ECLI:NL:RBROT:2014:6048, Rechtbank Rotterdam, 10-07-2014, AWB-13_08114
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanwijzing strekkende tot het aanpassen van reclame-uitingen.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team Bestuursrecht 2
    
    
    
      zaaknummer: ROT 13/8114
    
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 juli 2014 in de zaak tussen
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap [eiseres] N.V., te [woonplaats], eiseres,
      gemachtigden: mr. F.M.A. ’t Hart en mr. M. Heltzel,
    
    
    
      en
    
    
    de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
    gemachtigde: mr. R.W. Veldhuijs.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 24 mei 2013 (het primaire besluit) heeft AFM eiseres een aanwijzing gegeven er toe strekkend dat eiseres haar reclame-uitingen zo aanpast dat het (onduidelijke en) misleidende karakter daarvan wordt weggenomen.
    
    
    
      Bij besluit van 8 november 2013 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft op 26 juni 2014 achter gesloten deuren plaatsgevonden. De zaak is gevoegd behandeld met de zaak bekend onder ROT 14/2749 betreffende een door AFM opgelegde boete.
      De gemachtigden zijn verschenen. Van de zijde van eiseres is tevens verschenen 
      
        [naam], directievoorzitter. Van de zijde van AFM zijn tevens verschenen 
      drs. S. Ratan, toezichthouder en mr. M.O. Meij, plaatsvervangend boetefunctionaris.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1.	In december 2011 hebben partijen diverse malen contact gehad over het marketingmateriaal van eiseres, de informatie op de website van eiseres en reclame-uitingen van eiseres.
    
    
    
      1.2.	Op 30 januari 2012 heeft AFM vastgesteld dat door de aangebrachte aanpassingen op de website van eiseres nu duidelijk was dat het [spaarplan] een (spaar)verzekering is en niet langer de indruk werd gewekt dat het een bancair spaarproduct is.1.3.	Op 1 augustus 2012 heeft AFM eiseres bericht dat het [spaarplan] op [naam website] werd getoond in vergelijking met bancaire spaarproducten en dat nergens wordt vermeld dat het [spaarplan] een spaarverzekering is. Op verzoek van eiseres heeft de exploitant van [naam website] het [spaarplan] uit de vergelijking verwijderd.
    
    
    
      1.4.	In de periode 14 maart 2013 tot en met 22 maart 2013 waren er op Google reclame-uitingen (Google Adwords) van eiseres zichtbaar. Het betrof de volgende tekst:
      “Sparen voor pensioen - Sparen bij [naam eiseres] is gegarandeerd
      www. [naam eiseres].nl/sparen-voor-pensioen
      Vaste rente 2,75% 		Kans op extra rendement
      Geen minimum inleg	Direct starten met sparen”
      Op 26 maart 2013 heeft AFM aan eiseres het voornemen tot het geven van een aanwijzing kenbaar gemaakt. Volgens AFM blijkt uit de reclame-uiting niet dat het [spaarplan] een verzekering is. AFM geeft aan dat er geen informatie wordt verstrekt over het betalen van premie en het niet van toepassing zijn van het deposito garantiestelsel.In haar zienswijze van 3 april 2012 geeft eiseres aan dat zij in haar uitingen over het [spaarplan] zal vermelden dat het om een spaarverzekering gaat. Op 12 april 2013 heeft AFM aan eiseres bericht dat, vanwege de voorgestelde aanpassingen, ten aanzien van Google Adwords geen aanwijzing zal worden gegeven. 
      
        1.5.	Op 22 en 23 mei 2013 heeft AFM geconstateerd dat het [spaarplan] op de website [naam website] was opgenomen in een vergelijking met andere -uitsluitend door banken aangeboden- spaarproducten. Het betrof de volgende tekst:
      “[naam eiseres]
      
          	  [spaarplan] 
      
      Vaste rente 2,75%
      Gegarandeerd eindbedrag”
      Er is een hyperlink opgenomen en via een tweede link met de naam ‘meer info’ wordt een consument doorgeleid naar de website van eiseres.
      
        1.6.	In het primaire besluit deelt AFM eiseres mee dat eiseres artikel 4:19, tweede lid, van de Wft overtreedt in reclame-uitingen op de website [naam website]. Met het oog op het belang van het adequaat functioneren van de financiële markten geeft AFM eiseres een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75, van de Wft. De aanwijzing strekt ertoe dat eiseres de door haar verstrekte en beschikbaar gestelde reclame-uitingen zal aanpassen. AFM geeft eiseres daartoe de volgende gedragslijn:
      “Alle reclame-uitingen van [naam eiseres] over het [naam eiseres] [spaarplan] dienen uiterlijk op dinsdag 28 mei 2013 voor 18.00u te voldoen aan het bepaalde in artikel 4:19, tweede lid, Wft. Dit betekent dat uit de reclame-uitingen van [naam eiseres] duidelijk moet blijken dat het [naam eiseres] [spaarplan] een verzekering is. [naam eiseres] kan dit bereiken door haar reclame-uitingen aan te passen, of door deze niet langer te tonen aan consumenten.”
    
    
    
      1.7.	In het bestreden besluit stelt AFM zich op het standpunt dat eiseres vanaf december 2011 bekend was met de norm dat reclame niet misleidend mocht zijn. Voor de bevoegdheid om een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75, van de Wft te geven, is niet van belang of eiseres de exploitant is van de website. Iedere reclame-uiting, dus ook internetbanners waarbij kan worden doorgeklikt naar de landingspagina, moet voldoen aan de regelgeving. AFM heeft eiseres opgedragen steeds duidelijk te maken dat het [spaarplan] zich onderscheidt van ‘zuivere’ spaarproducten. Conform het handhavingsbeleid heeft AFM in  2011 en 2012 (informeel) contact opgenomen met eiseres om haar in de gelegenheid te stellen aanduidingen van haar product in reclame-uitingen aan te passen. Dat eiseres toen daadwerkelijk tot aanpassingen is overgegaan, kan volgens AFM niet betekenen dat zij, nadat eiseres opnieuw in overtreding was, niet naar een formeel middel mocht grijpen. Er is geen sprake van een rauwelijkse aanwijzing nu er op 26 maart 2013 reeds een voornemen is uitgesproken om eiseres een aanwijzing te geven voor de reclame-uiting over het [spaarplan] op Google en eiseres hierop haar zienswijze heeft gegeven en daarin heeft laten weten dat zij in haar uitingen over het [spaarplan] zal vermelden dat het om een spaarverzekering gaat. In deze omstandigheid is het volgens AFM gerechtvaardigd om bij een volgende reclame-uiting over het [spaarplan] waarbij eiseres niet heeft vermeld dat het om een spaarverzekering gaat, af te zien van het opnieuw aan eiseres bieden van de mogelijkheid om een zienswijze te geven.
    
    
    
      2 1.
      Op grond van artikel 1:75 van de Wft kan de toezichthouder een financiële onderneming die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen.
      
      
        Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt onder reclame-uiting in de Wft en de daarop berustende bepalingen verstaan: iedere vorm van informatievertrekking die dient ter aanprijzing van of een wervend karakter kent ter zake van een bepaalde financiële dienst of een bepaald financieel product.
      
      
      
        Op grond van artikel 4:19, eerste lid, van de Wft draagt een financiële onderneming er zorg voor dat de door of namens haar verstrekte of beschikbaar gestelde informatie ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst waaronder reclame-uitingen, geen afbreuk doet aan ingevolge dit deel te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie.
        Op grond van het tweede lid is de door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend.
      
    
    
      
        3.	Eiseres betoogt dat AFM onbevoegd was haar een aanwijzing te geven. De vergelijkingswebsite wordt geëxploiteerd door [exploitant website], een vergunninghoudende en onder toezicht staande zelfstandige financiële onderneming. Eiseres is niet verantwoordelijk voor de op de vergelijkingswebsite gegeven informatie. Het is informatie van [exploitant website] over onder andere een product van eiseres. AFM had zich tot [exploitant website] dienen te wenden die als exploitant verantwoordelijk is voor de informatie. Dat eiseres heeft getracht feitelijke invloed op de exploitant uit te oefenen maakt dit niet anders, aldus steeds eiseres.
      
      
        3.1.
        
          Dit betoog faalt.Allereerst overweegt de rechtbank dat niet kan worden uitgesloten dat de exploitant van een vergelijkingswebsite verantwoordelijk wordt gehouden voor de op zijn website staande informatie, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 mei 2014 van het College van Beroep van de Stichting Reclame Code.Dat kan eiseres echter in dit geval niet baten. Op [naam website] is onder meer het volgende vermeld:
          
            
            “(...) [naam website] werkt samen met een aantal financiële partijen om de consument de mogelijkheid te bieden het spaarproduct ook direct te kunnen openen. Deze samenwerking geldt echter niet voor alle marktpartijen. Het bestaan van een samenwerking heeft echter geen enkele invloed op het resultaat van de vergelijking. (...) [naam website] is een vergelijkingssite. De informatie alsook de vergelijking is voor u als consument gratis. [naam website] ontvangt uitsluitend een beloning van een aanbieder (provisie of een vaste vergoeding) als u een product via [naam website] heeft afgesloten of doorklikt naar de website van de aanbieder.(...) [naam website] is volledig onafhankelijk. Dit betekent dat geen enkele financiële instelling een aandeel, zeggenschap of invloed heeft op de resultaten van de vergelijkingen en berekeningen.(...) Het kan voorkomen dat een product niet opgenomen wordt in de vergelijking dit kan meerdere oorzaken hebben:(...) de gegevens van het product worden door de aanbieders van het product niet ter beschikking gesteld.(...)Er geldt één basisvoorwaarde voor opname in de vergelijking. De aanbieder van het product dient te vallen onder het EU en/of het Nederlands Deposito garantiestelsel. (...)”
        
        
        
          De rechtbank volgt AFM in haar standpunt dat uit het voorgaande volgt dat er sprake moet zijn (geweest) van een samenwerking tussen eiseres en [exploitant website] nu het [spaarplan] op de vergelijkingswebsite is opgenomen en eiseres aan de exploitant in sommige gevallen een vergoeding betaalt. Daarmee ligt het in de macht van eiseres de juiste informatie aan de exploitant te verstrekken en is eiseres verantwoordelijk voor de vermelde informatie.Een andere uitleg zou naar het oordeel van de rechtbank tot de ongewenste situatie kunnen leiden dat aanbieders van financiële producten de op hen rustende verplichting om altijd correcte, duidelijke en niet misleidende informatie te verstrekken eenvoudig kunnen ontlopen door aan derden de opdracht te geven de informatie feitelijk te verstrekken.
        
        
      
    
    
      4.
      Eiseres betoogt dat de reclame-uiting geen ‘zelfstandige’ reclame-uiting is nu het een internetbanner is waarmee wordt doorgeklikt naar de landingspagina.
      
      
        4.1.
        
          Dit betoog faalt. 
          Internetbanners zijn zelfstandige reclame-uitingen nu deze voldoen aan de omschrijving van het begrip reclame-uiting in artikel 1:1 van de Wft. Dat er op een andere plaats aanvullende informatie beschikbaar wordt gesteld, doet er niet aan af dat een internetbanner op zichzelf correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn.
        
        
      
    
    
      5.
      Eiseres betoogt dat AFM bij beantwoording van de vraag of de desbetreffende informatie op de vergelijkingswebsite misleidend is in de zin van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft, een onjuist criterium hanteert. Volgens eiseres is van misleiding pas sprake indien de uiting (en dan met name het niet-vermelden dat het een verzekering betreft) het economisch gedrag van de maatman heeft beïnvloed dan wel zou kunnen hebben beïnvloed. Daarvan is volgens eiseres geen sprake nu, kort gezegd, bij het publiek bekend is dat eiseres een verzekeraar is en geen bank.
      
      
        5.1.
        Dit betoog faalt.Dat (potentiële) klanten weten dat eiseres een verzekeraar is en het [spaarplan] dus een verzekering is, wordt door eiseres gesteld maar niet aannemelijk gemaakt. Daarbij overweegt de rechtbank dat van een gemiddelde consument niet kan worden verwacht dat hij bij een aanbieder weet of dat een verzekeraar of een bank betreft.Naar het oordeel van de rechtbank stelt AFM zich terecht op het standpunt dat de aan eiseres toe te rekenen informatie misleidend is met betrekking tot de aard van het product, omdat daaruit niet duidelijk blijkt dat het [spaarplan] een verzekering is en de indruk wordt gewekt dat het een bancair spaarproduct is.Naar het oordeel van de rechtbank is voor overtreding van artikel 4:19, tweede lid, Wft niet vereist dat het economisch gedrag van consumenten door de niet correcte, onduidelijke of misleidende informatie wordt of kan worden beïnvloed. De norm van artikel 4:19, tweede lid, Wft vereist dat de door een financiële dienstverlener verstrekte of beschikbaar gestelde informatie (waaronder reclame-uitingen) op zichzelf duidelijk en niet misleidend is.
        
      
      
        5.2.
        De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van AFM dat de opname van het [spaarplan] in een vergelijking op de website [naam website] misleidend was, rechtens houdbaar is. Op die grond was AFM bevoegd eiseres een aanwijzing te geven.
      
    
    
      
        6.	Eiseres betoogt dat ten onrechte geen gevolg is gegeven aan artikel 4:8, van de Awb. Het recht van hoor en wederhoor had moeten worden toegepast nu niet eerder bekend was dat eiseres verantwoordelijk was voor informatie over haar producten op vergelijkingssites. Daarnaast stelt eiseres zich op het standpunt dat het commentaar van AFM steeds veranderde en AFM veel eerder aan eiseres had kunnen en moeten aangeven dat artikel 4:19, tweede lid, Wft werd overtreden.
      
      
        6.1.
        
          Ook dit betoog faalt.
          Op grond van artikel 4:11, aanhef en onder b, van de Awb kan het bestuursorgaan toepassing van artikel 4:8 achterwege laten voor zover de belanghebbende reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan.
        
        
        
          AFM heeft er in het bestreden besluit niet ten onrechte op gewezen dat er al eerder contact was geweest over het onderwerp. Dat AFM in de periode 2011-2013 niet eenduidig zou zijn geweest in haar oordeelsvorming omtrent het [spaarplan] volgt de rechtbank niet. Vanaf december 2011 is eiseres steeds voorgehouden dat altijd duidelijk moest zijn dat het [spaarplan] een verzekering is.
          Op 26 maart 2013 heeft AFM het voornemen uitgesproken om eiseres een aanwijzing te geven. Dit heeft opnieuw geleid tot contact en aanpassing. Daarna volgde een nieuwe, vergelijkbare, overtreding en een aanvulling op het eerdere voornemen. Dit leidde opnieuw tot aanpassing door eiseres en een vergelijkbare overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank was het gerechtvaardigd dat AFM in die omstandigheden heeft afgezien van het opnieuw uitspreken van een voornemen en het opnieuw geven van de mogelijkheid een zienswijze te geven. De opvattingen en belangen van eiseres waren bij AFM bekend. In het bestreden besluit heeft AFM naar het oordeel van de rechtbank terecht aangegeven dat eiseres overigens in bezwaar volop de gelegenheid is geboden haar standpunt naar voren te brengen.
        
      
    
    
      7.
      Eiseres betoogt dat de door AFM gegeven aanwijzing ten onrechte betrekking heeft op alle reclame-uitingen van eiseres. De aanwijzing had zich dienen te beperken tot de vergelijkingswebsite waarop de overtreding betrekking zou hebben.
      
      
        
        
      
      
      
        7.1.
        
          Dit betoog faalt.
          De rechtbank is van oordeel dat met de gegeven aanwijzing normconform gedrag wordt afgedwongen. Overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft dient in alle reclame-uitingen te worden voorkomen gelet op onder meer het verlies van vertrouwen in de markt.
        
      
    
    
      
        
          8.	De rechtbank is van oordeel dat AFM van haar bevoegdheid om een aanwijzing te geven geen onredelijk gebruik heeft gemaakt. 
        Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. H.T. van de Erve, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2014.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier	rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.