ECLI:NL:GHSGR:2012:BY3197, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-11-2012, 200.112.589-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad; voorgenomen aanwijzing staatssecretaris aan NZa inzake vervoerstarieven instellingen gehandicaptenzorg (halvering tarieven) onmiskenbaar onrechtmatig?; strijd met de wet of algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onderzoeksplicht, motiveringsplicht)

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE 
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.112.589/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 422231 
    
    
    Arrest van 20 november 2012
    
    inzake
    
    
      1.	VERENIGING GEHANDICAPTENZORG NEDERLAND,
            gevestigd te Utrecht,
      2.	Stichting DE NOORDERBRUG,
            gevestigd te Groningen,
      3.	Stichting NOVO,
            gevestigd te Groningen,
      4.	Stichting ODION,
      	gevestigd te Purmerend,
      appellanten, 
      hierna te noemen: gezamenlijk VGN c.s. en ieder voor zich VGN, De Noorderbrug, Novo en Odion,
      advocaat: mr. J.G. Sijmons te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. G.R.J. de Groot te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 20 augustus 2012 zijn VGN c.s. in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 24 juli 2012. Daarbij heeft VGN c.s. tien grieven aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 18 oktober 2012 de zaak doen bepleiten, VGN c.s. door haar advocaat en De Staat door mrs. J.A.E. van der Jagt-Jobsen en H.C. Schutrops, advocaten te 's-Gravenhage, beide aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
    
    1.1	De Noorderbrug, Novo en Odion zijn instellingen die zorg aanbieden op het gebied van de gehandicaptenzorg. Zij zijn (met andere instellingen) lid van VGN. VGN treedt krachtens haar statutaire doelstelling op als behartiger van de gezamenlijke belangen van instellingen die zorg en diensten verlenen aan personen met een handicap. 
    
    1.2	In opdracht van de Nederlandse Zorgautoriteit (verder: NZa) heeft PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. (verder: PwC) in maart 2012 een rapport uitgebracht van een door haar verricht onderzoek naar de vervoerskosten binnen de Algemene wet bijzondere ziektekosten (verder: Awbz). Daarin is geconcludeerd dat de kosten per dag vervoer een goede basis vormen om te komen tot de bekostiging van de vervoersprestatie voor cliënten met een vervoersindicatie (in de gehandicaptenzorg ongeveer 15 %). Blijkens dat rapport komen in de gehandicaptenzorg de gemiddelde kosten van vervoer per dag neer op € 14,44 voor intramurale patiënten en op € 17,22 voor extramurale patiënten. De NZa heeft bij brief van 8 mei 2012 aan het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (verder: het Ministerie) onder meer geadviseerd om de (tot dan gehanteerde) nacalculatie op de kosten van het vervoer van cliënten te beëindigen en om voor het vervoer van cliënten van en naar de dagbesteding maximumtarieven vast te stellen.
    
    
      1.3	Bij brief van 8 juni 2012 heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (verder: de Staatssecretaris) de NZa inzicht gegeven in de voorlopige contracteerruimte voor 2013. Daarin heeft zij onder meer aangegeven dat de berekende contracteerruimte dient te worden verminderd met:
      	"€ 91 miljoen vanwege de taakstelling op vervoer. Deze taakstelling bedraagt € 150 miljoen als uitwerking van het Begrotingsakkoord 2013. Om deze taakstelling op vervoer te realiseren verzoek ik u tevens de nacalculatie op vervoer (...) buiten de contracteerruimte ad € 59 miljoen te schrappen. Ik verzoek u een bij de taakstelling passend maximumtarief vast te stellen. De regionale contracteerruimtes worden verlaagd met dit bedrag op basis van de verdeling van vervoer in 2011."
    
    
    1.4	De NZa heeft bij brief van 28 juni 2012 aan de Staatssecretaris medegedeeld dat de door PwC berekende gemiddelde kosten van het gehandicaptenvervoer binnen het bestaande macrokader voor dat vervoer van circa € 265 miljoen zonder overgangsregeling macroneutraal kunnen worden ingevoerd, maar dat als gevolg van de taakstelling van € 150 miljoen voor dat vervoer een macrokader van € 115 miljoen resteert en de tarieven dalen met circa 56%, en dat de consequenties voor de tarieven zijn dat in de gehandicaptenzorg de tarieven voor vervoer van extramurale en intramurale patiënten onderscheidenlijk komen op € 7,96 en € 6,69 per dag. De NZa heeft voorts aangegeven dat zij naar de impact van die tarieven op aanbieders en cliënten geen onderzoek heeft verricht, dat uit het verrichte onderzoek volgt dat waarschijnlijk bijna alle zorgaanbieders het vervoer moeten reorganiseren om de omvang van het verlies daarop te beperken, en dat de door haar eerder geadviseerde tarieven de kosten van een gemiddeld efficiënte instelling dekken. Zij heeft bovendien gesteld dat zij niet met zekerheid kan vaststellen of de nieuwe tarieven kostendekkend zijn.
    
    1.5	De Staatssecretaris heeft bij brief van 3 oktober 2012 de Tweede Kamer geïnformeerd over de zakelijke inhoud van de door haar voorgenomen aanwijzing aan de NZa over de contracteerruimte Awbz voor 2013. Ten opzichte van de in rechtsoverweging 1.2 aangehaalde brief is slechts in zoverre sprake van een wijziging dat aan NZa wordt opgedragen te monitoren of zich eventueel financiële knelpunten voordoen bij vervoer (maximaal € 25 miljoen) en over de oplossing daarvan te berichten bij gelegenheid van haar rapportage in mei (hof: 2013) over de aanwending van de herverdelingsmiddelen.
    
    2.	VGN c.s. hebben bij de voorzieningenrechter (na wijziging van eis) primair gevorderd (zakelijk weergegeven, voor zover in hoger beroep nog van belang) dat deze de Staat zal verbieden de voorgenomen aanwijzing, inhoudende een taakstelling van € 115 miljoen voor de kosten van vervoer, aan de NZa te geven of te effectueren en, voor zover de aanwijzing reeds is gegeven, deze buiten werking zal stellen, en subsidiair dat deze een in goede justitie te bepalen voorziening zal treffen. VGN c.s. hebben hun vordering gegrond op de stelling dat de aanwijzing onmiskenbaar onrechtmatig is, want in strijd is met de Wet marktordening gezondheidszorg (verder: Wmg) en de Awbz, omdat halvering van de vervoerstarieven ertoe leidt dat de vervoersaanspraak uit hoofde van de Awbz niet meer kostendekkend kan worden betaald, en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, want onzorgvuldig onderzocht en niet gemotiveerd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
    
    3.	De eerste grief keert zich tegen de afwijzing van de vorderingen door de voorzieningenrechter. Met deze grief beogen VGN c.s. het geschil met betrekking tot de vervoerskosten in volle omvang aan het hof voor te leggen. De tweede tot en met negende grief bestrijden onderdelen van de beoordeling van het geschil door de voorzieningenrechter en de tiende grief klaagt over de uit de slotsom daarvan voortvloeiende kostenveroordeling. VGN c.s. hebben hun vordering in hoger beroep aldus aangepast dat zij thans subsidiair vorderen dat het hof de Staat zal gebieden in de aanwijzing een bedrag van € 25 miljoen ter beschikking te stellen voor het oplossen van knelpunten die in 2013 en 2014 voortvloeien uit de tariefverlaging, en meer subsidiair dat het hof een in goede justitie te bepalen voorziening zal treffen. 
    
    4.	Het hof stelt met de voorzieningenrechter voorop dat de Staat in het kader van de Wmg een grote mate van beleidsvrijheid heeft bij het nemen van maatregelen van regelgevende aard als de onderhavige, die op grond van financieel-economische overwegingen worden genomen en ertoe strekken de kosten van de gezondheidszorg te beteugelen. Kostenbeheersing in de gezondheidszorg is een publieke, in de wetgeving verankerde taak. In de keuze van de daartoe in te zetten middelen en de sector(en) waarop de te nemen maatregelen primair aangrijpen, is de Staat in hoge mate vrij. De Minister is bij die keuzen bovendien onderworpen aan politieke controle. Het hof zal zich daarom zeer terughoudend dienen op te stellen bij de beoordeling van de rechtmatigheid daarvan, te meer waar het hier een kort geding betreft. Van toewijzing van (een van) de vorderingen van VGN c.s. kan slechts sprake zijn als de voorgenomen aanwijzing onmiskenbaar onrechtmatig is. Het hof voegt hieraan toe dat het in elk geval zeer terughoudend dient te zijn voor zover toewijzing van de vorderingen ertoe zou leiden dat de besluitvorming over de aanwijzing, die nog niet is afgerond, wordt geblokkeerd, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat bij de uitvoering van de aanwijzing, nadat deze is vastgesteld, voor ieder van de betrokken instellingen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat.
    
    5.	Ingevolge de Awbz en het daarop gebaseerde Besluit zorgaanspraken AWBZ (verder: het Besluit) heeft de verzekerde, indien hij gedurende een dagdeel begeleiding of behandeling in een instelling ontvangt, aanspraak op vervoer van en naar die instelling indien daarvoor een medische noodzaak bestaat (artikelen 6, 8 en 10 van het Besluit). Die aanspraak bestaat slechts voor zover een verzekerde, gelet op zijn behoefte en uit een oogpunt van doelmatige zorgverlening, redelijkerwijs daarop is aangewezen (artikel 2, derde lid, van het Besluit). Vervoer als hier bedoeld vormt een prestatie als bedoeld in de Wmg, waarvoor de NZa met toepassing van artikel 50 van de Wmg en volgens de daarvoor in de Wmg opgenomen regels een tarief vaststelt. Op grond van wat partijen hebben aangevoerd heeft het hof niet kunnen vaststellen dat de voorgenomen aanwijzing in strijd is met deze wettelijke voorschriften. In de voorgenomen aanwijzing wordt aan de aanspraken van de verzekerde op grond van de Awbz geen afbreuk gedaan. Ter zake van de Wmg heeft te gelden dat  niet is gebleken dat de Staatssecretaris of de NZa in strijd met die wet heeft gehandeld. Daarbij merkt het hof op dat, al zijn bij de totstandkoming daarvan redelijkerwijs kostendekkende tarieven als uitgangspunt gehanteerd, uit de wet niet volgt dat de Staat, alvorens een voorgenomen aanwijzing ter zake van een tarief bekend te maken, moet hebben aangetoond dat sprake zal zijn van kostendekkendheid. Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat, zoals volgt uit voormeld artikel 2, derde lid, van het Besluit, ook de doelmatigheid van de zorg in de afweging dient te worden betrokken. De feitelijk gemaakte kosten zijn derhalve niet (zonder meer) doorslaggevend voor de bepaling van het tarief en de Staat heeft mogen aanknopen bij de door de efficiëntst opererende instellingen gemaakte kosten. In het licht van het bovenstaande kan de enkele omstandigheid dat de NZa niet met zekerheid heeft kunnen vaststellen dat de tarieven kostendekkend zullen zijn, niet tot de slotsom leiden dat de in het vooruitzicht gestelde en/of de voorgenomen aanwijzing op dit punt in strijd is met de wet.
    
    6.	Naar de vervoerskosten in het kader van de Awbz is voorafgaand aan de voorgenomen aanwijzing in opdracht van de NZa door PwC onderzoek gedaan. Bij dat onderzoek waren VGN en haar leden betrokken. Op grond van dat onderzoek heeft de NZa aan het Ministerie geadviseerd de nacalculatie te schrappen en maximumtarieven vast te stellen op het niveau van de gemiddelde tarieven, zoals opgenomen in het PwC-rapport. De Staatssecretaris heeft dat advies overgenomen, doch heeft voor het maximumtarief, in het licht van de noodzaak te komen tot verdergaande bezuinigingen op de rijksbegroting, gekozen voor een aanmerkelijk lager tarief, namelijk het tarief waarvoor eenzesde van de instellingen blijkens dat rapport de betreffende prestatie kon verrichten. Naar het oordeel van het hof behoort een dergelijke afwijking tot de beleidsvrijheid die de regering toekomt en behoefde met het oog daarop, anders dan VGN c.s. betogen, geen nader onderzoek te worden gedaan. De kritiek van VGN c.s. op het uitgevoerde onderzoek en de omstandigheid dat het onderzoek mogelijk is gebaseerd op door de instellingen geleverde onjuiste en/of onvolledige gegevens, kunnen niet leiden tot het oordeel dat kennelijk sprake is van onzorgvuldige voorbereiding van het besluit. Onvoldoende weersproken is dat PwC de ontvangen gegevens heeft gecontroleerd op anomalieën en waar nodig navraag heeft gedaan. Het had voor het overige op de weg van de bij VGN aangesloten instellingen gelegen ervoor zorg te dragen dat juiste en volledige gegevens aan PwC werden verstrekt. 
    
    7.	Met betrekking tot de door VGN c.s. naar voren gebrachte schending van de motiveringsplicht overweegt het hof als volgt. De litigieuze aanwijzing waartegen VGN c.s. zich op voorhand keren, is nog niet vastgesteld en bekendgemaakt, zodat de vraag of ter zake van dat besluit is voldaan aan het motiveringsvereiste, in dit geding niet aan de orde is. Overigens heeft de Staatssecretaris de in voorbereiding zijnde aanwijzing gemotiveerd door verwijzing naar het Begrotingsakkoord 2013. In aanmerking genomen dat de brief van 8 juni 2012 was gericht aan de NZa en de brief van 3 oktober 2012 aan de Tweede Kamer, is het hof van oordeel dat de Staatssecretaris er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat die motivering voldoende was en dat bedoelde instanties, mochten zij nadere toelichting verlangen, daaromtrent stappen zouden ondernemen. 
    
    8.	In hoger beroep hebben VGN c.s. subsidiair gevorderd dat het hof de Staat zal opdragen in de aanwijzing op te nemen dat € 25 miljoen beschikbaar is om knelpunten op te lossen. Zij gronden deze vordering op de stelling dat niet verzekerd is dat dat bedrag voor de oplossing van knelpunten werkelijk beschikbaar is. Het hof is van oordeel dat, gelet op de omvang van de toegepaste korting, redelijkerwijs verwacht kan worden dat zich knelpunten zullen voordoen. Die verwachting maakt de voorgenomen aanwijzing zonder de gewenste toevoeging echter niet onmiskenbaar onrechtmatig. Bovendien acht het hof het, gelet op de mededeling van de Staatssecretaris in de brief aan de Tweede Kamer dat deze knelpunten bij de aanwending van de herverdelingsmiddelen medio 2013 in aanmerking zullen worden genomen, prematuur daaromtrent thans een voorziening te treffen. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde ligt daarom voor afwijzing gereed.
    
    9.	Het bovenstaande leidt ertoe dat de grieven niet tot resultaat kunnen leiden. Ze behoeven daarom geen verdere behandeling. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen. Bij bovengenoemde uitkomst past een veroordeling van VGN c.s. in de kosten van het hoger beroep als door de Staat gevorderd.
    
     
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 24 juli 2012;
    
    - wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    - veroordeelt VGN c.s. hoofdelijk, des dat één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2012 in aanwezigheid van de griffier.