ECLI:NL:GHARN:2010:BN3036, Gerechtshof Arnhem, 03-08-2010, 200.028.551
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overdraagbaarheid van voorkeursrecht

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.028.551
      (zaaknummer rechtbank 169861)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 3 augustus 2010
    
    inzake
    
    
      [appellant 1],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. A.H.J. Cornelissen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde 1] en
      2. [geïntimeerde 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.W. van der Linde.
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 juli 2008 en 19 november 2008 - gecorrigeerd op 22 december 2008 - die de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna: [appellant]) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en geïntimeerden (hierna: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]) als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie, heeft gewezen. Van het vonnis van 19 november 2008 (gepubliceerd onder LJN: BG5217) is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
      2	Het geding in hoger beroep
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 12 februari 2009
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien, van [appellant] overeenkomstig de pleitnotitie. Daarbij is, nadat daartegen desgevraagd geen bezwaar is geuit, akte verleend van het door [appellant] in het geding brengen van de brief van 30 maart 2010 met producties.
      2.2	 Na een kort uitstel voor onderhandelingen, hebben partijen vervolgens de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      3	De vaststaande feiten
      3.1	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.
      3.2	Blijkens notariële akte van 1 februari 1991 hebben [A] (comparant 1a), [geïntimeerde 1] (geïntimeerde en comparant 1b), en [B] (comparant 1c) - hierna samen: [comparanten]. - verkocht en geleverd aan [betrokkene] (comparant 2, hierna: [betrokkene]), onder meer de bedrijfsgebouwen en pluimveehokken c.a. te [plaats], [adres], en de bungalow c.a. te [plaats] aan de [adres], samen uitmakende het kadastrale perceel gemeente [plaats], sectie F, nummer 246, met uitzondering van die gedeelten die op de aan de akte gehechte schetstekening gearceerd zijn aangegeven (hierna: het perceel).
      3.3	Op een van de buiten de transactie gehouden perceelsgedeelten staat de woning van [geïntimeerde 1], thans [adres] en toentertijd nummer 5 (hierna: de woning). 
      3.4	In de akte van 1 februari 1991 is onder 10. opgenomen:
      "10. Wanneer de comparant sub 1a of de comparant sub 1b casu quo hun kinderen tot vervreemding van een niet bij de onderhavige akte in eigendom overgedragen gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] sectie F nummer 246, wensen over te gaan is de betrokkene verplicht dit bij aangetekende brief aan de comparant sub 2 ter kennis te brengen; deze zal alsdan het recht van voorkeur tot koop van het desbetreffende gedeelte hebben, uit te oefenen als hierna bepaald:
      a. de comparant sub 2 zal binnen een maand na de verzending aan hem van vorenbedoelde aangetekende brief aan de aanbieder moeten mededelen of hij, al dan niet onder het voorbehoud dat hij zich zal kunnen verenigen met de koopprijs zoals die volgens het hierna sub b bepaalde zal worden vastgesteld tot aankoop wenst over te gaan; bij gebreke van zodanige kennisgeving of wanneer deze slechts de mededeling bevat dat van het voorkeursrecht geen gebruik wordt gemaakt, vervalt het recht van voorkeur.
      b. De koopprijs als sub a bedoeld zal worden vastgesteld door partijen in onderling overleg en bij gebreke van overeenstemming daaromtrent door drie deskundigen, waarvan door ieder van partijen één zal worden benoemd en de derde door de beide benoemden tezamen.
      c. Na vaststelling van de koopprijs zal de koper bij aangetekende brief aan de aanbieder moeten berichten of hij van zijn recht van voorkeur gebruik wil maken en wel binnen een maand nadat het taxatierapport aan hem is toegezonden; bij gebreke van zodanig bericht of wanneer dit slechts de mededeling bevat dat van het voorkeursrecht geen gebruik wordt gemaakt, vervalt het recht van voorkeur.
      d.Bij niet-nakoming door de aanbieder van zijn vorenvermelde verplichtingen zal deze een dadelijk invorderbare boete van eenhonderd duizend gulden (ƒ 100.000.--) verbeuren ten behoeve van de koper, welke boete zal zijn verbeurd door het enkele feit van de niet-nakoming, zonder dat enige ingebrekestelling zal nodig zijn."
      3.5	[betrokkene] heeft op 2 maart 2000 het perceel aan [appellant] in eigendom overgedragen. In de daarvan opgemaakte notariële akte is onder bijzondere bepaling het op 1 februari 1991 aan betrokkene verleende voorkeursrecht aangehaald. Daarop volgt: 
      "Verkoper draagt over casu quo cedeert, voor zover mogelijk, voormeld voorkeursrecht aan koper die verklaart dit recht te aanvaarden. Koper en verkoper verklaren hiervan zo spoedig mogelijk mededeling te doen aan de personen tegen wie dit recht kan worden uitgeoefend.
      Voor het geval het voorkeursrecht niet kan worden overgedragen, zal verkoper is zoveel mogelijk inspannen om, indien koper dat wenst, het voorkeursrecht, zelfstandig het voorkeursrecht uit te oefenen."
      3.6	Bij brief van 2 maart 2000 is aan [geïntimeerde 1] meegedeeld dat het voorkeursrecht van [betrokkene] aan [appellant] is overgedragen.
      3.7	Op 21 december 2007 heeft de makelaar van [geïntimeerde 1] aan [appellant] geschreven: 
      "Heden zijn wij door de familie [geïntimeerde 1] benaderd om hun belangen te behartigen bij de verkoop van bovengenoemde woning t.w. [adres] te [plaats]. De vraagprijs is vastgesteld op € 425.000 k.k. 
      Bij nadere interesse gelieve contact op te nemen met ondergetekende."
      3.8	Daarop is bij brief van de raadsman van [appellant], gedateerd 17 januari 2008, aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een beroep gedaan op het voorkeursrecht. Daarbij is meegedeeld dat [geïntimeerde 1] zich diende te houden aan - kort samengevat - de in het geval van uitoefening van dat recht in de notariële akte voorziene procedure tot bepaling van de koopprijs.
      3.9	De makelaar van [geïntimeerde 1] heeft [appellant] vervolgens schriftelijk laten weten dat familie [geïntimeerde 1] de verkoop heroverwoog.
      3.10	Na daartoe verkregen verlof heeft [appellant] ten laste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 24 april 2008 de woning aan de Uilenburgstraat 17 in conservatoir beslag tot zekerheid van levering laten nemen. Het beslag is op 25 april 2008 betekend.
      3.11	De woning heeft de planologische bestemming "dienstwoning". De woning is inmiddels als burgerwoning verhuurd. [appellant] heeft de gemeente verzocht handhavend op te treden.
      4	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
      4.1	[appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat hij het voorkeursrecht heeft zoals dat is opgenomen in de akte van 2 maart 2000. Daarnaast heeft [appellant] veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderd in de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 904 en hun veroordeling in de proceskosten. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld, waarbij zij hebben gevorderd een verklaring voor recht dat op hen niet de verplichting rust de onroerende zaak aan [appellant] aan te bieden, schadevergoeding, opheffing van het gelegde beslag en veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Bij eindvonnis heeft de rechtbank [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk in haar vorderingen in reconventie. In conventie zijn aan [appellant] de vorderingen tegen [geïntimeerde 1] ontzegd terwijl in reconventie is verklaard voor recht dat op [geïntimeerde 1] niet de verplichting rust de onroerende zaak aan [appellant] aan te bieden. Het beslag is opgeheven. In conventie is [appellant] veroordeeld in de proceskosten en in reconventie zijn partijen veroordeeld in de eigen kosten.
      4.2	In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat hij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vorderingen tegen [geïntimeerde 2]. De grief slaagt. In hoger beroep voert [appellant] aan dat [geïntimeerde 2] is gehuwd met [geïntimeerde 1], hetgeen niet is weersproken. Artikel 1:93 BW bepaalt: "Van het ogenblik der voltrekking van het huwelijk bestaat tussen de echtgenoten van rechtswege algehele gemeenschap van goederen, voor zover daarvan bij huwelijkse voorwaarden niet is afgeweken." [geïntimeerde 1] heeft niet aangevoerd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] huwelijkse voorwaarden hebben opgemaakt. Uit voormeld artikel vloeit dan voort dat (zowel een schuld van [geïntimeerde 1] aan [appellant] als) het object waarop die vordering uiteindelijk betrekking heeft, ingevolge artikel 1:94 leden 1 (en 2) BW in de gemeenschap valt. De gevorderde verklaring voor recht over de verbintenis van [geïntimeerde 1] heeft betrekking op het perceel dat onder de gemeenschap valt, zodat [appellant] voldoende belang heeft bij zijn vordering mede tegen [geïntimeerde 2].
      4.3	De tweede en derde grief keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het voorkeursrecht in dit geval naar zijn aard niet overdraagbaar is vanwege het persoonlijke karakter ervan. 
      4.4	Een vorderingsrecht is overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet (art. 3:83 lid 1 BW) dan wel de overdraagbaarheid door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar is uitgesloten (lid 2). Deze regels golden ook reeds in 1991. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] heeft opgeworpen dat de aard van het voorkeursrecht zich tegen overdracht verzet. De rechtbank overwoog daartoe dat de overdracht van het voorkeursrecht nauw met de persoon van [betrokkene] verbonden was omdat het kennelijk aan hem gegeven was in zijn hoedanigheid van bedrijfsopvolger. 
      4.5	In het onderhavige geval oordeelt het hof dat onvoldoende vast staat dat de uitzondering op de overdraagbaarheid opgaat. In de tekst van de akte van 1 februari 1991 zijn onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat het voorkeursrecht verband houdt met persoonlijke eigenschappen van [betrokkene]. De omstandigheid dat [betrokkene] het bedrijf heeft gekocht om het voort te zetten, is onvoldoende omdat die hoedanigheid niet een persoonlijke eigenschap betreft. Daarnaast kan de omstandigheid dat in de akte tussen [betrokkene] en [appellant] is opgenomen "voor zover mogelijk" (zie onder 3.5) duiden op twijfel aan de kant van [betrokkene], maar dit hoeft niet te betekenen dat [betrokkene] wist of had begrepen dat het vorderingsrecht vanwege de aard ervan niet overdraagbaar was. Tot slot overweegt het hof in dit kader dat uit de notariële akte niet blijkt dat sprake is geweest van een bedrijfsovername door [betrokkene]. In die akte is slechts sprake van een overdracht van enkele onroerende bedrijfsmiddelen.
      4.6	De grieven twee en drie zijn dus terecht voorgesteld. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zullen als degenen die zich op de uitzondering van artikel 3:83 lid 1 BW beroepen, dienen te bewijzen dat de aard van het voorkeursrecht zich vanwege het persoonlijke karakter ervan tegen een overdracht verzet. Overeenkomstig hun bewijsaanbod zullen zij tot dat bewijs worden toegelaten.
      4.7	Indien [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet in het bewijs zullen slagen, komen hun overige verweren aan de orde, zowel die in hoger beroep als de overige verweren in eerste aanleg, deze laatste op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep. Het hof gaat daar uit proceseconomische overwegingen nu op in. Het hof begrijpt - en [appellant] heeft dat blijkens de memorie van antwoord ook zo begrepen - dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich er tevens op beroepen dat destijds met [betrokkene] bij stilzwijgend of mondeling beding de overdraagbaarheid van het voorkeursrecht is uitgesloten (art. 3:83 lid 2 BW). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren daartoe aan dat in de overeenkomst wel voorzien is in het opnemen van eventuele rechtsopvolgers van [comparanten], maar niet in die van [betrokkene]. Daarnaast wijzen zij op het feit dat [betrokkene] bedrijfsopvolger was. Hieruit vloeit volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voort - zo begrijpt het hof - dat partijen de bedoeling hadden overdraagbaarheid uit te sluiten. Nu [appellant] een en ander gemotiveerd heeft betwist, zullen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], op wie de bewijslast rust, om proceseconomische redenen direct worden toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat destijds met [betrokkene] bij stilzwijgend of mondeling beding de overdraagbaarheid van het voorkeursrecht is uitgesloten.
      4.8	Wat de verweren van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betreft dat de overdracht van een vorderingsrecht door een daaraan verbonden opschortende voorwaarde niet mogelijk is, dat er sprake is van een potestatieve voorwaarde, en dat [geïntimeerde 1] niet de wens heeft geuit tot vervreemding, zodat het recht nooit is ontstaan, sluit het hof zich aan bij hetgeen de rechtbank in het bestreden vonnis onder 6 heeft overwogen. Hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hoger beroep (nader) hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Deze verweren worden dus verworpen. 
      4.9	Omdat het hof, met de rechtbank, ervan uitgaat dat het voorkeursrecht - begrepen als vorderingsrecht onder opschortende voorwaarde - in beginsel overdraagbaar is, falen ook de verweren van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat het voorkeursrecht op 2 maart 2000 niet bestond, althans dat [betrokkene] beschikkingsonbevoegd was (nrs. 22 en 24 conclusie van antwoord). Ook verviel dat recht niet door de dood van [betrokkene] in 2000 (nr. 23 conclusie van antwoord). Dat [appellant] de Betuwse Eierhandel niet heeft overgenomen, is onvoldoende om, zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voorstaan (nr. 27 conclusie van antwoord), aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [appellant] rechten zou kunnen ontlenen aan het voorkeursrecht 
      4.10	In grief vier verzet [appellant] zich ertegen dat de rechtbank een toestemmingsvereiste introduceert voor de overdracht van een voorkeursrecht. Daarbij ziet [appellant] over het hoofd dat de rechtbank, uitgaande van de niet-overdraagbaarheid van het voorkeursrecht vanwege de (persoonlijke) aard ervan, toestemming van [geïntimeerde 1] nodig heeft geoordeeld voor het geval [betrokkene] desondanks tot overdracht wilde overgaan ("Overdracht van dit aldus met de persoon van [betrokkene] nauw verbonden voorkeursrecht is zonder instemming van [geïntimeerde 1] in strijd met de aard van dat recht.", rov. 7). Daarmee heeft de rechtbank niet een instemmingsvereiste voor iedere overdracht van vorderingsrechten geïntroduceerd, zodat [appellant] in zoverre geen belang heeft bij de bespreking van zijn grief. 
      4.11	In zijn reactie op de vierde grief van [appellant], nemen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] 
      - kennelijk subsidiair - het standpunt in dat toestemming van [geïntimeerde 1] noodzakelijk was voor de overdracht van het voorkeursrecht omdat het de facto ziet op een nieuw te sluiten overeenkomst tussen hem en [appellant]. Daarmee stellen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan de orde dat voor de overdracht van een voorkeursrecht wel een toestemmingsvereiste zou gelden. Dit standpunt wordt verworpen. Door de overdracht door [betrokkene] van het voorkeursrecht is niet zijn rechtsverhouding, zoals neergelegd in de akte van 1 februari 1991, tot [geïntimeerde 1] overgedragen, maar louter één onderdeel daarvan. Deze overdracht van het voorkeursrecht is dan ook geen overdracht in de zin van artikel 6:159 BW.
      4.12	 De slotsom is dat bewijslevering zal volgen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
     
    5	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      laat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt
      -	dat de aard van het voorkeursrecht zich vanwege het persoonlijke karakter ervan tegen een overdracht verzet;
      -	dat in 1991 met [betrokkene] bij stilzwijgend of mondeling beding de overdraagbaarheid van het voorkeursrecht is uitgesloten. 
    
    
    bepaalt dat, indien [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Th.C.M. Willemse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden oktober tot en met december 2010 zullen opgeven op de roldatum 17 augustus 2010, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, A.W. Steeg en I.E. van Wijland-Kalkman, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 augustus 2010.