ECLI:NL:RBARN:2006:AY8833, Rechtbank Arnhem, 09-08-2006, 124175
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eisers vorderen schade door overlast ten gevolge van bedrijfsactiviteiten van gedaagden die in strijd zijn met het planologische regime. 
        Gedaagde vordert in de vrijwaring dat de Gemeente gehouden is hem te vrijwaren tegen de schadevergoedingsvordering van eisers.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 9 augustus 2006
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 124175 / HA ZA 05-379 van
    
    
      1.	[eiseres]
      2.	[eiser 1]
      3.	[eiser 2]
      allen wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      procureur mr. J.F.E. van Halder,
      advocaat mr. N. Stommels te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1]
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. J.W. Kobossen,
      advocaat mr. F.J.M. Kobossen te Deventer,
      2.	de rechtspersoon naar publiek recht
      GEMEENTE LINGEWAARD,
      zetelende te Bemmel, gemeente Lingewaard,
      gedaagde in conventie,
      procureur mr. P.J.M. van Wersch,
      advocaat mr. H. Zeilmaker te Nijmegen,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 129613 / HA ZA 05-1352 van
    
    
      [gedaagde 1]
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. J.W. Kobossen,
      advocaat mr. F.J.M. Kobossen te Deventer,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht
      DE GEMEENTE LINGEWAARD,
      zetelende te Bemmel, gemeente Lingewaard, 
      gedaagde,
      procureur mr. P.J.M. van Wersch,
      advocaat mr. H. Zeilmaker te Nijmegen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers], [gedaagde, eiser in reconventie] en de Gemeente genoemd worden. Met “de Gemeente”, die enige tijd de gemeente Bemmel heeft geheten, wordt tevens aangeduid de voormalige gemeente Gendt die is opgegaan in de gemeente Lingewaard.
     
    
      1.	De procedure in de hoofdzaak
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      -	het tussenvonnis van 19 oktober 2005
      -	het proces-verbaal van comparitie van 23 januari 2006; ter voorbereiding op de comparitie hebben [eisers] bij brief van 6 januari 2006 een aantal producties toegezonden en heeft de Gemeente bij brief van 6 januari 2006 een aantal producties toegezonden; [eisers] hebben ter comparitie de conclusie van antwoord in reconventie genomen
      -	de akte van depot van Hendriks van 1 februari 2006, waarbij [eisers] twee videobanden en een brief van 31 januari 2006 met bijlagen hebben gedeponeerd
      -	de akte van [eisers] van 1 februari 2006
      -	de akte van de Gemeente van 1 maart 2006
      -	de akte van [gedaagde, eiser in reconventie] van 1 maart 2006 
      -	de akte van [eisers] van 5 april 2006 
      -	de pleidooien van 13 juni 2006 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van de advocaten van [eisers], [gedaagde, eiser in reconventie] en de Gemeente; ter voorbereiding op de pleidooien hebben [eisers] bij brief van 31 mei 2006 een productie in het geding gebracht en heeft de Gemeente bij brief van 6 juni 2006 producties in het geding gebracht.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De procedure in de vrijwaringszaak
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 19 oktober 2005
      -	het proces-verbaal van comparitie van 23 januari 2006; ter voorbereiding op de comparitie heeft de Gemeente bij brief van 6 januari 2006 een aantal producties toegezonden
      -	de akte van de Gemeente van 15 februari 2006 
      -	de akte van [gedaagde, eiser in reconventie] van 1 maart 2006 
      -	de akte van de Gemeente van 5 april 2006 
      -	de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van de advocaten van [gedaagde, eiser in reconventie] en de Gemeente. 
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      3.	De feiten
      3.1.	[eisers] [eisers] [adres] 1982 een woning aan de [adres] [gedaagde, eiser in reconventie] exploiteert in het nabij gelegen [woonplaats] een zand-, grind- en grondverzetbedrijf. [gedaagde, eiser in reconventie] heeft in 1992 de eigendom verworven[adres]el [adres] dat grenst aan het perceel van [eisers]. Tot dat moment werd op dat perceel een kleinschalig tuindersbedrijf uitgeoefend. Volgens het bestemmingsplan “Buitengebied 1989” rust op het perceel [adres] de bestemming “Agrarisch gebied (A)”. Het perceel is ± 3.500 m².
    
    
    3.2.	[gedaagde, eiser in reconventie] heeft de Gemeente bij brief van 26 augustus 1992 verzocht om medewerking te verlenen aan de bouw van en loods en een bedrijfswoning en een aanlegvergunning te verlenen voor het ophogen en bestraten van het perceel in verband met de verplaatsing van zijn grondverzet- en loonwerkers-/kraanverhuurbedrijf in [woonplaats] naar het perceel aan de [adres]. [gedaagde, eiser in reconventie] heeft in 1992 werkzaamheden gestart ter inrichting van het perceel, waaronder het slopen van kassen en het verharden van het perceel.
    
    3.3.	Burgemeester en wethouders van de Gemeente - hierna: B&W - hebben hem bij brief van 13 oktober 1992 bericht dat zij gezien de bestemming van het perceel vooralsnog geen medewerking wilden verlenen aan het bouwplan en hij geen activiteiten op het perceel kon verrichten. Bij brief van dezelfde datum hebben B&W [gedaagde, eiser in reconventie] bericht dat hij diende te stoppen met het slopen van kassen en het verharden van het terrein. De raad van de Gemeente heeft op 16 maart 1993 besloten geen medewerking te verlenen aan de plannen van [gedaagde, eiser in reconventie]. [gedaagde, eiser in reconventie] heeft bij brief van 10 september 1993 een verzoek ingediend tot het vestigen van een bedrijf gericht op de opslag en verkoop van teelaarde, tuingrond en daarmee samenhangende activiteiten. B&W hebben bij brief van 22 oktober 1993 aangegeven in te kunnen stemmen met de nieuwe activiteit, mits deze onder meer wordt voorzien van een goede financiële onderbouwing, en dat vooruitlopend op het besluit vergunning werd verleend voor het verharden van het perceel. B&W hebben in de brief ook vermeld dat een en ander niet betekende dat zij definitief medewerking verleenden aan [gedaagde, eiser in reconv[gedaagde, eiser in reconventie] verzoek.
    
    3.4.	[gedaagde, eiser in reconventie] heeft het terrein in 1996 (verder) opgehoogd en verhard. Hij heeft bij brief van 29 juni 1996 melding gemaakt van een door hem op te richten inrichting voor het opslaan en verkopen van potgrond, vijvermateriaal, sierkeien en tuinartikelen aan het perceel [adres]. De raad van de Gemeente heeft op 24 september 1996 een voorbereidingsbesluit genomen, inhoudende dat een bestemmingsplan wordt voorbereid voor het perceel [adres] om daar een tuincentrum mogelijk te maken. Op 6 januari 1997 heeft [gedaagde, eiser in reconventie] Kennisgevingsformulier Besluit detailhandel Milieubeheer ingevuld, waarin hij als soort detailhandel heeft ingevuld: “tuinartikelen”. Deze melding is op 24 februari 1998 aangevuld met de melding dat de activiteiten zijn uitgebreid met de opslag van sierbestrating, natuursteen e.d.. B&W hebben bij besluit van 29 april 1997 aan [gedaagde, eiser in reconventie] een bouwvergunning verleend voor het oprichten van een loods ten behoeve van een tuincentrum op het perceel [adres], daarbij vrijstelling op basis van art. 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening - hierna: WRO - verlenend van de bestemming “Agrarisch gebied (A)” van het bestemmingsplan “Buitengebied 1989”. De loods is medio 1997 gebouwd.
    
    3.5.	In het dossier bevinden zich processen-verbaal van de heer [betro[betrokkene1]] ambtenaar ven de provincie Gelderland, uit de periode voorjaar 1997 tot 16 mei 1998. [betrokkene1] heeft naar aanleiding van klachten van [eisers] op verzoek van de Gemeente onderzocht of [gedaagde, eiser in reconventie] activiteiten ontplooide in strijd met het Besluit detailhandel Milieubeheer en heeft geconstateerd dat dit niet het geval was.
    
    3.6.	[eiser] heeft bij brief van 20 augustus 1997 aan de Gemeente geklaagd over stof-, stank- en geluidsoverlast door de activiteiten van [gedaagde, eiser in reconventie] op het perceel [adres] en verzocht daartegen effectief op te treden. Uit de brief worden de volgende zinnen geciteerd:
    
    
      “Het was overigens pas de tweede keer dat ik een klacht tegen hem ([gedaagde, eiser in reconventie], rb.) uitte in vier jaar. (...)
      Overigens vraag ik mij af hoe het mogelijk is dat ik al vier jaar last heb van een bedrijf dat niet bestaat.”
    
    
    3.7.	B&W hebben op deze brief geantwoord bij brief van 15 september 1997. Zij hebben daarin geschreven dat zij op 26 november 1996 [gedaagde, eiser in reconventie] toestemming hebben gegeven tot het vestigen van een bedrijf in tuinartikelen op het perceel [adres] en dat dit “tuincentrum” is bedoeld voor de verkoop van zwarte grond,, vijvermateriaal, straatklinkers, sierkeien, enz., dat geen milieuvergunning nodig is en dat handhavend optreden niet mogelijk is, omdat het bedrijf nog niet in werking is.
    
    3.8.	[eiser] heeft de Gemeente bij brief van 3 november 1997 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij en haar familieleden hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van overlast door onder meer geluid, trillingen, stof en stank vanaf het perceel [adres].
    
    3.9.	De Gemeente en [gedaagde, eiser in reconventie] hebben op 11 februari 1998 overleg gehad over de bedrijfsvoering door [gedaagde, eiser in reconventie]. De afspraken heeft de Gemeente bevestigd bij brief van 16 februari 1998. Daarin heeft de Gemeente onder meer geschreven dat zij geluidmetingen zal verrichten en [gedaagde, eiser in reconventie] alleen aan particulieren mag verkopen.
    
    3.10.	[eiser] heeft B&W bij brief van 5 mei 1998 onder meer geschreven dat [gedaagde, eiser in reconventie] het perceel [adres] gebruikt in strijd met de geldende bestemming, omdat het gebruik in strijd is - primair - met de bestemming “Agrarisch gebied” uit het geldende bestemmingsplan en - subsidiair - met de bestemming “Tuincentrum” uit het vrijstellingsbesluit van B&W van 29 april 1997. Volgens haar voerde [gedaagde, eiser in reconventie] grondwerk- en grondverzetactiviteiten uit. [eiser] heeft verder geschreven dat de activiteiten van [gedaagde, eiser in reconventie] zodanig zijn dat niet gesproken kan worden van een inrichting in de zin van art. 1 van het destijds geldende Besluit detailhandel milieubeheer, althans dat [gedaagde, eiser in reconventie] de geluids- en trillingsnormen uit dat besluit overtreedt. Mede om deze redenen heeft [eiser] B&W verzocht om handhavend op te treden tegen [gedaagde, eiser in reconventie].
    
    3.11.	[eiser] heeft [gedaagde, eiser in reconventie] bij brief van 5 mei 1998 gesommeerd de in de brief aan B&W van diezelfde dag omschreven gedragingen te staken.
    
    3.12.	B&W hebben bij besluit van 2 juni 1998 het verzoek afgewezen. [eiser] heeft tegen dit besluit bezwaar ingediend.
    
    3.13.	De Commissie bezwaar- en beroepschriften van de Gemeente heeft B&W geadviseerd het bezwaarschrift van [eiser] gegrond te oordelen. B&W hebben in hun beslissing op bezwaar van 1 december 1998 de bezwaren ten dele gegrond geoordeeld. Zij hebben het oordeel van de adviescommissie over de planologische bezwaren overgenomen, maar tegelijkertijd beslist dat zij een nieuw bestemmingsplan in procedure zullen brengen om de feitelijk illegale situatie te legaliseren. Tot dat moment zouden B&W de situatie gedogen. B&W hebben de bezwaren met betrekking tot het Besluit detailhandel milieubeheer (inmiddels Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven Milieubeheer) – hierna: het Besluit - ongegrond verklaard, omdat naar hun oordeel de inrichting van [gedaagde, eiser in reconventie] onder de werking van het Besluit valt en daarom niet vergunningplichtig is. 
    
    3.14.	Een medewerker van de Gemeente heeft op 8 december 1998 een onderzoek gedaan naar de geluidsbelasting vanaf het perceel Kruisstraat. Hij heeft gemeten dat deze bleef binnen de geldende normen (50 dB(A)). Hij heeft echter geen metingen gedaan op het perceel van [eisers] omdat deze daarvoor geen toestemming hadden gegeven. 
    
    3.15.	[eiser] heeft tegen het besluit van 1 december 1998 beroep ingesteld bij de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, die dat beroep, voor zover betrekking hebbend op milieurechtelijke aspecten, heeft doorgestuurd naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State - hierna: AbRS. Zij heeft naast vernietiging van het besluit van 1 december 1998 eveneens verzocht dat de rechtbank de Gemeente veroordeelt tot vergoeding van de door haar geleden materiële en immateriële schade, waaronder de volledige kosten van rechtsbijstand. Zij heeft verder de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    3.16.	De Stichting Advisering bestuursrechtspraak – hierna: StAB – heeft ter voorbereiding op de beoordeling van het aan de AbRS doorgestuurde beroep op 18 mei 1999 haar advies uitgebracht, waaruit de rechtbank de volgende passages citeert:
    
    
      “Op grond van mijn onderzoek heb ik niet met zekerheid kunnen vaststellen of uitsluitend of in hoofdzaak aan particulieren wordt verkocht. De aard en opzet van het bedrijf maakt beide mogelijk, met name wat betreft de verkoop van zand, grond, grind en dergelijke. Het door verzoekster verschafte beeldmateriaal geeft daarentegen ook geen bewijs van het leveren aan bedrijven of oneigenlijke activiteiten in verband met het grondverzetbedrijf [gedaagde, eiser in reconventie]. Met dit bedrijf zijn overigens wel organisatorische en functionele bindingen. Uit het beeldmateriaal blijkt verder een grote bedrijvigheid met zwaar materieel – met name vrij frequente laden- en losse van vrachtwagens met bulkgoederen – welke moeilijk in overeenstemming kan worden [gebracht] met de gebruikelijke detailhandel of de bevoorrading van dergelijke bedrijven.
      Gelet op de korte afstand tot woningen en het gebruik van zwaar materieel binnen de inrichting, dient rekening te worden gehouden met overschrijding van de grenswaarden, althans bij een bedrijfsactiviteit zoals die uit het beeldmateriaal naar voren komt. Nader akoestisch onderzoek kan uitsluitsel geven welke beperkingen dienen te worden gesteld aan het gebruik van dit materieel. Indien dit de bedrijfsvoering ontoelaatbaar belemmert zijn aanvullende maatregelen nodig, zoals een hoger geluidsscherm langs delen van de terreingrens.”
    
    
    3.17.	De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 16 augustus 1999 met toepassing van art. 8:86 Awb het beroep gegrond geoordeeld en het besluit van B&W van 1 december 1998 vernietigd en bepaald dat B&W binnen twee maanden een nieuw besluit dienden te nemen. Hij heeft onder meer overwogen dat het niet onredelijk is dat B&W in beginsel afwachten hoe de gemeenteraad zal oordelen over legalisatie van de activiteiten van [gedaagde, eiser in reconventie], omdat het niet op voorhand onaannemelijk is dat de raad positief zal oordelen. De voorzieningenrechter was echter ook van oordeel dat B&W onvoldoende hadden onderzocht of de stelling van [eiser] juist was dat [gedaagde, eiser in reconventie] op het perceel [adres] geen tuincentrum uitoefende, maar een grondverzetbedrijf. De voorzieningenrechter overwoog ten slotte als volgt:
    
    
      “De president moet vaststellen dat verweerder, gelet op de onzekerheden omtrent de bedrijfsvoering van belanghebbende, heeft verzuimd om een deugdelijk en diepgaand onderzoek in te stellen naar de bedrijfsvoering van belanghebbende. Eerst indien daaruit blijkt dat er inderdaad uitsluitend sprake is van detailhandel is het gedogen voorshands gerechtvaardigd.
      Bij het opnieuw in de zaak voorzien, waarvoor een termijn zal worden gesteld, zal verweerder een dergelijk onderzoek moeten doen instellen. Mocht belanghebbende aan dat onderzoek, bijvoorbeeld door het weigeren inzage te geven in de bedrijfsadministratie, geen of onvoldoende medewerking verlenen dan dient verweerder daaruit consequenties te trekken. Voorts acht de president het raadzaam dat het onderzoek, al dan niet steeksproefsgewijs, opnieuw plaatsvindt indien er nieuwe aanwijzingen ontstaan omtrent een wijziging van de bedrijfsvoering.”
    
    
    3.18.	De voorzieningenrechter heeft niet beslist op het verzoek tot vergoeding van schade. [eiser] heeft hoger beroep bij de AbRS tegen de uitspraak ingesteld, onder meer met de grief dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem niet heeft beslist op het verzoek tot schadevergoeding. 
    
    3.19.	B&W hebben op 26 augustus 1999 een voorontwerp bestemmingsplan “Buitengebied, herziening tuincentrum” ter visie gelegd, waarmee het gebruik van het perceel [adres] als tuincentrum zou worden gelegaliseerd. [eisers] hebben op dit voorontwerp hun zienswijze uitgebracht.
    
    3.20.	De Gemeente heeft Accountantskantoor Arts Toonen Boerma B.V. opdracht gegeven onderzoek te doen naar de verkoopstromen in de onderneming van [gedaagde, eiser in reconventie] in de periode van 1998 tot het opstellen van het rapport. Arts Toonen Boerma heeft op 5 oktober 1999 een rapport uitgebracht. Dat is aan [eisers] toegestuurd, nadat enkele vertrouwelijke bedrijfsgegevens waren weggelakt. De rechtbank citeert uit het rapport de volgende gegevens.
    
    
      “Gendt: opslag van kleine hoeveelheden diverse soorten zand/grind en bestratingsmaterialen
      (…)
      Omzet zand/grind en bestrating bestaat uit de verkoop en levering van zand, grind, stenen split, afwerkbanden, tuinbeelden, bielsen, bloembakken, potgrond, worteldoek.
      (…)
      De verkopen vanuit de locatie “Gendt” is apart vastgelegd. (…) Deze omzet bestaat nagenoeg geheel uit verkoopbedragen beneden de ƒ 500,00.
      Hierbij zijn nauwelijks facturen uitgeschreven.
      Bij grotere bedragen worden er vrachtkosten in rekening gebracht wat impliceert dat de goederen afgeleverd worden.
      De overige omzet bestrating, zand/grind en kraanverhuur bestaan uit aangenomen opdrachten. De opdrachten bestaan uit de aanleg van bestrating hoofdzakelijk voor particulieren en incidenteel voor bedrijven.
      Ook hierbij geldt dat de omzet bestaat uit kleine bedragen bezien in het licht van grondverzet.
      Bij levering van grotere leveringen zand is uit de opgeslagen hoeveelheden locatie “Gendt” op te maken dat deze levering niet plaats vindt vanuit de locatie “Gendt”.
      Waarneming ter plaatse
      Gendt: Gezien de opgeslagen hoeveelheden is het aannemelijk dat deze hoeveelheden zijn voor de verkoop aan particulieren of bedrijven welke toch onder de noemer “particulieren” vallen.
      (…)
      Conclusie
      Vanuit de financiële administratie en de waarneming ter plaatse is op te maken dat de locatie “Gendt” wordt gebruikt als verkooppunt voor levering van kleinere hoeveelheden aan klanten welke zij zelf met behulp van een aanhanger, bus of auto kunnen meenemen.
      Uit de financiële administratie is niet op te maken of leveringen waarbij vrachtkosten in rekening worden gebracht vanuit de locatie “Gendt” plaatsvindt.
      Bij waarneming ter plaatse is wel op te maken dat de levering van grotere hoeveelheden zand/grind en bestrating niet vanuit de locatie “Gendt” plaatsvindt.
      Uit de totale omzet 1998 ƒ [weggelakt] en 1e halfjaar 1999 ƒ [weggelakt] en de waarneming ter plaatse is op te maken dat firma “[gedaagde, eiser in reconv[gedaagde, eiser in reconventie]” zicht richt op de particuliere sector en zich niet richt op het  zogenoemde “aannemers-sector”.”
    
    
    3.21.	B&W hebben bij besluit van 16 december 1999 uitvoering gegeven aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 augustus 1999 en hebben  - naast enkele andere beslissingen - de bezwaren omtrent het niet handhavend optreden tegen de inbreuken op het geldende planologische regime onder verwijzing naar het rapport van Arts Toonen Boerma ongegrond verklaard.
    
    3.22.	[eiser] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de AbRS.
    
    3.23.	B&W hebben op 30 juni 2000 het voorontwerp-bestemmingsplan “Buitengebied herziening tuincentrum Kruisstraat” ter visie gelegd, waarin aan het perceel [adres] de bestemming “Tuincentrum” werd toegekend.
    
    3.24.	Adviesbureau Peutz & Associés B.V.  – hierna: Peutz – heeft in haar rapport “Geluidbelasting in de omgeving van de fa. [gedaagde, eiser in reconventie] te Gendt; toetsing van akoestische aspecten in het kader van het Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven milieubeheer” van 17 juli 2000 geschreven dat de grenswaarde van het equivalente geluidsniveau van 50 dB(A) bij een dichtbij gelegen woning niet wordt overschreden, dat de grenswaarde van het maximale geluidsniveau van 70 dB(A) werd overschreden, maar dat dit komt door laad- en losactiviteiten die niet behoeven te worden meegenomen.
    
    3.25.	De AbRS heeft bij uitspraak van 11 september 2000 beslist op het door [eiser] ingestelde hoger beroep van de uitspraak van 16 augustus 1999 en het beroep van de beslissing op bezwaar van 16 december 1999. De AbRS heeft de grief van [eiser] dat de rechtbank niet is ingegaan op haar verzoek tot schadevergoeding, gegrond geoordeeld en heeft in zoverre de uitspraak van de voorzieningenrechter vernietigd. De AbRS heeft naar aanleiding van het verzoek handhavend op te treden tegen de met het bestemmingsplan strijdige situatie en de daarop betrekking hebbende overwegingen in het besluit van B&W van 16 december 1999 het volgende overwogen:
    
    
      “2.5.1.	Indien door een belanghebbende derde uitdrukkelijk is verzocht om tegen een illegale situatie op te treden, kan alleen in bijzondere gevallen van handhavend optreden worden afgezien. Van een bijzonder geval kan sprake zijn indien concreet zicht bestaat op legalisering. 
      2.5.2.	Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het perceel in hoofdzaak is ingericht voor de opslag in bulk van verschillende soorten zand, zwarte grond, grind, puingranulaat en bestratingsmaterialen. Op het terrein wordt verder frequent gebruik gemaakt van een shovel, heftruck en vrachtwagens. De shovel en de heftruck staan in de loods geparkeerd, waarin tevens machines staan die gebruikt worden bij de aanleg van bestrating. 
      2.5.3.	Naar normaal spraakgebruik valt onder het woord ‘tuincentrum’ te verstaan een detailhandelszaak in koopwaar die verband met de inrichting, verfraaiing en het gebruik van een tuin. De inrichting en het gebruik van het perceel, als hiervoor aangegeven, zijn daarmee niet in overeenstemming. Dat het voorontwerp voorziet in de mogelijkheid van “de opslag en verkoop van tuinmaterialen” vormt geen grond om hier aan ‘tuincentrum’ een andere betekenis toe te kennen. En dit te minder omdat uit de brief van de provincie Gelderland van 26 januari 2000 in het kader van het zogenoemde ‘artikel 10 Bro 1995 overleg’ ook valt af te leiden dat het voorontwerp beschouwd wordt als te zijn gericht op een regulier tuincentrum met een winkelfunctie. Voorts rechtvaardigt het rapport, anders dan burgemeester en wethouders menen, niet de conclusie dat alleen sprake is van detailhandel. De conclusie van het rapport, dat  de “locatie Gendt” (…) wordt gebruikt als verkooppunt voor kleinere hoeveelheden van die materialen aan klanten welke zij zelf met behulp van een aanhanger, bus of auto kunnen meenemen, wordt immers niet met cijfers dan wel anderszins gestaafd. 
      2.5.4.	Aan het vorenstaande verbindt de Afdeling de conclusie dat het voorontwerp van het nieuwe bestemmingsplan geen basis biedt voor het oordeel dat concreet zicht bestaat op legalisering van de bedrijfsactiviteiten. Gezien de ernst en langdurigheid van de inbreuk op het ter plaatse geldende planologische regime, biedt ook de omstandigheid dat [gedaagde, eiser in reconventie] met instemming van burgemeester en wethouders is aangevangen met de ontwikkeling van zijn bedrijfsactiviteiten geen grond voor het oordeel dat hier sprake is van een zodanig bijzonder geval, dat het afzien van handhavingsmaatregelen rechtvaardigt. Nu verder niet van omstandigheden die tot dat oordeel nopen is gebleken, moet worden vastgesteld dat burgemeester en wethouders niet in redelijkheid hebben kunnen besluiten tot afwijzing van het verzoek van appellante om handhavend op te treden tegen de bedrijfsactiviteiten. De beslissing op bezwaar is in zoverre genomen in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    3.26.	De AbRS heeft het besluit van B&W van 16 december 1999 vernietigd en B&W opgedragen binnen zes weken een nieuw besluit te nemen. Over het verzoek tot vergoeding van schadevergoeding heeft de AbRS het volgende overwogen:
    
    “Ten aanzien van het verzoek om toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht, overweegt de Afdeling, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, dat de omstandigheid dat burgemeester en wethouders nog een nieuw besluit moeten nemen in dit geval aanleiding vormt om dat verzoek af te wijzen.”
    
    3.27.	Vervolgens heeft de AbRS bij uitspraak van 19 december 2000 het beroep van [eiser] beoordeeld tegen het besluit van 1 december 1998, voor zover B&W daarin hebben beslist dat de inrichting van [gedaagde, eiser in reconventie] viel onder de werking van het Besluit (detailhandel en ambachtsbedrijven milieubeheer). Zij heeft het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard en overwogen dat voor een veroordeling tot schadevergoeding geen aanleiding bestaat. Zij heeft onder meer overwogen:
    
    “Voor de beantwoording van de vraag of het Besluit van toepassing is op de onderhavige inrichting staat in de onderhavige procedure centraal het antwoord op de vraag in hoeverre particulieren tot de klandizie van de inrichting behoren. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is niet aannemelijk dat geen sprake is van een inrichting die uitsluitend of in hoofdzaak bestemd is voor het verkopen of verhuren aan particulieren van roerende zaken. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat verweerders zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat de onderhavige inrichting onder de werking van het Besluit valt. Gelet hierop is de onderhavige inrichting niet vergunningplichtig. Verweerders hebben zich daarom naar het oordeel van de Afdeling terecht niet bevoegd verklaard handhavingsmiddelen aan te wenden wegens het ontbreken van een milieuvergunning. Evenmin is gebleken dat verweerders een dergelijke bevoegdheid konden ontlenen aan het feit dat de inrichting in strijd met de aan het Besluit verbonden voorschriften in werking is. Deze beroepsgrond treft geen doel.”
    
    3.28.	B&W hebben niet tijdig voldaan aan de veroordeling van de AbRS bij uitspraak van 11 september 2000 tot het nemen van een nieuw besluit. De rechtbank, sector bestuursrecht, heeft bij uitspraak van 13 november 2000 B&W gelast om uiterlijk 1 december 2000 een nieuw besluit te nemen. 
    
    3.29.	B&W hebben bij besluit van 28 november 2000 de bezwaren van [eiser] ten dele gegrond geoordeeld en [gedaagde, eiser in reconventie] een last onder dwangsom opgelegd, waarbij [gedaagde, eiser in reconventie] werd gelast binnen acht weken na verzending van het besluit de volgende maatregelen te treffen:
    
    
      “a.	Het beëindigen van de werkzaamheden met de door u gebruikte zware machines, in zoverre dat alleen van een vrachtwagen en heftruck gebruik mag worden gemaakt, voor zover dat voor de bedrijfsvoering binnen de bestemming “tuincentrum” gebruikelijk is, te weten in verband met bevoorrading, opslag en verkoop aan particulieren. Het gebruik van de vrachtwagens, de shovel, de graafmachine en de machines voor aanleg van bestrating dient gestaakt te worden en deze dienen van het perceel [adres] verwijderd te worden.
      b.	Het beëindigen van de opslag van de sierkeien en het zand (alsmede potgrond, vijvermateriaal en overige tuinartikelen) op een wijze die niet past binnen het gebruik volgens de toekomstige bestemming en voor een tuincentrum als door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State omschreven gebruikelijk (detailhandelszaak in koopwaar die verband houdt met de inrichting, verfraaiing en het gebruik van een tuin). Dat betekent dat zand en grond en andere materialen en tuinartikelen die zich daarvoor lenen dienen te worden aangeboden op de voor tuincentra gebruikelijke wijze en dat het perceel ook overigens wordt gebruikt en ingericht als hiervoor aangegeven.”
    
    
    3.30.	De heer [betrokkene 2] voormalig burgemeester van de Gemeente, heeft een schriftelijke verklaring van 12 april 2001 ondertekend, waaruit de volgende passages worden geciteerd.
    
    
      “-	dat het immer de bedoeling is geweest van de voormalige gemeente Gendt om het bedrijf, zoals dat door de heer [gedaagdem eiser in reconventie]r wordt uitgeoefend aan het adres, [adres], [woonplaats] ter plaatse te gaan legaliseren door een partiële wijziging van het bestemmingsplan in procedure te brengen;
      (…)
      -	Dat ik in mijn hoedanigheid van bestuurde van de gemeente Gendt bij genoemde gelegenheid uitdrukkelijk aan de heer [gedaagdem eiser in reconve[gedaagde, eiser in reconventie] in onderstaande of soortgelijke bewoordingen heb verklaard, dat de gemeente Gendt kon instemmen met de wijze waarop het terrein was ingericht en de wijze waarop het bedrijf ter plaatse werd gevoerd;
      -	Dat het immer de bedoeling is geweest van het gemeentebestuur van Gendt om het bedrijf van de heer [gedaagdem eiser in reconventie]r, zoals hiervoor omschreven en zoals dat in de huidige situatie ter plaatse wordt uitgevoerd, vanuit ruimtelijk oogpunt in te passen en te legaliseren;
      -	Dat het voorgaande ook uitdrukkelijk door het gemeentebestuur aan de heer [gedaagdem eiser in reconventie]r is verklaard en dat deze om die reden er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het bedrijf ter plaatse legaal kon worden uitgeoefend.”
    
    
    3.31.	Zowel [eiser] als [gedaagde, eiser in reconventie] heeft tegen het besluit van B&W van 28 november 2000 beroep ingesteld bij de rechtbank Arnhem. [gedaagde, eiser in reconventie] heeft tevens om schorsing van het besluit verzocht. De rechtbank, resp. de voorzieningenrechter met toepassing van art. 8:86 Awb hebben op de beroepen beslist bij uitspraken van 9 mei 2001. De voorzieningenrechter heeft in het beroep van [gedaagde, eiser in reconventie] in het licht van de overgelegde foto’s en het videomateriaal geoordeeld dat de inrichting en het gebruik van het perceel Kruisstraat tot dan toe onveranderd is gebleven en dat ook op dat moment nog onverkort geldt dat het voorontwerp geen concreet zicht op legalisatie biedt. De voorzieningenrechter heeft [gedaagde, eiser in reconventie] beroep op de verklaring van Van de Wende van 12 april 2001 gepasseerd omdat het belang van [eiser], gezien de ernst en de langdurigheid van de inbreuk op het ter plaatse geldende planologische regume, zwaarder woog. In beide uitspraken is de last onder dwangsom vernietigd, omdat de last onvoldoende duidelijk geformuleerd was. De rechtbank heeft in het beroep van [eiser] overwogen dat in het besluit dat B&W na de vernietiging dienen te nemen [gedaagde, eiser in reconventie] in niet mis te verstane bewoordingen diende te worden gelast alle opslag in bulk te beëindigen en alle goederen aan te bieden in handzame verpakkingen van maximaal 50 kg en dat nog slechts het gebruik van één vrachtwagen en één shovel zal zijn toegestaan. Zowel Hendriks-Spiering als [gedaagde, eiser in reconventie] heeft tegen de uitspraken hoger beroep ingesteld, maar deze zijn door de AbRS ongegrond verklaard bij uitspraak van 24 juli 2002.
    
    3.32.	Tegelijkertijd heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank, oordelend in kort geding, op vordering van [eiser] en W.A. Hendriks, [gedaagde, eiser in reconventie] bij vonnis van 9 mei 2001 verboden om, kort gezegd, op het perceel [adres] werkzaamheden met zware machines te verrichten, behoudens het gebruik van één vrachtwagen en één vorkheftruck, een en ander onder verbeurte van dwangsommen.
    
    3.33.	B&W hebben op 31 mei 2001 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen, waarin [gedaagde, eiser in reconventie] werd gelast alle opslag in bulk op het perceel [adres] te beëindigen en materialen als zand en grind in handzame verpakkingen van maximaal 50 kg en sierkeien in manden of kratten op te slaan en alle werkzaamheden met zware machines te beëindigen, in zoverre dat alleen van één vrachtwagen en één vorkheftruck gebruik mag worden gemaakt. 
    
    3.34.	De Gemeente heeft het bureau Pouderoyen & Compagnons opdracht gegeven de stedenbouwkundige inpasbaarheid van het bedrijf van [gedaagde, eiser in reconventie] te onderzoeken. Pouderoyen heeft in haar advies van 27 juni 2001 geschreven dat het bedrijf van [gedaagde, eiser in reconventie] inpasbaar is.
    
    3.35.	[eisers] hebben de Gemeente bij brief van 27 juni 2001 geschreven dat [gedaagde, eiser in reconventie] de last onder dwangsom overtrad. Zij hebben deze mededeling herhaald bij brief van 24 juli 2001. Op 3 mei 2002 en 24 januari 2003 hebben [eisers] de Gemeente geschreven dat aan de opslag in bulk nog steeds geen einde was gekomen.
    
    3.36.	In opdracht van de Gemeente heeft Royal Haskoning Nederland B.V. – hierna: Haskoning – op 12 maart 2002 geadviseerd over de al omvattende milieukundige inpassing van het bedrijf van [gedaagde, eiser in reconventie] in de omgeving. Haskoning heeft beschreven dat het bedrijf van [gedaagde, eiser in reconventie] in die tijd alleen op zaterdagen geopend was in verband met geschillen met de Gemeente en omwonenden. Zij heeft berekend dat de grenswaarde van het equivalente geluidsniveau van 50 dB(A) op de gevel van de woning van [eisers] wordt overschreden. Daaraan kan volgens haar worden tegemoet gekomen door de afscherming van de terreingrens te verhogen of door het stellen van nadere eisen als bedoeld in art. 4.1.1 van het Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven milieubeheer. Voor wat betreft de overige milieu-effecten, waaronder emissies naar de lucht, is het bedrijf van [gedaagde, eiser in reconventie] volgens Haskoning inpasbaar.
    
    3.37.	De Gemeente heeft bij brief van 31 januari 2003 aan [eisers] aangegeven dat een toezichthoudend ambtenaar heeft geconstateerd dat [gedaagde, eiser in reconventie] de last onder dwangsom nog niet (volledig) naleefde. In het dossier bevindt zich een rapportageformulier van 30 januari 2003, waaruit blijkt dat op die dag nog gestorte materialen in bulk werden opgeslagen. Op 7 februari en 13 maart 2003 heeft de Gemeente geconstateerd dat de materialen inmiddels in verpakkingen worden aangeboden en dat restjes van de bulkopslag binnenkort zullen worden opgeruimd. Op 24 maart 2003 is geconstateerd dat de restjes zijn opgeruimd. Bij nadien regelmatig uitgevoerde controles tot 21 april 2005 heeft de Gemeente geen wijzigingen in de situatie ten opzichte van de controle van 24 maart 2003 aangetroffen. Op 21 april 2005 werd geconstateerd dat er geen activiteiten plaatsvinden op het terrein.
    
    3.38.	[eisers] hebben [gedaagde, eiser in reconventie] in 2003 opnieuw in kort geding gedagvaard. Het pleidooi is, na een behandeling in het gerechtsgebouw, voortgezet op het perceel [adres]. De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 4 juni 2003 onder meer overwogen dat de informant van de Gemeente, de heer Fledderus, heeft verklaard dat de Gemeente tot voor kort onvoldoende in de gelegenheid is geweest toe te zien op naleving van de handhavingsbeschikking door [gedaagde, eiser in reconventie] en dat de Gemeente bij controles begin 2003 heeft geconstateerd dat er nog enige opslag in bulk aanwezig was. Voorts was op videobeelden, gedateerd 18 januari 2003, te zien dat op het perceel gebruik werd gemaakt van een shovel. De voorzieningenrechter heeft daaruit afgeleid dat [gedaagde, eiser in reconventie] de last onder dwangsom van 31 mei 2001 overtrad. De voorzieningenrechter heeft daarop [gedaagde, eiser in reconventie] onder verbeurte van dwangsommen geboden alle zware machines, behoudens één vrachtwagen en één vorkheftruck, verwijderd te houden en alle opslag in bulk beëindigd te houden. De voorzieningenrechter heeft een voorschot op de schadevergoeding afgewezen. 
    
    3.39.	In hetzelfde kort geding hebben [eisers] gevorderd dat [gedaagde, eiser in reconventie] zich onder meer onthoudt van bezitsdaden met betrekking tot een strook grond tussen beide percelen van circa 28 m lang en circa 80 cm breed, waaronder het betreden van de strook. [eisers] hebben gesteld dat deze strook grond hun in eigendom toebehoorde. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat in dit kort geding niet kan worden vastgesteld wie eigenaar van de strook is. Zij heeft wel een verbod ten laste van [gedaagde, eiser in reconventie] toegewezen om de strook te betreden, zolang niet duidelijk is aan wie de strook toebehoort.
    
    3.40.	B&W hebben [gedaagde, eiser in reconventie] bij besluit van 13 november 2003 nadere eisen opgelegd in verband met het reduceren van de geluidsoverlast vanaf het perceel [adres]. [eiser] heeft tegen dit besluit bezwaar ingediend. Er heeft een hoorzitting plaatsgevonden en de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie heeft haar advies op 18 april 2004 uitgebracht, maar B&W hebben hun beslissing op bezwaar opgeschort in afwachting van de hierna te bespreken art.-19-procedure.
    
    3.41.	De Gemeente is vervolgens een zelfstandige projectprocedure in de zin van art. 19 WRO gestart. [gedaagde, eiser in reconv[gedaagde, eiser in reconventie] verzoek tot vrijstelling is binnengekomen op 31 oktober 2002. Het verzoek en de ruimtelijke onderbouwing ervan door B&W hebben ter inzage gelegen. [eiser] heeft van de inspraakmogelijkheden gebruik gemaakt. De Gemeente heeft Adviesbureau Peutz & Associés B.V. – hierna: Peutz - opdracht gegeven een akoestisch onderzoek te verrichten. Peutz is in haar rapport “Geluidbelasting in de omgeving van de firma [gedaagde, eiser in reconventie] te Gendt. Toetsing van akoestische aspecten in het kader van het Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven Milieubeheer” van 24 juli 2003 tot de conclusie gekomen dat de langtijdgemiddelde beoordelingsniveaus aan de zij- en achtergevel van de woning van [eisers], uitgaande van de door [gedaagde, eiser in reconventie] geschetste representatieve bedrijfssituatie, blijven binnen de grenswaarde van 50 dB(A) uit het Besluit en dat het optredende maximale geluidsniveau op die plaatsen 78, resp. 76 dB(A) is, hoger derhalve dan de grenswaarde van 70 dB(A). Door verhoging van de keerwanden van de opslagvakken zou het niveau dalen tot onder 70 dB(A). Volgens Peutz zijn de dominante geluidsbronnen de shovel en de vrachtwagens. Ten aanzien van de woning aan de Langstraat 34 werd geconstateerd dat de geluidsbelasting te hoog was. Peutz heeft echter ook verdedigd dat een beoordelingsniveau van 55 dB(A) verdedigbaar was gezien het ter plaatse geldende referentieniveau. 
    
    3.42.	B&W hebben Gedeputeerde Staten van Gelderland – hierna: GS - op 17 maart 2004 verzocht een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 19 WRO af te geven voor het gebruik van het perceel [adres] ten behoeve van detailhandel in tuinmaterialen, inclusief opslag en verkoop van zand, grond en grind (hetgeen als zodanig in bulk wordt gehouden) inclusief de bij dit gebruik behorende gebouwen, erfverharding en leidingen. GS hebben de gevraagde verklaring van geen bezwaar bij besluit van 14 december 2004 geweigerd, onder meer met de motivering dat de activiteiten van [gedaagde, eiser in reconventie] niet vallen onder het begrip “tuincentrum”, dat de activiteiten in verband met de geluidsoverlast in de woning aan de Langstraat 34 – dus niet de woning van [eisers] - niet inpasbaar zijn en dat het plan strijdig is met het Streekplan Gelderland 1996. Volgens GS hoort het bedrijf van [gedaagde, eiser in reconventie] gezien de aard ervan thuis op een industrieterrein, zo blijkt uit het navolgende citaat:
    
    “Bij brief van 26 mei 2000 is ambtelijk medegedeeld dat geen bezwaar bestaat tegen een tuincentrum ter plaatse. Dit is ook conform het provinciaal planologisch beleid. Voor tuincentra geldt dat zij, in uitzondering op ons algemeen beleid inhoudende dat nieuwvestiging van niet-agrarische bedrijven in het buitengebied niet mogelijk is, onder voorwaarden in de kernrandzone aansluitend op het stedelijk gebied kunnen worden gevestigd. In de verschillende procedures naar aanleiding van de verzoeken om handhaving is echter vast komen te staan dat een bestemming als tuincentrum niet de vlag is die de activiteiten van [gedaagde, eiser in reconventie] ter plaatse dekt. Voor deze activiteiten zijn wij zoals gezegd van mening dat deze op een bedrijventerrein thuishoren. Wij zijn dan ook van oordeel dat op geen enkele wijze bij [gedaagde, eiser in reconventie] of het gemeentebestuur het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat wij zouden instemmen met de legalisering van de activiteiten zoals deze blijkens de aanvraag door [gedaagde, eiser in reconventie] ter plaatse worden uitgevoerd.”
    
    3.43.	B&W en [gedaagde, eiser in reconventie] hebben tegen dit besluit bezwaar ingediend. GS hebben deze bezwaren verworpen bij besluit van 24 mei 2005. B&W en [gedaagde, eiser in reconventie] zijn daartegen in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht. De rechtbank heeft de beroepen verworpen bij uitspraak van 7 maart 2006. De rechtbank heeft onder meer overwogen:
    
    “De rechtbank ziet niet in dat verweerder [GS, rb] niet van de aangehaalde overwegingen van de Afdeling [in de uitspraak van 11 september 2000, zie 3.25 hierboven, rb] met betrekking tot het begrip ‘tuincentrum’ heeft mogen uitgaan. Dat, zoals eiser I [[gedaagde, eiser in reconventie], rb] stelt, aan het begrip ‘tuincentrum’ in het spraakgebruik inmiddels een andere betekenis toe zou komen kan de rechtbank, mede op de relatief beperkte periode tussen de Afdelingsuitspraak en het nemen van het bestreden besluit, niet onderschrijven. De gestelde omstandigheid dat de materialen die op het terrein worden opgeslagen ook tot het assortiment van gangbare tuincentra kunnen behoren maakt nog niet dat de activiteiten daarmee gelijk zouden kunnen worden gesteld.”
    
    3.44.	B&W hebben in de uitspraak berust en bij besluit van 28 maart 2006 de gevraagde vrijstelling geweigerd. [gedaagde, eiser in reconventie] is in hoger beroep gegaan bij de AbRS. Dit beroep is nog aanhangig.
    
    
      4.	Het geschil
      in de hoofdzaak in conventie
      4.1.	[eisers] vorderen   samengevat - veroordeling van [gedaagde, eiser in reconventie] en de Gemeente tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    4.2.	[gedaagde, eiser in reconventie] en de Gemeente voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in de hoofdzaak in reconventie
    
    4.3.	[gedaagde, eiser in reconventie] vordert in reconventie opheffing van het beslag, verklaring voor recht dat een strook grond van ± 28 m lang en ± 80 cm breed, grenzend aan het perceel van [eisers] aan hem in eigendom toebehoort en schadevergoeding op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten.
    
    4.4.	De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in de vrijwaringszaak
      4.5.	[gedaagde, eiser in reconventie] vordert   samengevat - dat de Gemeente wordt veroordeeld om aan [gedaagde, eiser in reconventie] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde, eiser in reconventie] jegens [eisers] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
    
    
    4.6.	De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5.	De beoordeling
      in de hoofdzaak in conventie
      5.1.	[eisers] vorderen schade door overlast ten gevolge van bedrijfsactiviteiten van [gedaagde, eiser in reconventie] die in strijd zijn met het planologische regime. Zij stellen dat deze hinder onrechtmatig is. De periode waarover zij overlast hebben ondervonden, heeft volgens hen geduurd van 1994 tot mei 2001, toen B&W een afdoende dwangsombesluit hebben genomen, waarna de overlast weer geleidelijk is toegenomen, totdat [gedaagde, eiser in reconventie] bij kortgedingvonnis van 4 juni 2003 werd verboden zware machines op het perceel [adres] in gebruik te hebben, behalve een vrachtwagen en vorkheftruck, en materialen in bulk op te slaan.
    
    
    5.2.	[gedaagde, eiser in reconventie] heeft in strijd met het bestemmingsplan “Buitengebied” het perceel [adres] in gebruik genomen als bedrijf waarin materialen als zand, grond, grind, vijvermaterialen, sierbestrating en keien in bulk werden verkocht, hoofdzakelijk aan particulieren en op kleine schaal aan bedrijven. De Gemeente heeft deze activiteiten willen legaliseren, aanvankelijk door vaststelling van een nieuw bestemmingsplan, later door het volgen van een zelfstandige projectprocedure. De Gemeente heeft daarvoor niet de benodigde medewerking van de provincie gekregen. De provincie was onder meer van oordeel dat het bedrijf van [gedaagde, eiser in reconventie] niet als een tuincentrum kon worden beschouwd en dat het daarom planologisch niet inpasbaar was. Dit oordeel heeft de sector bestuursrecht van deze rechtbank bij uitspraak van 7 maart 2006 in stand gelaten. Weliswaar heeft [gedaagde, eiser in reconventie] hoger beroep bij de AbRS ingesteld, maar de rechtbank (sector civiel) gaat er voor de beoordeling van deze zaak vanuit dat dit hoger beroep niet zal slagen. Provincie en rechtbank hebben voor hun beslissingen immers aansluiting gezocht bij de begripsomschrijving van de AbRS in haar uitspraak van 11 september 2000 (zie 3.25 hierboven). Bovendien heeft de provincie voor dergelijke kwesties een ruime mate van beleidsvrijheid. 
    
    5.3.	Daarmee is gegeven dat [gedaagde, eiser in reconventie] onrechtmatig heeft gehandeld tegen [eisers] Hij heeft immers in strijd met de verplichtingen uit de Wet op de ruimtelijke ordening en het bestemmingsplan “Buitengebied” gehandeld. Bovendien is op basis van vooral het videomateriaal voldoende duidelijk dat de activiteiten van [gedaagde, eiser in reconventie] overlast hebben veroorzaakt die qua intensiteit en duur ernstig zijn.
    
    5.4.	Ook de Gemeente heeft onrechtmatig gehandeld. Zij heeft dit overigens in deze procedure erkend. In de eerste plaats heeft zij de onrechtmatige situatie gedoogd met het doel deze te legaliseren. Deze legalisering is echter niet geslaagd, omdat de provincie de noodzakelijke medewerking niet heeft verleend. In de tweede plaats heeft zij meer activiteiten gedoogd dan zij zou willen legaliseren, zodat de bestuursrechter de daarop betrekking hebbende (gedoog- en handhavings-)beslissingen op bezwaar bij uitspraken van 16 augustus 1999, 11 september 2000 en 9 mei 2001 telkens heeft vernietigd. Nadat de Gemeente een verdergaande last onder dwangsom had genomen in haar besluit van 31 mei 2001, heeft zij nadien geconstateerd dat [gedaagde, eiser in reconventie] de last had overtreden, echter zonder dat zij is overgegaan tot inning van dwangsommen.
    
    5.5.	Dat de rechtbank, sector bestuursrecht, in haar uitspraken van 16 augustus 1999 en 9 mei 2001 het aanvaardbaar heeft geacht dat de Gemeente de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde, eiser in reconventie], voor zover vallend binnen de omschrijving “tuincentrum”, gedoogde in afwachting van legalisering, ontheft de Gemeente niet van aansprakelijkheid. Inmiddels is vast komen te staan dat legalisering niet mogelijk is, zodat de Gemeente de situatie niet had mogen gedogen, maar handhavend had moeten optreden. De verkeerde taxatie van het planologische beleid van de provincie door de Gemeente is een omstandigheid die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Gemeente komt.
    
    5.6.	Dat de Gemeente advies heeft ingewonnen bij Haskoning, Peutz en Pouderoyen en dat deze adviseurs concludeerden dat het bedrijf van [gedaagde, eiser in reconventie] planologisch en wat milieu-effecten betreft inpasbaar was, maakt een en ander niet anders. De maatregelen tegen geluidsoverlast die Haskoning en Peutz adviseerden, zijn immers niet uitgevoerd. Bovendien zijn de berekeningen van Haskoning en Peutz gebaseerd op een door [gedaagde, eiser in reconventie] opgegeven representatieve bedrijfssituatie, waarvan niet is komen vast te staan dat zij correspondeerde met de werkelijke bedrijfssituatie die aan [eisers] ernstige overlast heeft berokkend.
    
    5.7.	Het voorgaande betekent dat [gedaagde, eiser in reconventie] en de Gemeente in beginsel aansprakelijk zijn voor de schade die [eisers] hebben geleden ten gevolge van overlast door de werkzaamheden die zagen op het inrichten van het perceel [adres] en het in werking hebben van het bedrijf van [gedaagde, eiser in reconventie], uitgezonderd de werkzaamheden voor het oprichten van de loods, waarvoor een vergunning was verleend,. Volgens [eisers] gaat het om overlast door geluid-, trillings-, stank-, stof- en visuele hinder.
    
    5.8.	Volgens [eisers] is de overlast begonnen in 1994. Dat is door [gedaagde, eiser in reconventie] en de Gemeente onvoldoende gemotiveerd betwist. De Gemeente heeft wel aangevoerd dat [eisers] pas in augustus 1997 bij haar hebben geklaagd over de overlast. Voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is in dit geval echter niet nodig dat de benadeelde bij de aansprakelijke partij heeft geklaagd, met name omdat de activiteiten met instemming van de Gemeente plaatsvonden (zie de brief van B&W van 22 oktober 1993, 3.3 hierboven).
    
    5.9.	De Gemeente heeft nog aangevoerd dat op haar tot 1 december 1998 nog niet een beginselplicht tot handhaving rustte. De rechtbank passeert dit verweer, omdat de AbRS in r.ov. 2.5.1 van haar uitspraak van 11 september 2000 tot uitgangspunt heeft genomen dat op de Gemeente deze beginselplicht rustte (zie 3.25 hierboven). Bovendien heeft de Gemeente in dit geval bij brief van 22 oktober 1993 aan [gedaagde, eiser in reconventie] geschreven dat zij kon instemmen met de voorgenomen activiteiten en dat vergunning werd verleend voor het verharden van het terrein. Daarmee heeft de Gemeente in feite groen licht gegeven aan activiteiten, waarvan later is gebleken dat zij onrechtmatig zijn. Zij is daarom ook aansprakelijk voor de vóór 1 december 1998 ontstane schade.
    
    5.10.	De overlast heeft voortgeduurd tot het dwangsombesluit van 31 mei 2001. Volgens [eisers] is er daarna een periode geweest, waarin zij geen overlast vanaf het perceel [adres] hebben ondervonden, maar is de overlast van lieverlee weer toegenomen. Aan de overlast is een einde gekomen door het kortgedingvonnis van 4 juni 2003. De rechtbank is van oordeel dat uit de video-opnames over de periode van juli 2001 tot maart 2003 blijkt dat er activiteiten plaatsvonden die in strijd waren met de bestemming “Agrarisch gebied (A)” uit het bestemmingsplan “Buitengebied”. Dit betekent dat de periode van overlast heeft voortgeduurd tot 4 juni 2003, weliswaar met een korte onderbreking na 31 mei 2001.
    
    5.11.	[gedaagde, eiser in reconventie] en de Gemeente zijn aansprakelijk voor de materiële en immateriële schade die [eisers] in die periode hebben geleden. Het verweer van de Gemeente dat schade die is geleden vóór de uitspraken van de AbRS van 11 september 2000 en 19 december 2000 niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat [eisers] vergoeding van die schade op grond van art. 8:73 Awb reeds – zonder succes - hebben gevorderd voor de bestuursrechter, wordt verworpen. Vooral de in 3.26 geciteerde passage uit de uitspraak van 11 september 2000 moet zo worden uitgelegd dat de AbRS beoordeling van een schadevergoedingsvordering nog prematuur vond, zolang niet bekend was, welke nieuwe beslissing op bezwaar B&W zouden nemen. De AbRS is daarom niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de schadevergoedingsvordering van [eisers]. De inhoudelijke beoordeling kan daarom in deze procedure plaatsvinden.
    
    5.12.	[gedaagde, eiser in reconventie] heeft zich op verjaring van de vordering van [eisers] beroepen. [eisers] hebben bij brief van 5 mei 1998 geschreven dat [gedaagde, eiser in reconventie] jegens hen onrechtmatig handelt en dat zij overwegen bij voortduring van de overlast hem in rechte te betrekken. De rechtbank beschouwt deze brief als een stuiting in de zin van art. 3:317 BW. [eisers] hebben de verjaring in ieder geval nogmaals gestuit bij brief van 18 juni 2002. Het beroep op verjaring wordt daarom verworpen.
    
    5.13.	[eisers] vorderen schadevergoeding nader op te maken bij staat. De rechtbank ziet aanleiding, gezien de lange duur van het tussen partijen bestaande conflict, in deze procedure te komen tot een begroting van de schade.
    
    5.14.	[eisers] hebben een groot aantal procedures gevoerd tegen [gedaagde, eiser in reconventie] en de Gemeente. Zij vorderen de integrale proceskosten, zowel in de bestuursrechtelijke als in de civielrechtelijke procedures. Dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen. In het burgerlijke procesrecht vinden proceskostenveroordelingen plaats aan de hand van het liquidatietarief hoven en rechtbanken. De kortgedingrechter heeft in het vonnis van 9 mei 2001 conform dat tarief [gedaagde, eiser in reconventie] veroordeeld in de kosten van het geding. In het vonnis van 4 juni 2003 zijn de kosten tussen partijen gecompenseerd. Het liquidatietarief is een richtlijn en daarom niet bindend. Art. 239 Rv laat ruimte voor een andere begroting van de proceskosten. De rechtbank is echter van oordeel dat de standpunten van [gedaagde, eiser in reconventie] in die procedures niet zo weinig houdbaar waren dat aanleiding bestaat voor een afwijkende berekening van de proceskosten, nog daargelaten dat [eisers] zo’n vordering in die procedures hadden moeten instellen. 
    
    5.15.	In het bestuursrecht geldt ook een systeem van forfaitaire proceskostenveroordelingen. Ook daarvan kan in bijzondere omstandigheden worden afgeweken (art. 2 lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht). De integrale kosten moeten dan echter wel worden gevorderd bij de bestuursrechter. Dat hebben [eisers] ten dele niet gedaan, zodat de bestuursrechters de Gemeente volgens het forfaitaire tarief in de proceskosten hebben veroordeeld (de AbRS heeft in haar uitspraak van 19 december 2000 geen proceskostenveroordeling uitgesproken). In de procedure die leidde tot de uitspraken van de rechtbank van 16 augustus 1999 en de AbRS van 11 september 2000 hebben [eisers] om integrale vergoeding van hun proceskosten gevraagd, maar dat is niet toegewezen. Daarom is er in deze procedure geen plaats voor een dergelijke vordering. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het standpunt van de Gemeente in die bestuursrechtelijke procedures niet zo weinig houdbaar was dat plaats zou zijn voor een integrale proceskostenveroordeling.
    
    5.16.	[eisers] vorderen verder hun materiële schade ten gevolge van de geluid-, stank-, trillings- en stofhinder. De rechtbank nodigt hen uit aan te geven, waaruit deze schade heeft bestaan (bijv. medische kosten, inkomensschade, voorzieningen aan de woning e.d.), het nodige te stellen met betrekking tot het causaal verband met de overlast en de omvang zoveel mogelijk aan de hand van facturen, bonnen e.d. aannemelijk te maken. Zij zal de procedure daarom naar de rol verwijzen.
    
    5.17.	De vordering van [eisers] tot vergoeding van de waardevermindering van hun perceel zal worden afgewezen, omdat aan de overlast een einde is gekomen. Als er door de overlast een waardevermindering is opgetreden, is deze weer hersteld door het staken van de onrechtmatige gedragingen.
    
    5.18.	Daarnaast vorderen [eisers] immateriële schade. De rechtbank oordeelt dat door de langdurige geluids-, trillings-, stank- en stofoverlast door de onrechtmatige activiteiten van [gedaagde, eiser in reconventie], die door de Gemeente werden gedoogd, het woongenot van [eisers] ernstig is aangetast en dat zij daarom op andere wijze in de persoon zijn aangetast, als bedoeld in art. 6:106 BW. Zij hebben daarom aanspraak op smartengeld. Gezien de lange duur van de ondervonden overlast stelt de rechtbank het smartengeld vast op € 20.000,00 voor [eisers] gezamenlijk.
    
    5.19.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    in de hoofdzaak in reconventie
    
    5.20.	De vordering tot opheffing van het beslag zal worden afgewezen, omdat in conventie is gebleken dat aan [eisers] schadevergoeding zal worden toegekend.
    
    5.21.	[gedaagde, eiser in reconventie] heeft gesteld dat hij eigenaar is van een strook grond van ± 28 m lang en ± 80 cm breed, grenzend aan het perceel van [eisers]. [gedaagde, eiser in reconventie] heeft onbetwist gesteld dat uit een kadastrale meting volgt dat de strook grond bij zijn perceel hoort. [eisers] hebben echter onbetwist gesteld dat de strook grond in ieder geval vanaf 1940 bij hun rechtsvoorgangers te goeder trouw in bezit was. Dit betekent dat de vordering van de toenmalige eigenaar tot revindicatie van de strook op grond van art. 2004 BW (oud) vóór of in 1970 is verjaard. Dan is het niet relevant of [eisers], die in 1982 eigenaar werden van het perceel [adres], zelf mogelijk niet te goeder trouw waren, zoals [gedaagde, eiser in reconventie] stelt, maar [eisers] betwisten.
    
    5.22.	Gezien het in 5.20 en 5.21 overwogene zal de vordering tot vergoeding van schade worden afgewezen.
    
    5.23.	[gedaagde, eiser in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. De reconventie zal worden afgedaan tegelijk met de conventie. Tot dat moment zal iedere beslissing worden aangehouden.
    
    
      in de vrijwaringszaak
      5.24.	[gedaagde, eiser in reconventie] vordert in vrijwaring dat de Gemeente gehouden is hem te vrijwaren tegen de schadevergoedingsvordering van [eisers]. Hij stelt dat de Gemeente, na aanvankelijke aarzelingen, hem steunde in zijn plan om een tuincentrum op te richten op het perceel [adres]. Zo heeft de Gemeente een bouwvergunning verleend voor de oprichting van een loods en heeft zij de nodige stappen ondernomen om te komen tot legalisering van de activiteiten, waaronder het in procedure brengen van een bestemmingsplan en het starten van een zelfstandige projectprocedure. Met een beroep op de verklaring van de voormalige burgemeester van de Gemeente, [betrokkene 2] van 12 april 2001 (zie 3.30), heeft hij gesteld dat hij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat het bedrijf ter plaatse legaal kon worden uitgeoefend.
    
    
    5.25.	Het feit dat de Gemeente bereid is planologische medewerking te verlenen om een met het bestemmingsplan strijdige situatie te legaliseren, is onvoldoende om aan te nemen dat de Gemeente jegens [gedaagde, eiser in reconventie] gehouden is geheel of ten dele bij te dragen in de schade van [eisers], zoals bedoeld in art. 6:102 BW, als de poging tot legalisering niet slaagt. Daarvoor is naar analogie van HR 29 april 1994, NJ 1997, 396 (Gemeenschappelijk Eigendom/Den Haag) vereist dat van de zijde van de Gemeente bij [gedaagde, eiser in reconventie] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging van het legaliseringsbesluit zal leiden. Over het wekken van een dergelijk vertrouwen heeft [gedaagde, eiser in reconventie] in het licht van het verweer van de Gemeente onvoldoende gesteld.
    
    5.26.	Het enige aanknopingspunt in het dossier is de verklaring van oud-burgemeester H.L. van der Wende van 12 april 2001. De Gemeente heeft gesteld dat die verklaring niet de strekking heeft het vertrouwen te wekken dat een eventueel bezwaar of beroep tegen het besluit tot legalisering niet zal slagen. Zij heeft onweersproken gesteld dat Van der Wende waarnemend burgemeester van de Gemeente was van 14 juni 1999 tot 1 januari 2001. In die periode lag het besluit van B&W van 1 december 1998 om af te zien van handhavend optreden in afwachting van legalisering onder vuur bij de bestuursrechter: het werd vernietigd door de rechtbank bij uitspraak van 16 augustus 1999, waarna het nieuwe besluit van 16 december 1999 werd vernietigd door de AbRS bij uitspraak van 11 september 2000. Tegen deze achtergrond heeft [gedaagde, eiser in reconventie] onvoldoende gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de Gemeente bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat het nog te nemen legaliseringsbesluit in bezwaar of beroep niet zou worden vernietigd.
    
    5.27.	Het voorgaande betekent dat de Gemeente jegens [gedaagde, eiser in reconventie] niet is gehouden bij te dragen in de schade van [eisers] en dat de vordering van [gedaagde, eiser in reconventie] zal worden afgewezen. [gedaagde, eiser in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De vrijwaring zal tegelijk met de hoofdzaak worden afgedaan. Tot dat moment zal iedere beslissing worden aangehouden.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in de hoofdzaak in conventie
    
    6.1.	verwijst de zaak naar de rol van 20 september 2006 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [eisers] voor het geven van informatie als in 5.16 bedoeld;
    
    in de hoofdzaak in conventie en in reconventie en in de vrijwaring
    
    6.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2006.