ECLI:NL:GHSHE:2015:5553, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-12-2015, 200 170 249_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Hof staat het horen van meer getuigen dan in eerste aanleg door de rechter-commissaris is bepaald alsnog toe, de door de rechter-commissaris in eerste aanleg opgelegde beperking wordt vernietigd, onder andere door nu verzoekende partij zelf te laten bepalen welke getuigen zij wensen te horen. Voorts wordt aantal te horen getuigen beperkt tot 10.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      Uitspraak: 24 december 2015
      Zaaknummer: HR 200.170.249/01
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Stichting IPP (Investigating Pre-Pack),
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als IPP,
      advocaat: mr. J.G.A. Linssen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. S.M.M. van Dooren q.q. curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SR II B.V., 
      
      statutair gevestigd te [statutaire plaats] ,
      hierna te noemen: Van Dooren,
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 2] , 
        wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 2] ,
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 3] , 
        wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 3] ,
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 4] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 4] ,
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 5] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 5] ,
    
    
    
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. G.J.W. Verschuur
    
    
    
      
        mr. G. te Biesebeek q.q. (stille) bewindvoerder en curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schoenenreus BV,
      
      kantoorhoudende te [kantoorplaats]
    
    
    
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Te Biesebeek,
      advocaat: mr. B.A.P. Sijben
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      
        Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking ex artikel 186
        Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 16 februari 2015 zaaknummer C/01/269108/ Ex RK 13/156.
      
      
    
    
      1.2.
      
        Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 18 mei 2015, heeft IPP
        verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en te bevelen dat omtrent de feiten en omstandigheden zoals vermeld in de alinea’s 13 tot en met 91 van voornoemd beroepschrift een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden waarbij IPP wordt toegestaan om in dat verband de 33 door haar opgegeven getuigen te mogen doen horen.
      
      
    
    
      1.3.
      
        
          [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] (hierna gezamenlijk te noemen: [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] ) hebben een verweerschrift met 
        bijlagen, tevens inhoudende een incidenteel appel, ingediend, ingekomen ter griffie op 20 juli 2015.
      
      
    
    
      1.4.
      
        Te Biesebeek heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen ter griffie 
        op 21 juli 2015.
      
      
    
    
      1.5.
      
        IPP heeft vervolgens een verweerschrift tegen het incidenteel appel, met bijlagen,
        ingediend, ingekomen ter griffie op 1 september 2015.
      
      
    
    
      1.6.
      
        Het hof heeft voorts kennisgenomen van het proces-verbaal van het voorlopig 
        getuigenverhoor gehouden op 31 maart 2015 bij de rechtbank Oost-Brabant, het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat van IPP d.d. 4 juni 2015, het indieningsformulier van de advocaat van [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] d.d. 9 juni 2015 alsmede de brief van de advocaat van Te Biesebeek d.d. 22 juli 2015.
      
      
    
    
      1.7.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 november 2015. Bij die
        gelegenheid zijn gehoord: 
      
      
      
        
          Namens IPP mr. J.G.A. Linssen en mr. L.J.J. van Asseldonk;
        
        
          
            [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] , bijgestaan door mr. G.J.W. Verschuur en mr. B.F.H. Rumora;
        
        
          Te Biesebeek.
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van het verzoek
    
    
      Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het
      beroepschrift.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      Het staat ingevolge HR 19 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BG 1682) de rechter (in dit geval het hof)) in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Derhalve zal het hof eerst het incidenteel appel behandelen.
      
        Ten aanzien van het incidenteel appel
      
    
    
    
      3.1.1.
      
        Ten aanzien van het door [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] ingestelde incidenteel appel overweegt het hof dat ingevolge artikel 188 lid 2 Rv in beginsel geen beroep openstaat tegen een beschikking van de rechtbank waarbij een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor is toegewezen. , [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] heeft evenwel betoogd dat deze bepaling, door [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] aangeduid als asymmetrisch appelverbod, in strijd is met artikel 6 EVRM, zodat niettemin sprake is van ontvankelijkheid in het incidenteel hoger beroep. Daarbij heeft [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] zich beroepen op de beschikking van de Hoge Raad van 25 juni 2010 in de zaak Rosneft/Yukos Capital (ECLI:NL:HR:2010:BM:1679) waardoor de hieronder te bespreken uitspraak van de Hoge Raad is achterhaald . 
        Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      
      
    
    
      3.1.2.
      In zijn arrest van 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998, 414 heeft de Hoge Raad ten aanzien van het asymmetrische appelverbod van toen artikel 216 Rv-oud, thans artikel 188 lid 2 Rv onder meer het volgende overwogen:
      
      
        
          “3.4.4.Het voorlopig getuigenverhoor, zoals dat in de art. 214 e.v. is geregeld, beoogt niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat; het strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding — degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft — de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.  
        
      
    
    
      3.4.5 .
      
        
          Uit de hiervoor onder 3.4.4 gegeven karakterisering van het instituut van het voorlopig getuigenverhoor naar Nederlands procesrecht blijkt dat daarbij noch ten aanzien van de verzoeker, noch ten aanzien van diens 'wederpartij' sprake is van 'het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen' in de zin van art. 6 EVRM. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM valt een geding enkel dan onder het bereik van deze verdragsbepaling indien zijn uitkomst ten aanzien van zulk een recht of verplichting onmiddellijk beslissend is (zie laatstelijk § 56 van het arrest van 21 september 1994 in de zaak van Fayed tegen het Verenigd Koninkrijk (Serie A, n° 294–B)). Dit laatste kan van het voorlopig getuigenverhoor niet worden gezegd, ook al komt in het eventueel naderhand aan te spannen geding, ingevolge art. 219, aan de in het verhoor afgelegde verklaringen indien alle partijen bij dat geding bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, dezelfde bewijskracht toe alsof ze in dat geding zouden zijn afgelegd. 
        
        
          Voor zover het onderdeel het Hof een onjuiste opvatting van artikel 6 EVRM verwijt, kan het derhalve niet tot cassatie leiden.  
        
      
      
    
    
      3.4.6
      
        
          Dit laatste geldt óók voor zover het onderdeel aan het Hof een onjuiste opvatting van de eisen van een behoorlijke procesorde verwijt. 
        
        
          Het onderdeel miskent dat zèlfs als het appelverbod van art. 216 in strijd zou zijn met de eisen van een behoorlijke procesorde, het de rechter ingevolge art. 120 Gr.w niet zou vrijstaan het verbod op deze grond buiten toepassing te laten (vgl. HR 14 april 1989, NJ 1989, 469). 
        
        
          Overigens verzetten meergenoemde eisen zich geenszins ertegen, met betrekking tot het hoger beroep van beschikkingen op een verzoek onverwijld een voorlopig getuigenverhoor te gelasten, in dier voege verschil te maken tussen afwijzende en toewijzende beschikkingen, dat van eerstgenoemde zonder meer, doch van laatstgenoemde slechts ter zake van klachten als hiervoor in 3.4.2 omschreven, beroep openstaat. 
        
        
          Dit verschil, dat erop neerkomt dat ten aanzien van afwijzende beschikkingen wèl en ten aanzien van toewijzende beschikkingen géén discussie meer mogelijk is over de wijze waarop de rechter van zijn aan art. 214 ontleende bevoegdheden gebruik heeft gemaakt, strookt met de spoedeisendheid die doorgaans aan het voorlopig getuigenverhoor eigen is.” 
        
      
      
    
    
      3.1.3.
      AG Strikwerda geeft in zijn conclusie bij bovengenoemd arrest (onderdeel 10) de navolgende typering van het voorlopig getuigenverhoor (...):
      
      
        
          “Het voorlopig getuigenverhoor dient echter niet tot het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen: de rechter tot wie het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is gericht, treedt niet in een beoordeling van het bewijsmateriaal, laat staan dat hij de gestelde rechten of verplichtingen waarop het verzochte getuigenverhoor betrekking heeft, vaststelt. “
        
      
      
    
    
      3.1.4.
      In de door [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] aangehaalde Rosneft uitspraak ging het om het verlenen van exequatur aan arbitrale vonnissen en de in dat kader bestaande asymmetrie van rechtsmiddelen, derhalve om een situatie waarin – anders dan ten gevolge van de toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor – wel degelijk rechten en verplichtingen van de betrokken partijen waren vastgesteld, zodat om die reden al de vergelijking in het geheel niet opgaat.
      
    
    
      3.1.5.
      Aan [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] kan worden toegegeven dat toewijzing van het verzoek consequenties heeft voor de verweerders, ook indien zij zelf als getuige worden gehoord, en dat per saldo er invloed kan zijn op de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen. Maar zulks betekent niet dat in het kader van het toegestane voorlopig getuigenverhoor rechten en verplichtingen van één van de betrokkenen zullen worden vastgesteld als in het kader van artikel 6 EVRM bedoeld. Dat zal eerst in een (latere) bodemprocedure of voorlopige voorziening aan de orde komen, indien deze aanhangig wordt gemaakt, en eerst daar zal de door [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] gewraakte gevolgtrekking als bedoeld in artikel 163 lid 3 Rv (kunnen) worden getrokken. Hierbij zal [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] eerst nog de mogelijkheid hebben ter zake nader verweer te voeren en een toelichting te geven op hetgeen door hem al dan niet is verklaard en alle omstandigheden aan kunnen voeren als wenselijk geacht. De wet biedt in ieder geval partijgetuigen de mogelijkheid geen verklaring af te leggen en het toepassen van dwangmiddelen (gijzeling) is in dat kader niet toegestaan (artikel 173 lid 1 laatste zin Rv).
      
    
    
      3.1.6.
      Artikel 6 EVRM bevat evenmin een recht op hoger beroep en artikel 188 lid 2 Rv is niet in strijd met artikel 6 EVRM. De aangevoerde grond treft geen doel. Gelet op het bovenstaande oordeelt het hof [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] op dit punt niet-ontvankelijk.
      
    
    
      3.1.7.
      Voor het geval het hof, zoals  hiervoor het geval is gebleken, het appelverbod van artikel 188 lid 2 Rv niet in strijd acht met artikel 6 EVRM, heeft [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] een beroep gedaan op de zogenaamde doorbrekingsgrond. Zij stellen zich op het standpunt dat sprake is van een dermate fundamenteel novum en gebrek in de totstandkoming van de beschikking in eerste aanleg, dat doorbreking van het appelverbod gerechtvaardigd is. Aangevoerd is dat SR II B.V., waartegen het verzoek van IPP volgens [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] primair gericht was/is, nadat partijen op het verzoekschrift zijn gehoord, namelijk op 29 januari 2015, failliet verklaard is, waardoor de rechtbank het faillissement van SR II niet als omstandigheid heeft kunnen meewegen in haar beoordeling van het verzoek.
      
      
    
    
      3.1.8.
      Het hof stelt ten aanzien van dit subsidiaire standpunt inzake de ontvankelijkheid in incidenteel appel voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een uitzondering op het appelverbod geldt en hoger beroep wel mogelijk wordt geacht als de rechter in eerste aanleg buiten het toepassingsgebied van het betreffende artikel (in dit geval artikel 187 Rv) is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak..
      
    
    
      3.1.9.
      Aan de fase van beoordeling of een dergelijke doorbrekingsgrond zich voordoet gaat vooraf de vraag of [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] heeft gesteld dat één van deze doorbrekingsgronden in dit geval aan de orde is. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is dit vereist, maar ook voldoende, voor de ontvankelijkheid. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] heeft zich niet in concreto beroepen op één van de door de Hoge Raad relevant geachte doorbrekingsgronden, noch kan het hof  hetgeen door [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] in dit kader is aangevoerd herleiden tot een beroep op één van die doorbrekingsgronden. Tot de gronden voor doorbreking hoort immers niet het bestaan van een - in de woorden van [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] - fundamenteel novum, zijnde volgens [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] het op 29 januari 2015 uitgesproken faillissement van SR II. 
      
    
    
      3.1.10.
      
        Ten overvloede merkt het hof op dat ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 5 januari 2015 ook [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] en anderen als verweerders en betrokken bij de (qua uitvoeringswijze door IPP gewraakte) doorstart naast SR II zijn aangemerkt, terwijl evenmin aanstonds bij faillietverklaring duidelijk zou zijn geweest dat er geen verhaal zou worden geboden door SR II – wat daar thans van zij -, zodat de door [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] veronderstelde vanzelfsprekende afwijzing - had de rechtbank geweten van het faillissement - hoogst speculatief is. 
        Aan een inhoudelijke beoordeling inzake doorbreking van het appelverbod komt het hof dan ook, vanwege de niet-ontvankelijkheid (ook) op dit (tweede) punt, niet toe.
        Op grond van het voorgaande zullen [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] niet-ontvankelijk worden verklaard in het door hen ingestelde incidenteel appel
      
      
      
        
          Ten aanzien van het principaal appel
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan de hand van een algemene inleiding en een zevental grieven heeft IPP betoogd dat de rechtbank het verzoek van IPP tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ten onrechte grotendeels heeft afgewezen op basis van feiten, omstandigheden, veronderstellingen en oordelen die de afwijzing niet kunnen dragen en dat de rechtbank daarbij ten onrechte het systeem van de wet en de onderliggende jurisprudentie niet dan wel in onvoldoende mate in acht heeft genomen. 
        Hiertegen is door de verschillende geïntimeerden verweer gevoerd. In onderstaande beoordeling zal hierop worden ingegaan voor zoveel door het hof relevant geacht.
      
      
    
    
      3.3.
      Het hof stelt voorop dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Rv, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt – waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten –, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3938).
      
    
    
      3.4.
      Het hof deelt de (kennelijke) visie van de rechtbank dat IPP voldoende belang heeft bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor, namelijk om naar aanleiding van het houden daarvan meer duidelijkheid te verkrijgen over de bewijspositie, om de eigen processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en eventueel de afweging te maken in hoeverre voortprocederen opportuun is. Voorts is naar het oordeel van het hof in beginsel in voldoende mate aan de wettelijke eisen voldaan en is, onder meer onder afweging van de betrokken belangen, van misbruik van bevoegdheid onvoldoende gebleken; in ieder geval is naar het oordeel van het hof geen sprake van een  enkel als fishing expedition te kwalificeren doelloze zoektocht. 
      
    
    
      3.5.
      Het hof is echter anderzijds van oordeel dat ten aanzien van een aantal vragen zoals deze door IPP voorshands zijn geformuleerd niet goed valt in te zien waarom de personen die door IPP ter beantwoording van deze vragen als getuige worden voorgesteld niet door IPP ter verkrijging van informatie informeel zouden kunnen worden benaderd, zoals de rechtbank al heeft overwogen. Deze personen hebben immers geen enkel belang dat op gespannen voet met de belang van IPP zou kunnen staan. Ter zake is het hof van oordeel dat het bijzonder grote aantal vragen en extreem grote aantal te horen getuigen zoals voorgesteld door IPP thans, in het bijzonder gelet op het denkbaar onnodig grote beslag dat dit legt op de wederpartij, in zoverre in strijd is met een goede procesorde moet worden geacht. Hierbij merkt het hof op dat hoewel, zoals hierna overwogen, een beperking thans op zijn plaats wordt geacht, het IPP vrijstaat te zijner tijd eventueel een nader verzoek tot het houden van een aanvullend voorlopig getuigenverhoor, met nadere specifieke onderbouwing naar aanleiding van de tot dan toe gehouden verhoren en daaruit voortgekomen verklaringen, in te dienen indien daartoe aanleiding bestaat. Daarover zal alsdan vervolgens  de rechtbank, dienen te beslissen.
      
    
    
      3.6.
      In het licht van het voorgaande ligt derhalve beperking van het voorshands te horen aantal getuigen zoals door de rechtbank tot uitgangspunt genomen in de rede, zij het dat – anders dan de rechtbank – het hof van oordeel is dat IPP zelf de mogelijkheid moet hebben te bepalen wie zij het eerst wil doen horen. Derhalve zal het hof het verzoek van IPP in hoger beroep in zoverre toewijzen – en derhalve de op dat punt afwijzende beschikking van de rechtbank vernietigen -  dat het hof het aantal te horen getuigen dat door een rechter-commissaris zal worden verhoord beperkt tot 10 (tien) door IPP zelf aan te wijzen getuigen, exclusief de reeds op 31 maart 2015 gehoorde getuige [getuige] .  
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof zal anders dan de rechtbank het onderwerp van het te houden getuigenverhoor niet beperken zoals de rechtbank dat heeft gedaan onder  5.11 van de overwegingen en onder 6.2 van het dictum van het vonnis waarvan beroep.
        Het hof merkt nog op dat ten aanzien van de aan de respectief te horen getuigen te stellen vragen telkens naar bevind van zaken een selectie zal dienen te worden gemaakt. Het gaat niet aan alle opgesomde vragen aan alle te horen getuigen voor te leggen, zoals ook IPP te kennen heeft gegeven.
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof zal de beslissing omtrent de proceskosten aanhouden tot de uitspraak in het bodemprocedure.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      In het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verklaart [geintimeerden 2 t/m 5 c.s.] niet ontvankelijk in het incidenteel appel;
    
    
    
      In het principaal hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende;
    
    
    
      wijst het verzoek van IPP tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gedeeltelijk toe en beveelt het houden daarvan, waarbij aan de zijde van IPP (enquête) 
      -exclusief de reeds op 31 maart 2015 door de rechtbank gehoorde getuige [getuige] - maximaal 10 (tien) door IPP nader aan de rechtbank en verweerders op te geven getuigen zullen kunnen worden gehoord;
    
    
    
      houdt de beslissing omtrent de proceskosten tot de uitspraak in de bodemprocedure aan;
    
    
    
      wijst de onderhavige zaak terug naar de rechtbank Oost-Brabant zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof in deze beschikking  heeft overwogen, in het bijzonder in verband het benoemen van een rechter-commissaris en het vervolgens houden van een voorlopig getuigenverhoor van de door IPP voorgedragen getuigen, een en ander met inachtneming van hetgeen het hof in deze beschikking  heeft overwogen;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2015.