ECLI:NL:GHSHE:2017:2179, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-05-2017, 200.184.661_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: de verplichting om overeenkomsten met nutsbedrijven te sluiten tot levering van stadverwarming, elektriciteit en water kan, als verplichting om te doen, geen deel uitmaken van een erfdienstbaarheid.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.184.661/01
    
    
    
      
        arrest van 16 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. H.L. Thiescheffer te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. P.J.W. Vermunt te Roosendaal,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 12 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 oktober 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3532409 / CV EXPL 14-5859)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In r.o. 3.1. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan andere feiten tussen partijen vast.Het hof zal hierna een overzicht geven van de tussen partijen vaststaande feiten.a)	[appellant] was aanvankelijk eigenaar van de bedrijfspanden met bijbehorende terreinen aan de [straatnaam] [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] te [plaats] . De panden maken onderdeel uit van een als één geheel gebouwd bedrijfscomplex en zijn bestemd voor de verhuur.b)	In september 2002 heeft [appellant] het pand [nummer 3] verkocht en geleverd aan [koper] .
      c)	In gevolge het bepaalde in de akte van levering van 19 september 2002 (productie 1 bij inleidende dagvaarding, hierna: de akte) rust op de panden [nummer 1] - [nummer 2] enerzijds en pand [nummer 3] anderzijds de - over en weer gevestigde - erfdienstbaarheid, waardoor ‘de toestand waarin de registergoederen zich ten opzichte van elkander bevinden blijft gehandhaafd, speciaal wat betreft (…) de aanwezigheid van ondergrondse en bovengrondse kabels en leidingen, met name met betrekking tot de stadsverwarming, elektriciteitsvoorziening en watervoorziening, (…)’.d)	[geïntimeerde] is sedert november 2013 eigenaar van pand [nummer 3] . e)	De rechtsvoorganger van [geïntimeerde] als eigenaar van pand [nummer 3] is ter zake van de stadsverwarming en de levering van water en elektriciteit opgetreden als contractspartij met de desbetreffende leveranciers en heeft vanuit pand [nummer 3] stadverwarming, water en elektriciteit doorgeleverd naar pand [nummer 1] . Voorts heeft hij stadsverwarming en water doorgeleverd naar pand [nummer 2] (vanaf enig moment is het voordien gebruikelijke doorleveren van elektriciteit naar pand [nummer 2] gestaakt, omdat de toenmalige gebruiker een eigen aansluiting voor elektriciteit heeft laten aanleggen). De toenmalige eigenaar van pand [nummer 3] heeft de gebruikers van de panden [nummer 1] - [nummer 2] - en de gebruiker van pand [nummer 3] - steeds de voor de doorgeleverde nutsvoorzieningen verschuldigde bedragen in rekening gebracht, en deze zijn aan hem betaald. Bij dit alles is gebruik gemaakt van de in de panden [nummer 1] - [nummer 3] aanwezige tussenmeters.f)	[geïntimeerde] heeft, als nieuwe eigenaar van pand [nummer 3] , deze praktijk korte tijd voortgezet.
      g)	Medio november 2013 heeft [geïntimeerde] de hoofdkraan van de stadverwarming afgesloten, waardoor de panden nrs. [nummer 1] - [nummer 2] (en pand [nummer 3] ) niet langer werden voorzien van stadsverwarming.h)	[appellant] heeft in het voorjaar van 2014 voor pand [nummer 1] zelfstandige water- en elektriciteitsaansluitingen laten realiseren en voor pand [nummer 2] een zelfstandige wateraansluiting.  i)	Medio 2014 heeft [geïntimeerde] de doorlevering van water en elektriciteit naar pand [nummer 1] en de doorlevering van water naar pand [nummer 2] gestaakt en heeft hij de leiding van de stadsverwarming ‘afgedopt’.
      j)	In juli/augustus 2014 heeft [appellant] pand [nummer 1] verkocht en geleverd aan een derde.k)	De gemeente [plaats] heeft zich in september 2014 op het standpunt gesteld datpand [nummer 1] diende te worden aangesloten op de stadverwarming.l)	In of na oktober 2014 heeft [appellant] voor de panden nrs. [nummer 1] - [nummer 2] afzonderlijke aansluitingen op de stadsverwarming laten realiseren.
      
      
        3.2.1.
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] , voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om aan [appellant] te betalen € 23.612,04, te vermeerderen met € 1.114,95 ter zake redelijke kosten van juridische bijstand buiten rechte, de hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 13 oktober 2014, zijnde de dag van dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellant] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de erfdienstbaarheid, door de levering van stadsverwarming, water en elektriciteit aan de panden nrs. [nummer 1] en [nummer 2] stop te zetten, en dat [geïntimeerde] verplicht is om de daardoor bij [appellant] veroorzaakte schade - die hoofdzakelijk bestaat uit de kosten van de aanleg van de afzonderlijke aansluiting voor stadverwarming, elektriciteit en water voor de panden nrs. [nummer 1] - [nummer 2] - te vergoeden.
      
      
        3.3.1.
        In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter het door [appellant] gevorderde afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
        
      
      
        3.3.2.
        De kantonrechter heeft daartoe overwogen, samengevat, (1) dat de vordering uitsluitend is gebaseerd op de erfdienstbaarheid in de akte en (2) dat de handelwijze van [geïntimeerde] geen handeling in strijd met deze erfdienstbaarheid oplevert, omdat de verplichting tot het doorleveren van stadverwarming, elektriciteit en water waarop de vordering ziet, een verplichting inhoudt om iets te doen. Deze verplichting kan, gelet op het bepaalde in artikel 5:71 BW, geen deel uitmaken van een erfdienstbaarheid.
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van het door hem gevorderde, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
      
      
        3.5.1.
        
          [appellant] heeft geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat zijn vordering uitsluitend is gebaseerd op de erfdienstbaarheid in de akte, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
      
      
        3.5.2.
        Met grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de verplichting tot het doorleveren van stadverwarming, water en elektriciteit niet kan plaatsvinden in de vorm van een erfdienstbaarheid.Volgens [appellant] heeft de kantonrechter aldus miskend dat de erfdienstbaarheid [geïntimeerde] niet alleen verplicht om de aanwezigheid van kabels en leidingen te dulden, maar ook om te dulden dat de benodigde voorzieningen dóór deze leidingen naar de panden nrs. [nummer 1] - [nummer 2] gaan. Dat [geïntimeerde] verplicht is om hiertoe overeenkomsten met nutsbedrijven af te sluiten, doet daaraan niet af, aldus [appellant] , en maakt niet dat geweld wordt aangedaan aan de erfdienstbaarheid.[appellant] stelt in dit verband nog dat de verplichting om overeenkomsten met nutsbedrijven af te sluiten kan worden gezien als (gelijkend op) de verplichting tot het onderhoud van gebouwen, werken en beplanting op het dienende erf, die - gelet op het bepaalde in artikel 5:71 lid 2 BW - als een verplichting om te doen deel kan uitmaken van een erfdienstbaarheid. Aanvullend doet [appellant] een beroep op het bepaalde in artikel 5:58 BW, inzake de ‘noodwaterleiding’.
        
      
      
        3.5.3.
        Het hof is van oordeel dat [appellant] zich terecht op het standpunt stelt dat de erfdienstbaarheid in de akte [geïntimeerde] niet alleen verplicht om de aanwezigheid van kabels en leidingen die (mede) ten goede komen aan de eigenaren/gebruikers van de panden nrs. [nummer 1] - [nummer 2] in pand [nummer 3] te dulden, maar ook om te dulden dat dóór deze kabels en leidingen water en elektriciteit gaan naar de panden nrs. [nummer 1] - [nummer 2] . Reeds uit de eigen stellingen van [appellant] volgt echter dat dit ‘gaan’ van water en elektriciteit geen vanzelfsprekendheid is. Daartoe moeten overeenkomsten worden gesloten met de desbetreffende nutsbedrijven. 
        
      
      
        3.5.4.
        Volgens [appellant] is de eigenaar van pand [nummer 3] - en daarmee ook [geïntimeerde] - verplicht om de relevante overeenkomsten tot levering van de relevante nutsvoorzieningen te sluiten, en wel op grond van de erfdienstbaarheid in de akte.Het hof deelt deze opvatting niet. Een erfdienstbaarheid kan in beginsel slechts strekken tot een dulden of een niet-doen. De verplichting om te contracteren in de hiervoor bedoelde zin kán reeds daarom niet volgen uit de erfdienstbaarheid in de akte, omdat sprake is van een zelfstandige verplichting om iets te doen (die méér inhoudt dan een nevenverplichting). Het hof verenigt zich op dit punt met de - op het bepaalde in artikel 5:71 lid 1 BW gebaseerde - opvatting van de kantonrechter. De kantonrechter heeft in dit verband ook terecht verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2275. 
        
      
      
        3.5.5.
        Het bepaalde in artikel 5:71 lid 2 BW, waarop [appellant] zich nog beroept, leidt het hof niet tot een ander oordeel. De daarin geregelde verplichting om te doen ziet specifiek op het onderhoud van het dienend erf c.a. Van dergelijk onderhoud is in het onderhavige geval geen sprake. Gelet op het goederenrechtelijke karakter van het recht van erfdienstbaarheid acht het hof een ruimere uitleg van de genoemde BW-bepaling niet op zijn plaats.Ook het aanvullend gedane beroep op artikel 5:58 BW faalt. [appellant] miskent dat deze bepaling uitsluitend ziet op zelfstandige waterleidingen (waaronder niet begrepen: de stadsverwarming) die door of over de grond van belendende erven mogen worden gelegd naar het erf van de eigenaar die zich op artikel 5:58 BW beroept, en niet op (water)leidingen die rechtstreeks zijn aangesloten op de leidingen die zijn aangelegd ten behoeve van die belendende erven, zoals hier het geval is. Ook in dit verband verzet het goederenrechtelijke karakter van de bepaling zich tegen een ruimere uitleg.
        
      
      
        3.5.6.
        Het voorgaande betekent dat grief 1 faalt.
        
      
    
    
      3.6.
      Met grief 2 betoogt [appellant] dat de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep [geïntimeerde] ten onrechte niet heeft veroordeeld tot het betalen van de schadevergoeding zoals gevorderd.Nu de schadevergoedingsvordering uitsluitend is gebaseerd op het niet-naleven van een verplichting uit hoofde van de erfdienstbaarheid in de akte en gelet op het falen van de daarop betrekking hebbende grief 1, faalt ook grief 2.
      
      
        3.7.1.
        Het voorgaande betekent dat het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, zal bekrachtigen.
        
      
      
        3.7.2.
        De kantonrechter heeft [appellant] op goede gronden veroordeeld in de proceskosten. Dit betekent dat ook grief 3, die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt.[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 718,- aan verschotten en € 1.158,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer