ECLI:NL:RBNHO:2016:10518, Rechtbank Noord-Holland, 19-12-2016, 5457250
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in kort geding tot ontruiming bedrijfsruimte. Huurder failliet. Afkoelingsperiode van toepassing. Art 63a Faillissementswet

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5457250 \ KG EXPL  16-153 (rvk)
      Uitspraakdatum: 19 december 2016
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding in de zaak van:
      
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap Brand Bierbrouwerij B.V. , gevestigd te Wijlre
    2. de besloten vennootschap Heineken Groothandel B.V., gevestigd te Amsterdam
    3. de besloten vennootschap Heineken Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam
    
      eisende partijen
      verder te noemen: Brand c.s. gezamenlijk dan wel Brand Bierbrouwerij, Heineken Groothandel en Heineken Nederland afzonderlijk
      gemachtigde: mr. A.E. Zijlstra, advocaat te Amsterdam
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Dhr. R.J. Frans in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap D.J. Scholten B.V., gevestigd te Uitgeest
      
      
        de besloten vennootschap D. Scholten Beheer B.V., gevestigd te Uitgeest
      
      
        de besloten vennootschap J. Scholten Beheer B.V., gevestigd te Uitgeest
      
      
        de heer [x], wonende te [Woonplaats]
      
      
        de heer [y], wonende te [woonplaats]
      
    
    
      gedaagden
      verder te noemen: gezamenlijk gedaagden, respectievelijk: de curator q.q.; D.J. Scholten B.V.; D. Scholten Beheer B.V.; J. Scholten Beheer B.V.; [x] en [y] afzonderlijk.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
       Brand c.s. hebben gedaagden op 28 oktober 2016 gedagvaard.
    
    
      1.2.
      Bij brief van 22 november 2016 hebben Brand c.s. de kantonrechter gevraagd een termijn te bepalen om vanwege de faillietverklaring van D.J. Scholten B.V. op 16 november 2016, de curator q.q. op te roepen om in het geding te verschijnen. De curator q.q. is door Brand c.s. bij exploot opgeroepen om in het geding te verschijnen.
    
    
      1.3.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 december 2016. Namens Brand c.s. zijn verschenen mevr. [A] en [B] , bijgestaan door de gemachtigde. De curator q.q. is in persoon verschenen. De gedaagden sub 2 tot en met 5 zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen. Tegen de niet-verschenen gedaagden is verstek verleend. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat eisende partijen en de curator q.q. naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben eisers bij brief van 29 november 2016 nog een stuk toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      D.J. Scholten B.V. huurt met ingang van 1 september 2013 van Brand Bierbrouwerij het pand aan [adres] met eventuele bijgebouwen, terrassen en/of buitenterrein met de bestemming cafébedrijf met bedrijfswoning. D.J. Scholten B.V. drijft in het gehuurde haar horecabedrijf onder de naam [Z] .
    
    
      2.2.
      De huurprijs van het gehuurde bedraagt laatstelijk € 9.450,43 incl. btw per maand.
    
    
      2.3.
      Brand Bierbrouwerij is op 11 september 2013 met D.J. Scholten B.V. een overnamesom voor de huurrechten overeengekomen van € 45.000,-.
    
    
      2.4.
      Heineken Groothandel en Heineken Nederland hebben in de periode september 2013 tot en met september 2016 op bestelling aan D.J. Scholten B.V. dranken geleverd.
    
    
      2.5.
      Partijen hebben op 19 november 2011 een allonge bij de huurovereenkomst gesloten. Krachtens die overeenkomst zijn tevens D. Scholten Beheer B.V.; J. Scholten Beheer B.V.; [x] en [y] hoofdelijk aansprakelijk voor de waarborgsom van € 27.300,-, en voor alle (betalings-)verplichtingen uit hoofde van (dranken)leveranties aan D.J. Scholten B.V.
    
    
      2.6.
      D.J. Scholten B.V. is op 16 november 2016 bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 november 2016 failliet verklaard, met de benoeming van mr. Frans tot curator.
    
    
      2.7.
      In het faillissement is een afkoelingsperiode gelast, welke duurt tot 15 januari 2017.
    
    
      2.8.
      Brand Bierbrouwerij heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2017.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        Brand c.s. vorderen dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening:
        I. D.J. Scholten B.V. veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis het gehuurde gelegen aan [adres] met al het hare en de haren, doch onder achterlating van wat aan Brand Bierbrouwerij toebehoort, te ontruimen en onder afgifte van de sleutels ter algehele en vrije beschikking van Brand Bierbrouwerij te stellen;
        II. D.J. Scholten B.V. veroordeelt om aan huur en rente aan Brand Bierbrouwerij te betalen een bedrag van € 83.934,89, te vermeerderen met de contractuele rente van één procent vanaf 1 november 2016 tot de dag der algehele voldoening;
        III. D.J. Scholten B.V, veroordeelt om aan overnamesom aan Brand Bierbrouwerij te betalen een bedrag van € 30,250,-;
        IV. D.J. Scholten B.V. veroordeelt om aan Brand Bierbrouwerij te betalen een bedrag van € 9.450,43 (incl. btw) voor iedere maand, gedurende welke periode D.J. Scholten B.V. het gehuurde na 1 november 2016 niet zal hebben ontruimd en ter vrije beschikking van Brand Bierbrouwerij zal hebben gesteld, een ingegane maand voor een hele gerekend, te vermeerderen met de contractuele rente van één procent per maand, althans met de wettelijke rente, vanaf de vervaldatum van de betreffende huurtermijn, zijnde de eerste dag van elke kalendermaand, tot de dag der algehele voldoening;
        V. gedaagden, althans de gedaagden sub 2, 3, 4, en 5, hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Brand Bierbrouwerij van een bedrag van € 27.300,-, te vermeerderen met de contractuele rente van één procent vanaf 1 november 2016 tot de dag der algehele voldoening;
        VI. gedaagden hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aan Heineken Nederland B.V. te betalen een bedrag van € 11.473,40, te vermeerderen met de contractuele rente van één procent per maand vanaf 1 oktober 2016 tot de dag der algehele voldoening;
        VII. gedaagden hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, aan Heineken Groothandel B.V. te betalen een bedrag van € 3.919,40, te vermeerderen met de contractuele rente van één procent per maand vanaf 1 oktober 2016 tot de dag der algehele voldoening;
        VIII. D.J. Scholten B.V. veroordeelt om aan eisers te betalen een bedrag van € 2.070,78 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening;
        IX. gedaagden hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling aan eisers van de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling.
      
      
    
    
      3.2.
      Brand c.s. leggen aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat D.J. Scholten B.V. ondanks herhaaldelijk te zijn aangemaand een huurachterstand heeft laten ontstaan van € 81.673,33 (incl. btw) tot en met oktober 2016. D.J. Scholten B.V. is krachtens artikel 4.3 van de huurovereenkomst een contractuele rente van één procent per maand, althans de wettelijke rente, verschuldigd. De rente bedraagt tot en met oktober 2016 € 2.261,56.
    
    
      3.3.
      D.J. Scholten B.V. is krachtens artikel 9.1 van de huurovereenkomst een waarborgsom van € 27.300,- verschuldigd aan Brand Bierbrouwerij. Deze waarborgsom is niet voldaan. Uit hoofde van de huurovereenkomst heeft Brand Bierbrouwerij tot en met oktober 2016 derhalve in totaal aan huurachterstand, rente en waarborgsom opeisbaar van D.J. Scholten B.V. te vorderen een bedrag van € 111.234,89.
    
    
      3.4.
      Gelet op de omvang en de ernst van het verzuim is ontbinding van de huurovereenkomst en, bij wege van voorlopige voorziening, ontruiming van het gehuurde gerechtvaardigd. Gelet op dit verzuim kan van Brand Bierbrouwerij niet langer gevergd worden dat zij D.J. Scholten B.V. nog langer het genot van het gehuurde verschaft. Ook de afkoelingsperiode kan zij niet afwachten, aangezien de schade alleen maar oploopt en de boedel leeg is.
    
    
      3.5.
      Brand Bierbrouwerij is op 11 september 2013 met D.J. Scholten B.V. een overnamesom voor de huurrechten overeengekomen van € 45.000,-. D.J. Scholten B.V. heeft een bedrag van € 20.000,- voldaan. Het restant bedrag van € 25.000,- diende ingevolge artikel 1.2 van de overeenkomst uiterlijk op 1 mei 2014 te worden voldaan. D.J. Scholten B.V. is tekort geschoten in de nakoming van deze betalingsverplichting, zodat Brand Bierbrouwerij uit hoofde van deze overeenkomst van D.J. Scholten B.V. een bedrag te vorderen heeft van € 30.250,- (incl. btw).
    
    
      3.6.
      Heineken Groothandel en Heineken Nederland hebben in de periode september 2013 tot en met september 2016 aan D.J. Scholten B.V. dranken geleverd. Ingevolge artikel 6 sub a van de Leverings- en Betalingsvoorwaarden Horeca is D.J. Scholten vanaf het moment van verzuim een contractuele rente van één procent per maand verschuldigd. Uit hoofde van de drankenleveranties hebben Heineken Groothandel en Heineken Nederland van D.J. Scholten B.V., inclusief rente tot en met september 2016, opeisbaar te vorderen gekregen een bedrag van € 3.919,40, respectievelijk € 11.473,40. Krachtens overeenkomst zijn gedaagden sub 2 tot en met 5 hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingsverplichtingen uit hoofde van drankenleveranties aan D.J. Scholten B.V. 
    
    
      3.7.
      Brand c.s. hebben D.J. Scholten B.V. diverse malen gesommeerd tot betaling van de huur en drankenleveranties over te gaan. Door het niet nakomen van D.J. Scholten B.V. zijn Brand c.s. genoodzaakt geweest buitengerechtelijke kosten te maken. Conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bedragen de incassokosten € 2.070,78,-.
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      De curator q.q. betwist de vordering. Hij voert aan – samengevat – dat ingevolge het faillissement de geldvorderingen ter verificatie ingediend moeten worden, hetgeen ook gebeurd is. De gevorderde ontruiming kan gelet op de van kracht zijnde afkoelingsperiode niet worden toegewezen.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De kantonrechter overweegt ambtshalve dat gedaagden sub 2 tot en met 5 behoorlijk zijn opgeroepen en dat ook overigens aan alle wettelijke vereisten is voldaan. Tegen de niet-verschenen gedaagden sub 2 tot en met 5 wordt verstek verleend. Nu tenminste een van de gedaagden in het geding is verschenen, wordt op grond van het bepaalde in art. 140 Rv in deze zaak één vonnis gewezen, dat ook jegens de resterende gedaagden die niet zijn opgekomen en tegen wie thans vonnis wordt gewezen, als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.
      
    
    
      5.2.
      De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als eisers daarbij een spoedeisend belang hebben. Het spoedeisend belang bij de vorderingen van eisers wordt voldoende aanwezig geacht, aangezien de hoofdvordering strekt tot ontruiming van een bedrijfspand met horecabestemming. Wat betreft die vordering is de spoedeisendheid uit de aard der zaak gegeven. Indien de hoofdvordering, zoals hiervoor is vastgesteld voldoende spoedeisend is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld, is de proceseconomie ermee gebaat dat in hetzelfde geding ook over daarmee nauw verwante nevenvorderingen – het geschil betreft een achterstand in de huurbetaling alsmede de betaling van drankenleveranties - als die ter zake van betaling van een geldsom (zie HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153) beslist kan worden. Eenzelfde redenering kan worden gevolgd voor de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      5.3.
      Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
    
      5.4.
      De vorderingen van Brand c.s. jegens de niet-verschenen gedaagden sub 2 tot en met 5 komen de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor zodat deze (bij verstek) zullen worden toegewezen.
    
    
      5.5.
      Waar het gaat om de vorderingen van Brand c.s. jegens de curator q.q. stelt de kantonrechter voorop dat het faillissement van D.J. Scholten B.V. de volgende gevolgen heeft:
      
        
          het geding wordt ten aanzien van lopende rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, geschorst op grond van artikel 29 Faillissementswet (Fw);
        
        
          het geding wordt ten aanzien van lopende rechtsvorderingen, die niet ter verificatie kunnen worden ingediend, op verzoek van de eiser geschorst teneinde de curator in het geding te roepen (artikel 28 Fw);
        
      
      
      
        
          ad a) schorsing ten aanzien van de vordering tot betaling
        
      
      
    
    
      5.6.
      
        Het voorgaande betekent dat de procedure ten aanzien van de vorderingen tot betaling van de huurachterstand (met rente en buitengerechtelijke kosten) tot aan de datum van het faillissement, de overnamesom en de waarborgsom op grond van artikel 29 Fw van rechtswege zijn geschorst. De curator heeft verklaard dat het totaalbedrag van deze vorderingen reeds door eisers bij hem is ingediend en dat hij deze op de lijst van crediteuren heeft gezet, zodat deze kort geding procedure voor verdere eventuele geschillen hieromtrent geen plaats biedt. Daarvoor kan zo nodig een renvooiprocedure worden gestart.
        
          ad b) voortzetting ten aanzien van de vordering tot ontruiming
        
      
    
    
      5.7.
      De procedure met vordering tot ontruiming wordt in beginsel op grond van artikel 28 Fw geschorst om de curator op te roepen. In de onderhavige zaak is de curator tijdig opgeroepen en in het geding verschenen, waarmee hij de procedure heeft overgenomen en deze is voortgezet. Dit betekent dat de kantonrechter een oordeel over deze vordering kan geven. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt. Er is een afkoelingsperiode van kracht. In artikel 63a Fw is bepaald dat gedurende het van kracht zijn van de afkoelingsperiode derden hun rechten niet zonder machtiging van de rechter-commissaris kunnen uitoefenen. De bedoeling van deze afkoelingsperiode is om de curator de tijd te geven om zich een oordeel te vormen over het bedrijf en de mogelijkheden tot voortzetting of verkoop te verkennen. De curator heeft zich om deze reden uitdrukkelijk verzet tegen toewijzing van de vordering tot ontruiming. Echter ook in geval van toewijzing van de vordering tot ontruiming heeft Brand  een machtiging nodig van de rechter-commissaris voordat zij daadwerkelijk tot ontruiming over kan gaan. Nu de huurachterstand zodanig groot is dat een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst in een bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid zal worden toegewezen, zal de thans voorliggende vordering tot ontruiming worden toegewezen.
    
    
      5.8.
      De vordering van Brand tot betaling van een gebruiksvergoeding na 1 november 2016 zal de kantonrechter gezien het voorgaande afwijzen. De verschuldigde huur vanaf de datum van het faillissement is een boedelschuld. Brand was geruime tijd voor de zitting in deze zaak op de hoogte van het faillissement en heeft haar vordering niet aangepast aan de nieuwe situatie. Het ligt niet op de weg van de kort geding rechter de vordering van Brand op dit punt zodanig aan te passen dat toewijzing eventueel alsnog mogelijk wordt. 
    
    
      5.9.
      De proceskosten van Brand c.s. komen voor rekening van alle gedaagden en zij zullen hoofdelijk daarin worden veroordeeld zoals verzocht,  aangezien zij als de in het ongelijk gestelde partijen gezien moeten worden. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt de curator q.q. om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis het gehuurde gelegen aan [adres] met al het hare en de haren, onder achterlating van wat aan Brand toebehoort, te ontruimen en onder afgifte van de sleutels ter algehele en vrije beschikking van Brand te stellen. 
    
    
      6.2.
      veroordeelt gedaagden sub 2 tot en met 5 hoofdelijk, in die zin dat als één betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling aan Brand van een bedrag van € 27.300,-, te vermeerderen met de contractuele rente van één procent per maand vanaf 1 november 2016 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      6.3.
      veroordeelt gedaagden sub 2 tot en met 5 hoofdelijk als voormeld aan Heineken Nederland te betalen een bedrag van € 11.473,40, te vermeerderen met de contractuele rente van één procent per maand vanaf 1 oktober 2016 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      6.4.
      veroordeelt gedaagden sub 2 tot en met 5 hoofdelijk als voormeld aan Heineken Groothandel te betalen een bedrag van € 3.919,40, te vermeerderen met de contractuele rente van één procent per maand vanaf 1 oktober 2016 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      6.5.
      
        veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 5 hoofdelijk als voormeld tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Brand c.s. tot en met vandaag vaststelt op:
        dagvaarding	€	95,32
        griffierecht	€	471,00
        salaris gemachtigde	€	800,00;
        vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis;
      
      
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.7.
      wijst de vordering voor het overige af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Merkus en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter