ECLI:NL:RBMNE:2016:4565, Rechtbank Midden-Nederland, 17-08-2016, C/16/403760 / HA ZA 15-888
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst tot koop en distributie van een fanbox (dvd's)  van voetbalclub. Wanprestatie ? Koper mag bewijzen dat verkoper fatale termijn overschreed bij aanlevering van een zgn samplebox.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/403760 / HA ZA 15-888
    
    
    
      
        Vonnis van 17 augustus 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        JANINA VICTORIA MADURO
      
      in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap 
      
        Viceverca B.V.,
      woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. A.C.S. van Groningen te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DONG DAO GROUP B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.W. van Leeuwen te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en DDG genoemd worden. De failliet zal hierna voluit Viceverca of verkort VV worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 6 januari 2016
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      VV hield zich bezig met de ontwikkeling van en handel in (media)producten met betrekking tot de internationale sportmarkt. Haar is door deze rechtbank op 26 augustus 2014 surseance van betaling verleend en op 11 november 2014 is zij door deze rechtbank failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
      
    
    
      2.2.
      Eén van de door VV voorgenomen activiteiten zag op de ontwikkeling van een zogenaamde Digital Fan Box, een set dvd’s met content van en rond de (16) selectiespelers en de coach die in het voetbalseizoen 2012/2013 onder contract stonden bij de voetbalclub FC Barcelona (hierna: FCB). De Digital Fan Box wordt hierna de fanbox genoemd.
      
    
    
      2.3.
      
        Ten behoeve van de vermarkting van de fanbox (via handelspartners) heeft VV een schriftelijke presentatie gemaakt. Daarin is onder meer bepaald:
        “Marketing Campaign
        
          ViceVerca will develop a centralized marketing campaign with:
        
      
      
        
          
            Marketing tools/designs
          
        
        
          
            Print media/advertisement
          
        
        
          
            Online/web banners
          
        
        
          
            HD Photo materials of the product
          
        
        
          
            Video TV commercial
          
        
        
          
            All text will be in English
          
        
        
          
            Possible Flash animations
          
        
        
          
            Compilation of actual content
          
        
        
          
            Promo video
          
        
        
          
            Press conference with product Launch
          
        
      
      
        Partners can develop their own marketing as well without the use of FC Barcelona logo and name. Only products visuals/photos of referrals to the product can be used in such campaign. (…) Contractual partners can use Viceverca campaign as source .”
      
      
    
    
      2.4.
      Van deze schriftelijke presentatie maakt ook een ‘Roadmap until Launch’ deel uit, waarin een tijdbalk is opgenomen met daarop vermeld:
      
        
          
            License contract: Ready December
          
        
        
          
            Product Placement: In progress (deze vermelding staat tussen december en januari, toevoeging rechtbank)
          
        
        
          
            Content Production, Artwork Design: In progress January
          
        
        
          
            Partner selections, Region Definition, Marketing Letters, Pre-ordering Customized: To be started February
          
        
        
          
            Product Launch: To be decided March
          
        
        
          
            Marketing Campaign, Sales Campaign, Ordering, Production: To be started (deze vermelding staat op de tijdbalk zonder eigen maandaanduiding, maar na de eerdere vermelding “Product Launch: To be decided March”; toevoeging rechtbank).
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      VV en DDG hadden vanaf  2011 contact over de fanbox. Daarbij was het de aanvankelijke bedoeling dat DDG de verpakking van de fanbox zou verzorgen (de doos waar de dvd’s in zouden komen). In de loop van 2013 hebben VV en DDG het plan opgevat dat DDG (een aantal exemplaren van) de fanbox als koper van VV zou afnemen, ter verdere distributie.
      
    
    
      2.6.
      In vervolg op dat voornemen is tussen VV en DDG een op 15 maart 2013 door hen ondertekende ‘Sales and distribution agreement’gesloten (hierna: de overeenkomst van 15 maart 2013), luidende, voor zover hier van belang:
      
      
        
          “Viceverca (…) and Dong Dao Group B.V. (…)
        
        
          Considering that: (…)
        
        
          C. Based on a consumer price of EUR 39,95, distributors can realize a margin of 35-40% on the Barcelona project; in attachment Viceverca’s wholesale selling prices customized for Dong Dao per February 2013 have been confirmed; (…) this attachment is an integral part of this agreement;
        
        
          D. Viceverca has the intention to come to a cooperation with strategic partners regarding worldwide distribution and sales/marketing of their products
        
        
          E. Dong Dao is the producer of packaging materials (…) and interested in not only producing the packaging of the Viceverca products, but also act as an exclusive distributor in the countries: Hong Kong, China, Japan, South Korea, Vietnam, Australia and Indonesia.
        
      
      
      
        
          Agree as follows:
        
      
      
        
          
            Parties have agreed on an exclusive strategic cooperation, which means that:
          
        
        
          
            Dong Dao will be the 
            exclusive 
            distributor for the above mentioned countries;
          
        
        
          
            Dong Dao will buy a volume of 100.000 boxes at a minimum in the first twelve months in order tot distribute to the aforementioned market. This forecast is based on the prices mentioned in the attached overview which forms an integral part of this agreement; This guarantee will be covered by a bank guarantee by a bank which must be acceptable to Viceverca.
          
        
        
          
            Viveverca will provide Dong Dao with a complete sample box inclusive the 16 DVD’s with content of the players. One month after having received this box, Dong Dao will place the order of 100.000 pieces as agreed.
          
        
      
      
        
          Payment of this order will have the following conditions: max 30% of the invoice at order plus 70% of the order on basis of a tranferable l/c by a first class bank or 100% collateral by means of an L/C, or via Dong Dao or directly from buyer to Viceverca.
        
        
          Other conditions: (…)
        
        
          Duration
        
      
      
        6. This agreement shall continue for 2 years. Viceverca has the right to end this agreement immediately when het agreement with FC Barcelona ends. (…) However, when the contract between FC Barcelona and Viceverca will be extended after these two years, this contract between Dong Dao en Viceverca will also be extended for the same duration.
      
      
        Governing Law
      
      
        7. This agreement is governed by and shall be construed in accordance with the laws of the Netherlands. All disputes arising in connection with this agreement of further agreements relating hereto shall be finally settled by the court of Midden-Nederland, location Utrecht.”
      
      
    
    
      2.7.
      De overview waarvan in de genoemde overeenkomst sprake is, geeft als wholesaleprijs voor de fanbox € 16,- bij afname van 100.000 stuks. Bij de besprekingen tussen partijen die tot deze overeenkomst leidden, is de inhoud van de onder 2.3 omschreven schriftelijke presentatie mede onderwerp van gesprek geweest.  
      
    
    
      2.8.
      
        VV heeft, ten behoeve van de fanbox, met FCB een op 1 oktober 2012 getekende ‘Draft for a License Agreement’ opgemaakt, waarin is vermeld dat het haar is toegestaan  (kort gezegd) de FCB-merken krachtens licentie te gebruiken. In de aanhef ervan is het na te melden begrip ‘the Territory’ gedefinieerd als ‘worldwide’.  Daarin is bepaald, voor zover hier van belang:
        
          “Licensor hereby grants to Licensee during the terms of this Agreement a non-exclusive license to use Trademarks exclusively in the Territory, to be used for the offer, selling and distribution of a minimum of 5 and up to 16 players DVD’s either in part or in whole as a “Players Fan Box”, (…)
        
        
          Viceverca will have exclusivity for the products of this agreement. (…)
        
        
          (3) The Licensee shall not be entitled to grant sublicences with regard to the Trademarks to third parties without prior written consent of Licensor.
        
        
          (4) Licensee must present to Licensor, before putting the Product on sale for the first time, a sample for definitive approval which must meet the specifications for the Product. (…)
        
        
          (8) This agreement shall come into full force and effect upon bilateral signature and shall remain in full force without the need of termination on 30th September 2013.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      In een brief van 11 januari 2013 aan VV bevestigt FCB dat VV, kort gezegd, gerechtigd is de fanbox te vermarkten, “with the limits and according to the terms and conditions of the agreement reached and signed by Viceverca b.v. and FCBarcelona dated 1st of October 2012.”  
      
    
    
      2.10.
      Op 19 juni 2013 heeft VV aan DDG, ter uitvoering van de onder 2.6 omschreven overeenkomst, 50 exemplaren van een samplebox doen toekomen. Die bestond uit een doos met daarin 16 dvd’s. Op elk van die dvd’s stond uitsluitend een eerder op televisie uitgezonden interview met één speler van FCB, te weten speler Song.   
      
    
    
      2.11.
      Per e-mail van 8 juli 2013 heeft VV aan DDG bericht “All productions are ready and need to be approved by FC Barcelona. (…) expected in time: 1 week so we won’t be delayed in your delivery as planned. The productions are Engelish subtitles and Spanish spoken. If you need Chinese subtitles in your production order: let us know. We have to arrange this with our content producer. (…)”  
      
    
    
      2.12.
      
        Op 18 juli 2013 heeft DDG per e-mail aan VV bericht:
        
          “(…) It is not possible to work this way.(…)
        
        
          And I was promised a lot things for marketing many weeks ago, such as the photos with famous football player and presentation, but I receive absolutely nothing, besides a photo to prove shooting was done. But afterwards I don’t receive the real photos for many weeks.
        
        
          Then suddenly you ask me to place the order with this week, this is really crazy, I even haven’t start the marketing yet, as we first wait for Disc, then we wait for marketing presentations to start the marketing.
        
        
          And for any product you need a certain amount of time to do the marketing, then have the actual order. that’s why we talked an agreement for one year’s time.
        
        
          But if it is your way of working. Then I can not work this way, I have to withdraw from our agreement.” 
        
      
      
    
    
      2.13.
      In haar e-mail van 1 augustus 2013 heeft FCB (op de op 25 juli 2013 door VV aan haar gestelde vraag ‘What about the FCB approval for the productions I’ve send by weblink from MediaPro?) aan VV geantwoord “All the videos were approved few days ago from our part (…)”.  
      
    
    
      2.14.
      Op 12 augustus 2013 heeft VV, daarbij refererend aan een bespreking tussen partijen op 5 augustus 2013, aan DDG geschreven, zakelijk weergegeven, dat DDG op 5 augustus 2013 voor het eerst en in strijd met de gesloten overeenkomst heeft gezegd de fanbox niet zonder meer voor eigen rekening en risico van VV te willen kopen, maar dat slechts te willen doen nadat DDG zelf een of meer wederkoper(s) had gevonden. DDG is in die brief gesommeerd de overeenkomst na te komen en haar is toegezegd dat zij, zoals zij had gevraagd, ‘a new marketingletter’ zal ontvangen, ‘including product information, marketing applicability, USP’s of the product’ en ‘potential benefit for the end user’.
      
    
    
      2.15.
      In een e-mail van 22 augustus 2013 heeft  DDG aan VV bericht, kort gezegd, dat het ondoenlijk was voor haar om fanbox af te nemen, nu de door VV toegezegde marketingactiviteiten uitbleven en de samplebox te laat geleverd was en DDG daardoor niet in de gelegenheid was wederkopers te interesseren. Zij besluit die e-mail ‘I suggest to part from cooperation peacefully’.  
      
    
    
      2.16.
      In een e-mail van 10 september 2013 heeft VV aan DDG bericht, voor zover hier van belang, “With our current situation we have only losers and a unfriendly atmosphere. This is not the way we started working together. I would like to restart our cooperation. You say you need more time to sell the product. I’ll attach our marketing campaign which can be upscaled to local needs. Can we start our contract with changed timeline? (…)”.  
      
    
    
      2.17.
      In haar brief van haar raadsman van 25 oktober 2013 heeft VV DDG gesommeerd de overeenkomst binnen zeven dagen nadien na te komen en haar tegen 1 november 2013 in gebreke gesteld en de ontbinding van de overeenkomst aangezegd, voor het geval zij niet nakomt. Aan de overeenkomst tussen partijen is geen verdere uitvoering gegeven.    
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De curator vordert - na vermindering van eis en samengevat - veroordeling van DDG, uitvoerbaar bij voorraad, tot:
        I. betaling van € 716.525,50, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen ander bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 20 juli 2013, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen andere datum, tot aan de algehele voldoening;
        II. betaling van € 6.530,- aan buitengerechtelijke incassokosten, binnen 14 dagen na het vonnis dan wel binnen een andere in goede justitie te bepalen termijn, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding (27 oktober 2015) tot aan de algehele voldoening;
        III. vergoeding van de gedingkosten inclusief nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het verstrijken van die termijn tot aan de algehele voldoening.   
      
      
    
    
      3.2.
      DDG voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De vordering van de curator berust op de stelling dat DDG heeft verzuimd aan haar plicht te voldoen uit hoofde van de overeenkomst van 15 maart 2013, om (binnen de termijn van dertig dagen na ontvangst van de samplebox) de partij van 100.000 exemplaren van de fanbox te bestellen en nadien af te nemen tegen betaling van € 16,- per box. Het gevorderde bedrag ziet op de winst die VV naar stelling van de curator daardoor is misgelopen en die de curator aan de boedel vergoed wil zien.  
      
    
    
      4.2.
      Het meest verstrekkende verweer van DDG is dat de overeenkomst van 15 maart 2013 door dwaling harerzijds tot stand is gekomen. Zij concludeert dat die dwaling ertoe moet leiden dat de rechtbank de vernietiging van die overeenkomst uitspreekt. Zij stelt hiertoe als volgt:
      a. a) de overeenkomst is aangegaan op grond van de mededeling van VV dat zij krachtens licentie jegens FCB gerechtigd was tot het gebruik van haar merknamen, terwijl nadien slechts van de onder 2.8 omschreven ‘Draft’ is gebleken en niet aannemelijk is dat die ‘Draft’ is omgezet in een definitieve overeenkomst rond de licentie tussen VV en FCB;
      
      b) in die ‘Draft’ is slechts sprake van een licentieduur tot 30 september 2013;
      
      c) VV mag blijkens de tekst van de ‘Draft’ slechts aan derden toestaan de merknamen van FCB te gebruiken na voorafgaande schriftelijke toestemming van FCB; in de overeenkomst tussen VV en DDG staat dat DDG de merknamen van FCB op de fanbox mag gebruiken, maar de daarvoor benodigde toestemming van FCB ontbreekt;
      
      d) in de ‘Draft’ staat voorts dat de fanbox aan FCB moet worden voorgelegd en door haar moet worden goedgekeurd, alvorens deze mag worden verkocht; vóór de samplebox op 19 juni 2013 aan DDG werd gezonden, is er geen fanbox aan FCB voorgelegd en door haar goedgekeurd.    
      
    
    
      4.3.
      Het argument onder 4.2. bij a) faalt. Met de door de  curator overgelegde en door DDG niet weersproken verklaring van FCB van 11 januari 2013 (zie onder 2.9) waarin FCB bevestigt met VV de in de overeenkomst van 1 oktober 2012 beschreven rechten en plichten te zijn overeengekomen, staat voldoende vast dat van de door de curator gestelde licentie-overeenkomst tussen VV en FCB sprake is. Het dwalingsberoep is in zoverre op een feitelijk onjuiste grond gebaseerd. 
      
    
    
      4.4.
      Ook het argument onder 4.2 bij b) faalt. DDG heeft immers niet gesteld van welke veronderstelling zij op 15 maart 2013 bij het sluiten van de overeenkomst met VV is uitgegaan, wat de duur van de licentie-overeenkomst tussen VV en FCB betreft. Aldus kan niet worden beoordeeld of hetgeen zij later in de ‘Draft’ omtrent die duur las, van haar veronderstelling op 15 maart 2013 afweek, noch of die eventuele afwijking grond kon vormen voor een geslaagd dwalingsberoep. Dat beroep is daarom in zoverre onvoldoende door DDG onderbouwd. 
      
    
    
      4.5.
      Ten aanzien van het argument onder 4.2 bij c) geldt het volgende. DDG stelt dat de doorverkoop door haarzelf aan derden in het licht van de licentie-overeenkomst tussen VV en FCB, de afzonderlijke goedkeuring van FCB behoefde, welke niet is verstrekt. De rechtbank verstaat deze stelling aldus dat DDG er op 15 maart 2013 vanuit ging dat het haar ook in het licht van de rechtsbetrekking tussen VV en FCB vrijstond om de fanbox door te verkopen maar dat dat in feite niet het geval was. De curator heeft gesteld dat het recht als bedoeld in de ‘Draft’ (“to grant sublicences with regard to the Trademarks to third parties”) niet aan DDG is verstrekt, omdat kon worden volstaan met de verkregen goedkeuring van FCB om de fanbox wereldwijd te verkopen en distribueren. Hier dringt zich de vraag op of het toestaan door VV aan DDG om de fanboxexemplaren die met goedkeuring van FCB in het economische verkeer zijn gebracht, te kopen en verder te verhandelen, een aangelegenheid betreft die DDG slechts krachtens (sub)licentie van FCB rechtsgeldig kon verrichten. De bevestigende beantwoording van die vraag ligt geenszins voor de hand nu de licentie-overeenkomst diverse handelingen aan VV met betrekking tot de fanbox toestaat, waaronder het wereldwijd verkopen en distribueren. Dat de partij die bij die distributie of verkoop de wederpartij van VV wordt, in het kader van de daarbij verworven positie een sublicentie van FCB behoeft, strookt daar niet mee en is bovendien in praktische zin niet zeer werkbaar. Ook telt hier dat binnen het EU- en Beneluxmerkenrecht het merkenrecht voor de rechthebbende is uitgeput ten aanzien van de goederen met diens merkvermelding die met zijn toestemming in het economisch verkeer zijn gebracht. De stellingen van de curator stroken daarmee, nu zij inhouden dat een (sub)licentie voor DDG niet gegeven is en ook niet nodig was. Het gaat hier enerzijds om goederen die met toestemming van FCB door VV in de Europese economische ruimte zouden zijn gebracht (door levering aan de Nederlandse vennootschap DDG), maar anderzijds om doorverkoop van die goederen buiten de Benelux en de EU. Aldus rijst hier de vraag of ook bij deze stand van zaken sprake is van de bedoelde uitputting. Aldus is tevens de vraag of en zo ja hoe, die uitputtingskwestie van invloed is op de (al dan niet: door FCB en VV beoogde) betekenis van de bepaling in hun licentie-overeenkomst omtrent de sublicentie. Het had hier op de weg van DDG gelegen om in deze kwestie nader te onderbouwen waarom de door haar voorgestane uitleg van die bepaling tussen VV en FCB de juiste is en dat haar daarom in verband met die bepaling een geslaagd dwalingsberoep toekomt. Nu zij dat heeft nagelaten is dat beroep ook in zoverre onvoldoende onderbouwd.    
      
    
    
      4.6.
      Het onder 4.2. bij d) genoemde argument faalt reeds omdat hetgeen DDG hier stelt betrekking heeft op het al of niet naleven van beweerdelijke contractuele verplichtingen door VV en los staat van de vraag naar de voorstelling van zaken die DDG omtrent de inhoud van die verplichtingen had ten tijde van haar overeenkomst met VV. Het dwalingsberoep moet daarom in alle onderdelen worden gepasseerd.
      
    
    
      4.7.
      Voor het geval de overeenkomst van 15 maart 2013 geldig is, heeft DDG gesteld  dat die overeenkomst niet langer geldt, omdat partijen er overeenstemming over hebben bereikt dat zij over en weer van hun verplichtingen uit die overeenkomst zijn bevrijd. Zij wijst daartoe op haar e-mail van 22 augustus 2013 aan VV, waarin zij meldt ‘to part from cooperation peacefully’ en de op 10 september 2013 van VV ontvangen e-mail waarin haar wordt verzocht ‘to restart our cooperation’. Uit die reactie moet worden afgeleid, aldus DDG, dat VV net als DDG zelf de samenwerking begin september 2013 als beëindigd beschouwde. Bij de betekenis die tussen partijen aan de desbetreffende uitlatingen moet worden toegekend, komt het aan op de daaruit kenbare bedoeling van partijen en naar hetgeen zij in verband met die uitlatingen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De e-mail van VV van 10 september 2013 is, aldus gezien, niet zodanig eenduidig van strekking dat DDG daaruit heeft mogen afleiden dat VV de overeenkomst van 15 maart 2013 als geëindigd beschouwde en tot een nieuwe overeenkomst wilde komen. De e-mail is immers geschreven nadat onenigheid over de uitvoering van de overeenkomst van 15 maart 2013 was ontstaan en de uitvoering ervan stil lag. Feiten en omstandigheden die los van de tekst van die e-mail aanleiding gaven voor de door DDG gestelde interpretatie ervan, zijn niet gesteld of gebleken. De bedoelde e-mail van VV had om die reden veeleer door DDG opgevat moeten worden als een verzoek om de uitvoering van de overeenkomst van 15 maart 2013 weer op te starten. Het verweer faalt.   
      
    
    
      4.8.
      Het volgende verweer van DDG luidt dat de op 15 maart 2013 gesloten overeenkomst geen door VV afdwingbare verplichting van DDG tot afname (en betaling) van die partij fanboxexemplaren bevat, omdat in die overeenkomst niet meer is vastgelegd dan de intentie van DDG om tot afname van de fanbox over te gaan nadat zij de beschikking zou hebben gekregen over een complete samplebox en het materiaal van de marketingcampagne en nadat DDG, aan de hand daarvan, met positief resultaat zou hebben beoordeeld of de fanbox aan haar gerechtvaardigde verwachtingen voldeed. De curator bestrijdt dit verweer, onder meer met de stelling dat VV heeft voldaan aan hetgeen omtrent de samplebox was overeengekomen, zodat DDG binnen 30 dagen na de toezending van die samplebox de verplichte bestelling diende te doen.
      
    
    
      4.9.
      DDG’s verweer houdt naar de kern genomen in dat VV diverse verplichtingen diende na te leven (rond samplebox en marketing) en dat DDG, zowel in het geval waarin VV die verplichtingen correct naleeft als in het geval waarin zij dat niet doet, zelfstandig zou mogen beslissen van de bestelling van de partij van 100.000 exemplaren af te zien. In het geval DDG gelijk heeft met haar stelling dat VV is tekort geschoten in de nakoming van die (voor)verplichtingen, stonden DDG toentertijd de reguliere wettelijke middelen ter beschikking om aan de afname van de genoemde partij te ontkomen: zij kon zich op opschorting beroepen of de overeenkomst wegens verzuim van VV buitengerechtelijk ontbinden. De door DDG gestelde bevoegdheid heeft voor dat geval geen toegevoegde waarde. Voor het geval de bedoelde (voor)verplichtingen wel correct door VV zijn nagekomen, biedt de tekst van de overeenkomst van 15 maart 2013 geen steun voor het standpunt van DDG. Die overeenkomst vermeldt immers “Dong Dao will buy a volume of 100.000 boxes at a minimum in the first twelve months in order tot distribute to the aforementioned market” en (na de zinsnede over de toe te zenden samplebox) “One month after having received this box, Dong Dao will place the order of 100.000 pieces as agreed”. Tegenover deze eenduidige teksten zijn geen bijkomende feiten of omstandigheden zijn gesteld (rond de bedoeling van partijen en hetgeen zij over en weer van elkaar mochten verwachten), die er desondanks op wijzen dat de genoemde bestelling door DDG (in bedoeld geval) afhing van haar (DDG’s) subjectieve waardering van de voorafgaande prestaties van VV. Dat in de overeenkomst sprake is van de partij van 100.000 exemplaren als ‘forecast’, maakt dat niet anders, juist gezien de strikte tijds- en prijsbepaling die partijen rond de afname van die partij zijn overeengekomen en het feit dat het begrip forecast zeer wel verklaarbaar is uit de vermelding dat het om 100.000 exemplaren ‘at a minimum’ gaat.  In dit licht bezien is de door DDG bepleite uitleg van de overeenkomst van 15 maart 2013 niet aannemelijk geworden en moet het verweer worden verworpen.
      
    
    
      4.10.
      Aldus ligt de vraag ter beoordeling voor of de wijze waarop VV aan de overeenkomst met DDG uitvoering heeft gegeven en de wijze waarop DDG daarop heeft gereageerd, DDG heeft bevrijd van haar verplichtingen uit die overeenkomst. 
      
    
    
      4.11.
      DDG stelt dat zij niet gehouden was tot afname van de partij van 100.000 exemplaren, en voert daartoe het volgende aan (als argumenten die zij ook in 2013 aan VV kenbaar heeft gemaakt):
      
        
          VV heeft de samplebox te laat geleverd, omdat was afgesproken dat deze op een zodanig tijdstip beschikbaar zou zijn dat de verkoop van de fanbox zo snel mogelijk na het Chinese nieuwjaar in februari 2013, dus kort na het sluiten van de overeenkomst op 15 maart 2013, zou kunnen beginnen en nog tijdens het voetbalseizoen 2012/2013 kon plaatsvinden; dat seizoen was op 18 juni 2013 al voorbij en daardoor waren de doorverkoopmogelijkheden sterk verkleind; 
        
        
          VV heeft niet aan haar plicht voldaan om (tijdig) een centrale marketingcampagne te ontwikkelen, omdat die (in de schriftelijke presentatie omschreven) campagne gelijktijdig met het verzenden van de samplebox, nog in maart 2013, diende te starten zodat DDG mede aan de hand van daarvan te verwachten resultaten 30 dagen de tijd zou hebben wederkopers te vinden;
        
        
          de samplebox voldeed niet want deze bevatte geen Chinese ondertiteling of voice-over en deze bevatte een onjuiste landcode; 
        
        
          VV heeft niet aan haar verplichting voldaan om DDG bij 30 Chinese contacten te introduceren.
        
      
      
    
    
      4.12.
      Om op dit punt te kunnen beslissen moet eerst worden vastgesteld wat de verplichtingen van VV waren, die aan de bestelling van de partij van 100.000 exemplaren door DDG vooraf dienden te gaan, of die verplichtingen zijn nageleefd en (in vervolg daarop) of DDG terecht heeft geweigerd die partij te bestellen. DDG heeft onvoldoende onderbouwd dat partijen zijn overeengekomen dat reeds de samplebox Chinese ondertiteling of een Chinese voice-over en een voor China geschikte landcode diende te bevatten. Die stelling kan alleen al daarom bij de hier te beslissen kwestie buiten beschouwing blijven. Dat geldt ook voor de stelling dat DDG aan 30 Chinese contacten van VV zou worden voorgesteld, omdat niet is gesteld dat die introductie uiterlijk bij gelegenheid van de toezending van de samplebox, of binnen 30 dagen daarna, zou moeten plaatsvinden. In de kwesties van ondertiteling, landcode en introductie kon DDG aldus geen grond vinden om de bestelling van de genoemde partij te weigeren. DDG heeft in dit geding ook nog gesteld dat de inhoud van de samplebox (met name de content van de dvd’s) niet strookte met wat was afgesproken. Die stelling kan hier buiten beschouwing blijven, omdat DDG dat bezwaar destijds niet jegens VV heeft geuit en dat dus kennelijk toen voor haar geen omstandigheid betrof op grond waarvan zij de bestelling van de partij van 100.000 exemplaren naliet. Bovendien: als zij die omstandigheid toentertijd wel had gemeld, had van haar verlangd mogen worden VV daarbij een termijn te gunnen om alsnog een samplebox met de volgens DDG afdoende inhoud te verstrekken, alvorens DDG blijvend de bedoelde bestelling mocht nalaten. 
      
    
    
      4.13.
      Wat betreft het tijdstip waarop VV de samplebox aan DDG diende toe te sturen en waarop zij de voorgenomen reclamecampagne diende te voeren, verschillen partijen van mening. De curator brengt tegen de stellingen van DDG in dat de samplebox op tijd is verstuurd, omdat de fanbox naar afspraak tussen partijen het hele voetbalseizoen 2012/2013 zou beslaan en dus pas tegen het einde van dat seizoen (voor verkoop) gereed kon zijn. Zij bestrijdt ook de door DDG gestelde afspraak rond het tijdstip van de te voeren reclamecampagne. De rechtbank stelt vast dat de overeenkomst van 15 maart 2013 zelf geen melding maakt van een als fatale termijn aan te merken tijdstip van verzending van de samplebox of het gereed zijn van de fanbox. Ook bevat die overeenkomst geen bijkomende aanwijzingen waaruit een dergelijke termijn volgt. Die aanwijzingen zouden kunnen zijn gelegen in de schriftelijke presentatie van de fanbox (zie 2.2), die immers onderwerp van gesprek is geweest bij de onderhandelingen tussen partijen, maar die aanwijzingen zijn niet eenduidig in het voordeel van DDG. De vermeldingen ‘Content Production January In progres’, ‘Product Launch March to be decided’ en ‘Marketing Campaign To be started’ (die laatste zonder maandaanduiding, maar volgend op de aanduiding die bij de maand maart staat) laten zowel ruimte voor de stellingen van DDG omtrent hetgeen als tijdpad geldt, als voor die van de curator. De bewijslast rust hier in beginsel op de curator, omdat zij zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten beroept. Nu echter de tekst van de overeenkomst van 15 maart 2013 strookt met het standpunt van de curator en het geenszins voor de hand ligt dat partijen een zo relevante deelafspraak als een fataal tijdstip voor de toezending van de samplebox (en het gereed hebben van de fanbox) wél hebben gemaakt maar buiten de schriftelijke vastlegging van de afspraken hebben gehouden, zal de rechtbank in redelijkheid en billijkheid de bewijslast op dit punt bij DDG leggen. Dat bewijs dient aldus feiten en omstandigheden te betreffen waaruit volgt dat VV en DDG zijn overeengekomen dat VV de fanbox kort na 15 maart 2013, lopende het voetbalseizoen 2012/2013, gereed diende te hebben voor levering aan DDG. DDG zal het bewijs, conform haar aanbod daartoe, mogen bijbrengen. 
      
    
    
      4.14.
      Indien DDG het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien DDG het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
      
    
    
      4.15.
      Partijen moeten bij de getuigenverhoren (rechtsgeldig vertegenwoordigd) aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben. De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige maximaal 90 minuten zal duren. Als DDG verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
      
    
    
      4.16.
      Voor het geval DDG in dat bewijs slaagt is tussen partijen niet in geschil dat de samplebox te laat is verstuurd en dat die nalatigheid van VV niet meer ongedaan kon worden gemaakt. Dan had DDG goede grond om zich van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 15 maart 2013 bevrijd te achten. Indien DDG niet in dat bewijs slaagt, moet er van worden uitgegaan dat het gelijk op het bedoelde punt bij de curator ligt. Dan kwam DDG niet het recht toe om de bestelling van de partij van 100.000 exemplaren na te laten. Dat recht is hoe dan ook niet gelegen in de stellingen van DDG omtrent het tijdstip van de door VV te voeren reclamecampagne, nu die stellingen slechts zijn onderbouwd met een verwijzing naar de schriftelijke presentatie en daaruit het gelijk van DDG niet volgt. De vermelding ‘Marketing Campaign To be started’ (zonder maandaanduiding, maar volgend op de aanduiding bij de maand maart), zegt immers onvoldoende over het tijdstip waarop de door VV voorgenomen reclame-activiteiten zouden starten, laat staan dat daaruit een temporele koppeling volgt tussen die activiteiten en het moment van toezending van de samplebox. In het geval het gevergde bewijs niet wordt geleverd, moet het bedoelde nalaten van DDG dan ook als de oorzaak worden gezien van het uitblijven van de reguliere naleving van de overeenkomst van 15 maart 2013 en is DDG gehouden de daar voor (de boedel van) VV uit voortvloeiende schade te vergoeden.  
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      laat DDG toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat VV en DDG zijn overeengekomen dat VV de fanbox kort na 15 maart 2013, lopende het voetbalseizoen 2012/2013, gereed diende te hebben voor levering aan DDG,
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 14 september 2016 teneinde DDG in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat, indien DDG (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat, indien DDG bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
      - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
      - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat:
      - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
      - indien DDG geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechtbank eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
      - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2016.
      
    
  
  
    type: RS/4234
    coll:  MB/4209