ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8538, Rechtbank Arnhem, 01-06-2011, 204312
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort gezegd is er volgens de curator sprake van een constructie die ten doel had de destijds enig aandeelhouder – gedaagde Beheer – in staat te stellen een vordering te innen op de ten tijde van de transactie technisch failliete gedaagde B.V. door middel van uitwinning van haar activa ten nadele van toenmalige en latere schuldeisers. Daar komt bij dat de constructie op een aantal onderdelen technisch ondeugdelijk is. De curator stelt dat
        -	de verpanding en borgstelling niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen;
        -	de door gedaagde Beheer geïnde vorderingen geen verband houden met rechtsverhoudingen die bestonden ten tijde van de vestiging van het pandrecht;
        -	de pandakte niet voorafgaand aan het faillissement deugdelijk geregistreerd is;
        -	de borgtocht niet is bedongen bij de koop en ook niet blijkt uit de jaarrekening van gedaagde B.V.;
        -	de borgtocht geen deugdelijke oorzaak had en schriftelijk tot stand had moeten komen.
        Concluderend stelt hij dat pandrecht en borgtocht non-existent danwel nietig zijn, althans dat ze buitengerechtelijk vernietigd zijn bij brieven van 18, 21 en 23 juni 2010 aan gedaagde Beheer en Vewa Beheer. Ten aanzien van dit laatste beroept de curator zich op art. 42 Faillissementswet (Fw.).
        Voorts voert de curator aan dat er sprake is geweest van onverschuldigde betaling omdat er noch van borgtocht noch van pandrecht sprake was, althans omdat borgtocht en verpanding vernietigd zijn. Bij de overeenkomst tot verpanding werd gedaagde  B.V. vertegenwoordigd door Vewa Beheer. Daarbij was er volgens de curator sprake van tegenstrijdig belang. Weliswaar is dit in de statuten ‘weggeschreven’, maar de algemene vergadering is niet van deze handeling op de hoogte gesteld, zodat zij geen maatregelen heeft kunnen nemen.
        Voorts is er volgens de curator gehandeld in strijd met art. 2:207c BW omdat borgtocht en pandrecht – als zij al tot stand gekomen zijn – door gedaagde B.V. zijn gevestigd tot zekerheid met het oog op de verkrijging van de aandelen gedaagde B.V. door Vewa Beheer.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 204312 / HA ZA 10-1586
    
    Vonnis van 1 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      MR. JOHAN MARIA ADRIANUS JACOBUS THIELEN
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
      [gefailleerde],
      wonende te Geldermalsen,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. Th.H.A. Teeuwen te Tiel,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde sub 1],
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. R. van Herwaarden te Amersfoort,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VEWA BEHEER B.V.,
      gevestigd te Ravenswaaij,
      gedaagde in conventie,
      niet verschenen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde sub 1] en Vewa Beheer genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 5 januari 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 april 2011
      -	de conclusie van antwoord in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 23 juni 2009 is [gefailleerde]. door deze rechtbank failliet verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. Haar aandelen behoorden aanvankelijk toe aan [gedaagde sub 1]. Ze zijn op 9 december 2005 verkocht en op 28 december 2005 geleverd aan Vewa Beheer. 
    
    
    2.2.	Bij haar oprichting zijn tot directeuren van Vewa Beheer benoemd haar indirecte aandeelhouders F. Verkuijl en M.M. van der Wal, voormalig uitvoerders bij de onderneming van [gefailleerde]. Van der Wal is een schoonzoon van F. van Doorn, de bestuurder van [gedaagde sub 1].
    
    2.3.	Vewa Beheer kocht op 9 december 2005 niet alleen de aandelen [gefailleerde]., maar ook een vordering in rekening-courant van [gedaagde sub 1] op [gefailleerde]. In de jaarrekening 2005 van [gefailleerde]. staat deze vordering vermeld voor € 954.815,00.
    
    2.4.	De van de koopovereenkomst opgemaakte, namens o.a. [gedaagde sub 1] en Vewa Beheer ondertekende akte, vermeldt dat Vewa Beheer uiterlijk op de dag van overdracht de koopprijs van de aandelen en de koopprijs van de vordering in rekening-courant onder aftrek van een te lenen bedrag zal voldoen door storting onder de notaris. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 1,00. Daarnaast werd overeengekomen dat Vewa Beheer de vordering van [gedaagde sub 1] zou kopen en afnemen voor € 349.999,00. Vewa Beheer moest in totaal dus € 350.000,00 voldoen. 
    
    2.5.	[gefailleerde]. heeft de overdracht van de vordering erkend.
    
    2.6.	Over de lening vermeldt de akte dat [gedaagde sub 1] aan Vewa Beheer € 150.000,00 zal lenen tegen een rente van 4% per maand achteraf te voldoen en met een aflossing in twintig gelijke kwartaaltermijnen, beginnend op 31 maart 2006.
    
    2.7.	Op de vordering van [gedaagde sub 1] op [gefailleerde]. waren geen zekerheden verstrekt ten behoeve van [gedaagde sub 1]. Toen [gedaagde sub 1] Vewa Beheer € 150.000,00 leende, werd daarbij overeengekomen dat Vewa Beheer hiervoor zekerheid diende te stellen in de vorm van een tweede pandrecht op debiteuren en inventaris van [gefailleerde].
    
    2.8.	Uit een conceptovereenkomst van pandrecht tussen [gedaagde sub 1] als pandhouder en [gefailleerde]. als pandgever, die als bijlage bij de koopovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en Vewa Beheer is gevoegd, blijkt dat [gefailleerde]. zich borg gesteld heeft ten behoeve van Vewa Beheer en een pandrecht heeft verleend op haar gehele bedrijfsinventaris en al haar vorderingen.
    
    2.9.	Volgens de jaarrekening beliep het negatieve eigen vermogen van [gedaagde sub 1] op 31 december 2004 € 601.221,00.
    
    
      2.10.	Door [gefailleerde]. zijn aan [gedaagde sub 1] de volgende betalingen gedaan in mindering op de lening van Vewa Beheer.
      11 oktober 2007		€ 8.550,00
      8 januari 2008		€ 8.475,00
      24 juni 2008		€ 9.899,40
      19 augustus 2008		€ 6.825,60
      3 november 2008		€ 8.250,00
      23 januari 2009		€ 7.500,00
    
    
    2.11.	Vervolgens is [gedaagde sub 1] vorderingen van [gefailleerde]. gaan innen op grond van het volgens haar aan haar toekomende pandrecht.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	De curator vordert na vermeerdering van de eis samengevat:
      in de eerste plaats:
      primair een verklaring voor recht dat (de boedel van) [gefailleerde]. geen verplichtingen uit hoofde van een borgtocht heeft voor de verplichtingen van Vewa Beheer jegens [gedaagde sub 1], 
      subsidiair een verklaring voor recht dat de verstrekte borgtocht nietig is,
      meer subsidiair vernietiging van deze borgtocht;
      in de tweede plaats:
      primair een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] geen pandrecht toekomt op inventaris of vorderingen van [gefailleerde].,
      subsidiair een verklaring voor recht dat de verstrekte pandrechten nietig zijn,
      meer subsidiair vernietiging van deze pandrechten;
      in de derde plaats veroordeling van [gedaagde sub 1] 
      om een sluitende rekening en verantwoording af te leggen over de door haar geïnde dubieuze debiteurenvorderingen met opgave van de n.a.w.-gegevens van de desbetreffende debiteuren, het ontvangen bedrag en het tijdstip waarop dit werd ontvangen, alles voorzien van justificatoire bescheiden – bankafschriften van de desbetreffende rekening – binnen twee dagen na het vonnis op verbeurte van een dwangsom,
      tot de afdracht van het saldo van de zojuist bedoelde bankrekening,
      tot het overleggen van de afschiften van alle correspondentie tussen haar en debiteuren van [gefailleerde]. met betrekking tot de inning van vorderingen, binnen twee dagen na het vonnis en op verbeurte van een dwangsom,
      tot betaling aan de curator van in totaal € 49.500,00 als omschreven in de dagvaarding onder 1.13; 
      in de vierde plaats veroordeling van Vewa Beheer 
      om de beslissing in deze zaak – kennelijk: ook voor zover genomen in de procedure lopend tussen de curator en [gedaagde sub 1] – te gehengen en te gedogen,
      een en ander vermeerderd met – voor zover van toepassing – rente en kosten, waaronder buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten.
    
    
    
      3.2.	Kort gezegd is er volgens de curator bij de onder 2.3-2.8 bedoelde handelingen sprake van een constructie die ten doel had de destijds enig aandeelhouder – [gedaagde sub 1] – in staat te stellen een vordering te innen op de ten tijde van de transactie technisch failliete [gefailleerde]. door middel van uitwinning van haar activa ten nadele van toenmalige en latere schuldeisers. Daar komt bij dat de constructie op een aantal onderdelen technisch ondeugdelijk is. De curator stelt dat
      -	de verpanding en borgstelling niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen;
      -	de door [gedaagde sub 1] geïnde vorderingen geen verband houden met rechtsverhoudingen die bestonden ten tijde van de vestiging van het pandrecht;
      -	de pandakte niet voorafgaand aan het faillissement deugdelijk geregistreerd is;
      -	de borgtocht niet is bedongen bij de koop en ook niet blijkt uit de jaarrekening van [gefailleerde].;
      -	de borgtocht geen deugdelijke oorzaak had en schriftelijk tot stand had moeten komen.
      Concluderend stelt hij dat pandrecht en borgtocht non-existent danwel nietig zijn, althans dat ze buitengerechtelijk vernietigd zijn bij brieven van 18, 21 en 23 juni 2010 aan [gedaagde sub 1] en Vewa Beheer. Ten aanzien van dit laatste beroept de curator zich op art. 42 Faillissementswet (Fw.).
      Voorts voert de curator aan dat er sprake is geweest van onverschuldigde betaling omdat er noch van borgtocht noch van pandrecht sprake was, althans omdat borgtocht en verpanding vernietigd zijn. Bij de overeenkomst tot verpanding werd [gefailleerde]. vertegenwoordigd door Vewa Beheer. Daarbij was er volgens de curator sprake van tegenstrijdig belang. Weliswaar is dit in de statuten ‘weggeschreven’, maar de algemene vergadering is niet van deze handeling op de hoogte gesteld, zodat zij geen maatregelen heeft kunnen nemen.
      Voorts is er volgens de curator gehandeld in strijd met art. 2:207c BW omdat borgtocht en pandrecht – als zij al tot stand gekomen zijn – door [gefailleerde]. zijn gevestigd tot zekerheid met het oog op de verkrijging van de aandelen [gefailleerde]. door Vewa Beheer.
    
    
    3.3.	[gedaagde sub 1] voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	[gedaagde sub 1] vordert samengevat:
      a.	een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] rechtsgeldige en uitoefenbare pandrechten en borgtocht heeft ingeroepen jegens de curator, 
      althans zich kan beroepen op de rechtsgevolgen van (een) door de rechtbank vast te stellen alternatieve samengestelde overeenkomst(en) die in economische zin zoveel mogelijk overeenstemt/-stemmen met de economische gevolgen zoals door de partijen beoogd in 2005,
      b.	een verklaring voor recht dat mr. Thielen pro se althans als curator onrechtmatig heeft gehandeld en nog handelt jegens [gedaagde sub 1] en hem deswege te veroordelen tot 
      -	nabetaling van de volledige vordering van [gedaagde sub 1] op Vewa (tevoren op [gefailleerde]) met rente en kosten ten belope van € 160.000,00 en met toepassing van de separatistenregeling, dus onder inhouding van een redelijke boedelbijdrage ten behoeve van de faillissementskosten,
      -	betaling van schadevergoeding als op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
      een en ander vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.5.	De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling in conventie en in reconventie
      De borgtocht
    
     
    4.1.	De overeenkomst van borgtocht, stelt de curator, ligt weliswaar vast in de pandakte, maar daarmee is nog niet voldaan aan de eis van schriftelijke vastlegging die art. 2:247 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) stelt aan de totstandkoming van een borgtocht gelet op de erbij betrokken partijen en hun vertegenwoordigers. [gedaagde sub 1] stelt dat met de vermelding in de pandakte de borgtocht moet gelden als schriftelijk vastgelegd in de zin van genoemd wetsartikel. 
     
    4.2.	Dit standpunt van [gedaagde sub 1] is naar het oordeel van de rechtbank juist als de borgtocht is vastgelegd door de partijen bij de borgtocht. De wet stelt niet de eis dat de overeenkomst schriftelijk tot stand komt, maar slechts dat zij schriftelijk vastgelegd wordt. Als dat niet is gebeurd, kan zij vernietigd worden. 
     
    4.3.	Nu de borgtocht vastligt in de pandakte waarbij de partijen bij de borgtocht, [gedaagde sub 1], [gefailleerde] en Vewa Beheer eveneens partij waren, is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de eis van art. 2:247 lid 1 BW.
     
    Het pandrecht
     
    4.4.	De eerste vraag die de stellingen van de curator oproepen, is of het pandrecht zoals het in de koopovereenkomst is genoemd en voorzien is in de daarbij gevoegde concept pandovereenkomst, tot stand gekomen is. Hierbij gelden andere eisen dan bij de borgtocht. De wet eist voor de totstandkoming van bezitloos pandrecht op roerende zaken vestiging bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte (art. 3:239 BW). Volgens de curator is de pandakte niet voorafgaand aan het faillissement – daarna bestond de bevoegdheid tot registratie niet meer – deugdelijk geregistreerd. Volgens [gedaagde sub 1] is de akte geregistreerd in 2007. Haar hierover gemaakte opmerking is echter niet onderbouwd, laat staan bewezen. Het ligt op haar weg bewijs van de tijdige registratie te leveren.
    
    4.5.	Hoewel het bestaan van het pandrecht niet vaststaat, zal de rechtbank thans om proceseconomische redenen het bewijs van de registratie nog niet opdragen. 
     
    Uitgaande van de totstandkoming van de borgtocht en het pandrecht
     
    4.6.	De rechtbank heeft ook na de comparitie van partijen behoefte aan een toelichting op haar standpunten door [gedaagde sub 1]. Daarom zal de rechtbank enkele voorvragen vooralsnog laten rusten. Zij zal er in het vervolg van dit vonnis veronderstellenderwijs vanuit gaan dat borgtocht en pandrecht beide tot stand gekomen zijn en zich allereerst richten op enkele vragen die naar haar oordeel de kern van het geschil in conventie en in reconventie raken.
     
    
      4.7.	Samengevat is er sprake van de volgende situatie. De aandelen van [gefailleerde]. zijn door [gedaagde sub 1] verkocht aan Vewa Beheer. De koopprijs hiervan dient [gedaagde sub 1] ten goede gekomen en dat is ook gebeurd. Zij had echter een veel groter belang dan de zeer geringe waarde van de aandelen, namelijk haar vordering in rekening courant op [gefailleerde] Ook deze verkocht zij aan Vewa Beheer.
       4.8.	De koopprijs van deze vordering moest worden gedragen door de koper, Vewa, en ten goede komen van [gedaagde sub 1]. Hiervoor is de volgende constructie gekozen. 
    
     
    4.9.	Voor de vordering op [gefailleerde] bestond voor de verkoop geen zekerheid. Dit betekent dat bij een mogelijk faillissement van [gefailleerde] [gedaagde sub 1] niet meer dan concurrent schuldenaar zou zijn. Deze positie verandert voor haar op riante wijze door de wijze waarop betaling van de koopprijs geregeld wordt. Niet alleen leent Vewa de koopsom van [gedaagde sub 1], maar hiervoor wordt ook zekerheid gesteld. Die zekerheid bestaand onder meer in het pandrecht op de vorderingen van [gefailleerde], waardoor [gedaagde sub 1] in een volkomen andere positie tegenover het – resterende – vermogen van [gefailleerde] komt te staan. Zij zal zich op alle vorderingen van [gefailleerde] kunnen verhalen, zelfs buiten een faillissement om.
    
    4.10.	Art. 2:207c BW houdt, voor zover hier van belang, in dat het een vennootschap met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal – zoals Vewa Beheer de aandelen [gefailleerde]. verkreeg – niet is toegestaan zekerheid te stellen, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. Voorshands lijkt [gefailleerde]. in strijd met dit verbod te hebben gehandeld. Nakoming van de verplichtingen uit de borgstelling en de verpanding zou dan ook onverplicht zijn geschied. 
     
    4.11.	Het belang voor [gefailleerde] bij de gekozen constructie ligt volgens [gedaagde sub 1] in de mogelijkheid de onderneming voort te zetten. Van het resultaat hiervan is echter niets gebleken. Gebleken is slechts dat [gedaagde sub 1] haar schade, gelegen in het risico van de solvabiliteit van haar schuldenaar [gefailleerde]. voor een aanzienlijk bedrag heeft kunnen beperken en verder meent te kunnen beperken.
     
    4.12.	Het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel dat de gekozen constructie niet toegestaan is, maar ook tot het vermoeden dat de constructie uitsluitend of in hoofdzaak gekozen is om het risico van de solvabiliteit van [gefailleerde]. als debiteur van [gedaagde sub 1] te beperken. 
    
    4.13.	Het zwijgen van [gedaagde sub 1] over enkele feiten en omstandigheden draagt hiertoe bij. De rechtbank is vooralsnog geneigd als reden voor dit zwijgen de noodzaak van het verhullen van feiten en omstandigheden te zien.
     
    4.14.	Van belang is bijvoorbeeld of de vordering in rekening courant ten tijde van de verkoop inderdaad € 954.815,00 bedroeg en wat de reden was haar te begroten op € 350.000,00. Een volgende vraag is hoe groot op dat moment het bedrag aan uitstaande vorderingen van [gefailleerde] was. Van belang is voorts het tot nu toe niet volledig gegeven antwoord op de vraag wat het in redelijkheid te verwachten effect van de constructie was voor de voortzetting van de onderneming die er volgens [gedaagde sub 1] mee beoogd werd. Het antwoord op deze vraag dient vergeleken te worden met het antwoord op de vraag wat het in redelijkheid te verwachten effect was op de betaling van de koopprijs voor de vordering aan [gedaagde sub 1].
    
    
      4.15.	De rechtbank zal thans [gedaagde sub 1] en indien zij alsnog verschijnt ook Vewa Beheer in de gelegenheid stellen om met inachtneming van wat in dit vonnis is overwogen, de onder 4.14 bedoelde vragen te beantwoorden.
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 juni 2011 voor het nemen van een akte door [gedaagde sub 1] en – als zij verschijnt – Vewa Beheer over hetgeen is vermeld onder 4.14, waarna de wederpartij op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,
    
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.