ECLI:NL:GHSHE:2016:2709, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-07-2016, 200.176.780_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: incident tot voeging en tussenkomst ex artikel 217 Rv.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.176.780/01
    
    
    
      
        arrest van 5 juli 2016
      
    
    
    
      gewezen in het incident tot voeging en tussenkomst ex artikel 217 Rv in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [Beheer] Beheer B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2.	[eiser in het incident 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eisers in het incident,
      hierna te noemen: [Beheer] en [eiser in het incident 2] ,
      advocaat: mr. E.H.J.M. Rutten te Heerlen,
    
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      
        AFTC Europe & Middle East B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      hierna te noemen: AFTC,
      advocaat: mr. S.C. Blommendaal te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1B.W.G.P. Meijs,
    
      2. R. Lemmens, 
      
        beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [Papier] Papier B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
        kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      verweersters in het incident,
      hierna te noemen; de curatoren,
      advocaat: mr. E.H.J.M. Rutten te Heerlen (onttrokken),
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 10 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 maart 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht tussen AFTC als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en [Papier] Papier B.V. als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3114027 CV EXPL 14-6301)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        het H-formulier ten behoeve van de rol van 5 januari 2016 waarin mr. Rutten zich onttrekt als advocaat van de curatoren;
      
      
        de memorie in het incident van [Beheer] en [eiser in het incident 2] met producties;
      
      
        het e-mailbericht aan mr. Lemmens namens de rolraadsheer van 12 januari 2016;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van AFTC met producties;
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      AFTC heeft van 1 juli 2010 tot 1 juli 2015 kantoor- en opslagruimte gehuurd van [Papier] Papier B.V (hierna: [Papier] Papier). Dit betreft een onderhuurovereenkomst. [Papier] Papier huurde de betreffende kantoor- en opslagruimte van de Provincie Limburg.
      
    
    
      3.2.
      
        [Papier] Papier heeft in eerste aanleg een vordering jegens AFTC ingesteld ter zake van huurachterstand. 
    
    
      3.3.
      AFTC heeft de vordering van [Papier] Papier bestreden en in reconventie gevorderd [Papier] Papier te veroordelen tot vergoeding van geleden schade en herstelwerkzaamheden in verband met gebreken aan het gehuurde. Voorts heeft AFTC vermindering van de huurprijs gevorderd.
      
    
    
      3.4.
      In het door AFTC in de hoofdzaak bestreden vonnis heeft de kantonrechter AFTC veroordeeld tot betaling van de tot en met september 2014 achterstallige huur ad € 24.300,-, vermeerderd met de overeengekomen boetes van 2% vanaf de vervaldata van de respectieve termijnen met een minimum van € 300,- per maand, alsmede met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata van de huurtermijnen. Voorts heeft de kantonrechter AFTC veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.108,65 ter zake van de overeengekomen indexeringen van de huur, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de op de respectieve facturen vermelde vervaldag. Daarnaast heeft de kantonrechter AFTC veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.019,- als vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft de vorderingen in reconventie afgewezen en AFTC in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      Bij vonnis van 17 maart 2015 heeft de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, [Papier] Papier in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      3.6.
      AFTC heeft in hoger beroep de curatoren van [Papier] Papier gedagvaard tegen 15 september 2015.
      
    
    
      3.7.
      Op de rol van 24 november 2015 heeft mr. Rutten zich als advocaat van de curatoren gesteld.
      
    
    
      3.8.
      Op de rol van 5 januari 2016 heeft mr. Rutten namens [Beheer] en [eiser in het incident 2] de onderhavige incidentele vordering ingesteld en heeft hij zich onttrokken als advocaat van de curatoren in de hoofdzaak.
      
    
    
      3.9.
      In het incident vorderen [Beheer] en [eiser in het incident 2] zich te mogen voegen en te mogen tussenkomen in de procedure tussen AFTC en de curatoren in de hoofdzaak.
      
    
    
      3.10.
      AFTC heeft de incidentele vorderingen gemotiveerd bestreden. 
      
    
    
      3.11.
      
        AFTC heeft onder meer aangevoerd dat de incidentele vordering tardief is, omdat deze pas is ingesteld nadat de laatste memorie in hoger beroep, te weten de memorie van grieven, is genomen. Naar aanleiding van dit verweer overweegt het hof als volgt.
        Op grond van artikel 218 Rv, dat ingevolge artikel 353 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, dient de incidentele vordering tot voeging of tussenkomst te worden ingesteld vóór of op de roldatum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding wordt genomen. In de onderhavige zaak is de incidentele vordering ingesteld op de rol van 5 januari 2016. Op deze rol stond de hoofdzaak voor memorie van antwoord. De curatoren hebben geen memorie van antwoord genomen. Op de rol van 5 januari 2016 heeft mr. Rutten zich als advocaat onttrokken en er heeft zich daarna geen nieuwe advocaat voor de curatoren gesteld.
        Het hof is van oordeel dat voor de beoordeling van de tijdigheid van een incidentele vordering op de voet van artikel 218 Rv bepalend is of het processuele debat tussen partijen reeds is gesloten. Dit is niet het geval indien de zaak op de rol staat voor een memorie van één van partijen. Dan kan nog een incidentele vordering worden ingesteld, ongeacht of de memorie waarvoor de zaak op de rol staat daadwerkelijk wordt genomen. 
        De incidentele vordering van [Beheer] en [eiser in het incident 2] is ingesteld op de dag dat de hoofdzaak op de rol stond voor memorie van antwoord. Dit is gelet op het voorgaande niet tardief.
      
      
    
    
      3.12.
      AFTC heeft echter aangevoerd dat er sprake is van misbruik van (proces)recht en dat eisers in het incident in strijd hebben gehandeld met artikel 21 Rv. Volgens AFTC wilden de curatoren zich niet stellen in de hoofdzaak en heeft mr. Rutten zich kennelijk buiten medeweten en zonder toestemming van de curatoren als advocaat van de curatoren gesteld. Doordat mr. Rutten zich op deze wijze heeft gesteld in de hoofdzaak en zich vervolgens zonder memorie te nemen heeft onttrokken, hebben [Beheer] en [eiser in het incident 2] voor zichzelf de mogelijkheid gecreëerd om een incident tot voeging en tussenkomst in te stellen, wat anders niet mogelijk was geweest.
      
    
    
      3.13.
      Het hof overweegt als volgt. Eén van de curatoren, mr. Lemmens, heeft het hof bij fax d.d. 7 januari 2016 het volgende bericht:
      
      
        
          “Edelachtbare heer / vrouwe,
        
      
      
      
        
          Ondergetekende en mijn kantoorgenoot mr. B.W.G.P. Meijs zijn curator in het faillissement van [Papier] Papier B.V. te [vestigingsplaats] .
        
      
      
      
        
          Op het moment van faillietverklaring lag er een eindvonnis van de rechtbank te Maastricht, in het voordeel van de failliete boedel. De curatoren hebben dat vonnis voor kennisgeving aangenomen. AFTC Europe & Middle East B.V. heeft hoger beroep aangetekend. Gezien het inmiddels uitgesproken faillissement heeft AFTC de curatoren gedagvaard. Conform de faillissementswet hebben wij als curatoren besloten het hoger beroep te laten voor het is, en daarin geen actie te ondernemen. Tot onze grote verbazing heeft mr. E.H.J.M. Rutten te Heerlen zich voor de curatoren gesteld op de rol van 24 november 2015, zonder enig overleg met ons, terwijl er door de R-C geen toestemming is verleend voor het overnemen van dit hoger beroep.
        
      
      
      
        
          Het is echter nooit de bedoeling (geweest) dat de failliete boedel in deze hoger beroep procedure zou verschijnen. Kennelijk beoogde mr. Rutten met het stelformulier de belangen van zijn cliënten, [Beheer] Beheer B.V. en [eiser in het incident 2] B.V. als pandhouders in verband met het gewezen vonnis te behartigen. Met het stelformulier van 24 november 2015 heeft mr. Rutten daartoe echter de verkeerde weg gekozen. Als curatoren hebben wij mr. Rutten dringend bewogen te desisteren. Dit is op de rol van 5 januari jl. gebeurd.
        
      
      
      
        
          Uit het bijgaande roljournaal is voor ons als curatoren nu echter niet af te leiden dat wij als curatoren in deze procedure definitief geen partij meer zijn. Wij als curatoren wensen immers niet geacht te worden in deze procedure te zijn verschenen, door de onbevoegde abusievelijke advocaatstelling van mr. Rutten per 24 november 2011 (hof: bedoeld wordt 2015).
      
      
      
        
          Uit de vermelding op het roljournaal “(hoofdzaak loopt niet door)” menen wij af te leiden dat wij als curatoren geen partij (meer) zijn in de hoofdzaak, en de boedel in de hoofdzaak dus evenmin een eventuele kostenveroordeling kan oplopen of anderszins nadelige gevolgen kan ondervinden van het onbevoegd stellen door mr. Rutten op 24 november 2015.
        
      
      
      
        
          Na telefonisch vooroverleg overleg met de rolgriffie leggen wij deze kwestie schriftelijk voor.
        
      
      
      
        
          Graag ontvangen wij de bevestiging dat de curatoren niet zijn verschenen, c.q. geacht worden niet te zijn verschenen in deze procedure.
        
      
      
      
        
          In afwachting van uw bericht.
        
      
      
      
        
          Met vriendelijke groet,
        
      
      
      
        
          R. Lemmens”
        
      
      
    
    
      3.14.
      In bovenvermelde fax geeft mr. Lemmens aan dat de curatoren hadden besloten niet te verschijnen in de hoofdzaak en dat mr. Rutten zich zonder overleg met de curatoren voor hen heeft gesteld. 
      
    
    
      3.15.
      Alvorens een beslissing te nemen, zal het hof [Beheer] en [eiser in het incident 2] (waaronder begrepen mr. Rutten) in de gelegenheid stellen om te reageren op de fax van mr. Lemmens en de stelling van AFTC dat de handelwijze van [Beheer] en [eiser in het incident 2] , waaronder begrepen die van hun advocaat, misbruik van (proces)recht oplevert. AFTC zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen. 
      
    
    
      3.16.
      Het hof houdt in afwachting van de door partijen te nemen akten iedere verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
      verwijst de zaak naar de rol van 2 augustus 2016 voor akte aan de zijde van [Beheer] en [eiser in het incident 2] met de hiervoor in r.o. 3.15. vermelde doeleinden, waarna AFTC in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juli 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer