ECLI:NL:HR:2015:1414, Hoge Raad, 29-05-2015, 15/00335
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Jeugdzorg. Machtiging tot het doen opnemen in gesloten jeugdinrichting. Art. 6 Wjz (oud) en art. 24 Uitvoeringsbesluit Wjz. Rechtsgevolg van ontbreken ‘verzilveringstermijn’ in indicatiebesluit; art. 29b lid 4 Wjz (oud), art. 5 lid 1 onder d EVRM.  Persoonlijk onderzoek van de minderjarige door gedragswetenschapper (art. 29b lid 5 Wjz (oud), art. 6.1.2 lid 6 Jeugdwet). Onmogelijkheid van onderzoek; ingrijpend karakter vrijheidsbeneming; mogelijkheid van voorlopige machtiging (art. 29c Wjz (oud) en HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5422, NJ 2013/412).

29 mei 2015
    Eerste Kamer
    15/00335
    EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
    
      
        [de minderjarige],verblijvende op een onbekend adres,
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr. N.C. van Steijn,
      
    
    
      	t e g e n
      
    
    
      1. de stichting STICHTING JEUGDBESCHERMING ROTTERDAM RIJNMOND,gevestigd te ROTTERDAM,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. M.M. van Asperen, 
      2. [de moeder],wonende te [woonplaats],
      BELANGHEBBENDE in cassatie, 
      niet verschenen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de minderjarige, Jeugdzorg en de moeder.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de beschikking in de zaak C/10/449554/JE RK 14-1281 van de rechtbank Rotterdam van 12 mei 2014;
    b.	de beschikking in de zaak 200.153.810/01 van het gerechtshof Den Haag van 29 oktober 2014. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft de minderjarige beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Jeugdzorg heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.
      	De advocaat van de minderjarige heeft bij brief van 7 april 2015 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	De minderjarige is in 1999 geboren. Zijn moeder heeft het gezag. 
        (ii)	Bij beschikking van 21 november 2013 is machtiging verleend om de minderjarige in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg te doen opnemen en te doen verblijven tot 28 mei 2014.
        (iii) De minderjarige is op 18 januari 2014 weggelopen bij De Vaart, een instelling voor gesloten jeugdzorg. 
      
      
      
        3.2.1
        In het onderhavige geding heeft Jeugdzorg onder meer verzocht een nieuwe machtiging tot verblijf in een instelling voor gesloten jeugdzorg te verlenen. Jeugdzorg heeft een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper als bedoeld in art. 29b lid 5 van de (inmiddels vervallen) Wet op de Jeugdzorg (hierna: Wjz (oud)) overgelegd. In die verklaring is vermeld dat onderzoek van de minderjarige niet mogelijk is omdat hij is weggelopen en zijn verblijfplaats niet bekend is. 
        
        
      
      
        3.2.2
        Na de minderjarige telefonisch te hebben gehoord, heeft de rechtbank de machtiging verleend voor de periode tot 28 mei 2015. Met betrekking tot de instemmende verklaring van de gedragswetenschapper van 9 mei 2014 heeft de rechtbank overwogen dat onderzoek van de minderjarige op dat moment feitelijk onmogelijk was en dat de instemmende verklaring derhalve berust op feiten en bevindingen uit het dossier. De rechtbank achtte het de verantwoordelijkheid van Jeugdzorg om, zodra de behandeling in gesloten jeugdzorg feitelijk zou kunnen worden hervat (na bekend worden van de verblijfplaats van de minderjarige en overbrenging naar de instelling), alsnog een onderzoek van de minderjarige te doen plaatsvinden door de gedragswetenschapper.
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft de beschikking bekrachtigd. Het heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen:
          “Geldigheid indicatiebesluit en instemmings-verklaring
          5. De minderjarige stelt, kort samengevat, dat aan het verzoek van Jeugdzorg in eerste aanleg geen geldig indicatiebesluit ten grondslag ligt. Verzuimd is namelijk om een zogenoemde ‘verzilveringstermijn’ op te nemen, zoals wettelijk is verplicht op grond van artikel 6 lid 1 sub d Wet op de jeugdzorg (hierna: Wjz). Bovendien is de verzilveringstermijn van dertien weken inmiddels verstreken. Volgens de minderjarige dient het verzoek daarom te worden afgewezen wegens een gebrek aan belang. Ook komt de minderjarige op tegen de wijze van totstandkoming en de inhoud van de instemmingsverklaring. Deze berust namelijk slechts op een dossierstudie en niet op recente informatie.
        
        
        
          7. (…) De in artikel 1:262 lid 3 BW neergelegde vervaltermijn waarbinnen een machtiging tot uithuisplaatsing van een onder toezicht gestelde minderjarige op de voet van artikel 1:261 BW ten uitvoer moet worden gelegd, geldt niet voor een machtiging tot opname in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg op grond van artikel 29b e.v. Wjz (HR 19 oktober 2012, LJN BQ4724). De termijn uit artikel 24 Uitvoeringsbesluit Wjz waarbinnen een aanspraak tot gelding moet worden gebracht van (ten hoogste) dertien weken, is komen te vervallen (KB van 31 oktober 2007, Stb. 446). De klacht van de minderjarige over de geldigheid van het indicatiebesluit faalt.
        
        
        
          8. Wat betreft de klacht over de instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper, overweegt het hof dat deze op basis van artikel 29b lid 5 Wjz noodzakelijk is voor de verlening van een machtiging tot uithuisplaatsing. De gedragswetenschapper dient de minderjarige in eigen persoon kort tevoren te hebben onderzocht. Vanwege het feit dat de minderjarige op 18 januari 2014 is weggelopen en verbleef op een voor de moeder en Jeugdzorg onbekend adres, was het niet mogelijk voor de gedragswetenschapper om de minderjarige in eigen persoon kort tevoren te onderzoeken. Pas op 7 oktober 2014 is onder andere aan de moeder en Jeugdzorg bekend gemaakt dat de minderjarige sinds 15 augustus 2014 verblijft bij zijn grootouders. Uit de stukken komt echter een voldoende helder beeld naar voren van de zorgwekkende situatie waarin de minderjarige verkeert, daarom staat het vereiste uit artikel 29b Wjz niet aan de verlening van een machtiging tot gesloten plaatsing in de weg. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat aan alle formele vereisten van artikel 29b Wjz is voldaan. Wanneer Jeugdzorg echter overgaat tot tenuitvoerlegging van de machtiging tot gesloten plaatsing, is het de verantwoordelijkheid van Jeugdzorg om alsnog spoedig een onderzoek van de minderjarige in eigen persoon te laten plaatsvinden door de gedragswetenschapper.”
        
        
      
    
    
      3.3
      Onderdeel 1 betoogt dat het feit dat art. 1:262 lid 3 BW niet van toepassing is en dat de termijn van art. 24 Uitvoeringsbesluit Wjz is komen te vervallen, niet wegneemt dat Jeugdzorg op grond van art. 6 lid 1, aanhef en onder d, Wjz (oud) nog steeds gehouden was om in haar besluit de termijn aan te geven waarbinnen de aanspraak tot gelding moet zijn gebracht. Volgens het onderdeel leidt de niet-tenuitvoerlegging binnen deze ‘verzilveringstermijn’ op grond van art. 6 lid 3 Wjz (oud) tot verval van de aanspraak. Het hof heeft dit miskend, dan wel onvoldoende gemotiveerd waarom de ‘verzilveringstermijn’ niet in het besluit behoefde te worden opgenomen.
      
      
        3.4.1
        Op de onderhavige zaak is van toepassing de Wet op de Jeugdzorg van 22 april 2004 (Stb. 2004, 306), zoals laatstelijk gewijzigd bij Wet van 4 december 2013, Stb. 2013, 560. Laatstgenoemde wet (‘Veegwet VWS 2013’) is in werking getreden op 15 februari 2014. De Wjz is met ingang van 1 januari 2015 vervallen door de inwerkingtreding van de Jeugdwet (hierna: Jw). 
        
      
      
        3.4.2
        
          Art. 6 Wjz (oud) luidde voor de wijziging per 15 februari 2014: 
          “1. Indien de stichting een besluit neemt, waarbij wordt vastgesteld dat een cliënt is aangewezen op zorg als bedoeld in artikel 5, tweede lid, geeft zij daarbij in ieder geval:
          (…)
          d. de termijn waarbinnen de aanspraak tot gelding moet zijn gebracht;
          (…).
          3.(…) indien een aanspraak niet binnen de termijn, bedoeld in het eerste lid, onder d, tot gelding is gebracht, vervalt de aanspraak.
          (…).”
        
        
        
          De MvT bij de Wjz vermeldt over deze voorschriften (destijds art. 5 leden 4 en 5): 
          “(…) Het indicatiebesluit zal ook de termijn moeten bevatten waarbinnen de geïndiceerde jeugdzorg uiterlijk tot gelding moet zijn gebracht. Het doel hiervan is te voorkomen dat de zorg door tijdsverloop niet meer aansluit bij de behoefte van de cliënt.
          Het voorgestelde vijfde lid regelt de rechtsgevolgen van het verstrijken van beide termijnen. De desbetreffende aanspraak vervalt door het verstrijken van de termijn.”
          (Kamerstukken II 2001/2002, 28 168, nr. 3, p. 55).
        
        
      
      
        3.4.3
        
          In art. 24 Uitvoeringsbesluit Wjz was bepaald dat de in het indicatiebesluit te noemen termijn waarbinnen de aanspraak tot gelding moet worden gebracht, ten hoogste dertien weken bedraagt. Met ingang van 21 november 2007 is deze bepaling komen te vervallen. De Nota van Toelichting vermeldt daarover (Stb. 2007, 446):
          “Artikel 6, eerste lid, van de Wet op de jeugdzorg bepaalt dat het bureau jeugdzorg in het indicatiebesluit een termijn moet opnemen waarbinnen een aanspraak tot gelding moet worden gebracht. Het bureau jeugdzorg zal van geval tot geval, op basis van een inschatting op het moment waarop het indicatiebesluit wordt genomen, moeten bekijken hoe lang het verantwoord is de aanspraak te laten bestaan voordat hij tot gelding wordt gebracht. Artikel 24 van het Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg maximeerde de termijn op dertien weken. Aan een maximum termijn bestaat geen behoefte meer.
          Het bureau jeugdzorg is goed in staat de inschatting te maken wanneer het nodig is weer naar een indicatiebesluit te kijken als de cliënt zonder hulp blijft. Het handhaven van de wettelijke maximum termijn betekent slechts onnodige bureaucratie.”
        
        
      
      
        3.4.4
        De Veegwet VWS 2013 heeft geen wijziging gebracht in het bovenstaande. Gehandhaafd is dus de eis dat het indicatiebesluit de termijn vermeldt waarbinnen de aanspraak tot gelding moet zijn gebracht, met andere woorden: de zorg moet zijn aangevangen (art. 6 lid 1, aanhef en onder c Wjz (oud); hierna ook: de verzilveringstermijn). Ook is gehandhaafd dat de aanspraak vervalt indien deze niet binnen die termijn tot gelding is gebracht (art. 6a lid 1, aanhef en onder a Wjz (oud)).
        
      
      
        3.4.5
        Nu de wet bepaalt dat het indicatiebesluit de verzilveringstermijn moet vermelden, rijst de vraag welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan de niet-naleving daarvan. Dat is niet het rechtsgevolg vermeld in art. 6a lid 1, aanhef en onder a Wjz (oud) (verval van de aanspraak). Dat rechtsgevolg is immers verbonden aan het niet binnen de verzilveringstermijn tot gelding brengen van de aanspraak door de cliënt en heeft geen betrekking op het geval waarin het bureau jeugdzorg heeft verzuimd zodanige verzilveringstermijn in het indicatiebesluit op te nemen. 
        
      
      
        3.4.6
        Uit art. 29b lid 4 Wjz (oud) in verbinding met art. 5 lid 1, aanhef en onder d, EVRM volgt dat de rechter in zodanig geval het verzoek tot het verlenen van een machtiging tot onvrijwillige opneming in een instelling voor gesloten jeugdzorg niet kan toewijzen. Ingevolge eerstgenoemde bepaling kan de rechter de verzochte machtiging immers slechts verlenen indien de betrokken stichting een besluit als bedoeld in art. 6 lid 1 Wjz (oud) heeft genomen. Tot de in art. 6 lid 1 Wjz (oud) genoemde eisen waaraan een besluit dient te voldoen, behoort dat daarin een termijn wordt opgenomen waarbinnen de aanspraak tot gelding moet zijn gebracht. Het daarmee beoogde doel – herbeoordeling van de noodzaak tot vrijheidsbeneming indien de maatregel niet binnen die termijn is geëffectueerd – strookt met het ingrijpende karakter van een gesloten plaatsing. Wel kan de rechter, indien hij dat geraden acht, het bureau jeugdzorg in de gelegenheid stellen een nieuw indicatiebesluit over te leggen waarin een verzilveringstermijn is opgenomen.  
        
      
    
    
      3.5
      Gelet op het voorgaande slaagt onderdeel 1.
      
      
        3.6.1
        Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat aan het verlenen van de machtiging niet in de weg staat dat de gedragswetenschapper de minderjarige niet persoonlijk heeft onderzocht. Het betoogt onder meer dat art. 29b lid 5 Wjz (oud) strikt moet worden toegepast en dat het hof heeft miskend dat in het geval van feitelijke onmogelijkheid de weg van de voorlopige machtiging van art. 29c Wjz (oud) moet worden bewandeld. 
        
      
      
        3.6.2
        Ook dit onderdeel slaagt. 
        
      
      
        3.6.3
        Art. 29b lid 5 Wjz (oud) schrijft voor dat de gedragswetenschapper die de in deze bepaling bedoelde instemmingsverklaring afgeeft, de jeugdige met het oog op die verklaring kort tevoren heeft onderzocht (vgl. voor het sinds 1 januari 2015 geldende recht art. 6.1.2 lid 6 Jw). De wetgever heeft de instemming van een gedragswetenschapper als hoofdregel nodig geacht in verband met de ingrijpende aard van de maatregel van gesloten jeugdzorg; de gedragswetenschapper dient te toetsen of beperking van de vrijheid van de jeugdige nodig is in verband met de opvoeding (vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5422, NJ 2013/412, rov. 3.7). 
        
      
      
        3.6.4
        Art. 29c Wjz (oud) voorziet in de mogelijkheid van een voorlopige machtiging indien de machtiging van art. 29b Wjz (oud) niet kan worden afgewacht en onmiddellijke verlening van jeugdzorg noodzakelijk is. Ook in dit geval is de instemming van een gedragswetenschapper vereist en dient deze de jeugdige met het oog daarop kort tevoren te hebben onderzocht, tenzij onderzoek feitelijk onmogelijk is, aldus art. 29c lid 4 Wjz (oud) (vgl. art. 6.1.3 lid 3 Jw). Art. 29b lid 5 Wjz (oud) voorziet niet in een zodanige uitzondering. Mede tegen de achtergrond van art. 5 lid 1, aanhef en onder d, EVRM, dat bepaalt dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen dan overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure, dient dan ook te worden aangenomen dat, indien persoonlijk onderzoek van de minderjarige feitelijk onmogelijk is, slechts de weg van een voorlopige machtiging openstaat (vgl. ook de MvT bij art. 6.1.3 Jw, Kamerstukken II 2012/2013, 33 684, nr. 3, p. 189). De met het oog op een zodanige voorlopige machtiging in HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5422, NJ 2013/412 geboden mogelijkheid dat de rechter de voorwaarde stelt dat het bureau jeugdzorg het onderzoek door een gedragswetenschapper onverwijld doet plaatsvinden zodra dit feitelijk mogelijk is geworden, mist in geval van een machtiging op de voet van art. 29b Wjz (oud) dus toepassing.
        
      
    
    
      3.7
      Het voorgaande brengt mee dat het verzoek had moeten worden afgewezen. De Hoge Raad zal dienovereenkomstig beslissen.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 29 oktober 2014;
      wijst het verzoek tot verlening van een machtiging om de minderjarige in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg te doen verblijven af.
    
    
    
      	Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 29 mei 2015.