ECLI:NL:GHARL:2020:7227, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-09-2020, 200.227.905
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot wijziging overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid (zowel de aanvullende als de beperkende werking) dan wel wegens onvoorziene omstandigheden afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.227.905/01(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, C/16/414976 / HA ZA 16-344)
    
    
    
      
        arrest van 15 september 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        ASR Vastgoed Projecten B.V.,
      
      gevestigd te Utrecht, 
      appellante, 
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: ASR,
      advocaat: mr. M.R. Oranje,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Altera Vastgoed N.V.,
      
      gevestigd te Amstelveen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Altera,	
      advocaat: mr. P. Wanders.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 augustus 2016, 22 februari 2017 en 12 juli 2017 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht heeft gewezen. 
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep,
      - de memorie van grieven, tevens wijziging van eis (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - een akte aanvullende producties van ASR,
      - het proces-verbaal van de digitale mondelinge comparitie (met spreekaantekeningen). 
      
    
    
      2.2.
      Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1.
      
        Deze zaak gaat over het volgende. ASR is ontwikkelaar van vastgoedprojecten, Altera is een beleggingsmaatschappij die zich richt op vastgoed. In 2003 heeft ASR met de gemeente Waddinxveen een samenwerkingsovereenkomst gesloten om een winkelcentrum te ontwikkelen (hierna: het winkelcentrum). In 2008 is ASR op zoek gegaan naar een koper voor het winkelcentrum. In 2011 is Altera door ASR benaderd voor het winkelcentrum. Op 4 april 2012 is tussen ASR en Altera een Overeenkomst op hoofdlijnen ‘Het nieuwe Centrum’ te Waddinxveen tot stand gekomen. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen: “Voorwaardelijk bij de verhuur zijn de brancheringsvoorwaarden zoals opgenomen in bijlage 7, waarbij een minimaal/maximaal aantal van de benoemde formules dient te worden gecontracteerd. Verkoper is gerechtigd om nieuwe c.q. andere formules voor te dragen voor opname op de lijst van bijlage 7, welke niet op onredelijke gronden door Koper mogen worden geweigerd.” 
        Op 6 juli 2012 hebben partijen een turnkey-/koopovereenkomst (hierna: TKO) gesloten waarbij Altera van de rechtsvoorganger van ASR een deel (zo’n 19.000 m2) van het winkelcentrum heeft gekocht. Levering daarvan heeft plaatsgevonden in juni 2014. Onderdeel van de TKO is dat ASR (als ontwikkelaar) zich jegens Altera (als belegger) heeft verplicht huurders te contracteren voor het winkelcentrum. De huurderssamenstelling moet aan bepaalde voorwaarden voldoen, neergelegd in de brancheringsvoorwaarden die als bijlage 14 aan de TKO zijn gehecht, (zie productie 2 inleidende dagvaarding). De brancheringsvoorwaarden houden onder meer in dat minimaal zeven modeketens van de in  totaal 22 in de brancheringsvoorwaarden genoemde modeketens als huurders moeten worden gecontracteerd en één lingerieketen (zie artikel 9.2. sub d van de TKO).
        De koopsom is op grond van artikel 3.1. TKO vastgesteld op basis van een huurwaarde-kapitalisatiemethode, waarbij de daadwerkelijke gerealiseerde jaarhuuropbrengst van de winkelruimte op de datum van oplevering aan de koper wordt gedeeld door het bruto aanvangsrendement. Aldus bedraagt de uiteindelijke koopsom een veelvoud van de jaarlijkse huuropbrengst. In artikel 4 is geregeld hoe de koopsom moet worden betaald. Gedurende de bouw moet volgens een bepaald schema voor kort gezegd de grond en het bouwen worden betaald. In dat kader heeft Altera zo’n 40 miljoen euro aan ASR betaald. Bij de (op)levering zou dan het restant betaald moeten worden, onder de voorwaarden zoals neergelegd in artikel 4.7. en 4.8. TKO. Die regeling komt erop neer dat pas wanneer de huurderssamenstelling volledig voldoet aan de brancheringsvoorwaarden Altera het resterende deel van de koopsom aan ASR is verschuldigd. Artikel 4.8. van de TKO bepaalt kort gezegd dat indien op de datum van oplevering aan de koper nog niet is voldaan aan de brancheringsvoorwaarden, de betaling van het restant koopsom wordt uitgesteld totdat alsnog aan de brancheringsvoorwaarden is voldaan. In artikel 9.2. onder d is verder bepaald dat ASR nieuwe en andere formules mag voordragen op de lijst behorend bij de brancheringsvoorwaarden, welke door Altera niet op onredelijke gronden mogen worden geweigerd. Het resterende deel van de koopsom dat afhankelijk is van de vervulling van de brancheringsvoorwaarden zou volgens partijen zo’n 20 miljoen euro kunnen bedragen. Voorts bepaalt de TKO dat ASR voor die winkelruimtes waarvoor ASR nog geen huurder als bedoeld in de brancheringsvoorwaarden heeft gevonden, een rentevergoeding verschuldigd is aan Altera (zie artikel 4.9. TKO). Deze vergoeding is gebaseerd op het aantal vierkante meters niet verhuurde winkelruimte. Artikel 4.10. van de TKO bepaalt dat deze rentevergoeding is verschuldigd totdat aan de voorwaarden van artikel 4.7. TKO (waaronder dus de brancheringsvoorwaarden) is voldaan. 
        ASR heeft slechts één van de zeven modeketens en geen enkele lingerieketen gecontracteerd en aldus (nog) niet voldaan aan de brancheringsvoorwaarden. 
      
    
    
      3.2.
      
        ASR heeft bij de rechtbank gevorderd om – kort samengevat – op grond van onvoorziene omstandigheden dan wel de redelijkheid en billijkheid de TKO tussen partijen te wijzigen en Altera te veroordelen tot betaling van de restant koopsom. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 
        In hoger beroep heeft ASR de grondslagen van haar eis gewijzigd en heeft zij primair betoogd dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat haar vorderingen op grond van de redelijkheid en billijkheid dienen te slagen. Subsidiair beroept zij zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid respectievelijk de aanvullende werking daarvan en meer subsidiair beroept zij zich op de onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Het standpunt van ASR komt erop neer dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat Altera zich nog langer (vanaf een van de door ASR genoemde data) beroept op het onvervuld zijn van de brancheringsvoorwaarden omdat partijen bij het aangaan van de TKO niet hebben voorzien dat de betreffende brancheringsvoorwaarden in de praktijk niet kunnen worden vervuld. De drie grieven van ASR beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.  
      
      
    
    
      3.3.
      Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een gedetailleerd commercieel contract dat is gesloten tussen twee professionele commerciële partijen: ASR als ontwikkelaar van vastgoedprojecten en Altera als belegger (van pensioengelden) in vastgoedprojecten. Een deel van de in dat contract gemaakte (prijs)afspraken wil ASR nu bijgesteld zien. Daarvoor moet allereerst worden beoordeeld wat de tussen deze partijen gesloten overeenkomst inhoudt. Dat vergt uitleg aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf, waarbij het hof groot gewicht toekent aan de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen. Blijkens de bewoordingen van de artikelen 4.7. (b) en 4.8. uit de TKO, in samenhang met de daarvan deel uitmakende brancheringsvoorwaarden, is wat betreft de betaling van de koopsom sprake van een verbintenis die deels is gesloten onder een opschortende voorwaarde (artikel 6:22 BW). Het moment waarop de koopsom betaald moet worden en de hoogte van de door Altera te betalen koopsom zijn immers afhankelijk gesteld van een toekomstige, onzekere gebeurtenis, namelijk van de vraag of ASR erin slaagt huurders te contracteren die aan de brancheringsvoorwaarden voldoen, alsmede van de hoogte van de met die huurders overeen te komen huursom. 
      
    
    
      3.4.
      
        Beide partijen hebben er in beginsel belang bij dat aan de brancheringsvoorwaarden wordt voldaan en dat hoge huursommen worden overeengekomen. Voor ASR geldt immers dat hoe meer huurders als bedoeld in de brancheringsvoorwaarden worden aangetrokken en hoe hoger de huur, hoe hoger de door Altera aan ASR te betalen koopsom voor het winkelcentrum zal zijn, terwijl voor Altera geldt dat zolang hieraan niet is voldaan, zij weliswaar een deel van de koopprijs kan achterhouden, maar zij ook geen huur ontvangt en het winkelcentrum minder waard is. De compensatieregeling voor leegstand van winkelruimte zoals opgenomen in de artikelen 4.9. en 4.10. van de TKO, biedt maar gedeeltelijk soelaas. 
        Altera heeft er terecht op gewezen dat de regeling beoogt te garanderen dat het winkelcentrum een bepaalde samenstelling heeft, die het voor haar als belegger interessant maakte hierin te investeren. Voor een vastgoedbelegger in winkelcentra vormt volgens Altera de aanwezigheid van bekende ketens en formules in een winkelcentrum een wezenlijk aspect voor de duurzame exploitatie daarvan, omdat het succes (en het rendement) van de belegging daarin grotendeels afhankelijk is. Een bekende keten trekt immers meer publiek en ook toekomstige huurders baseren hun ‘aanhuurbeslissing’ op de aanwezigheid van huurders van naam en faam, aldus Altera. Bij de aankoopbeslissing is de huurderssamenstelling dan ook een belangrijk aspect. Dat voor Altera het beleggingsrendement de reden is geweest om de TKO met ASR aan te gaan, is tussen partijen niet in geschil. Voor ASR moet dan ook van meet af aan duidelijk zijn geweest dat de belangstelling van Altera voor dit winkelcentrum op deze locatie en met deze grootte voortkwam uit het feit dat dit – in de woorden van partijen – een belevingscentrum zou worden met het daarbij behorende winkelaanbod en bezoekersaantallen en niet een winkelcentrum dat slechts voorziet in de dagelijkse levensbehoeftes van zijn onmiddellijke omgeving, een gemakscentrum, in de woorden van partijen. De contractuele regeling beoogt enerzijds dus zeker te stellen dat het winkelcentrum een bepaalde samenstelling krijgt en voorkomt anderzijds dat Altera als koper teveel betaalt voor iets dat zij nog niet heeft ontvangen. Daarbij past dat de regeling geen einddatum kent maar een open karakter heeft, ook omdat de regeling wel voorziet in de situatie dat niet de met naam en toenaam in bijlage 14 van de TKO genoemde winkelketens kunnen worden gecontracteerd. In dat geval is ASR op grond van artikel 9.2. sub d TKO immers gerechtigd om nieuwe of andere formules voor te dragen op de lijst, welke niet op onredelijke gronden door Altera mogen worden geweigerd.
      
      
    
    
      3.5.
      Hetgeen ASR in hoger beroep heeft aangevoerd, acht het hof van onvoldoende gewicht om deze tussen professionele commerciële partijen gemaakte gedetailleerde contractuele afspraken die een duidelijke en afgewogen regeling bieden, op grond van de redelijkheid en billijkheid aan te vullen dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2 BW te beperken op de door ASR voorgestane wijze. Dat hetgeen partijen in detail hebben afgesproken een leemte vertoont die met toepassing van de redelijkheid en billijkheid zou moet worden aangevuld, dan wel dat die afspraken zouden moeten worden uitgelegd in de door ASR bedoelde zin – in de kern genomen dat het bepaalde in artikel 4.8. aan een einddatum zou moeten worden verbonden – kan niet worden aanvaard. Partijen hebben in artikel 4.8. niet in een einddatum voorzien en als ASR dat wel zou hebben gewild dan had het op haar weg gelegen dat bij gelegenheid van de onderhandelingen aan de orde te stellen. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat ASR dit redelijkerwijs wel zo heeft mogen begrijpen, zijn niet gesteld. Ook voor de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW is geen plaats. Niet alleen moet dat artikel met de benodigde terughoudendheid worden toegepast maar ook is daarvoor alleen plaats in uitzonderlijke omstandigheden waarin een schuldeiser door de schuldenaar aan diens verplichtingen te houden duidelijk afkeurenswaardig zou handelen. Daarvan is geen sprake, nu Altera aan het hof overtuigend heeft uitgelegd dat zij de overeenkomst heeft gesloten voor beleggingsdoeleinden en om die reden een alleszins redelijk belang heeft bij het vasthouden aan de brancheringsvoorwaarden en de daarmee verbonden opgeschorte betalingsverplichting. Het hof kan onder die omstandigheden niet inzien dat het vasthouden door Altera aan de betalingsverplichting onder de (opschortende) voorwaarde van vervulling van de brancheringsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
    
    
      3.6.
      Dat de vervulling van de brancheringsvoorwaarden lastig was (in 2012), en mogelijk ook zal blijven, brengt daarin geen verandering: zo hebben deze professionele partijen het immers zelf afgesproken en die onzekerheid hebben zij met de bepalingen van de artikelen 4.7. en 4.8. TKO in de overeenkomst verdisconteerd, waarbij artikel 9.2. sub d TKO aan ASR bovendien tot op zekere hoogte een ontsnappingsmogelijkheid biedt. Tegelijkertijd heeft te gelden dat het blijkbaar ook niet onmogelijk is om te voldoen aan de brancheringsvoorwaarden. Onbetwist is dat in december 2017 door ASR zes potentiële huurders (binnen de brancheringsvoorwaarden van modische ketens) zijn voorgedragen aan Altera. Altera heeft deze potentiële huurders afgewezen omdat ASR ervoor had gekozen hen incentives in het vooruitzicht te stellen die niet aan de eisen van artikel 9.k en 9.l TKO voldeden of omdat die ketens te klein zijn om redelijkerwijs te voldoen aan de kwalificatie ‘keten’. Daarmee zouden deze verhuurmogelijkheden afbreuk doen aan haar belangen als belegger omdat daarmee kort gezegd risico’s in het leven werden geroepen die in haar nadeel konden gaan werken. Het hof begrijpt dit aldus, dat het behoud van het belevingskarakter van het centrum voor haar, vanuit beleggingsperspectief, cruciaal is en dat zij daarom ter behoud van dat karakter en de waarde van haar belegging geen genoegen wenst te nemen met (mode) winkels die daaraan in haar visie afbreuk doen. Het hof kan dit tegen de achtergrond van het geschetste belang van Altera niet als een onredelijk standpunt aanmerken (zie ook punt 1.22 en 2.74 e.v. memorie van antwoord en producties 32 en 33 memorie van grieven). Voor zover ASR onder verwijzing naar artikel 6:23 BW heeft willen aanvoeren dat Altera daarmee het in vervulling gaan van de voorwaarde heeft belet, zodat de voorwaarde als vervuld heeft te gelden, wordt dit standpunt dan ook verworpen. Daarmee blijft staan dat er blijkbaar dus wel mogelijke huurders aangetrokken kunnen worden die voldoen aan de brancheringsvoorwaarden, zij het dat hen wel een passender en met het contract overeenstemmend aanbod zal moeten worden gedaan. Dat dit onmogelijk is, is onvoldoende gebleken. Het enkele feit dat het voor ASR moeilijker blijkt dan gedacht om huurders aan te trekken die voldoen aan de tussen partijen overeengekomen brancheringsvoorwaarden is niet een omstandigheid die onvoorzien is of onvoorzienbaar was ten tijde van het aangaan van de TKO, zodat het beroep van ASR op toepassing van  artikel 6:258 BW faalt. 
      
    
    
      3.7.
      Het voorgaande betekent dat de grieven van ASR falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      3.8.
      Het bewijsaanbod van ASR en Altera wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. 
      
    
    
      3.9.
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof ASR in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Altera zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 716,00
      - salaris advocaat		€ 2.148,00 (2 punten x tarief 1.074,00)
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 12 juli 2017; 
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt ASR in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Altera vastgesteld op € 716,00 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
    
    
      4.3.
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      4.4.
      wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af. 
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, M.A.M. Vaessen en J.G.A. Struycken, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 september 2020.