ECLI:NL:RBNHO:2018:6113, Rechtbank Noord-Holland, 19-07-2018, AWB - 17 _ 3824
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2018-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 18 februari 2016 heeft verweerder aan (..) een exploitatie- en terrasvergunning verleend ten behoeve van het exploiteren van restaurant (..) te (..).

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: HAA 17/3824 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 juli 2018 in de zaak tussen
    
    
      [eisers 1] , te Alkmaar, eisers,
    
    
      en
    
    
    de burgemeester van de gemeente Alkmaar, verweerder, 
    (gemachtigden mr. M. Blom, mr. [naam] en mr. W. de Jong).
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
      
        
          [derde-partij] , handelend onder de naam Restaurant [naam restaurant],
      (gemachtigde mr. S.L. Schram).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 18 februari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan derde-partij ( [derde-partij] ) een exploitatie- en terrasvergunning verleend ten behoeve van het exploiteren van restaurant [naam restaurant] ( [naam restaurant] ) aan het [adres] .
    
    
    
      Eisers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Bij besluit van 13 juli 2016 heeft  verweerder het primaire besluit ingetrokken.
    
    
    
      Bij besluit van 15 juli 2016 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk verklaard, omdat het procesbelang door het intrekken van het primaire besluit was komen te vervallen.
    
    
    
      
        [derde-partij] heeft bezwaar gemaakt tegen de intrekking van het primaire besluit en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft in die zaak op 25 augustus 2016 uitspraak gedaan. De voorzieningenrechter heeft de intrekking van het primaire besluit geschorst en daarbij bepaald dat [derde-partij] het horecabedrijf tussen 01.00 uur en 16.00 uur gesloten dient te houden.
      Verweerder heeft het bezwaar van [derde-partij] tegen de intrekking van het primaire besluit ongegrond verklaard bij besluit van 26 januari 2017. [derde-partij] heeft hiertegen beroep ingesteld en de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft op 28 maart 2017 uitspraak gedaan op het beroep en het verzoek. De voorzieningenrechter heeft het beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 januari 2017 vernietigd en de intrekking van het primaire besluit herroepen. 
    
    
    
      Verweerder heeft vervolgens alsnog inhoudelijk beslist op het bezwaar van eisers gericht tegen het primaire besluit. Bij besluit van 13 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gericht tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eisers hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 7 juni 2018 op zitting behandeld. Eisers zijn in persoon verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen zijn gemachtigden. [derde-partij] is verschenen, met zijn ouders, bijgestaan door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1
      
        [derde-partij] heeft bij verweerder een op 21 mei 2015 ondertekende aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning en een terrasvergunning  Op de aanvraag is bij de vraag om wat voor inrichting het gaat aangegeven dat het gaat om een ‘lounge, eetcafé’. 
      
    
    
      1.2
      Bij de aanvraag is gevoegd het plan “ [naam restaurant] ” van januari 2013. Daarin is aangegeven dat het voornamelijk gaat om het aanbieden van een drankje en/of een hapje met de mogelijkheid tot het nuttigen van een waterpijp. Het assortiment bestaat uit verschillende soorten warme en koude (non-alcoholische) drankjes, verse fruitshakes, warme en koude snacks en een waterpijp. 
      
    
    
      1.3
      In het nadien aangepaste ondernemingsplan “ [naam restaurant] ” van juli 2015 is aangegeven dat het menu van het restaurant voornamelijk zal bestaan uit grill-gerechten, net zoals geserveerd in het grill-restaurant van de vader van [derde-partij] in [plaats] . Daarnaast komen er ook wat kleinere hapjes (mezzes) op het menu te staan.Verder heeft [derde-partij] zijn aanvraag aangepast en bij de vraag om wat voor inrichting het gaat aangegeven dat het gaat om een 'restaurant'.
      
    
    
      1.4
      In de mail van 27 juli 2015 van verweerder aan [derde-partij] is gesignaleerd dat in het (aangepaste) ondernemingsplan in het geheel niet meer wordt gesproken over shisha. Voorts is aangegeven dat bij verweerder nog steeds de indruk bestaat dat het gaat om een eetcafé, hetgeen binnen het ter plaatse geldende bestemmingsplan een zwaardere horecacategorie betreft dan is toegestaan. In antwoord hierop heeft [derde-partij] een mail gestuurd gedateerd 10 augustus 2015. Daarin geeft hij aan dat het hoofddoel is dat de gast tevreden kan terugkijken op een bezoek aan [naam restaurant] , dat de gasten een lunch kunnen nuttigen en dan kunnen “nazitten”. Bij de mail heeft [derde-partij] een concept- menukaart gevoegd en een toelichting. Uit die menu-kaart blijkt dat uitsmijters zullen worden gaan geserveerd, panini’s, soep, salade, vleesgerechten, vegetarische gerechten en nagerechten. Uit de toelichting blijkt dat het de bedoeling is dat [derde-partij] op den duur ook mezzes wil gaan serveren maar dat hij eerst nog wat werkervaring wil opdoen en de keuken moet verbouwen. [derde-partij] heeft ook aangegeven dat hij na het eten eventueel een waterpijp op tafel wil kunnen zetten als gasten daar om vragen.
      
    
    
      1.5
      Verweerder heeft hier blijkens de mail van 2 september 2015 de conclusie uit getrokken dat het voor wat betreft de shisha uitsluitend gaat om een ondersteunende activiteit ten behoeve van de ter plaatse toegestane restaurantfunctie. Verweerder heeft vervolgens de exploitatie- en terrasvergunning verleend voor het uitoefenen van een restaurant (horeca categorie 3).  
      
    
    
      1.6
      De woning van eisers grenst aan de achterzijde aan de zij/achterkant van het pand van [naam restaurant] .
      
      2. Verweerder heeft in het bestreden besluit, kort samengevat, overwogen 
      dat een restaurant ter plaatse is toegestaan op grond van het geldende bestemmingsplan en de gevolgen van een restaurant op de omgeving bij de vaststelling van het bestemmingsplan als aanvaardbaar zijn beoordeeld. Daarbij heeft verweerder geen aanleiding gezien voor het oordeel dat een restaurant met ondersteunende shisha-activiteiten ter plaatse het woon- en leefklimaat zodanig nadelig zullen beïnvloeden dat dit als onaanvaardbaar moet worden beoordeeld. De locatie (het karakter van de straat) is geschikt voor een restaurant en niet gebleken is dat de woonomgeving onder spanning staat. De ervaren overlast kan zo nodig handhavend tegen worden opgetreden en is geen reden om te oordelen dat de vergunning niet had mogen worden verleend. De vrije sluitingstijden vloeien voort uit de Horecanota Alkmaar en niet uit de verleende vergunning en het terras voldoet aan de voorwaarden van de Uitvoeringsregels Horecabeleid.
      
      3. In het beroepschrift hebben eiseres, kort samengevat, gesteld dat de exploitatie van [naam restaurant] , zoals was te verwachten, zorgt voor onaanvaardbare overlast (door onder meer geluid van bezoekers en muziek, stank en schadelijke stoffen) en dat verweerder daar bij het bestreden besluit onvoldoende oog voor heeft gehad, temeer nu de overlast naar is gebleken moeilijk handhaafbaar is. Daarbij hebben eisers erop gewezen dat het achterste deel van het pand waarin [naam restaurant] is gevestigd alleen een woonbestemming heeft en dat het pand daarom voor dat deel niet als horecagelegenheid gebruikt mag worden. Eisers hebben daarom om handhaving verzocht, maar dat verzoek is afgewezen bij besluit van 5 juli 2016. Eisers hebben voorts gesteld dat verweerder in bezwaar gebruik had moeten maken van een externe onafhankelijke adviescommissie en dat verweerder de omwonenden ten onrechte niet vooraf heeft geïnformeerd over het voornemen om aan [derde-partij] exploitatie- en terrasvergunning te verlenen.
      
      
        
          Juridisch kader 
        
      
      
      4. Uit artikel 2:23, eerste lid, aanhef en onder c, van de van toepassing zijnde (op 27 oktober 2016 in werking getreden) Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Alkmaar (Apv) volgt dat onder openbare inrichting dient te worden verstaan de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies worden verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt of bereid. Onder openbare inrichting wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis, clubhuis of sportkantine. Onder openbare inrichting wordt tevens verstaan een bij deze inrichting behorend terras en andere aanhorigheden. 
      
      
        Op grond van artikel 2:24, eerste lid, van de Apv is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een openbare inrichting of terras te exploiteren.
        Op grond van het tweede lid weigert de burgemeester de vergunning indien de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan, voorbereidingsbesluit of in het geval het maximum aantal vergunningen is bereikt.
        Op grond van het derde lid kan de burgemeester onverminderd het bepaalde in Artikel 1:8 de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- of leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting of het terras de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. 
        Bij de toepassing van de in het derde lid genoemde weigeringsgrond houdt de burgemeester op grond van het vierde lid rekening met:
      
      a. het karakter van de straat en de wijk waarin de openbare inrichting is gelegen of zal zijn gelegen; 
      b. de aard van de openbare inrichting;
      c. de spanning waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie;
      d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en
      e. het levensgedrag van de exploitant of de leidinggevende.
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
      5. Voor eisers stelling dat verweerder zich over de afhandeling van het bezwaar van eisers had moeten laten adviseren door een externe onafhankelijke bezwaarcommissie bestaat geen juridische grondslag. Ook was er geen wettelijke verplichting voor verweerder om eisers en andere omwonenden vooraf te informeren over het voornemen om aan [derde-partij] een exploitatievergunning en terrasvergunning te verlenen. De rechtbank volgt eisers op deze punten daarom niet.
      
    
    
      6.1
      Ten aanzien van de stelling van eisers dat [naam restaurant] in feite een shishalounge is en dat verweerder bij de vergunningverlening reeds had moeten onderkennen dat [naam restaurant] voor ontoelaatbare overlast zou gaan zorgen, overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      6.2
      Uit de uiteindelijke aanvraag van de exploitatie- en terrasvergunning voor [naam restaurant] , en de toelichting daarop door [derde-partij] , blijkt dat de opzet was om een restaurant te exploiteren waarbij binnen dat kader als aanvullend product de mogelijkheid wordt geboden om een waterpijp te roken. Verweerder mocht er dan ook bij de beoordeling van de aanvraag vanuit gaan dat de aangevraagde inrichting een restaurant betrof met deze opzet. Het betoog van eisers dat voor verweerder van meet af aan duidelijk had moeten zijn dat  [derde-partij] [naam restaurant] niet conform de aanvraag als restaurant zou gaan exploiteren, maar als shishalounge, verwerpt de rechtbank. Het enkele feit dat [naam restaurant] kort na opening niet conform de vergunning werd geëxploiteerd, is daarvoor onvoldoende. Ter zitting heeft [derde-partij] erkend dat bezoekers in de beginperiode vooral afkwamen op de waterpijp en dat het eten voor de bezoekers bijzaak was, maar [derde-partij] heeft daarbij ook aangegeven dat de zaak inmiddels volgens het aangepaste bedrijfsplan geëxploiteerd wordt als restaurant, met de mogelijkheid om na het eten een waterpijp te roken als aanvullende dienst. Dit is door eisers niet bestreden en ook overigens zijn van de kant van eisers geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen die er op duiden dat [derde-partij] steeds heeft beoogd om [naam restaurant] als shishalounge, en niet als restaurant, te exploiteren.
      
    
    
      6.3
      Niet in geschil is dat het pand op het adres het [adres] voorheen ook gebruikt werd voor de exploitatie van een restaurant. Evenmin in geschil is dat van het eerdere gebruik als restaurant door eisers geen (ontoelaatbare) overlast werd ervaren. In de aard van de inrichting (een restaurant), het karakter van de straat en de wijk waarin de openbare inrichting is gelegen (het centrum van Alkmaar) en de spanning waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds blootstaat, behoefde verweerder daarom naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid op voorhand geen aanleiding te zien om te oordelen dat exploitatie van [naam restaurant] zou leiden tot een ontoelaatbare nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat in de omgeving. Dat [naam restaurant] mogelijk een ander (jonger) publiek trekt, langer open is en als extra dienst waterpijpen aanbiedt, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om hier anders over te oordelen. De rechtbank overweegt hierbij nog dat verweerder op grond van artikel 2.24, derde lid, van de Apv bevoegd is om een exploitatievergunning te weigeren bij vrees voor overlast, maar daartoe niet verplicht is. Verweerder komt dus beoordelingsvrijheid toe bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot weigering van de exploitatievergunning op grond van het bepaalde in artikel 2.24, derde lid, van de Apv. 
      
    
    
      6.4
      Het voorgaande laat overigens onverlet dat eisers van verweerder handhavend optreden tegen [naam restaurant] kunnen verlangen als vast komt te staan dat geldende geur-, geluids-, en/of veiligheidsnormen door de exploitatie van [naam restaurant] worden overtreden.
      
    
    
      7.1
      Ten aanzien van de stelling van  eisers dat exploitatie van [naam restaurant] in het pand aan het [adres] in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Binnenstad Centrum" overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      7.2
      Op het perceel Zevenhuizen 9 rust de bestemming “wonen”. Op een groot deel van het perceel geldt tevens de functieaanduiding “horeca van categorie 3”. Op gronden met die bestemming en functieaanduiding is ingevolge artikel 14.1 van de planregels (in samenhang bezien met artikel 1.35 van de planregels) gebruik als restaurant op de eerste woonlaag toegestaan. De exploitatie van [naam restaurant] als restaurant is in zoverre dus niet in strijd met het bestemmingsplan. 
      
    
    
      7.3
      Voor een deel van de achterzijde van het pand waarin [naam restaurant] is gevestigd geldt de functieaanduiding “horeca van categorie 3” echter niet. Voor dat deel geldt slechts de bestemming “wonen”, zonder nadere aanduiding. Uitgaande van die bestemming is gebruik voor het exploiteren van een restaurant ter plaatse niet toegestaan.  
      
    
    
      7.4
      De stelling van verweerder dat het ontbreken van de nadere aanduiding “horeca van categorie 3” op de verbeelding een vergissing is en dat bedoeld is om de nadere aanduiding voor het gehele perceel te laten gelden volgt de rechtbank niet. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat de juistheid van de verbeelding als uitgangspunt heeft te gelden. Zie in dit verband de uitspraak van 26 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4297). Verweerder verwijst in dit verband naar zijn besluit van 5 juli 2016, waarin is opgenomen dat verweerder "mede gezien de plankaart bij het vorige bestemmingsplan" van mening is dat sprake is van een omissie op de verbeelding van het geldende bestemmingsplan. Bij de stukken ontbreekt echter genoemde plankaart en ook ter zitting heeft verweerder niet kunnen toelichten op welke wijze uit deze plankaart, al dan niet in combinatie met andere omstandigheden, kan worden afgeleid dat sprake is van een omissie in de huidige verbeelding ter plaatse van de locatie van [naam restaurant] . De ook overigens niet nader onderbouwde stelling dat hier sprake moet zijn geweest van een vergissing acht de rechtbank daarom onvoldoende om af te wijken van het uitgangspunt dat dient te worden uitgegaan van de juistheid van de verbeelding. Het bestreden besluit is op dit punt dan ook onvoldoende gemotiveerd.		
      
    
    
      7.5
      De stelling van verweerder dat het deel van het pand waarvoor niet de nadere aanduiding “ horeca van categorie 3” geldt gebruikt wordt als keuken en ondergeschikt is aan de hoofdfunctie van het pand, leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot de conclusie dat geen sprake is van gebruik in strijd met de bestemming. Nog daargelaten of de keuken bij een restaurant als ondergeschikt onderdeel kan worden aangemerkt, geldt dat ook een ondergeschikt deel van een pand niet mag worden gebruikt in strijd met de bestemming. Gebruik in afwijking van de bestemming is alleen toegestaan als daarvoor een omgevingsvergunning is verleend als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef onder c, van de Wet algemene  bepalingen omgevingsrecht (Wabo). In de mail van 2 september 2015 (van [naam] aan [derde-partij] ) heeft verweerder dit voor wat betreft het gebruik van de bovenverdieping (die in afwijking van de bestemming “wonen” ook ten behoeve van de exploitatie van het restaurant gebruikt zou gaan worden) ook aan [derde-partij] meegedeeld. Niet valt in te zien waarom dit voor de achterzijde van het pand anders zou zijn.
      
    
    
      7.6
      Verweerders standpunt dat op grond van artikel 2.24, tweede lid, van de Apv een exploitatievergunning alleen moet worden geweigerd als het gebruik van de voor publiek toegankelijke ruimten binnen de inrichting in strijd is met het bestemmingsplan volgt de rechtbank niet. In artikel 2.23 van de Apv is onder meer bepaald dat een restaurant als openbare inrichting moet worden aangemerkt. Ook de keuken en andere niet voor publiek toegankelijke ruimtes van [naam restaurant] maken onderdeel uit van de openbare inrichting als bedoeld in artikel 2.23 en 2.24 van de Apv. Wanneer het gebruik van deze niet voor publiek toegankelijke ruimten in strijd is het met bestemmingsplan kan geen exploitatievergunning worden verleend. 
      
    
    
      7.7
      Verweerders standpunt ten slotte dat de gestelde strijd met het bestemmingsplan in deze procedure niet meer ter beoordeling voorligt omdat verweerder in zijn onherroepelijk geworden besluit van 5 juli 2017 het standpunt heeft ingenomen dat geen sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan, volgt de rechtbank niet. Met genoemd besluit van 5 juli 2017 is het verzoek om handhaving van eisers afgewezen. Dat brengt echter niet mee dat het door verweerder aan die afwijzing ten grondslag gelegde argument, namelijk dat het gebruik als restaurant ter plaatse planologisch is toegestaan, tussen partijen bindend is komen vast te staan.
      
    
    
      7.8
      
        [derde-partij] heeft gesteld en verweerder heeft ter zitting bevestigd dat het achterste deel van het pand altijd als keuken bij voorheen in het pand gevestigde restaurants in gebruik was en dat dit ook altijd was toegestaan. Volgens [derde-partij] en verweerder mag dit gebruik daarom worden voortgezet op grond van het overgangsrecht als opgenomen in de planregels. Eisers betwisten dit. De stelling dat het gebruik van het achterste gedeelte van het pand als keuken is beschermd door het overgangsrecht is echter door verweerder niet van een verifieerbare onderbouwing voorzien waaruit blijkt van onafgebroken voortgezet gebruik dat op grond van een eerder planologisch regiem was toegestaan. Ook op dit punt ontbreekt in het bestreden besluit een afdoende motivering.
      
    
    
      7.9
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd dat van strijd met het bestemmingsplan geen sprake is. De rechtbank ziet hierin aanleiding om het bestreden besluit vernietigen vanwege strijd met het bepaalde in 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      
    
    
      8.1
      Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. 
      
    
    
      8.2
      De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het in rechtsoverweging 7.9 van deze uitspraak vastgestelde gebrek te herstellen. Het herstellen van het gebrek in het bestreden besluit kan hetzij met een aanvullende of nieuwe motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.
      
    
    
      8.3
      Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. 
      
    
    
      8.4
      De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        draagt verweerder op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
      
      
        stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Jochem, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. E. Degen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2018.
    
    
    
    
    
      griffier							rechter
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak.