ECLI:NL:HR:2021:746, Hoge Raad, 25-05-2021, 20/00054
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Opzettelijk vervoeren cocaïne en heroïne (art. 2.B Opiumwet). Vormverzuim, art. 359a Sv. 1. Verweer strekkende tot bewijsuitsluiting na onrechtmatige doorzoeking auto. 2. Geldt eis dat rechter i.g.v. strafvermindering ex art. 359a Sv moet aangeven in hoeverre hij straf i.v.m. begaan vormverzuim vermindert na ECLI:NL:HR:2020:1889 nog steeds? 
        Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2020:1889, m.b.t. vormverzuimen bij voorbereidend onderzoek en daarbuiten. Oordeel van hof komt erop neer dat doorzoeking van auto door daartoe onbevoegde opsporingsambtenaren niet leidt tot toepassing van bewijsuitsluiting maar dat strafvermindering een passend rechtsgevolg voor dat vormverzuim is, omdat korte doorzoeking van middenconsole slechts een beperkte inbreuk op persoonlijke levenssfeer van verdachte heeft opgeleverd en belang van verdachte dat gepleegd feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 
        Ad 2. HR merkt n.a.v. vraag in CAG op dat de in ECLI:NL:HR:2004:AM2533 geformuleerde eis dat als rechter o.g.v. art. 359a Sv tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het geconstateerde vormverzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij straf i.v.m. het begane vormverzuim vermindert, ongewijzigd is gebleven. 
        Volgt verwerping.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/00054 
      
        Datum		25 mei 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 24 december 2019, nummer 22-003219-19, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M. Hoekzema, advocaat te Utrecht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof op ontoereikende gronden een verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting heeft verworpen.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “hij op 22 november 2018 te Nieuwersluis opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 7,02 gram van een materiaal zijnde cocaïne en ongeveer 13,64 gram van een materiaal zijnde cocaïne en ongeveer 13,64 gram van een materiaal zijnde heroïne, zijnde middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Het hof heeft het verweer waarop het cassatiemiddel doelt, als volgt samengevat en verworpen:
          “Vormverzuim
          Door de raadsman is betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat er sprake is van onrechtmatige doorzoeking van de auto van de verdachte. Dat is een onherstelbaar vormverzuim en daarom moet ten aanzien van de aangetroffen verdovende middelen in de auto, die in direct verband staan tot deze onrechtmatige doorzoeking, bewijsuitsluiting volgen, aldus de raadsman.
        
        
        
          De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van een vormverzuim, nu er in de basis een rechtmatige op de wet gebaseerde controle heeft plaatsgehad en er niet uitsluitend sprake is geweest van het inzetten van opsporingsbevoegdheden. Subsidiair heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat, indien het hof van oordeel is dat er wel sprake is van een vormverzuim, strafvermindering voldoende sanctionering vormt.
        
        
        
          Het hof overweegt als volgt.
          Blijkens het proces-verbaal van bevindingen PL0900-2018336878 d.d. 23 november 2018 (blz. 21-29) hebben verbalisanten gezien dat er een auto voorbij reed, waarvan een achterlicht defect was. Uit navraag in de politiesystemen bleek dat de te naam gestelde van de auto – de verdachte – een mogelijke plofkraker zou zijn. Na staande houding van de auto en identiteitscontrole van de drie inzittenden – waaronder de verdachte – bleek dat alle inzittenden meerdere antecedenten hadden voor onder meer vermogensdelicten. Vervolgens is besloten een onderzoek in de auto uit te voeren op basis van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb). De verdachte is niet gevraagd om toestemming voor een dergelijk onderzoek. Bij het onderzoek in de auto is aan de middenconsole gevoeld en daarbij werd zichtbaar dat er iets onder verstopt zat; er werden verdovende middelen gevonden.
          Ten aanzien van het voormelde onderzoek overweegt het hof als volgt.
          De opsporingsambtenaren waren niet bevoegd als toezichthouder ex artikel 5:11 juncto 5:15 en/of 5:19 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) juncto de geldende APV het voertuig te doorzoeken. De bevoegdheidsuitoefening door een toezichthouder kan immers niet worden gebaseerd op de bepalingen van de Awb indien die bevoegdheidsuitoefening uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing ex artikel 132a Wetboek van Strafvordering. (ECLI:NL:HR:2018:487).
          Het doorzoeken van de auto en daarbij meer doen dan ‘zoekend rondkijken’ is naar het oordeel van het hof hier, gelet op bovenstaande omschrijving van de gang van zaken, aan te merken als uitsluitend een opsporingsactiviteit in verband met strafbare feiten. Nu de verbalisant voorts ook geen toestemming van de eigenaar van de auto, te weten verdachte, had voor deze doorzoeking, was hij derhalve op dat moment niet bevoegd om de auto te doorzoeken.
          Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv).
          Het verzuim levert echter – in tegenstelling tot hetgeen door de raadsman is bepleit – slechts een beperkte inbreuk op de levenssfeer van de verdachte op. Enkel de middenconsole van zijn auto is kort doorzocht en het feit dat de verdachte ten gevolge van het verzuim in een strafrechtelijke procedure wordt betrokken, kan niet als rechtens te respecteren belang gelden. Omdat niet is gebleken dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, is bewijsuitsluiting naar het oordeel van het hof niet aan de orde. Het hof acht strafvermindering een gerechtvaardigd rechtsgevolg, gelet op het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim.
          Het hof verwerpt het verweer.”
        
      
    
    
      2.3
      
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 zijn eerdere arresten HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:AM2533 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 over vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) en over de vraag aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen nader besproken en daarbij onder meer de toepassingsvoorwaarden voor het rechtsgevolg bewijsuitsluiting bijgesteld. De Hoge Raad heeft onder meer overwogen:
        “2.1.3 (...) Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. Ook aan dit in de conclusie van de advocaat-generaal onder 120 benoemde uitgangspunt van subsidiariteit houdt de Hoge Raad vast.
        (...)Bewijsuitsluiting(...)
      
      
        2.4.3 (...)
        De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader (...).
      
      
        2.4.4
        Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.”
      
    
    
      2.4
      Het oordeel van het hof komt erop neer dat de doorzoeking van de auto door daartoe onbevoegde opsporingsambtenaren niet leidt tot toepassing van bewijsuitsluiting maar dat strafvermindering een passend rechtsgevolg voor dat vormverzuim is, omdat de korte doorzoeking van de middenconsole slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte heeft opgeleverd en het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Dat oordeel getuigt – gelet op wat onder 2.3 is vooropgesteld – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel faalt. 
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof niet dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd in welke mate het de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.
    
    
      3.2
      De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
      
        3.3.1
        Opmerking verdient nog het volgende.
      
      
        3.3.2
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.3, overwogen dat als de rechter op grond van artikel 359a Sv tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het geconstateerde vormverzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.
      
      
        3.3.3
        In zijn conclusie onder 13 constateert de advocaat-generaal dat in het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 de onder 3.3.2 genoemde eis niet wordt genoemd. Hij stelt daarom de vraag aan de orde of deze eis ook na dat arrest nog onverkort geldt. De Hoge Raad beantwoordt die vraag bevestigend. In het arrest van 1 december 2020 is in rechtsoverweging 2.1.5 overwogen dat de Hoge Raad geen aanleiding ziet substantiële wijzigingen aan te brengen in het beoordelingskader zoals dat volgt uit eerdere rechtspraak – waaronder HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 – maar dat hij de precieze formulering van enkele in die eerdere rechtspraak opgenomen en in het arrest van 1 december 2020 concreet aangeduide maatstaven nuanceert of bijstelt. De onder 3.3.2 genoemde eis valt niet daaronder en is ongewijzigd gebleven.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
     	De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2021.