ECLI:NL:RBAMS:2016:5825, Rechtbank Amsterdam, 21-09-2016, C/13/594078 / HA ZA 15-850
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bank is bevoegd de opslag op het Euribor tarief eenzijdig te wijzigen, geen vernietiging opslagwijzigingsbeding, eiser is natuurlijk persoon maar geen consument in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen, beroep op vernietiging is overigens verjaard.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/594078 / HA ZA 15-850
    
    
    
      
        Vonnis van 21 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      wonende te [plaats] ,
      2.	[eiser 2],
      wonende te [plaats] ,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. R.A. Wijnands te Schinnen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. F.A. van de Wakker te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser 1] , [eiser 2] en [eisers gezamenlijk] en ING genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 17 juli 2015, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 6 januari 2016, waarbij een comparitie is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 12 mei 2016 en de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie en de akte wijziging c.q. vermeerdering van eis in conventie. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser 1] is als ondernemer actief geweest in de badkamer- en keukenbranche. In 2003 was [eiser 1] met (pre)pensioen en ontving hij een prepensioen uitkering uit de onderneming van zijn zoons en een AOW uitkering en was hij eigenaar van drie panden, één bedrijfspand en twee (woon)huizen waarvan destijds één door [eisers gezamenlijk] werd bewoond. 
      
    
    
      2.2.
      Op 17 februari 2003 zijn [eisers gezamenlijk] en ING een kredietovereenkomst aangegaan, waaronder ING aan [eisers gezamenlijk] een bedrag van € 1.300.000 heeft geleend ter herfinanciering van een drietal bestaande leningen die waren aangewend voor de aankoop van voornoemd onroerend goed. De financiering die ING aan [eisers gezamenlijk] heeft verstrekt bestond uit drie kredietfaciliteiten: een kredietfaciliteit van € 550.000, een kredietfaciliteit van € 230.000 en een kredietfaciliteit van € 520.000. 
      
    
    
      2.3.
      In de kredietovereenkomst staat, ten aanzien van alle kredietfaciliteiten, onder meer:
      
      
        	“Rentevast periode		12 maanden
      
      
      
        Rente	1,1% boven het EURIBOR-tarief dat behoort bij de gekozen rentevast periode. 
        	(…)
        	De afrekening vindt per maand achteraf plaats voor het eerst op 1-03-2003
        	De opslag op het EURIBOR-tarief kan eenmaal per twee jaar door de bank worden herzien.
      
      
      
        Vervroegde 	Vervroegde aflossing is onbeperkt mogelijk, tegen 
        aflossingen	betaling van behandelingskosten ad EUR 113,50.”
      
      
      
    
    
      2.4.
      In de op de kredietovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden staat, onder meer:
      
      
        	“7
        Het saldo van een krediet in rekening-courant en het gehele bedrag van een lening
        of het nog niet afgeloste gedeelte daarvan is met de verschuldigde en lopende rente,
        de nog verschuldigde provisies en boeten terstond en ineens opeisbaar zonder dat
        enige ingebrekestelling in welke vorm dan ook is vereist:
        (…)
        c) Indien de kredietnemer enigerlei verplichting jegens de bank uit hoofde
        van deze overeenkomst of enige andere met de bank gesloten
        overeenkomst al of niet in verband daarmee niet, niet tijdig of niet volledig
        is nagekomen (…) 
        (…)
        i) Indien naar het oordeel van de bank gegronde vrees bestaat voor
        onverhaalbaarheid van het door de kredietnemer verschuldigde uit hoofde
        van deze overeenkomst en/of van enige andere met de bank gesloten
        overeenkomst;
        (…)
      
      
      
        13
        De kredietnemer is verplicht aan de bank of door haar aan te wijzen personen te
        allen tijde inzage te geven in zijn boeken en alle verlangde inlichtingen te
        verstrekken. Voorts zal de kredietnemer aan de bank jaarlijks een afschrift geven
        van zijn balans en winst- en verliesrekening en wel binnen een halfjaar na afloop
        van het boekjaar, tenzij een andere frequentie of een ander tijdstip van indiening is
        overeengekomen.
        (…)
      
      
      
        16
        De kredietnemer zal zijn financiële transacties zoveel mogelijk over de bank laten
        lopen.”
      
      
    
    
      2.5.
      In de op de rechtsverhouding tussen [eisers gezamenlijk] en ING van toepassing zijnde Algemene Bank Voorwaarden staat, onder meer:
      
      
        	“artikel 27 Onmiddellijke Opeisbaarheid
      
      
      
        Als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank,
        mag de bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar
        maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd
        is. Een dergelijke opzegging geschiedt schriftelijk met vermelding van de reden.
      
      
      
        Artikel 35 Opzegging van de relatie
      
      
      
        Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of
        gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden
        van de opzegging aan de cliënt mee. Na opzegging van de relatie worden de tussen
        de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk
        afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. Tijdens de
        afwikkeling blijven deze algemene bankvoorwaarden en de op de individuele
        overeenkomsten toepasselijke specifieke voorwaarden van toepassing.”
      
      
    
    
      2.6.
      Ter zekerheid van nakoming van de uit hoofde van de kredietovereenkomst op hem rustende verplichtingen heeft [eisers gezamenlijk] ten behoeve van ING hypotheekrechten gevestigd op twee woonhuizen en een bedrijfspand. In de op de hypotheekstelling van toepassing zijnde Algemene Bepalingen van Zekerheidsstelling staat, onder meer:
      
      
        	“Artikel 7 Verhuur Onderpand
        Zonder voorafgaande toestemming van de bank mag het onderpand niet worden verhuurd.” 
      
      
    
    
      2.7.
      Op 17 maart 2004 heeft [eisers gezamenlijk] een door ING opgemaakte offerte ondertekend die wat betreft opmaak en inhoud gelijk is aan de overeenkomst van 17 maart 2003, behoudens onderstaande toevoegingen althans wijzigingen: 
      
      
        “In verband met de wijziging van de rentevaste periodes van de u ter beschikking staande (…) leningen, bevestigen wij u hieronder de condities en voorwaarden waarop dit zal geschieden: 
      
      
      
        “Rentevast periode		3 maanden
      
      
      
        Rente	1,0% boven het EURIBOR-tarief dat behoort bij de gekozen rentevast periode. 
        	(…)
        	De afrekening vindt per maand achteraf plaats voor het eerst op 1-04-2004
        	De opslag op het EURIBOR-tarief kan eenmaal per twee jaar door de bank worden herzien.
      
      
      
        Vervroegde 	Vervroegde aflossing is onbeperkt mogelijk, tegen 
        aflossingen	betaling van behandelingskosten ad EUR 113,50.”
      
      
    
    
      2.8.
      In 2008 heeft [eisers gezamenlijk] de kredietfaciliteit van € 230.000 en de kredietfaciliteit van € 520.000 afgelost onder doorhaling van de op het bedrijfspand en een van de woonhuizen ten behoeve van de bank gevestigde hypotheekrechten. Hierna resteerde de kredietfaciliteit van € 550.000 ter zekerheid waarvan een recht van hypotheek ten behoeve van ING is gevestigd op het woonhuis aan de [straat 1] te [plaats] . 
      
    
    
      2.9.
      Op 8 februari 2011 heeft ING per brief aan [eisers gezamenlijk] medegedeeld dat zij de opslag per 1 maart 2011 verhoogt van 1,00% naar 2,05% boven het driemaands Euribor-tarief. 
      
    
    
      2.10.
      In het dossier zit een brief van [eisers gezamenlijk] van 15 februari 2011 waarin hij refereert aan de brief van ING van 8 februari 2011 en meedeelt met dat voorstel niet akkoord te gaan en dat wijzigingen niet per 1 maart maar enkel per 1 februari kunnen plaatsvinden. 
      
    
    
      2.11.
      Op 5 augustus 2008 is de kredietovereenkomst gewijzigd in die zin dat [eisers gezamenlijk]   € 750 per maand op de lening gaat aflossen, hetgeen is bevestigd door ING middels een brief. Op diezelfde dag is een akte van verpanding van huurvorderingen door partijen ondertekend. In deze akte staat, voor zover van belang, dat de pandgever – [eisers gezamenlijk] – verplicht is ervoor te zorgen dat de verpande huurvorderingen (alle vorderingen uit hoofde van door [eisers gezamenlijk] gesloten overeenkomsten van verhuur) op een rekening bij ING worden betaald. 
      
    
    
      2.12.
      Op 9 februari 2012 heeft ING per brief aan [eisers gezamenlijk] medegedeeld dat zij de opslag per 1 maart 2011 verhoogt van 2,05% naar 3,40% boven het driemaands Euribor-tarief. 
      
    
    
      2.13.
      In het dossier zit een brief van [eisers gezamenlijk] van 18 februari 2012 waarin hij refereert aan de brief van ING van 9 februari 2012 en meedeelt met dat voorstel niet akkoord te gaan en dat wijzigingen niet per 1 maart maar enkel per 1 februari kunnen plaatsvinden. 
      
    
    
      2.14.
      Op 11 februari 2013 heeft ING per brief aan [eisers gezamenlijk] medegedeeld dat zij de opslag per 1 maart 2013 verlaagt naar 2,93% boven het driemaands Euribor-tarief. 
      
    
    
      2.15.
      In het dossier zit een brief van [eisers gezamenlijk] van 22 februari 2013 waarin hij refereert aan de brief van ING van 11 februari 2013 en meedeelt met dat voorstel niet akkoord te gaan en dat wijzigingen niet per 1 maart maar enkel per 1 februari kunnen plaatsvinden. 
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 3 juli 2013 heeft ING aan [eisers gezamenlijk] bericht dat op zijn (aan de kredietovereenkomst gekoppelde) betaalrekening sinds twee maanden sprake is van een ongeoorloofde debetstand van € 6.417 en dat zij hem verzoekt binnen twee weken voor aanzuivering zorg te dragen.
    
    
      2.17.
      Op 11 februari 2014 heeft ING per brief aan [eisers gezamenlijk] medegedeeld dat zij de opslag per 1 maart 2014 verhoogt van 2,93% naar 4,07% boven het driemaands Euribor-tarief. 
      
    
    
      2.18.
      In het dossier zit een brief van [eisers gezamenlijk] van 21 februari 2014 waarin, onder meer, staat: 
      
      
        “Voor zover wij begin 2004 door de toenmalig directeur van het ING filiaal in Sittard zijn voorgelicht is de euroflexlening een lening waarbij de ING gelden inkoopt tegen het dan geldende Euribor tarief met een opslag als vergoeding voor de bank. Deze opslag is toen vastgesteld op 1%. Duidelijk is besproken dat het risico voor ons in de verandering van het Euribor tarief zat. Bij een lager Euribor tarief zou dat in ons voordeel werken en bij een hoger Euribor tarief in ons nadeel.
        (…)
        Tot 1 maart 2011 is de opslag ook 1% gebleven.
        Bij het afsluiten van de overeenkomst was het Euribor tarief 2,093% en is via 5,291% in oktober 2008 naar 1,094 % per maart 2011 verlopen. Gedurende deze periode hebben wij het nadeel en later het kleine voordeel van de hogere c.q. lagere Euribor voor onze rekening moeten nemen.
      
      
      
        Nu de Euribor tarieven een misschien wel dieptepunt hebben bereikt zou het niet meer dan billijk zijn dat wij dan ook de voordelen van deze lage Euribor tarieven zouden hebben.
      
      
      
        Echter dit is niet het geval.
      
      
      
        Per 1 maart 2011 wordt de opslag verhoogd naar 2,05%. Nadeel voor ons € 5.857,56 aan meer te betalen opslag.
      
      
      
        Per 1 maart 2012 wordt de opslag verhoogd naar 3,4%. Nadeel voor ons € 13.155,83 aan meer te betalen opslag.
      
      
      
        Per 1 maart 2013 wordt de opslag verlaagd naar 2,93%. Nadeel voor ons C 10.403,37 aan meer te betalen opslag.
      
      
      
        Nu, per 1 maart 2014 wordt de opslag verhoogd naar 4,07%. Nadeel voor ons € 16.268,23 aan meer te betalen opslag.
      
      
      
        Wij hebben in voorgaande jaren al eens geprotesteerd tegen deze handelwijze van de Bank. 
        (…)
        Er wordt ons binnen 2 dagen in 2004 een product verkocht wat voordelen en nadelen met zich mee kan brengen met betrekking tot de Euribor tarieven. De nadelen hebben wij gedragen in de periode van voor 2011. De voordelen die wij in de laatste 4 jaren zouden hebben worden nu door de ING opgeëist middels het extreem verhogen van de opslagrente.
      
      
      
        De argumenten die daarbij worden aangegeven zijn marktomstandigheden in de geldmarkt en risicoprofiel.
      
      
      
        De marktomstandigheden in de geldmarkt worden voornamelijk bepaald door de banken. De inkoop op basis van de Euribor tarieven is niet slechter geworden dus daar kan het niet aan liggen.
      
      
      
        Het risicoproflel op basis van Euribor + 1% is ook positief beïnvloed door de lage Euribor. Dus hier kan het ook niet aan liggen.
      
      
      
        Wellicht kunt u mij aangeven wat een dergelijke extreem hoge opslag van ruim 4 keer het oorspronkelijke dan kan verantwoorden.
      
      
      
        Door het opleggen van deze extreme opslag zorgt de bank er voor dat het risico groter wordt. (…)
      
      
      
        Ook de wijzigingen in de onroerend goed markt zijn mede door de ING veroorzaakt en niet door ons.
      
      
      
        Wij verzoeken u dan ook de opslag weer terug te brengen op een normaal nivo zoals ook bij de programma’s KASSA en RADAR door deskundigen is aangegeven. 
        (…)
        Het moge derhalve duidelijk zijn dat wij van mening zijn dat u te ver bent gegaan met deze, voor zover wij kunnen beoordelen, automatisch vervaardigde brief van 11 februari 2014 waarin de opslag naar 4,07% wordt verhoogd en waar een debetrentevoet van 4,4328% wordt aangegeven die pas per 1 maart kan worden vastgesteld. Het ziet ernaar uit dat u in staat bent om per 11 februari vast te stellen wat het Euribor tarief per 1 maart is. 
        Het antwoord op onze vragen zien wij gaarne met spoed tegemoet, evenals een aanpassing van de opslag met een acceptabel percentage.” 
      
      
    
    
      2.19.
      Na een schriftelijke rappel van [eisers gezamenlijk] heeft ING op 27 maart 2014 per brief gereageerd. In deze brief staat, voor zover relevant:
      
      
        	“(…) U verzoekt ons de opslag te verlagen. Ik kan helaas niet aan uw verzoek voldoen,
        graag licht ik mijn standpunt toe.
        (…)
        U geeft aan dat de opslag op het Euribor-tarief sinds maart 2011 ieder jaar is aangepast.
        Volgens onze administratie is de rente echter voor het eerst aangepast in maart 2012.
        Conform de door u getekende offerte mag ING de opslag op het Euribor-tarief éénmaal per twee jaar herzien. Per abuis is de opslag ook in 2013 herzien. Gezien de wijziging van 2013
        een verlaging van de opslag betrof, en dus in uw voordeel was, zullen wij deze opslag niet corrigeren. 
        Uiteraard is er bij de bepaling of de opslag verhoogd moet worden geen sprake van
        willekeur. De opslag van het Euribor-tarief wordt opgebouwd uit 5 componenten. Deze
        componenten zijn de operationele kosten, kapitaal kosten, risico kosten, funding kosten en winst marge. U geeft terecht aan dat de kosten voor het inkoop van het geld (funding kosten) niet zijn gestegen. Ook zijn de operationele kosten en de winstmarge van de ING niet toegenomen. De reden dat de ING de opslag toch moet verhogen zijn de toegenomen risico- en kapitaalkosten.” 
      
      
    
    
      2.20.
      In een reactie van [eisers gezamenlijk] van 31 maart 2014 op voornoemde brief van ING heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de kredietovereenkomst dateert van 21 februari 2013 en dat de opslag slechts om de twee jaar en dus alleen maar op 21 februari 2005, 21 februari 2007, 21 februari 2009 etc. mag worden aangepast. [eisers gezamenlijk] heeft hierbij aangegeven dat de aanpassingen die niet op 21 februari van een oneven jaar zijn doorgegeven niet rechtmatig zijn en verzoekt het ten onrechte in rekening gebrachte deel van de rente terug te boeken. Daarbij geeft [eisers gezamenlijk] aan geen genoegen te nemen met de uitleg van ING omtrent het waarom van de opslagverhoging omdat – onder meer – de waarde van het verhypothekeerde onroerend goed juist was gestegen ten opzichte van het moment van aangaan van de lening in 2004. [eisers gezamenlijk] heeft ING hierbij voorts verzocht de berekening van de opslagrente inzichtelijk te maken. 
      
    
    
      2.21.
      ING heeft op 12 april 2014 op voornoemde brief gereageerd. Zij heeft hierbij aangegeven dat zij op grond van de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst bevoegd is de opslag in 2012 en 2014 te verhogen en de – niet bevoegdelijk – doorgevoerde wijziging van de opslag in 2013 een verlaging betrof waarvan [eisers gezamenlijk] dus geen nadeel heeft ondervonden. Ten aanzien van de hoogte van de opslag heeft ING hierbij meegedeeld dat:
      
      
        “De kapitaalkosten zijn voor de ING gestegen. Op grond van wet- en regelgeving is de ING verplicht een steeds grotere buffer aan eigen vermogen aan te houden. Hiermee gaan kapitaalkosten gepaard. Ook de risicokosten zijn voor de ING gestegen. Dit betreft voorzieningen die getroffen moeten worden voor situaties waarin kredieten niet (geheel) worden terugbetaald. De hiervoor genoemde kosten worden doorberekend aan onze klanten middels de renteopslag. Doen wij dit niet dan leidt dit bij de ING tot een situatie waarin sprake is van een ongezonde bedrijfsvoering, hetgeen een risico vormt voor al onze klanten. Inzage in de hoogte van voornoemde kosten, kunnen wij vanwege de concurrentiegevoeligheid hiervan, niet geven.” 
      
      
    
    
      2.22.
      Op 17 april 2014 heeft ING [eisers gezamenlijk] een brief gestuurd waarin (onder meer) het volgende staat:
      
      
        “In het verleden zijn meerdere malen overstanden geconstateerd op bovenvermeld rekeningnummer [de aan de lening gekoppelde betaalrekening van [eisers gezamenlijk] , rechtbank].
        Sinds 31 december 2013 heeft er geen betaling meer plaatsgevonden ten gunste van deze rekening. Nu is de situatie zo, dat de rekening geen credit stand meer heeft vertoond sinds 4 november 2013. De daardoor ontstane limietoverschrijding bedraagt inmiddels € 10.176,21.
        Omdat wij geen structurele verbetering zien in de betalingen, dragen wij per heden het dossier over aan onze afdeling Intensief Beheer/Recovery.” 
      
      
    
    
      2.23.
      
        [eisers gezamenlijk] heeft per brief van 1 mei 2014 gereageerd waarin hij schrijft dat de overstand het gevolg is van onrechtmatige afboekingen door ING van – zo begrijpt de rechtbank [eisers gezamenlijk] – opslagen en dat hij de debetstand op de rekening niet zal aanzuiveren totdat het dispuut daarover is opgelost. 
      
    
    
      2.24.
      Op 2 juni 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [eiser 1] en de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) van ING. 
      
    
    
      2.25.
      Op 22 juli 2014 heeft ING een door [naam 1] vervaardigd verslag van voornoemd gesprek per e-mail aan [eisers gezamenlijk] verzonden waarin, onder meer staat:
      
      
        “Op 2 juni jl. ben ik bij u op het bedrijf geweest. We hebben toen gesproken over de
        overstand op de betaalrekening met het [rekeningnummer] . Deze rekening staat op naam van uw vrouw. De betaalrekening wordt gebruikt als bestemmingenrekening voor uw Euroflexlening met het [rekeningnummer] (i.v.m. rente en aflossing). Daarnaast hebben we stilgestaan bij de repricings op uw Euroflexlening van de afgelopen jaren.
        (…)
      
      
      
        Tijdens ons gesprek bleek verder dat er 2 oorzaken zijn van het ontstaan van de overstand. De eerste is gelegen in het feit dat de rente die we in 2011 hebben berekend te hoog zou zijn en de ander betreft leegstand in uw vastgoedportefeuille. De laatste bijschrijving op de bestemmingenrekening dateert alweer van 3 december 2013. Sindsdien is de overstand opgelopen naar een niveau van thans EUR 18.624,86. We maken ons over de overstand serieus zorgen. U heeft aangegeven dat het onderpand, te weten [straat 1] te [plaats] op dit moment leeg staat. Daarnaast heeft u aangegeven te moeten investeren alvorens het pand weer verhuurbaar te maken. (…) 
        Uw euroflexlening kent contractueel een repricingsrecht, eens per 2 jaar. Per abuis hebben we de tariefaanpassingen eens per jaar uitgevoerd. U heeft daarmee in 2011 teveel rente betaald, die we aan u willen vergoeden. (…) De rentecorrectie die we vaststellen bedraagt EUR 5.799,77. (…) 
      
      
      
        De offerte is getekend op 24 maart 2004. De eerste repricing heeft plaatsgevonden in 2011 (van 1% naar 2,05%). Dit had niet mogen gebeuren. De repricing in 2012 mocht volgens de offerte wel worden doorgevoerd, waarmee u hiervoor geen correctie ontvangt. De repricing over 2013 had vervolgens niet mogen gebeuren. Omdat het hier een tariefverlaging betrof heeft u hier geen nadeel van ondervonden. In 2014 was er tenslotte conform offerte wel weer een aanpassingsmoment.
      
      
      
        Sinds 2014 bedraagt uw opslag op het euribor 4,07%. Vanwege de langdurige overstand wordt het kredietrisico hoger ingeschat. Daarnaast is de waarde van het onderpand de afgelopen jaren gedaald. Conform offerte betaalt u een opslag op het 3 maands euribor. Per abuis is in 2014 de opslag gebaseerd op het 1 maands euribor. Per 14 juli bedroeg (als indicatie) het 1 maands euribor 0,092% en het 3 maands euribor 0,203%. U heeft hiervan geen nadeel ondervonden. Wij zullen het tarief voortaan baseren op het 3 maands Euribor. 
      
      
      
        Na de hierboven voorgestelde rentecorrectie van EUR 5.799,77 bedraagt de ongeoorloofde debetstand op de bestemmingenrekening nog steeds EUR 12.825,09. Wij stellen vast dat het repricinggeschil niet de reden is dat u uw verplichtingen jegens de bank kunt nakomen, maar dat de leegstand in uw vastgoedportefeuille en onmacht de oorzaken zijn. 
      
      
      
        Wij hebben daarom besloten uw dossier over te dragen aan de afdeling Intensief Beheer.”
      
      
    
    
      2.26.
      Op 23 april 2014 heeft ING per brief aan [eisers gezamenlijk] bericht dat hij gelet op de (na restitutie van het ten onrechte in rekening gebrachte deel van de rente ten gevolge van de opslagverhoging in 2011 resterende) debetstand op de betaalrekening van € 12.825,09 in gebreke is jegens de bank, dat ING niet akkoord gaat met het wederom verhuren van het tot zekerheid van ING strekkende pand aan de [straat 1] , dat zij verkoop van dat pand als enige oplossing ziet en dat zij [eisers gezamenlijk] verzoekt die verkoop te realiseren voor 1 januari 2015. Ook stelt zij [eisers gezamenlijk] een termijn tot 1 januari 2015 om de debetstand in maandelijkse termijnen van minimaal € 3.300 aan te zuiveren. Voldoet [eisers gezamenlijk] hieraan niet, dan houdt ING zich het recht voor tot uitwinning van de zekerheid over te gaan, aldus ING. 
      
    
    
      2.27.
      
        [eisers gezamenlijk] heeft hierop op 24 juli 2014 per brief gereageerd waarin hij zijn feitelijke relaas van de totstandkoming van de financiering, de wijzigingen in de opslagen en de bij hem afgeschreven rentepercentages bespreekt en waarin hij concludeert dat er geen sprake zou zijn geweest van een debetstand als ING zich ter zake van de opslagverhogingen aan de daarover in de kredietovereenkomst van 2003 gemaakte afspraken had gehouden. 
      
    
    
      2.28.
      In reactie hierop heeft ING op 26 augustus 2014 aan [eisers gezamenlijk] laten weten bij haar standpunten omtrent de rechtmatigheid van de doorgevoerde repricingen te blijven en dat zij de huidige opslag redelijk acht. Dit laatste heeft zij toegelicht door erop te wijzen dat zij de waarde van haar onderpand beduidend lager inschat dan de uitstaande lening, dat zij aan de hand van de aangifte 2012 van [eisers gezamenlijk] heeft geconstateerd dat zijn inkomenspositie dusdanig marginaal is dat zij de kans zeer hoog acht dat hij niet aan zijn verlichtingen kan voldoen en dat het onderpand niet verhuurd is waardoor de inkomsten daaruit zijn weggevallen. 
      
    
    
      2.29.
      In zijn reactie van 5 september 2014 heeft [eisers gezamenlijk] aan ING (onder meer) meegedeeld dat hij meent dat opslagen alleen kunnen worden doorgevoerd op 1 februari van een oneven jaar, dat de waardedaling van het onderpand niet strookt met de WOZ-waarde daarvan en de prijsindex van het kadaster, en dat de aangifte niet maatgevend is voor de inkomenspositie omdat het inkomen uit box 3 niet is opgenomen. [eisers gezamenlijk] heeft in deze brief nogmaals verzocht de teveel betaalde rente te restitueren.
      
    
    
      2.30.
      Bij brief van 22 september 2014 heeft ING aangegeven dat zij bij haar eerdere standpunten omtrent de rechtmatigheid van de opslagverhogingen blijft en voorts (voor zover relevant):
      
      
        “U geeft aan dat wij de waarde van het pand niet juist benaderen: bij een uitstaande schuld van ruim € 600.000 en een WOZ waarde 2012 van € 388.050 en rekening houdend met de algeheel optredende waardedalingen in het onroerend goed, is het duidelijk dat onze lening niet dan wel in volstrekt onvoldoende mate gesecureerd wordt door het onderpand.
        Verder geeft u aan dat wij uw financiële positie niet op waarde schatten:
        U heeft een IB aangifte over het jaar 2012 ingediend met een bruto inkomen van € 15.800; onder Box 3 vermeldt de aangifte dat de totale netto vermogenswaarde in Box 3 kleiner is dan € 42.278 (de vrijstelling). Hoe u uit zo’n gering vermogenssurplus een acceptabel netto
        rendement denkt te realiseren, waarmee u aan uw verplichtingen denkt te kunnen voldoen,
        is ons in het verleden en ook nu niet duidelijk geworden en werd respectievelijk wordt door u op generlei wijze onderbouwd.
        Het is ons daarom niet duidelijk waarop u uw stelling baseert waaruit zou moeten blijken dat u in staat bent op basis van deze gegevens uw verplichtingen na te komen, zeker niet nu ook de huur van het pand [straat 1] weggevallen is.
        (…)
        Als u kunt aantonen dat u wel aan uw verplichtingen kunt voldoen, des te beter, maar het is aan u ons daarvan te overtuigen.
        (…) wij houden onverkort vast aan onze brief van 23 juli 2014.
        Wij constateren echter dat u niet bereid bent aan onze redelijke eis om tot aanzuivering te
        komen over te gaan. Echter wij stellen u, uit het oogpunt van zorgvuldigheid en uit coulance overwegingen, nog een laatste keer in de gelegenheid om voor 1 november 2014 alsnog te starten met de door ons gewenste aanzuivering van de overschrijding en het correct nakomen van uw verplichtingen.
        Mocht u voor deze datum niet naar genoegen gereageerd hebben, dan bent u vanaf genoemde datum zonder nadere aankondiging formeel in verzuim en zijn wij helaas genoodzaakt onze rechten aan te spreken en tot uitwinning van de aan ons gestelde zekerheid over te gaan.”
      
      
    
    
      2.31.
      In zijn reactie hierop van 6 oktober 2014 handhaaft [eisers gezamenlijk] zijn standpunt dat in zijn rechtsverhouding met ING een rente van 3 maand Euribor plus een opslag van 1% heeft te gelden en heeft hij verder (voor zover relevant) het volgende geschreven:
      
      
        “Met de WOZ waarde 2012 van € 388.050,00 zit u er € 208.950,00 naast.
        De WOZ waarde 2012 was € 597.000,00.
        (…)
        Het is zeer wel mogelijk om met een box 3 vermogen beneden de fiscale grens een inkomen van € 115.470,00 te verwerven (2013). Uw mening hieromtrent is dan ook volkomen onjuist. Indien gewenst is een lezing over de mogelijkheden binnen het huidige fiscale systeem te regelen.”
      
      
      
        
          [eiser 1] heeft hierbij ING een termijn van veertien dagen gesteld om de ten onrechte in rekening gebrachte rente ten bedrage van € 34.418,80 plus incassokosten van € 1.119,20 te voldoen en vanaf dan 3 maands Euribor plus 1% in rekening te brengen. Voldoet ING hieraan niet dan heeft [eisers gezamenlijk] ING hierbij reeds voor alsdan in gebreke gesteld. 
      
      
    
    
      2.32.
      ING heeft aan deze sommatie niet voldaan. De advocaat van [eisers gezamenlijk] heeft ING brieven gestuurd waarin hij het eerder verwoorde standpunt van [eisers gezamenlijk] heeft herhaald en ING heeft daarop gereageerd met herhaling van haar eerder verwoorde standpunten en zij heeft het verzoek tot aanzuivering van de debetstand herhaald en daarvoor een termijn tot 1 februari 2015 gesteld. Daaraan heeft [eisers gezamenlijk] geen gehoor gegeven.
      
    
    
      2.33.
      Op 5 april 2015 heeft ING per brief aan [eisers gezamenlijk] laten weten dat zijn opslag per die datum werd verhoogd naar 4,2%, waartegen [eisers gezamenlijk] bij brief van 8 april 2015 heeft geprotesteerd. 
      
    
    
      2.34.
      Nadat [eisers gezamenlijk] aan ING in juli 2015 een concept dagvaarding had gestuurd, heeft in augustus 2015 een gesprek tussen [eisers gezamenlijk] en ING plaatsgevonden. In vervolg daarop heeft [eisers gezamenlijk] per brief van 9 september 2015 onder meer het volgende aan ING bericht:
      
      
        “Nu u per februari 2017 weer een risicoanalyse moet maken voor het vaststellen van de opslag zullen we u, zoals toegezegd tijdens ons gesprek, voorzien van de daarvoor benodigde gegevens zodat u deze analyse niet weer maakt op basis van onjuiste uitgangpunten. Dit, ondanks dat dit niet relevant is voor de lopende procedure.
      
      
      
        Positie box 3:
        Gezien een groot deel van het OG is gefinancierd via RoBas Beheer BV is het Box 3 vermogen lager dan de fiscaal vrije som. Dit neemt echter niet weg dat er een Box 3 inkomen gegenereerd wordt.
        En wel:
        Huur [straat 2] (…) € 6.476,55 plus € 900,00 per maand plus € 2.700,00 per maand uit [straat 1] . Totaal derhalve € 10.076,55 per maand. Hierop rusten, exclusief de lasten t.g.v. de ING =/- € 5.200,00 aan verplichtingen voor financiering, OG belasting en verzekeringen. Over dit inkomen is geen IB verschuldigd. Het een en ander is tijdens het gesprek in Limburg verduidelijkt.”
      
      
    
    
      2.35.
      ING heeft per brief van 18 december 2015 aan [eisers gezamenlijk] laten weten dat de aanhoudende debetstand, het verhuren van het pand ongeacht dat ING daarmee niet heeft ingestemd, het omleiden van de huurstromen naar een andere bankrekening en het niet voldoen aan verzoeken inzicht te geven in de vermogens- en inkomenspositie, tot een vertrouwensbreuk heeft geleid. Zij heeft hierbij de kredietrelatie beëindigd en de uitstaande   financiering ad € 570.170,65 per 1 mei 2016 opgeëist.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eisers gezamenlijk] vordert, na wijziging en vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
      
      
      
        
          de opslagwijzigingsbedingen in de kredietovereenkomst die het voor ING mogelijk maakten om de opslag eenzijdig te wijzigen, vernietigt,
        
        
          voor recht verklaart dat [eisers gezamenlijk] de bedragen overeenstemmend met de verhogingen van de opslag die ING heeft gebaseerd op genoemde opslagwijzigingsbedingen, onverschuldigd heeft betaald,
        
        
          ING veroordeelt tot betaling van € 49.137,66 aan deze ten onrechte in rekening gebrachte rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, 
        
      
      
      
        
          subsidair
        
      
      
      
      4. voor recht verklaart dat ING de op haar rustende zorgplicht jegens [eisers gezamenlijk] heeft geschonden door [eisers gezamenlijk] een product te verkopen dat onvoldoende doorzichtig is voor [eisers gezamenlijk] als consument,
      5. ING veroordeelt tot betaling van € 49.137,66 aan ten onrechte in rekening gebrachte rente vanwege genoemde schending van de zorgplicht, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, 
      
      
        
          primair en subsidiair:
        
      
      
      6. ING veroordeelt tot betaling van € 37.800,00 aan misgelopen huurinkomsten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, 
      7. ING veroordeelt tot betaling van een vergoeding voor de schade die [eisers gezamenlijk] ter zake van de kredietovereenkomst leidt en nog zal leiden, op te maken bij staat,
      8. ING veroordeelt in de kosten van de procedure. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eisers gezamenlijk] voert hiertoe primair aan dat een beding in een kredietovereenkomst dat het voor een bank mogelijk maak om de opslag eenzijdig te wijzigen onredelijk bezwarend is voor een consument. Hij verwijst hierbij naar de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn) en naar een uitspraak van deze rechtbank van 11 november 2015 (ECLI:NL:RBAM:2015:7848). Indien daarover anders wordt geoordeeld, dan is [eisers gezamenlijk] van mening dat partijen zijn overeengekomen dat de kredietopslag alleen op 1 februari van oneven jaren door ING mocht worden aangepast.
        Subsidiair stelt [eisers gezamenlijk] dat ING de op haar rustende zorgplicht jegens hem heeft geschonden en gehouden is de dientengevolge door hem geleden schade te vergoeden.
        In ieder geval is ING gehouden de door [eisers gezamenlijk] misgelopen huurinkomsten te vergoeden, nu ING ten onrechte geweigerd heeft toestemming te geven voor verhuur. Die weigering had niet mogen worden gestoeld op de bestaande debetstand op de betaalrekening omdat die door ING zelf is veroorzaakt doordat zij te hoge opslagen in rekening heeft gebracht, aldus [eisers gezamenlijk] 
      
      
    
    
      3.3.
      ING voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      ING vordert veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers gezamenlijk] tot betaling van € 570.170,55, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.6.
      ING voert hiertoe aan dat zij het uitstaande krediet heeft opgeëist en uit dien hoofde een vordering op [eisers gezamenlijk] heeft tot terugbetaling van hetgeen hij van ING heeft geleend. 
      
    
    
      3.7.
      
        [eisers gezamenlijk] voert verweer. 
      
    
    
      3.8.
      De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      
        De eerste vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of [eisers gezamenlijk] met succes een beroep op vernietiging van het opslagwijzigingsbeding (“De opslag op het EURIBOR-tarief kan eenmaal per twee jaar door de bank worden herzien” zie onder 2.3 en 2.7) kan doen. Ter onderbouwing van zijn beroep op vernietiging van het opslagwijzigingsbeding 
        heeft [eisers gezamenlijk] verwezen naar de uitspraak van deze rechtbank van 11 november 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:7848) waarin – samengevat weergegeven – is geoordeeld dat bepaalde opslagwijzigingsbedingen die in overeenkomsten waren opgenomen tussen een bank en een natuurlijk persoon die daarbij niet beroeps- of bedrijfsmatig handelde als een oneerlijk beding kwalificeerden in de zin van de richtlijn omdat onvoldoende inzichtelijk was uit welke componenten de opslag bestond en onder welke omstandigheden deze kon worden gewijzigd en derhalve (via richtlijn conforme interpretatie van artikel 6:233 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)) door de rechtbank zijn vernietigd. 
      
      
    
    
      4.2.
      ING heeft betwist dat [eisers gezamenlijk] zich op de bescherming van de richtlijn kan beroepen omdat hij niet als consument kwalificeert. Dit verweer slaagt. Ter toelichting geldt het volgende. 
      
    
    
      4.3.
      De richtlijn definieert een consument als “iedere natuurlijke persoon die bij (...) overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen”. Volgens jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (vergl. HvJ EG 20 januari 2005, (NJ 2006, 278)) dient bij de beoordeling met welk doel een bepaalde overeenkomst is aangegaan aansluiting te worden gezocht bij de positie van die persoon in dat contract, waarbij rekening moet worden gehouden met het doel en de aard daarvan, maar niet met de subjectieve situatie van de persoon. Hiervoor is redengevend dat een zelfde persoon voor sommige handelingen als consument en bij andere handelingen als een ondernemer kan worden beschouwd. Bescherming van een consument als zwakkere partij is gerechtvaardigd in een situatie waarin er sprake is van overeenkomsten die uitsluitend worden gesloten om te voorzien in de consumptiebehoefte van een persoon (of waarbij de zakelijke doeleinden een marginale rol spelen), maar niet als een overeenkomst een beroepsmatig doel heeft, aldus het Europese Hof van Justitie. 
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de leningen, die door ING zijn geherfinancierd (mede) tot doel hadden de aankoop van vastgoed dat voor verhuur was bestemd. Anders dan door [eisers gezamenlijk] is betoogd, is het enkele feit dat de daarmee te generen huurinkomsten bestemd waren voor de oude dag van [eisers gezamenlijk] niet voldoende om te kunnen oordelen dat hij als consument in de zin van de richtlijn heeft gelden. Het gaat erom wat hij met aangekochte panden wilde doen: daar zelf in wonen of commercieel verhuren en niet waarvoor hij de te genereren huurinkomsten wilde aanwenden. Vaststaat dat [eisers gezamenlijk] bij het aangaan van de kredietovereenkomst € 850.000 van de financiering wilde aanwenden voor de herfinanciering van twee voor commerciële verhuur bestemde panden en € 550.000 wilde aanwenden voor de herfinanciering van het door hem op dat moment zelf bewoonde woonhuis. Mede gelet op het betoog van ING – dat door [eisers gezamenlijk] niet is weersproken – dat het de bedoeling was dat het pand waarin [eisers gezamenlijk] woonde verkocht zou worden en het feit dat de (her)financiering van de beleggingspanden hoger was dan de (her)financiering van het woonhuis kan niet worden geoordeeld dat de kredietovereenkomst is gesloten om uitsluitend te voorzien in de consumptiebehoefte van [eisers gezamenlijk] , noch dat de zakelijke doeleinden daarin een marginale rol spelen. Dat uiteindelijk de leningen die ter herfinanciering van de beleggingspanden zijn aangewend eerder zijn afgelost en thans slechts de lening die is aangewend ter herfinanciering van het woonhuis resteert, maakt dit niet anders. [eisers gezamenlijk] komt dan ook geen beroep toe op (de consumentenbescherming van) de richtlijn.
      
    
    
      4.5.
      
        Nu [eisers gezamenlijk] zijn beroep op vernietiging slechts heeft onderbouwd door te verwijzen naar voornoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam met de toelichting dat zijn vordering identiek is, hetgeen gelet op het voorgaande niet het geval is, en er overigens niets gesteld is op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het opslagwijzigingsbeding onredelijk bezwarend is, is de vordering tot vernietiging van het opslagwijzigingsbeding overigens onvoldoende onderbouwd. 
        Voor zover de rechtbank de stellingen van [eisers gezamenlijk] echter zo moet begrijpen dat hij hetgeen hij voorafgaand aan zijn eisvermeerdering heeft gesteld omtrent de (on)redelijkheid van het opslagwijzigingsbeding ook aan de vernietiging ten grondslag wil leggen, geldt dat het beroep op vernietiging bovendien is verjaard, zoals hierna wordt toegelicht.  
      
      
    
    
      4.6.
      
        Ingevolge artikel 3:52 BW juncto artikel 6:235 lid 4 BW bedraagt de verjaringstermijn voor een beroep op vernietiging drie jaar en begint die verjaringstermijn te lopen op het moment dat de gebruiker – in dit geval ING – een beroep op het beding doet. Tussen partijen is niet in geschil dat ING voor het eerst op 8 februari 2011 een verhoging van de opslag heeft doorgevoerd. Het beroep op vernietiging van het beding is voor het eerst bij akte wijziging c.q. vermeerdering van eis van 17 februari 2016 gedaan. Dit betekent dat het beroep op vernietiging is verjaard, tenzij de verjaring door [eisers gezamenlijk] tijdig – dus vóór 8 februari 2014 – is gestuit. 
        Anders dan door [eisers gezamenlijk] is gesteld, kunnen de voor die datum door hem naar aanleiding van de aangekondigde opslagverhogingen gestuurde brieven aan ING (zie 2.10, 2.13 en 2.15) ook als die door haar ontvangen zijn – hetgeen volgens ING niet (meer) te achterhalen is – dat doel niet dienen. Ongeacht de vraag of ING daaruit had moeten begrijpen dat [eisers gezamenlijk] beoogde zijn rechten veilig te stellen om de bevoegdheid tot wijziging van de opslag in zijn algemeenheid aan te tasten, hetgeen ING heeft betwist, geldt dat [eisers gezamenlijk] niet binnen zes maanden na voornoemde correspondentie een eis heeft ingesteld – de wijziging c.q. vermeerdering van eis dateert immers van 17 februari 2016 – en evenmin sprake is geweest van een andere daad van rechtsvervolging binnen die termijn waardoor van stuiting door voornoemde brieven van [eisers gezamenlijk] sowieso geen sprake is geweest (artikel 3:316 lid 2 juncto artikel 3:317 BW).  
      
      
    
    
      4.7.
      Aangezien het beroep op vernietiging van het opslagwijzigingsbeding faalt zal de primaire vordering onder 1 worden afgewezen. 
      
    
    
      4.8.
      Nu de primaire vorderingen onder 2 en 3 evenmin kunnen worden gebaseerd op vernietiging van het opslagwijzigingsbeding, komt de rechtbank toe aan de vraag hoe de overeenkomst van 17 maart 2004 moet worden gekwalificeerd: als een nieuwe kredietovereenkomst dan wel als een wijziging van de kredietovereenkomst van 17 februari 2003. Zoals ter zitting door [eisers gezamenlijk] is toegelicht wil hij immers eveneens aan zijn primaire vorderingen onder 2 en 3 ten grondslag leggen dat partijen onder de kredietovereenkomst van februari 2003 zijn overeengekomen dat ING alleen per 17 februari van de oneven jaren de opslag mocht verhogen, hetgeen ING betwist onder verwijzing naar de volgens haar nieuwe kredietovereenkomst van 17 maart 2004.
      
    
    
      4.9.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eisers gezamenlijk] haar stelling dat slechts sprake is van een wijziging van de eerdere overeenkomst uit 2003, onvoldoende onderbouwd. Zij stelt hiertoe weliswaar dat de in 2004 gemaakte afspraken alleen betrekking hadden op een aanpassing van het Euribor-tarief (van 12-maands naar 3-maands Euribor) en een verlaging van de opslag (van 1,1% naar 1%) en dat in de schriftelijke vastlegging daarvan op 17 maart 2004 wordt verwezen naar de overeenkomst van 2003, maar dat is in het licht van het verweer van ING en de tekst van de in 2004 gesloten overeenkomst niet voldoende. Nu in de overeenkomst van 2004 nergens staat dat dit een wijziging is van de overeenkomst uit 2003 die anders dan het Euribor-tarief en de opslag overigens ongewijzigd tussen partijen zal blijven gelden en [eisers gezamenlijk] bovendien niet heeft toegelicht op welke manier de overeenkomst uit 2003 daarin wordt genoemd en hoe dat moet worden uitgelegd, kan op basis van hetgeen [eisers gezamenlijk] daartoe heeft gesteld niet worden geoordeeld dat de overeenkomst uit 2004, in weerwil van haar tekst en vorm, als een wijziging van de in 2003 gesloten overeenkomst moet kwalificeren. De rechtbank houdt het er aldus voor dat de in 2004 gesloten overeenkomst als een nieuwe overeenkomst kwalificeert en dat ING op basis daarvan in beginsel bevoegd is tot verhoging van de opslag per maart van de daarop volgende even jaren. Dit is slechts anders als het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ING van die bevoegdheid gebruik maakt, waarover hierna meer.
    
    
      4.10.
      
        
          [eisers gezamenlijk] heeft betoogd dat het onredelijk is dat hij de eenzijdig opgelegde opslagverhogingen moet betalen terwijl ING niet (voldoende) inzicht geeft in de berekening daarvan. Het doorvoeren van eenzijdige opslagverhogingen zonder de juistheid en de reden daarvan te willen vermelden, laat staan uit te willen leggen, druist in tegen de redelijkheid en billijkheid, aldus [eisers gezamenlijk] De rechtbank begrijpt – en vult zo nodig de rechtsgronden aan op grond van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – dat [eisers gezamenlijk] een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). 
        De rechtbank stelt hierbij voorop dat er, anders dan door [eisers gezamenlijk] is betoogd, geen recht op inzage in de berekening van de opslag is overeengekomen. Gesteld noch gebleken is immers dat die afspraak is gemaakt. Dit neemt echter niet weg dat een bank een begrijpelijk stelsel dient te hanteren voor de berekening van de opslag en administratie moet bijhouden zodat de berekening kenbaar en controleerbaar is voor de wederpartij. ING heeft toegelicht dat de berekening van de opslag gebaseerd is op marktomstandigheden, de waarde van het onderpand, het risicoprofiel en het inkomen van de klant en dat ten aanzien van [eisers gezamenlijk] van belang is geweest dat zijn voor ING zichtbare inkomsten beperkt waren, er een debetstand op de aan de lening gekoppelde rekening bleef bestaan, het onderpand in waarde daalde en banken liquiditeitsopslagen dienden te betalen op de interbancaire markt ten gevolge van de kredietcrisis. Naar het oordeel van de rechtbank is die toelichting weliswaar niet sluitend in de zin dat duidelijk wordt gemaakt hoe deze omstandigheden resulteren in een opslag van 2,05% (2011), 3,40% (2012), 2,93% (2013) en 4,07% (2014) waardoor van een volledig kenbare en volledig controleerbare berekening geen sprake is, maar dat is op zichzelf niet voldoende om te kunnen oordelen dat de manier waarop ING van haar bevoegdheid om de opslag te wijzigen gebruik maakt naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij is van belang dat er van een situatie dat [eisers gezamenlijk] noodgedwongen de verhogingen van de opslag diende te accepteren, geen sprake was. ING heeft immers onweersproken aangevoerd dat het [eisers gezamenlijk] te allen tijde vrij stond om de lening af te lossen en dat daarvoor slechts een zeer beperkt bedrag aan administratiekosten verschuldigd was. Omstandigheden die de conclusie zouden kunnen dragen dat herfinanciering voor [eisers gezamenlijk] geen reële mogelijkheid was zijn gesteld, noch gebleken. 
        Ook overigens zijn door [eisers gezamenlijk] geen omstandigheden gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen gebruik had mogen maken van haar contractuele bevoegdheid tot verhoging van de opslag. 
      
      
    
    
      4.11.
      De slotsom is dan ook dat ING op grond van de met [eisers gezamenlijk] gesloten kredietovereenkomst bevoegd was tot het eenzijdig wijzigen van de opslag zoals zij dat heeft gedaan en dat hetgeen [eisers gezamenlijk] uit dien hoofde heeft voldaan dus verschuldigd is betaald. De primaire vorderingen onder 2 en 3 zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      4.12.
      De subsidiaire vorderingen onder 4 en 5 zijn blijkens de tekst van het in zijn akte wijziging c.q. vermeerdering van eis opgenomen gewijzigde petitum gebaseerd op een schending van de op ING rustende zorgplicht door [eisers gezamenlijk] een product te verkopen dat onvoldoende doorzichtig is voor [eisers gezamenlijk] als consument. Nog los van het feit dat (i) [eisers gezamenlijk] ter zake van het aangaan van de onderhavige overeenkomst niet als consument kwalificeert zoals hiervoor uiteen is en (ii) het hier om een recht-toe-recht-aan hypothecaire geldlening gaat hetgeen een eenvoudig financieel product is en er dus in beginsel van een op de bank rustende bijzondere zorgplicht geen sprake is, heeft [eisers gezamenlijk] deze vordering ook in het geheel niet onderbouwd. De inhoud van een op de bank rustende zorgplicht is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval en het had op de weg van [eisers gezamenlijk] gelegen om dergelijke feiten en omstandigheden te stellen. Nu [eisers gezamenlijk] dit niet heeft gedaan is de vordering onvoldoende toegelicht: meent [eisers gezamenlijk] dat hij onvoldoende of onjuist is geïnformeerd over de kenmerken van de lening of meent hij dat een lening met een variabele rente en een bevoegdheid tot eenzijdige opslagwijziging in zijn algemeenheid niet aan hem had mogen worden verstrekt of meent [eisers gezamenlijk] dat een degelijke lening alleen aan hem had mogen worden verstrekt als er volledige openheid van zaken zou worden gegeven over de opslagberekening? De rechtbank gaat hier niet naar gissen en ook van ING kan niet worden verwacht dat zij begrijpt waartegen zij zich dient te verweren. Bij gebreke van een onderbouwing kan niet worden geoordeeld dat ING de op haar rustende zorgplicht jegens [eisers gezamenlijk] heeft geschonden, laat staan dat zij aansprakelijk is voor de door [eisers gezamenlijk] gevorderde schade. De subsidiaire vorderingen onder 4 en 5 zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.13.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat ING de op de rekening van [eisers gezamenlijk] afgeboekte rentebetalingen rechtmatig zijn geweest. Ten aanzien van de daardoor ontstane debetstand valt ING geen verwijt te maken. Gelet op die – blijkens de verklaring van [eisers gezamenlijk] ter zitting bewust in stand gehouden – aanhoudende debetstand, is de rechtbank van oordeel dat ING haar toestemming om het pand te verhuren mocht onthouden. [eisers gezamenlijk] stuurde immers zelf aan op een situatie waarin ING mogelijk gebruik zou moeten maken van haar recht van parate executie teneinde haar vordering op [eisers gezamenlijk] te kunnen verhalen. Van aansprakelijkheid van ING voor door [eisers gezamenlijk] misgelopen huurinkomsten is dus geen sprake. De primair en subsidiair ingestelde vordering onder 6 zal dan ook eveneens worden afgewezen. De eveneens primair en subsidiair ingestelde vordering onder 7 strekkende tot vergoeding van de schade die [eisers gezamenlijk] leidt en zal leiden uit hoofde van de kredietovereenkomst is niet onderbouwd en deelt dus dit lot.
      
    
    
      4.14.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eisers gezamenlijk] worden veroordeeld in de kosten van procedure, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.909,00 aan griffierecht en € 1.788,00 (2 punten x tarief € 894,00) aan kosten van de advocaat. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in het dictum vermeld. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.15.
      
        In reconventie heeft [eisers gezamenlijk] herhaald wat hij in conventie heeft aangevoerd: namelijk dat ING het krediet niet had mogen opzeggen omdat zij de achterstand op de betaalrekening zelf heeft veroorzaakt door onrechtmatige verhogingen van de opslag en het ten onrechte onthouden van toestemming voor het verhuren van het pand. Deze verwijten houden gelet op het voorgaande geen stand.
        Daarnaast heeft [eisers gezamenlijk] aangevoerd dat ING geen moeite heeft gedaan om tot een oplossing van het geschil tussen partijen te komen en dat hij geen verzoek tot het verschaffen van informatie over zijn inkomsten heeft ontvangen en dat hij – kennelijk desalniettemin uit eigen beweging – op 14 oktober 2015 een e-mail heeft gestuurd over de waarde van het onderpand en dat hij niet van ING heeft gehoord dat deze informatie niet zou voldoen. 
        De rechtbank begrijpt [eisers gezamenlijk] zo dat hij ten verweer aanvoert dat ING niet tot opzegging van het krediet bevoegd was. 
      
      
    
    
      4.16.
      Uit hetgeen tijdens de zitting aan de orde is geweest vloeit voort dat [eisers gezamenlijk] , uit frustratie over het uitblijven van de door hem gewenste antwoorden op protesten en vragen die hij aan ING heeft gestuurd, getracht heeft een doorbraak te forceren door bewust de op zijn rekening ontstane en oplopende debetstand niet af te lossen en het pand toch te verhuren, ondanks het feit dat ING daarmee niet had ingestemd en de huurinkomsten daarvan om te leiden naar een rekening bij een andere bank. 
      
    
    
      4.17.
      Hoewel aan [eisers gezamenlijk] kan worden toegegeven dat indien de brieven van [eisers gezamenlijk] tussen 2011 en 2014 door ING zijn ontvangen, hetgeen ING zegt niet meer te kunnen achterhalen, het op de weg van ING had gelegen om daarop te reageren, neemt dat niet weg dat tussen partijen vanaf 2014 veelvuldig en uitgebreid is gecommuniceerd. Dat dit niet tot de door [eisers gezamenlijk] gewenste oplossing heeft geleid, maakt niet dat ING niet zorgvuldig op zijn correspondentie heeft gereageerd en dit rechtvaardigt dan ook niet dat [eisers gezamenlijk] zich (naar eigen zeggen bewust) niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft gehouden door niet tot aflossing van de debetstand over te gaan en tegen de wil van ING het onderpand te verhuren en de hiermee gegenereerde huurinkomsten in weerwil van de afspraken daarover naar een rekening bij een andere bank te leiden. Dat deze omstandigheden gelet op de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden in beginsel aan ING het recht geven het krediet op te eisen, is door [eisers gezamenlijk] niet weersproken. Waarom ING van dat recht toch geen gebruik mag maken heeft [eisers gezamenlijk] – behoudens door het herhalen van zijn bezwaren tegen de renteopslagen en het onthouden van toestemming voor verhuur die hiervoor zijn weerlegd – overigens onvoldoende toegelicht. 
      
    
    
      4.18.
      Of en, zo ja, wanneer ING aan [eisers gezamenlijk] gevraagd heeft informatie omtrent zijn inkomen te verstrekken en of de reactie van [eisers gezamenlijk] daarop toereikend is geweest, kan in het midden blijven omdat de hiervoor genoemde schendingen van de kredietovereenkomst naar het oordeel van de rechtbank de opeising reeds rechtvaardigen. Dit betekent dat de reconventionele vordering zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.19.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eisers gezamenlijk] worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 2.580,00 (2 punten x tarief € 2.580 x 0,5) aan kosten van de advocaat. De nakosten worden toegewezen zoals in het dictum in vermeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers gezamenlijk] in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 3.697,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart de kostenveroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eisers gezamenlijk] tot betaling van € 570.170,55 (zegge vijfhonderdzeventigduizend honderdzeventig euro en vijfenvijftig cent) aan ING te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 23 december 2015 tot aan de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [eisers gezamenlijk] in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 2.580,00,
      
    
    
      5.6.
      verklaart de veroordelingen onder 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [eisers gezamenlijk] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers gezamenlijk] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
      
    
    
      5.9.
      verklaart de kostenveroordeling onder 5.8 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 201621 september 2016.
      
      
      
      
    
  
  
    type: BMV