ECLI:NL:RBOVE:2017:4601, Rechtbank Overijssel, 13-12-2017, C/08/210191 / KG ZA 17-374
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Stichting Keender moet de tussen partijen gesloten overeenkomst nakomen, met dien verstande dat daarbij moet worden uitgegaan van de aanbieding van A en de daaruit blijkende afwijkingen op de Vraagspecificatie.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/210191 / KG ZA 17-374
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [plaats 1] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B] .,
      gevestigd te [plaats 2] ,
      eiseressen,
      advocaat mr. M.S. Ten Feld-Sprik te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING KEENDER,
      gevestigd te Haaksbergen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.M. Hebly te Zwolle.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘ [A] ’ en ‘Stichting Keender’ genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van [A] met productie
        
        
          de wijziging van eis
        
        
          de pleitnota met productie van Stichting Keender.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Stichting Keender is een publiekrechtelijke instelling die zich bezighoudt met het basisonderwijs voor leerplichtigen. In dat kader heeft zij als aanbestedende dienst op 
        27 februari 2017 een nationale niet-openbare aanbesteding gehouden voor vervangende nieuwbouw van een onderwijsgebouw genaamd IKC De Kameleon.
      
      
    
    
      2.2.
      
        [A] heeft zich samen met Averesch als combinatie aangemeld voor de aanbesteding en is met één andere gegadigde voor inschrijving geselecteerd.
    
    
      2.3.
      Voor de gunning golden onder meer de volgende kaders. Gunning zou plaatsvinden op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving c.q. beste prijs-kwaliteitverhouding. De volgende subgunningscriteria waren van toepassing:Aanbieding, Vraagspecificatie en Inschrijfbedrag. In het Proceduredocument 1e fase: Voorafgaande selectie is bepaald: “Bij de inschrijving mag niet van deze vraagspecificatie met bijbehorende bijlagen worden afgeweken.”. Aan het inschrijfbedrag is voorts een maximum gekoppeld (een plafondbedrag) ter hoogte van € 1.600.000,- exclusief btw. Indien de inschrijving boven dat plafondbedrag komt, wordt de inschrijving ongeldig verklaard. 
      
    
    
      2.4.
      Per subgunningscriterium kon een inschrijver tussen de 0 en 5 punten behalen. Het subgunningscriterium Vraagspecificatie viel uiteen in zes onderdelen. Op ieder van deze sub-subgunningscriteria konden vijf punten behaald worden wanneer volledig aan de betreffende onderdelen van de Vraagspecificatie werd voldaan. Indien daaraan niet volledig werd voldaan ontving de inschrijver minder of geen punten. 
      
    
    
      2.5.
      Inschrijving vond blijkens pagina 11 van het Proceduredocument plaats door het houden van een presentatie. Op 7 juli 2017 heeft [A] haar plan aan Stichting Keender gepresenteerd. [A] heeft daarin naar voren gebracht dat zij op een aantal onderdelen is afgeweken van de Vraagspecificatie. [A] heeft op 7 juli 2017 ook het inschrijfbiljet, bijlage 1 bij het Proceduredocument 2e fase: Inschrijving ingevuld en ondertekend. In dat inschrijfbiljet verklaart de inschrijver, [A] , zich - kort gezegd - bereid de uitvoering van de nieuwbouw van IKC De Kameleon te Haaksbergen aan te nemen geheel conform “Vraagspecificatie IKC De Kameleon te Haaksbergen d.d. 14 april 2017” en alle daarin opgenomen bijlagen voor een bedrag van € 1.600.000,- exclusief btw.
      
    
    
      2.6.
      
        Op pagina 22 van het Proceduredocument 1e fase: Voorafgaande selectie: staat, voor zover hier relevant, het volgende:
        “7. Definitieve keuze
        Op grond van de in het voorgaande hoofdstuk besproken beoordeling zullen contractbesprekingen met de geselecteerde inschrijver worden gevoerd. (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 19 juli 2017 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. Daarin is onder meer gesproken over de in r.o. 2.6 genoemde punten, die [A] in haar presentatie naar voren had gebracht. Op dezelfde dag, 19 juli 2017, heeft [X] aan [A] per 
        e-mail onder meer het volgende geschreven:
        “ (…) Op 19 juli jl. hebben wij met u (…) een verificatiegesprek gevoerd inzake de inschrijving die u op 8 juli 2017 hebt gedaan (…)
        In dit gesprek hebben wij u gevraagd of u kunt bevestigen dat u uw inschrijving conform de vraagspecificatie (inclusief de nota van inlichtingen) hebt aangeboden? Hierop was jullie antwoord bevestigend met uitzondering van, zoals dat ook in de presentatie van 8 juli jl. is aangegeven;
      
      
        
          Luchtverwarming in de groepsruimten en vloerverwarming in de overige ruimten
        
        
          Handbediende zonwering “grote” kozijnen m.u.v. de noordzijde en de “kleine” ramen 
        
        
          Geen schuifkasten wanden (4 stuks) zoals getekend in de centrale leer/werkruimten.
        
      
      
        Daarnaast gaf u aan dat er onzekerheid bestond over de infiltratie van het regenwater! In de nota van inlichting zijn daar vragen over gesteld. Wij verwijzen u naar de vraag en het daarbij behorende antwoord, vraag 63!
        Ervan uitgaande dat dit een correcte weergave van het onderhavige verificatiegesprek is geweest.
        (…)”. 
      
      
    
    
      2.8.
      Op 21 juli 2017 heeft [A] dit bericht beantwoord als volgt: “ (…)  Met dank voor de gemaakte samenvatting met betrekking tot het verificatiegesprek van afgelopen woensdag. Als toevoeging op onderstaande punten wil ik graag onderstaande aanvullingen doen.
      
        
          De klimaatinstallaties zijn hydraulisch berekend op temperaturen van 40° C/30°C. (resp. aanvoer / retourtemperatuur)Ook de verwarmingsbatterij en naverwarmer batterijen in de lokalen zijn berekend op bovenstaande temperaturen. Het is daarom mogelijk op een later moment een warmtepomp toe te voegen of de CV ketels te vervangen door een warmtepomp.
        
        
          Wij hebben handmatige zonwering meegenomen voor de west en de zuid gevel (muv kleine ramen)
        
        
           Hoge dakconstructie in staal + systeemplafond
        
        
          Infiltratiekratten en de genoemde bestrating in de nota van inlichtingen zijn ook geen onderdeel van aanbieding.
        
        
          Tevens hebben wij het aantal data aansluitpunten terug gebracht en zullen wij gebruik maken een WIFI netwerk.
        
      
      
        (zie open begroting)
        Graag verwijzen wij u voor de volledigheid naar de ingediende E, W en bouwkundige begrotingen, deze zijn onderdeel van ons voorstel en leidend voor onze gedane aanbieding.
        Wij hebben alle expertise in huis en denken met het uitdagende budget een goedpassende aanbieding met daarin alle wensen en eisen van de huidige tijd. (…)”. 
      
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 11 augustus 2017 heeft [X] namens Stichting Keender aan [A] en de andere inschrijver het volgende bericht: “ (…) Hierbij maken wij namens de aanbestedende dienst, Stichting Keender, het voornemen bekend inzake de aanbestedingsprocedure voor IKC De Kameleon te Haaksbergen.(…) Conform procedure zijn de inschrijvingen beoordeeld. In de bijlage treft u de resultaten van de beoordeling aan. (…)”Uit die bijlage blijkt een score voor [A] van 3,67 en voor de andere inschrijver van 3,56.  
    
    
      2.10.
      
        Op 17 september 2017 heeft [X] een mail ontvangen van TenderNed. In dat mailbericht staat, voor zover hier relevant:
        “(…) U, of uw aanbestedingsteam, heeft nog 5 dagen totdat de aankondiging van de gegunde opdracht gepland staat. De publicatie staat gepland op 22-09-2017. Indien u deze taak reeds heeft uitgevoerd dan kunt u deze herinnering als niet verzonden beschouwen. (…).”. 
      
      
    
    
      2.11.
      Op 18 september 2017 heeft Stichting Keender op TenderNed de aankondiging van de gegunde opdracht bekendgemaakt. In deze bekendmaking staat dat de opdracht wordt gegund aan [A] en dat de overeenkomst is gesloten op 11 augustus 2017. 
      
    
    
      2.12.
      
        Vervolgens is een werkgroep ‘ontwerp’ samengesteld. Op 21 september 2017 heeft 
        
          [X] aan [A] een uitnodiging gestuurd voor een bijeenkomst van die werkgroep op 3 oktober 2017. [X] heeft daarbij gevoegd een aanvulling op de Vraagspecificatie.
      
      
    
    
      2.13.
      
        
          [A] heeft bij email 26 september 2017, voor zover relevant, het volgende aan [X] bericht:
        “ (…) Wij hebben gekeken naar ons voorstel van destijds en waar wij qua kwaliteit zaken hebben gestreept om hem binnen het gestelde plafond te houden.
        Onderstaand hiervan een overzicht, dit is het door ons ontwikkelde concept maar dan met de door ons gewenste kwaliteit zoals wij het in ons D&B team hebben ontwikkeld en graag willen leveren.
        Op basis van dit overzicht zijn er nog immer een aantal uitzonderingen op basis van de vraagspecificatie, zie onderstaand. (…)
        Plafondbedrag			1.600.000,00
        Aanvullend kwaliteit		   202.704,00
        
          Kwaliteit concept			1.802.704,00 
          
          (…)”.
      
      
    
    
      2.14.
      
        Op 3 oktober 2017 heeft een bespreking met de werkgroep plaatsgevonden. Bij brief van 8 oktober 2017 schreef [A] aan [X] onder meer als volgt:
        “(…) Zoals aangegeven in het verificatiegesprek hebben wij een aantal uitzonderingen op de vraagspecificatie, deze hebben wij op 21 juli 2017 schriftelijk bevestigd, tevens staat daarop ook nogmaals aangegeven dat onze open begroting immer leidend is in onze aanbieding. 
        Onderstaand een overzicht van de specifiek genoemde zaken met bijbehorende afprijzing.
        (…) Bovenstaande prijs kan als aanvulling op ons gemaakte concept dienen.
        Wij hebben nu ook de prijs doorontwikkeld om aan te bieden volgens de door u opgestelde vraagspecificatie en met een huidig prijspeil van 1 okt 2017 komen wij nu uit op 1.837.500,- (…)”. 
      
      
    
    
      2.15.
      
        Bij brief van 13 oktober 2017 heeft Stichting Keender aan alle zes gegadigden die aan de aanbesteding hebben deelgenomen het volgende bericht:
        “(…) en hebben twee (2) partijen op 7 juli jl. hun plannen gepresenteerd en hun inschrijving ingediend. De twee (2) ingediende inschrijvingen zijn rechtsgeldig ingediend en voldeden aan de (procedurele) randvoorwaarden. Op basis van de, vooraf bekendgemaakte, gunningsmethodiek is [A] B.V. als economisch meest voordelige inschrijving naar voren gekomen.  
        In de daarop volgende verificatiebesprekingen is gebleken dat de financiële consequenties van de wijzigingen c.q. aanpassingen, om de inschrijving in lijn te brengen met de wensen en bedoeling van de aanbestedende dienst, de inschrijving boven het budget brengen, waardoor er in onderhavig geval ook sprake is van een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke uitvraag. Mede vanwege de inzichten is een situatie ontstaan waarbij de beoogde opdracht niet overeenstemt met de wensen en eisen van de aanbestedende dienst nu. Genoemde budgetoverschrijding wordt mede ingegeven vanuit een wijziging van de economische context in relatie tot de opdracht. 
        Met bovenstaande inachtneming heeft de aanbestedende dienst, Stichting Keender, besloten om, gebruikmakend van het recht dat genoemd staat in hoofdstuk 8.0 van de aanbestedingsprocedure, de aanbesteding vroegtijdig af te breken. (…)”. 
      
      
    
    
      2.16.
      
        
          [A] heeft tegen deze brief bezwaar gemaakt bij schrijven van 23 oktober 2017 bezwaar. Vervolgens is gecorrespondeerd tussen de advocaten van partijen.
        
          3.	De vordering en de standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      3.1.
      
        [A] vordert, na wijziging van eis  samengevat -:
      - primair veroordeling van Stichting Keender tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, met dien verstande dat daarbij moet worden uitgegaan van de aanbieding van [A] en de daaruit blijkende afwijkingen op de vraagspecificatie;
      - subsidiair, voor het geval geen overeenkomst zou zijn gesloten, een verbod aan Stichting Keender de gunningsbeslissing in te trekken en de aanbesteding te beëindigen en een gebod aan Stichting Keender de contractbesprekingen te hervatten en op basis daarvan alsnog een overeenkomst aan te gaan;
      - meer subsidiair zodanige voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter op zijn plaats acht,
      - uiterst subsidiair een gebod aan Stichting Keender de intrekking, althans het afbreken van de aanbesteding uit te stellen,
      - met veroordeling van Stichting Keender in de proces- en nakosten.   
      
      
        
          standpunt [A] 
        
      
    
    
      3.2.
       legt - samengevat - het volgende ten grondslag aan haar vorderingen. Zij heeft (als combinatie met Averesch) ingeschreven op de aanbesteding. Daarbij is zij afgeweken van de Vraagspecificatie, hetgeen op grond van de aanbestedingsstukken was toegestaan. Zo kon [A] onder het maximumbedrag van € 1.600.000,- ex BTW blijven.
      
    
    
      3.3.
      
        Bij brief van 11 augustus 2017 heeft Stichting Keender de opdracht voorlopig gegund aan [A] . Op 13 september 2017 heeft Stichting Keender de opdracht definitief aan [A] gegund en die opdracht op TenderNed bekendgemaakt. Aldus is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen. De aanbesteding is daarmee geëindigd, zodat Stichting Keender die aanbesteding niet meer kan afbreken. 
        
          standpunt Stichting Keender
        
      
    
    
      3.4.
      Stichting Keender stelt zich - samengevat - op het standpunt dat zij op grond van paragraaf 8.0 van het proceduredocument 1e fase gerechtigd was om de aanbestedingsprocedure te beëindigen. Door ondertekening van het inschrijfbiljet had [A] verklaard de uitvoering aan te nemen conform de Vraagspecificatie én de maximale aanneemsom van € 1.600.000,- exclusief btw, maar in haar presentatie is [A] ten onrechte van de vraagspecificatie afgeweken.  
    
    
      3.5.
      Bij brief van 11 augustus 2017 heeft Stichting Keender aan [A] laten weten voornemens te zijn om met [A] in overleg te treden over een eventuele gunning, maar op dat moment was er nog geen voorlopige gunning. 
      
    
    
      3.6.
      De mail van 17 september 2017 van TenderNed kwam vervolgens als een verrassing voor Stichting Keender en [X] . [X] heeft de aankondiging van opdracht per direct gepubliceerd, maar deze aankondiging is ten onrechte geplaatst, want er was nog geen sprake van (voorlopige) gunning. 
      
    
    
      3.7.
      
        
          [A] heeft op 26 september 2017 aan Stichting Keender een aangepast voorstel gedaan. Dat voorstel voldeed niet aan de eisen van de aanbesteding, nu deze met een bedrag van € 237.500,- uitsteeg boven het plafondbedrag van € 1.600.000,- exclusief btw. 
        Stichting Keender heeft dat aanbod dan ook niet aanvaard. 
      
      
    
    
      3.8.
      Gezien het voorgaande is tussen partijen geen wilsovereenstemming bereikt. tussen partijen. Daarom heeft Stichting Keender de aanbesteding op 13 oktober 2017 ingetrokken. 
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Aan de orde is de vraag, of partijen in het kader van de door Stichting Keender uitgeschreven aanbestedingsprocedure een overeenkomst hebben gesloten, zoals [A] stelt (en waarvan zij in deze procedure nakoming vordert) en Stichting Keender betwist. 
        De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend. 
      
    
    
      4.5
      Stichting Keender heeft in een niet-openbare aanbestedingsprocedure en twee partijen, waaronder [A] , uitgenodigd om een inschrijving te doen aan de hand van een vraagspecificatie. Die uitnodiging geldt als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. 
      
    
    
      4.6.
      
        [A] heeft die uitnodiging aanvaard door ondertekening van het inschrijfbiljet en door op 7 juli 2017 een presentatie te houden. [A] heeft bij die gelegenheid een aanbod gedaan. Bij dat aanbod is zij op enkele punten afgeweken van de Vraagspecificatie. Zij was daartoe ook gerechtigd. Zij was niet op grond van de letterlijke tekst van het inschrijfbiljet verplicht om zich te binden aan zowel de maximale prijs van € 1.600.000,- excl. BTW als aan alle in de Vraagspecificatie vermelde wensen. 
      
    
    
      4.7.
      Uit de vastgestelde feiten komt duidelijk naar voren dat [A] al bij de presentatie, en dus bij het doen van haar aanbod, buiten twijfel heeft gesteld dat zij alleen voor het gestelde maximumbedrag zou kunnen bouwen na aanpassing van de specificaties. 
      
    
    
      4.8.
      Stichting Keender heeft in haar brief van 11 augustus 2017 de opdracht kennelijk voorlopig gegund aan [A] . Hoewel in die brief zelf geen van de inschrijvers bij naam wordt genoemd, mocht [A] die brief toch opvatten als een voorlopige gunning van de opdracht aan haar, namelijk op grond van de bijlage bij de brief, waarin uitdrukkelijk staat dat [A] een hogere eindscore had behaald dan de andere inschrijver (zie r.o. 2.9). 
      
    
    
      4.9.
      
        [A] mocht die conclusie ook trekken uit de aankondiging in de brief van een bezwaartermijn van 20 dagen, waarbinnen uitgesloten en afgewezen inschrijvers een kort geding tegen Stichting Keender zouden kunnen instellen. Het openstellen van die termijn had uiteraard alleen zin als Stichting Keender een voorlopige beslissing omtrent de gunning had genomen, tegen welke beslissing afgewezen gegadigden door middel van een kort geding zouden kunnen opkomen, en uit de bijlage viel af te leiden dat Stichting Keender zo’n voorlopige beslissing op grond van de eindscores had genomen ten gunste van [A] .
      
    
    
      4.10.
      De brief is in zoverre gebrekkig dat [A] daarin niet uitdrukkelijk wordt genoemd als de partij, aan wie Stichting Keender voornemens was de opdracht te gunnen, maar dat gebrek valt niet aan [A] toe te rekenen. De in die brief aangekondigde bezwaartermijn is vervolgens ongebruikt verstreken. 
      
    
    
      4.11.
      Dat Stichting Keender de opdracht vervolgens definitief aan [A] heeft gegund blijkt uit de publicatie op TenderNed op 18 september 2017. Dat die publicatie bij vergissing zou zijn geplaatst acht de voorzieningenrechter ongeloofwaardig. Die stelling wordt daarom gepasseerd, ook op grond van het systeem van het aanbestedingsrecht, waarin zo’n publicatie fungeert als een duidelijke markering van het einde van een aanbesteding. 
      
    
    
      4.12.
      Stichting Keender heeft daarmee het aanbod van [A] aanvaard, zoals zij dit bij de presentatie heeft gedaan. Latere onderhandelingen in ‘contractsbesprekingen’ tussen partijen hebben immers kennelijk niet geleid tot wilsovereenstemming over een ander resultaat. Partijen hebben dus over dat aanbod van [A] een overeenkomst gesloten. 4.13.	Partijen hebben immers overeenstemming bereikt over de essentialia van de opdracht, namelijk dat [A] , met een aantal door [A] bij de presentatie genoemde beperkingen in de uitvoering, voor Stichting Keender het nieuwe onderwijsgebouw zal gaan bouwen voor een bedrag van € 1.600.000,- exclusief btw. 
      
    
    
      4.14.
      De conclusie moet luiden dat Stichting Keender verplicht is om de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen na te komen. Zij kan niet, althans niet zonder in meer of mindere mate schadeplichtig te worden, van de overeenkomst afzien en de aanbesteding afbreken. Haar budgettaire complicaties komen voor haar risico. 
      
    
    
      4.15.
      De primaire vordering is dus voor toewijzing vatbaar, zoals in het dictum wordt geformuleerd. Daarom komt de voorzieningenrechter niet toe aan een beoordeling van de (meer) subsidiaire vorderingen. De gevorderde dwangsom zal naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in aanmerking genomen de hoogte van de aanneemsom, worden beperkt als volgt.
      
    
    
      4.16.
      Stichting Keender zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en de nakosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 85,21
      - griffierecht		618,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.519,21.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      gebiedt Stichting Keender de tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen, met dien verstande dat daarbij moet worden uitgegaan van de aanbieding van [A] en de daaruit blijkende afwijkingen op de Vraagspecificatie,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Stichting Keender om aan [A] een dwangsom te betalen van € 200.000,00 ineens indien zij niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Stichting Keender in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 1.519,21,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Stichting Keender in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Stichting Keender niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 
        13 december 2017.