ECLI:NL:HR:2018:845, Hoge Raad, 05-06-2018, 17/06100
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Herziening. Voortgezette handeling van poging doodslag door A meermalen met mes te steken en mishandeling (meermalen gepleegd) door A een kopstoot te geven en B met mes te steken in uitgaansgebied van Almere, art. 287 en 300.1 Sr. Aangevoerd wordt dat Hof (1) OM n-o zou hebben verklaard in vervolging dan wel (2) beroep op noodweer zou hebben gehonoreerd, indien het bekend was geweest met gegeven dat mes, dat aanvrager bij zijn invrijheidstelling heeft meegekregen, beschikbaar was voor onderzoek alsmede met uitkomst van (alsnog) aan mes en eveneens teruggegeven jack en T-shirt verricht onderzoek. 
        Ad 1. Aangenomen moet worden dat teruggegeven mes het door aanvrager t.t.v. delicten gehanteerde mes betreft. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2012:BW9301 m.b.t. uitzonderlijke gevallen waarin OM ex art. 359a Sv n-o is in strafvervolging. De enkele kennelijk door aanvrager uit de teruggave van het mes afgeleide omstandigheid dat dit mes wel voor onderzoek beschikbaar was, wekt niet ernstig vermoeden dat, indien Hof daarmee bekend was geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot n-o verklaring OM. 
        Ad 2. Verricht onderzoek wekt, aangenomen dat aanvrager onderzocht jack en T-shirt droeg t.t.v. delicten, niet ernstig vermoeden dat Hof tot ontslag van alle rechtsvervolging zou zijn gekomen indien het met de resultaten van dat onderzoek bekend zou zijn geweest, reeds omdat onderzoek is verricht met door aanvrager gehanteerd mes, terwijl aanvrager i.v.m. het door hem gedane beroep op noodweer(exces) stelt zelf te zijn geraakt met een ander mes. HR voegt daaraan nog toe dat uit onderzoek noch anderszins is gebleken dat de op jack en T-shirt aangetroffen beschadigingen zijn ontstaan t.t.v. delicten, terwijl Hof bij beoordeling beroep noodweer(exces) reeds in aanmerking heeft genomen dat aanvrager "in zijn rug gewond is geraakt als gevolg van de aanraking met enig scherp voorwerp", maar dat "ondersteuning voor de stelling dat de verwonding in kwestie is ontstaan vrijwel direct na de confrontatie met A (...) niet aannemelijk [is] geworden".
        Afwijzing aanvraag. Vervolg op ECLI:NL:HR:2014:3152.

5 juni 2018
    Strafkamer
    nr. S 17/06100 H
    LBS
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op een aanvraag tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 23 augustus 2013, nummer 24/002743-12, ingediend door D.L.A.M. Pluijmakers, advocaat te Apeldoorn, namens:
    
    
      
        [aanvrager]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987.
    
  
  
    
      1De uitspraak waarvan herziening is gevraagd
    
    
      Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 december 2012 - de aanvrager ter zake van "de voortgezette handeling van 1. poging tot doodslag en 2. mishandeling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren.
    
    
  
  
    
      2De aanvraag tot herziening
    
    
      De aanvraag tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    
  
  
    
      3Bewezenverklaring en beslissingen op gevoerde verweren
    
    
      3.1.
      
        In de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, is ten laste van de aanvrager bewezenverklaard dat:
        "1 primair:
        hij op 10 december 2011 in de gemeente Almere ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] van het leven te beroven, met dat opzet meermalen met een mes heeft gestoken in/op/tegen de wang en het achterhoofd en de nek/hals en de rechterpols en de rug en de borst en/of de buik, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
        2 subsidiair:
        hij op 10 december 2011 in de gemeente Almere, opzettelijk mishandelend
        - [betrokkene 1] in zijn hand heeft gebeten en een kopstoot heeft gegeven en heeft geslagen tegen het lichaam, waardoor [betrokkene 1] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden en
        - [betrokkene 2] heeft geslagen in/op/tegen het gezicht en met een mes heeft gestoken en/of gesneden in/op/tegen het rechterbeen en de rechterarm, waardoor [betrokkene 2] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden."
      
      
    
    
      3.2.
      
        Deze uitspraak houdt onder het opschrift "Ontvankelijkheid openbaar ministerie" het volgende in:
        "Door de verdediging is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Samengevat is dat verweer als volgt onderbouwd.
        a. Er zijn voldoende aanwijzingen voor de aanwezigheid van een tweede mes. Die aanwezigheid kan gevolgen hebben zowel voor de bewijsvraag als de vraag naar de strafbaarheid van feit of dader. Naar de aanwezigheid van dat mes is echter onvoldoende onderzoek gedaan met als gevolg dat van waarheidsvinding in deze zaak niet of onvoldoende sprake kan zijn en verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden.
        b. Het in beslag genomen mes is zoek geraakt. Dat heeft de verdediging in de onmogelijkheid gebracht onderzoek aan dat mes te (laten) doen.
        Op beide onderdelen is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Dat vormverzuim is telkens van zodanig gewicht dat daaraan slechts de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan worden gekoppeld.
      
      
      
        Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende.
        De rechter is slechts gehouden te reageren op een verweer als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering, dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie voor de feitenrechter is gevoerd.
        Het hiervoor onder a genoemde verweer bedoelt kennelijk te stellen dat het opsporingsonderzoek zodanig eenzijdig en onvolkomen is geweest dat de rechter zijn oordeel over de zaak niet of niet op alle onderdelen op de resultaten daarvan mag baseren.
        Het verweer is door de verdediging toegelicht met een verwijzing naar uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden waaruit, in de visie van de verdediging, van de aanwezigheid van een tweede mes blijkt. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, is echter niet duidelijk hoe de, volgens de verdediging, uit het dossier blijkende aanwezigheid van een tweede mes de stelling kan ondersteunen dat van een eenzijdig en onvolkomen onderzoek sprake was. Het verweer is in zoverre niet voldoende duidelijk.
        In de toelichting op het onder a genoemde verweer wordt voorts nog gesteld dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid van een tweede mes en dat in dat kader alle verbalisanten hadden moeten worden gehoord die betrokken waren bij de onderhavige strafzaak teneinde te verifiëren waar het tweede mes dan is gebleven. Het verzuim waarop de verdediging hier kennelijk het oog heeft is het niet horen van die verbalisanten. Dat is echter niet een onherstelbaar verzuim: verbalisanten kunnen immers in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en binnen de door de wet getrokken grenzen worden gehoord voordat de rechter oordeelt over de strafzaak.
        Voor het onder b bedoelde verweer geldt dat in beslag genomen voorwerpen ingevolge artikel 118 Wetboek van Strafvordering onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie dienen te worden bewaard. In dit geval is aan dat wettelijk vereiste niet genoegzaam voldaan omdat het mes op enig moment is zoekgeraakt. Het handelen in strijd met deze bewaarplicht is een verzuim dat redelijkerwijs als onherstelbaar kan worden aangemerkt.
        Aan het verzuim kan het gevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie worden verbonden indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
        Die situatie doet zich niet voor. Het enkele feit dat het mes is zoekgeraakt rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat het doelbewust is zoekgemaakt. Het rechtvaardigt ook niet de gevolgtrekking dat de belangen van de verdachte grovelijk veronachtzaamd zijn. Daarvoor is meer nodig, maar dat meerdere is niet gesteld. Daarvan is evenmin ambtshalve gebleken.
        De slotsom is dat het verweer wordt verworpen."
      
      
    
    
      3.3.
      
        De uitspraak waarvan herziening wordt gevraag houdt voorts nog, onder het opschrift "Strafbaarheid van de verdachte", het volgende in:
        "Volgens verdachte heeft hij zich verweerd tegen een wederrechtelijke aanranding van de persoon van [betrokkene 3], met wie hij bij de pinautomaat van de Rabobank stond. Hij was gerechtigd in deze noodweersituatie op te treden ter verdediging van [betrokkene 3]. Daarbij heeft hij de grenzen van een noodzakelijke verdediging niet overschreden omdat hij pas met zijn mes heeft gestoken toen hij een prik in zijn rug voelde, welke prik kennelijk afkomstig was van een mes.
        Subsidiair stelt hij dat hij mocht menen dat de prik in zijn rug van een mes afkomstig was en dat hij om die reden mocht menen dat vanaf dat moment verdediging met een mes noodzakelijk was.
        (...)
        Het hof oordeelt als volgt.
        Niet strafbaar is hij die een feit begaat geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Uit het dossier blijkt dat het slachtoffer [betrokkene 1] als eerste een klap heeft uitgedeeld aan [betrokkene 3]. Aldus was sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, waartegen verdachte mocht optreden ter verdediging van die [betrokkene 3]. Daargelaten de vraag of vervolgens aan die wederrechtelijke aanranding reeds een einde was gekomen doordat verdachte [betrokkene 1] had vastgepakt en de situatie daardoor even tot rust was gekomen, geldt dat aannemelijk is geworden dat verdachte vervolgens vrijwel meteen zijn mes heeft opengeklapt en daarmee is gaan steken. Aldus draait deze zaak om de vraag of het steken met een mes door verdachte geboden was door de noodzakelijke verdediging (waarvan het hof veronderstellenderwijs uitgaat), dat wil zeggen: was er voor verdachte op het moment dat hij ging steken met zijn mes een, minder risicovol, alternatief om de verdediging in te richten en stond de verdediging met het mes in redelijke verhouding tot de wijze waarop de wederrechtelijke aanranding plaatsvond?
        Verdachte heeft gesteld dat hij zeer kort na het begin van de confrontatie met [betrokkene 1] in zijn rug werd gestoken en dat hij pas toen, zo verstaat het hof hem, naar een gelijkwaardig wapen heeft gegrepen, namelijk zijn mes. Ter onderbouwing van het feit dat hij in zijn rug is gestoken heeft verdachte een beroep gedaan op de foto’s van het door hem opgelopen letsel (dossierpagina 177). Op die foto’s is inderdaad te zien dat verdachte verwondingen op zijn rug heeft. Dat die verwondingen door een mes zijn toegebracht is niet aannemelijk omdat het letsel - telkens twee parallelle strepen - niet wijst in de richting van door een mes toegebrachte verwondingen en het dossier ook overigens geen bevindingen bevat die inhouden dat zulks het geval is. Daarbij komt dat in het dossier geen ondersteuning aanwezig is voor de stelling dat de verwonding is toegebracht op het moment dat verdachte dat toebrengen in de tijd plaatst, namelijk zeer kort na het begin van de confrontatie met [betrokkene 1]. Aannemelijk is dat die verwonding nadien is ontstaan omdat uit het dossier blijkt dat ook verdachte naarmate de vechtpartij vorderde het nodige geweld heeft moeten incasseren, hetzij doordat hij geschopt werd door betrokkenen bij de vechtpartij hetzij bij zijn aanhouding door de portiers van een nabij gelegen horecagelegenheid.
        De door verdachte omschreven situatie - hij werd vrijwel direct na aanvang van de confrontatie met [betrokkene 1] met een mes in zijn rug geprikt - is dan ook niet aannemelijk geworden. Gevolg is dat het verweer feitelijke grondslag ontbeert en het hof het beroep op noodweer niet honoreert.
        Om een geslaagd beroep op zogenaamd putatief noodweer te kunnen aannemen dient aannemelijk te zijn dat verdachte vrijwel direct na het begin van de confrontatie met [betrokkene 1] redelijkerwijs mocht menen in zijn rug geprikt te zijn met een scherp voorwerp.
        Dat verdachte in zijn rug gewond is geraakt als gevolg van de aanraking met enig scherp voorwerp is wel aannemelijk op basis van het hiervoor reeds genoemde fotomateriaal, maar ondersteuning voor de stelling dat de verwonding in kwestie is ontstaan vrijwel direct na de confrontatie met [betrokkene 1] is op dezelfde gronden als hiervoor bij het noodweerverweer behandeld niet aannemelijk geworden.
        (...)
        De slotsom is dat verdachte strafbaar is aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn."
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van de aanvraag
    
    
      4.1.
      Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid aanhef en onder c van art. 457 Sv slechts dienen een door bescheiden gestaafd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.
      
    
    
      4.2.
      In de aanvraag wordt gesteld dat sprake is van een gegeven als bedoeld in voormelde bepaling. Daartoe wordt aangevoerd dat het ernstige vermoeden wordt gewekt dat het Hof (i) het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou hebben verklaard in de vervolging dan wel (ii) het beroep op noodweer zou hebben gehonoreerd, indien het bekend was geweest met het gegeven dat een mes, dat de aanvrager bij zijn invrijheidstelling heeft meegekregen, beschikbaar was voor onderzoek alsmede met de uitkomst van het (alsnog) aan dat mes en de eveneens teruggegeven kleding (jack en T-shirt), verrichte onderzoek, zoals weergegeven in het bij de aanvraag gevoegde rapport van M. Whittaker, forensisch wetenschapper in dienst van LGC Ltd, van 15 mei 2017.
      
    
    
      4.3.
      
        Voormeld rapport van M. Whittaker houdt, in de bij de aanvraag eveneens gevoegde Nederlandse vertaling, onder meer het volgende in:
        "Informatie
        Uit informatie die is verstrekt door The Maastricht Forensic Institute heb ik begrepen dat naar verluidt een man die een leren jack (AAAN2769NL) en een shirt (AAAN2773NL) droeg, tijdens een onenigheid op straat met een mes in zijn rug is gestoken. Ten tijde van het vermeende incident was de man zelf ook in het bezit van een mes (AAAN2775NL).
        (...)
        Doel
        Het doel van mijn onderzoek bestond erin te bepalen of de schade aan het leren jack (AAAN2769NL) en het shirt (AAAN2773NL) al dan niet zou kunnen zijn veroorzaakt met het mes (AAAN2775NL).
        (...)
        Interpretatie en conclusies
        Omdat het mogelijk was om met het mes (AAAN2775NL) testsneden te maken die lijken op de drie sneden aan rugzijde onder aan het jack en de twee sneden aan rugzijde onder aan het shirt, is het volgens mij mogelijk dat de sneden zijn gemaakt met dit mes.
        Omdat de eigenschappen van dit mes (een enkelzijdig scherp geslepen lemmet van gemiddelde breedte en met een scherpe punt) overeenkomen met die van veel andere gangbare messen, waaronder veel keukenmessen, verwacht ik dat met veel andere messen die in de omloop zijn, sneden kunnen worden gemaakt die lijken op de sneden in het onderste ruggedeelte van deze kledingstukken."
      
      
    
    
      4.4.
      Uit het dossier blijkt dat het door de aanvrager gehanteerde, bij zijn aanhouding onder hem aangetroffen mes in beslag is genomen onder goednummer PL2545-2011085084-859947. Op de als bijlage bij de aanvraag gevoegde foto van het aan de aanvrager teruggegeven mes is eveneens het nummer 859947 zichtbaar. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat het teruggegeven mes het door de aanvrager ten tijde van de delicten gehanteerde mes betreft en niet een ander, tweede, mes. 
      
      
        4.5.1.
        De Hoge Raad stelt voorop dat voor de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, die als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt, alleen plaats is ingeval het in het voorbereidend onderzoek in de strafzaak tegen de aanvrager begane vormverzuim daarin heeft bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de aanvrager aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, en voorts dat het de aanvrager is die tot op zekere hoogte aannemelijk zal moeten maken dat zich dat in zijn strafzaak daadwerkelijk heeft voorgedaan (vgl. HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9301, rov. 4.4).
        
      
      
        4.5.2.
        Het verweer, zoals hiervoor onder 3.2. weergegeven, berustte onder meer op de stelling dat het door de aanvrager gehanteerde mes was zoekgeraakt, waardoor geen onderzoek meer aan dat mes mogelijk was. Uit de teruggave van het door de aanvrager gehanteerde mes leidt de aanvrager kennelijk af dat dit mes, anders dan door het Hof bij de beoordeling van het verweer tot uitgangspunt is genomen, tezamen met de kleding wel voor onderzoek beschikbaar was. Die enkele omstandigheid wekt evenwel niet het ernstige vermoeden dat, indien het Hof bekend was geweest met die beschikbaarheid, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de aanvrager. 
        
      
    
    
      4.6.
      Het door M. Whittaker verrichte onderzoek wekt, aangenomen dat de aanvrager het onderzochte jack en T-shirt droeg ten tijde van de delicten, niet het ernstige vermoeden dat het Hof tot een ontslag van alle rechtsvervolging zou zijn gekomen indien het met de resultaten van dat onderzoek bekend zou zijn geweest, reeds omdat het genoemde onderzoek is verricht met het door de aanvrager gehanteerde mes, terwijl de aanvrager in verband met het door hem gedane beroep op noodweer(exces) stelt zelf te zijn geraakt met een ander, tweede, mes. De Hoge Raad voegt daaraan nog toe dat uit het genoemde onderzoek noch anderszins is gebleken dat de op het jack en het T-shirt aangetroffen beschadigingen zijn ontstaan ten tijde van de delicten, terwijl het Hof bij de beoordeling van het beroep op noodweer(exces) reeds in aanmerking heeft genomen dat de aanvrager "in zijn rug gewond is geraakt als gevolg van de aanraking met enig scherp voorwerp", maar dat "ondersteuning voor de stelling dat de verwonding in kwestie is ontstaan vrijwel direct na de confrontatie met [betrokkene 1] (...) niet aannemelijk [is] geworden".
      
    
    
      4.7.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de aanvraag kennelijk ongegrond is, zodat als volgt moet worden beslist.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De Hoge Raad wijst de aanvraag tot herziening af.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2018.