ECLI:NL:GHARN:2011:BQ0811, Gerechtshof Arnhem, 15-02-2011, 200.059.014/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of hypotheekbemiddelaar een waarschuwingsplicht heeft ten aanzien van het verstrijken van de termijn van het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst. Onder omstandigheden kan de zorgplicht dat met zich brengen.

Arrest d.d. 15 februari 2011
      Zaaknummer 200.059.014/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Geld op Maat B.V.,
      gevestigd te Almere,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Geld op Maat,
      advocaat: mr. R.J.A. van den Munckhof, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te Almere,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. H.H.Q. Abeln, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen het vonnis uitgesproken op 18 juni 2008 en 18 november 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 17 februari 2010 is door Geld op Maat hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 18 november 2009 genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 9 maart 2010.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis van de Rechtbank waartegen onderhavig appel zich richt, te vernietigen en dat het Gerechtshof, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen dan wel het Gerechtshof die vorderingen alsnog zal afwijzen;
    
    met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, het salaris van de advocaat van Geld op Maar inbegrepen, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest en, voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijk rente over bovengemelde kosten; 
    
    een en ander uitvoerbaar bij voorraad".
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat appellante in haar hoger beroep niet ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat dit moet worden afgewezen met bevestiging van het vonnis van de RechtbBank Zwolle-Lelystad van 18 november 2009 met  veroordeling van appellante in de kosten van deze appelprocedure".
    
    Vervolgens heeft Geld op Maat een akte genomen.
    
    Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Geld op Maat heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	De weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.15) van het bestreden vonnis is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.
    
    
    
      1.1	Op 7 april 2006 heeft [geïntimeerde] een woning aan de [adres] gekocht voor een bedrag van EUR 170.000,00. 
      [geïntimeerde] heeft op dezelfde datum aan Geld op Maat, een professionele dienstverlener op het gebied van financieringen, opdracht gegeven om te bemiddelen bij het verkrijgen van financiering voor een woning.
    
    
    
      1.2	Blijkens artikel 3 van de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [verkopers], verder te noemen de verkopers, zou de woning op 17 mei 2006 aan [geïntimeerde] geleverd worden. In artikel 4 van de koopovereenkomst staat opgenomen dat [geïntimeerde] uiterlijk op 3 mei 2006 een Bankgarantie zou dienen te stellen ten bedrage van EUR 17.000,00.
      Op grond van artikel 16 lid 1 onder b van de koopovereenkomst had [geïntimeerde] tot en met 3 mei 2006 de mogelijkheid om de koopovereenkomst te ontbinden indien hij uiterlijk op 3 mei 2006 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekker had verkregen voor de financiering van de woning voor een bedrag van EUR 187.000,00.
      		Artikel 16.3 van de overeenkomst verplichte [geïntimeerde]:
    
    
    
      (…) al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (…) te verkrijgen "(…)"
      Daarnaast vermeldt het artikel dat een beroep op de ontbindende voorwaarde "(…) goed gedocumenteerd moet geschieden. (…)"
    
    
    1.3	Geld op Maat was op de hoogte van de termijn waarop uiterlijk een beroep op het financieringsvoorbehoud mogelijk was. Zij beschikte over een kopie van de koopovereenkomst.
    
    1.4	Op 7 april 2006 is door Geld op Maat een hypotheekaanvraag ingediend bij de DSB Bank voor een totaalbedrag van EUR 206.000,00. De DSB Bank heeft op 10 april een offerte uitgebracht. De uiterste acceptatiedatum van de offerte was 24 april 2006.
    
    
      1.5	Op of omstreeks 15 april 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en Geld op Maat. Door Geld op Maat is aan [geïntimeerde] verzocht om een aantal stukken in verband met de financieringsaanvraag. 
      1.6	[geïntimeerde] heeft op 3 mei 2006 geen bangarantie gesteld. Hij heeft op die datum ook geen beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde van de koopovereenkomst.
    
    
    1.7	Bij schrijven van 19 mei 2006 hebben de verkopers [geïntimeerde] in gebreke gesteld en hem alsnog een teermijn gegeven om de verplichting die voortvloeit uit artikel 3 van de koopovereenkomst na te komen. 
    
    1.8	Op 14 juni 2006 bericht de DSB Bank aan Geld op Maat dat de financieringsaanvraag is afgewezen omdat [geïntimeerde] niet voldeed aan de acceptatievoorwaarden van de DSB Bank.
    
    1.9	Op 14 juni 2006 heeft Geld op Maat een offerte aangevraagd bij de ELQ Bank. 
    
    1.10	Op 16 juni 2006 deelt Geld op Maat aan de makelaar van de verkopers mede dat de aanvraag voor de financiering voor de geldverstrekkende instelling was goedgekeurd.
    
    1.11	De offerte is op 20 juni 2006 door Geld op Maat ontvangen voor een bedrag van EUR 181.500,00. Geld op Maat heeft aan [geïntimeerde] verzocht om de offerte te ondertekenen en te retourneren. [geïntimeerde] heeft aan Geld op Maat medegedeeld dat de offerte een te laag bedrag betrof en de rente te hoog (8%).
    
    1.12	Op 28 juni 2006 deelt [geïntimeerde] de verkopers mede dat hij de financiering niet rond heeft kunnen krijgen en hij de woning niet af kan nemen. 
    
    1.13	Op 30 juni 2006 ontbindt de gemachtigde van de verkopers de koopovereenkomst.
    
    1.14	Op 31 augustus 2006 stuurt de gemachtigde van de verkopers, een brief aan [geïntimeerde] waarin onder meer staat:
    
    	"(…) Op 16 juni 2006 heeft u bij monde van uw adviseur, [naam adviseur], werkzaam bij Geld op Maat, telefonisch aan de makelaar van cliënten, [naam makelaar], werkzaam bij [makelaardij], meegedeeld dat de Bank de aanvraag voor de hypotheekofferte heeft goedgekeurd. De hypotheekofferte zou zo spoedig mogelijk verzonden worden naar Geld op Maat (…)"
    
    1.15	Op 13 juli 2007 is [geïntimeerde] door de verkopers gedagvaard tot betaling van een bedrag van EUR 17.904,00 te vermeerderen met rente en kosten, omdat [geïntimeerde] niet tijdig een beroep heeft gedaan op een in de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud. 
    
    Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    2.	[geïntimeerde] heeft, nadat hij door de verkopers was gedagvaard, Geld op Maat in vrijwaring gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en gevorderd, samengevat, dat Geld op Maat wordt veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen al hetgeen waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld en tot betaling van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Geld op Maat in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring. Aan die vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat Geld op Maat toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van opdracht. Geld op Maat heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, met uitzondering van de mede gevorderde buitengerechtelijke kosten. 
    
    De bespreking van de grieven
    
    3.	Met grief I klaagt Geld op Maat dat de rechtbank haar geen gelegenheid heeft geboden “nader van antwoord te dienen” tijdens een comparitie van partijen dan wel middels het nemen van een conclusie van dupliek. Deze grief hangt samen met het gegeven dat Geld op Maat in eerste aanleg geen conclusie van dupliek heeft genomen. Dienaangaande overweegt het hof dat Geld op Maat geen belang heeft bij deze grief, nu het appel haar de gelegenheid biedt alsnog al haar stellingen en weren naar voren te brengen en eventuele omissies uit de eerste aanleg te herstellen.
    
    4.	Alvorens - zo nodig - de overige grieven te bespreken, zal het hof eerst ingaan op de grondslag van de vordering en hetgeen daaromtrent door de rechtbank is beslist. [geïntimeerde] stelt dat Geld op Maat toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aan haar opgedragen hypotheekbemiddeling en op grond daarvan aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade, die bestaat in de verschuldigdheid van een contractuele boete aan zijn verkopers wegens het niet afnemen van een woning zonder dat tijdig een beroep is gedaan op het overeengekomen financieringsvoorbehoud.  
    
    
      5.	Ter uitwerking van deze grondslag heeft [geïntimeerde] een aantal stellingen geponeerd, die het hof onderscheidt in de navolgende concrete verwijten aan het adres van Geld op Maat:
      1.	Geld op Maat heeft ten onrechte de mededeling gedaan dat financiering geen probleem zou zijn respectievelijk dat de aanvraag voor de financiering door de geldverstrekker was goedgekeurd, met als gevolg dat [geïntimeerde] niet tijdig een beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan (inleidende dagvaarding onder 3 en 4);
      2.	(Naar het hof begrijpt:) Geld op Maat heeft nagelaten duidelijk te adviseren over de strekking van een financieringsvoorbehoud en de eventuele gevolgen van het wel of niet tijdig inroepen van een dergelijk voorbehoud (inleidende dagvaarding onder 10);
      3.	Geld op Maat heeft nagelaten [geïntimeerde] te wijzen op de problemen die samenhingen met het feit dat de toenmalige partner van [geïntimeerde] nog met een derde was gehuwd en samen met deze derde een hypotheekschuld had (conclusie van repliek onder 7);
      En (conclusie van repliek onder 9):
      4.	Geld op Maat heeft nagelaten [geïntimeerde] deugdelijk voor te lichten en te adviseren omtrent het tijdig verkrijgen van een financiering dan wel een afwijzing daarvan;
      5.	Geld op Maat heeft nagelaten “eventuele maatregelen te nemen om problemen daaromtrent te voorkomen”;
      6.	Geld op Maat heeft nagelaten minimaal twee financieringsaanvragen te doen;
      7.	Geld op Maat heeft “onjuistheden verkondigd”.
    
    
    6.	De rechtBank heeft het verwijt genoemd onder 6 terecht bevonden (rechtsoverweging 4.6) en voorts naar aanleiding van het door Geld op Maat gevoerde verweer dat [geïntimeerde] niet tijdig de benodigde stukken heeft aangeleverd overwogen dat door Geld op Maat niet is betwist dat de stukken binnen een week na 15 april 2006 door [geïntimeerde] zijn aangeleverd en voorts dat Geld op Maat erop had moeten toezien dat door of namens de opdrachtgever tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan zij, als bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon, behoort te begrijpen dat die voor de Bank relevant zijn voor de beoordeling van de aanvraag (rechtsoverweging 4.8).
    
    7.	De grieven II tot en met VI komen op tegen deze oordelen van de rechtBank. 
    
    8.	Het hof overweegt dat bespreking van deze grieven achterwege kan blijven, indien een of meer van de overige, niet door de rechtBank behandelde, door [geïntimeerde] aan Geld op Maat gemaakte verwijten terecht zouden zijn en dit zou leiden tot aansprakelijkheid van Geld op Maat. De devolutieve werking van het appel brengt dat immers mee. 
    
    9.	Het hof ziet in die constatering aanleiding eerst stil te staan bij de verwijten die hiervoor zijn genummerd met 2, 4 en 5. Het hof acht in die verwijten, bezien in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van de stelling dat Geld op Maat haar zorgplicht heeft geschonden, mede besloten liggen het verwijt dat Geld op Maat, toen financiering uitbleef, heeft nagelaten [geïntimeerde] tijdig te waarschuwen dat zij moest trachten het financieringsvoorbehoud te verlengen en, als dit niet mogelijk zou zijn, dit financieringsvoorbehoud in te roepen (hierna: de waarschuwingsplicht). Dat ook Geld op Maat heeft begrepen dat haar mede dit verwijt wordt gemaakt, blijkt uit het feit dat zij daarop is ingegaan (zie bijvoorbeeld: memorie van grieven 9, 10 en 61). Het hof overweegt naar aanleiding hiervan als volgt.
    
    10.	Een opdracht tot hypotheekbemiddeling houdt, tenzij anders overeengekomen, geen verplichting voor de opdrachtnemer in om namens de opdrachtgever tijdig een financieringsvoorbehoud in te roepen dat deze heeft opgenomen in het koopcontract met zijn verkoper. Daarover zijn partijen het eens en ook de rechtBank is daarvan uitgegaan (rechtsoverweging 4.5). Evenmin behoort in het algemeen tot deze opdracht de verplichting om de termijn voor het tijdig inroepen van het bedoelde financieringsvoorbehoud te bewaken. Daarvoor is de koper immers zelf verantwoordelijk. 
    
    
      11.	Niettemin kan naar het oordeel van het hof de zorgplicht die op een redelijk bekwaam en redelijk handelende professionele hypotheekbemiddelaar rust (artikel 7:401 BW) onder omstandigheden meebrengen dat hij zich de belangen van zijn cliënt inzake het tijdig inroepen van het financieringsvoorbehoud aantrekt en hem tijdig waarschuwt voor het verstrijken van die termijn. Of dit het geval is hangt af van alle omstandigheden van het geval. Omstandigheden die in dit verband een rol kunnen spelen zijn onder meer de volgende:
      -	Is de hypotheekbemiddelaar bekend met het financieringsvoorbehoud en de termijn voor het inroepen daarvan?
      -	Wordt de koper/cliënt bijgestaan door andere deskundigen, zoals een makelaar?
      -	Is sprake van deskundigheid aan de zijde van de koper/cliënt?
      -	Is in redelijkheid te verwachten dat een financiering zal worden verkregen, of is juist op voorhand duidelijk dat dit problematisch zal zijn?
    
    
    12.	In het onderhavige geval staat vast dat Geld op Maat bekend was met het financieringsvoorbehoud en de termijn voor het inroepen daarvan. Zij beschikte over een kopie van de koopovereenkomst (rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis, waartegen geen grief is gericht). Voorts staat vast dat [geïntimeerde] niet werd bijgestaan door andere deskundigen, zoals een makelaar. Gesteld noch gebleken is dat Geld op Maat daarvan niet op de hoogte was. Van deskundigheid aan de zijde van [geïntimeerde] is niet gebleken. Het enkele feit dat hij en zijn ex-partner eerder een woning hebben gekocht en [geïntimeerde] een eigen bedrijf heeft acht het hof onvoldoende om bijzondere deskundigheid op het gebied van financieringsvoorbehouden aanwezig te achten. Geld op Maat heeft zelf gesteld dat op voorhand duidelijk was dat het "lastig maar niet bij voorbaat uitgesloten" was (memorie van grieven 3 en 21) dat [geïntimeerde] een financiering zou verkrijgen, gelet op onder meer diens registratie bij het BKR, en dat er maar één Bank was die ondanks een BKR notering mensen aan een volledige lening hielp, te weten DSB Bank. 
    
    13.	Het hof is van oordeel dat Geld op Maat onder deze omstandigheden als uitvloeisel van haar zorgplicht zich de belangen van [geïntimeerde] ter zake van het tijdig inroepen van het financieringsvoorbehoud had moeten aantrekken en hem tijdig had moeten waarschuwen dat die termijn dreigde te verstrijken, zodat verlengen of inroepen van het financieringsvoorbehoud geboden was. Geld op Maat stelt dit te hebben gedaan (meermalen, volgens memorie van grieven 10) en [geïntimeerde] te hebben geadviseerd een verzoek tot uitstel in te dienen (memorie van grieven 61). Deze, verder niet onderbouwde, stelling is door [geïntimeerde] betwist. 
    
    14.	Nu [geïntimeerde] aan zijn vordering (mede) ten grondslag legt dat Geld op Maat haar zorgplicht heeft geschonden door onder de gegeven omstandigheden na te laten hem tijdig te waarschuwen dat de termijn van het financieringsvoorbehoud dreigde te verstrijken zodat verlengen of inroepen van dit financieringsvoorbehoud geboden was, rusten overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van die feiten op hem. Het hof is echter van oordeel dat op Geld op Maat in het kader van de motivering van de betwisting van deze stelling een verzwaarde stelplicht rust, in die zin dat zij als professionele dienstverlener (waar mogelijk aan de hand van het door haar bijgehouden dossier) nauwkeurig dient aan te geven op welke datum of data en op welke wijze (telefonisch dan wel tijdens een persoonlijk onderhoud dan wel anderszins) zij invulling heeft gegeven aan de hiervoor aangenomen waarschuwingsplicht, teneinde aldus [geïntimeerde] aanknopingspunten te verschaffen voor de bewijslevering. Het hof stelt vast dat Geld op Maat niet aan deze verzwaarde stelplicht heeft voldaan, nu zij heeft volstaan met de blote stelling [geïntimeerde] te hebben gewaarschuwd. Het hof ziet hierin aanleiding voorshands als vaststaand aan te nemen dat Geld op Maat heeft nagelaten [geïntimeerde] in de hiervoor bedoelde zin te waarschuwen, behoudens tegenbewijs door Geld op Maat, waartoe het hof haar in de gelegenheid zal stellen (vergl HR 15-12-2006, LJN AZ1083).
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    Laat Geld op Maat toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat zij heeft nagelaten [geïntimeerde] tijdig te waarschuwen dat de termijn van het financieringsvoorbehoud dreigde te verstrijken zodat verlengen of inroepen van dit financieringsvoorbehoud geboden was;
    
    bepaalt   voor zover Geld op Maat het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen   dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 15 maart 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat de advocaat van Geld op Maat uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en M. M. A. Wind, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 februari 2011 in bijzijn van de griffier.