ECLI:NL:GHARL:2017:8386, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-09-2017, 200.173.574/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering van bank tot nakoming borgtochtovereenkomst; beroep op dwaling en misbruik van omstandigheden verworpen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.173.574/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/148355 / HA ZA 14-149)
    
    
    
    
      
        arrest van 26 september 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. E. Heuzeveldt, kantoorhoudend te Emmen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank Emmen-Coevordern U.A.,
      
      gevestigd te Emmen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Rabobank,
      advocaat: mr. M.J.J.M. van Roosmalen, kantoorhoudend te Emmen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2015 hier over. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 20 november 2015 een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. Een afschrift van het proces-verbaal dat van die comparitie is opgemaakt bevindt zich bij de stukken.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven (met producties) genomen en de Rabobank een memorie van antwoord (met productie). Daarna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Het hof zal niet in het nadeel van [appellant] acht slaan op de bij de memorie van antwoord overgelegde productie, omdat [appellant] daarop nog niet heeft gereageerd. 
      
    
    
      1.3
      
        
          [appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat – vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2015 en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, onder afwijzing van de vorderingen van Rabobank, zijn vorderingen in (oorspronkelijk) reconventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van de procedure in beide instanties.
        
          2.	De vaststaande feiten
          
        
      
    
    
      2.1
      
        Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten die tussen partijen, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, vaststaan. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met grief 1 van [appellant] over de datering van de in geschil zijnde borgtochtovereenkomst. Die overeenkomst is volgens beide partijen gesloten op 
        22 december 2010 en niet, zoals door de rechtbank was vastgesteld, op 22 november 2010. Het gaat om het volgende.
      
    
    
      2.2
      Rabobank heeft op 22 december 2010 met [appellant] een overeenkomst van borgtocht gesloten ten behoeve van het aan Pors Bedrijfsadviseurs BV - waarvan [appellant] bestuurder was -  als debiteur verstrekte krediet. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst heeft [appellant] ten gunste van Rabobank een tweede hypotheek op zijn woning doen vestigen. 
    
    
      2.3
      
        In de borgtochtovereenkomst is -onder meer- het navolgende opgenomen :
        "De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben
        
          (…)
        
        
          met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 120.000,00 
        
        
          (…)
        
        
          De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur".
          
        
      
    
    
      2.4
      Pors Bedrijfsadviseurs BV, waarvan de bedrijfsnaam op 13 december 2011 is gewijzigd in Latep BV, is op 8 januari 2013 in staat van faillissement verklaard.
    
    
      2.5
      Rabobank heeft [appellant] bij brieven 30 januari 2012 en 25 januari 2013 aangeschreven met betrekking tot zijn verplichtingen als borg. Bij brief van 9 juli 2013 van de incassogemachtigde van Rabobank is [appellant] op grond van de borgtochtovereenkomst gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 120.000,-, te vermeerderen met € 21.780,- als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en € 118,36 voor rente. Ondanks aanmaningen en sommaties nadien heeft [appellant] geen betalingen verricht.
    
    
      2.6
      
        Bij brief van 18 september 2013 heeft [appellant] zich bij de Rabobank schriftelijk beklaagd. In die brief heeft hij onder meer het volgende geschreven:
        
          
          “(…) November 2010 kwam ik via cliënten in contact met uw Accountmanager (AM) [B] .
        
        
          Zakelijk bankierde ik bij de INGbank, privé had ik verschillende banken en leningen bij verschillende instanties.
        
        
          Zakelijk was er geen noodzaak bij INGbank weg te gaan. Ik gaf te kennen dat ik graag alles bij 1 bank wilde onderbrengen Daarnaast betaalde ik grote bedragen privé aan rente.
        
        
          Mijn verzoek aan AM was simpel:  Zakelijk krediet van € 100.000, -
        
        
          Een privé hypotheek ter aflossing bestaande privé hypotheek en  leningen.
      
      
      
        
          (…) Op 3 december 2010 kreeg ik de financieringsofferte. Echter alleen het zakelijk gebeuren, waarbij tevens was begrepen de voorwaarde van een persoonlijke borgstelling middels 2e hypotheek op de woning. Bovendien offreerde AM zelfs € 120.000, - in plaats van de gevraagde € 100.000, -.
        
        
          Ik heb AM per omgaande gebeld met de vraag wanneer ik de privé offerte kon ontvangen. Mij werd door AM verteld dat de zakelijke lening nog in 2010 moest worden geëffectueerd. De privé herfinanciering zou direct in 2011 plaats vinden.
        
        
          Ik heb AM duidelijk gemaakt dat ik zakelijk niet hoefde te veranderen van bankier, bij de INGbank had ik immers op dat moment een lening van € 95.000, -, maar dat ik juist privé iets wilde bereiken. Privé had de Rabobank op dat moment niets geregeld, maar ik moest wel de borgtocht verstrekken terwijl onze pakkagedeal nog niet rond was.
        
        
          Hierop reageerde AM met de opmerking: ' [appellant] , je hebt wel te maken met de Rabobank en niet met een
        
        
          of andere louche financier. Dat privé gebeuren regelen we natuurlijk wel". 
        
          (…)
        
        
          Ik vind dat de Rabobank haar zorgplicht niet is nagekomen. Onder valse voorwendselen zijn wij akkoord gegaan met uw voorstel eerst de zakelijke lening in december 2010 af te wikkelen en te belasten met 2e hypotheek privéwoning om vervolgens direct in 2011 de privé situatie te herfinancieren. Deze laatste toezegging heeft u niet gestand gedaan".
          
        
      
    
    
      2.7
      
        Na een bespreking heeft Rabobank bij brief van 30 oktober 2013 de klacht van [appellant] afgewezen stellende: 
        
          " De inhoud van de brief betrof een tweetal klachten. 
        
      
      
        1. Bij het aangaan van de zakelijke financiering heeft u middels een hypothecaire inschrijving op uw woning een gesecureerde borg afgegeven. U stelt dat u dat alleen zou doen als ook de privé financieringen onder gebracht zouden worden bij de Rabobank. Dit is niet gebeurd. 
      
      
        2. U heeft, ten tijde dat het slechter ging met uw bedrijf, getracht afspraken te maken met de heer [B] om te praten over de situatie. Dit is volgens u niet mogelijk gebleken. 
      
      
        
          (…) 
        
        
          De zakelijke financiering is onder gebruikelijke voorwaarden en condities met u overeengekomen, waarbij het gefinancierde bedrag in overeenstemming is met de met u gemaakte afspraken. In de financieringsovereenkomst staat daarnaast helder omschreven dat overname van uw privé financiering in het kwartaal er op bekeken zou worden. Hetgeen maakt dat de zakelijke- en privé financieringen afzonderlijk zijn behandeld en daarbij is de zakelijke overeenkomst geheel rechtens overeengekomen. 
        
        
          (…) 
        
        
          Wel is het zo dat voorafgaand aan het faillissement is gebleken dat u de omzet heeft omgeleid. Ook zijn de bedrijfsactiviteiten overgezet naar een andere BV, dit geheel buiten het medeweten van de bank als financier en zekerheidshouder om. Dit is voor de bank een reden geweest om geen zaken meer met u te doen en er zal derhalve afscheid van u genomen worden. 
        
        
          Concluderend blijven wij bij de door ons ingezette koers, waarbij de borg geïnd zal worden via de deurwaarder."
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Rabobank heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 144.452,87, te vermeerderen met de overeengekomen wettelijke rente over € 120.000,-- vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Rabobank heeft haar vorderingen gebaseerd op de met [appellant] gesloten borgtochtovereenkomst.
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd de borgtochtovereenkomst te vernietigen, primair wegens dwaling, subsidiair wegens misbruik van omstandigheden, met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 11 februari 2015 het beroep van [appellant] op dwaling en misbruik van omstandigheden verworpen en hem veroordeeld tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 122.672,87, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van het vonnis tot de dag van volledige betaling. De door Rabobank gevorderde veroordeling van [appellant] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 21.780,- heeft de rechtbank wegens ontoereikende onderbouwing afgewezen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2015 tien grieven aangevoerd. Grief I betreft enkel de vaststelling van de feiten en daarmee heeft het hof al rekening gehouden.   
      
    
    
      4.2
      Met grief II beklaagt [appellant] zich over het feit dat de rechtbank geen processuele gevolgen heeft verbonden aan het feit dat Rabobank heeft nagelaten tijdig en schriftelijk een conclusie van antwoord in reconventie in te dienen. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat sprake was van een onzelfstandige eis in reconventie en daarom ten onrechte mondeling verweer ter comparitie toegestaan, in plaats van zijn vorderingen in reconventie als niet weersproken toe te wijzen. 
      
    
    
      4.3
      Voor zover [appellant] enig belang bij deze grief heeft gezien het in hoger beroep door Rabobank gehandhaafde verweer tegen zijn stellingen, faalt de grief omdat de rechtbank op goede gronden de vordering in reconventie als onzelfstandige eis heeft aangemerkt vanwege de samenhang tussen de vorderingen in (oorspronkelijk) conventie en in (oorspronkelijk) reconventie. Die samenhang ziet [appellant] zelf ook: tegen de vordering van Rabobank tot nakoming van de borgtochtovereenkomst verweert [appellant] zich immers met een beroep op dwaling en misbruik van omstandigheden, op grond waarvan hij vernietiging van de borgtochtovereenkomst vordert. 
      
    
    
      4.4
      De grieven III tot en met X lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. [appellant] legt met die grieven in volle omvang voor aan het hof  het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellant] op dwaling en misbruik van omstandigheden met betrekking tot de borgtochtovereenkomst niet slaagt en dat daarom de vorderingen van Rabobank - voor zover in hoger beroep nog van belang  – moeten worden afgewezen en zijn vorderingen alsnog moeten worden toegewezen.
      
    
    
      4.5
      Het hof neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt dat op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij de overeenkomst van borgtocht onder invloed van dwaling (6:228 BW) is aangegaan. Hij dient voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en die zo nodig te bewijzen, wil zijn beroep daarop kunnen slagen. Ook ten aanzien van het subsidiair gedane beroep op misbruik van omstandigheden rust op [appellant] de bewijslast.
      
    
    
      4.6
      
        [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling het volgende gesteld. Hij beschikte over een zakelijk krediet bij ING Bank, waaraan geen zekerheden waren verbonden, welk krediet eind 2010 ongeveer € 87.500,- bedroeg. Verder had hij bij diverse andere partijen leningen en kredieten. Vanwege zijn wens om die leningen en kredieten over te sluiten en onder te brengen bij één bank, heeft hij contact gezocht met Rabobank. Volgens [appellant] ging het hem er met name om tegen een gunstig rentetarief een privé-lening af te sluiten en zou hij zonder die lening niet voor het zakelijke krediet hebben gekozen en de daaraan verbonden borgtochtovereenkomst niet hebben gesloten. Volgens [appellant] was in zoverre sprake van een ‘package-deal’, hetgeen aan Rabobank bekend was. Toen [appellant] eind 2010 enkel een offerte ontving voor het zakelijke krediet met borgtochtovereenkomst, heeft hij contact gezocht met [B] , de behandelend accountmanager van Rabobank (hierna te noemen: [B] ), over het uitblijven van een offerte voor een privé-lening. Volgens [appellant] heeft [B] medegedeeld dat de zakelijke financiering nog in 2010 geregeld moest worden en toegezegd dat de privé-financiering begin 2011 geregeld zou worden. Daarbij heeft [B] volgens [appellant] gezegd: “ [appellant] , je hebt wel te maken met de Rabobank en niet met een of andere louche financier. Dat privé-gebeuren regelen we natuurlijk wel” of woorden van gelijke strekking. [appellant] stelt dat hij op grond van deze toezegging de borgtochtovereenkomst is aangegaan. Omdat de privé-financiering uiteindelijk niet is doorgegaan, heeft hij gedwaald bij het aangaan van die borgtochtovereenkomst. Die dwaling is te wijten aan de mededeling van [B] . Volgens [appellant] was reeds in december 2010 bij Rabobank bekend dat de privé-financiering niet verstrekt zou worden, zodat de mededeling (als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW) van [B] onjuist was, althans  [B] heeft verzwegen (artikel 6:228 lid 1 sub b BW) dat toen al bekend was dat de privé-financiering niet door zou gaan.  
      
    
    
      4.7
      Het hof overweegt dat beide door [appellant] gestelde dwalingsgronden zijn gebaseerd op de feitelijke stelling dat Rabobank – in de persoon van [B] – reeds bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst in december 2010 wist dat de privé-lening aan [appellant] niet verstrekt zou worden. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Rabobank, die er op neerkomt dat eerst begin 2011 vanwege niet nakoming door [appellant] van de in het kader van het zakelijk krediet gemaakte afspraken is besloten om de privé-financiering niet te verstrekken, heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit de door hem gestelde wetenschap bij Rabobank in december 2010 kan worden afgeleid. Dat [B] /Rabobank onjuiste mededelingen heeft gedaan of informatie heeft achtergehouden is derhalve onvoldoende onderbouwd. Daarmee is de basis aan het beroep van [appellant] op dwaling komen te ontvallen. Indien [B] al een toezegging zou hebben gedaan van de door [appellant] gestelde strekking die op een later moment niet is nagekomen, hetgeen door Rabobank gemotiveerd wordt betwist, zou dat mogelijk een tekortkoming van Rabobank in de nakoming daarvan opleveren, maar voor een beroep op dwaling is zij niet toereikend. De door [appellant] in het kader van zijn dwalingsberoep aangevoerde grieven stranden reeds hierop en behoeven daarom voor het overige geen bespreking. 
      
    
    
      4.8
      Het beroep van [appellant] op misbruik van omstandigheden is door de rechtbank afgewezen bij gebrek aan onderbouwing. De tegen dat oordeel gerichte grieven falen. Ook in hoger  beroep heeft [appellant] die noodzakelijke onderbouwing niet gegeven. Hij heeft weliswaar gesteld dat hij ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst zich in een “volkomen afhankelijke positie” bevond (memorie van grieven randnummer 37), maar wat hij daarmee precies bedoelt en op welke feiten en omstandigheden die stelling is gebaseerd heeft [appellant] niet duidelijk gemaakt. Het hof laat nog daar dat [appellant] niet heeft gesteld (en te bewijzen aangeboden) dat Rabobank van die omstandigheden wist en dat Rabobank hem ondanks die wetenschap tot het aangaan van de overeenkomst heeft bewogen of dat heeft bevorderd. 
      
    
    
      4.9
      Het bewijsaanbod van [appellant] heeft geen betrekking op feiten en omstandigheden die ter zake dienend zijn, zodat het daarom wordt gepasseerd. Zo [appellant] immers zou bewijzen dat  [B] de door [appellant] gestelde mededeling heeft gedaan, dan is dat onvoldoende om het beroep op dwaling te kunnen laten slagen. Ter zake het gestelde misbruik van omstandigheden heeft [appellant] al helemaal geen voldoende specifiek en concreet bewijsaanbod gedaan. 
      
    
    
      4.10
      Verder stelt [appellant] nog dat hij zich in eerste aanleg tegen toewijzing van de wettelijke rente heeft verweerd. Wat daar ook van zij, [appellant] heeft tegen de ingangsdatum noch tegen het gevorderde bedrag enig inhoudelijk verweer gevoerd, zodat de vordering van Rabobank op dit punt terecht is toegewezen. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      
        De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank  zullen worden vastgesteld op € 5.160,-- voor verschotten (griffierecht) en op € 5.264,-- voor salaris advocaat (2 punten x tarief V).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 
      11 februari 2015; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 5.160,-- voor verschotten en op € 5.264,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. L. Janse en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      26 september 2017.