ECLI:NL:GHDHA:2017:2499, Gerechtshof Den Haag, 12-09-2017, 200.197.280/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Terugplaatsing embryo in het kader van een IVF-behandeling. Toestemming van de partner van de vrouw, die het sperma heeft geleverd. Overeenkomst met kliniek of onrechtmatige daad

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.197.280/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/497256/ HA ZA 15-1113 
    
    
  
  
    arrest van 12 september 2017
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] ,
    
      wonende te Den Haag,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. M. Hoekman te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Kinderwens MC B.V., h.o.d.n. Medisch Centrum Kinderwens,
    
      gevestigd te Leiderdorp,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: MCK,
      advocaat: mr. E.J.C. de Jong te Utrecht.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 12 juli 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 13 april 2016. 
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft MCK de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de rechtbank in het vonnis van 13 april 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    a. MCK heeft als kerntaak het onderzoeken en behandelen van ongewenste onvruchtbaarheid.
    b. Op 2 augustus 2010 hebben [appellant] en zijn toenmalige partner, [ex-partner] (hierna: [ex-partner] ), zich tot MCK gewend in verband met hun kinderwens. MCK heeft onderzoek verricht en op basis van de resultaten van dat onderzoek is, nadat driemaal tevergeefs kunstmatige inseminatie was geprobeerd, op 9 december 2010 in samenspraak met [ex-partner] en [appellant] besloten tot een IVF-behandeling.
    c. Ten behoeve van een derde IVF-behandeling heeft [appellant] op 30 mei 2012 sperma geleverd en is op dezelfde dag bij [ex-partner] een punctie verricht, waaruit drie embryo’s ontstonden. Op 2 juni 2012 is in aanwezigheid van [appellant] één van deze embryo’s bij [ex-partner] geplaatst. Uit deze plaatsing is geen zwangerschap ontstaan. Beide overgebleven embryo’s zijn ingevroren. Op 1 augustus 2012 is vervolgens, buiten aanwezigheid van [appellant] , één van die embryo’s bij [ex-partner] geplaatst. Op 6 september 2012 bevestigde echografisch onderzoek dat [ex-partner] zwanger was. [appellant] was bij dit onderzoek aanwezig.
    d. [ex-partner] is op 30 maart 2013 bevallen van een zoon, [zoon] . 
    e. [appellant] heeft op 28 mei 2013 een klacht ingediend bij MCK, omdat MCK zonder zijn medeweten op 1 augustus 2012 een embryo bij [ex-partner] heeft laten plaatsen. Deze klacht is ongegrond verklaard.
    f. In juni 2013 is een andere vrouw bevallen van een kind, verwekt door [appellant] . 
    
    2. [appellant] vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat MCK jegens hem is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen bestaande behandelovereenkomst, dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door op 1 augustus 2012 zonder zijn toestemming het met zijn sperma geproduceerde embryo terug te plaatsen bij [ex-partner] , en MCK te veroordelen de schade te vergoeden die hij daardoor heeft geleden, op te maken bij staat.
    
    3. [appellant] heeft daartoe – samengevat – aangevoerd dat hij met [ex-partner] gedurende enkele jaren diverse IVF-behandelingen heeft gehad, met als doel een kind te krijgen. Nadat zijn relatie met [ex-partner] medio juni 2012 was verbroken, heeft MCK op 1 augustus 2012 een embryo bij [ex-partner] geplaatst zonder zich te verzekeren van de toestemming daarvoor van [appellant] , welke toestemming ontbrak. Als gevolg van de plaatsing van dit embryo is [ex-partner] zwanger geworden en heeft zij een kind gebaard. [appellant] heeft hierdoor schade geleden.
    
    4. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft tussen [appellant] en MCK geen (medische behandelings)overeenkomst aanwezig geacht. Van onrechtmatig handelen van MCK was volgens de rechtbank evenmin sprake.
    
    5. [appellant] komt in hoger beroep op tegen dit oordeel. De grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    6. Anders dan [appellant] betoogt is ter zake de plaatsing van het embryo bij [ex-partner] op 1 augustus 2012 geen sprake van een medische overeenkomst inzake geneeskundige behandeling tussen hem en MCK. De behandeling was op dat moment immers gericht op de persoon van [ex-partner] . In laatste instantie is dan ook de toestemming van haar, als patiënt in de zin van artikel 7:446 lid 1 BW, vereist om het embryo te laten plaatsen. Dat neemt niet weg dat ook tussen MCK en [appellant] sprake was van een overeenkomst, die meebracht dat MCK geen (medische) handeling mocht uitvoeren met de embryo’s die met het sperma van [appellant] waren ontstaan zonder toestemming van [ex-partner] en [appellant] beide. [appellant] en [ex-partner] hadden zich immers samen tot MCK gewend met het doel dat [ex-partner] zwanger zou worden van hun beider kind en hebben daarover samen afspraken met MCK gemaakt en hebben daarvoor ieder de daartoe geëigende medische handelingen ondergaan. De (medische) handelingen die MCK in dat kader uitvoerden vonden louter plaats in het kader van die gezamenlijke kinderwens. MCK mocht derhalve niet zonder toestemming van [appellant] (naast de toestemming van [ex-partner] ) tot plaatsing van een met zijn sperma ontstaan embryo overgaan.
    
    7. Evenzeer geldt dat, los van genoemde contractuele context, de belangen van [appellant] als (voormalig) partner van [ex-partner] en (beoogd) vader ten nauwste zijn betrokken bij de plaatsing van een embryo dat met zijn sperma is ontstaan bij [ex-partner] . Door de geboorte daaruit van een kind kunnen immers familierechtelijke betrekkingen en financiële verplichtingen ontstaan, alsmede de verantwoordelijkheid voor verzorging en opvoeding van het kind. Daarnaast zijn voor de (biologische) vader in het algemeen zwaarwegende emotionele en immateriële gevolgen verbonden aan het krijgen van een kind en heeft de vader er mede daarom een zwaarwegend belang bij te kunnen beslissen of, en zo ja met welke partner, hij een kind verwekt (althans tracht te verwekken). Nog los van het voorgaande heeft een ieder het (uit het algemene persoonlijkheidsrecht voorvloeiende) recht zelf te beslissen of zijn of haar erfelijke materiaal wordt gebruikt bij het verwekken van een kind, en met welke partner. Het bij [ex-partner] plaatsen van een met sperma van [appellant] geproduceerd embryo zonder diens toestemming zou daarom (ook) strijdig zijn met hetgeen MCK volgens ongeschreven regels in het maatschappelijk verkeer jegens [appellant] betaamt.
    
    8. Volgens [appellant] heeft MCK een fout jegens hem gemaakt, door zich niet te verzekeren van zijn toestemming voor plaatsing van het embryo bij [ex-partner] op 1 augustus 2012. [appellant] stelt dat die toestemming ontbrak, omdat zijn relatie met [ex-partner] toen was verbroken en hij verliefd was geworden op een ander.
    
    9. Of [appellant] met de terugplaatsing had ingestemd, dan wel MCK daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen, dient te worden beantwoord aan de hand van alle concrete feiten en omstandigheden van het geval. Hoewel het naar het oordeel van het hof wenselijk zou zijn dat een kliniek als MCK, gelet op de zwaarwegende belangen die zijn betrokken bij de bedoelde instemming en ter voorkoming van misverstanden, slechts tot plaatsing van embryo’s zou overgaan wanneer voor een specifieke plaatsing hetzij de vader aanwezig is, hetzij deze zijn schriftelijke toestemming daarvoor heeft gegeven, kan het gerechtvaardigd vertrouwen dat de vader instemt met een specifieke plaatsing ook berusten op andere gedragingen, feiten en omstandigheden. Zie ook artikel 3:37 lid 1 BW, ingevolge welke bepaling een verklaring in iedere vorm kan geschieden en ook in een of meer gedragingen besloten kan liggen. Wel dient, gelet op diens zwaarwegende belangen, uitgangspunt te zijn dat MCK niet te snel mocht aannemen dat instemming van [appellant] bestond. 
    
    10. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, dient in de omstandigheden van dit geval te worden geoordeeld dat MCK redelijkerwijs mocht aannemen dat zij die instemming had verkregen. Daartoe zijn de volgende gedragingen van [appellant] en omstandigheden van belang:
    
      
        i) [ex-partner] en [appellant] hebben zich op 2 augustus 2010 tot MCK gewend met een kinderwens en de behandeling door MCK was er sindsdien op gericht die wens in vervulling te laten gaan;
      
      
        ii) [appellant] was in deze periode van bijna twee jaar steeds aanwezig bij deze behandeling(en);
      
      
        iii) [appellant] heeft meermalen sperma geleverd in het kader van deze behandeling(en), laatstelijk op 30 mei 2012;
      
      
        iv) Op 2 juni 2012 was hij aanwezig bij de plaatsing van een embryo bij [ex-partner] en heeft hij ingestemd met het invriezen van twee andere embryo’s;
      
      
        v) Op 6 september 2012 was [appellant] aanwezig bij het echografisch onderzoek van [ex-partner] , waarbij is bevestigd dat zij zwanger was; op dat moment heeft [appellant] noch [ex-partner] aan MCK laten weten dat hun relatie was verbroken of dat de zwangerschap zonder toestemming van [appellant] tot stand zou zijn gebracht;
      
      
        vi) [appellant] heeft dit laatste eerst bij klachtbrief van 28 mei 2013 aan MCK meegedeeld.
      
    
    Uit deze omstandigheden blijkt van een langdurige en persisterende kinderwens van [ex-partner] en [appellant] en een langdurige behandeling daarvoor met beider instemming, in het kader van welke behandeling [appellant] ook nog kort voor de plaatsing van het embryo op 1 augustus 2012 zelf een actieve bijdrage heeft geleverd. Van MCK kon gelet op deze omstandigheden niet verwacht worden zij voor de plaatsing op 1 augustus 2012 uitdrukkelijk om de toestemming van [appellant] zou vragen. De enkele omstandigheid dat [appellant] op 1 augustus 2012 niet bij de plaatsing van het embryo aanwezig was maakt dat niet anders. Temeer nu [appellant] enkele weken later bij het echografisch onderzoek wel weer aanwezig was en toen niet heeft aangegeven dat hij de zwangerschap niet had gewild.  
    
    11. De grieven die alle uitgaan van of voortbouwen op de stelling dat [appellant] niet instemde met plaatsing van het embryo op 1 augustus 2012 falen derhalve. Het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 april 2016 zal dus worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    12. Het bewijsaanbod van [appellant] dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 april 2016;
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van MCK tot op heden begroot op € 718,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. Flipse, F.R. Salomons en H.M. Wattendorff en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.