ECLI:NL:GHAMS:2015:5115, Gerechtshof Amsterdam, 07-04-2015, 200.143.849/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering o.g.v. kennelijk onredelijk ontslag. Art. 7:681 lid 2 aanhef en sub a en b BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer : 200.143.849/01
    
    
    
      zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 602539 \ CV EXPL 13-3249
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 april 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]	,
      wonend in de gemeente [gemeente] ,
      appellant in het principale appel,
      geïntimeerde in het incidentele appel,
      advocaat: mr. L.M. van den Ende te Purmerend,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerde in het principale appel,
      appellante in het incidentele appel,
      advocaat: mr. J.C.I. Veerman te Volendam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Bij dagvaarding van 6 februari 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Zaandam (verder: de kantonrechter) van 7 november 2013, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      
        [appellant] heeft bij memorie veertien grieven geformuleerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden. Tevens heeft zij daarbij incidenteel appel ingesteld en daarin twee grieven geformuleerd. Zij heeft in zowel het principale als het incidentele appel bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover het de daarbij uitgesproken compensatie van proceskosten betreft en, opnieuw recht doende, [appellant] zal veroordelen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en het vonnis waarvan beroep voor het overige zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding (het hof begrijpt:) in het principale en het incidentele appel.
    
    
    
      Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] de grieven van [geïntimeerde] bestreden en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het incidentele beroep zal verwerpen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in het incidentele appel.
    
    
    
      Ter zitting van het hof van 28 november 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten, beiden door hun voornoemde advocaat; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Tevens is daarbij aan [geïntimeerde] akte verleend van het in het geding brengen van aanvullende producties.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje 'Feitelijke vaststellingen' een aantal feiten opgesomd. Voor zover die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. Voor zover die feiten worden betwist, zal het hof daarop hierna zo nodig terugkomen.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover thans relevant, om het volgende.
      ( i)	[appellant] , geboren op [geboortedatum] , vormde in 2004 (toen 63 jaar oud) tezamen met zijn echtgenote een vennootschap onder firma waarin hij in Purmerend in een gehuurde bedrijfsruimte een kleine winkel in tabakswaren en aanverwante zaken exploiteerde onder de naam [X] .
      
        (ii)	[geïntimeerde] (toen 31 jaar oud) is in 2004 tezamen met haar echtgenoot toegetreden tot die vennootschap onder firma. De echtgenote van [appellant] en de echtgenoot van [geïntimeerde] zijn wel vennoten geworden, maar zijn na 2004 niet in de winkel werkzaam geweest. Na 2004 hebben [appellant] en [geïntimeerde] in de winkel gewerkt, die zes dagen per week was geopend.
        (iii)	Bij overeenkomst van 3 mei 2005 hebben alle vennoten afgesproken dat [appellant] en zijn echtgenote uiterlijk in 2009 uit de vennootschap onder firma zouden treden en [geïntimeerde] , al dan niet tezamen met haar echtgenoot, de zaak alleen zou voortzetten.
        (iv)	Vanwege financiële problemen – [geïntimeerde] was nog niet in staat [appellant] uit te kopen – is het in 2009 nog niet gekomen tot een beëindiging van de vennootschap onder firma.
      
      ( v)	Per 1 januari 2011 zijn de echtgenoten van partijen als vennoten uitgetreden.
      
        (vi)	Per 31 oktober 2011 is de vennootschap onder firma ontbonden en onder dezelfde handelsnaam ( [X] ) voortgezet als eenmanszaak door [geïntimeerde] . Daarbij is [appellant] grotendeels uitgekocht.
        (vii)	Per 1 november 2011 is [appellant] voor 25 uur per week en voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [geïntimeerde] .
        (viii)	[geïntimeerde] heeft op 11 december 2012 een ontslagvergunning voor [appellant] aangevraagd en hem op 21 december 2012 op non-actief gesteld.
        (ix)	Op 31 januari 2013 heeft het UWV de ontslagvergunning verstrekt met als motivering:
      
      
      
        		“Gelet op bovenstaande argumenten, gezien de overgelegde stukken van hor en wederhoor, achten we uw verzoek om toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betrokkene voor toewijzing vatbaar. Wij hebben daarbij overwogen dat u aannemelijk heeft gemaakt, conform artikel 5:1, vijfde lid van het ontslagbesluit de arbeidsverhouding duurzaam verstoord is geraakt. Op grond van de door u gestelde voorvallen is ons aannemelijk geworden dat de arbeidsverhouding reeds enige tijd in een onwenselijke situatie verkeert. Werknemer betwist de voorvallen deels, echter werknemer geeft zelf ook voorvallen aan die hij niet wenselijk acht of die volgens hem niet kloppen of niet verlopen zijn zoals hij vindt dat ze hadden moeten verlopen. Werknemer is reeds op non-actief gesteld daar u van mening bent dat u niet meer met werknemer kunt samenwerken. De arbeidsverhouding is ons inziens duurzaam en ernstig verstoord. Het kan derhalve in redelijkheid niet van u verlangd worden om de arbeidsverhouding voort te zetten.”
      
      
      ( x)	[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 31 maart 2013. [appellant] heeft tot die datum niet meer gewerkt en zijn salaris is volledig doorbetaald.
      
        (xi)	Uit de door [geïntimeerde] overgelegde voorlopige jaarstukken 2012 blijkt dat de omzet en daarmee de winst over 2012 ten opzichte van 2011 en eerdere jaren sterk is afgenomen.
        (xii)	[appellant] geniet een AOW-uitkering en een klein pensioen. Hij heeft bij de Kamer van Koophandel inmiddels een bedrijf ingeschreven waarin hij markiezen wil gaan vervaardigen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat het hem door [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en uit dien hoofde veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van  € 97.200,= (te vermeerderen met wettelijke rente), alsmede van de proceskosten. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat het hem door [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is zowel omdat het is gegeven onder een valse of voorgewende reden als in verband met de gevolgen daarvan. Wat het eerste betreft heeft het UWV ten onrechte een verstoorde arbeidsrelatie aangenomen en was, zo daarvan al sprake was, die verstoring in elk geval in overwegende mate aan [geïntimeerde] te wijten. Wat het tweede betreft geldt dat [appellant] door het ontslag terugvalt op zijn AOW-uitkering en een klein pensioen, terwijl zijn echtgenote slechts een AOW-uitkering geniet, en dat [geïntimeerde] geen enkele voorziening voor hem heeft getroffen. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort samengevat en voor zover thans relevant, als volgt overwogen. De arbeidsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] was eind 2012 reeds ernstig verstoord. Dat heeft alles te maken met wat in de periode 2004 tot en met 2011 is voorgevallen en heeft korte tijd later tot een ontslagaanvraag geleid. Bij die ‘voorvallen’ komt nog de onnodige procedure met de verhuurder, die [appellant] had moeten voorkomen door zelf mee te werken aan een overdracht van de huur. Een en ander leidt tot de conclusie dat geen sprake is geweest van een valse of voorgewende reden. Wat het gevolgencriterium betreft staat voorop dat het enkele feit dat geen vergoeding is aangeboden het ontslag niet kennelijk onredelijk maakt. Voorts is [geïntimeerde] door het ontslag er financieel nauwelijks op vooruit gegaan, had [appellant] gezien zijn leeftijd in november 2011 niet meer op vijf productieve en werkzame jaren mogen rekenen, zoals hij stelt, is [appellant] gedurende de periode dat hij op non-actief was gesteld doorbetaald en is hij ook ontheven van zijn bankgarantie. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
      
    
    
      3.4.
      De grieven van [appellant] in het principale appel strekken ertoe de beslissing van de kantonrechter om zijn vordering af te wijzen en de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Zij zullen, omdat zij nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.
      
    
    
      3.5.
      Met betrekking tot de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is geweest omdat opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden onder opgave van een voorgewende of valse reden als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde] heeft in haar verzoek aan het UWV van 11 december 2012 om een ontslagvergunning voor [appellant] met name aangevoerd dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding tussen haar en [appellant] . Bij haar betwisting van de stelling van [appellant] dat deze opgegeven reden vals of voorgewend was heeft [geïntimeerde] allereerst gewezen op het feit dat – naar vaststaat tussen partijen – [appellant] heeft geweigerd [geïntimeerde] inzage te verschaffen in de huurovereenkomst ter zake van het bedrijfspand, die op zijn naam stond, dat [appellant] niet bereid was deze op naam van [geïntimeerde] te zetten en dat dit pas op 19 augustus 2013 via een vaststellingsovereenkomst heeft plaatsgevonden, nadat [appellant] en zijn echtgenote door de verhuurder waren gedagvaard tot ontruiming van het gehuurde. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] zelf in zijn reactie aan het UWV van 28 december 2012 heeft verwoord dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] per 1 november 2011, wat haar betreft, niet geheel vrijwillig is tot stand gekomen:
      
      
        		“Er zijn geen mondelinge afspraken gemaakt om te stoppen met werken anders, ik heb haar voor het blok gezet om te blijven werken (…).”
      
      
      
        Ten slotte heeft [geïntimeerde] gewezen op de notulen die zijn gemaakt van de bespreking die op 14 november 2012 heeft plaatsgevonden tussen onder meer haar en [appellant] , waarvan de inhoud niet door [appellant] is betwist en die als doel van de bijeenkomst vermelden “De werksfeer verbeteren en de irritaties weg nemen”. Uit die notulen blijkt onder meer dat op dat moment tussen partijen verschil van mening bestond over de financiële afwikkeling en dat [appellant] – als werknemer – [geïntimeerde] , zijn werkgever, bij die bespreking te kennen heeft gegeven dat “haar manier van zaken doen” hem “totaal niet” aanstond en dat zij “maar met vakantie” ging en hij “een idee [had] dat daar totaal geen geld voor” was. De voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, zijn voor het hof voldoende om te concluderen dat de arbeidsverhouding tussen partijen aan het einde van het jaar 2012 ernstig was verstoord. In het licht daarvan is het hof bovendien van oordeel dat [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om te worden toegelaten tot de bewijslevering zoals hij deze op de bladzijden 4 en 10 van zijn memorie van grieven heeft aangeboden. Bovendien passeert het hof het door [appellant] op bladzijde 8 van zijn memorie van grieven gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend, omdat dit slechts betrekking heeft op de periode 2004 tot en met 2011 en het hier om de vraag gaat of de arbeidsverhouding tussen hem en [geïntimeerde] aan het einde van het jaar 2012 verstoord was.
      
      
    
    
      3.7.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is geweest omdat opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden onder opgave van een voorgewende of valse reden als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW, ontkennend moet worden beantwoord.
      
    
    
      3.8.
      Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW – waarop [appellant] zich mede beroept – kennelijk onredelijk is geweest, stelt het hof voorop dat daartoe alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen, dat de enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen in het algemeen geen grond oplevert voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW en dat in een dergelijk geval voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden, die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Voorts geldt dat ook als de werkgever – zoals in het onderhavige geval – een ontslagvergunning had om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, de rechter daarbij zelfstandig dient te beslissen over de eventuele kennelijke onredelijkheid. Ten slotte geldt dat, nu [appellant] stelt dat de opzegging jegens hem kennelijk onredelijk is geweest en zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, op [appellant] niet alleen de verplichting rust voldoende feiten te stellen die tot dat oordeel kunnen leiden, maar hij in beginsel ook de eventuele bewijslast ter zake heeft. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.
      
    
    
      3.9.
      Het hof acht in dit verband van belang dat [appellant] ten tijde van het hem gegeven ontslag op 31 maart 2013 pas gedurende ruim een jaar, en dus zeer kort, bij [geïntimeerde] in dienst was en bijna de leeftijd van 72 jaar had bereikt, dat zowel hij als zijn echtgenote op dat moment een AOW-uitkering genoten, dat hij daarnaast over een klein pensioen beschikte en dat hij bij de Kamer van Koophandel inmiddels een bedrijf had ingeschreven waarin hij markiezen wilde gaan vervaardigen. Voorts staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] [appellant] op 21 december 2012 op non-actief heeft gesteld, dat [appellant] tot de datum waartegen [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met hem heeft opgezegd (31 maart 2013), niet meer heeft gewerkt en dat zijn salaris volledig (dus ruim drie maanden)  is doorbetaald. Ten slotte wettigen de onder 3.6 genoemde feiten en omstandigheden de conclusie dat het feit dat de arbeidsverhouding tussen hem en [geïntimeerde] aan het einde van het jaar 2012 verstoord was, in overwegende mate aan [appellant] was te wijten.
      
    
    
      3.10.
      Op grond van een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, moet worden geoordeeld dat ook de vraag of het ontslag op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW kennelijk onredelijk is geweest, ontkennend moet worden beantwoord.
      
    
    
      3.11.
      Het bewijsaanbod dat [appellant] aan het slot van zijn memorie van grieven heeft gedaan is onvoldoende gespecificeerd, zodat het wordt gepasseerd. Bovendien is het niet ter zake dienend, omdat [appellant] voor het overige geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst moeten leiden dan waartoe hiervoor is gekomen.
      
    
    
      3.12.
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het principale appel niet kunnen slagen.
      
    
    
      3.13.
      De eerste grief van [geïntimeerde] in het incidentele beroep is niet gericht op vernietiging van het dictum van het vonnis waarvan beroep en behoeft daarom geen bespreking. De tweede grief is dat wel en richt zich met name tegen de daarin door kantonrechter bepaalde compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof kan [geïntimeerde] volgen in haar betoog dat, nu de vordering van [appellant] geheel is afgewezen, grond bestaat om [appellant] , als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het geding in eerste aanleg te veroordelen en zal dit dan ook doen. Dit betekent dat grief 2 in het incidentele appel slaagt.
      
    
    
      3.14.
      De slotsom luidt als volgt. Het principale appel faalt, terwijl het incidentele appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd, worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg alsmede in die van zowel het principale als het incidentele appel. Met betrekking tot de hoogte van het salaris van de advocaat zal uitgegaan worden van tarief II van het geldende liquidatietarief (vordering van onbepaalde waarde) omdat bij zaken als de onderhavige de hoogte van de gevorderde en/of toegekende schadevergoeding geen goed criterium is voor de vaststelling van die kosten. Hierbij dient bedacht te worden dat degene die schadevergoeding vordert wegens kennelijk onredelijk ontslag niet gehouden is een concreet bedrag te noemen. Om dezelfde reden wordt de vordering ook wat betreft de hoogte van het vastrecht (althans in dit beroep) aangemerkt als vordering van onbepaalde waarde.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, en, in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op nihil aan verschotten en € 400,= aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 704,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in het incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op nihil aan verschotten en € 1.341,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, D.J. van der Kwaak en A.M.A. Verscheure, en is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2015 door de rolraadsheer.