ECLI:NL:GHAMS:2021:1382, Gerechtshof Amsterdam, 11-05-2021, 200.281.664/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Verzoek voorwaardelijke beeindiging arbeidsovereenkomst kan niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Ontbindingsverzoek eerste aanleg afgewezen, waartegen werkgever hoger beroep heeft ingesteld met het verzoek het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen. Gelijktijdig heeft de werkgever een ontslagvergunning aan het UWV verzocht en verkregen, waarna de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Werknemer heeft naar aanleiding van de opzegging in eerste aanleg herstel van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van artikel 7:682 BW. Werkgever wijzigt haar vordering in hoger beroep in een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding (beeindiging) van de arbeidsovereenkomst, voor het geval de kantonrechter het herstelverzoek op grond van artikel 7:682 BW toewijst. Toepassing Hoge Raad beschikkingen van 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant), 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571 (Vlisco) en 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:404 (Omega). 
      
      Wetsartikelen: art. 7:683 BW, art. 362 Rv.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 				200.281.664/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 	8296002 EA VERZ 20-62
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 mei 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        LEBARA B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam-Duivendrecht,appellante,advocaat: mr. Y.H. Dissel te Amsterdam, 
      
        t e g e n
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,verweerder,advocaat: mr. J. van der Pijl te Amsterdam.
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Lebara en [verweerder] genoemd.
    
    
    
      Lebara is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 
      7 augustus 2020 onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 8 mei 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. 
    
    
    
      Op 24 september 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift, met producties, van [verweerder] ingekomen.
    
    
    
      Lebara heeft op 10 maart 2021 een stuk genaamd “Nader schriftelijk verzoek houdende wijziging verzoek”, met producties, ingediend. Hierin is een verzoek vervat dat ertoe strekt, zakelijk weergegeven, dat het hof:I. voor het geval de kantonrechter in de separate 682-procedure beslist (Lebara te veroordelen) tot herstel van de arbeidsovereenkomst: de herstelde of te herstellen arbeidsovereenkomst tussen Lebara en [verweerder] op grond van artikel 7:683 lid 5 BW tegen de vroegst mogelijke datum zal ontbinden wegens een redelijke grond zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e, subsidiair sub g, meer subsidiair sub h en uiterst subsidiair sub i BW;
    
    
      II. de bestreden beschikking gedeeltelijk vernietigt en het verzoek van [verweerder] om Lebara te veroordelen tot betaling van de SIS-bonus van € 150.000,-- alsnog afwijst;III. [verweerder] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Lebara op grond van de bestreden beschikking aan [verweerder] heeft voldaan;IV. [verweerder] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten.
      
      
        Op 24 maart 2021 is ter griffie van het hof een aanvullend verweerschrift, met een productie, ingekomen van de zijde van [verweerder] .
      
      
      
        Nadat hierover afstemming met beide advocaten had plaatsgevonden, heeft de reeds op voorhand bepaalde mondelinge behandeling van 26 maart 2021 zich uitsluitend beperkt tot de rechtsvragen die voortvloeien uit genoemd “Nader verzoek” van Lebara. Namens Lebara hebben [A] en [B] , bijgestaan door [tolk] , tolk in de Engelse taal, deelgenomen aan de zitting via een video-verbinding. 
      
      
      
        Bij die gelegenheid hebben de in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaten namens partijen het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Lebara heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben voorts vragen van het hof beantwoord. 
      
      
      
        Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
      
        Vervolgens is bepaald dat het hof op 11 mei 2021 beschikking zal geven. 
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de beschikking onder 1.1 tot en met 1.19 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de feiten in het kader van het thans te beslissen onderwerp bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    
    
      2.1.
      De totale Lebara onderneming (verder: de Lebara Group) is een internationale provider binnen de telecommunicatie-branche van telefoon- en prepaid abonnementen. Het bedrijf is in 2001 opgericht door drie personen (verder: de oprichters). Wereldwijd bestaat de Lebara Group uit talloze vennootschappen. In Nederland is één vestiging (appellante), waarvan de aandelen worden gehouden door Lebara Mobile Group B.V. (verder: Lebara Mobile).
    
    
      2.2
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1969, is op 1 oktober 2009 bij Lebara in dienst getreden in de functie van Chief Legal Officer, ook wel General Counsel genoemd. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 16.834,00 bruto per maand, inclusief vakantiegeld en exclusief overige emolumenten. [verweerder] had daarnaast (mogelijk) recht op een bonus onder het zogenoemde SIS-plan (share in succes) van juli 2012.
    
    
      2.3
      Het functieprofiel van [verweerder] luidt, voor zover hier relevant:“The Chief Legal Officer is responsible for managing all legal issues of the group and is supported by a small legal team”. In het kader van zijn functie was [verweerder] (statutair) bestuurder van een achttal (buitenlandse) vennootschappen en secretaris van nog acht andere vennootschappen. De arbeidsovereenkomst bevat een opzegtermijn van zes maanden. Op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] zijn de Code of Conduct en de Algemene Arbeidsvoorwaarden (Personeelsreglement) van toepassing. 
      
    
    
      2.4
      Op 10 oktober 2019 heeft Lebara op bedrijfseconomische gronden (artikel 7:671a jo. 7:669 lid 3 sub a BW) een voorlopig verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst bij het UWV ingediend: de functie van [verweerder] zou komen te vervallen. Het verzoek is in december 2019 aangevuld. Het UWV heeft op 11 maart 2020 - hangende de ontbindingsprocedure in eerste aanleg - toestemming gegeven aan Lebara om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Lebara heeft ervoor gekozen de uitkomst van de ontbindingsprocedure af te wachten en geen gebruik te maken van de ontslagvergunning.
      
    
    
      2.5
      De kantonrechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 8 mei 2020 het verzoek van Lebara tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.
      
    
    
      2.6
      Lebara heeft op 14 mei 2020 op dezelfde gronden als in 2019 het UWV verzocht om toestemming de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. 
      
    
    
      2.7
      Lebara is bij het oorspronkelijke beroepschrift van 7 augustus 2020 opgekomen tegen de afwijzende beslissing van de kantonrechter van 8 mei 2020. 
      
    
    
      2.8
      Het UWV heeft Lebara op 29 september 2020 toestemming verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Lebara heeft vervolgens op 29 september 2020 de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 1 december 2020.
      
    
    
      2.9
      
        
          [verweerder] heeft op 29 januari 2021 een verzoekschrift op grond van artikel 7:682 BW ingediend bij de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam. [verweerder] verzoekt hierin primair toekenning van een billijke vergoeding van € 531.820,56 bruto, en subsidiair herstel van het dienstverband onder het treffen van voorzieningen voor de periode dat het dienstverband onderbroken is geweest. 
        Voorts verzoekt [verweerder] betaling van niet genoten vakantiedagen, de transitievergoeding en het netto equivalent van € 5.212,21 bruto wegens op het salaris ingehouden pensioenpremie. De mondelinge behandeling van dit verzoek bij de kantonrechter zal plaatsvinden op 17 mei 2021.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Gelet op het gewijzigde beroepschrift van Lebara staat thans de vraag centraal of voor het eerst in hoger beroep een voorwaardelijk verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden ingediend voor het geval de rechter in eerste aanleg een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:682 BW toewijst. 
      
    
    
      3.2
      
        Lebara heeft betoogd dat dit mogelijk is, en daartoe verwezen naar de rechtspraak van de Hoge Raad zoals ontwikkeld in de beschikkingen van 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (hierna kortweg: Mediant) en 31 maart 20217, ECLI:NL:HR:2017:571 (hierna kortweg: Vlisco). [verweerder] heeft, onder verwijzing naar dezelfde rechtspraak, betoogd dat dit niet mogelijk is. Hierna zal op de verschillende gezichtspunten worden ingegaan.
        
          Voorwaardelijke ontbinding in geval van procedures aanhangig bij verschillende instanties: Mediant,- Vlisco,- en Omega-beschikkingen van de Hoge Raad
          
        
      
    
    
      3.3
      In de Mediantbeschikking heeft de Hoge Raad een aantal prejudiciële vragen beantwoord, en onder meer geoordeeld dat een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in geval vernietiging is gevraagd van een ontslag op staande voet, ook onder de WWZ nog steeds mogelijk is. 
    
    
      3.4
      
        De Hoge Raad heeft in de Mediantbeschikking onder verwijzing naar zijn beschikkingen van 21 oktober 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4670, Nijman) en het arrest van 5 september 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2417, De Bode/De Hollandsche IJssel) verwezen naar de achtergrond van de figuur van de voorwaardelijke ontbinding: het belang van de werkgever om na een verleend ontslag op staande voet het loonrisico te beperken, voor het geval achteraf zou komen vast te staan dat het ontslag niet geldig was. De vernietiging van het ontslag op staande voet heeft immers terugwerkende kracht. Hoewel dit belang na invoering van de WWZ niet onverkort meer geldt, omdat onder het huidige recht hoger beroep van een ontbindingsbeslissing mogelijk is en de werkgever dus niet op korte termijn zekerheid kan krijgen over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst, oordeelt de Hoge Raad dat de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van de WWZ geen aanwijzing bevat dat – samengevat – de figuur van de voorwaardelijke ontbinding niet langer mogelijk zou zijn. De Hoge Raad overweegt:“3.4.6
        
          Op grond van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat de werkgever naar het thans geldende recht nog steeds de mogelijkheid heeft een verzoek te doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd. Daarbij heeft de partij die het verzoek doet - in de praktijk bijna altijd de werkgever; zie hierover art. 7:671b BW - met name belang voor het geval in de instantie waarin de procedure verkeert, het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd wordt geacht.”
        
      
      
    
    
      3.5
      
        De Hoge Raad oordeelt vervolgens, onder verwijzing naar de doelstellingen van de wetgever bij de totstandkoming van de WWZ en de nieuwe regeling zoals neergelegd in artikel 7:683 BW inzake de beoordeling door de appelrechter, dat een ontbindingsverzoek aan de kantonrechter voor het geval het hof in hoger beroep tot de conclusie zou komen dat het ontslag op staande voet onterecht was (in de Mediantbeschikking gebruikte de Hoge Raad het woord “vernietiging” hetgeen hij in de Vlisco-beschikking gecorrigeerd heeft in “herstel”) in strijd komt met het systeem van het recht. “3.13.1
        
          (…) De appel- of verwijzingsrechter dient zijn in art. 7:683 lid 3 BW gegeven bevoegdheid om (de werkgever te veroordelen) de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen, in volle omvang te kunnen uitoefenen met inachtneming van alle ten tijde van zijn beslissing relevante feiten en omstandigheden van het geval. Daarmee is onverenigbaar dat de kantonrechter desverlangd de voorwaardelijk verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst (ook) zou uitspreken voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, het op staande voet gegeven ontslag zou vernietigen. Een verzoek tot ontbinding dat onder een zodanige voorwaarde wordt gedaan, dient dus in zoverre door de kantonrechter te worden afgewezen. Gelet op het systeem van het thans geldende recht kan in dit verband slechts als voorwaarde worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter van dezelfde aanleg wordt vernietigd, voor welk geval de rechter die tot dat oordeel komt, kan worden verzocht de overeenkomst te ontbinden.”
        
      
    
    
      3.6
      In de zaak die tot de Vlisco-beschikking heeft geleid, was het door de werkgever gedane voorwaardelijk ontbindingsverzoek in eerste aanleg door de kantonrechter toegewezen, onder de voorwaarde dat het door de werknemer gedane beroep op vernietiging van het ontslag op staande voet (in dezelfde instantie) zou worden toegewezen. Terwijl de procedure betreffende de vernietiging van het ontslag op staande voet nog “hing” in eerste aanleg, kwam de werknemer in hoger beroep tegen de toewijzing van de voorwaardelijke ontbinding. Hij verzocht een verklaring voor recht dat de voorwaardelijke ontbinding ten onrechte was uitgesproken en verzocht herstel van de arbeidsovereenkomst.  Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst hersteld onder de voorwaarde dat het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet (in eerste aanleg) zou worden toegewezen. Daarmee zou de voorwaarde waaronder de ontbinding in eerste aanleg was toegewezen in vervulling zijn gegaan (en zou er dus sprake zijn van een ontbonden dienstverband dat hersteld kon worden). Het daartegen gerichte cassatieberoep faalde. 
      
    
    
      3.7
      Omdat in de Vlisco-zaak in hoger beroep herstel was gevraagd (en geen voorwaardelijke beëindiging) heeft de Hoge Raad een overweging ten overvloede gewijd aan de vraag of voorwaardelijke beëindiging in hoger beroep mogelijk is, en die vraag, onder verwijzing naar de Mediant beschikking, bevestigend beantwoord. Daarbij wordt overwogen dat “gelet op het systeem van het thans geldende recht, slechts als voorwaarde kan worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter “van dezelfde aanleg” wordt vernietigd  (…) Voorts staat in rov. 3.13.2 van deze beschikking, kort gezegd, dat langs de weg van een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, de gevolgen van het eventuele oordeel dat het op staande voet gegeven ontslag niet gerechtvaardigd was, “in de desbetreffende instantie” kunnen worden beperkt. (…)”
      
    
    
      3.8
      In deze overweging ten overvloede kan een bevestiging worden gelezen van de reeds in de Mediantbeschikking geformuleerde eis dat voorwaardelijke ontbinding slechts kan worden gevraagd onder de voorwaarde dat in dezelfde instantie een oordeel wordt gegeven over de geldigheid van het verleende ontslag. In de Vlisco-zaak was hieraan voldaan omdat de kantonrechter had beslist op het ontbindingsverzoek dat was ingesteld onder de voorwaarde dat het (eveneens bij de kantonrechter) ingestelde verzoek tot vernietiging zou slagen. 
      
    
    
      3.9
      
        AG De Bock behandelt in haar conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2019 (ECLI:NL:HR:2019:404, hierna kortweg Omega) de situatie dat de werknemer in eerste aanleg vernietiging vraagt van een verleend ontslag op staande voet, terwijl de werkgever (in eerste aanleg) een tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding instelt voor het geval de vernietiging wordt toegewezen. 
        Wanneer op beide verzoeken - anders dan in de Vlisco-zaak - gelijktijdig wordt beslist door de kantonrechter en de vernietiging van het ontslag op staande voet wordt afgewezen, zal het voorwaardelijk ontbindingsverzoek niet meer inhoudelijk worden behandeld wegens gebrek aan belang. AG De Bock concludeert dat ook in dat geval het voorwaardelijk ontbindingsverzoek in eerste aanleg als ingesteld beschouwd dient te worden, zodat in hoger beroep voorwaardelijke beëindiging kan worden verzocht voor het geval het hof de arbeidsovereenkomst zou herstellen. Bij een andere zienswijze zou het door de werkgever instellen van een voorwaardelijk beëindigingsverzoek in hoger beroep niet mogelijk zijn omdat een tegenverzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan (artikel 362 Rv). Dit valt niet te rijmen valt met de in de Vlisco beschikking gegeven aanvaarde zienswijze, aldus AG De Bock.
        
          
          Toepassing van voornoemde gezichtspunten op de onderhavige zaak
          
        
      
    
    
      3.10
      De in het onderhavige arrest te beslissen casus verschilt wezenlijk van zowel de Vlisco-zaak als de Omega-zaak, nu Lebara geen voorwaardelijk ontbindingsverzoek in eerste aanleg heeft ingediend maar dat voor het eerst doet bij het hof. De reden hiervoor is het gegeven dat het door haar aanvankelijk ingediende (onvoorwaardelijke) verzoek op grond van artikel 7:683 lid 5 BW voor afwijzing gereed lag in verband met het feit dat er na de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2020 niets meer te ontbinden viel. 
      
    
    
      3.11
      In de literatuur naar aanleiding van de Vlisco-beschikking is de vraag opgeworpen of de door de Hoge Raad geopende mogelijkheid van het verzoeken om voorwaardelijke beëindiging in hoger beroep berust op een bevoegdheid die los staat van artikel 7:683 BW leden 5 en 6 BW, of op een ruime lezing van die artikelen. Het hof is van oordeel dat ervan uit moet worden gegaan dat de Hoge Raad het laatste heeft bedoeld, en heeft beoogd binnen het stelsel van artikel 7:683 BW de mogelijkheid van het verzoeken van voorwaardelijke beëindiging in hoger beroep te openen. Buiten de in artikel 7:683 BW geopende mogelijkheden bestaat geen bevoegdheid van het hof om kennis te nemen van een voorwaardelijk verzoek tot beëindiging. Dit betekent dat de werkgever pas ontvankelijk is in een dergelijk verzoek in hoger beroep wanneer ook in eerste aanleg een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding is gedaan. Een andere zienswijze is niet alleen in strijd met artikel 362 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) maar zou er ook toe leiden dat het door de wetgever beoogde stelsel van toetsing in twee instanties wordt doorkruist omdat een feitelijke instantie verloren gaat. Dit stelsel en de bedoelingen van de wetgever in dit verband zijn door de Hoge Raad in zowel de Mediantbeschikking als in de Vliscobeschikking mede aan zijn oordelen ten grondslag gelegd en dienen ook het hof tot uitgangspunt. 
      
    
    
      3.12
      Lebara heeft in dit verband nog betoogd dat zij weliswaar in eerste aanleg geen voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft gedaan, maar wel een onvoorwaardelijk ontbindingsverzoek waarop reeds is beslist, en dat het vanuit proceseconomisch oogpunt onwenselijk is wanneer zij opnieuw in eerste aanleg op dezelfde gronden – alleen dit keer voorwaardelijk – ontbinding dient te vragen. Deze zienswijze miskent dat met de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2020 rechtens tussen partijen een nieuwe situatie is ontstaan, namelijk die van een geëindigd dienstverband, waarmee aan de beslissing van de kantonrechter van 8 mei 2020 geen betekenis meer toekomt. De toetsing van een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek vindt “ex nunc” plaats, waarbij alle omstandigheden van het geval tot op dat moment worden meegewogen. Alleen al om die reden kan de beslissing van de kantonrechter op het onvoorwaardelijk ontbindingsverzoek van 8 mei 2020, niet gelijkgesteld worden aan een eventuele beslissing op een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in de aanhangige artikel 7:682 BW procedure, die immers pas op 29 januari 2021 is geëntameerd. Het feit dat dit er – mogelijk – toe leidt dat de kantonrechter in eerste aanleg opnieuw zal moeten oordelen over de feiten en rechtsgronden die aan de orde waren in de beschikking van 8 mei 2020, doet aan het voorgaande niet af en is een gevolg van de keuze die Lebara heeft gemaakt om hangende het hoger beroep van de afwijzing van de ontbinding, het dienstverband op te zeggen (en vervolgens het hoger beroep in de ontbindingsprocedure niet in te trekken).
      
    
    
      3.13
      Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd behoeft in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen geen bespreking meer. 
      
    
    
      3.14
      Het voorgaande voert tot de conclusie dat Lebara voor zover het haar verzoek sub I betreft, om processuele redenen niet-ontvankelijk verklaard zal worden in haar verzoek tot voorwaardelijke ontbinding.
      
    
    
      3.15
      De mondelinge behandeling van de verzoeken van Lebara sub II tot en met IV zal op een nader te bepalen datum plaatsvinden. Daartoe zal het hof overgaan nadat van partijen en hun advocaten verhinderdata zijn ontvangen over de periode juni tot en met december 2021. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.  
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart Lebara niet-ontvankelijk in haar beroep voor zover dit strekt tot voorwaardelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 25 mei 2021 voor uitlating partijen en hun advocaten met betrekking tot hun verhinderdata in de periode juni tot en met december  2021;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, H.T. van der Meer en M.L.D. Akkaya, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.