ECLI:NL:RBOBR:2020:640, Rechtbank Oost-Brabant, 03-02-2020, C/01/353543 / KG ZA 19-778
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wraking bindend adviseur. Vordering in kort geding tot meewerken aan het ontslag van bindend adviseur en de benoeming van een opvolger afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/353543 / KG ZA 19-778
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 3 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
         
      gevestigd te [woonplaats 1] ,
      eiseres,
      advocaat mr. S.N.S.M. Mak te Groningen ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [woonplaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.C.C.A.M. Kuijken te Valkenswaard.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 7 januari 2020 met 10 producties
        
        
          de brief van mr. Kuijken van 17 januari 2020 met 4 producties
        
        
          de mondelinge behandeling op 20 januari 2020
        
        
          de pleitnota van [gedaagde]
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] exploiteert een groothandel in medische en tandheelkundige instrumenten, verpleeg- en orthopedische artikelen en laboratoriumbenodigdheden.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] exploiteert een webwinkel en houdt zich met name bezig met de verkoop van beauty gerelateerde goederen.
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] en [gedaagde] zijn beide zelfstandig bevoegd bestuurder van de besloten vennootschap [X] B.V. (hierna: [X] ) en zij zijn beide voor 50 % aandeelhouder. Bestuurder van [eiseres] is [Y] (hierna: [Y] ) en bestuurder van [gedaagde] is [Z] (hierna: [Z] ). 
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres] heeft medio 2017 de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: de Ondernemingskamer) verzocht - samengevat - een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [X] vanaf 1 januari 2016, alsmede tot het treffen van  bepaalde onmiddellijke voorzieningen. Aanleiding voor dit verzoek is het vermoeden van [eiseres] dat sprake lijkt te zijn van onverklaarde voorraadverschillen bij [X] .  
      
    
    
      2.5.
      
        Ter zitting van 27 juli 2017 van de Ondernemingskamer hebben [eiseres] en [gedaagde] een regeling getroffen, inhoudende dat er een bindend adviseur zou worden benoemd door de Ondernemingskamer. Zij hebben - voor zover hier van belang - daarover de volgende afspraken gemaakt:
        
          “1) Partijen dragen een bindend adviseur op om met het oog op een ontvlechting van hun belangen in [X] , definitief te beslissen op de door ieder van hen aan hem (bindend adviseur) voor te leggen geschilpunten, waaronder in ieder geval de kwestie met betrekking tot de bruto marges vanaf 1 januari 2016 en het geschilpunt ter zake van de voorraden (zowel in [woonplaats 2] als in [woonplaats 1] ) alsook de vraag of er vanaf maart 2017 ten aanzien van de verkoop (jegens [X] ) concurrerende handelingen door of via [eiseres] en/of [gedaagde] zijn verricht. De bindend adviseur xal zich bovendien uitlaten over de waardering van de aandelen in [X] . Voor zover de werkzaamheden van de bindend adviseur niet resulteren in een aandelentransactie tussen partijen, behoort het tot de taak van de bindend adviseur een ontbinding en vereffening van [X] te bewerkstelligen, waarbij hij (de bindend adviseur) dan als vereffenaar wordt aangesteld.
        
        
          (…)”  
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 28 juli 2017 is de heer [A] te [woonplaats 3] (hierna: [A] ) door de Ondernemingskamer aangewezen als bindend adviseur.
      
    
    
      2.7.
      Op 1 augustus 2017 heeft [A] partijen gevraagd zijn opdracht als bindend adviseur te bevestigen, hetgeen partijen hebben gedaan. 
      
    
    
      2.8.
      Op 7 mei 2019 heeft ten kantore van de advocaat van [eiseres] een bespreking plaatsgevonden, waarbij [Z] niet aanwezig was en waarbij [A] heeft gepoogd een minnelijke oplossing te bereiken in de kwestie tussen partijen. 
      
    
    
      2.9.
      Op 3 oktober 2019 heeft ten kantore van [A] een soort regiezitting plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren de heren [Z] en [Y] , met hun beide advocaten en [A] .   
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mailbericht van 28 oktober 2019 heeft [eiseres] [A] verweten vooringenomen te zijn vanwege enkele door hem gemaakte opmerkingen op 7 mei en 3 oktober 2019. In verband daarmee heeft zij [A] gewraakt. 
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mailbericht van 11 november 2019 heeft [A] als volgt op de wraking geregeerd:
      
      
        	“Mijne heren,
      
      
      
        
          Hierbij laat ik u weten de mening van de heer [Y] omtrent mijn beweerdelijke vooringenomenheid geenszins te delen. Ik ga daar echter hier niet inhoudelijk verder op in.
        
      
      
      
        
          Het in mij opgezegde vertrouwen vormt voor mij wel een belemmering in het voortzetten van de door beide partijen aan mij opgedragen taak.
        
      
      
      
        
          Om die reden stel ik u voor dat beide partijen mij van voortzetting van mijn taak ontheffen door de opdracht in te trekken.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mailbericht van 13 november 2019 heeft [gedaagde] laten weten dat [A] wat haar betreft de door de Ondernemingskamer verstrekte opdracht dient uit te voeren.
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mailbericht van 15 november 2019 heeft de advocaat van [eiseres] aan [gedaagde] verzocht om mee te werken aan 1) een gezamenlijke opzegging van de aan [A] verstrekte opdracht en 2) de benoeming van een bindend adviseur via het Nederlands Arbitrage Instituut. [gedaagde] heeft daarop niet gereageerd. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
      
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om, mede namens [eiseres] , de opdracht tot bindend advies met [A] met onmiddellijke ingang op te zeggen conform een in het petitum uitgeschreven concept-tekst, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om volledige medewerking te verlenen aan de benoeming van een bindend adviseur via het Nederlands Arbitrage Instituut conform het NIA Bindenadviesreglement, welk reglement een aanvulling wordt geacht te zijn op het tussen partijen op 27 juli 2017 aangegane compromis, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        
        
          te bepalen dat, indien [gedaagde] niet de gevorderde medewerking verleent, het vonnis op grond van artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als een in wetttige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechthandeling gehoude is, dan wel te bepalen dat het vonnis in de plaats zal treden van de akte of een deel daarvan, nodig om te komen tot benoeming van een bindend adviseur,
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten en de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt daaraan het volgende ten grondslag. [eiseres] heeft zich genoodzaakt gezien om [A] te wraken. Zij beschuldigt [A] , op grond van uitlatingen van [A] tijdens een bespreking op 7 mei 2019 en de regiezitting op 3 oktober 2019, van vooringenomenheid. Met de wraking van [A] en de weigering van [gedaagde] om mee te werken aan opzegging van de opdracht aan [A] en benoeming van een opvolgend bindend adviseur is een paststelling ontstaan, die slechts doorbroken kan worden door een rechterlijk gebod, zoals thans door [eiseres] gevorderd. Op grond van het bepaalde in artikel 7:408 lid 2 BW kan [A] , als opdrachtnemer, de overeenkomst zelf opzeggen vanwege gewichtige redenen, waarvan hier sprake is. Nu [A] dat echter weigert dienen de opdrachtgevers, op grond van het bepaalde in artikel 7:408, lid 1 BW, gezamenlijk de overeenkomst op te zeggen. [gedaagde] heeft geweigerd de overeenkomst op te zeggen, zodat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering onder 1. Vervolgens dient een vervangend bindend adviseur te worden benoemd en die benoeming kan slechts plaatsvinden als beide partijen daaraan hun medewerking verlenen. Nu [gedaagde] ook die medewerking weigert heeft [eiseres] eveneens belang bij haar vordering onder 2.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. Zij meent dat [eiseres] [A] ten onrechte heeft gewraakt omdat [A] tijdens de aangehaalde besprekingen geen blijk heeft gegeven van vooringenomenheid. [A] moet in staat worden gesteld om de hem verstrekte opdracht af te maken, mede ook gelet op de aanzienlijke kosten die inmiddels zijn gemaakt.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [eiseres] vordert veroordeling van [gedaagde] om mee te werken aan opzegging van de overeenkomst van opdracht met [A] als bindend adviseur. [eiseres] heeft echter verzuimd te stellen op welke rechtsgrond [gedaagde] gehouden zou zijn de overeenkomst van opdracht met [A] op te zeggen. Als uitgangspunt heeft te gelden het beginsel van contractsvrijheid die met zich brengt dat [gedaagde] niet zomaar verplicht kan worden om de overeenkomst van opdracht met [A] op te zeggen. Van dit tot uitgangspunt genomen  beginsel van contractsvrijheid kan slechts in uitzonderingssituaties worden afgeweken. Daarvan kan sprake zijn indien de weigering van [gedaagde] om de opdracht aan [A] op te zeggen zo evident onredelijk is, dat dit onrechtmatig of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, respectievelijk moet worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. Dergelijke omstandigheden zijn evenwel door [eiseres] niet gesteld, terwijl uit het verweer van [gedaagde] voortvloeit dat zij er belang bij heeft dat [A] zijn opdracht volbrengt.  
      
    
    
      4.2.
      Het enkele feit dat [eiseres] kennelijk aanleiding heeft gezien om [A] te wraken als bindend adviseur brengt nog niet mee dat [gedaagde] moet meewerken aan het ontslag van [A] als bindend adviseur en de benoeming van een opvolger. Daarbij is van belang dat niet alleen [gedaagde] van oordeel is dat [A] zich door zijn uitlatingen niet heeft gediskwalificeerd maar dat ook [A] zelf, blijkens zijn e-mail van 6 november 2019, heeft verklaard dat hij de mening van [eiseres] over zijn beweerdelijke vooringenomenheid niet deelt. Hij ziet, zo moet worden aangenomen, daarom ook geen reden om de opdracht van zijn kant op te zeggen, met als gevolg dat een patstelling is ontstaan tussen partijen.
      
    
    
      4.3.
      Voor bindend advies bestaat er niet een in de wet neergelegde wrakingsregeling en partijen zijn evenmin een procesreglement overeengekomen die voorziet in de zich thans voordoende situatie. In de literatuur wordt wel verdedigd dat partijen in een situatie als deze aan de overheidsrechter een declaratoir vonnis kunnen vragen, inhoudende dat de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de benoemde bindend adviseur(s) onvoldoende is gewaarborgd. Na een dergelijk rechterlijk vonnis zal de bindend adviseur zich doorgaans onthouden van het geven van een bindend advies, aangezien het bindend advies in het licht van dit rechterlijk oordeel dan gerede kans loopt onverbindend te worden verklaard op grond van artikel 7:904 lid 1 BW en ontstaat ruimte voor de benoeming van een opvolgend bindend adviseur. 
      
    
    
      4.4.
      Het ligt hier dan ook op de weg van [eiseres] , ter voorkoming dat zij mogelijk haar recht verspeelt om zich (later) op vernietiging van het bindend advies te beroepen een dergelijk declaratoir oordeel te vragen aan de bodemrechter, waarmee duidelijkheid wordt verkregen of [A] de aan hem opgedragen werkzaamheden zal kunnen voortzetten en al dan niet een bindend advies kan uitbrengen. Gelet op het voorlopige karakter van een oordeel in de thans door [eiseres] aanhangig gemaakte procedure, kan deze door [eiseres] gewenste duidelijkheid omtrent de (on)partijdigheid van [A] als bindend adviseur niet worden verkregen. De rechter in de bodemprocedure is immers op generlei wijze gebonden aan het oordeel van de kort geding rechter. [eiseres] heeft daarom, voor zover al moet worden aangenomen dat haar vordering deze strekking heeft, bij een dergelijk oordeel geen belang. 
      
    
    
      4.5.
      Evenmin bestaat aanleiding om, vooruitlopend op het oordeel van de rechter in de (eventueel) aanhangig te maken bodemprocedure, in kort geding een spoedvoorziening te treffen. [eiseres] heeft aan haar wraking ten grondslag gelegd dat [A] tijdens een bespreking op 7 mei 2019 de kwestie van de onttrokken zaken heeft aangeduid als een kwestie waar [eiseres] niet zo zwaar aan moet tillen en dat [A] tijdens de bijeenkomst van partijen op 3 oktober 2019 mogelijk zou hebben gezegd: “..dat het aantal stoelen dat mist, afgezet tegen de totale omzet, wel meevalt...”. Ter zitting verklaarde mr Mak, naar aanleiding van de betwisting zijdens [gedaagde] van de door [A] gebezigde bewoordingen, dat hem niet meer helder voor ogen stond welke bewoordingen [A] exact gebruikte, maar dat het in elk geval ‘woorden van een dergelijke strekking’ waren geweest. Dit betekent dat de feitelijke toedracht die aan de ingeroepen wraking ten grondslag ligt, daarmee allerminst vast staat. Van een evidente situatie, waarbij in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan over de vraag of de bodemrechter zal oordelen dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur door zijn uitlatingen is gecompromitteerd, kan gelet hierop al helemaal geen sprake zijn. Nu evenmin is gesteld of gebleken dat sprake is van omstandigheden die met zich brengen dat van partijen niet kan worden gevergd de procedure bij de bodemrechter af te wachten, zal de vordering onder 1 worden afgewezen. De vorderingen onder 2, 3 en 4 is, vanwege de onverbrekelijke samenhang met de vordering onder 1, eenzelfde lot beschoren.
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	656,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.636,00
      
    
    
      4.7.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.636,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2020.
      
    
  
  
     Vgl de conclusie van de PG bij Hoge Raad 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6995