ECLI:NL:RBZWB:2023:7339, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13-10-2023, C/02/413487/KG ZA 23-427 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Zorginkoopprocedure. Aansluiten bij beginselen van aanbestedingsrecht. Inschrijving voldeed niet aan de eisen, geen mogelijkheid tot herstel.

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Breda
    
    
    
      Zaaknummer: C/02/413487 / KG ZA 23-427
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        DE ZORGHEIMER B.V., 
      te Ouwerkerk,
      eisende partij,
      hierna te noemen: De Zorgheimer,
      advocaat: mr. C.M. Borman te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        CZ ZORGKANTOOR B.V., 
      te Tilburg,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: CZ Zorgkantoor,
      advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1.
      De Zorgheimer wil een overeenkomst sluiten met CZ Zorgkantoor voor het leveren van Wlz- zorg (zorg in het kader van de Wet langdurige zorg) in de regio Zeeland. De Zorgheimer heeft zich ingeschreven voor de zorginkoopprocedure voor het jaar 2024. CZ Zorgkantoor heeft aangegeven dat de inschrijving niet voldoet aan de eisen, zodat De Zorgheimer niet in aanmerking komt voor een overeenkomst. De Zorgheimer wil in kort geding bereiken dat er alsnog een overeenkomst tot stand komt. 
      
    
    
      1.2.
      De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van De Zorgheimer af. De beslissing van de voorzieningenrechter wordt hierna onder het kopje ‘De beoordeling’ gemotiveerd. Eerst worden het verloop van de procedure, de relevante feiten en het geschil (de vorderingen en het verweer daartegen van partijen) weergegeven.
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met de producties 1 tot en met 5;
        
        
          de exceptie van onbevoegdheid, opgeworpen door CZ Zorgkantoor;
        
        
          de akte overlegging producties 6 en 7 van De Zorgheimer;
        
        
          de conclusie van antwoord in het onbevoegdheidsincident;
        
        
          de nagezonden productie 8 van De Zorgheimer;
        
        
          de mondelinge behandeling van 3 oktober 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt;
        
        
          de pleitnotitie van mr. Versteeg in het incident;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak in het incident van 3 oktober 2023;
        
        
          de pleitnotities van de advocaten van De Zorgheimer en CZ Zorgkantoor in de hoofdzaak.
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      De Zorgheimer is een kleinschalige woonboerderij met 15 appartementen voor cliënten met psychogeriatrische problematiek en/of somatische aandoeningen. Naast logeeropvang biedt De Zorgheimer ook dagbesteding aan zorgbehoevenden.
      
    
    
      3.2.
      Nederland is ten behoeve van de uitvoering van de Wlz opgedeeld in regio’s en per regio is een zorgkantoor aangewezen, dat er verantwoordelijk voor is dat cliënten in die regio de langdurige zorg krijgen waar ze recht op hebben. Zorgkantoren kopen zorg in bij zorgaanbieders en daartoe worden overeenkomsten gesloten. CZ Zorgkantoor is aangewezen als zorgkantoor voor de regio’s Haaglanden, Zuid-Hollandse Eilanden, Zeeland, West-Brabant, Zuidoost-Brabant en Zuid-Limburg. 
      
    
    
      3.3.
      De Zorgheimer heeft door het indienen van een bestuursverklaring kenbaar gemaakt in aanmerking te willen komen voor een overeenkomst met CZ Zorgkantoor voor het leveren van Wlz- zorg in 2024 voor de regio Zeeland.
      
    
    
      3.4.
      In deze bestuursverklaring heeft De Zorgheimer moeten aangeven of zij voornemens was in 2024 te gaan werken met onderaannemers. De Zorgheimer heeft ‘nee’ ingevuld.
      
    
    
      3.5.
      CZ Zorgkantoor stelt aan nieuwe zorgaanbieders de eis dat zij bij inschrijving een ondernemingsplan overleggen. In het ondernemingsplan van De Zorgheimer staat op pagina 17 het volgende te lezen:
      
      
        
          “Huidig personeel heeft de bereidheid om extra uren te werken daarwaar nodig. De meeste hebben een parttime overeenkomst.
        
      
      
      
        
          Daarnaast hebben we een overeenkomst met Acta-zorg en Zeeuwse Zorgmensen die ons voorziet van zorgpersoneel bij onderbezetting of ziekte. Verder hebben we een bestand van ZZP’ers die we kunnen inzetten. (…)”
        
      
      
    
    
      3.6.
      In hoofdstuk vijf van het ondernemingsplan wordt het financieel plan van De Zorgheimer onderbouwd. Daarbij wordt aangegeven:
      
      
        
          “In de berekening gaan we ervan uit dat de zorg aan de cliënten 100% wordt verleend en er geen afwezigheid is. In de praktijk zal ons doelgroep natuurlijk afwezigheidmomenten kennen.”
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        Bij brief van 16 augustus 2023 heeft CZ Zorgkantoor aan De Zorgheimer laten weten dat de inschrijving niet voldeed aan de eisen, met als gevolg dat De Zorgheimer niet in aanmerking kwam voor een overeenkomst met CZ Zorgkantoor voor het leveren van Wlz-zorg in 2024 voor de regio Zeeland. Deze conclusie is als volgt gemotiveerd:
        
          “U leest in het Zorginkoopdocument Wlz 2024 van uw sector uit welke stukken de inschrijving voor de zorginkoop moet bestaan. Uit de stukken die uw organisatie aangeleverd heeft, blijkt dat de organisatie op het moment van inschrijven niet beschikt over het volgende stuk:
        
      
      
      
        
          Ontbreken bijlage 2 Onderaannemerschap
        
        
          Uit de stukken van inschrijving blijkt dat u organisatie op het moment van inschrijving gebruikt maakt van onderaannemers. Uw organisatie geeft in de bestuursverklaring aan géén gebruik te maken van onderaannemers, maar in het ondernemingsplan staat dat uw organisatie een overeenkomst heeft met Acta-zorg en Zeeuwse Zorgmensen die voorziet in zorgpersoneel bij onderbezetting of ziekte. Dit is in strijd met elkaar. (…)
        
      
      
      
        
          U leest in het Zorginkoopdocument Wlz 2024 van uw sector aan welke eisen de stukken die bij inschrijving aangeleverd moeten worden, moeten voldoen. Uw inschrijving voldoet op de volgende punten niet aan de gestelde eisen:
        
      
      
       In het ondernemingsplan moet het bedrijfsplan zijn beschreven. Bij dit onderdeel is niet of onvoldoende ingegaan op:
      o De (toekomstige) rol en/of functie in samenwerkingsverbanden waaraan de nieuwe zorgaanbieder reeds deelneemt of gaat deelnemen. De zorgaanbieder toont aan op welke wijze hij samenwerking met bijvoorbeeld gemeenten, ketenpartners, huisartsen, dementienetwerken of met andere zorgaanbieders heeft geborgd.
       In het ondernemingsplan moet uw financieel plan zijn beschreven.
      
        o In het ondernemingsplan is geen of geen realistische begroting met splitsing van opbrengsten en kosten voor de verschillende domeinen voor 2024 toegevoegd;
        o In het ondernemingsplan ontstaat geen of geen duidelijk beeld dat de onderneming financieel gezond is en/of een positief resultaat verwacht wordt, waardoor continuïteit van de zorg aannemelijk is. (…)”
      
      
    
    
      3.8.
      De Zorgheimer heeft bij brief van 4 september 2023 bezwaar gemaakt tegen deze beslissing van CZ Zorgkantoor en vervolgens dit kort geding aanhangig gemaakt.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      De Zorgheimer vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        
          primair:
        
        I. CZ Zorgkantoor veroordeelt om op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een Wlz overeenkomst met De Zorgheimer voor het jaar 2024,
        II. bepaalt dat het vonnis in de plaats komt van de vereiste medewerking van CZ Zorgkantoor indien die medewerking niet binnen 10 dagen na betekening van het vonnis is verleend,
      
      
      
        
          subsidiair:
        
        III. CZ Zorgkantoor gebiedt om in overleg te treden met De Zorgheimer over het sluiten van een Wlz overeenkomst voor het jaar 2024 op straffe van een dwangsom,
      
      
      
      
        
          in alle gevallen:
        
        IV. CZ Zorgkantoor veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      De Zorgheimer voert aan dat de door CZ Zorgkantoor aangevoerde redenen voor afwijzing onjuist zijn dan wel onvoldoende zijn gemotiveerd. De Zorgheimer is van mening dat zij alle gevraagde informatie heeft verstrekt en er geen sprake is van tegenstrijdigheden. Als CZ Zorgkantoor toch nog vragen heeft, dient zij in het kader van de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht in overleg te gaan met De Zorgheimer. Eventuele ontbrekende informatie kan worden aangevuld, aldus De Zorgheimer.
      
    
    
      4.3.
      CZ Zorgkantoor voert verweer. Zij vindt dat de vorderingen moeten worden afgewezen, met veroordeling van De Zorgheimer in de proceskosten. De primaire vordering kan niet worden toegewezen omdat De Zorgheimer niet heeft voldaan aan de door haar aanvaarde en niet betwiste voorwaarden van de zorginkoopprocedure. Indien CZ Zorgkantoor gelegenheid zou geven om de inschrijving aan te vullen, dan zou een materieel andere inschrijving worden gedaan. Dat is in strijd met de door CZ Zorgkantoor te eerbiedigen normen van redelijkheid en billijkheid, en de aanbestedingsrechtelijke beginselen die in het kader van de inkoopprocedure strikt dienen te worden toegepast door CZ Zorgkantoor. De subsidiaire vordering miskent aard en karakter van de zorginkoopprocedure, die niet gebaseerd is op overleg tussen partijen.
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter gaat hierna bij ‘De beoordeling’ in op de relevante stellingen van partijen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    
    
      5.1.
      Het spoedeisend belang van De Zorgheimer vloeit voort uit het karakter van een zorginkoopprocedure en het feit dat De Zorgheimer op grond van het Zorginkoopdocument en de beslissing van 16 augustus 2023 binnen twintig dagen na 16 augustus 2023 op straffe van verval van recht in kort geding tegen die beslissing diende op te komen.
      
      
        
          Beoordelingskader
        
      
      
    
    
      5.2.
      Met haar vorderingen legt De Zorgheimer de vraag voor of CZ Zorgkantoor mocht concluderen dat de inschrijving van De Zorgheimer niet aan de eisen voldeed. Bij de beoordeling van beslissingen van CZ Zorgkantoor op basis van door haar vastgestelde inkoopdocumenten neemt de voorzieningenrechter het volgende tot uitgangspunt.
      
    
    
      5.3.
      Het is vaste jurisprudentie dat een inkoopprocedure in beginsel civielrechtelijk van karakter is maar zodanige trekken vertoont van een (openbare) aanbestedingsprocedure dat CZ Zorgkantoor bij het voeren van de inkoopprocedure dient aan te sluiten bij de beginselen van het aanbestedingsrecht. Dat houdt in dat CZ Zorgkantoor op een objectieve, transparante en non-discriminatoire manier invulling geeft aan het inkoopbeleid. Het gelijkheidsbeginsel (non-discriminatie) brengt onder meer mee dat CZ Zorgkantoor de door haarzelf opgestelde regels in de inkoopdocumenten op gelijke wijze jegens alle inschrijvers dient na te leven. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden van de inkoop op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de inkoopdocumenten dienen te worden vermeld, zodat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, CZ Zorgkantoor in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die van toepassing zijn. Dat neemt niet weg dat waar de inkoopprocedure duidelijk en eenduidig is, strikt vastgehouden dient te worden aan de betreffende voorschriften. Dit toetsingskader is ook in dit kort geding van toepassing.
      
    
    
      5.4.
      CZ Zorgkantoor heeft de inschrijving van De Zorgheimer om drie redenen afgewezen. Een van die redenen ziet op het financieel plan van De Zorgheimer. 
      
    
    
      5.5.
      Partijen zijn het er over eens dat in het kader van de inschrijving een realistische begroting moet worden toegevoegd. Volgens De Zorgheimer is daar ook aan voldaan. Zij verwijst naar de in het ondernemingsplan opgenomen prognose met bijlagen, waaruit per domein blijkt hoeveel omzet De Zorgheimer verwacht te draaien en hoeveel kosten zij verwacht te maken. CZ Zorgkantoor voert aan dat de gegeven prognose volgens de eigen toelichting van De Zorgheimer in het ondernemingsplan gebaseerd is op gebruik van de volledige capaciteit, zonder uitval en met een volledige bezetting. Dit is niet realistisch, omdat diezelfde toelichting vermeldt dat er in de praktijk wel afwezigheidsmomenten zullen zijn.
      
    
    
      5.6.
      De voorzieningenrechter volgt CZ Zorgkantoor in haar standpunt dat de prognose niet realistisch is. Uit de toelichting in het ondernemingsplan, waar CZ Zorgkantoor naar verwijst en die is weergegeven in rechtsoverweging 3.6, blijkt dat de prognose gebaseerd is op een bezetting van 100%. In dezelfde toelichting geeft De Zorgheimer al aan dat 100% niet haalbaar is, en op de zitting is daar nog aan toegevoegd dat het bij overlijden of verhuizen van een persoon ongeveer een week tot 10 dagen duurt voordat een nieuwe bewoner is geïnstalleerd. Ook dit maakt dat een prognose gebaseerd op 100% bezetting niet realistisch is. Nu De Zorgheimer gehouden was bij haar inschrijving een realistische prognose te geven, staat daarmee vast dat de inschrijving van De Zorgheimer niet aan de vereisten voldeed.
      
    
    
      5.7.
      De overige redenen die CZ Zorgkantoor aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, behoeven daarmee geen inhoudelijke bespreking meer. 
      
    
    
      5.8.
      Wat nog wel bespreking behoeft, is de vraag of CZ Zorgkantoor De Zorgheimer in de gelegenheid had moeten stellen om haar inschrijving te repareren. De Zorgheimer wil in overleg treden met CZ Zorgkantoor, om tijdens die gelegenheid alle openstaande vragen te beantwoorden en eventueel ontbrekende informatie te kunnen aanvullen. De subsidiaire vordering van De Zorgheimer is ook op dit overleg gericht. CZ Zorgkantoor voert aan dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen hier aan in de weg staan. Indien zij De Zorgheimer in de gelegenheid zou stellen haar inschrijving te wijzigen of aan te vullen, zou er sprake zijn van een materieel andere inschrijving.
      
    
    
      5.9.
      De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 5.3 uiteengezet dat er aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn. Het non-discriminatiebeginsel en het transparantiebeginsel verzetten zich er in beginsel tegen dat een inschrijver zijn inschrijving na indiening nog aanpast. In uitzonderlijke gevallen mag een inschrijving echter worden verbeterd of aangevuld. Het moet dan gaan om punten die klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het verzoek om verbetering of aanvulling moet betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld, dat zij dateren van voor de datum van de inschrijving.
      
    
    
      5.10.
      Het aanpassen van een prognose die gebaseerd is op een 100% bezetting naar een prognose die gebaseerd is op een gedeeltelijke bezetting, zou ertoe leiden dat er materieel gezien sprake is van een nieuwe inschrijving. Het percentage dat behoort bij een realistische prognose, kan niet objectief worden vastgesteld op basis van de inschrijving van De Zorgheimer. Er is dan ook geen sprake van een uitzonderlijk geval waarin aan De Zorgheimer de gelegenheid zou moeten worden geboden haar inschrijving te verbeteren of aan te vullen.
      
    
    
      5.11.
      Dit betekent dat CZ Zorgkantoor De Zorgheimer terecht geen gelegenheid heeft geboden om haar inschrijving aan te passen, en er ook geen grond bestaat voor toewijzing van de subsidiaire vordering van De Zorgheimer. Alle vorderingen van De Zorgheimer worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.12.
      De Zorgheimer wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de kant van CZ Zorgkantoor tot op heden vastgesteld op een bedrag van:
      
        
          griffierecht		€    676,00 
        
        
          salaris advocaat	€ 1.079,00 
        
        
          nakosten		€    173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
        
      
      Totaal		€ 1.928,00
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt De Zorgheimer in de proceskosten van € 1.928,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als De Zorgheimer niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet De Zorgheimer € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2023.