ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7348, Gerechtshof Amsterdam, 24-02-2012, 200.096.228/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 24 februari 2012; Future Activities B.V./ Cerflex International B.V. e.a.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.096.228/01 OK van
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	FUTURE ACTIVITIES B.V.,
      	gevestigd te Eindhoven,
      2.	Suree KRITTANONT,
      	wonende te Oud-Turnhout, België
      VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      CERFLEX INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Helmond,
      VERWEERSTER,
      advocaat: mr. C.C.A.M. Kuijken, kantoorhoudende te Valkenswaard,
    
    
    
    e n    t e g e n
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	SAWI B.V.,
      	gevestigd te Eindhoven,
      2.	Dick Robert Antony SUURLAND,
      	wonende te Eindhoven,
      3.	Wilhelmina Jacoba SUURLAND-DAVERVELD,
      	wonende te Helmond,
      BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. C.C.A.M. Kuijken, kantoorhoudende te Valkenswaard.
    
    
    
    1.	Het verloop van het geding
    
    1.1	Verzoeksters worden hierna FA en Krittanont en gezamenlijk FA c.s. genoemd, verweerster wordt aangeduid als Cerflex en de belanghebbenden worden respectievelijk aangeduid als SaWi, Suurland en Suurland-Daverveld. Cerflex en de belanghebbenden worden tezamen Cerflex c.s. genoemd 
    
    1.2	Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 26 oktober  2011, hebben FA c.s. de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Cerflex en een aantal onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding te treffen, met veroordeling van Cerflex  in de kosten van de procedure.
    
    1.3	Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 februari 2012, alwaar mr. E. Barioglu, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel, het standpunt van FA c.s. heeft toegelicht en mr. Kuijken voornoemd het standpunt van Cerflex c.s. Beiden hebben pleitaantekeningen overgelegd en mr. Kuijken tevens twee op voorhand toegezonden producties. 
    
    
      1.4	Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben FA c.s. hun verzoek gewijzigd aldus dat het door hen verzochte onderzoek betrekking dient te hebben op de periode vanaf 7 januari 2010 en dat zij de Ondernemingskamer verzoeken om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
      a.	Suurland-Daverveld te schorsen als bestuurder van Cerflex;
      b.	een onafhankelijke derde te benoemen tot bestuurder van Cerflex, met toekenning aan deze van de bevoegdheden die de Ondernemingskamer in goede justitie zal bepalen;
      c.	één of meer onafhankelijke derde(n) te benoemen tot commissaris van Cerflex, met toekenning aan deze van de bevoegdheden die de Ondernemingskamer in goede justitie zal bepalen;
      d.	enige andere door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen voorziening te treffen.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1	Cerflex drijft een onderneming gericht op de ontwikkeling, productie en verkoop van keramische reflectortechnologie. Suurland-Daverveld is vanaf 30 juli 2010 enig bestuurder van Cerflex; tot die datum was zij lid van de raad van commissarissen van de vennootschap. Haar echtgenoot Suurland (vanaf 30 juli 2010) en hun dochter Susanne Suurland (vanaf 5 februari 2010) zijn commissaris bij Cerflex. Tot 30 juli 2010 was Suurland de enige bestuurder van Cerflex. Cerflex heeft vier werknemers in dienst, waaronder P.M.H. van den Bergh (verantwoordelijk voor de ontwikkeling van de keramische reflectortechnologie) en A. Degenaar (verantwoordelijk voor de commerciële gang van zaken).
    
    2.2	Sinds 8 maart 2010 houden FA en Krittanont respectievelijk 28% en 2% van de aandelen in Cerflex. J.F. Vale (hierna te noemen: Vale) is indirect enig aandeelhouder van FA. Vale en Krittanont zijn echtgenoten. De overige aandelen in Cerflex worden in de hierna te noemen verhouding gehouden door: SaWi (58,6%), P.M.H. van den Bergh (hierna te noemen: Van den Bergh; 6,1%), S.H.A. Begemann (3,4%) en E.P. Begemann (1,9%). Susanne Suurland en A. Degenaar houden respectievelijk 75% en 25% van de aandelen in SaWi.
    
    
      2.3	FA c.s. hebben de door hen gehouden aandelen in Cerflex gekocht van SaWi tegen een koopsom gelijk aan de nominale waarde van € 5.400. De desbetreffende koopovereenkomst maakt onderdeel uit van een in februari 2010 ondertekende ‘investeringsovereenkomst’ tussen SaWi, FA c.s. en Cerflex, welke overeenkomst voorts inhoudt:
      -	dat FA een op verzoek van Cerflex achter te stellen geldlening ten bedrage van € 744.600 verstrekt aan Cerflex tegen een (samengestelde) rente van 6% per jaar te betalen bij aflossing van de lening;
      -	dat een aantal in de overeenkomst genoemde besluiten van het bestuur van Cerflex, waaronder het doen van investeringen ten bedrage van meer dan € 100.000, het aangaan van geldleningen en het vaststellen van de hoogte van de directievergoeding onderworpen zullen zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders met een meerderheid van 75% van de uitgebrachte stemmen.
      Op 7 januari 2010 is door FA een voorschot van € 250.000 op de lening aan Cerflex overgemaakt; het restant is begin maart 2010 betaald.
    
    
    2.4	De considerans van de investeringsovereenkomst houdt onder meer in “dat alle ontwikkelde technologie en nog te ontwikkelen technologie eigendom is en wordt van Cerflex”. Euromedley B.V., een vennootschap waarin Suurland (al dan niet indirect en tezamen met Suurland-Daverveld) alle aandelen houdt, is houder van een op 11 november 2005 ingeschreven octrooi op een uitvinding van Van den Bergh, betrekking hebbende op een keramische reflector en op een werkwijze voor het vervaardigen daarvan, omvattende het aanbrengen van een suspensie van een lichtreflecterend keramisch materiaal op een dragerlichaam en het sinteren van de aangebrachte suspensie.
     
    2.5	Suurland heeft, in ieder geval tot medio juni 2011, feitelijk het financiële beleid van Cerflex bepaald en daaraan uitvoering gegeven onder meer door het doen van betalingen. In de periode tussen februari 2010 en medio juni 2011 heeft Cerflex in opdracht van Suurland een groot aantal betalingen verricht aan vennootschappen waarvan de aandelen al dan niet indirect worden gehouden door Suurland en/of Suurland-Daverveld, waaronder Eurosan Porperties B.V., WiSa B.V., D.S.H. Beleggingsmaatschappij B.V., Euromedley B.V., Akerbeeke B.V. en Exalpron B.V., welk vennootschappen hierna ook gezamenlijk als de gelieerde vennootschappen worden aangeduid.
    
    2.6	Op 22 juni 2011 heeft Suurland aan FA c.s. medegedeeld dat hij ten laste van Cerflex betalingen heeft verricht aan de gelieerde vennootschappen. Bij brief van 22 juli 2011 hebben FA c.s. aan Cerflex medegedeeld dat zij twijfelen aan een juist beleid van Cerflex, waaronder mede te verstaan het gebrekkige toezicht van de raad van commissarissen, en dat zij zich zorgen maken over de continuïteit van Cerflex omdat Cerflex in financiële moeilijkheden verkeert als gevolg van de betalingen aan de aan Suurland gelieerde vennootschappen.
    
    2.7	Bij brief van 3 oktober 2011 heeft mr. Kuijken aan mr. M.B. Lucas Luijckx, werkzaam bij Mazars Private Clients en adviseur van FA c.s., onder meer geschreven:
    
    “Vooropgesteld dient te worden, dat de gelden, die Cerflex International B.V. tegoed heeft c.q. te verrekenen heeft met de heer Suurland c.q. zijn betrokken bedrijven, zo spoedig mogelijk dienen terug te vloeien in Cerflex International B.V. (…) Suurland (is) niet in staat (…) om op dit moment uit eigen middelen het vorenstaande tot stand te brengen, zodat hiervoor een financiering dient te worden afgesloten. (…) Suurland (heeft) ook een relatie van hem benaderd, welke relatie eerder de benodigde financiering al heeft toegezegd. (…) Mijn cliënt verwacht, dat een en ander volgende week kan worden gefinaliseerd.”
    
    Bij brief van 25 oktober 2011 heeft mr. Kuijken aan mr. Lucas Luijckx meer geschreven:
    
    “Afgelopen weekend is de financier (…) in beginsel afgehaakt. De heer Suurland neemt aan, dat de financier ook niet meer gemakkelijk te bewegen zal zijn om tot het afsluiten van bedoelde lening te komen.”
    
    2.8	Bij brief van 13 januari 2012 heeft Rabobank de door haar verstrekte financiering aan Cerflex ten bedrage van in totaal € 1.500.000, waarvan ultimo 2010 € 1.250.000 was opgenomen (met dien verstande dat € 500.000 niet ter vrije beschikking van Cerflex staat), opgezegd omdat Cerflex al geruime tijd niet meer aan haar (rente)betalingsverplichtingen voldoet.
    
    2.9	Bij brief van 18 januari 2012 heeft Suurland-Daverveld als bestuurder van Cerflex de aandeelhouders opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 10 februari 2012. In deze aandeelhoudersvergadering is ingestemd met het aftreden van Suurland en Susanne Suurland als commissarissen per 1 maart 2012 en is mr. Kuijken benoemd tot commissaris met ingang van 1 maart 2012. 
    
    
    3.	De gronden van de beslissing
    
    3.1	FA c.s. hebben aangevoerd dat de door Rabobank en FA aan Cerflex verstrekte financieringen door Suurland, die - ook na 30 juli 2010 - nog steeds feitelijk het beleid van Cerflex bepaalt, op frauduleuze wijze aan Cerflex zijn onttrokken, doordat de gelden zijn aangewend ten behoeve van Suurland of zijn familieleden in privé, dan wel om aan Suurland of zijn familieleden gelieerde vennootschappen te financieren, dat de administratie en boekhouding van Cerflex onjuist zijn, dat Cerflex verplichtingen is aangegaan die niet in haar belang zijn en dat Cerflex niet althans niet tijdig de algemene vergadering van aandeelhouders heeft geïnformeerd over een en ander. FA c.s. hebben voorts gesteld dat Suurland hen had verzekerd dat ten aanzien van de “Cerflex-technologie” geen octrooi(en) verkregen zou(den) kunnen worden en dat zij pas later op de hoogte zijn gekomen van het hierboven onder 2.4 genoemde octrooi van Euromedley B.V.
    
    3.2	Cerflex c.s. hebben aangevoerd dat de betalingen ten laste van Cerflex aan Suurland en aan de gelieerde vennootschappen moeten worden aangemerkt als geldleningen en dat het verstrekken van deze leningen niet in strijd was met het belang van Cerflex; Suurland was in de veronderstelling dat de geldleningen terugbetaald zouden kunnen worden. Er is onvoldoende aanleiding voor het gelasten van een onderzoek, omdat de aard en omvang van de onttrekkingen inmiddels voldoende duidelijk zijn en FA c.s. voor het overige niet duidelijk hebben gemaakt wat er aan het beleid van Cerflex schort. Er bestaat bovendien onvoldoende aanleiding voor het treffen van de door FA c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen, aldus nog steeds Cerflex c.s.
    
    3.3	De Ondernemingskamer stelt vast dat Suurland, zoals hij ter terechtzitting heeft erkend, en niet de bestuurder Suurland-Daverveld, tot in ieder geval medio juni 2011 het (financiële) beleid van Cerflex bepaalde. Uit het feit dat Suurland op vragen van de Ondernemingskamer over de opzegging door Rabobank van de financiering op 13 januari 2012, heeft geantwoord dat hij doende is daarover met Rabobank overleg te voeren, leidt de Ondernemingskamer af dat Suurland nog altijd het (financiële) beleid van Cerflex bepaalt, althans daarbij zeer nauw betrokken is en dat Suurland-Daverveld daarin geen rol (van betekenis) speelt.
    
    3.4	Onder de feiten stelde de Ondernemingskamer al vast dat Suurland ten laste van Cerflex een groot aantal betalingen heeft verricht aan de gelieerde vennootschappen. Partijen verschillen van mening over de omvang van het aldus aan Cerflex onttrokken bedrag: Cerflex c.s. stellen dat in het totaal ongeveer € 750.000 door Cerflex is overgemaakt aan vennootschappen gelieerd aan Suurland, terwijl het onttrokken bedrag volgens FA c.s. in totaal ongeveer € 900.000 beloopt waarin ook ten onrechte door Suurland ten laste van Cerflex gebrachte privé kosten zijn begrepen. Naar FA c.s. hebben gesteld en Cerflex c.s. niet hebben weersproken, moet worden aangenomen dat de aan Suurland gelieerde vennootschappen niet in staat zijn de van Cerflex ontvangen bedragen terug te betalen en dat Suurland zelf daartoe ook niet in staat is. Cerflex verkeert dientengevolge in financiële problemen en Rabobank heeft de aan haar verstrekte kredietverlening opgezegd. 
    
    3.5	De Ondernemingskamer verwerpt het verweer dat de betalingen aan Suurland en de gelieerde vennootschappen niet in strijd waren met het belang van Cerflex. Ook indien deze betalingen als geldleningen zouden moeten worden aangemerkt, is daarbij in ernstige mate in strijd met het belang van Cerflex gehandeld, reeds omdat, zoals Suurland heeft erkend tijdens de mondelinge behandeling, die gestelde leningovereenkomsten niet schriftelijk zijn vastgelegd, Cerflex geen rente en geen zekerheden voor de terugbetaling van geldleningen heeft bedongen of verkregen en, naar FA c.s. onweersproken hebben gesteld, de gelieerde vennootschappen (met uitzondering wellicht van WiSa B.V.) een (aanzienlijk) negatief eigen vermogen hebben. De Ondernemingskamer acht, gelet op hetgeen ter terechtzitting is gebleken over de vermogensbestanddelen van Suurland, aannemelijk dat ook Suurland in privé geen, althans onvoldoende verhaal biedt.
    
    3.6	Bij het voorgaande komt nog dat bij het aangaan van deze gestelde geldleningen een evident tegenstrijdig belang bestond tussen Cerflex enerzijds en haar bestuurder Suurland-Daverveld en de commissarissen Suurland en Susanne Suurland anderzijds. Voorzover dit tegenstrijdige belang Cerflex er al niet zonder meer van had moeten weerhouden deze geldleningen te verstrekken, had het bestuur van Cerflex, gegeven dit tegenstrijdige belang, in ieder geval de investeringsovereenkomst in acht dienen te nemen en het besluit tot aangaan van de geldleningen - steeds - aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter goedkeuring (met een meerderheid van 75% van de uitgebrachte stemmen) moeten voorleggen. Ook afgezien van deze contractuele verplichting rustte (op het (feitelijke) bestuur van) Cerflex vanwege dit tegenstrijdige belang een verzwaarde zorg- en informatieplicht jegens FA c.s. en de overige minderheidsaandeelhouders.
    
    3.7	De Ondernemingskamer oordeelt dat de in opdracht van Suurland door Cerflex verrichte betalingen aan de gelieerde vennootschappen en de (bijkomende) omstandigheid dat niet de statutair bestuurder van Cerflex (Suurland-Daverveld) maar Suurland feitelijk het financiële beleid van Cerflex bepaalde, gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid van Cerflex te twijfelen.
    
    3.8	De Ondernemingskamer oordeelt voorts dat Cerflex c.s. hun niet op voorhand aannemelijke stelling dat het (deels) aan FA c.s. te wijten zou zijn dat Suurland er niet in is geslaagd de in 2.7 bedoelde financiering te verkrijgen teneinde zijn verplichting na te komen om het aan Cerflex onttrokken bedrag terug te betalen, niet (voldoende concreet) nader hebben geadstrueerd. Die stelling wordt dan ook verworpen, nog daargelaten dat die stelling niet kan afdoen aan de redenen om aan de juistheid van het beleid van Cerflex te twijfelen.
    
    3.9	De Ondernemingskamer zal op grond van het voorgaande het verzoek tot het gelasten van een onderzoek toewijzen als verzocht, ook omdat, zoals bleek bij de mondelinge behandeling, Cerflex en Suurland tot op heden geen volledige openheid van zaken hebben gegeven over de onttrekkingen. De te benoemen onderzoeker kan tevens onderzoek doen naar de vraag in hoeverre Cerflex voor haar huidige of toekomstige bedrijfsvoering afhankelijk is van het aan Euromedley toebehorende octrooi. Van den Bergh heeft daarover ter terechtzitting verklaard dat de inmiddels door Cerflex ontwikkelde technologie los staat van het aan Euromedley toebehorende octrooi. 
    
    
      3.10	De ernst van de feiten die aan de juistheid van het beleid van Cerflex doen twijfelen en de toestand waarin Cerflex als gevolg van die feiten is komen te verkeren, brengen naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee dat het nodig is om, vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking van de statuten, de hierna te noemen onmiddellijke voorzieningen te treffen. 
      De Ondernemingskamer zal Suurland-Daverveld schorsen als bestuurder zonder behoud op aanspraak van salaris of managementfee omdat gebleken is dat zij feitelijk niet als bestuurder functioneert en goedgevonden heeft, althans heeft toegelaten dat Suurland als feitelijk beleidsbepaler optreedt. In haar plaats zal de Ondernemingskamer een onafhankelijke derde als tijdelijk bestuurder benoemen. Deze bestuurder kan zich ter vervulling van zijn taak, indien en voor zover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner inzicht en discretie, door  een andere persoon doen bijstaan tegen een vergoeding die hij geraden acht. 
      De Ondernemingskamer zal voorts Suurland en Susanne Suurland schorsen als commissaris; Suurland omdat hij, zoals hij heeft erkend, ten onrechte ten minste € 750.000 aan Cerflex heeft onttrokken en Susanne Suurland omdat niet is gebleken dat zij als commissaris enig toezicht heeft gehouden. De Ondernemingskamer zal voorts mr. Kuijken met ingang van 1 maart 2011 schorsen als commissaris, omdat in de gegeven omstandigheden het belang van Cerflex zich verzet tegen het functioneren van de advocaat van Suurland als commissaris. 
      Ten slotte acht de Ondernemingskamer het in het belang van Cerflex nodig om de door SaWi gehouden aandelen in Cerflex ten titel van beheer over te dragen aan een daartoe door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, zodat ook op het niveau van de aandeelhouders-vergadering besluitvorming kan plaatsvinden zonder beslissende invloed van Susanne Suurland. 
      Voor het treffen van meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer - vooralsnog - geen termen aanwezig. 
    
    
    3.11	De slotsom is dat het verzoek van FA c.s. zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum te vermelden. Cerflex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van FA c.s.
    
    
    4.	De beslissing
    	
    De Ondernemingskamer: 
    
    beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cerflex International B.V., gevestigd te Helmond, over de periode vanaf 7 januari 2010;
    
    benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Cerflex International  B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, Wilhelmina Jacoba Suurland-Daverveld als bestuurder van Cerflex International B.V. en bepaalt dat zij gedurende de schorsing geen aanspraak heeft op salaris of managementfee;
    
    benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, per heden ir. A. van der Walle te Zeist tot bestuurder van Cerflex International B.V.; 
    
    bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Cerflex International B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, Dick Robert Antony Suurland en Susanne Suurland als commissaris van Cerflex International B.V.;
    
    schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 1 maart 2012 en vooralsnog voor de duur van het geding, mr. C.C.A.M. Kuijken, kantoorhoudende te Valkenswaard, als commissaris van Cerflex International B.V.;
    
    bepaalt, bij wijze van onmiddellijke voorziening, met ingang van heden en vooralsnog voor de duur van het geding, dat alle door SaWi B.V., gevestigd te Eindhoven, gehouden aandelen in het kapitaal van Cerflex International B.V. ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. O.J.H.M. van Eijnhoven te Roermond;
    
    bepaalt dat de vergoeding en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Cerflex International B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    veroordeelt Cerflex International B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Future Activities B.V. en Krittanont tot heden begroot op € 3.322; 
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    De beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. A. J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 februari 2012.