ECLI:NL:RBDHA:2019:3795, Rechtbank Den Haag, 17-04-2019, C/09/555304 / HA ZA 18-708
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Mislukte samenwerking bij het op de markt brengen van een afslankbeugel. Afslankbeugel voldoet niet aan de eisen. Wanprestatie, schadevergoeding. Beledigingen en bedreiging door ontwikkelaar afslankbeugel. Resputatieschade. Uitingverbod, dwangsom.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/555304 / HA ZA 18-708
    
    
    
      
        Vonnis van 17 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1OCS, ORTHO CORPUS SLIM B.V. te Purmerend,
    2. [eiser 2] te [plaats 1] ,
    3. [eiser 3] te [plaats 2] ,
    
      eisers in conventie, gedaagden sub 1 en 2 tevens verweerders in reconventie,
      advocaat mr. Ph.W.M. ter Burg te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] te [plaats 3] ,
    
      2. SMALL BITE B.V. te Bussum ,
      gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      advocaat mr. P.L.M.F. Roosendaal te Oss.
    
    
    
      Partijen zullen hierna gezamenlijk OCS c.s. en Small Bite c.s. genoemd worden, dan wel afzonderlijk OCS, [eiser 2] , [eiser 3] , [gedaagde 1] en Small Bite.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 15 juni 2018, met producties 1 tot en met 68;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 16;
        
        
          het tussenvonnis van 10 oktober 2018, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2019 en de daarin genoemde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2019 is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Zij zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen van feitelijke aard op de verslaglegging kenbaar te maken. OCS c.s. en Small Bite c.s. hebben bij brieven van 5 februari 2019 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De rechtbank zal de brieven van partijen lezen alleen voor zover zij zien op de feitelijke weergave van hetgeen tijdens de comparitie naar voren is gebracht. 
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Orthocenter N.V. is de houdstermaatschappij is van de Orthocenter Groep. Deze groep is gespecialiseerd in orthodontische behandelingen en heeft 48 praktijken in Nederland. 
    
    
      2.2.
      
        [eiser 2] is statutair directeur van Orthocenter N.V. Deze vennootschap is enig aandeelhouder en bestuurder van OCS. 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser 3] is in dienst van OCS en voert het dagelijks bestuur over OCS. 
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde 1] heeft een beugel ontwikkeld, die na plaatsing in de mond het eetvolume bij de drager ervan beperkt, met als doel gewichtsvermindering. [gedaagde 1] heeft de exploitatie van deze zogeheten Smallbite afslankbeugel (hierna: de afslankbeugel) ondergebracht in Small Bite. 
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde 1] en de heer [X] (hierna: [X] ) zijn (gezamenlijk bevoegde) bestuurders van Small Bite. [X] is daarnaast werkzaam als orthodontist.
      
    
    
      2.6.
      Nadat Orthocenter N.V. in contact was gekomen met [gedaagde 1] en Small Bite, heeft zij OCS in 2015 opgericht met als doel de samenwerking met Small Bite c.s.
      
    
    
      2.7.
      In dat verband hebben OCS en Small Bite c.s. op 8 januari 2016 een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de duur van vijf jaar, eindigend op 31 december 2021. In deze samenwerkingsovereenkomst staat, voor zover hier van belang:
      
      
        
          “Overwegende dat:
        
        
          (…)
        
        
          C.	SB [Small Bite c.s., Rb] een ongeveer tien maanden durende coaching, het 
          “Begeleidingsprogramma”
          , heeft ontwikkeld met betrekking tot het gebruik van de Afslankbeugel waarin de patiënt onder andere verduidelijkt wordt hoe het eet- en voedingspatroon aan te passen en op welke wijze de kans op een duurzame gewichtsvermindering gemaximaliseerd kan worden (het Begeleidingsprogramma, zoals dat van tijd tot tijd wordt aangepast, tezamen met de Afslankbeugel is de 
          “Smallbite behandeling”
          ).
        
      
      
      
        
          D. 	De Smallbite behandeling, waaronder de Afslankbeugel, nog nader aangepast en verbeterd dient te worden teneinde de Smallbite behandeling (op grotere schaal) commercieel te kunnen aanbieden aan patiënten. 
        
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      1Exclusieve licentie
    
    
      1.1
      
        
          SB verleent hierbij voor de duur van deze Overeenkomst een exclusieve licentie aan OCS voor het gebruik van alle Rechten in Nederland (het "Licentierecht"), welk Licentierecht hierbij door OCS wordt aanvaard om met uitsluiting van andere (toekomstige) licentiehouders de Smal1Bite behandelingen in Nederland uit te voeren. [gedaagde 1] staat er voor in dat SB in staat zal zijn het Licentierecht onverkort aan OCS te verlenen.
        
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      2Rechten en verplichtingen van OCS
    (…)
    
      2.4
      
        
          OCS zal zorgen voor voldoende vakbekwaam personeel dat werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van een orthodontisch geschoold specialist voor de correcte plaatsing van de Afslankbeugel bij de Patiënten en zal daartoe, voor zover noodzakelijk, de nodige afdrukken en (röntgen)foto’s van het gebit van de Patiënt (laten) maken om een Afslankbeugel op maat te (laten) produceren. 
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.6
      
        
          OCS zal initieel 20 locaties geschikt maken voor het plaatsen van de Afslankbeugel, indien de vraag naar de Smallbite behandelingen dit redelijkerwijs economisch verantwoord maakt. (…)
        
        
          Ervan uitgaande en op voorwaarde dat de Afslankbeugel nader is aangepast en verbeterd, zodat de Smallbite behandeling (op grotere schaal) commercieel aangeboden kan worden, zal OCS zich inspannen voor het jaar 2016 behandelcapaciteit te hebben voor 700 nieuwe Patiënten op jaarbasis (…)
        
      
      
    
    
      2.7
      
        OCS zal zich inspannen de markt voor Smallbite behandelingen in Nederland op een medisch en commercieel verantwoorde wijze te ontwikkelen en te vergroten. OCS zal na overleg met SB zorgen voor een passend PR- en marketingbeleid en (patiënt)informatiesysteem en is verantwoordelijk voor de werving van Patiënten en de daarmee gemoeide activiteiten.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      3Rechten en verplichtingen van SB
    
    
      3.1
      
        
          SB zal aan OCS al haar kennis en ervaring ten aanzien van Afslankbeugel en de
        
        
          Begeleidingsprogramma's ter beschikking stellen. SB zal, behoudens overlijden, ziekte, vakanties en dergelijke, op verzoek van OCS de uitvinder van de Afslankbeugel, de heer [gedaagde 1] , beschikbaar stellen om OCS te assisteren bij ontwikkelen c.q. vergroten van de markt voor Smallbite behandelingen in Nederland. (…)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      7Duur en beëindiging en gevolgen einde Overeenkomst
    
    
      7.1
      
        
          Deze Overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van de octrooien die onderdeel uitmaken van de Rechten (…), met een minimum periode van vijf jaar (…), eindigend op 31 december 2021.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      7.3
      
        In afwijking op artikel 7.1 en 7.2 is SB gerechtigd deze Overeenkomst tussentijds op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, indien OCS aantoonbaar onvoldoende capaciteit inzet voor het uitvoeren van de Smallbite behandelingen en niet binnen redelijke termijn voor voldoende capaciteit heeft zorg gedragen. 
      
      
    
    
      7.4
      
        Ieder van Partijen is gerechtigd deze Overeenkomst met onmiddellijke ·ingang op te zeggen in geval van liquidatie van de andere Partij, van faillissement van de andere Partij of van (aanvrage van) surseance van betaling van de andere Partij of van beslaglegging door een derde op een wezenlijk deel van de onderneming van de andere Partij die niet binnen drie maanden is opgeheven, zonder enige verplichting zijnerzijds tot betaling van enige schadevergoeding of schadeloosstelling.”
      
      
    
    
      2.8.
      Krachtens artikel 3 van Richtlijn 93/42/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende medische hulpmiddelen (hierna: de Richtlijn) en artikel 6 van het Besluit medische hulpmiddelen (Stb. 1995, 243) moeten medische hulpmiddelen voldoen aan de in bijlage I bij de Richtlijn neergelegde essentiële eisen die erop van toepassing zijn, met inachtneming van de bestemming van de betrokken hulpmiddelen.
      
    
    
      2.9.
      
        Artikel 7.1. van bijlage I bij de Richtlijn luidt als volgt:
        
          “De hulpmiddelen moeten zodanig zijn ontworpen en vervaardigd dat de kenmerken en prestaties, genoemd in deel I “Algemene eisen”, gewaarborgd zijn. Bijzondere aandacht dient uit te gaan naar:
        
      
      
        
          
            de keuze van de gebruikte materialen, met name wat de toxiciteit en, in voorkomend geval, de ontvlambaarheid betreft;
          
        
        
          
            de onderlinge compatibiliteit van de gebruikte materialen en de biologische weefsels, de cellen en het lichaamsvocht, gelet op de bestemming van het hulpmiddel;” 
          
        
      
      
    
    
      2.10.
      De spaken – verticale, beperkt buigbare verbindingsstukken tussen het deel van de afslankbeugel dat aan de bovenkaak is bevestigd en het deel dat aan de onderkaak is bevestigd – vormen een belangrijk onderdeel van de afslankbeugel. 
    
    
      2.11.
      Ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst werd de afslankbeugel al enige tijd geplaatst door [X] in zijn orthodontiepraktijk in [plaats 4] . Ook werd de beugel geplaatst bij Tandheelkunde B-Dent in [plaats 5] . Voor de spaken van deze beugels is onder meer het materiaal ‘Dyneema Purity’, geproduceerd door DSM, gebruikt. 
      
    
    
      2.12.
      
        Er is ook gebruik gemaakt van metalen spaken. [A] , als arts betrokken bij Smallbite, schrijft hierover in een e-mailbericht van 27 mei 2016 aan [eiser 3] :
        
          “(…) Tijdens het gesprek over de spaak, hoorde ik dat de spaak niet met een gewone schaar kan worden doorgeknipt. (…) Je weet dat het ook mijn voorwaarde was en is dat de beugel losgeknipt moet kunne worden igv nood. Deze spaak voldoet daar niet aan. Gelukkig komt er een andere, hopelijk kan het dan wel en anders moet de patent een mini kartel schaar meekrijgen. Dan komt het SOS kaartje voor in de portemonnaie ook tot zijn recht. (…)”
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        Op 6 juni 2016 schrijft [gedaagde 1] per e-mailbericht aan [eiser 2] onder meer:
        
          “(…) er is een duidelijk schriftelijk verbod door DSM op het gebruik van Dyneema Purity testmateriaal op personen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Vanaf medio 2016 zijn de verhoudingen tussen [eiser 2] en [gedaagde 1] bekoeld geraakt. In de daaropvolgende periode hebben partijen elkaar over en weer verweten de samenwerkingsovereenkomst niet goed na te komen. 
      
    
    
      2.15.
      Medio 2016 hebben partijen [B] (hierna: [B] ) aangezocht als vertrouwensman om door middel van mediation mee te helpen aan een oplossing voor de tussen partijen gerezen spanningen. Diens besprekingsverslag van 6 juli 2016 vermeldt  onder meer:
       “ “Tijdens de gesprekken is besproken dat Licentiegever ( [gedaagde 1] en Small Site) zijn maximale inspanning verleent om het bestaande device (de Afslankbeugel) CE proof te maken. In september moet dit gereed zijn. Indien Licentiegever dit verzoekt, kan Licentienemer (OCS) hierbij helpen.
      
       Licentiegever ( [gedaagde 1] en Small Bite) zorgt voor kennisoverdracht aan de Licentienemer (OCS) en de door Licentienemer ingeschakelde coaches.
      
        o Alle coaches en medewerkers die betrokken zijn bij de safes moeten de instructiedagen bijwonen waar [gedaagde 1] aan de hand van de manuals college zal geven over het Smallbite gedachtengoed.
        o Direct na deze instructiedagen zullen de manuals waar nodig worden bijgewerkt naar de laatste inzichten binnen de besproken stof tijdens de colleges. Voordat deze nieuwe manuals worden gebruikt worden de wijzigingen door Licentiegever en Licentienemer geaccordeerd.”
      
      
    
    
      2.16.
      
        Per e-mailbericht van 12 juli 2016 schrijft [X] aan [gedaagde 1] en [eiser 2] , voor zover hier van belang:
        
          “Ik denk dat de spaak van nylon die we nu gebruiken geen enkele gevaar voor de gezondheid van de patient oplever[t]. Alleen is het wel zo dat alle producten die we in de mond gebruiken een CE keuring ondergaan moeten hebben. Wat hier voor precies de eisen zijn en hoe je aan zo’n CE keurmerk kunt komen weet ik ook niet. Dat zal de dentale industrie wel weten. (…)”
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        Op 22 juli 2016 schrijft [gedaagde 1] in een e-mailbericht aan [eiser 2] :
        
          “Onze acties mbt tot het krijgen van alle vereiste vergunningen certificeringen etc voor de diverse onderdelen van de Smallbite afslankbuegel 
        
        
          Ik ben de komende drie weken weg dus kan er weinig aan doen.
        
        
          De spaken die we nu gebruiken is een nylon multifilament (badminton snaar) daar is ook het rapport van gestuurd en dat ziet er goed uit!
        
        
          de snaar heeft een wat zachtere wax laag met de behandeling die ik er aan geven heb 10 minuten stoomoven en 20 minuten koken met een vaatwas blokje
        
        
          resulteerde in een 2% wax residu van het spaak gewicht 	heel veilig dus ja gecertificeerd nee (…)
        
        
          Waar zijn mee geholpen
        
        
          A Kunnen wij obv materiaal testen een CE markering op ons gemodificeerde materiaal verkrijgen (…)
        
        
          B is uit te maken als wij de uitslagen (en uitzoeken) materiaal testen hebben liggen dat gebruikt kan worden binnen hetgeen door de CE bepaald is
        
        
          maw als het zuivere nylon is en dat is toegestaan is het dan zo dat een test rapport volstaat ergo werken we wettelijk goed?
        
        
          Mogelijk dat er bepalingen of wetgeving is die de uitzondering waar wij in zitten toch toelaat dan moeten we daar naar kijken !!
        
        
          De zoektoch naar het meest geschikte materiaal is eindeloos lang geweest dus moeten we hier niet te simpel over denken. (…)”
        
      
      
    
    
      2.18.
      
        Op 18 september 2016 heeft [eiser 2] per e-mail namens OCS het volgende aan [gedaagde 1] voorgesteld:
        
          “Al langere tijd heb ik je aangeboden zelf voor een oplossing te zorgen. Een leverancier is in staat en bereid om een spaak te maken van gevlochten draad met coating die aan de eisen voldoet, conform de DSM draad. Kosten voor een proef zijn ca € 12.000. Corpus OK is bereid die kosten voor te schieten.”
        
      
      
    
    
      2.19.
      Op 20 en 21 september 2016 hebben [eiser 2] en [gedaagde 1] per e-mail gecorrespondeerd over het (uitblijven van een) begeleidingsprogramma ten behoeve van medewerkers van OCS voor de SmallBite behandeling. 
      
    
    
      2.20.
      
        Op 21 september 2016 heeft [eiser 2] per e-mail aan [gedaagde 1] onder meer bericht:
        
          “Je hebt blijkbaar toch geen haast om voortgang te maken om de problemen met de beugel op te lossen. De behandeling begint met een goede beugel, dat heb ik ook steeds zo van je begrepen. Die beugel, met daar aangehangen een begeleidingsprogramma, is het product waarin je (met octrooien) je jarenlange uitproberen in hebt vastgelegd en openbaar gemaakt.
        
        
          Helaas blijkt het product kwalitatief onder de maat, waardoor na het sluiten van de overeenkomst slechts een zeer beperkt aantal patiënten in behandeling kon worden genomen, ook al omdat niet aan de wet- en regelgeving wordt voldaan. Dit was een zeer grote teleurstelling voor mij. De vele veranderingen die je vervolgens aanbracht hebben veel hoop gegeven maar niet het gewenste resultaat. Je laatstelijk nog gedane toezegging daar voor te zorgen voor 1 september 2016 is niet gerealiseerd.
        
        
          Daar het idee uitstekend is moeten wij het product kwalitatief zo maken dat het uitrollen van de Smallbite behandelingen eindelijk eens goed kan beginnen. Dan zullen ook de potentiele orthodontische behandelaars weer enthousiast worden. Volgens mij heb jij daar ook belang bij!
        
        
          Met het gebruik van zakelijke argumenten is het met mij zeer goed te communiceren, want ik ga voor resultaat, dwz het grootschalig toepassen van de Smallbite behandelingen om zo een groot aantal mensen aan een gezonder en prettiger leven te helpen.”
        
      
      
    
    
      2.21.
      
        Op 24 september 2016 schrijft [gedaagde 1] in een e-mailbericht aan [eiser 2] (waarbij Cras staat voor mr. Cras, de toenmalige advocaat van Small Bite c.s.):
        
          “Je hebt mij beticht van een tekortkoming die aan jezelf is toe te schrijven 
        
        
          je spreekt uit dat jou mensen mij een moeilijk persoon vinden en wat lees ik tot mijn ontsteltenis [eiser 2] , volgens zijn omgeving 'geen sociaal tacticus dat jij klaarblijkelijk een 1astig mannetje bent en dat hoor ik van de leveranciers en dat hoor ik bij mensen waar je een rijdende praktijk koop dat hoor ik overal
        
        
          kijk [eiser 2] ik heb je al een paar keer opgezegd en gesteld dat je mij aan het naaien cq oplichten bent dus er is nog maar een manier om Orthocenter groot te krijgen met
        
        
          Smallbite en dat is dat er een jou geval geen recidive is van je vroegere duistere praktijken
        
        
          want het is nogal wat
        
        
          je leest in alles dat je weliswaar afgekocht bent om de plubieke schade te beheersen maar voor geen meter te vertrouwen bent
        
        
          ik ben niet bang van je maar wil orthocenter nu dit gelezen te hebben nog kans maken laat je het mij sterk bepalen en netjes handelen en geen smoutige opzetjes meer want anders rollen we hard over straat 
        
        
          dit geld voor de gehele licentie periode als die er komt 
        
        
          ik heb maar even rood geacteerd wat ik zie als aantijgingen en malafide indrukken
        
        
          iedere simpele idioot leest dat er meerdere witte boorden criminelen bij betrokken waren met boter op hun hoofd en dat jij de kroon spande of interpreteer ik dat verkeert [eiser 2]
        
        
          Mooi he dan zijn ze toch weer zo bang dat jou wanbeheer de hele tent door jou beroerde reputatie omver trekt
        
        
          krijg je ook nog een zak geld mee
        
        
          jij zit in de zorg om mensen te helpen heb ik je horen zeggen
        
        
          ik zal jou helpen [eiser 2] om op het rechte pad te blijven en leren wat het is om mensen te helpen inpl te chanteren
        
        
          we doen het nu op mijn eerlijke manier anders Gaat Smallbite naar een andere kandidaat en neem ik mijn maatregelen.
        
        
          En weten jou commissarissen van deze acquisitie? en van je ideeën dit te verwikkelen met je pensioen bv
        
        
          Oppassen [eiser 2] blijf op het rechte pad en ik wil ook een wat echt geld gaan zien iz de investeringen en de achterstanden vergoed zien
        
        
          daar hebben we het nog over
        
        
          voorlopig gaat uitschrijven alleen naar Cras en niet naar de rest maar ik heb graag een kort antwoord of je nog een gesprek wenst met Smallbite mij dus”
        
      
      
    
    
      2.22.
      
        Op 25 september 2016 heeft [gedaagde 1] per e-mail gereageerd op het voorstel van OCS dat zij op zoek gaat naar een alternatief en dat de kosten van circa € 12.000 door
        haar zouden worden voorgeschoten maar uiteindelijk door [gedaagde 1] en Small Site zouden worden gedragen. In zijn e-mailbericht schrijft [gedaagde 1] onder meer: 
        
          “Ik betaal graag alles maar dan gaat de device inclusief en winst over de device weer naar Smallbite en Smallbite geeft opdracht tot maak van de beugels en koopt orthocenter niets meer in mbt tot Smallbite onderdelen.”
        
      
      
    
    
      2.23.
      
        [gedaagde 1] heeft [eiser 2] vanaf medio 2016 (deels in kopie) ook overigens uitvoerig gemaild met verwijten aan het adres van OCS c.s. over - kort gezegd - het niet nakomen van de samenwerkingsovereenkomst. In deze e-mailwisseling heeft [gedaagde 1] onder meer het volgende geschreven:
      
        
          4 juli 2016: “Alles lijkt er op dat wij mijlenver uit elkaar zitten en dat je niet begrijpen wilt wie hier jou licentie verstrekker is. (…) Het beste is dat we nu definitief gaan stoppen en de3 weg officieel gaan bewandelen (…)”
        
        
          13 juli 2016: “Ik zal met Cras contact opnemen het einde van onze overeenkomst in gang te zetten en hoop dat partijen zich weten te gedragen met claims over en weer.”
        
        
          14 juli 2016: “Wil je gezien de laatste ontwikkelingen jou personeel de opdracht geven aan je personeel
        
      
      
        
          a (Smallbte) website van Corpus OK direct stil te zetten
        
        
          b alle prospects die nog niet door jullie zijn behandeld overdragen aan Smallbite zodat deze in onze eigen klinieken behandeld kunnen worden 
        
        
          c geen publiciteit meer plaatsen op de eigendommen van Smallbite pagina en FB 
        
        
          afspraken plannen onze advocaten om tot ontbinding te komen zaken te regelen en een persbericht opstellen”
        
      
      
        
          14 juli 2016: “We zijn dit Paard al heel erg lang aan het reanimeren en het zowat hersendood and when the horse is dead get of immediately”
        
        
          22 september 2016: “Ik heb [eiser 2] of de entiteit die Smallbite wenst te vertegenwoordigen al eindeloos gewaarschuwd en getracht op te zeggen.”
        
        
          26 september 2016: “wat mij betreft stoppen we met deze onzin”
        
      
      
    
    
      2.24.
      
        Op 12 oktober 2016 schrijft mr. Cras namens Small Bite c.s. aan OCS:
        
          “(…) Vastgesteld kan worden dat Orthocenter haar verplichtingen op grond van de SO niet althans niet volledig en correct is nagekomen. In het bijzonder, doch niet daartoe beperkt, heeft Orthocenter (i) niet zorg gedragen voor voldoende vakbekwaam personeel, (ii) onvoldoende locaties geschikt gemaakt voor het plaatsen van de Afslankbeugel, (iii) onvoldoende marketinginspanningen verricht, (iv) niet na overleg met Small Bite gezorgd voor een passend PR- en marketingbeleid en (patiënt)informatiesysteem, (v) onvoldoende patiënten geworven, (vi) niet maandelijks op de hoogte gesteld van het aantal nieuw in behandeling genomen patiënten dat zich voor een Smallbite behandeling heeft gemeld en (vii) niet per kwartaal de resultaten van de Smallbite behandelingen gerapporteerd aan Small Bite. (…)
        
        
          Voor zover u van mening zou zijn dat Orthocenter niet aan haar verplichtingen gehouden kan worden omdat de Afslankbeugel niet zou voldoen omdat een tussen partijen genoegzaam bekende ‘spaak’ niet CE gecertificeerd is, merk ik op dat CE certificatie van voorbedoelde spaak noch op grond van de SO noch op grond van de wet vereist is. Ik merk daarbij op dat Orthocenter reeds enkele tientallen Afslankbeugels heeft geplaatst en naar ik aanneem daarbij de toepasselijke wet- en regelgeving in acht heeft genomen. Ik ga er derhalve zonder meer vanuit dat ook Orthocenter zelf de mening is toegedaan dat de Afslankbeugel voldoet aan de eisen die wet- en regelgeving daartoe stellen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.25.
      Op 30 oktober 2016 heeft [gedaagde 1] [eiser 2] per e-mail beschuldigd van manipulatie en chantage en hem bericht dat hij journalist [journalist] van dagblad [Dagblad] telefonisch over [eiser 2] heeft benaderd. Voorts heeft [gedaagde 1] [eiser 2] voorzien van het navolgende e-mailbericht van dezelfde datum van hemzelf aan [C] van 'Follow the Money', een platform voor financieel-economische onderzoeksjournalistiek:
      
      
        
          “ [C]
        
      
      
      
        
          naar aanleiding van ons telefoongesprek en de onmacht die er ligt
        
        
          Als je dit verhaal doorfietst voel je de sfeer en onmacht.
        
        
          Orthocenter [eisers 1] grote bedrijf (80% eigendom hem & dochters) moet het gemakkelijk kunnen Hij wilde mijn werk afpakken een exclusieve licentie
        
      
      
      
        
          Enfin als hij door gaat met mij te naaien en Smallbite te vernietigen zet ik hem op de kaart
        
        
          De informatie over [eiser 2] die vrij op het web staat is op zijn minst bedenkelijk 'het
        
        
          bevestigd door wat hij met Smallbite probeert dat het waanzinnig oppassen is .
        
      
      
      
        
          Of het je nog en Tegel oplevert weet ik niet Maar als er een eerste rechtszaak komt laat ik
        
        
          het je weten kun je een verslaggever de tanden erin laten zetten
        
      
      
      
        
          ik heb niks te verbergen en knok eerlijk voor de mooiste vinding van Nederland
        
        
          groet en thx datje tijd voor mij nam […]
        
      
      
      
        
          Hoop dat [eiser 2] gaat nadenken over waar hij mee bezig is
        
        
          als hij zijn morele kompas niet ijkt is zijn hele bedrijf kwetsbaar en zo goed staat dat er ook niet voor tenslotte moet hij het hebben van tandarts verwijzingen en de NZA roomt de marges af so !!”
        
      
      
    
    
      2.26.
      Partijen hebben in de periode nadien met elkaar gesproken over de wijze waarop hun samenwerking zou kunnen worden voortgezet. 
      
    
    
      2.27.
      
        Op 19 december 2016 heeft de advocaat van OCS c.s. per e-mailbericht aan de advocaat van Small Bite c.s. geschreven:
        
          “Naar aanleiding van uw commentaar op het door mij opgestelde addendum is gebleken dat de afspraken vastgelegd in de samenwerkingsovereenkomst zodanig moeten worden aangepast dat het praktischer is de samenwerkingsovereenkomst in zijn geheel te herzien. De resultante vind u aangehecht in een concept voor de herziene samenwerkingsovereenkomst. 
        
        
          Overigens wil ik benadrukken dat de persoonlijk bemoeienissen van de heer [gedaagde 1] er toe hebben geleid dat het voor cliënte moeilijk is om nog medewerkers binnen haar organisatie bereid te vinden betrokken te zijn bij de Smallbite behandelingen. Voor een voortzetting van de samenwerking is het dan ook essentieel dat de heer [gedaagde 1] enkel met de directie van OCS, thans de heer [eiser 2] , contact onderhoudt.
        
        
          Het aangehechte concept is een finale poging van cliënte om ondanks alle gerezen problemen de samenwerking voort te zetten. Alternatief kan cliënte er ook mee leven de samenwerking te beëindigen tegen wederzijdse finale kwijting, waarna ieder der partijen zijns weegs kan gaan. Dit ondanks de substantiële investeringen gepleegd door OCS.”
        
      
      
    
    
      2.28.
      
        De advocaat van Small Bite c.s. heeft per e-mailbericht van diezelfde dag als volgt gereageerd:
        
          “Uw voorstel doet geen enkel recht aan de relatie tussen partijen en hetgeen de laatste weken is geschied. Uw voorstel doet ook geen recht aan het door uw cliënte zelf gedane voorstel. Het zal u dan ook niet verbazen dat uw voorstel niet acceptabel is. Uw cliënte laat cliënten geen andere keuze dan hun rechten voortvloeiend uit de overeenkomst uit te oefenen.  
        
        
          Geheel ten overvloede en onverplicht laat ik u nog weten dat zojuist afgelopen week bekend geworden is dat voor de afslankbeugels gebruik gemaakt kan gaan worden van een CE-gecertificeerde spaak van B Braun medical (zie aangehecht). Indien uw cliënte zelf enige moeite zou hebben gedaan, had zij dit materiaal (of ander, vergelijkbaar materiaal) uiteraard allang zelf gebruikt kunnen hebben. (…)”
        
      
      
    
    
      2.29.
      
        OCS, althans [eiser 2] , heeft vervolgens – eveneens op 19 december 2016 – een                             e-mailbericht aan onder andere haar medewerkers en [gedaagde 1] gestuurd, met de volgende inhoud:
        
          “Hierbij de melding dat de samenwerking met SmallBite en dhr. [gedaagde 1] beëindigd zal worden. Laten wij de bestaande patiënten afbehandelen en geen nieuwe meer in behandeling nemen. Als heer [gedaagde 1] in zijn eigen klinieken de behandeling wil overnemen is er mijnerzijds geen bezwaar als de patiënten dit accorderen.
        
      
      
      
        
          Het blijft spijtig dat een forse investering in geld en tijd op deze wijze moet stoppen en wij daardoor niet dat patiënten een perspectief kunnen bieden.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      OCS c.s. vordert – samengevat – bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          een verklaring voor recht dat Small Bite c.s. toerekenbaar tekortgekomen is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens OCS krachtens de op 8 januari 2016 gesloten samenwerkingsovereenkomst en dat Small Bite c.s. uit dien hoofde jegens OCS hoofdelijk aansprakelijk is voor de dientengevolge door OCS geleden en te lijden schade;
        
        
          hoofdelijke veroordeling van Small Bite c.s. tot vergoeding van de door OCS als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonnisdatum;
        
        
          veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser 2] en [eiser 3] van een bedrag van € 50.000 elk, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
        
        
          veroordeling van [gedaagde 1] om zich met onmiddelijke ingang te onthouden van belasterende uitlatingen jegens [eiser 2] en [eiser 3] , op welke wijze dan ook, en van belasterende uitlatingen betreffende [eiser 2] en [eiser 3] jegens derden, onder oplegging van een dwangsom van € 1.000 per overtreding (voor ieder afzonderlijk); 
        
        
          hoofdelijke veroordeling van Small Bite c.s. in de proceskosten. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vordering legt OCS c.s. ten grondslag dat Small Bite c.s. tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst. Small Bite c.s. heeft in strijd met haar contractuele verplichtingen: 
      
        
          i) aan OCS een ontwerp voor de afslankbeugel ter beschikking gesteld dat nog niet geschikt was voor toepassing bij patiënten; 
        
        
          ii) geweigerd mee te werken aan het vinden van een goed CE-gecertificeerd alternatief voor de spaken (ter aanpassing en verbetering van de afslankbeugel), teneinde deze geschikt te maken voor het op grotere schaal aanbieden van de afslankbeugel; 
        
        
          iii) nagelaten een begeleidingsprogramma aan te leveren dat de door OCS voor de behandeling ingeschakelde orthodontisten, hun assistenten en de door OCS geworven coaches in staat stelt de Smallbite behandeling aan patiënten aan te bieden; 
        
        
          iv) op een beledigende en intimiderende wijze gecommuniceerd met OCS en de door OCS ingeschakelde orthodontisten en hun assistenten, die iedere vorm van redelijk overleg onmogelijk maakte; en 
        
        
          v) geheel onterecht en in strijd met de overeengekomen duur via haar advocaat per e-mail op 19 december 2016 de samenwerkingsovereenkomst beeïndigd, zonder dat sprake was van enige toerekenbare tekortkoming aan de zijde van OCS. 
        
      
      OCS c.s. houdt zowel [gedaagde 1] als Small Bite, beiden contractspartij bij de samenwerkingsovereenkomst, hoofdelijk aansprakelijk voor de dientengevolge door haar geleden en te leiden schade. Daarnaast is de niet aflatende stroom van valse beschuldigingen en bedreigingen van [gedaagde 1] aan het adres van [eiser 2] en [eiser 3] en het verspreiden van belastende uitlatingen over hen onder derden onrechtmatig. [eiser 2] en [eiser 3] zijn hierdoor in hun eer en goede naam aangetast. Die handelwijze van [gedaagde 1] rechtvaardigt het gevorderde uitlatingenverbod en een schadevergoeding van € 50.000 voor zowel [eiser 2] als [eiser 3] .
      
    
    
      3.3.
      Small Bite c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      Small Bite c.s. vordert – samengevat – bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          een verklaring voor recht dat OCS en [eiser 2] toerekenbaar tekort zijn gekomen in de nakoming van hun contractuele verplichtingen jegens Small Bite c.s. krachtens de op 8 januari 2016 gesloten samenwerkingsovereenkomst, met verklaring voor recht dat OCS en [eiser 2] uit dien hoofde jegens Small Bite c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door Small Bite c.s. geleden en te lijden schade;
        
        
          een verklaring voor recht dat [eiser 2] jegens Small Bite c.s., handelende als feitelijk bestuurder van OCS onrechtmatig heeft gehandeld, en dat [eiser 2] deswege aansprakelijk is voor de dientengevolge door Small Bite c.s. geleden en nog te lijden schade;
        
        
          OCS en [eiser 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Small Bite c.s. als gevolg van hun toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatig handelen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 december 2016 tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          OCS en [eiser 2] te veroordelen in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 dagen na vonnisdatum. 
        
      
      
    
    
      3.5.
      Small Bite c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat OCS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst, doordat OCS:
      1. niet zorg heeft gedragen voor voldoende vakbekwaamheid personeel;
      2. onvoldoende locaties geschikt heeft gemaakt voor het plaatsen van de afslankbeugel;
      3. onvoldoende marketinginspanningen heeft verricht; 
      4. niet na overleg met Small Bite c.s. gezorgd heeft voor een passend PR- en marketingbeleid en patiënteninformatiesysteem,
      5. onvoldoende patiënten heeft geworven,
      6. Small Bite c.s. niet maandelijks op de hoogte gesteld van het aantal nieuw in behandeling genomen patiënten dat zich voor een SmallBite-behandeling heeft gemeld, noch van de daarmee behaalde omzet,
      7. niet per kwartaal de resultaten van Smallbite-behandelingen heeft gerapporteerd aan Small Bite c.s.
      
        Vanwege het toerekenbaar tekortschieten zijdens OCS en [eiser 2] in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de samenwerkingsovereenkomst zijn OCS en [eiser 2] jegens SmallBite c.s. in verzuim na op 12 oktober 2016 in gebreke te zijn gesteld. Daarnaast hebben OCS en [eiser 2] de samenwerkingsovereenkomst eenzijdig beëindigd, terwijl juist zij toerekenbaar tekortschoten in de nakoming, ten gevolge waarvan zij de door door Small Bite c.s. geleden schade dienen te vergoeden.
        Daarnaast is sprake van onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen door [eiser 2] . Als feitelijk bestuurder van OCS heeft hij ervoor gezorgd dat de vennootschap geen eigen vermogen meer heeft, er geen activiteiten meer zijn en voor zover bekend ook geen personeel. [eiser 2] heeft dit bewust gedaan om de schuldeisers, waaronder Small Bite c.s., te benadelen, aldus Small Bite c.s.  
      
      
    
    
      3.6.
      OCS en [eiser 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In conventie
    
    
      
        Ontbrekende CE-certificering en het vinden van een alternatief
      
    
    
    
      4.1.
      De twee belangrijkste verwijten van OCS c.s. aan het adres van Small Bite c.s. komen erop neer dat de afslankbeugel niet voldeed aan de eisen en dat Small Bite c.s. heeft nagelaten om een reële oplossing aan te dragen. OCS c.s. heeft daartoe het volgende aangevoerd.
      
      
        4.1.1.
        Voorafgaand aan het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst hebben [gedaagde 1] en Small Site bij OCS de indruk gewekt dat de afslankbeugel een in beginsel uitontwikkeld en aan de wettelijk eisen voldoend product was dat ook al op kleine schaal werd toegepast op patiënten en dat de afslankbeugel na beperkte aanpassingen en verbeteringen voor toepassing op grotere commerciële schaal zo kon worden toegepast. Dit bleek echter geenszins het geval te zijn. Naast andere kwaliteitsproblemen bleken in het bijzonder de spaken, een voor het naar behoren functioneren van de afslankbeugel kritisch onderdeel, te zijn vervaardigd van materiaal (Dyneema Purity) waarvoor producent DSM geen toestemming had gegeven voor het gebruik in de afslankbeugel. Er bleek in de markt niet direct een alternatief materiaal beschikbaar dat voldeed aan de medische doelstelling: gebruik in de mond/medische toepassing en daartoe CE-gecertificeerd. [gedaagde 1] en Small Bite hebben in vervolg hierop alternatieven voorgesteld die echter niet realistisch bleken te zijn. Zo hebben [gedaagde 1] en Small Bite in eigen beheer materiaal getest en getracht geschikt te maken voor gebruik in de afslankbeugel, bijvoorbeeld door het in een stoomoven verhitten en 20 minuten met een vaatwasblokje koken van snaren voor badmintonrackets. [gedaagde 1] en Small Bite bleken vervolgens niet bereid op reële voorwaarden mee te werken aan het voorstel van OCS om het probleem op eigen kosten op te lossen, aldus nog steeds OCS c.s.
        
      
    
    
      4.2.
      Small Bite c.s. heeft hiertegen aangevoerd dat OCS de CE-certificering expliciet in de samenwerkingsovereenkomst had moeten laten opnemen, indien die certificering voor haar van belang was. Bovendien hebben [eiser 2] en [gedaagde 1] elkaar volgens Small Bite c.s. in de twee jaren voorafgaand aan de start van de samenwerking veelvuldig gesproken over (onder meer) de afslankbeugel. In dat kader was [eiser 2] ervan op de hoogte dat ook is gewerkt met spaken die nog geen CE-certificering hadden, aldus Small Bite c.s.  De rechtbank overweegt als volgt.
      
    
    
      4.3.
      Vast staat dat de afslankbeugel vóór de totstandkoming van de samenwerkings-overeenkomst al enkele jaren door [X] werd toegepast in zijn praktijk in [plaats 4] en in een praktijk in [plaats 5] . Vast staat verder dat voor de spaken van deze beugels onder meer Dyneema Purity is gebruikt, waarvan het gebruik op personen door producent DSM niet is toegestaan (zie 2.13.). Small Bite c.s. heeft voorts niet betwist dat zij OCS tijdens de onderhandelingen over de samenwerkingsovereenkomst heeft voorzien van haar businessplan “Small Bite, the intra-oral device for obesity treatment” en haar presentatie bij het [het Ziekenhuis] . In die presentatie staat dat de beugel is vervaardigd in een orthodontisch lab en uit CE-gecertificeerde onderdelen bestaat. In het businessplan staat een gelijksoortige uiting. Dat OCS (althans [eiser 2] ) op basis van eerdere gesprekken met [gedaagde 1] wist en - zo begrijpt de rechtbank [gedaagde 1] - had geaccepteerd dat de afslankbeugel nog niet van CE-gecertificeerde onderdelen vervaardigd was, blijkt uit niets. Dat laatste ligt, gelet ook op de vigerende regelgeving voor medische hulpmiddelen en het belang daarvan voor een veilige en verantwoorde toepassing bij patiënten, ook niet in de rede. Ten aanzien van die regelgeving neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
      
    
    
      4.4.
      OCS heeft gewezen op de van toepassing zijnde Richtlijn, het Besluit medische hulpmiddelen en de eisen als verwoord in Bijlage I bij de Richtlijn. Anders dan Small Bite c.s. aanvoert, is in dit kader niet relevant dat de spaak niet in het lichaam wordt aangebracht en dus niet in het weefsel terecht komt: de compatibiliteit tussen het gebruikte materiaal en lichaamsvocht speelt namelijk ook een rol (zie 2.9.). Dat ook Small Bite c.s. zelf daarvan uitging, volgt uit het emailbericht van [X] van 12 juli 2016 waarin hij schrijft: “Alleen is het wel zo dat alle producten die we in de mond gebruiken een CE keuring ondergaan moeten hebben.” Daarnaast heeft [gedaagde 1] ook ter zitting desgevraagd verklaard dat “de spullen CE-gecertificeerd moeten zijn”.  
      
    
    
      4.5.
      Ter zitting heeft Small Bite c.s. nog wel naar voren gebracht dat de CE-certificering enkel van belang is bij gebruik van de afslankbeugel op grote schaal, maar niet in de ontwikkelingsfase. Zij heeft deze stelling niet kunnen concretiseren, los van de vraag of de afslankbeugel zich op het moment van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst nog in de ‘ontwikkelingsfase’ bevond, hetgeen OCS gemotiveerd betwist. Het verweer van Small Bite c.s. op dit punt wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen.   
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het voorgaande mocht OCS bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst erop vertrouwen dat de onderdelen van de afslankbeugel voldeden aan de wettelijke vereisten (CE-certificering) en dat de afslankbeugel reeds bij aanvang van de samenwerking voldoende geschikt was voor de initiële toepassing bij patiënten. 
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank volgt OCS dan ook in haar standpunt dat primair op [gedaagde 1] en Small Site de contractuele verplichting rustte om de met de spaken ervaren problemen op te lossen, mede gelet op hetgeen in artikel 2.6 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald over aanpassingen en verbeteringen als voorwaarde voor een grootschaliger toepassing door OCS. Dat ook Small Bite c.s. die uitleg voorstond, wordt met zoveel woorden bevestigd in het besprekingsverslag van [B] van 6 juli 2016 (zie 2.15). 
      
    
    
      4.8.
      
        De overgelegde correspondentie maakt duidelijk dat OCS Small Bite c.s. herhaaldelijk om oplossingen voor de problemen met de spaken heeft gevraagd. In vervolg op de bespreking met [B] op 6 juli 2016 zijn [gedaagde 1] en Small Bite onder mogelijke leveranciers onderzoek gaan doen naar een zowel voor wat betreft een CE-certificering als voor wat betreft de benodigde eigenschappen een kwaliteit goed alternatief voor Dyneema Purity. Naar het oordeel van de rechtbank heeft OCS voldoende onderbouwd dat Small Bite c.s. in vervolg hierop geen realistische alternatieven heeft voorgesteld. Small Bite c.s. heeft niet weersproken dat de door [gedaagde 1] uitgevoerde experimenten met snaren voor badmintonrackets (e-mailbericht van [gedaagde 1] van 22 juli 2016, zie 2.17) niet resulteerden in CE-gecertificeerd materiaal voor gebruik als spaken en waarmee de veiligheid van de
        patiënt is gewaarborgd. Voorts heeft OCS aan de hand van het e-mailbericht van [eiser 2] aan [gedaagde 1] van 18 september 2016 (productie 26 bij dagvaarding) en opvolgende correspondentie voldoende toegelicht dat in de weinig verheffende woorden van Small Bite c.s. geen bereidheid gelezen kan worden om op reële voorwaarden mee te werken aan het voorstel van OCS om het probleem op eigen kosten op te lossen.
      
      
    
    
      4.9.
      Small Bite c.s. heeft nog aangevoerd dat OCS zelf met minimale inspanningen ervoor had kunnen zorgen dat zij de beschikking had over verschillende, CE-gecertificeerde, materialen. Ter onderbouwing hiervan verwijst Small Bite c.s. naar de in het e-mailbericht van 19 december 2016 genoemde spaak van Braun. Ook indien dit juist is, blijft staan dat de verplichting om voor een CE-gecertificeerde en geschikte afslankbeugel te zorgen bij aanvang van de samenwerking uitsluitend bij Small Bite c.s. lag en – mede gelet op hetgeen in artikel 2.6 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald over aanpassingen en verbeteringen als voorwaarde voor een grootschaliger toepassing door OCS – steeds is blijven liggen. Dat de desbetreffende verantwoordelijkheid op enig moment (mede) bij OCS is komen te liggen, volgt uit niets.  
      
    
    
      4.10.
      Ook heeft Small Bite c.s. aangevoerd dat de variant van een metalen spaak al wel CE-gecertificeerd was. OCS heeft onder verwijzing naar een e-mailbericht van [A] , als arts betrokken bij Small Bite (zie 2.12.), hiertegen aangevoerd dat toepassing van een metalen spaak onverantwoord was in verband met de veiligheid van patiënten, omdat de beugel in geval van nood losgeknipt moet kunnen worden. Small Bite c.s. heeft dit niet-onzinnige argument van haar eigen arts tegen gebruik van een metalen spaak niet kunnen weerleggen. De enkele stelling van Small Bite c.s. dat de metalen spaak enige tijd werd toegepast, doet hier niet aan af.  
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank komt tot de tussenconclusie dat Small Bite c.s. aan OCS een ontwerp voor de afslankbeugel ter beschikking heeft gesteld dat nog niet geschikt was voor toepassing bij patiënten. Ook vloeit uit het voorgaande voort dat de opstelling van Small Bite c.s. jegens OCS is aan te merken als een gebrek aan bereidheid om mee te werken aan het vinden van een goed CE-gecertificeerd alternatief voor de spaken, teneinde deze geschikt te maken voor het op grotere schaal aanbieden van de afslankbeugel. 
      
    
    
      4.12.
      
        Daarmee staat vast dat Small Bite c.s. op die twee punten toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst. 
        
          Ontbreken van een begeleidingsprogramma
        
      
      
    
    
      4.13.
      OCS c.s. verwijt Small Bite c.s. ten derde dat zij in strijd met onderdeel C van de preambule en artikel 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst heeft nagelaten een begeleidingsprogramma aan te leveren dat de door OCS voor de behandeling ingeschakelde orthodontisten, hun assistenten en de door OCS geworven coaches in staat stelt de SmallBite behandeling aan patiënten aan te bieden. OCS c.s. heeft aan de hand van onder meer de als productie 3 overgelegde Small Bite presentatie voor het [het Ziekenhuis] toegelicht dat het begeleidingsprogramma een essentieel onderdeel is van de SmallBite behandeling, aangezien die behandeling niet alleen ziet op het tijdelijk beperken van de voedselinname bij patiënten door het beperken van de kaakbeweging, maar ook op het blijvend wijzigen van hun levensstijl.
      
    
    
      4.14.
      Small Bite c.s. betwist niet dat op haar de verplichting rustte OCS te voorzien van een adequaat begeleidingsprogramma. Small Bite c.s. voert het verweer dat zij aan die verplichting heeft voldaan omdat haar advocaat deze al kort na het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst, namelijk op 20 januari 2016, aan OCS heeft toegestuurd. In de visie van Small Bite c.s. heeft OCS daar vervolgens weer allerlei extra eisen aan gesteld, waaraan Small Bite c.s. vervolgens ook haar medewerking heeft gegeven door ervoor te zorgen dat dergelijke protocollen om te begeleiden op papier voorhanden waren. Small Bite c.s. wijt de klacht van OCS aan het gebrek aan voldoende opgeleide of getraind personeel van OCS zelf.
      
    
    
      4.15.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de door OCS c.s. als productie 73 overgelegde documentatie de stukken betreft die Small Bite op 20 januari 2016 aan OCS heeft verstrekt. OCS c.s. heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende toegelicht dat deze stukken niet zijn aan te merken als gestructureerde opleidingsdocumenten, maar neerkomen op een soort marketingtools waar haar personeel in het begeleiden van patiënten niet mee kan werken. Dat Small Bite c.s. ook nadien, ondanks herhaald aandringen door OCS, nalatig is gebleven om een adequaat begeleidingsprogramma aan te leveren, leidt de rechtbank af uit het verslag van [B] van 6 juli 2016 over het aanleveren van ‘manuals’ en de correspondentie tussen OCS en Small Bite c.s. van 20 en 21 september 2016 waaruit volgt dat Small Bite c.s. de toegezegde manuals nimmer daadwerkelijk heeft geleverd. Voor haar bewering dat OCS met ‘allerlei extra eisen’ is gekomen en dat haar personeel onvoldoende opgeleid of getraind is, heeft Small Bite c.s. geen concrete of overtuigende aanknopingspunten aangedragen. 
      
    
    
      4.16.
      Ook in zoverre is Small Bite c.s. dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst.
      
      
        
          Beledigende en intimiderende wijze van communiceren
        
      
      
    
    
      4.17.
      Het vierde verwijt van OCS c.s. betreft de wijze van communiceren door [gedaagde 1] . OCS c.s. heeft in haar dagvaarding zeer uitvoerig geciteerd uit diverse e-mailberichten van [gedaagde 1] uit de periode mei tot en met november 2016 met in krachttermen gevatte aantijgingen, beledigingen en intimidaties aan het adres van [eiser 2] . Een deel van deze als producties overgelegde e-mailberichten is (mede) gericht aan anderen binnen OCS. Ook heeft [gedaagde 1] zich op 30 oktober 2016 in negatieve bewoordingen over [eiser 2] uitgelaten tegenover [Dagblad] en heeft hij een negatief getoonzet bericht over [eiser 2] aan 'Follow the Money' gestuurd. Volgens OCS c.s. hebben al deze berichten afbreuk gedaan aan een plezierige en constructieve samenwerking tussen partijen. In dit verband wijst OCS c.s. erop dat het gedrag van [gedaagde 1] er zelfs toe heeft geleid dat het voor OCS moeilijk was om nog medewerkers binnen haar organisatie bereid te vinden betrokken te zijn bij de Smallbite behandelingen en dat OCS daarom op 19 december 2016 bij Small Bite c.s. erop heeft aangedrongen dat [gedaagde 1] enkel met de directie van OCS ( [eiser 2] ), contact zou onderhouden. Volgens OCS (zo begrijpt de rechtbank) ligt ook hierin een wanprestatie van Small Bite c.s. besloten.
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde 1] heeft niet ontkend dat de door OCS c.s. bedoelde berichten van hem afkomstig zijn. Evenmin heeft hij weersproken dat die berichten hebben geleid tot weerstand bij medewerkers van OCS tegen de verdere uitrol van Smallbite behandelingen. Volgens [gedaagde 1] , die ter zitting geen afstand nam van de door hem verzonden e-mails, moeten de berichten in de gehele context van de mislukte samenwerking worden gezien, waarbij [eiser 2] hem het bloed onder de nagels vandaan had gehaald en de succesvolle distributie van de afslankbeugel dankzij [eiser 2] mis dreigde te lopen. De raadsman van [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat de berichten voortkomen uit frustratie, onmacht, woede en boosheid van [gedaagde 1] en dat zijn cliënt nu eenmaal een persoon is die geen blad voor de mond neemt, zeer breedsprakig is en gebruik maakt van emotioneel geladen terminologie. Wie de persoon van [gedaagde 1] kent, zal de brieven of e-mailberichten en gebruikte bewoordingen dan ook anders, te weten minder heftig, indringend of intimiderend, begrijpen en opvatten dan indien deze door een andere persoon dan [gedaagde 1] zouden zijn geuit. Het woordgebruik en de toonzetting passen bij [gedaagde 1] en moeten daarom gerelativeerd worden, aldus nog steeds de raadsman.
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank stelt voorop dat de contractuele rechtsverhouding tussen partijen wordt bepaald door hetgeen zij in hun samenwerkingsovereenkomst hebben vastgelegd en door wettelijke bepalingen. Artikel 6:2 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Bij de vraag wat redelijkheid en billijkheid meebrengen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken (artikel 3:12 BW). Uit deze aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid vloeien verbintenissen voort. Het niet-nakomen van een dergelijke verbintenis geeft de schuldeiser dezelfde bevoegdheden als in andere gevallen van niet-nakoming van een verbintenis (Hoge Raad 23 februari 1923, ECLI:NL:HR:1923:224, NJ 1923/802).
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank is in de gegeven omstandigheden en bezien tegen de achtergrond van voornoemde maatstaf van oordeel dat uit de samenwerkingsovereenkomst tussen OCS en Small Bite en de daarbij door de betrokkenen jegens elkaar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat op hen beiden een inspanningsverbintenis rustte om van de overeengekomen samenwerking een succes te maken. Daarbij past niet dat de ene partij ( [gedaagde 1] ) langdurig op een beledigende en intimiderende wijze met en over de andere partij ( [eiser 2] ) communiceert en daarbij ook derden betrekt, waaronder de media. Door dit toch te doen is Small Bite c.s. tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis. 
      
    
    
      4.21.
      Voor zover de raadsman van Small Bite c.s. met zijn verwijzing naar opgelopen emoties en de persoonlijkheid van [gedaagde 1] heeft willen betogen dat die tekortkoming Small Bite c.s. niet kan worden toegerekend, faalt dit betoog. Met OCS c.s. is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] , zeker als bestuurder van Small Bite en binnen de zakelijke verhoudingen met OCS, [eiser 2] en [eiser 3] , de door hem gebezigde woorden en toonzetting had behoren te vermijden, ook indien de mislukte distributie van de afslankbeugel geheel aan [eiser 2] te wijten zou zijn geweest. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank dat de gewraakte uitingen geen incidenten waren, maar zich zeer frequent en gedurende een lange periode hebben voorgedaan. Met dit gedrag zijn normale omgangsvormen en elementaire fatsoensnormen langdurig en in ernstige mate overschreden en dat valt [gedaagde 1] en Small Bite krachtens in het verkeer geldende opvattingen aan te rekenen.
      
      
        
          Voortijdige en ongegronde beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.22.
      OCS c.s. baseert de door haar gevorderde verklaring voor recht ten slotte op een voortijdige en ongegronde opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door Small Bite c.s. OCS c.s. doelt daarbij op het e-mailbericht van mr. Cras namens Small Bite c.s. van 19 december 2016 (r.o. 2.28). 
      
    
    
      4.23.
      Small Bite c.s. betwist dat in dit e-mailbericht een opzegging van de samenwerking kan worden gelezen. In de visie van Small Bite is het juist OCS geweest die op 19 december 2016 de samenwerking heeft opgezegd (r.o. 2.29).  
      
    
    
      4.24.
      Aan Small Bite c.s. kan worden toegegeven dat het e-mailbericht van mr. Cras geen expliciete opzegging van de samenwerkingsovereenkomst bevat. Naar het oordeel van de rechtbank kan het e-mailbericht van mr. Cras echter niet los worden gezien van de voorgeschiedenis van een steeds stroever verlopende samenwerking tussen partijen. Die voorgeschiedenis werd, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, gekenmerkt door tekortkomingen van Small Bite, te weten de ontbrekende CE-certificering van de spaak van de afslankbeugel, de gebrekkige medewerking van Small Bite bij de zoektocht naar een reëel alternatief en het uitblijven van een adequaat begeleidingsprogramma. Van belang is verder dat de bestuurder van Small Bite, [gedaagde 1] , zich in zijn correspondentie stelselmatig beledigend en intimiderend tegenover [eiser 2] en OCS heeft uitgelaten, waarbij hij zich meerdere keren en op ondubbelzinnige wijze kenbaar heeft gemaakt dat hij de samenwerking met OCS wilde en ging beëindigen (r.o. 2.23). Uit de overgelegde correspondentie laat zich afleiden dat OCS zich desondanks – en in zakelijk gebleven bewoordingen – vanaf medio 2016 heeft ingespannen om de samenwerking in stand te houden en oplossingen te zoeken voor de gerezen problemen. Blijkens het e-mailbericht van haar raadsman van 19 december 2017 (r.o. 2.27) heeft OCS een finaal voorstel aan Small Bite c.s. gedaan om ondanks alle gerezen problemen de samenwerking voort te zetten. In reactie hierop heeft Small Bite c.s. via haar raadsman laten meedelen het voorstel van OCS niet te accepteren. De rechtbank is van oordeel, mede gelet op de voorgeschiedenis en de eerder door [gedaagde 1] meermalen geuite wens en aankondiging de samenwerking met OCS te stoppen, dat OCS deze mededeling in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen opvatten als een opzegging van de samenwerking door Small Bite. Overigens, dat ook Small Bite c.s. hiervan lijkt te zijn uitgegaan wordt onderschreven door de tweede alinea van het e-mailbericht van mr. Cras, waarin ‘ten overvloede en onverplicht’ wordt medegedeeld dat net bekend is geworden dat voor de afslankbeugels gebruik kan gaan worden gemaakt van een CE-gecertificeerde spaak van Braun. Indien Small Bite c.s. de samenwerkingsovereenkomst voort had willen zetten, zou deze mededeling juist niet ‘ten overvloede en onverplicht’ zijn geweest, omdat de CE-certificering nu juist van wezenlijk belang was en partijen hier ook uitvoerig met elkaar over hadden gesproken. 
      
    
    
      4.25.
      Small Bite c.s. heeft zich ter onderbouwing van haar (reconventionele) tegenvordering op het standpunt gesteld dat OCS niet heeft gezorgd voor voldoende vakbekwaam personeel. Small Bite c.s. heeft die gestelde tekortkoming van OCS - waarover later meer - niet aangevoerd als een (subsidiair) beroep op de in artikel 7.3 bedoelde opzeggingsgrond. Tussen partijen staat daarmee vast dat die opzeggingsgrond niet aan de orde is geweest. Nu daarnaast niet is gebleken dat een van de in artikel 7.4 van de  samenwerkingsovereenkomst genoemde limitatieve opzeggingsgronden zich heeft voorgedaan, is de rechtbank met OCS c.s. van oordeel dat de opzegging ongegrond is geweest. De opzegging van de samenwerkingsovereenkomst, die voor de duur van vijf jaar was aangegaan, is daarnaast voortijdig geweest. Een en ander voert tot de slotsom dat Small Bite c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting om de samenwerking voor de overeengekomen duur te laten voortduren.  
      
      
      
      
        
          Tussenconclusie: verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure
        
      
      
    
    
      4.26.
      Uit het voorgaande volgt dat Small Bite c.s. meervoudig is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en dat zij aansprakelijk is voor de dientengevolge door OCS geleden en te lijden schede. Dat betekent dat de desbetreffende verklaring voor recht zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.27.
      Volgens OCS c.s. bestaat die schade enerzijds uit de door OCS in het kader van de samenwerking tot 19 december 2016 gepleegde investeringen en gemaakte kosten en anderzijds uit de door OCS over de periode vanaf 19 december 2016 tot 11 november 2035, althans subsidiair tot 31 december 2021 te derven winst. De rechtbank oordeelt de mogelijkheid van die schade voldoende aannemelijk geworden. Dat betekent dat de gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, wordt toegewezen. Voor de volledigheid merkt de rechtbank hierbij op dat de vordering ten aanzien van de over de schadevergoeding gevorderde wettelijke rente in de schadestaatprocedure aan de orde zal komen. 
      
      
        
          Onrechtmatige uitlatingen: verbod en vergoeding reputatieschade
        
      
      
    
    
      4.28.
      
        [eiser 2] en [eiser 3] verlangen dat er een einde komt aan de volgens hen niet aflatende stroom van valse beschuldigingen en bedreigingen aan hun adres en het verspreiden van belasterende uitlatingen onder derden (r.o. 4.17). [eiser 2] en [eiser 3] vorderen dat het [gedaagde 1] verboden wordt nog langer beschuldigingen en bedreigingen jegens hen te uiten via e-mail, brieven, telefoon of op andere wijze en dat hem tevens wordt verboden zich op negatieve en belasterende wijze over [eiser 2] en [eiser 3] uit te laten jegens derden. Daarnaast vorderen zij van [gedaagde 1] ieder een bedrag van € 50.000,- ten titel van schadevergoeding voor reputatieschade.
      
    
    
      4.29.
      
        [gedaagde 1] betwist dat de door [eiser 2] en [eiser 3] bedoelde uitlatingen onrechtmatig zijn. Van enig bedreigend, intimiderend of obstructief handelen kan in de visie van [gedaagde 1] niet worden gesproken (r.o. 4.18). [gedaagde 1] spreekt verder tegen dat de reputatie van beide heren is geschaad.
      
    
    
      4.30.
      Bij de beoordeling van de vraag of de gedane uitlatingen onrechtmatig zijn staan twee fundamentele rechten – enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van eer en goede naam – tegenover elkaar. Meer specifiek het recht van [gedaagde 1] om zich over een stroef verlopende samenwerking met OCS c.s. te kunnen uiten tegenover het belang van [eiser 2] en [eiser 3] om niet te worden blootgesteld aan beledigingen, lichtvaardige insinuaties, verdachtmakingen en bedreigingen. 
      
    
    
      4.31.
      Als uitgangspunt heeft te gelden dat terughoudendheid moet worden betracht bij het beperken van dat recht op vrijheid van meningsuiting. Het recht om zich uit te laten vindt zijn begrenzing in de zorgvuldigheid en de betamelijkheid die in het maatschappelijk verkeer jegens anderen in acht moeten worden genomen. Als deze zorgvuldigheid of betamelijkheid evident wordt overschreden, is dat onrechtmatig jegens de ander die het betreft. Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
      
    
    
      4.32.
      De vorderingen Van [eiser 2] en [eiser 3] ziet op de vele uitlatingen, bedoeld in r.o. 4.17, waarvan een aantal ook in de feitenweergave van dit vonnis zijn geciteerd. Een deel van de gewraakte berichten heeft [gedaagde 1] (mede) aan derden verzonden, waaronder medewerkers binnen OCS, [Dagblad] en Follow the Money. Van belang is dat de door [gedaagde 1] gedane uitlatingen moeten worden bezien in het licht van een zakelijk conflict tussen [gedaagde 1] en [eiser 2] en [eiser 3] , welk conflict ook onderwerp van deze procedure is. Dat neemt echter niet weg dat uitingen zoals bijvoorbeeld “Wat ben jij een lage klootzak godverdomme kom over de brug”, “Jou machtswellustige foute handelen machtsmisbruik pathologische bedriegen, diefstal, manipuleren (van personen contact verboden) verdraaien van wat waar is en kapot maken van mensen overal ook je heen is 1 op 1 bij de geestesziekte NPS die jij hebt”, getuigen van grofheid en beledigingen. Ook heeft [eiser 3] het van [gedaagde 1] ontvangen voicemailbericht “Maar menneke, ik weet niet of jij verantwoordelijkheid voor je gezinnetje voelt, he maar uiteindelijk jaag je mensen tegen je in het harnas. En je bent aan het stelen met die oude gek. Dus ik wil je even waarschuwen dat het gewoon totaal mis gaat lopen voor je” redelijkerwijs mogen opvatten als een bedreiging. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 1] heeft met de uitlatingen in kwestie de zorgvuldigheid en de betamelijkheid die in het maatschappelijk verkeer jegens anderen in acht moeten worden genomen, evident langdurig, frequent en in hoge mate overschreden. Dat maakt die uitlatingen onrechtmatig jegens [eiser 2] en [eiser 3] , hetgeen [gedaagde 1] op de in r.o. 4.21 overwogen gronden ook kan worden toegerekend. Het gegeven dat [gedaagde 1] nimmer afstand heeft genomen van de gewraakte uitlatingen en de omstandigheid dat ter zitting is gebleken dat hij [eiser 2] en [eiser 3] over het conflict kennelijk nog steeds benadert, doen vrezen dat zij ook in de toekomst niet gevrijwaard zullen zijn van soortgelijke berichten. De gedane uitlatingen zijn naar het oordeel van de rechtbank van een dermate verregaande aard dat verwacht mag worden dat [eiser 2] en [eiser 3] hierdoor hinder dan wel schade zal ondervinden. Een en ander rechtvaardigt toewijzing van het gevorderde verbod, versterkt met een beperkte en gemaximeerde dwangsom.
      
    
    
      4.33.
      De rechtbank is op grond van het voorgaande voorts van oordeel dat [eiser 2] en [eiser 3] zijn geschaad in hun eer en goede naam als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub b BW, zodat zij aanspraak kunnen maken op immateriële schadevergoeding. Bij de toekenning van deze vergoeding naar billijkheid houdt de rechtbank rekening met de aard, ernst en duur van de uitlatingen, alsmede de positie van [eiser 2] en [eiser 3] binnen OCS, de beperkte kring van derden die kennis hebben genomen van de uitlatingen en de omstandigheid dat niet is gebleken dat [Dagblad] en Follow the Money de beschuldigingen van [gedaagde 1] hebben overgenomen in een publicatie. De rechtbank zal de gevorderde schadevergoeding matigen en naar billijkheid vaststellen op € 5.000,- voor zowel [eiser 2] als [eiser 3] . 
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
      
        
          Tekortkomingen OCS
        
      
      
    
    
      4.34.
      De samenwerkingsovereenkomst verplichtte OCS (onder meer) te zorgen voor een passend PR- en marketingbeleid voor de afslankbeugel en de werving van patiënten (artikel 2.7) en voor voldoende vakbekwaam personeel (artikel 2.4). Ook moest OCS initieel 20 locaties geschikt maken voor het plaatsen van de afslankbeugel indien de vraag naar de Smallbite behandelingen dit redelijkerwijs economisch verantwoord maakte (artikel 2.6). Daarnaast kunnen in de samenwerkingsovereenkomst verplichtingen voor OCS worden gelezen met betrekking tot het informeren van Small Bite c.s. over het aantal nieuw in behandeling genomen patiënten en over de daarmee behaalde omzet en resultaten (artikel 4.1. en 4.2). Dit is tussen partijen ook niet in geschil.
      
    
    
      4.35.
      Small Bite c.s. verwijt OCS dat zij ten aanzien van die verplichtingen is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. OCS ziet dit anders en beroept zich op een gerechtvaardigde opschorting van haar verplichtingen in verband met de tekortkomingen van Small Bite c.s. De rechtbank overweegt als volgt.
      
    
    
      4.36.
      
        In conventie heeft de rechtbank overwogen dat Small Bite c.s., ondanks vele verzoeken van OCS en in strijd met haar contractuele verplichtingen, heeft nagelaten een in beginsel uitontwikkeld en aan de wettelijke eisen voldoend product aan te leveren. De rechtbank is van oordeel dat OCS onder die omstandigheid haar verplichting om de Smallbite behandeling grootschalig uit te rollen mocht (zo niet moest) opschorten totdat de met de afslankbeugel ervaren kwaliteitsproblemen waren opgelost en er voor de spaken een behoorlijk functionerend van CE-gecertificeerd materiaal vervaardigd alternatief was gevonden. OCS was er dan ook toe gerechtigd, mede op basis van artikel 2.6 van de samenwerkingsovereenkomst, de verplichting van OCS om zich in te spannen voor het jaar 2016 behandelcapaciteit te hebben voor 700 nieuwe patiënten afhankelijk te stellen van het nader aanpassen en verbeteren van de afslankbeugel zodat de Smallbite behandeling op (grotere schaal) commercieel aangeboden kon worden. Van belang is voorts, zoals in conventie eveneens is overwogen, dat Small Bite c.s. ook in gebreke is gebleven het als essentieel onderdeel tot de Smallbite behandeling behorende begeleidingsplan aan te
        leveren. 
      
      
    
    
      4.37.
      Bij deze stand van zaken, waarbij het zowel feitelijk als vanuit gezondheids- en veiligheidsoverwegingen onmogelijk was de afslankbeugel grootschalig commercieel aan te bieden, kan niet worden gesteld dat OCS op enigerlei wijze in haar contractuele of andere verplichtingen jegens Small Bite c.s. tekort is geschoten. Hierop stuit de vorderingen, voor zover deze tegen OCS zijn gericht, af.
      
      
        
          Tekortkoming en onrechtmatig handelen [eiser 2]
        
      
      
    
    
      4.38.
      Small Bite c.s. verwijt ook [eiser 2] dat hij tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. [eiser 2] is echter geen partij bij deze overeenkomst geweest, zodat de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, evenals de daarmee verband houdende verwijzing naar de schadestaatprocedure.
      
    
    
      4.39.
      Voorts stelt Small Bite c.s. zich op het standpunt dat [eiser 2] als feitelijk bestuurder van OCS onrechtmatig heeft gehandeld jegens Small Bite c.s., kort gezegd door een lege vennootschap achter te laten. [eiser 2] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. 
      
    
    
      4.40.
      Uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor (een tekortkoming in) de nakoming van haar verbintenissen. Onder bijzondere omstandigheden kan er evenwel, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder van een vennootschap in privé. Voor het aannemen van een zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hoge eisen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser blijft onbetaald en blijkt onverhaalbaar, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder alleen worden aangenomen indien de bestuurder bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit toetsingskader wordt ook wel aangeduid als de ‘Beklamelnorm’ (zie Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). 
      
    
    
      4.41.
      Bij de beoordeling is verder van belang is dat OCS in 2015 door Orthocenter N.V. is opgericht met als doel de samenwerking met Small Bite c.s. Tussen partijen is niet in geschil dat het oprichten van een vennootschap in het kader van een samenwerking met een andere partij in het economisch verkeer op zichzelf een goed gebruik is. Er is ook geen rechtsregel die een ondernemer of groep van ondernemingen verbiedt een aparte vennootschap op te richten voor nieuwe en mogelijk risicovolle activiteiten. Dit temeer waar het activiteiten betreft die niet tot de kernactiviteiten van de groep behoren, zoals [eiser 2] ten aanzien van de afslankbeugel en Orthocenter N.V. onweersproken heeft toegelicht. Small Bite c.s. heeft ook niet bestreden dat dit de achtergrond is van de oprichting van OCS, specifiek om in die vennootschap de samen met Small Bite c.s. te ontwikkelen activiteiten onder de samenwerkingsovereenkomst onder te brengen. Onder die omstandigheden is begrijpelijk dat er in OCS geen andere activiteiten zitten en dat OCS blijkens haar jaarrekening over 2017 (productie 66 bij dagvaarding) een relatief bescheiden eigen vermogen van € 227.477 heeft. Voor haar stelling dat [eiser 2] OCS bewust heeft gecreëerd en er tussen heeft geschoven om schuldeisers zoals Small Bite c.s. opzettelijk in hun verhaal te benadelen, heeft Small Bite c.s. geen enkel concreet aanknopingspunt gesteld. Hetzelfde geldt voor de enkele, niet feitelijk onderbouwde suggestie dat [eiser 2] OCS de samenwerkingsovereenkomst heeft laten aangaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat OCS de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen en dat OCS geen verhaal zou bieden. 
      
    
    
      4.42.
      Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat [eiser 2] als (indirect) bestuurder van OCS persoonlijk een ernstig verwijt treft. Dat betekent dat ook de onder (b) gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. De daarmee verband houdende verwijzing naar de schadestaatprocedure deelt dit lot.
      
      
        
          In conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      4.43.
      Small Bite c.s. zal als de zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van OCS c.s. worden begroot op:
      - dagvaarding	€         87,01
      - griffierecht	€    1.950
      - salaris advocaat	€    1.900,50 (3,5 punten × tarief II)
      Totaal	€    3.937,51
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat Small Bite c.s. toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens OCS krachtens de op 8 januari 2016 gesloten samenwerkingsovereenkomst en dat Small Bite c.s. uit dien hoofde jegens OCS hoofdelijk aansprakelijk is voor de dientengevolge door OCS geleden en te lijden schade;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Small Bite c.s. hoofdelijk, des dat de een betalend de ander tot het bedrag van die betaling gekweten zal zijn, tot vergoeding van de door OCS als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eiser 2] ten titel van schadevergoeding voor reputatieschade te betalen een bedrag van € 5.000,-;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde 1] om zich met onmiddellijke ingang te onthouden van belasterende en bedreigende uitlatingen jegens [eiser 2] , op welke wijze dan ook, en van belasterende uitlatingen betreffende [eiser 2] jegens derden, op straffe van een dwangsom van € 500 per overtreding, met een maximum van € 10.000;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eiser 3] ten titel van schadevergoeding voor reputatieschade te betalen een bedrag van € 5.000,-;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde 1] om zich met onmiddellijke ingang te onthouden van belasterende en bedreigende uitlatingen jegens [eiser 3] , op welke wijze dan ook, en van belasterende uitlatingen betreffende [eiser 3] jegens derden, op straffe van een dwangsom van € 500 per overtreding, met een maximum van € 10.000;
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.7.
      wijst de vorderingen af;
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt Small Bite c.s. hoofdelijk, des dat de een betalend de ander tot het bedrag van die betaling gekweten zal zijn, in de proceskosten, aan de zijde van OCS c.s. tot op heden begroot op € 3.937,51;
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen onder 5.2. tot en met 5.6 en onder 5.8. uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
      
    
    
      5.10.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2019.
      
    
  
  
    type: 1964