ECLI:NL:GHARL:2013:6653, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-09-2013, 200.126.185
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht. Schorsing executie schadestaatprocedure wegens verboden kartelafspraken. Schending van beginsel van hoor en wederhoor: 
        eiswijziging ter comparitie na antwoord van schadevordering in een vordering tot verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure ter voorkoming van verdere conclusiewisseling (mede naar aanleiding van een ter gelegenheid van die comparitie door eisers in het geding gebracht schaderapport). Instemming daarmee door gedaagde partij die verzoek te dupliceren laat varen. Veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis in de hoofdzaak met verwerping van passing-on verweer zonder uitgekristalliseerd debat daarover, terwijl oordeel rechtbank mede werd gebaseerd op bedoeld schaderapport waarover gedaagde partij zich nog niet voldoende kon uitlaten.
        Onder gegeven omstandigheden (zie arrest) geen in redelijkheid te respecteren belang voor eisende partij bij voortzetting van de schadestaatprocedure zolang op het hoger beroep in de hoofdzaak nog niet is beslist.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN     
    
    
      zittingsplaats Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.126.185
      (zaaknummer rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem 208812)
    
    
    
      
        arrest van de zesde kamer van 10 september 2013
      
    
    
    
      in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABB B.V., 
    
      gevestigd te Rotterdam,
      2. de vennootschap naar buitenlands recht ABB Ltd.,
      gevestigd in Zürich, Zwitserland,
      appellanten in de hoofdzaak,
      eiseressen in het incident,
      hierna: ABB c.s.,
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidTenneT TSO B.V.,
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Saranne B.V.,
      beide gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      verweersters in het incident,
      hierna: TenneT c.s.,
      advocaat: mr. J.K. de Pree.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 oktober 2011, 16 mei 2012 en1 augustus 2012 die de rechtbank Arnhem en van 16 januari 2013 dat de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, tussen ABB c.s. als (mede-)gedaagden en TenneT c.s. als eiseressen heeft gewezen. Het vonnis van 16 januari 2013 is gepubliceerd onder LJN: BZ0403.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 april 2013,
      - de incidentele vordering tot schorsing uitvoerbaar bij voorraad verklaring ex artikel 351 Rv,
      - het antwoord in het incident tot schorsing uitvoerbaar bij voorraad verklaring ex artikel  351 Rv,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities namens ABB c.s. en namens TenneT c.s. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van mr. De Pree d.d. 7 augustus 2013 namens TenneT c.s. en bij bericht van mr. Hagen d.d. 13 augustus 2013 namens ABB c.s. zijn ingebracht.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in het incident
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak, voor zover in het onderhavig incident van belang, om het volgende. TenneT c.s. hebben ABB c.s. in eerste aanleg gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en, kort gezegd, gevorderd dat ABB c.s. hoofdelijk werden veroordeeld tot betaling van hetgeen TenneT c.s. als gevolg van verboden kartelafspraken, waarbij volgens een beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 ABB Ltd was betrokken, teveel betaalden voor  van onder meer (een rechtsvoorgangster van) ABB B.V. afgenomen ‘Gas-Insulated Switchgear’(GIS) schakelstations (hierna de GGS-installatie), te weten een bedrag van € 10.671.548,--; subsidiair en meer subsidiair vorderden zij ter zake betaling van een door de rechtbank, al dan niet met toepassing van artikel 6:104 BW, redelijk te oordelen bedrag onderscheidenlijk van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      
    
    
      3.2
      Na beslissing door de rechtbank op een tweetal door ABB c.s. ingestelde incidentele vorderingen (inzake onbevoegdheid onderscheidenlijk exhibitie), hebben ABB c.s. bij conclusie van antwoord gemotiveerd verweer tegen die vorderingen gevoerd.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft vervolgens een comparitie na antwoord gelast.
      
    
    
      3.4
      Ter gelegenheid van die comparitie hebben TenneT c.s. een akte overlegging productie genomen tevens akte vermeerdering van eis. De productie betrof een schaderapport met bijlagen van het economisch adviesbureau [naam economisch adviesbureau] van 19 november 2012. Dit rapport gaf TenneT c.s. aanleiding hun primaire vordering te vermeerderen tot een bedrag van € 23.100.000,--.
      
    
    
      3.5
      Tijdens de bedoelde comparitie hebben ABB c.s. volgens het desbetreffende proces-verbaal de gestelde schadeomvang en de berekening door [naam economisch adviesbureau] betwist. Van hetgeen naar aanleiding van dit rapport en het gevoerde debat door ABB c.s. voorts naar voren is gebracht, is  het volgende in het proces-verbaal opgenomen:
      
      
        ‘Dit rapport is ons pas twee weken geleden toegestuurd en wij willen dit rapport en die berekeningen voorleggen aan onze eigen econoom, [naam eigen econoom ABB c.s.]. [naam eigen econoom ABB c.s.] heeft ons laten weten dat zij voor een bestudering van het rapport de onderliggende stukken wil kunnen inzien. Wij menen dat wij in het kader van het hoor en wederhoorbeginsel recht hebben op inzage van die stukken. Het betreft bijvoorbeeld de stukken waarnaar [naam economisch adviesbureau] verwijst in paragraaf 1, 40 en 48. Ook willen wij de gespreksverslagen zien van de besprekingen met de werknemers. Voorts willen wij, althans [naam eigen econoom ABB c.s.] alle spreadsheets en berekeningen zien die ten grondslag liggen aan de paragraaf 51 tot en met 74. Ten slotte willen wij in het bijzonder de stukken zien waarnaar [naam economisch adviesbureau] verwijst in het kader van het passing-on verweer. Het betreft onder meer de bedrijfsadministratie en stukken die [naam economisch adviesbureau] heeft ingezien in het kader van haar onderzoek naar de doorberekening. Wij menen dat wij in het kader van het hoor en wederhoorbeginsel recht hebben op inzage van die stukken en verwijzen naar het arrest Mantovanelli EHRM 23 april 1997, paragraaf 33.
      
      
      
        Sowieso vinden wij dat de eisers veel te kort door de bocht zijn geweest, dat de dagvaarding te summier is en dat in de vandaag ingediende akte inhoudelijk niets wordt gezegd over de relevante verweren die wij hebben aangevoerd. Het gaat hier om een zeer complexe zaak en wij zouden graag zien dat wij de gelegenheid zouden krijgen om te dupliceren omdat naar onze mening het debat over vele punten nog niet is uitgekristalliseerd en ook nadere toelichting is vereist van eisers.’
      
      
    
    
      3.6
      Volgens het proces-verbaal van comparitie hebben TenneT c.s. zich met betrekking tot de voortgang op het volgende standpunt gesteld:
      
      
        ‘Wij menen dat nu vonnis kan worden gewezen en wij hebben geen behoefte aan een conclusie van repliek.’
      
      
      
        Vervolgens hebben TenneT c.s. volgens het proces-verbaal verklaard bij nader inzien te menen ‘nu ook [te, hof] kunnen volstaan met een verklaring voor recht en een verwijzing naar de schadestaatprocedure’ en daartoe hun eis te wijzigen als volgt: 
      
      
      
        ‘dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
        verklaart voor recht dat de gedaagden, gezamenlijk althans afzonderlijk, hoofdelijk aansprakelijk is/zijn voor de door eisende partijen geleden schade en hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan eisende partijen van een schadevergoeding (inclusief wettelijke rente zoals onder paragraaf 56 van de dagvaarding toegelicht) op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de gedaagden hoofdelijk in de proceskosten vermeerderd met rente.’
      
      
    
    
      3.7
      Daarop hebben ABB c.s. volgens het proces-verbaal van comparitie gereageerd als volgt:
      
      
        ‘Wij hebben er geen bezwaar tegen dat eisers nu hun eis wederom aanpassen en volstaan met          een vordering tot een verklaring voor recht en doorverwijzing naar de schadestaatprocedure.’	
      
    
    
      3.8
      Vervolgens heeft de rechtbank het (in hoger beroep bestreden) vonnis van 16 januari 2013 gewezen. Zij heeft ABB c.s. daarin, kort gezegd, hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan TenneT c.s., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. In de rechtsoverwegingen 4.27 tot en met 4.32 van het vonnis heeft de rechtbank – volgens rechtsoverweging 4.26 in verband met toelating van TenneT c.s. tot een schadestaatprocedure – geoordeeld over verweren van ABB c.s. ten aanzien van de gestelde schade en de omvang daarvan, in het bijzonder over de vraag of de kartelafspraken van invloed zijn geweest op de voor de GGS-installatie betaalde prijs, op welke wijze de omvang van de desbetreffende schade zou kunnen worden geschat (rechtsoverwegingen 4.27 – 4.29) en over het zogenoemde doorberekenings- of passing-on verweer. Over laatstbedoeld verweer heeft de rechtbank (in rechtsoverweging 4.30) geoordeeld als volgt: 
      
      
        ‘ABB c.s. hebben nog betoogd dat Sep en TenneT c.s. in het geheel geen schade hebben geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de door hen aan hun afnemers berekende electriciteitsprijs (het zogenaamde passing-on verweer). Dit laatste is slechts gedeeltelijk juist, omdat de bij die doorberekening door Sep en TenneT gehanteerde afschrijvingstermijn van 30 jaar nog niet is verstreken, terwijl bovendien intussen de vergoeding van de transportkosten van TenneT op basis van NMA-besluiten wordt genormeerd middels een efficiencyparameter en het hanteren van andere factoren. Maar wat daarvan zij, dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in 1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling van de schade. De omstandigheid dat Sep en TenneT daarna, zoals vrijwel iedere onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen door die kosten te verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft betaald voor de installaties en in zoverre schade heeft geleden.’
      
      
      
        De rechtbank heeft voorts enige overwegingen gewijd aan de voordeelsverrekening van artikel 6:100 BW, voor zover ABB c.s. zouden hebben beoogd daarop met het passing-on verweer een beroep te doen (rechtsoverwegingen 4.31 – 4.32). 
      
      
    
    
      3.9
      Nadat zij hoger beroep hadden ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 26 oktober 2011 en 16 januari 2013, hebben ABB c.s. bij incidentele vordering gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 januari 2013 wordt geschorst op grond van artikel 351 Rv.
      
    
    
      3.10
      ABB c.s. beroepen zich daartoe, kort gezegd, op het verrassingskarakter van de hiervoor onder 3.8 bedoelde rechtsoordelen van de rechtbank die hun mogelijkheden tot het voeren van een adequaat verweer in de schadestaatprocedure onaanvaardbaar beperken. Zij vrezen een feitelijke instantie tot beoordeling en vaststelling van de schade (op basis van de door hen voorgestane, maar als gevolg van een onvoltooid partijdebat onvoldoende in aanmerking genomen uitgangspunten) mis te lopen en onomkeerbare schade als gevolg van inefficiënte procesvoering. Er is naar hun mening sprake van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor/het recht op een eerlijk proces.
      
    
    
      3.11
      TenneT c.s. hebben betwist dat sprake zou zijn geweest van een onvoltooid debat. ABB c.s. namen een uitvoerige conclusie van antwoord, terwijl ter comparitie van partijen, zo voeren zij aan, over alle aspecten van de zaak is gesproken. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is naar hun mening geen sprake. Als ABB c.s. hadden willen voorkomen dat de rechtbank zich over passing-on of voordeelsverrekening zou uitlaten, hadden zij niet moeten betogen dat er door de vermeende doorbelasting aan afnemers in het geheel geen schade zou zijn geleden, aldus TenneT c.s.
      
    
    
      3.12
      De vraag waarom het in dit incident gaat is of voldoende grond bestaat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 16 januari 2013 totdat op het daartegen gerichte hoger beroep zal zijn beslist.
      
    
    
      3.13
      
        Het hof stelt bij de beoordeling van deze vordering het volgende voorop. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis een belangenafweging dient plaats te vinden waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is plaats indien het hof van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan. Dat laatste zal zich in ieder geval voordoen als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
        Daarnaast kunnen zich ook andere gevallen voordoen waarin plaats is voor schorsing van de tenuitvoerlegging, namelijk wanneer feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen, dan wel die de rechter in eerste aanleg bij zijn beslissing over de uitvoerbaarverklaring anderszins niet heeft kunnen meewegen, meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Bij die belangenafweging blijft de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing.
      
      
    
    
      3.14
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Uit de hiervoor omschreven gang van zaken volgt dat de rechtbank eindvonnis in de hoofdprocedure heeft gewezen zonder dat ABB c.s. adequaat op het rapport van [naam economisch adviesbureau] hebben kunnen reageren. Vaststaat tevens dat ABB c.s. ter comparitie hebben verzocht te mogen dupliceren, omdat naar hun mening het debat in deze – complexe – zaak op vele punten nog niet was uitgekristalliseerd. Volgens artikel 132 lid 2 Rv wordt een dergelijk verzoek toegestaan, indien zulks – zoals in het onderhavig geval – met het oog op artikel 19 Rv (het beginsel van hoor en wederhoor) of met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is. ABB c.s. hebben dat verzoek, naar zij verder onweersproken hebben aangevoerd, laten varen naar aanleiding van de aanpassing door TenneT c.s. van hun eis, waarbij werd volstaan met een vordering tot verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure.
      
      
    
    
      3.15
      Weliswaar is voor toelating tot de schadestaatprocedure naast vaststelling van aansprakelijkheid noodzakelijk dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, maar dat laatste is daarvoor ook voldoende. De rechtbank had tegen die achtergrond terughoudender kunnen en in het licht van het partijdebat en het beginsel van hoor en wederhoor ook moeten zijn dan hiervoor onder 3.8 omschreven (zie in die zin ook HR 1 maart 2013, NJ 2013, 142). In verband met haar oordelen over de vraag of en zo ja, in welke mate de kartelafspraken van invloed zijn geweest op de door TenneT c.s. voor de GGS-installatie betaalde prijs en over eventuele voordeelsverrekening heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.29 onderscheidenlijk 4.32 vermeld dat ABB c.s. ter zake in de schadestaatprocedure, kort gezegd, tot verder verweer/toelichting in de gelegenheid zullen worden gesteld. De in rechtsoverweging 4.30 door de rechtbank gebruikte bewoordingen, hiervoor aangehaald onder 3.8 (‘… dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre …’),  missen echter die ruimte voor ABB c.s. Met deze overweging lijkt de rechtbank het passing-on verweer immers al te hebben verworpen. Ook TenneT c.s. beschouwen rechtsoverweging 4.30 als een bindende eindbeslissing, zo is het hof tijdens het pleidooi in dit incident gebleken. Bovendien heeft de rechtbank haar oordeel in het eindvonnis, naar daaruit blijkt, onmiskenbaar mede gebaseerd op het rapport van [naam economisch adviesbureau], waarover ABB c.s. zich nog niet voldoende konden uitlaten. Met een en ander is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. ABB c.s. hadden een dergelijk verstrekkend oordeel bij het prijsgeven van hun verzoek eerst te dupliceren en op het rapport van [naam economisch adviesbureau] te reageren, onder instemming met de beperking van de door TenneT c.s. ingestelde eis tot een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure, niet behoeven te verwachten. 
      
      
    
    
      3.16
      
        Het voorgaande heeft tot gevolg dat een behoorlijk uitgekristalliseerd debat over het passing-on verweer nog niet heeft plaatsgehad. Intussen wensen TenneT c.s. de schadestaatprocedure in een behoorlijk tempo voort te zetten, terwijl – zonder op de nog ongewisse uitkomst van voortgezet debat daarover ook maar enigszins vooruit te lopen – bij voorbaat niet is uit te sluiten dat in de nu parallel lopende hoofdzaak in hoger beroep anders wordt geoordeeld over de algemene verwerping van het passing-on verweer.  
        In een schadestaatprocedure als de onderhavige, gericht op vaststelling van de door een verboden kartel veroorzaakte schade, zullen partijen over en weer standpunten innemen en motiveren aan de hand van rapporten van economisch georiënteerde bureaus. Dergelijke rapporten zullen veelal gegrond zijn op een aantal economische en juridische uitgangspunten en op uitvoerige economische analyses. Dit zal partijen daarom voor, op zichzelf genomen, aanzienlijke kosten stellen, terwijl ook denkbaar is dat de rechtbank vervolgens zelf een, dan eveneens kostbaar, deskundigenonderzoek moet gelasten. Indien echter in de hoofdzaak in hoger beroep anders geoordeeld zou worden over het passing-on verweer, zullen in de schadestaatprocedure nieuwe en anders georiënteerde rapporten moeten volgen met alle nieuwe kosten en inspanningen van dien.
      
      
    
    
      3.17
      Bij deze stand van zaken hebben ABB c.s. een zwaarwegend belang om in de hoofdzaak eerst in hoger beroep een oordeel te verkrijgen over het in eerste aanleg met schending van het beginsel van hoor en wederhoor verworpen passing-on verweer, voordat zij in de schadestaatprocedure worden gedwongen tot inbreng van uitvoerige en kostbare deskundigenrapporten, die minder zinvol kunnen blijken en tot nieuwe kosten aanleiding kunnen geven indien in hoger beroep anders over het passing-on verweer zou worden beslist. Dit belang van ABB c.s. weegt onder deze omstandigheden onevenredig veel zwaarder dan het belang van Tennet c.s. bij onverminderde voortzetting van de schadestaatprocedure om tot schadevergoeding en beëindiging van de procedure te komen. Gelet daarop hebben Tennet c.s. geen in redelijkheid te respecteren belang bij voortzetting van de schadestaatprocedure zolang op het hoger beroep in de hoofdzaak nog niet is beslist. Daarom moet de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis worden geschorst.
      
    
    
      3.18
      In verband met het belang van TenneT c.s. bij spoedige voortzetting van de procedure overweegt het hof ten slotte dat ABB c.s. ter gelegenheid van de pleidooien hebben toegezegd bij toewijzing van hun incidentele vordering voortvarend te zullen procederen en in dat geval binnen vier weken een memorie van grieven te zullen nemen. Het hof zal de hoofdzaak derhalve verwijzen naar de rol van 8 oktober 2013 voor memorie van grieven.  
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      4.1
      Het hof zal de incidentele vordering toewijzen. 
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zullen TenneT c.s. in de kosten van dit incident worden veroordeeld. Deze zullen worden vastgesteld op € 6.422,-- (2 punten x eerste aanleg tarief VIII ad € 3.211,-- per punt) aan salaris advocaat.  
      
    
    
      4.3
      Het hof zal de hoofdzaak naar de rol van 8 oktober 2013 verwijzen voor memorie van grieven. Verder zal het hof iedere beslissing aanhouden.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, van 16 januari 2013 totdat op het hoger beroep zal zijn beslist;
    
    
    
      veroordeelt TenneT c.s. in de kosten van dit incident, aan de zijde van ABB c.s. vastgesteld op € 6.422,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover dit het incident betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 8 oktober 2013 voor memorie van grieven;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, A.W. Steeg en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.