ECLI:NL:GHDHA:2015:3341, Gerechtshof Den Haag, 27-10-2015, 200.157.321/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijke opzegging

GERECHTSHOF DEN HAAG 
  
  Afdeling Civiel recht
  
    Zaaknummer	: 200.157.321/01
    Rolnummer rechtbank	: 2208862 CV EXPL 13-5275
  
  
    
      arrest van 27 oktober 2015
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [naam]
      ,
    wonende te [woonplaats],
    appellant,
    hierna te noemen: [werknemer],
    advocaat: mr. A.J.C. van Bemmel te Rotterdam,
  
  
    tegen
  
  
    
      Heikade B.V.,
    gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
    geïntimeerde,
    hierna te noemen: Heikade,
    advocaat: mr. P.F. van den Brink te Dordrecht.
  
  
    
      Het geding
    
  
  1. Op 28 oktober 2014 is tussen partijen in deze zaak een tussenarrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 29 januari 2015. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Daarna heeft [werknemer] een memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) genomen  met daarin opgenomen zeven grieven. Heikade heeft die grieven alle bij memorie van antwoord (met producties) bestreden, waarna [werknemer] op 9 juni 2015 een akte genomen heeft en waarop Heikade op 7 juli 2015 nog een akte (met producties) heeft genomen.  
  Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.
  
    
      Beoordeling van het hoger beroep
    
  
  2. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende. 
  - [werknemer], geboren op [datum], is op 5 november 2001 bij Heikade in dienst 
  
      getreden. Laatstelijk was hij daar werkzaam in de functie van bedrijfsleider, dit tegen een 
      bruto salaris van € 4.035,96 per vier weken (excl. emolumenten).
  
  - Heikade heeft het UWV toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [werknemer] 
  
      te mogen opzeggen, dit wegens het staken van de bedrijfsactiviteiten. Bij besluit van 
      30 oktober 2012 heeft het UWV de gevraagde toestemming verleend, waarop Heikade de 
      arbeidsovereenkomst met [werknemer] op rechtsgeldige wijze heeft opgezegd tegen 
      26 januari 2013.
  
  - Heikade heeft in verband met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst van partijen 
    [werknemer] geen vergoeding uitbetaald.  
  3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten en stellende dat de opzegging van zijn dienstverband met Heikade kennelijk onredelijk is, heeft [werknemer] in eerste aanleg, voor zover thans nog van belang, gevorderd:
  a. verklaring voor recht dat de opzegging door Heikade van de arbeidsovereenkomst tussen 
      partijen kennelijk onredelijk is als bedoeld in art 7:681 BW (oud);
  b. veroordeling van Heikade tot betaling, op grond van art. 7:681 BW (oud), van een bruto 
  
        bedrag aan schadevergoeding groot € 78.530,--, dit te vermeerderen met de wettelijke 
        rente over dat bedrag.
    
      [werknemer] baseert zich bij zijn beroep op art. 7: 681 BW (oud), zowel op lid 2 aanhef sub a (voorgewende of valse reden) als op lid 2 aanhef sub b (gevolgencriterium) van genoemd artikel. 
  
  4. De kantonrechter heeft de vordering van [werknemer] afgewezen en [werknemer] veroordeeld in de kosten van de procedure. 
  5. [werknemer] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert hij vernietiging van genoemd vonnis met toewijzing van het gevorderde zoals hiervoor onder 3. sub a en 3. sub b is beschreven. Tevens vordert [werknemer] Heikade te veroordelen in de kosten van beide instanties met betaling van die kosten binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met rente.
  6. Uit de door [werknemer] gegeven toelichting op het hoger beroep en de in dat kader ook geformuleerde grieven, leidt het hof af dat [werknemer] de zaak in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen met als centrale vraag: is de opzegging door Heikade van het dienstverband met [werknemer] kennelijk onredelijk? In dat verband overweegt het hof het volgende.
  
    
      7Met betrekking tot de vordering ex art. 7:681, lid 2 aanhef sub a (oud)
    
    
      7.1
      
        Naar het oordeel van het hof is in dezen van een valse of voorgewende reden geen sprake. Heikade heeft verkozen haar bedrijfsactiviteiten te staken en heeft, per 1 oktober 2012, haar activiteiten ook daadwerkelijk gestaakt. Omdat Heikade haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt heeft zij de arbeidsovereenkomst met [werknemer] opgezegd. Uit niets blijkt dat het bedrijf en/of haar activiteiten (op onderdelen) op een of andere wijze is/zijn voortgezet en dat de arbeidsovereenkomst van partijen op grond van een schijnconstructie tot een einde is gebracht. De arbeidsrelatie van partijen is beëindigd omdat Heikade feitelijk is opgehouden te bestaan. De heimachines waarmee Heikade haar werkzaamheden uitvoerde, heeft Heikade ook alle van de hand gedaan, voor een deel al in aanloop naar de sluiting (in respectievelijk 2009, 2010 en 2011), met als doel verliezen in de bedrijfsvoering te compenseren en/of om liquide middelen te genereren en alsnog het tij te keren (de laatste heimachine is in 2013 verkocht). Er is een aantal jaren sprake geweest van een verliesgevende situatie. Hoewel [werknemer] de nodige kanttekeningen heeft geplaatst bij de door Heikade overgelegde cijfers, is het hof niet gebleken dat de cijfers zijn gemanipuleerd.
        Het sluiten van een bedrijf is een ondernemersbeslissing die behoort tot de beleidsvrijheid van de ondernemer. Wel dient een bedrijf dat tot sluiting over gaat zich, op grond van goed werkgeverschap, de belangen van de af te vloeien personeelsleden aan te trekken. 
      
      
    
  
  
    
      8Met betrekking tot de vordering ex art. 7:681, lid 2 aanhef sub b (oud)
    
    
      8.1
      Bij de beoordeling en beantwoording van de vraag of het door Heikade aan [werknemer] gegeven ontslag ingevolge het ‘gevolgencriterium’ van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW, kennelijk onredelijk is, dienen alle – relevante – omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Deze grond (het gevolgencriterium) heeft betrekking op de financiële gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft.
      
    
    
      8.2
      Heikade stelt dat zij, daartoe gehouden op grond van goed werkgeverschap, getracht heeft om voor [werknemer] de negatieve gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te verzachten door het aanbod van de door [werknemer] zelf voorgestelde mogelijkheid van makelaarschap (het hebben van een bedrijf dat zelf niet over funderingsmachines beschikt maar wel heiwerk aanneemt om het vervolgens uit te besteden) met daarbij een financiële compensatie van bijna € 11.000,-- bruto. Toen bleek dat [werknemer] niet bereid was van dit aanbod gebruik te maken, heeft Heikade, naar zij betoogt, [werknemer] het zelfde financiële voorstel gedaan als zij aan de overige werknemers, van wie zij afscheid heeft moeten nemen in verband met het staken van de bedrijfsactiviteiten, gedaan heeft, te weten een aanvulling op de WW-uitkering gedurende het aantal maanden dat het dienstverband in jaren had geduurd. Met dat laatste voorstel zou [werknemer], aldus Heikade, gedurende een periode van bijna een jaar geen inkomensverlies hebben. [werknemer] heeft ook dat voorstel niet geaccepteerd. Gelet op hetgeen hierboven onder 7.1 laatste volzin reeds is overwogen, was Heikade, zoals zij ook erkent, gehouden zich de belangen van [werknemer] wegens de beëindiging van zijn dienstverband aan te trekken. Tegen die achtergrond heeft Heikade voorstellen gedaan als hierboven weergegeven. [werknemer] is echter niet gehouden een aanbod als door Heikade gedaan, te aanvaarden op straffe van verval van welke compensatie dan ook. Dat Heikade [werknemer] een aanbod gedaan heeft om de gevolgen voor hem wegens het einde van zijn dienstverband enigermate te verzachten maakt dat niet anders nu de aangeboden vergoeding naar het oordeel van het hof in het licht van de hierna te noemen omstandigheden ontoereikend was, [werknemer] dat aanbod niet heeft geaccepteerd en Heikade niet anderszins een (toereikende) voorziening voor [werknemer] getroffen heeft.
      
    
    
      8.3
      In aanmerking genomen de leeftijd van [werknemer] (57 jaar), de duur van het dienstverband (11 jaar), Leeuwesteins inzet voor het bedrijf als bedrijfsleider, de crisis in de bouw ten tijde van het ontslag en de mede als gevolg daarvan geringe kansen op de arbeidsmarkt voor [werknemer], mede gelet op diens leeftijd en eenzijdige werkervaring, en de financiële gevolgen voor [werknemer] (als kostwinner met twee studerende kinderen) als gevolg van het einde van het dienstverband met Heikade, is het hof van oordeel dat [werknemer] bij gelegenheid van het einde van dat dienstverband in verband met de bedrijfssluiting, enigermate financieel gecompenseerd dient te worden (dit op grond van “het gevolgencriterium” als bedoeld in art. 7:681 BW (oud)). Het achterwege blijven van een toereikende financiële genoegdoening maakt in dit geval dat de opzegging kennelijk onredelijk is. De door [werknemer] tegen het bestreden vonnis opgeworpen grieven treffen doel. 
      
    
    
      8.4
      
        Waar het hof van oordeel is dat bij het uitblijven van een toereikende voorziening als hiervoor bedoeld, in dezen de opzegging kennelijk onredelijk is, komt [werknemer] een schadevergoeding toe. Bij het bepalen van de hoogte van die vergoeding speelt eventuele  verwijtbaarheid aan de kant van Heikade met betrekking tot de beëindiging van het dienstverband met [werknemer] een rol. Het hof is van oordeel dat de verwijtbaarheid aan de kant van Heikade niet erg groot was. Er was als gevolg van de crisis in de bouw (sinds 2009) sprake van een structureel negatief bedrijfsresultaat, hetgeen genoegzaam blijkt uit de door Heikade overgelegde financiële stukken, [werknemer] bestrijdt een en ander ook niet (voldoende) gemotiveerd. Die (negatieve) resultaten zijn er de oorzaak van geweest dat Heikade besloten heeft haar bedrijfsactiviteiten te staken. [werknemer] heeft nog gesuggereerd dat het allemaal zover heeft kunnen komen omdat er in 2009 en 2010 forse dividenden zijn uitgekeerd (voor 2009 € 150.000,-- en voor 2010 € 200.000,--, die in geen enkele verhouding stonden tot de in die jaren behaalde winst (resultaat na belasting) van respectievelijk € 1.658,-- en € - 50.802,-- {dan wel € 307,--, zie randnummer 46 memorie van antwoord}) en dat daarmee “het vlees van de botten” is gehaald. Deze opmerking snijdt in die zin hout dat niet goed te begrijpen is dat, terwijl de recessie al was ingetreden en de resultaten van Heikade onderdruk stonden (zo zijn er om die reden in 2009 en 2010 heimachines verkocht) dergelijk grote bedragen aan het bedrijf onttrokken zijn. Vanaf een afstand gezien lijkt een en ander minder verantwoord, maar dat het niet uitkeren van die dividenden de sluiting van Heikade destijds hadden kunnen voorkomen dan wel hebben versneld, is het hof niet gebleken.
        Wel is naar het oordeel van het hof de uitkering van dividend in die zin van belang dat het Heikade uiteraard vrij stond er voor te kiezen omvangrijke bedragen als bedoeld uit te keren, maar een en ander kan niet buiten beschouwing blijven bij de beantwoording van de vraag of er voor [werknemer] een financiële vergoeding had moeten worden getroffen, en zo ja, in welke omvang. 
      
      
    
    
      8.5
      
        Bij het bepalen van de [werknemer] toekomende vergoeding is, naast hetgeen hiervoor is overwogen en de financiële omstandigheden waar Heikade zich op beroept, ook de werkloosheidsduur, zoals die ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kon worden ingeschat, relevant. [werknemer] heeft gewezen op zijn slechte arbeidsmarktpositie, gelet op de omstandigheden als genoemd in r.o. 8.3. Zoals het hof in een eerder arrest heeft overwogen, is het een feit van algemene bekendheid dat werknemers in de leeftijdscategorie van [werknemer] met een beperkte vooropleiding een slechte arbeidsmarktpositie hebben (hof Den Haag 22 januari 2013, ECLI:NL: GHDHA:2013:BZ0401). [werknemer] heeft onweersproken gesteld dat hij, ruim 2,5 jaar na het ontslag, nog steeds werkloos is. Het hof merkt op dat de kennelijke onredelijkheid weliswaar dient te worden beoordeeld naar de te verwachten gevolgen ten tijde van het ontslag, maar later intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7282).
        Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat gelet op de leeftijd van [werknemer], zijn werkervaring en de toen reeds ingetreden crisis, niet te verwachten was dat [werknemer] binnen een termijn van anderhalf jaar weer werk zou vinden. 
      
      
    
    
      8.6
      De schade die daar het gevolg van is, bedraagt € 34.000,--. bruto. Waar [werknemer] onbestreden gesteld heeft dat suppletie op de uitkering tot het bedrag dat hij aan salaris ontving € 1.535,34 bruto per maand bedraagt, komt een suppletie op de WW-uitkering van 18 maanden uit op een bedrag van (afgerond) € 27.640,--. Daarnaast stelt [werknemer] pensioenschade te hebben geleden. De  werkgeversbijdrage in dit kader bedraagt onbetwist € 531,23 bruto per maand. Uitgaande van de door [werknemer] niet bestreden stelling van Heikade dat Leeuwesteins pensioenopbouw gedurende de eerste zes maanden van zijn werkeloosheid zonder kosten wordt voortgezet, komt de pensioenschade (over 12 maanden) uit op (afgerond) € 6.360,-- bruto. Suppletie en pensioenschade tezamen komen dan uit op het bedrag groot € 34.000,--. Dat [werknemer], naar inmiddels is gebleken, nog langer zonder werk zit (gezeten heeft) dan naar het oordeel van het hof ten tijde van de opzegging voorzienbaar was (met als gevolg dat de door [werknemer] geleden schade als gevolg van de beëindiging van de arbeidsrelatie ook groter is), speelt bij het bepalen van de [werknemer] toe te kennen vergoeding geen rol van betekenis, aangezien volgens vaste rechtspraak het bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid gaat om de te verwachten gevolgen ten tijde van het ontslag. Dat de recessie zo lange tijd zou aanhouden was ten tijde van het [werknemer] gegeven ontslag niet voorzienbaar. Rekening houdend met de financiële situatie van Heikade en alle overige omstandigheden van het geval, bepaalt het hof de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag op € 25.500,-- bruto.
      
      9. De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven doel treffen. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Onderdeel a. van de door [werknemer] ingestelde vordering, te weten een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, kan worden toegewezen. Onderdeel b. van die vordering zal worden toegewezen tot voormeld bedrag van € 25.500,--  bruto met rente. 
      
        Het hof ziet aanleiding Heikade te veroordelen in de kosten van de procedure van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep, nu [werknemer] op goede gronden een procedure is gestart. Dat het hof beduidend minder toewijst dan gevorderd is daarbij van ondergeschikt belang.
        In de proceskostenveroordeling zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft; HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
      
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        
          Het hof:
        
      
      
      - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 1 mei 2014,
      en opnieuw rechtdoende:
      - a) verklaart voor recht dat de opzegging door Heikade van de arbeidsovereenkomst tussen partijen kennelijk onredelijk is als bedoeld in art. 7:681 BW (oud);
      b) veroordeelt Heikade om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te voldoen een bedrag groot € 25.500,-- bruto, dit ten titel van schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW (oud), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening; 
      - veroordeelt Heikade in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [werknemer] tot op 1 mei 2014 begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd : 
      
        exploot			:	€  82,52 (excl. BTW);
        vastrecht		:	€    448,--;
        salaris gemachtigde	:	€ 1.200,--;
      
      - veroordeelt Heikade in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd:  
      
        exploot			:	€     83,71 (excl. BTW);
        vastrecht		:	€    704,--;
        salaris advocaat		:	€ 2.235,--;
      
      
      
      - bepaalt dat de proceskosten binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest dienen te worden voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente over die proceskosten verschuldigd wordt;           
      - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, V. Disselkoen en C.J. Frikkee is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober  2015 in aanwezigheid van de griffier.