ECLI:NL:GHARL:2023:7399, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-09-2023, 200.329.937
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Het hof heeft de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 11 juli 2023, waarbij appellant in staat van faillissement is verklaard, vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring alsnog afgewezen. Naar het oordeel van het hof is niet voldoende komen vast te staan dat appellant op dit moment in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, omdat voldoende is komen vast te staan dat met alle schuldeisers ofwel een betalingsregeling is getroffen ofwel de vordering volledig zal kunnen worden voldaan, terwijl ten aanzien van de vordering van de Belastingdienst voldoende aannemelijk is geworden dat een betalingsregeling zal kunnen worden getroffen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN	 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.329.937
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, C/16/23/267 F
    
    
    
      
        arrest van 4 september 2023  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
         (h.o.d.n. [naam1 ] )
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als verweerster 
      hierna: [appellante] 
      advocaat: mr. R.C. Steenhoek 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap naar buitenlands recht
      
        Plan Toys Europe BVBA, 
      die is gevestigd in Hamme (België)
      en die bij de rechtbank optrad als verzoekster
      hierna: Plan Toys
      advocaat: mr. B.M. Breedijk
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      De rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank), heeft bij vonnis van 11 juli 2023 [appellante] op verzoek van Plan Toys in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. C.P.M. Kerkers aangesteld tot curator (hierna: de curator). 
    
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      2.1.
      Bij op 19 juli 2023 bij het hof binnengekomen beroepschrift heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 juli 2023. [appellante] verzoekt dat vonnis te vernietigen en het verzoek tot faillietverklaring alsnog af te wijzen en Plan Toys te veroordelen in de kosten van de beide procedures.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft kennisgenomen van:
      - het beroepschrift;
      - de brief van mr. Steenhoek van 15 augustus 2023;
      - de brief van mr. Breedijk van 15 augustus 2023;
      - de brief van de curator van 18 augustus 2023.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2023, waarbij [appellante] is verschenen, bijgestaan door mr. Steenhoek. Verder is namens Plan Toys verschenen mr. Breedijk. Namens de curator is een kantoorgenoot, mr. E. Meering, verschenen.
      
    
    
      2.4.
      
        Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Steenhoek spreekaantekeningen overgelegd met producties 11 tot en met 17 en daarnaast een e-mailbericht van 21 augustus 2023 van de advocaat van [schuldeiser X] en Oneiri B.V. (hierna: [schuldeiser X c.s.] ) aan 
        mr. Steenhoek, welke stukken door het hof zijn toegelaten in de procedure.
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op verzoek van het hof heeft mr. Steenhoek bij brief van 29 augustus 2023 inzicht gegeven in de laatste stand van zaken met betrekking tot de door [appellante] met haar schuldeisers getroffen regelingen en gedane extra overmakingen op de derdengeldrekening van mr. Steenhoek en heeft hij afschriften overgelegd van de bijschrijvingen van afgelopen drie maanden op de bankrekening van [appellante] en van drie lopende overeenkomsten tussen [appellante] en haar opdrachtgevers. 
        De curator heeft op de stukken van mr. Steenhoek gereageerd bij brief van 30 augustus 2023, met twee bijlagen. Plan Toys is ook in de gelegenheid gesteld te reageren op voornoemde stukken. Van haar is echter geen reactie ontvangen. Bij brief van 31 augustus heeft [appellante] nog gereageerd op het salarisvoorstel van de curator.
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft [appellante] in staat van faillissement verklaard, omdat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Plan Toys en [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. [appellante] verzoekt het hof in hoger beroep het vonnis van de rechtbank te vernietigen omdat zij niet (meer) verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. 
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
    
    
      3.2.
      
        Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
        Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft, is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het zogenoemde pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 
      
      
      
        
          Geen sprake meer van een toestand van te zijn opgehouden te betalen
        
      
    
    
      3.3.
      
        Op zichzelf staat vast dat Plan Toys (ook) ten tijde van de faillietverklaring een vordering had op [appellante] en dat [appellante] meerdere schuldeisers heeft. Het hof is echter van oordeel dat niet voldoende is komen vast te staan dat [appellante] op dit moment in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Hierbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
        Blijkens de op de zitting overgelegde correspondentie met de betreffende schuldeisers is voldoende komen vast te staan dat [appellante] erin is geslaagd betalingsregelingen te treffen met een aantal van haar schuldeisers ( [schuldeiser Y] B.V., Ankorstore Groupe SAS, Swishfund Nederland B.V., [schuldeiser Z] h.o.d.n. [naam2] en [naam3] B.V.). Mr. Meering heeft de betalingsregelingen gecontroleerd en ter zitting heeft hij aangegeven dat deze correct zijn. De eerste termijnen van de overeengekomen betalingsregelingen heeft [appellante] op de derdengeldenrekening van mr. Steenhoek overgemaakt. 
        Ter zitting heeft [appellante] daarnaast verklaard dat Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO) akkoord is met een voortzetting van de betaling van de gebruikelijke aflossingstermijnen van € 45,- per maand. Ten tijde van de mondelinge behandeling was [appellante] nog in afwachting van een akkoord van [schuldeiser X c.s.] op de door haar voorgestelde betalingsregeling, zodat het hof haar gelegenheid heeft gegeven dat akkoord na de mondelinge behandeling aan te leveren. 
      
      
    
    
      3.4
      
        Blijkens de op 29 augustus 2023 door mr. Steenhoek toegestuurde stukken is [schuldeiser X c.s.] niet akkoord gegaan met een betalingsregeling, maar heeft [appellante] het totale bedrag van de openstaande vordering overgemaakt op de derdenrekening van mr. Steenhoek.  
        Voor zover een betalingsregeling niet mogelijk is gebleken heeft [appellante] ook de volledige vorderingen van Plan Toys, HJ Advocaten & Mediators en de na de zitting bekend geworden schuld aan Bol.com op de derdengeldenrekening van mr. Steenhoek overgemaakt. Dat geldt ook voor het merendeel van het door de curator opgegeven salaris. Het restant van dat salaris (€ 1.000,-) heeft [appellante] volgens haar verklaring op haar eigen bankrekening beschikbaar. Mr. Steenhoek heeft ter zitting bevestigd dat hij beschikt over een onherroepelijke volmacht om - na vernietiging van het vonnis waarin [appellante] in staat van faillissement is verklaard - de bedragen die ten behoeve van de schuldeisers op zijn derdengeldenrekening zijn gestort aan de schuldeisers te voldoen. 
      
      
    
    
      3.5
      Enkel met de Belastingdienst is (nog) geen betalingsregeling getroffen en het bedrag van de vordering (ongeveer € 40.000,- plus een na de zitting ingediende aanvullende vordering van € 8.823,--) is ook niet beschikbaar gesteld op de derdengeldenrekening van mr. Steenhoek. Uit een bevestigend bericht van de Belastingdienst van 18 augustus 2023 blijkt wel dat, na vernietiging van het faillissement, ten aanzien van de vordering van de Belastingdienst direct uitstel van betaling wordt verleend totdat met [appellante] een betalingsregeling is overeengekomen. Volgens de verklaring van [appellante] zal de betalingsregeling niet eerder aanvangen dan in december 2023, waarbij de vordering in een periode van 24 maanden zal moeten worden terugbetaald. Met de curator is het hof van oordeel dat de verwachting dat de Belastingdienst zal instemmen met een betalingsregeling reëel is. Het hof sluit zich verder ook aan bij de verwachting van de curator dat de aanvullende vordering van de Belastingdienst in die betalingsregeling zal (moeten) worden meegenomen. De vordering van de Belastingdienst staat dan ook niet aan vernietiging van het faillissement in de weg.
      
    
    
      3.6
      
        Uit de na de zitting overgelegde overeenkomsten met de opdrachtgevers van [appellante] blijkt van voldoende inkomsten (de maandinkomsten variëren van ruim 
        € 8.000,-- bruto tot ruim € 9.000.-- bruto per maand in de maanden juni tot en met augustus 2023) om in ieder geval de komende zes maanden aan de betalingsregelingen te kunnen voldoen. Dat uitgangspunt wordt ondersteund door de verklaring van [appellante] dat zij een groot gedeelte van haar netto inkomen aan aflossingen kan besteden, omdat haar partner de kosten van de (huur)woning en de andere vaste lasten draagt. Hoewel op dit moment niet kan worden vastgesteld wat de omvang is van het inkomen van [appellante] na afloop van de lopende overeenkomsten met haar opdrachtgevers (de overgelegde opdrachten zijn begin augustus 2023 afgesloten en hebben een contractduur van een half jaar, met de mogelijkheid van verlenging) heeft zij met de door haar overgelegde bankafschriften voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in staat is om met haar diverse losse opdrachten als ‘influencer’ ook na die periode haar huidige en toekomstige betalingsregelingen (met de Belastingdienst) na te kunnen komen. Daarbij moet worden bedacht dat tegen die tijd de meeste van de eerder genoemde betalingsregelingen geëindigd zullen zijn. 
        Plan Toys heeft ter zitting bevestigd geen bezwaren te hebben tegen het alsnog afwijzen van het verzoek tot faillietverklaring. De curator heeft op de zitting verklaard dat hij de onherroepelijke volmacht van [appellante] aan mr. Steenhoek afdoende vindt en hij heeft zich in zijn brief van 30 augustus 2023 op het standpunt gesteld dat (uit het op de derdengeld overgemaakte bedrag) alle vorderingen van alle crediteuren kunnen worden voldaan, dan wel dat met hen een betalingsregeling is getroffen. Daarom neemt de curator het standpunt in dat [appellante] niet in een toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
      
      
    
    
      3.7.
      Nu voldoende is komen vast te staan dat met alle schuldeisers van [appellante] ofwel een betalingsregeling is getroffen (waarvan de eerste termijnen zijn overgemaakt op de derdengeldrekening), ofwel de vordering (daaruit) volledig zal kunnen worden voldaan na vernietiging van het faillissement en voor wat betreft de vordering van de Belastingdienst voldoende aannemelijk is geworden dat de Belastingdienst bereid is een betalingsregeling te treffen, verkeert [appellante] op dit moment niet meer in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
      
      
        
          Faillissementskosten en proceskosten
        
      
    
    
      3.8.
      
        Het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het hof zal daarbij op de voet van artikel 15 lid 3 Fw de faillissementskosten vaststellen conform de (aangepaste) berekening van de curator in bijlage 2 bij zijn brief van 30 augustus 2023 en deze ten laste van [appellante] brengen. Bij brief van 31 augustus  2023 heeft 
        mr. Steenhoek namens [appellante] laten weten dat zij het voorgestelde salaris hoog vindt. Zij verzoekt het salarisvoorstel te beoordelen vanuit de door de rechtbank Rotterdam gehanteerde (vuist)regel dat werkzaamheden die door een (medewerker van de) curator zijn verricht maar ook door een faillissementsmedewerker zouden kunnen worden verricht tegen het tarief van die faillissementsmedewerker worden doorbelast. Voor zover het vast te stellen salaris hoger is dan het gereserveerde bedrag in depot zal het restant kunnen worden voldaan uit het vrijvallende saldo op de bankrekening van [appellante] , inkomsten uit lopende activiteiten of door een bijdrage van de partner van [appellante] . Alhoewel hof genoemde (vuist)regel redelijk acht, constateert het ook dat [appellante] niet voldoende concreet aangeeft op welke werkzaamheden deze zou moeten of kunnen worden toegepast. Het hof acht de urenspecificatie overigens voldoende concreet en, in relatie tot het faillissement en de gang van zaken, noodzakelijk.
      
      
    
    
      3.9.
      
        [appellante] heeft gevraagd om veroordeling van Plan Toys in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank en bij het hof. Gelet op voorgaande ziet het hof geen aanleiding om de proceskosten voor de procedure in eerste aanleg voor rekening van Plan Toys te laten komen, zodat die vordering zal worden afgewezen. De kosten van het hoger beroep zullen worden gecompenseerd, zodat iedere partij haar eigen kosten van het hoger beroep draagt.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 11 juli 2023 en beslist als volgt:   
      
    
    
      4.2.
      wijst het verzoek tot faillietverklaring alsnog af;
      
    
    
      4.3.
      
        veroordeelt [appellante] in de faillissementskosten, vastgesteld op 
        € 7.183,93 inclusief btw voor salaris van de curator;
      
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het hoger beroep draagt;
      
    
    
      4.5.
      wijst af wat verder is gevorderd. 
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, B.J. Engberts en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 september 2023.