ECLI:NL:HR:2008:BC5969, Hoge Raad, 08-04-2008, 00659/07
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Uitleg art. 46a Sr, “mislukte uitlokking”. Hetgeen ttz. is aangevoerd is niet van louter feitelijke aard maar stelt daarnaast de rechtsvraag aan de orde of het pogen te bewegen om een misdrijf te begaan van een persoon die zich niet wil laten bewegen, kan worden aangemerkt als een poging a.b.i. art. 46a Sr. Opmerking verdient dat de feitenrechter o.g.v. jurisprudentie op zo een verweer – een zogenoemd dakdekkerverweer – ook vóór de wijziging van art. 359 Sv al gehouden was uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen (vgl. HR LJN AZ4714) en dat wat betreft de mate van onderbouwing van zulk een door de verdediging gevoerd verweer thans geen andere – en dus geen zwaardere – eisen worden gesteld dan onder het voorzien geldende recht daaraan werden gesteld. Ditzelfde geldt voor het zogenoemde Meer en Vaart-verweer. Het voorgaande brengt mee dat het Hof nader had moeten motiveren waarom het van oordeel was dat genoemde vraag bevestigend diende te worden beantwoord. Dit hoeft echter niet tot cassatie te leiden. Het verweer berust op de opvatting dat geen sprake kan zijn van een strafbare poging a.b.i. art. 46a Sr, indien de persoon tot wie de poging zich richt niet toegankelijk is voor de door verdachte verrichte handelingen. Die opvatting is onjuist. In art. 46a Sr gaat het om tot een ander gerichte gedragingen die niet ertoe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht. Anders dan in het middel wordt aangevoerd, stond de door de verdediging gestelde omstandigheid dat X. van meet af aan ongevoelig is geweest voor het plan van verdachte niet in de weg aan de bewezenverklaring van de poging tot uitlokking (vlg. HR NJ 1936, 311 en HR NJ 1940, 822 t.a.v. art. 134bis (oud) Sr).

8 april 2008
      Strafkamer
      nr. 00659/07
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 12 juli 2006, nummer 24/002180-05, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Assen van 8 november 2005 - de verdachte ter zake van "poging om een ander door beloften en het verschaffen van inlichtingen te bewegen een zware mishandeling te begaan" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv, niet een met redenen omklede beslissing heeft gegeven op het verweer dat de verweten gedraging niet onder het bereik van art. 46a Sr valt omdat sprake is geweest van, kort gezegd, een ondeugdelijke poging.
    
    3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 
    
    "hij in de maanden november 2004 en december 2004 in Nederland meermalen heeft gepoogd [getuige] door beloften en door het verschaffen van inlichtingen te bewegen tot het plegen van het navolgende strafbare feit, te weten:
    
    het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en een onbekend gebleven persoon, en met dat opzet voornoemde [getuige] heeft bezocht en die [getuige] informatie heeft verstrekt over de identiteit van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en daarbij met die [getuige] de aard van het door [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en die ander te bekomen letsel heeft besproken en [getuige] een geldbedrag (te weten een bedrag van in totaal € 8.000) in het vooruitzicht heeft gesteld."
    
    3.3. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota houdt met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer, voor zover hier van belang, het volgende in:
    
    
      "[Getuige] verklaart over cliënt hem een sukkel te vinden. Hij gaf aan: "het heeft mij niet geraakt omdat ik van te voren wist dat er toch niets zou gebeuren."
      (...)
      Is hier sprake van een poging tot uitlokking.
      Er is mijns inziens sprake van een set-up. Cliënt is bang gemaakt, naar de mond gepraat en het heeft een aardige tape opgeleverd.
      Het is evenwel niet meer geweest dan een conversatie met iemand die nooit de intentie heeft gehad om zich te laten bewegen. De uitgelokte was volstrekt ontoegankelijk voor het "aanzoek", of wat daar ook voor door mocht gaan.
      Artikel 46a Wetboek van Strafrecht is van toepassing wanneer in het geheel geen misdrijf is gevolgd. Iemand wordt bewogen maar komt niet tot een strafbare uitvoering van het beoogde misdrijf.
      Is in de onderhavige situatie [getuige] bewogen?
      Tekst en commentaar strafrecht gaf ook een aardig voorbeeld. Besproken wordt of bij de figuur van artikel 46a strafrecht sprake kan zijn van een ondeugdelijke poging. Ja, zo bleek. U vindt bij de toelichting op dit artikel het voorbeeld van een huurmoordenaar, die een bedrag wordt geboden dat beneden diens tarief ligt. Dit wordt een relatief ondeugdelijke poging genoemd.
      Meer vergelijkbaar met de zaak van mijn cliënt is de beschreven variant op dit voorbeeld. Naar een inmiddels overleden huurmoordenaar wordt een brief gestuurd met een uitlokkingsmiddel.
      Hoewel er enerzijds wel een intentie is (zoals bij [verdachte]) is de ander niet te bewegen. De ander was immuun voor het misdrijf, en het misdrijf zal dus niet kunnen slagen.
      In de zaak tegen mijn cliënt is ook de ander immuun. Van te voren staat vast dat het misdrijf niet kan en zal slagen. De ander gaat slechts het gesprek aan om een tape te maken om er een slaatje uit slaan. Hij neemt geld in ontvangst van cliënt en misschien ook nog wel van [slachtoffer 1]. Mijn conclusie is dat de politierechter een terechte vrijspraak heeft gegeven, hoewel op andere gronden gebaseerd."
    
    
    3.4.1. Hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd, zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven, is niet van louter feitelijke aard maar stelt daarnaast de rechtsvraag aan de orde of het pogen te bewegen om een misdrijf te begaan van een persoon die zich niet wil laten bewegen, kan worden aangemerkt als een poging als bedoeld in art. 46a Sr. Daarmee is een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv ingenomen. Bij niet aanvaarding daarvan dienen in het bijzonder de redenen die daartoe hebben geleid in het vonnis of arrest te worden opgenomen.
    
    
      3.4.2. Opmerking verdient dat de feitenrechter op grond van de jurisprudentie op zo een verweer - een zogenoemd dakdekkerverweer - ook vóór de wijziging van art. 359 Sv al gehouden was uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen (vgl. HR 
      13 maart 2007, LJN AZ4714, NJ 2007, 180, rov. 3.1 en 3.2) en dat wat betreft de mate van onderbouwing van zulk een door de verdediging gevoerd verweer thans geen andere - en dus geen zwaardere - eisen worden gesteld dan onder het voordien geldende recht daaraan werden gesteld. Ditzelfde geldt voor het zogenoemde Meer en Vaart-verweer. Dat betekent dat met betrekking tot dergelijke verweren betrekkelijk snel voldaan kan zijn aan de eis dat het desbetreffende standpunt uitdrukkelijk moet zijn onderbouwd. Anders dan bijvoorbeeld het geval was in HR 28 augustus 2007, LJN BA5639, is in het onderhavige geval aan die eis van onderbouwing voldaan.
    
    
    
      3.4.3. Het voorgaande brengt mee dat het Hof nader had behoren te motiveren waarom het van oordeel was dat de genoemde vraag bevestigend diende te worden beantwoord. Dat heeft het Hof nagelaten. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
      Dat behoeft echter op grond van het navolgende niet tot cassatie te leiden.
    
    
    3.5. Het verweer berust op de opvatting dat geen sprake kan zijn van een strafbare poging als bedoeld in art. 46a Sr, indien de persoon tot wie de poging zich richt niet toegankelijk is voor de door de verdachte verrichte handelingen. Die opvatting is onjuist. In art. 46a Sr gaat het om tot een ander gerichte gedragingen die niet ertoe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht. Anders dan in het middel wordt aangevoerd, stond de door de verdediging gestelde omstandigheid dat [getuige] van meet af aan ongevoelig is geweest voor het plan van de verdachte niet in de weg aan de bewezenverklaring van de poging tot uitlokking (vgl. ten aanzien van art. 134bis (oud) Sr, welke bepaling is vervangen door art. 46a Sr, HR 30 augustus 1935, NJ 1936, 311 en HR 17 juni 1940, NJ 1940, 822). Het Hof had het verweer dus slechts kunnen verwerpen.
    
    3.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
    
    4. Beoordeling van het tweede middel
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Slotsom
    
    
      Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de 
      bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 8 april 2008.