ECLI:NL:CBB:2019:204, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-05-2019, 18/1170
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoger beroep tegen uitspraak van de rechtbank Rotterdam over de vraag of het gratis aanbieden van een Klic-viewer door het Kadaster moet worden aangemerkt als een economische activiteit in de zin van de Wet markt en overheid. Volgens appellant, die een betaalde viewer aanbiedt, is daarvan sprake en overtreedt het Kadaster artikel 25i van de Mededingingswet door de Klic-viewer gratis aan te bieden. Het College volgt ACM en de rechtbank in het oordeel dat het aanbieden van de Klic-viewer niet kan worden aangemerkt als een economische activiteit. De verplichting zoals vermeld in artikel 25i, eerste lid, van de Mededingingswet is daardoor niet van toepassing. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/1170
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 14 mei 2019 op het hoger beroep van:
    Bouwens Beek Automatisering B.V. h.o.d.n. Prosilic, te Echt (appellante) 
    (gemachtigde: mr. J.J.M. Sluijs en H.J. Schanssema),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 mei 2018, kenmerk ROT 17/3749, in het geding tussen
    
    
    appellante
    en
    de Autoriteit Consument en Markt, verweerster (ACM)
    (gemachtigde: mr. F. van der Kraan en mr. T.C. Topp).
    
    Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de Dienst voor het kadaster en openbare registers (het Kadaster),
    (gemachtigde: mr. R.G.J. Gehring).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 mei 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:3827).
    
    
    
      ACM en het Kadaster hebben een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2019.
      Appellante, ACM en het Kadaster hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens het Kadaster is verder verschenen [naam] .
    
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt in de eerste plaats verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Op 9 juni 2016 heeft appellante bij ACM een verzoek tot handhaving ingediend. Volgens appellante schendt het Kadaster artikel 25i, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) met het gratis aanbieden van de zogenoemde Klic-viewer aan particulieren. Bij besluit van 20 december 2016 heeft ACM het verzoek afgewezen. Het (gratis) aanbieden van de Klic-viewer aan particulieren kan volgens ACM niet worden aangemerkt als een economische activiteit, zodat volgens ACM geen sprake is van een overtreding van artikel 25i van de Mw. 
      
    
    
      1.3
      Bij besluit van 11 mei 2017 heeft ACM het tegen het besluit van 20 december 2016 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 
      
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft zij, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
      
    
    
      2.2
      Het Kadaster heeft als publieke taak het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen, het beheer van het elektronische informatiesysteem en het verstrekken van gebiedsinformatie. In de bewoordingen van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder h, van de Kadasterwet – aldus de rechtbank – ligt al besloten dat deze taak ook het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van de gegevens omvat. De Klic-viewer vergroot de toegankelijkheid en de bruikbaarheid van de gebiedsinformatie, hetgeen weer bijdraagt aan het voorkomen van graafincidenten en ongevallen. Het gratis aanbieden van de Klic-viewer draagt daaraan bij en is verbonden met de publieke taak van het Kadaster. Dat marktpartijen ook een viewer aanbieden maakt niet dat de Klic-viewer geen onderdeel meer uitmaakt van de publieke taak.
      
    
    
      2.3
      
        Voor zover appellante heeft gesteld dat de wetgever het Kadaster niet heeft opgedragen om een viewer te ontwikkelen, overweegt de rechtbank dat het er om gaat of de Klic-viewer verbonden is met de publieke taak. Dat is volgens de rechtbank het geval. Uit de Regeling informatie-uitwisseling ondergrondse netten en de bijbehorende bijlagen volgt niet dat de vrijheid van technische invulling van het elektronisch systeem (die volgt uit de Memorie van Toelichting) zodanig is beperkt dat de Klic-viewer niet meer binnen die technische invulling zou passen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het binnen de publieke taak van het Kadaster past om de applicatie door te ontwikkelen, zodat deze (bijvoorbeeld) bruikbaar is op mobiele apparaten.
        Concluderend is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een economische activiteit die onder de mededingingsregels valt. Artikel 25i van de Mw is dan ook niet van toepassing. ACM heeft het verzoek tot handhaving daarom terecht afgewezen.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1
      De gronden van het hoger beroep van appellante richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het Kadaster met het (gratis) ter beschikking stellen van de Klic-viewer geen economische activiteit verricht, zodat ACM zich terecht onbevoegd heeft geacht om ter zake handhavend op te treden. Naar de mening appellante heeft de rechtbank een onjuiste toepassing gegeven aan de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de begrippen ‘onderneming’ en ‘economische activiteiten’.
      
    
    
      3.2
      In dit verband heeft appellante tevens betoogd dat de rechtbank een te ruime invulling geeft aan de open normen in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder h, van de Kadasterwet en artikel 5 van de Wion. Nu vaststaat dat de open norm ‘het bevorderen van de kenbaarheid van liggingsgegevens’ door de wetgever niet concreet is ingevuld, is het onvoldoende om te volstaan met de stelling dat de activiteit verbonden is met de publieke taak. In dat geval zou elke toekomstige activiteit van het Kadaster op het gebied van liggingsgegevens als niet-economische activiteit moeten worden bestempeld. Dat is onjuist, aldus appellante. Anders dan het Kadaster heeft betoogd ter zitting bij de rechtbank heeft het geen zelfstandige beleidsvrijheid om de normen zelf in te vullen. Met de Klic-viewer biedt het Kadaster meer aan dan op grond van de hem opgedragen taak mag worden verwacht. De Klic-viewer is niet verbonden met de toebedeelde taak, maar kan daar los van worden gezien en wordt als extraatje op de markt aan grondroerders aangeboden. 
      
    
    
      3.3
      ACM en het Kadaster onderschrijven het oordeel van de rechtbank.
      
    
    
      4.1
      Bij wet van 24 maart 2011 is de Mw aangepast ter invoering van gedragsregels voor de overheid door onder meer de invoeging van hoofdstuk 4B (artikelen 25g t/m 25m) Mw. Deze wet (de Wet markt en overheid) is op 1 juli 2012 in werking getreden.
      
    
    
      4.2
      In artikel 25i, eerste lid, Mw is bepaald dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt. 
      
    
    
      4.3
      In de Memorie van Toelichting bij de Wet markt en overheid (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 354, nr. 3) staat vermeld dat de bepalingen van hoofdstuk 4B betrekking hebben op economische activiteiten van overheden en van overheidsbedrijven. De feitelijke reikwijdte van de (gedrags)regels voor overheidsorganisaties wordt bepaald door het begrip onderneming in artikel 1, onder f, van de Mw. Hierin is bepaald dat onder onderneming in de Mw moet worden verstaan een onderneming in de zin van (thans) artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De invulling die in de Europese rechtspraktijk wordt gegeven aan het ondernemingsbegrip is meer in het algemeen bepalend voor de reikwijdte van de Mw. Voorts is in de Memorie van Toelichting vermeld dat krachtens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie onder een onderneming wordt verstaan iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht rechtsvorm, financiering of winstoogmerk. Onder economische activiteit wordt verstaan het aanbieden van goederen of diensten aan derden op een bepaalde markt.
      
    
    
      4.4
      Hieruit volgt dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of het Kadaster met het ter beschikking stellen van de Klic-viewer als onderneming een economische activiteit verricht, terecht aansluiting heeft gezocht bij de uitleg van die begrippen zoals die door het Hof van Justitie van de Europese Unie is gegeven. In dit verband zijn met name relevant het arrest C-138/11, Compass-Datenbank, van 12 juli 2012 (ECLI:EU:C:2012:449), en de daarin genoemde eerdere jurisprudentie, waaronder met name het arrest C-364/92, Eurocontrol, van 19 januari 1994 (ECLI:EU:C:1994:7). 
      
    
    
      4.5
      Ingevolge deze jurisprudentie dient te worden beoordeeld of de door een overheidsinstantie verrichte economische activiteit plaatsvindt in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Voor zover die activiteit niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, hangen alle door die instantie verrichte activiteiten samen met de uitoefening van deze bevoegdheden en handelt die overheidsinstantie in zoverre niet als onderneming. Bij die beoordeling dient te worden gelet op de aard en het doel van de activiteiten en de regels waaraan zij zijn onderworpen. 
      
    
    
      4.6
      
        In het licht van deze maatstaf is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat het Kadaster met het gratis ter beschikking stellen van de Klic-viewer in zijn huidige vorm geen economische activiteit verricht. Daartoe zijn in de eerste plaats van belang artikel 3, eerste lid, aanhef en onder h, van de Kadasterwet en artikel 5 van de Wet Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten (Wion). Uit die bepalingen volgt dat het Kadaster als publieke taak heeft het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen, het beheer van het elektronische informatiesysteem waarmee informatie tussen beheerders enerzijds en opdrachtgevers, grondroerders en bestuursorganen anderzijds wordt uitgewisseld, alsmede het verstrekken van gebiedsinformatie. Hiermee is onmiskenbaar het algemene belang van de openbare veiligheid gediend. De zorg voor dit belang is een typische overheidstaak. Uit artikel 3, eerste lid aanhef en onder k, van de Kadasterwet vloeit verder voort dat deze taak ook het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van de gegevens omvat. 
        Het Kadaster geeft uitvoering aan een en ander door de desbetreffende gegevens in de vorm van een zogenoemd zip-bestand elektronisch ter beschikking te stellen. Dit zip-bestand bevat de beschikbare informatie in diverse beeldbestanden (in png-formaat) en kaartmateriaal (in pdf-formaat). Het kaartmateriaal is door het Kadaster zodanig bewerkt, dat de in een gebied aanwezige kabels en leidingen in een ‘gelaagd’ pdf-bestand zijn opgenomen, waardoor deze – met de juiste software – op eenvoudige wijze zowel afzonderlijk als gezamenlijk zijn te bekijken, zodat een goed inzicht in de ligging van de kabels en leidingen, ook ten opzichte van elkaar, kan worden verkregen. Met de Klic-viewer stelt het Kadaster gratis software ter beschikking met behulp waarvan de aangeleverde bestanden, nadat deze zijn ‘uitgepakt’, aldus kunnen worden geopend en bekeken. Behalve dat de bestanden kunnen worden bekeken, biedt de Klic-viewer de mogelijkheid het kaartmateriaal eenvoudig ‘op schaal’ te printen alsmede een liniaalfunctie zodat de afstand van de kabels en leidingen tot elkaar en tot objecten en de grenzen van het betrokken gebied eenvoudig en nauwkeurig kan worden bepaald.
        Nu vaststaat dat de door het Kadaster ter beschikking gestelde bestanden niet geopend en bekeken kunnen worden zonder daarvoor geschikte software, bestaat naar het oordeel van het College tussen het ter beschikking stellen van die gegevens en het aanbieden van de Klic-viewer een zodanige samenhang dat deze, gelet op de publieke taak van het Kadaster zoals hiervoor omschreven, niet los van elkaar kunnen worden gezien. Daarbij is in aanmerking genomen dat de door de Klic-viewer geboden functionaliteit rechtstreeks samenhangt met en – door het gebruiksvriendelijke karakter ervan – dienstbaar is aan die publieke taak. Anders dan appellente kennelijk meent, is daarbij niet van doorslaggevend belang dat de toepasselijke wettelijke regels niet expliciet voorschrijven dat het Kadaster tot taak heeft software zoals de Klic-viewer te ontwikkelen en ter beschikking te stellen. 
      
      
    
    
      4.7
      Aan dit oordeel kan niet afdoen de omstandigheden dat ook andere software – waaronder die van appellante – een soortgelijke functionaliteit biedt. Ook de omstandigheid dat die software al bestond voordat het Kadaster de Klic-viewer ‘op de markt bracht’ is in dat kader niet relevant. Voor zover appellante heeft aangevoerd dat de rechtbank bij zijn oordeelsvorming er ten onrechte vanuit is gegaan dat de Klic-viewer van eerdere datum is dan de software van appellante – wat van de juistheid van die stelling ook zij – kan dit derhalve niet tot een ander oordeel leiden. 
      
    
    
      4.8
      Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de hogerberoepsgronden falen.
      
    
    
      4.9
      Het College hecht er nog wel aan op te merken dat het de overweging van de rechtbank, inhoudende dat het binnen de publieke taak van het Kadaster past om de applicatie door te ontwikkelen, zodat deze bijvoorbeeld bruikbaar is op mobiele apparaten, aanmerkt als ten overvloede gegeven en derhalve niet als bindend. In dit geding is uitsluitend aan de orde de door de Klic-viewer geboden functionaliteit zoals die bestond ten tijde van het nemen van de bestreden beslissing op bezwaar. Of de thans aan de orde zijnde rechtsvraag ook na doorontwikkeling van de Klic-viewer gelijkluidend dient te worden beantwoord is afhankelijk van de alsdan geboden functionaliteit.
      
      5. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.S.J. Albers en mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2019.
    
    
    
    
      w.g. J.L.W. Aerts								w.g. L.N. Foppen