ECLI:NL:RBGEL:2022:2874, Rechtbank Gelderland, 08-06-2022, AWB - 21 _ 2272
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Onzakelijke lening. Eiseres heeft in gedeelten een lening verstrekt aan een gelieerde Marokkaanse vennootschap (start-up). De lening is door eiseres geheel afgewaardeerd ten laste van het fiscale resultaat. Niet in geschil is dat de vermogenspositie van de start-up dusdanig was dat afwaardering geboden was. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat geen onafhankelijk derde, ook niet tegen een hoge vaste rente, de lening zou hebben verstrekt. De niet-onderbouwde stelling dat geen bank de lening zou hebben verstrekt, is hiertoe onvoldoende. Er is marktonderzoek gedaan naar de kansen en bedreigingen van de start-up, er waren informele verkooptoezeggingen en de start-up beschikte over een netwerk in Marokko. Beroep gegrond.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 21/2272
    
    
    uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [eiseres] , te [plaatsnaam] , eiseres
    (gemachtigde: [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2016 een aanslag (aanslagnummer [aanslagnummer] ) vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 160.160. Tevens is bij beschikking € 7.474 aan belastingrente in rekening gebracht.
    
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 maart 2021 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.
    
    
    
      Eiseres heeft daartegen bij brief ontvangen door de rechtbank op 29 april 2021, beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2022.
    
    
    
      Namens eiseres is haar directeur, [persoon A] , alsmede haar gemachtigde verschenen. Namens verweerder zijn verschenen [persoon B] , [persoon C] en [persoon D] . 
    
    
    
      Verweerder heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. 
    
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiseres is naar Nederlands recht opgericht op [datum] . Enig aandeelhouder van eiseres is [bedrijf 1] . Enig aandeelhouder van [bedrijf 1] . is de heer [persoon A] .
    
    2. Per december 2014 is eiseres een overeenkomst van geldlening aangegaan met [naam bedrijf 2] ( [bedrijf 2] ), gevestigd te [plaatsnaam] , Marokko . Aandeelhouders van [bedrijf 2] zijn de heer [persoon A] (50%) en de ex-echtgenote van de heer [persoon A] , [persoon E] (50%). [bedrijf 2] exploiteerde een 
    beddenspeciaalzaak. Daartoe heeft zij in 2015 winkelruimte in [plaatsnaam] gehuurd. 
    
    3. In de leningsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: 
    
    
      “OVEREENKOMST VAN GELDLENING
    
    
    
      De ondergetekenden:
    
    
    
      1. 	De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , statutair gevestigd te [plaatsnaam] en kantoorhoudende te [plaatsnaam] aan de [adresgegevens] , ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer] , hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [persoon A] , in zijn functie van statutair directeur, hierna 'schuldeiser',
    
    
    
      en
    
    
    
    
      2. 	De naar Marrokaans recht op te richten besloten vennootschap [naam bedrijf 2] , statutair gevestigd te [adresgegevens] , hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [persoon A] en mevrouw [persoon E] , in hun functie van directeur, hierna 'schuldenaar’,
    
    
    
      in aanmerking nemend dat:
      • 	schuldeiser bereid is een geldlening te verstrekken aan schuldenaar, welke geldlening schuldenaar aanvaardt;
      • 	de geldlening is bedoeld voor werkkapitaal voor het opzetten van een bedden speciaal zaak in [plaatsnaam] ;
      • 	schuldeiser en schuldenaar terzake overeen zijn gekomen een akte van geldlening op te stellen, welke geldlening wordt geacht te zijn aangegaan op de hierna te noemen
      voorwaarden;
    
    
    
      komen het volgende overeen.
    
    
  
  
    Artikel 1. Hoofdsom
    
      1. 	Schuldeiser verstrekt aan schuldenaar ter leen een bedrag maximaal groot € 250.000, (zegge: tweehonderd vijftigduizend euro), welk bedrag (hierna te noemen: 'de hoofdsom') schuldenaar aanvaardt.
      2. 	Schuldeiser stelt de kapitaal ter beschikking op basis van de noodzaak hiervan, ter beschikking.
    
    
    
    
    
  
  
    Artikel 2. Rente
    
      1. 	Over de hoofdsom, of het eventuele restant daarvan, is schuldenaar een rente verschuldigd van 2%. Dit rentepercentage geldt voor de gehele looptijd van de lening.
      2. 	De rente vervalt per kwartaal achteraf, voor de eerste keer op 31 december 2016, over het alsdan verstreken tijdvak.
      3. 	Partijen beogen een zakelijke rente overeen te komen. Indien de belastingrechter van mening is dat de rente onzakelijke is, dan komen partijen overeen dat vanaf datum aangaan van de lening, een door de belastingrechter vast te stellen zakelijke rente zal worden gehanteerd, waarbij de schuldenaar deze rente binnen 30 dagen aan schuldeiser zal vergoeden, waarbij de vergoeding op basis een samengestelde rente wordt berekend.
    
    
  
  
    Artikel 3. Looptijd en (vervroegde) aflossing
    
      1. 	De geldlening heeft een looptijd tot 31 december 2022.
      2. 	De schuldenaar lost de hoofdsom af voor het eerst op 31 december 2017, zijnde 1/6e deel van de hoofdsom. Vervolgens zal op 31 december van ieder jaar dit bedrag worden afgelost.
      3. 	Tijdens de looptijd is schuldenaar evenwel te allen tijde bevoegd de hoofdsom of het eventuele restant daarvan geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen.
      4. 	Schuldenaar is terzake van deze vervroegde aflossing aan schuldeiser geen boete (boeterente) verschuldigd.
    
    
  
  
    Artikel 4. Zekerheden
    Als zekerheid voor de correcte nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, zullen partijen trachten een recht van pand te vestigen op de voorraad en inventaris van schuldenaar.
    
  
  
    Artikel 5. Opeisbaarheid
    
      1. 	De Hoofdsom of het restant daarvan en de daarover verschuldigde rente, zal terstond opeisbaar zijn:
      a. 	in geval van, fusie, splitsing, ontbinding, faillissement, surseance van betaling, onder bewind of ondercuratelestelling van schuldenaar;
      b. 	indien op enig vermogensbestanddeel van schuldenaar door derden executoriaal beslag wordt gelegd;
      c. 	indien op enig vermogensbestanddeel van schuldenaar door derden conservatoir beslag wordt gelegd dat niet binnen 30 dagen na de dag van beslaglegging is opgeheven of vernietigd;
      d. 	bij overtreding door schuldenaar van enige bepaling van deze overeenkomst, dan wel indien schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat schuldenaar in de nakoming van haar verplichtingen uit deze akte van geldlening zal tekortschieten of dat schuldeiser in haar verhaalsmogelijkheden zal worden benadeeld.
      2. 	Schuldenaar zal in gebreke zijn door het enkel verloop van de bepaalde termijnen of het enkele feit der niet of niet-behoorlijke nakoming of overtreding, zonder dat daartoe een ingebrekestelling, aanmaning, bevel of soortgelijke daad van rechtsvervolging nodig zal zijn.
    
    
    
      (…)
    
    
    
      Aldus overeengekomen, in tweevoud opgesteld en op iedere pagina geparafeerd, te [plaatsnaam] en [plaatsnaam] op ..december 2014 
    
    
    
      (…)”
    
    
    4. Door eiseres zijn in de loop van 2015 en 2016 naar behoefte bedragen van in totaal 
    € 224.717 ter leen verstrekt aan [bedrijf 2] . 
    
    5. In de zomer van 2016 zijn [persoon A] en [persoon E] uit elkaar gegaan.
    
    6. Per eind 2016 heeft eiseres de ter leen verstrekte bedragen volledig afgewaardeerd ten laste van de fiscale winst.
    
    7. Op 23 november 2017 heeft eiseres aangifte Vpb 2016 gedaan naar een belastbaar bedrag van negatief € 64.557.
    
    8.  Verweerder heeft het aangegeven belastbare bedrag gecorrigeerd met € 224.717.
    
    9. Met dagtekening 25 april 2020 heeft verweerder aan eiseres een aanslag Vpb 2016 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 160.160 (negatief € 64.557 plus 
    € 224.717). Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt. 
    
    10. Het (telefonisch) hoorgesprek in bezwaar heeft plaatsgevonden op 15 en 
    18 maart 2021.
    
    
      
        Geschil
      
    
    11. In geschil is of de aanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of de afwaardering van de lening ten laste van het fiscale resultaat mag worden gebracht. 
    
    12. Eiseres is van mening dat de lening zakelijk is, zodat de ter leen verstrekte bedragen ten laste van de winst mogen worden afgewaardeerd. Het verlies 2016 bedraagt € 64.557, en is volgens eiseres terug te wentelen naar 2015. Ter onderbouwing van haar stelling wijst eiseres op het volgende:
    
      
        Er is uitgebreid onderzoek gedaan naar de bedreigingen en de kansen van [bedrijf 2] . 
      
      
        Er is een prognose opgesteld.
      
      
        Er is een leningsovereenkomst aangegaan met een aflossingsschema.
      
      
        
          [persoon A] is een bekende in de branche en hij kende de weg in Marokko . Eiseres had op basis van goede contacten al aankooptoezeggingen. De deconfiture is als fors majeure te beschouwen en vindt haar grond in de gerezen huwelijkse onmin, en niet in onbesuisde start-up plannen.
      
    
    
    13. Verweerder is van mening dat sprake is van een onzakelijke lening, zodat deze niet ten laste van het fiscale resultaat mag worden afgewaardeerd. Hij wijst ter onderbouwing van zijn stelling op het volgende:
    
      
        
          [bedrijf 2] had ten tijde van het aangaan van de lening geen eigen vermogen.
      
      
        De winstverwachtingen waren irreëel, er was al omzet begroot op het moment dat de onderneming nog niet in de lucht was.
      
      
        Er zijn risico’s genomen die een onafhankelijk derde nooit had genomen. Verweerder stelt zich de vraag of de ‘Nederlandse slaapcultuur’ überhaupt kan aanslaan in Marokko , en noemt daarnaast het Marokkaanse ‘ons kent ons systeem’ en ‘een bepaalde mate van corruptie in het land’ als risico’s.
      
      
        Eiseres heeft geen verhaalsrechten. Er is in de leningsovereenkomst aangegeven dat een pandrecht op de voorraad zou worden gevestigd, maar dat is nooit gebeurd, mede omdat het Marokkaanse rechtssysteem anders is. Een onafhankelijke derde had het stellen van zekerheid geëist.
      
    
    
    14. Niet in geschil is dat de vermogens- en solvabiliteitspositie van [bedrijf 2] dusdanig is, dat afwaardering van de lening geboden is. 
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    
    
      
        Vooraf
      
    
    15. Aangezien sprake is van een aanslag naar een positief bedrag, ligt in die aanslag besloten de beschikking dat het verlies van 2016 nihil bedraagt. Het beroep van eiseres ziet mede op die verliesvaststellingsbeschikking, nu zij een verlies voorstaat van € 64.557.
    
    
      
        Onzakelijke lening
      
    
    16. De rechtbank overweegt als volgt. Gelet op onder meer het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2012, rust de bewijslast dat sprake is van een zogenoemde onzakelijke lening op verweerder. Dit betekent dat verweerder tegenover de gemotiveerde betwisting van eiseres aannemelijk moet maken dat er geen (niet-winstdelend) rentepercentage kan worden bepaald waaronder een onafhankelijk derde, onder overigens gelijke omstandigheden, de lening zou hebben verstrekt.
    
    17. Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden.
    
    18. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat het debiteurenrisico bij het verstrekken van de lening dan wel op enig ander moment zodanig was dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn tegen een vaste vergoeding eenzelfde lening aan [bedrijf 2] te verstrekken. Niet is komen vast te staan op welk moment de lening (in delen) is verstrekt en ook heeft verweerder niet concreet gesteld en onderbouwd op welk moment de lening onzakelijk zou zijn geworden. Hij heeft ook geen bewijs ingebracht ter onderbouwing van zijn stelling dat een onafhankelijke derde bij een vergelijkbare geldverstrekking geen genoegen zou nemen met een (eventueel hoge) vaste rente, maar enkel zelf deze inschatting gemaakt. Van verweerder wordt niet verwacht dat hij alle potentiële geldverstrekkers afgaat met de vraag of zij de lening in kwestie zouden hebben verstrekt, maar de enkele (niet onderbouwde) stelling van verweerder dat een bank de lening niet zou hebben verstrekt, is onvoldoende om de conclusie van verweerder te rechtvaardigen. Bovendien heeft eiseres onweersproken gesteld dat start-ups vandaag de dag niet alleen door banken worden gefinancierd, maar ook door particuliere investeerders. Dat de start-up in een ander land, en dus onder een andere jurisdictie valt, maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat er per definitie geen investeerders te vinden zouden zijn. Evenmin kan naar het oordeel van de rechtbank worden gezegd dat het opzetten van [bedrijf 2] een dusdanig risico inhield dat deze onderneming bij voorbaat kansloos was. Naar eiseres (ter zitting) onweersproken heeft gesteld is er marktonderzoek gedaan, waren er informele toezeggingen van potentiële klanten tot afname van bedden, is [persoon A] ervaren binnen de branche, hadden de ex-echtgenote en hij een goed netwerk in Marokko , en is de beddenspeciaalzaak ook daadwerkelijk open geweest. Tenslotte brengt het niet stellen van zekerheden niet automatisch mee dat de lening als onzakelijk moet worden beschouwd. Het beroep is daarom gegrond.
    
    19. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Aangezien de aanslag, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil, dient ook de beschikking belastingrente dienovereenkomstig te worden verminderd.
    
    20. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.056 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
    
    21. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
    - vermindert de aanslag Vpb tot een belastbaar bedrag van nihil;
    - vermindert de beschikking belastingrente tot nihil;
    - stelt het verlies 2016 vast op € 64.557;
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 2.056;
    - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 360 vergoedt.
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. I. Linssen, voorzitter, mr. J.J. Westerbaan en mr. D. Liem, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S.S. Verzijlbergen, griffier. 
              
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 
              
            
          
          
            
              
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              voorzitter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer).
              
              Als het een Rijksbelastingzaak betreft (dat is een zaak waarbij de Belastingdienst partij is), kunt u digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds per brief op de hierna vermelde wijze.
              
              Betreft het een andere belastingzaak (bijvoorbeeld een zaak waarbij een heffingsambtenaar van een gemeente of een samenwerkingsverband partij is), dan kan het hoger beroep uitsluitend worden ingesteld door verzending van een brief aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van het hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
              2 - het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden:
              a. de naam en het adres van de indiener;
              b. de datum van verzending;
              c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
              
            
          
        
      
    
    
  
  
     Vergelijk Hoge Raad 16 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU8169. 
  
  
     ECLI:NL:HR:2012:BP8068, r.o. 3.2.
  
  
     Vergelijk Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, r.o. 3.3.3.
  
  
     Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:2015:NL:HR:645.
  
  
     Hoge Raad 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068.