ECLI:NL:GHLEE:2008:BE7324, Gerechtshof Leeuwarden, 15-08-2008, 200.009.911
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: De aard van het dwangmiddel van de inbewaringstelling ingevolge artikel 87 Fw impliceert een zekere mate van urgentie. Het doel ervan is immers te voorkomen dat de gefailleerde de afwikkeling van het faillissement belemmert. De vrijheidsberoving heeft de strekking te verhinderen dat de gefailleerde zich ten nadele van de boedel aan zijn verplichtingen als schuldenaar onttrekt. Indien de inbewaringstelling niet onmiddellijk wordt ten uitvoer gelegd, krijgt de kwaadwillende gefailleerde, tegen wie het dwangmiddel juist vanwege zijn kwaadwillendheid is ingeroepen, alle gelegenheid zich nog meer of nog langer - en mogelijk zelfs definitief - aan zijn verplichtingen te onttrekken. 
        Het openbaar ministerie is op grond van artikel 87 lid 2 Fw weliswaar belast met de tenuitvoerlegging van het bevel tot inbewaringstelling, maar van de curator mag als direct belanghebbende een actieve rol worden verwacht in het bevorderen van en het toezicht op de tenuitvoerlegging. De curator heeft sinds de beschikking waarvan beroep echter geen stappen in die richting genomen. Nu het door de rechtbank afgegeven bevel tot inbewaringstelling van [appellant] ruim zes weken nadien nog steeds niet ten uitvoer is gelegd, kan de curator zich thans in redelijkheid niet meer op het standpunt stellen dat de inbewaringstelling noodzakelijk is om [appellant] te dwingen tot nakoming van diens verplichtingen. Zin en doel zijn aan de inbewaringstelling bij deze stand van zaken komen te ontvallen.

Beschikking d.d. 15 augustus 2008 
      Zaaknummer 200.009.911
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[appellant],
      	wonende te [woonplaats appellant],
      	appellant,
      	hierna te noemen: [appellant],
      	procureur mr. P. Stehouwer,
      	advocaat mr. J.E. Veenman.
    
    	
    
    Belanghebbende:
    
    
      mr. J.J. Gevers,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellant],
      kantoorhoudende te Assen,
      hierna ook te noemen: de curator.	
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      Bij beschikking van 23 juni 2008 heeft de rechtbank Assen de inbewaringstelling bevolen van [appellant], te ondergaan in het Huis van Bewaring De Grittenborgh te Hoogeveen en/of een ander Huis van Bewaring.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 10 juli 2008, heeft [appellant] verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en opnieuw recht doende het verzoek tot zijn inbewaringstelling af te wijzen. 
    
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van de griffier van de rechtbank Assen van 18 juli 2008 met bijlagen. 
    
    Ter zitting van 7 augustus 2008 is de zaak behandeld. Verschenen zijn mr. Veenman en de curator mr. Gevers.
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
      1. [appellant] heeft van 16 juni 2007 tot 23 november 2007 een eenmanszaak - Computerreparatie Alkmaar genaamd - geëxploiteerd, waarbij hij zich bezighield met de verkoop en de reparatie van computers.
    
    
    2. Bij vonnis van 15 januari 2008 van de rechtbank Assen is [appellant] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J. van der Vinne tot rechter-commissaris en onder aanstelling van mr. J.J. Gevers als curator.
    
    3. Op verzoek van de curator is [appellant] op 15 mei 2008 gehoord door de waarnemend rechter-commissaris, mr. M.E. van Rossum. Ter gelegenheid daarvan heeft de waarnemend rechter-commissaris [appellant] opgedragen de administratie en de roerende goederen van Computerreparatie Alkmaar uiterlijk op 19 mei 2008 af te leveren bij de curator en hem daarbij te verstaan gegeven dat bij het in gebreke blijven daarvan een voorstel inbewaringstelling aan de rechtbank zal worden gedaan. 
    
    
      4. Nadat de curator [appellant] nog enig respijt had gegeven heeft hij de rechter-commissaris bij brief van 30 mei 2008 verzocht het verzoek tot inbewaringstelling voort te zetten, aangezien [appellant] niet had voldaan aan de op hem in het kader van het faillissement rustende verplichtingen. Bij brief van 
      20 juni 2008 heeft [appellant] zich tegen het verzoek van de curator verweerd.
    
    
    5. Op voordracht van de rechter-commissaris d.d. 3 juni 2008 heeft de rechtbank bij de beschikking waarvan beroep beslist als hiervoor vermeld onder "Het geding in eerste aanleg". Tegen deze beslissing is het appel van [appellant] gericht.
    
    
      De ontvankelijkheid van het appel
      6. Een op artikel 87 Faillissementswet (hierna: Fw) berustende beschikking betreft niet het beheer of de vereffening van de failliete boedel als bedoeld in artikel 85 Fw, maar heeft tot onderwerp de vraag of de vrijheid van de persoon van de gefailleerde op grond van de bepalingen van de Faillissementswet kan worden aangetast. Artikel 85 Fw dat hoger beroep van beschikkingen betreffende het beheer of de vereffening van de failliete boedel uitsluit, mist derhalve toepassing. 
    
    
    7. Dit brengt mee dat de beschikking tot inbewaringstelling van [appellant] vatbaar is voor hoger beroep.
    
    
      De overwegingen
      8. Op grond van het bepaalde in artikel 87 Fw kan de rechter (onder meer) op voordracht van de rechter-commissaris bevelen, dat de gefailleerde, wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen, in verzekerde bewaring wordt gesteld.
    
    
    
      9. De rechtbank heeft aan haar beslissing ten grondslag gelegd dat [appellant] de gemaakte afspraken niet is nagekomen. Hij heeft niet alle roerende zaken en ook de administratie niet ingeleverd bij de curator, aldus de rechtbank. Bovendien heeft [appellant] naar het oordeel van de rechtbank nagelaten een bedrag van 
      € 5.500,- over te maken op de boedelrekening.
    
    
    10. Vast staat dat [appellant] twee printers en twee espressoapparaten aan de curator heeft afgeleverd. 
    
    11. De curator stelt dat het de afspraak was dat [appellant] nog meer goederen bij hem zou inleveren. Ter onderbouwing daarvan heeft de curator op de zitting van het hof een handgeschreven lijst overgelegd. Volgens de curator geeft deze lijst een opsomming van de door hem op 9 mei 2008 met [appellant] gemaakte afspraken over de bij hem in te leveren goederen. 
    
    12. [appellant] bestrijdt dat het voor hem duidelijk was welke specifieke roerende zaken hij bij de curator diende in te leveren. Onder verwijzing naar de inhoud van het proces-verbaal van het faillissementsverhoor d.d. 15 mei 2008 stelt [appellant] enkel te hebben toegezegd dat hij spullen die in een loods van een derde lagen bij de curator zou inleveren. [appellant] stelt al deze goederen, te weten twee printers en twee espressoapparaten, aan de curator te hebben afgeleverd. [appellant] betwist te beschikken over de door de curator overgelegde lijst en bestrijdt de inhoud daarvan.  
    
    
      13. De curator stelt voorts dat hij met [appellant] heeft afgesproken dat hij de verkoopwaarde van twee in zijn bezit zijnde Loewe LCD televisies op de boedelrekening zou storten in plaats van dat hij deze televisies zou afleveren aan de curator. Het in de beschikking van de rechtbank genoemde bedrag van 
      € 5.500,- betreft de verkoopwaarde van de desbetreffende televisies, aldus de curator.
    
    
    14. [appellant] betwist ook deze afspraak. Uit de inhoud van het proces-verbaal van het faillissementsverhoor d.d. 15 mei 2008 blijkt niets van een dergelijke toezegging zijnerzijds, aldus [appellant].
    
    15. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [appellant] had het op de weg van de curator gelegen om de door hem met [appellant] ter afwikkeling van diens faillissement gemaakte afspraken - over de concrete goederen en/of de daarvoor in de plaats komende bedragen, die hij bij de curator diende in te leveren en/of op de boedelrekening diende te storten - te onderbouwen. Nu elke handtekening of enige toelichting op de door de curator overgelegde lijst van de volgens hem met [appellant] op 9 mei 2008 gemaakte afspraken ontbreekt, is de curator naar het oordeel van het hof niet voldoende geslaagd in de op hem rustende stelplicht. Derhalve zijn de door de curator gestelde en aan de beslissing van de rechtbank (mede) ten grondslag gelegde (niet nagekomen) afspraken met [appellant] op het punt van de specifieke goederen en het bedrag van € 5.500,- niet voldoende komen vast te staan. De curator heeft geen bewijs aangeboden en het hof ziet geen aanleiding hem daarmee ambtshalve te belasten, nog daargelaten dat de onderhavige procedure daarvoor geen of nauwelijks ruimte biedt.
    
    16. Voor wat betreft de administratie van de eenmanszaak van [appellant] is het hof van oordeel dat uit het proces-verbaal van het faillissementsverhoor d.d. 15 mei 2008 genoegzaam blijkt dat [appellant] deze voor 19 mei 2008 bij de curator diende af te leveren. [appellant] heeft aan die verplichting niet voldaan. De verklaring die hij daarvoor heeft gegeven, komt het hof niet aannemelijk voor. Als het al waar zou zijn dat de administratie was opgenomen in een niet meer functionerende computer, had het op de weg van [appellant] gelegen deze computer aan de curator voor onderzoek af te staan. Niet gesteld of gebleken is dat hij dat heeft gedaan. Het niet nakomen van de onderhavige verplichting is zodanig ernstig dat het inzetten van het dwangmiddel van inbewaringstelling gerechtvaardigd zou zijn.
    
    17. Ter zitting in hoger beroep is echter gebleken dat het door de rechtbank gegeven bevel tot inbewaringstelling van [appellant] nog niet ten uitvoer is gelegd, terwijl een bevel tot inbewaringstelling uitvoerbaar bij voorraad is. 
    
    18. De aard van het dwangmiddel van de inbewaringstelling ingevolge artikel 87 Fw impliceert een zekere mate van urgentie. Het doel ervan is immers te voorkomen dat de gefailleerde de afwikkeling van het faillissement belemmert. De vrijheidsberoving heeft de strekking te verhinderen dat de gefailleerde zich ten nadele van de boedel aan zijn verplichtingen als schuldenaar onttrekt. Indien de inbewaringstelling niet onmiddellijk wordt ten uitvoer gelegd, krijgt de kwaadwillende gefailleerde, tegen wie het dwangmiddel juist vanwege zijn kwaadwillendheid is ingeroepen, alle gelegenheid zich nog meer of nog langer - en mogelijk zelfs definitief - aan zijn verplichtingen te onttrekken. 
    
    19. Het openbaar ministerie is op grond van artikel 87 lid 2 Fw weliswaar belast met de tenuitvoerlegging van het bevel tot inbewaringstelling, maar van de curator mag als direct belanghebbende een actieve rol worden verwacht in het bevorderen van en het toezicht op de tenuitvoerlegging. De curator heeft sinds de beschikking waarvan beroep echter geen stappen in die richting genomen. Nu het door de rechtbank afgegeven bevel tot inbewaringstelling van [appellant] ruim zes weken nadien nog steeds niet ten uitvoer is gelegd, kan de curator zich thans in redelijkheid niet meer op het standpunt stellen dat de inbewaringstelling noodzakelijk is om [appellant] te dwingen tot nakoming van diens verplichtingen. Zin en doel zijn aan de inbewaringstelling bij deze stand van zaken komen te ontvallen.
    
    
      Slotsom
      20. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw beslissende:
      wijst af de voordracht van de rechter-commissaris om [appellant] op grond van artikel 87 Fw in verzekerde bewaring te stellen.
    
    
    
      Aldus gegeven door mrs. Hermans, voorzitter, Jonkman en Duursma-Olthuis, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van vrijdag 
      15 augustus 2008 in bijzijn van de griffier.