ECLI:NL:GHARL:2019:810, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-01-2019, 200.204.020
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrijwaring. Wegens bestuurdersaansprakelijkheid (6:162 BW) aangesproken (middellijk) oud-bestuurder van BV spreekt opvolgend (middellijk) bestuurder aan. Heeft de opvolgend bestuurder voorafgaand aan de overdracht van de aandelen in en het bestuur van de BV de oud-bestuurder er onder valse voorwendselen toe bewogen om nog een leaseovereenkomst met een derde aan te gaan? Bewijsopdracht

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.204.020/01
      (zaaknummer eerste aanleg: 4494086 CV EXPL 15-5163)
    
    
    
      
        arrest van 29 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [Appellant]
        , 
      wonende te [Woonplaats] , 
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [Appellant] ,
      advocaat: mr. N.E. Koelemaij te Assen, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [Geïntimeerde]
        , 
      wonende te [Woonplaats] , 
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [Geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.A. Schuring te Almelo.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 april 2016 en 16 augustus 2016 die de kantonrechter te Almelo (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 16 november 2016,
      - het tussenarrest van 27 december 2016, 
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 22 februari 2017, 
      - de memorie van grieven, tevens memorie in het incident tot voeging, met producties, 
      - de memorie van antwoord in het incident,   
      - het tussenarrest van 20 juni 2017, 
      - de memorie van antwoord. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      Als gesteld en niet weersproken staan de navolgende feiten tussen partijen vast.
      
    
    
      3.2.
      
        [Appellant] is vanaf 5 november 2010 enig bestuurder en enig aandeelhouder van [Holding BV] (productie 1 bij de inleidende dagvaarding in de hierna bedoelde hoofdzaak, welke dagvaarding (met producties) in de onderhavige vrijwaringszaak als productie 1 bij dagvaarding in vrijwaring in het geding is gebracht). Deze vennootschap was van 16 mei 2011 tot 18 maart 2014 enig aandeelhouder en bestuurder van [Firma BV] . 
      
    
    
      3.3.
      Op 27 november 2013 heeft [Appellant] als middellijk bestuurder namens [Firma BV] een financial leaseovereenkomst (huurkoopovereenkomst) ondertekend (productie 4 de bij inleidende dagvaarding in de hoofdzaak) waarbij Volkswagen Bank GmbH te Braunschweig, Duitsland (hierna: VW) op zich heeft genomen om onder eigendomsvoorbehoud een Porsche Panamera ( [Kenteken] ) aan [Firma BV] te leveren tegen betaling van 40 maandelijkse termijnen van € 1.092,05 (ingaande 16 januari 2014) en een slottermijn van € 55.000,- (op 16 april 2017). 
      
    
    
      3.4.
      
        
          [Holding BV] heeft de aandelen in [Firma BV] per 18 maart 2014 overgedragen aan [de Stichting] (hierna: de Stichting) tegen betaling van € 2.500,-. Per dezelfde datum is [Holding BV] uitgetreden als bestuurder en is de Stichting bestuurder geworden. Ten tijde van de overdracht was [Geïntimeerde] voorzitter van de Stichting. 
        Per 23 mei 2014 is [X] (hierna: [X] ) in plaats van de Stichting bestuurder van [Firma BV] geworden. [X] is op 30 mei 2014 als bestuurder uit functie getreden (productie 2 bij inleidende dagvaarding). 
        Met ingang van 31 juli 2014 is de inschrijving van [Firma BV] in het handelsregister door de Kamer van Koophandel ambtshalve doorgehaald wegens opheffing van de vestiging (productie 11 bij inleidende dagvaarding). 
      
      
    
    
      3.5.
      Op 7 april 2014 heeft [Geïntimeerde] € 2.600,- overgemaakt op de bankrekening van [Firma BV] . Op het desbetreffende bankafschrift (bijlage 2 bij de door [Appellant] in de hoofdzaak genomen conclusie van oproeping in vrijwaring, welke conclusie (met producties) in de onderhavige zaak in het geding is gebracht als productie 2 bij de dagvaarding in vrijwaring) staat als omschrijving bij die overschrijving vermeld: "Inzake contract auto nr: 001113 In januari 2014 voldaan 900EURO nu 2600EURO in totaal 3500EUR0 voldaan."
      
    
    
      3.6.
      
        Bij brief van 5 februari 2015 (productie 12 bij de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak) heeft de door VW ingeschakelde deurwaarder [Appellant] gemaand om € 58.064,51 aan VW te betalen: 
        
          "De overeenkomst is al na twee termijnen niet meer nagekomen. Vervolgens bent u op 18 maart 2014 afgetreden als bestuurder en bleek de Porsche lange tijd spoorloos. Na lang onderzoek door een recherchebureau is de Porsche zwaar beschadigd terug gevonden. De Porsche bleek voor € 40.000,00 beschadigd en [Firma BV] heeft een verzekeringsuitkering ontvangen die niet werd aangewend voor reparatie van de auto.
        
        
          Uit het onderzoek van het recherchebureau en de Kamer van Koophandel is gebleken dat u de overeenkomst onder valse voorwendselen bent aangegaan. [Firma BV] bleek namelijk van meet af aan een lege BV zonder enige vorm van activiteit. Om die reden is [Firma BV] ook ambtshalve door de Kamer van Koophandel ontbonden.
        
        
          (…) Omdat [Firma BV] bij het aangaan van de overeenkomst al een lege BV bleek te zijn, is de gerechtvaardigde conclusie dat u ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds wist dan wel kon weten dat de BV de overeenkomst niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor haar schuldeisers.
        
        
          (…) 
        
        
          In beide situaties (…) treft u, mede gelet op uw wettelijke verplichting tot een behoorlijke taakvervulling als bestuurder (art. 2:9 BW) een dermate ernstig verwijt dat maakt dat u persoonlijk aansprakelijk bent voor de schade die cliënte door uw toedoen lijdt."
        
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      In de hoofdprocedure (zaak-/rolnummer 4027381 CV LXPL 15-1675) heeft de kantonrechter bij vonnis van 16 augustus 2016 [Appellant] op vordering van VW veroordeeld tot betaling van € 25.000.-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2015 tot de voldoening, met veroordeling van [Appellant] in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat [Appellant] als middellijk bestuurder van [Firma BV] persoonlijk een dusdanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij aansprakelijk moet worden gehouden voor de door VW geleden schade ten gevolge van de niet-nakoming van de leaseovereenkomst door [Firma BV] . 
      
    
    
      4.2.
      
        In de onderhavige vrijwaringsprocedure vordert [Appellant] veroordeling van [Geïntimeerde] tot betaling aan hem van al hetgeen waartoe hij in de hoofdprocedure wordt veroordeeld om aan VW te betalen. [Appellant] heeft daartoe aangevoerd, kort gezegd, dat [Geïntimeerde] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door hem onder valse voorwendselen ertoe te bewegen [Firma BV] de leaseovereenkomst met VW te laten aangaan. 
        
          [Geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering. 
        Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering in vrijwaring afgewezen. Kort gezegd heeft de kantonrechter daartoe overwogen dat [Appellant] onvoldoende heeft gesteld omtrent de betrokkenheid van [Geïntimeerde] bij het aangaan van de leaseovereenkomst. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1.
      Bij het tussenarrest van 20 juni 2017 heeft het hof de onderhavige appelzaak gevoegd met het hoger beroep dat [Appellant] heeft ingesteld tegen het vonnis in de hoofdzaak. In die hoofdzaak (zaaknummer 200.203.786/01) wordt heden ook arrest gewezen. In dat arrest wordt het bestreden vonnis, waarbij [Appellant] wegens bestuurdersaansprakelijkheid is veroordeeld om € 25.000,- te vermeerderen met rente aan VW te betalen, bekrachtigd. 
      
    
    
      5.2.
      
        [Appellant] , die drie grieven heeft aangevoerd, concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering in vrijwaring tegen [Geïntimeerde] . De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      5.3.
      Het geschil tussen partijen gaat over de vraag of [Geïntimeerde] al dan niet onrechtmatig jegens [Appellant] heeft gehandeld en op grond daarvan gehouden is [Appellant] te vrijwaren van de vordering van VW tegen [Appellant] . 
      
    
    
      5.4.
      
        
          [Appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering in vrijwaring aangevoerd dat [Geïntimeerde] hem vóór de overdracht van de aandelen in, en het bestuur van, [Firma BV] aan de Stichting onder valse voorwendselen heeft weten over te halen om vooruitlopend op die overdracht – als ware het slechts een formaliteit  de leaseovereenkomst met VW te ondertekenen. [Geïntimeerde] heeft bij [Appellant] het  onterecht gebleken  vertrouwen gewekt dat hij van [Firma BV] een bloeiende en solvabele onderneming zou maken die de verplichtingen uit de leaseovereenkomst zou kunnen en willen nakomen. [Appellant] werd gesterkt in zijn vertrouwen doordat [Geïntimeerde] een bedrag van € 3.500,- aan [Firma BV] heeft betaald waarmee de eerste leasetermijnen konden worden voldaan. Volgens [Appellant] heeft [Geïntimeerde] echter nooit de intentie gehad om [Firma BV] de verplichtingen jegens VW na te laten komen en is het daarentegen steeds de bedoeling van [Geïntimeerde] geweest om [Appellant] te laten opdraaien voor de kosten van de door [Geïntimeerde] in gebruik genomen dure Porsche. 
        Ook heeft [Geïntimeerde] als voorzitter van de Stichting onrechtmatig jegens [Appellant] gehandeld, zo begrijpt het hof het standpunt van [Appellant] , door al snel nadat [Firma BV] door de Stichting was verworven, het bestuur van de Stichting (en daarmee het bestuur van [Firma BV] ) in handen te laten komen van [X] , die (kennelijk) niet zuiver op de graat is en de betalingsachterstanden (verder) heeft laten oplopen. 
        Het gevolg van de door [Geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige daad is, aldus [Appellant] , dat VW [Appellant] (met succes) heeft kunnen aanspreken wegens bestuurdersaansprakelijkheid en dat [Appellant] schade heeft geleden tot het bedrag waartoe hij op grond daarvan jegens VW is veroordeeld. 
      
      
    
    
      5.4.
      
        
          [Geïntimeerde] betwist dat hij onrechtmatig jegens [Appellant] heeft gehandeld. Hij ontkent elke betrokkenheid bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst en stelt dat hij nooit contact heeft gehad met VW en de Porsche zelfs nooit heeft gezien. Het door hem aan [Appellant] / [Firma BV] betaalde bedrag van € 3.500,- betrof volgens hem geen leasetermijnen voor de Porsche, maar de huur van een bestelbus. 
        
          [Geïntimeerde] benadrukt dat hij van [Appellant]  naar tussen partijen vaststaat  een 'lege' BV heeft gekocht (waarmee hij een makelaarsbedrijf wilde beginnen) en dat daarom met de overdracht van [Firma BV] aan de Stichting geen verplichtingen uit een leaseovereenkomst kunnen zijn overgedragen. Voor zover dat toch het geval is geweest, heeft [Appellant] in strijd gehandeld met de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door een BV te leveren die niet leeg is en daarvan aan [Geïntimeerde] ook geen mededeling te doen, aldus [Geïntimeerde] . 
      
      
      
        Het hof overweegt als volgt. 
      
      
    
    
      5.5.
      
        In punt 7 van zijn memorie van antwoord heeft [Geïntimeerde] aangevoerd dat [Appellant] in eerste aanleg gerechtelijke erkentenissen heeft gedaan als bedoeld in artikel 154 Rv waarvan [Appellant] in hoger beroep niet meer kan terugkomen. 
        Reeds omdat [Geïntimeerde] niet heeft verduidelijkt om welke specifieke erkenningen het volgens hem gaat, gaat het hof hieraan voorbij. 
      
      
    
    
      5.6.
      Indien juist is, naar [Appellant] stelt maar [Geïntimeerde] uitdrukkelijk betwist, dat [Geïntimeerde] [Appellant] heeft gevraagd om vooruitlopend op de levering van de aandelen in [Firma BV] alvast namens [Firma BV] een leaseovereenkomst met VW te ondertekenen, is dat op zichzelf  niet jegens [Appellant] onrechtmatig. Hetzelfde geldt voor het enkele feit dat [Firma BV] na de overdracht per 18 maart 2014 jegens VW in gebreke is gebleven de leasetermijnen te voldoen. Ook uit de omstandigheid dat het bestuur van de Stichting al snel na de overdracht van [Firma BV] in handen is gekomen van een volgens [Appellant] louche betrokkene  [Appellant] heeft deze stelling overigens niet met concrete feiten onderbouwd  kan nog niet tot de conclusie leiden dat [Geïntimeerde] daarmee jegens [Appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. 
      
    
    
      5.7
      
        Het hof begrijpt dat de onrechtmatigheid van het handelen van [Geïntimeerde] jegens [Appellant] (in de zin van n strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt) volgens [Appellant] daarin is gelegen dat [Geïntimeerde] [Appellant] er onder valse voorwendselen toe heeft bewogen de leaseovereenkomst te ondertekenen, namelijk met het vooropgezette plan om de door [Firma BV] aan VW verschuldigde leasetermijnen onbetaald te zullen laten en om [Geïntimeerde] en de Stichting te laten ontkomen aan aansprakelijkheid jegens VW. [Geïntimeerde] heeft een en ander betwist. Het hof zal [Appellant] , die op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast draagt, in de gelegenheid stellen daarvan bewijs te leveren. 
        Voor zover [Appellant] in de memorie van grieven onder 34 op diverse specifieke punten getuigenbewijs heeft aangeboden krijgt hij mede de gelegenheid daarvan bewijs bij te brengen althans voor zover die punten opgaan in de hiervoor omschreven overkoepelende bewijsopdracht, een en ander zo nodig nader af te perken ter gelegenheid van de getuigenverhoren. 
      
      
    
    
      5.8.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [Appellant] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [Geïntimeerde] [Appellant] er onder valse voorwendselen toe heeft bewogen de leaseovereenkomst te ondertekenen, namelijk met het vooropgezette plan om de door [Firma BV] aan VW verschuldigde leasetermijnen onbetaald te zullen laten en om de Stichting en [Geïntimeerde] te laten ontkomen aan aansprakelijkheid jegens VW;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [Appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.A. van der Pol, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [Appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 12 februari 2019, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [Appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, L. Janse en A.C. Metzelaar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2019.