ECLI:NL:GHSHE:2006:AW7407, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-03-2006, R200501215
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De stelling is op zich zelf in zijn algemeenheid onjuist dat de onmogelijkheid om het gezag uit te oefenen zich reeds voordoet, wanneer een ouder gedetineerd is. Evenmin is sprake van de omstandigheid dat de verblijfplaats van de vader onbekend is. De vordering van de Raad voor de Kinderbescherming die gebaseerd is op artikel 1:253 r BW mist toepassing.

MV
      9 maart 2006
      Rekestenkamer
      Rekestnummer  R200501215
    
    
    GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH
    	       
    Beschikking
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [Appellant],
      verblijvende in de P.I. [verblijfplaats],
      appellant,
      hierna: de vader,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann
    
    
    t e g e n
    
    
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: de raad.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, van 26 augustus 2005, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 23 november 2005 heeft de vader  verzocht primair het verzoek van de raad om Bureau Jeugdzorg Roermond, bureau Venray over de minderjarige tot voogdes te benoemen af te wijzen en te bepalen dat de vader met het gezag over de minderjarige belast wordt; alsmede te bepalen dat de heer en mevrouw [X.-Z.] als pleeggezin kunnen gaan fungeren ten aanzien van de minderjarige en subsidiair dat mevrouw [X.-Z.] als voogdes benoemd zal worden over van de minderjarige. 
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 januari 2006. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat mr. Hendriks;
      - de heer Werger, namens de raad.
      Voorts zijn ter zitting als belanghebbenden verschenen en gehoord:
      - mevrouw Hendrix en de heer Peeters, namens Bureau Jeugdzorg Limburg, hierna te noemen: de stichting;
      - mevrouw [X.-Z.], de zus van de heer [Z.] en haar echtgenoot, de heer [X.]. 
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 12 augustus 2005 afkomstig van de griffie van de rechtbank       Roermond;
      - de brief met bijlagen van de raad d.d. 29 november 2005;
      - de brief met bijlagen van de stichting d.d. 30 november 2005;
      - de brief van mevrouw [X.-Z.] d.d. 28 december 2005;
      - de brief van mevrouw [X.-Z.] d.d. 1 januari 2006.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift .
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Appellant is de vader van de minderjarige [minderjarige dochter], hierna te noemen: [Y.], geboren te [geboortejaar]. [Y.] is geboren uit de relatie van de vader met mevrouw [Q.]. 
    
    4.2. Mevrouw [Q.] is op 10 december 2004 door middel van een misdrijf om het leven gebracht. De vader is als verdachte aangehouden en verblijft sindsdien in hechtenis. [Y.] woonde de periode direct voor het overlijden van haar moeder, samen met haar moeder bij haar grootouders. De vader is blijkens een aantekening in het gezagsregister d.d. 3 september 2004 aanvankelijk samen met de moeder en na het overlijden van de moeder van rechtswege alleen belast met het gezag over [Y.].
    
    4.3. Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Roermond van 15 december 2004 is de stichting belast met de voorlopige voogdij over de minderjarige. Op 12 januari 2005 heeft de raad de rechtbank verzocht de stichting te belasten met de definitieve voogdij. De kantonrechter in de rechtbank heeft overwogen dat de vader in afwachting van de behandeling van een strafzaak gedetineerd zit, en derhalve in de onmogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen. Gebleken is dat het niet in de lijn der verwachting ligt dat in deze situatie op korte termijn verandering zal komen. Gelet op voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de belangen van de minderjarige [Y.] het meest gediend zijn met een gezagsvoorziening zoals door de raad verzocht.
    
    4.4. Bij beschikking van 26 augustus 2005 heeft de kantonrechter in de rechtbank Roermond de stichting belast met de definitieve voogdij over [Y.]. De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en komt hiervan in beroep.
    
    
      4.5. De vader heeft in zijn beroepschrift gesteld dat hij niet in kan zien waarom hij niet met het gezag zou kunnen worden belast. De vader is van mening dat hij wel degelijk in staat is het gezag uit te oefenen, ongeacht het feit dat hij zich in voorarrest bevindt en [Y.] tijdelijk in een pleeggezin verblijft.
      De vader stelt dat hij steeds betrokken blijft in het kader van de hulpverlening ten aanzien van [Y.] en dat zij hem eens in de drie weken bezoekt.
      Voorts stelt de vader dat hij een zeer goed contact heeft met zijn zus en haar man, zijnde de oom en tante van [Y.]. De vader verzoekt daarom dat [Y.] niet geplaatst blijft bij het pleeggezin, maar dat [Y.] geplaatst gaat worden bij zijn zus en haar man, zijnde de heer [X.] en mevrouw [X.-Z.]. Dat voornoemden hier positief tegenover staan, dan wel de voogdij op zich willen nemen, blijkt uit hun schrijven d.d. 20 oktober 2005. 
      Indien het verzoek van de vader om met het gezag belast te worden afgewezen wordt, verzoekt de vader dat zijn zus als derde met de voogdij over [Y.] wordt belast.
    
    
    
      4.6. Ter terechtzitting is door de vader voorts het volgende gesteld. 
      De vader is van mening dat de kantonrechter in zijn beschikking van 26 augustus 2005 voor twee ankers is gaan liggen. Ten eerste dat de vader gedetineerd zit in afwachting van zijn strafzaak en ten tweede dat de vader in de onmogelijkheid verkeert om [Y.] op te voeden en te verzorgen. De vader wenst op te merken dat de Hoge Raad in 2001 reeds heeft geoordeeld dat een zes jarige detentie de uitoefening van het gezag niet in de weg hoeft te staan.
      Bovendien wil de vader benadrukken dat hij een ontkennende verdachte is en hij er van uit gaat dat hij wordt vrijgesproken. De vader stelt voorts dat indien hij vrijgesproken wordt, er geen sprake meer van is dat hij in de onmogelijkheid verkeert het gezag over [Y.] uit te oefenen. 
      De vader brengt naar voren dat hij de voorkeur geeft aan een plaatsing van [Y.] in het gezin van zijn zus, zodat zij binnen de familie kan opgroeien. Zodoende zal de band met [Y.] behouden blijven.
      Voorts geeft de vader aan dat hij na de dood van mevrouw [Q.] korte tijd onvindbaar was. De vader wenst hierbij op te merken dat hij niet voortvluchtig was.
    
    
    
      4.7. Ter terechtzitting heeft de raad hier het volgende aan toegevoegd.
      Naar de mening van de raad is de belangrijkste vraag niet wie het gezag of de voogdij over [Y.] dient uit te oefenen, maar waar [Y.] moet verblijven. 
      De raad ging ten tijde van de verzoeken betreffende de voogdij over [Y.] uit van de veronderstelling dat de vader niet belast was met het gezag over [Y.]. Gebleken is echter dat de vader wel belast was met het gezag over [Y.].
      Naar de mening van de raad wil de vader kunnen bepalen waar [Y.] verblijft. [Y.] verblijft op dit moment in een pleeggezin en het gaat goed met haar. Een plaatsing bij familie en daarmee thans het maken van een keuze tussen deze twee families ( de familie [Z.] en de familie [Q.]) is zeker niet gewenst. Daarnaast voert de raad aan dat opnieuw een wijziging van verblijfplaats  niet in het belang is van [Y.]. Nu de vader met het gezag belast wil worden om [Y.] bij zijn zus te kunnen plaatsen, is de raad er tegen dat de man belast wordt met het gezag.
      Tevens voert de raad aan dat indien de vader wordt vrijgesproken er een onderzoek zal moeten plaatsvinden naar zijn rol als opvoeder. Normaal gesproken doet de raad onmiddellijk een verzoek tot ontzetting uit het gezag in de situatie dat de ene ouder de andere ouder om het leven heeft gebracht, maar in deze zaak is geen sprake van een veroordeling. Toch zal onderzoek gedaan moeten worden of  een beperking in het gezag dan wel een verderstrekkende maatregel nodig is. Daarnaast bestaat geen enkele garantie dat bij vrijspraak de verstandhouding tussen de families verbetert. Men moet er ernstig rekening mee houden dat er tussen de families grote gevoeligheden blijven bestaan.
    
    
    4.8. Ter terechtzitting heeft de stichting hieraan toegevoegd, dat zij in feite een opdracht uitvoert van de raad, waarbij zij een neutrale houding aanneemt ten opzichte van beide families. De stichting erkent dat zij al vrij snel is overgegaan tot plaatsing van [Y.] in een perspectiefbiedend pleeggezin. Psychologen hebben dit destijds geadviseerd in verband met de zeer jonge leeftijd van [Y.]. Belangrijk voor [Y.] was dat zij kon opgroeien in een stabiele omgeving. Op dit moment is het onduidelijk wat er verder gaat gebeuren met vader. De vraag blijft of het mogelijk wordt dat hij de opvoeding weer zelf ter hand gaat nemen. De stichting betwijfelt of [Y.] het aankan om weer van gezin te wisselen aangezien er nu al sprake is van ernstige hechtingsproblematiek.
    
    4.9. Ter zitting hebben de heer en mevrouw  [X.] het volgende medegedeeld. Zij wensen dat [Y.] binnen familiaire kring op kan groeien en hebben aangeboden als pleeggezin te willen fungeren. Zij hebben tevens aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben als de familie [Q.] [Y.] wil bezoeken. 
    
    
      4.10. Het hof overweegt als volgt.
      De kinderrechter in de rechtbank Roermond heeft bij beschikking van 15 december 2004 de voorlopige voogdij toegewezen aan de stichting, hangende een beslissing over de gezagsuitoefening betreffende de minderjarige. Aansluitend heeft de kantonrechter in de rechtbank Roermond de stichting bij beschikking van 26 augustus 2005 ontslagen als voorlopige voogdes en diezelfde stichting belast met de voogdij over de minderjarige.  De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat de vader in afwachting van de behandeling van de strafzaak gedetineerd zit en derhalve in de onmogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen. Op zichzelf is de stelling in zijn algemeenheid onjuist dat de onmogelijkheid om het gezag uit te oefenen zich reeds voordoet, wanneer een ouder gedetineerd is. In dit specifieke geval betwist de vader bovendien dat hij terecht (voorlopig) gehecht is en verwacht hij in de bodemprocedure een vrijspraak waardoor hij op korte termijn op vrije voeten gesteld zou kunnen worden. Evenmin is sprake van de omstandigheid dat de verblijfplaats van de vader onbekend is. Mitsdien mist artikel 1:253 r BW toepassing. 
      Daarbij dient overigens nog te worden opgemerkt dat het verzoek van de raad is gebaseerd op de grond dat door middel van voogdij moet worden voorzien in het gezag over de minderjarige “aangezien er niet wordt voorzien in het wettelijk vereist gezag” welke grond kennelijk is ontleend aan artikel 1:295 BW, maar hier toepassing mist. 
      Derhalve rest het hof niet anders dan de beschikking van de rechtbank d.d. 26 augustus 2005 te vernietigen en het inleidend verzoek af te wijzen. De raad heeft ter zitting overigens al aangegeven bij eventuele vernietiging van de beschikking een gezagsbeperkende dan wel een verderstrekkende maatregel te zullen verzoeken. 
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank te Roermond van 26 augustus 2005,
    
    wijst alsnog af het verzoek van de raad tot verkrijging van een voorziening in het gezag over de minderjarige [Y.] , geboren te [geboortejaar].
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Teeffelen, Brandenburg en Walstock en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 maart 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.