ECLI:NL:RBROT:2018:1341, Rechtbank Rotterdam, 28-02-2018, C/10/502502 / HA ZA 16-525
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrijwaringsbeding in algemene voorwaarden. In gegeven omstandigheden is het beroep op dit beding onaanvaardbaar naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/502502 / HA ZA 16-525
    
    
    
      
        Vonnis in vrijwaring van 28 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging
      
        SAIPEM LTD.,
      gevestigd te Kingston upon Thames, Engeland, Verenigd Koninkrijk.
      eiseres,
      advocaat mr. B. van Mieghem te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        STC REPAIRS B.V.,
      gevestigd te Bergen op Zoom,
      gedaagde,
      advocaat mr. R. Sinke te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Saipem en STC Repairs genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 18 oktober 2017 alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
        
        
          de akte over algemene voorwaarde van Saipem, met twee producties;
        
        
          de antwoordakte van STC Repairs, met één productie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    inleiding
    
    
      2.1.
      Bij het schrijven van dit vonnis is de rechtbank ambtshalve op de hoogte geraakt van het feit dat de hoofdzaak van Kvaerner en IF tegen Saipem (C/10/488619 HA ZA 15-1142) is doorgehaald op de rol van 4 oktober 2017. Saipem vordert in de onderhavige vrijwaringsprocedure (zie vonnis in hoofdzaak en vrijwaringen van 1 februari 2017 onder randnummer 6.1) veroordeling van STC Repairs tot betaling aan Saipem van al datgene waartoe Saipem als gedaagde in de hoofdzaak jegens Kvaerner en IF mocht worden veroordeeld. Reeds omdat Saipem in de hoofdzaak, vanwege de doorhaling daarvan, niet meer veroordeeld kan worden, is deze vordering niet toewijsbaar. Overigens wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      2.2.
      In het onder 1.1 genoemde tussenvonnis is de zaak naar de rol verwezen voor uitlating bij akte door Saipem om te reageren op de door STC Repairs onder 3-13 van haar akte van 2 augustus 2017 gestelde feiten en omstandigheden op grond waarvan het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar zou zijn dat Saipem een beroep toekomt op het vrijwaringsbeding in artikel 23.1.1 juncto artikel 23.1.2 van de algemene voorwaarden van Saipem.
      
      
        
          de goede procesorde
        
      
      
    
    
      2.3.
      Saipem voert als primair verweer aan dat de hiervoor in rov. 2.1 genoemde akte van STC Repairs buiten beschouwing dient te blijven omdat STC Repairs onaanvaardbaar laat het standpunt heeft ingenomen dat het beroep van Saipem op het vrijwaringsbeding naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar is. Behandeling van deze nieuwe stelling van STC Repairs verdraagt zich volgens Saipem niet met de eisen van een goede procesorde.
      
    
    
      2.4.
      Zoals is vermeld in rov. 1.2 van het tussenvonnis van 18 oktober 2017, is door STC Repairs op de rol van 16 augustus 2017 vonnis gevraagd en is door Saipem geen verzoek meer gedaan. Saipem heeft de haar op deze rol geboden mogelijkheid om bezwaar te maken tegen de akte van STC Repairs van 2 augustus 2017 voorbij laten gaan. Behandeling thans van de stelling van STC Repairs dat het beroep van Saipem op het vrijwaringsbeding naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar is, levert dan ook geen strijd op met de eisen van een goede procesorde. 
      
      
        
          de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW
        
      
      
      
        (i) inleiding
      
      
    
    
      2.5.
      Het vrijwaringsbeding staat in rov. 2.9 van het tussenvonnis van 7 juni 2017. Voor de overzichtelijkheid wordt dit beding hier nogmaals weergegeven:
      
      
        “23.1.1. The SUB-CONTRACTOR shall be liable for, and shall save, indemnify, hold
        harmless and defend the CONTRACTOR GROUP, from and against the following
        claims, losses, costs, expenses and liabilities, arising as a result of the execution of the
        WORK CONTRACT DOCUMENTS:
      
      
        23.1.2.
        
          any claim, demand, cause of action, loss, expense or liability on account of (...)
          damage to or loss of any property, including but not limited to the property or
          equipment of the CONTRACTOR, the SUB-CONTRACTOR GROUP or Third Parties
          arising out of or in connection with any acts or omissions to act of the employees,
          agents or representatives of the SUB-CONTRACTOR GROUP in the performance of the
          WORK CONTRACT DOCUMENTS. This indemnification is given irrespective of whether
          or not the PARTY to be indemnified was contributory negligent, but excepting where
          the injury, death or damage was solely caused by the WILFUL MISCONDUCT or GROSS
          NEGLIGENCE of the PARTY to be indemnified.”
        
        
      
    
    
      2.6.
      Dit is een beding waarmee schadevergoedingsvorderingen van derden jegens de gebruiker van de algemene voorwaarden worden afgewenteld op de wederpartij van deze gebruiker. Anders dan Saipem meent, is dit vrijwaringsbeding een wezenlijk ander beding dan een exoneratiebeding, omdat dit vrijwaringsbeding geen betrekking heeft op (uitsluiting van) aansprakelijkheid van de gebruiker van de algemene voorwaarden, in casu Saipem, jegens zijn (contractuele) wederpartij, in casu STC Repairs. Dit vrijwaringsbeding leidt nu juist tot vestiging van aansprakelijkheid van STC Repairs tegenover Saipem die er eerder niet was.
      
    
    
      2.7.
      Het antwoord op de vraag of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest en de zwaarte van de schuld (ter zake van het veroorzaken van de desbetreffende schade) mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen.  Zie HR 19 mei 1967, NJ 1967/261 (Saladin/HBU), HR 20 februari 1976, NJ 1976/486 (Pseudo-vogelpest) en HR 25 april 1986, NJ 1986/714 (Smilde)). Bij de beoordeling of het beroep van Saipem op het vrijwaringsbeding gelet op deze omstandigheden onaanvaardbaar is naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW zal de rechter rekening moeten houden met alle feiten waarop de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, in casu STC Repairs, zich heeft beroepen. Vergelijk HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585.
      
    
    
      2.8.
      Zoals is geoordeeld in het op 1 februari 2017 gewezen tussenvonnis in de hoofdzaak met zaak- en rolnummer C/10/488619 / HA ZA 15-1142 van Kvaerner tegen Saipem en STC Repairs, is Saipem jegens Kvaerner aansprakelijk voor de omstandigheid dat twee strand jack supports en twee pull rods van Kvaerner niet behouden zijn maar vernietigd door STC Repairs. Alvorens STC Repairs is overgegaan tot de vernietiging van deze strand jack supports en pull rods van Kvaerner, heeft Saipem STC Repairs enige instructies verstrekt. In het op 7 juni 2007 gewezen tussenvonnis in de onderhavige vrijwaringszaak heeft de rechtbank geoordeeld dat de vernietiging van deze strand jack supports en pull rods door STC Repairs niet het gevolg is geweest van handelen door STC Repairs in strijd met deze instructies van Saipem.
      
    
    
      2.9.
      Tegen deze achtergrond acht de rechtbank voor de beantwoording van de vraag of het beroep van Saipem op het vrijwaringsbeding naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW onaanvaardbaar is, de volgende onder (ii)-(iv) genoemde feiten en omstandigheden van belang.
      
      
        (ii) wat betreft de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin STC Repairs zich de strekking van het beding bewust is geweest
      
      
    
    
      2.10.
      Saipem heeft uitdrukkelijk erkend dat niet specifiek is onderhandeld met STC Repairs over het vrijwaringsbeding. Volgens Saipem heeft STC Repairs echter wel een reële mogelijkheid gehad om over de algemene voorwaarden waar het vrijwaringsbeding deel van uitmaakt te onderhandelen. Saipem heeft namelijk, zo stelt zij verder, STC Repairs per e-mail van 28 februari 2012 uitgenodigd om een offerte te maken voor het demobiliseren van zeeponton S44 en zij heeft bij die gelegenheid deze algemene voorwaarden toegezonden. STC Repairs is van mening dat zij in het geheel niet heeft onderhandeld met Saipem over de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden; de onderhandelingen en gevoerde correspondentie zagen slechts op de uit te voeren werkzaamheden en de prijs, aldus STC Repairs. In bovengenoemde stelling(en) van Saipem leest de rechtbank een erkenning, zij het impliciet, van laatstgenoemde stelling van STC Repairs. Derhalve is vast komen te staan dat partijen niet specifiek hebben onderhandeld over het vrijwaringsbeding. STC Repairs is het vrijwaringsbeding dus niet welbewust overeengekomen en zich dus niet bewust geweest van de strekking daarvan.
      
      
        (iii) wat betreft de zwaarte van de schuld van Saipem en STC Repairs
      
      
    
    
      2.11.
      Feit is dat STC Repairs door zich aan de instructies van Saipem te houden bovengenoemde strand jack supports en pull rods van Kvaerner heeft vernietigd, met schade voor Saipem als gevolg. De rechtbank deelt het standpunt van STC Repairs dat dit geen schade is die zij had kunnen inschatten en afdekken. STC Repairs hoefde er immers uiteraard niet van uit te gaan dat haar opdrachtgever Saipem in strijd met diens afspraken met Kvaerner STC Repairs zou instrueren om zaken van Kvaerner te (laten) vernietigen. Krachtens het vrijwaringsbeding wordt STC Repairs dus opgezadeld met aansprakelijkheid voor schade die uitsluitend het gevolg is van gebrekkige instructies aan STC Repairs en in feite ook gebrekkig toezicht op de werkzaamheden van STC Repairs. Het mag dan misschien zo zijn, zoals Saipem stelt, dat STC Repairs op het gebied van de door haar in deze zaak uitgevoerde werkzaamheden deskundiger is dan Saipem, Saipem heeft echter volstrekt nagelaten duidelijk te maken dat en waarom die deskundigheid STC Repairs ervan had moeten weerhouden om overeenkomstig haar van Saipem ontvangen instructies de strand jack supports en pull rods van Kvaerner te vernietigen.
      
      
        (iv) wat betreft verzekeringen  
      
      
    
    
      2.12.
      Artikel 24 van de algemene voorwaarden van Saipem regelt verzekeringen. Artikel 24 lid 1 bepaalt welke verzekeringen door de sub-contractor, in casu STC Repairs, moeten worden afgesloten:
      
      
        “Without limitation to the SUB-CONTRACTOR’s obligations and responsibilities under the WORK CONTRACT DOCUMENTS, the SUB-CONTRACTOR, at his own cost and charge, shall obtain and maintain in full force and effect throughout the duration of the WORK CONTRACT DOCUMENTS, and any extensions thereof, and including  any  Warranty  Period  as  provided  in  Clause  12 - "Warranties", whichever is the later date, the insurance coverage as specified hereinafter in order to cover his liabilities under the Terms and Conditions of the  WORK CONTRACT DOCUMENTS and in compliance  with  any  applicable  Laws  of  the  Country  in  which  the  WORK(S)  is  performed.  The insurance amounts indicated below are minimum requirements and not limits of liabilily, and they are not to be construed as the CONTRACTOR's consent to substitute its fïnàncial liability in excess of the amounts set forth except as otherwise agreed in the WORK CONTRACT:
      
      
      
        
          i) Workmen's Compensation Insurance, or similar insurance required by any country’s laws which are applicable to any employee of SUB-CONTRACTOR used in performance of   the WORK CONTRACT DOCUMENTS;
        
        
          ii) Employer's  Liability  Insurance with a  limit (to be specified in the WORK  CONTRACT) per occurrence  or,  if  higher,  the  limit  required  by  applicable  laws  to  include  cover  for legal expenses  anywhere in  the  world,  or  one  of  the  other  ways provided  by  applicable  laws whereby an employer shall secure compensation to his employees to tbe extent required by law and agreement  with  employees.  Such insurance shall be endorsed  to the effect that claims formulated by the SUB-CONTRACTOR's personnel against the CONTRACTOR shall be treated as claims against the SUB-CONTRACTOR and compensated by such insurance;
        
        
          iii) General Public Liability Insurance, covering liabilities, as set out in the WORK CONTRACT, for death and injury or sickness of any one person and for loss or damage to property in any one occurrence onshore and offshore. This insurance must cover all operations of SUB­ CONTRACTOR under the WORK CONTRACT DOCUMENTS;
        
        
          iv) Automobile  Public  Liability  Insurance,  covering  owned  and  hired _vehicules  used  by SUB­CONTRACTOR, for the death of or injury to any one person and for all persons injured or killed as a result of one accident and Automobile Public Liability Property Damage lnsurance for loss of or damage to property resulting from any one accident, in compliance with local laws and regulations or with a minimum cover as set out in the WORK CONTRACT;
        
        
          v) Construction Plant and Equipment Insurance, to cover loss of or damage to the Construction Plant  and  Equipment  and/or  Temporary  Work  used  by  the  SUB-CONTRACTOR in  the performance of the WORK(S), up to the full replacement value of such property;
        
        
          vi) Pollution Liability Insurance, to cover any liabilities and/or damages arising out of pollution as a result of the SUB-CONTRACTOR's performance of the WORK(S);
        
        
          vii) Cargo Transit Insurance to be provided on "all risks'' basis in respect of loss of or damage to the property and equipment, occurring whilst in transit from the SUB-CONTRACTOR's or Sub-Supplier's works and/or warehouse until arrival at delivery point(s);
        
        
          viii) Any other insurance specified in the WORK CONTRACT DOCUMENTS.”
        
      
      
      
        De onder (i)-(vii) omschreven verzekeringen zijn geen verzekeringen die dekking verlenen tegen aansprakelijkheid van STC Repairs als onderaannemer (sub-contractor) als gevolg van het vrijwaringsbeding. Uit bepaling (viii) volgt dat STC Repairs als onderaannemer tevens verplicht is andere dan deze onder (i)-(vii) genoemde verzekeringen af te sluiten voor zover die genoemd worden in diens overeenkomst met de aannemer (contractor), derhalve Saipem. In de overeenkomst tussen Saipem en STC Repairs is in artikel 16 bepaald welke verzekeringen STC Repairs moet afsluiten:
      
      
      
        “The SUB-CONTRACTOR shall obtain and maintain throughout the duration of the WORK CONTRACT DOCUMENTS the insurance coverage as provided in the applicable General Terms and Conditions attached to this WORK CONTRACT.
      
    
    
      16.1
      Workmen's Compensation Insurance, or similar insurance required by any country’s laws which are applicable to any employee of SUB-CONTRACTOR used in performance of the WORK CONTRACT DOCUMENTS.
    
    
      16.2
      Employers Liability Insurance shall cover any compensation to employees to the extent required by Law and agreement with employees for a minimum amount of GBP 1,000,000.00 (One Million GB Pounds)
    
    
      16.3
      Comprehensive General Liability Insurance applicable to bodily injury, sickness or death of any one person and for loss or damage to property in any one occurrence shall cover liabilities for a minimum amount of GBP 1,000,000.00 (One Million GB Pounds)
    
    
      16.4
      Automobile Liability Insurance covering owned and hired vehicles used by SUB-CONTRACTOR, applicable to bodily injury, sickness or death of any one or more persons and for loss of or damage to property in compliance with local laws and regulations or higher defined coverages.
    
    
      16.5
      Construction Plant and Equipment Insurance, to cover loss of or damage to the Construction Plant and Equipment and/or Temporary Work used by the SUB-CONTRACTOR in the performance of the WORK(S), up to the full replacement value of such property.
    
    
      16.6
      
        Pollution Liability Insurance, to cover any liabilities and/or damages arising out of pollution as a result of the SUB-CONTRACTOR's performance of the WORK(S).”
        Ook de overeenkomst zélf houdt derhalve geen verplichting in van STC Repairs tot het afsluiten van een verzekering die dekking biedt tegen aansprakelijkheid van STC Repairs als onderaannemer (sub-contractor) als gevolg van het vrijwaringsbeding. STC Repairs was dan ook jegens Saipem niet gehouden tot het afsluiten van zulke verzekering. Dat haar aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven de onderhavige schade niet dekt, zoals STC Repairs stelt, kan haar, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dan ook niet worden verweten.
        (v) conclusie
      
      
    
    
      2.13.
      De hierboven uiteengezette omstandigheden dat STC Repairs het vrijwaringsbeding niet welbewust is overeengekomen en zich de strekking van dit beding niet bewust was, dat STC Repairs krachtens dit beding wordt opgezadeld met aansprakelijkheid voor schade die uitsluitend het gevolg is van gebrekkige instructies van Saipem terwijl STC Repairs deze instructies nauwgezet heeft nageleefd en dat van STC Repairs niet verwacht had mogen worden een verzekering af te sluiten die dekking bood tegen aansprakelijkheid als gevolg van dit beding maken het beroep door Saipem op dit beding onaanvaardbaar naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 Rv. Het beding moet derhalve buiten toepassing blijven.
      
    
    
      2.14.
      
        Volgens Saipem is het vrijwaringsbeding niet ongebruikelijk in de branche waarin Saipem en STC Repairs werkzaam zijn, ter onderbouwing waarvan Saipem wijst op 
        het vrijwaringsbeding van artikel 13 lid 6 - artikel “13.6” - van de (Engelse versie van de) algemene voorwaarden van de Vereniging Nederlandse Scheepsbouw Industrie (VNSI) (prod. 6 van STC Repairs):
      
      
      
        
          Customer shall hold harmless and indemnify the yard and its employees for each claim by third parties in connection with the performance by the yard of the agreement, insofar as those claims exceed or differ from the liability of the yard towards customer. 
        
      
      
      
        (De Nederlandse versie van deze bepaling luidt als volgt:
      
      
      
        
          Opdrachtgever zal de Werf en zijn werknemers vrijwaren van iedere aanspraak van derden in verband met de uitvoering van de overeenkomst door de Werf, in zoverre die aanspraken méér of anders zijn dan die welke de opdrachtgever toekomen jegens de Werf.)
      
      
      
        Weliswaar vertoont het onderhavige vrijwaringsbeding gelijkenis met dit vrijwaringsbeding en zijn Saipem en STC Repairs beide werkzaam in de branche waarin algemene voorwaarden als de VNSI-voorwaarden gehanteerd plegen te worden, althans in een vergelijkbare branche, dat betekent nog niet dat, zoals STC Repairs terecht opmerkt, het onderhavige vrijwaringsbeding daarom zonder meer redelijk of aanvaardbaar is. Dit argument van Saipem kan derhalve niet afdoen aan de onaanvaardbaarheid van haar beroep op het vrijwaringsbeding.
      
      
      
        
          geen aansprakelijkheid van STC Repairs jegens Saipem
        
      
      
    
    
      2.15.
      Ook het vrijwaringsbeding kan derhalve niet leiden tot aansprakelijkheid van STC Repairs jegens Saipem. Bij gebreke van andere grondslagen zal de vordering van Saipem dan ook worden afgewezen.     
      
      
        
          de proceskosten 
        
      
      
    
    
      2.16.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Saipem in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van STC Repairs worden tot aan deze uitspraak begroot op:
      
        
          
            salaris advocaat			€ 4.000,00		(2 x tarief € 2.000,00)
          
        
        
          totaal				€ 4.000,00.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      veroordeelt Saipem in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op€ 4.000,00.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2018.
      901/1573