ECLI:NL:GHSGR:2008:BD5585, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-06-2008, 105.005.833  / 06/1622 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Cognossementsvervoer. Derdenwerking jurisdictiebeding via Himalaya-clausule.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel, kamer 2
    
    
    
      Uitspraakdatum		:  26 juni 2008
      Zaak-  +  rolnummer 	: 105.005.833/01 + 06/1622 
      Rolnummer rechtbank	:  02/781
    
    
    
    Arrest 
    
    in de zaak van:
    
    
      1. NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING N.V.,
          gevestigd te ’s-Gravenhage,
      2. MONTAIR ANDERSEN B.V.,
          gevestigd te Sevenum-Kronenberg,
      3. LURGI ENTSORGUNG GMBH, tevens h.o.d.n. Lurgi Entsorgung Madeira, 
          gevestigd te Madeira,
      appellanten,
      hierna te noemen: Nationale Nederlanden, Montair en Lurgi,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat: mr. J. Spiegel,
    
    
    tegen
    
    
      LISBOA SHIPPING CO. LTD,
      gevestigd te St. Johns, Antigua & Barbuda,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Lisboa,
      procureur: mr. R.S. Meijer,
      advocaat: mr. K.H.L. van Waasbergen.
    
    
    
    1. 	Het geding
    
    Nationale Nederlanden, Montair en Lurgi - tezamen: Nationale Nederlanden c.s. -  zijn bij exploot van 17 juli 2006 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 19 april 2006 dat door de rechtbank te Rotterdam tussen hen als eisers en Lisboa als gedaagde is gewezen. Bij memorie van grieven hebben zij één grief aangevoerd, welke door Lisboa bij memorie van antwoord is bestreden. Vervolgens hebben de advocaten van partijen de zaak bepleit en na afloop, onder overlegging van de procesdossiers, arrest gevraagd. 
    
    
    2. 	De beoordeling van het hoger beroep
    
    2.1	Het onderhavige appel betreft een bevoegdheidsincident. 
    
    
      2.2	Materieel gaat de zaak over (lading)schade welke is ontstaan aan twee door Montair aan Lurgi op c.i.f. basis verkochte verbrandingsovens tijdens het vervoer ervan van Rotterdam naar Madeira met het aan Lisboa in eigendom toebehorende
      ms. “OPDR Lisboa” dat door OPDR GmbH was bevracht. 
    
    
    2.3	Het cognossement dat voor dit vervoer is afgegeven, is gesteld op naam van Lurgi, is gedrukt op het formulier van OPDR GmbH, wijst OPDR GmbH aan als carrier, vermeldt haar adresgegevens en is voor haar getekend door OPDR Netherlands Agencies B.V. Voor het onderhavige geschil zijn in het bijzonder de volgende cognossementsbepalingen van belang: 
    
    
      (op het voorblad)
      In accepting this bill of lading the merchant expressly accepts and agrees to all its terms and conditions whether printed, stamped or written, or otherwise incorporated, not withstanding the non signing of this bill of lading by the merchant.
      	Clause 1. Definitions:
      Merchant includes the (..) Consignee (..)
      Sub-Contractor includes owners (..) of vessels (..)
      Indemnity includes detend, indemnity and hold harmless.
    
    
    
      Clause 4. Sub-contracting and indemnity
      (2) The Merchant undertakes that no claim or allegation shall be made against any Person whomsoever (including all Sub-Contractors (..) and including the shipowner (..). Without prejudice to the foregoing every such Person shall have the benefit of every right, defence, limitation and liberty of whatsoever nature herein contained or otherwise available to the Carrier as if such provisions were expressly for his benefit; and in entering into this contract, the Carrier, to the extent of these provisions, does so not only on his own behalf but also as agent and trustee for such Persons. (..)
      (4) The Merchant further undertakes that no claim or allegation in respect of the Goods shall be made against the Carrier by any Person other than in accordance with the terms and conditions of this Bill of Lading which imposes or attempts to impose upon the Carrier any liability whatsoever in connection with the Goods or the Carriage of the Goods, whether or not arising out of negligence on the part of the Carrier and, if any such claim or allegation should nevertheless be made, to indemnify the Carrier against all consequences thereof.  
    
     
    
      Clause 26. Law and Jurisdiction:
      Any claim or dispute arising under this Bill of Lading shall be governed by the law of the Federal Republic of Germany, if not otherwise provided for in this Bill of Lading, and determined by the Hamburg Courts to the exclusion of the jurisdiction of the courts of any other place, or if the plaintiff to the claim or dispute shall so elect, by the court of the place where the defendant has his principle place of business and then in accordance with the law of that court.”
      2.4	Aangaande hun vorderingsgerechtigdheid hebben Nationale Nederlanden c.s. bij inleidende dagvaarding gesteld dat Nationale Nederlanden als transportassuradeur de bij aankomst in Madeira geconstateerde ladingschade heeft vergoed, dat zij daardoor is gesubrogeerd in de rechten van Montair jegens derden en dat Montair en Lurgi als mede verhaalzoekende eiseressen optreden om zo subrogatie- en legitimatieproblemen voor te zijn. OPDR GmbH, Lisboa en OPDR Netherlands Agencies B.V. zijn door hen in die inleidende dagvaarding aangemerkt als “aansprakelijke vervoerders (onder cognossement) ten aanzien van het zeetraject”. 
    
    
    2.5	OPDR GmbH en Lisboa - alsook, maar hier verder niet van belang, één der andere medegedaagden, te weten Prior Heprofor B.V., die door Montair voor het vervoer was ingeschakeld en door de rechtbank is aangemerkt als afzender en wederpartij van OPDR GmbH - hebben in reactie op de inleidende dagvaarding bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 februari 2005, S&S 2008, 33 in dienovereenkomstige zin beslist ten aanzien van (i) de vorderingen van Nationale Nederlanden c.s. tegen OPDR GmbH en (ii) de vorderingen van Nationale Nederlanden en Montair tegen Lisboa. Wat de vordering van Lurgi tegen Lisboa betreft, heeft de rechtbank de beslissing aangehouden met een rolverwijzing voor uitlating. Bij het nadien gewezen vonnis van 19 april 2006, S&S 2008, 33 heeft de rechtbank zich ook ten aanzien van die vordering onbevoegd verklaard, met veroordeling van Nationale Nederlanden c.s. in de proceskosten en de kosten van een door Lisboa aangevraagde legal opinion.
    
    
      2.6 	Van laatstgenoemd vonnis zijn Nationale Nederlanden c.s. in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven hebben zij, in afwijking van het appel-
      exploot, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en niet- ontvankelijkverklaring van Lisboa in haar incidentele vordering, althans ontzegging daarvan aan haar. 
    
    
    2.7	Nationale Nederlanden en Montair zijn er daarbij aan voorbijgegaan dat ten aanzien van hun vorderingen reeds bij vonnis van 2 maart 2005 tot onbevoegdheid was beslist, tegen welk vonnis zij geen appel hebben ingesteld, waardoor dat vonnis op dit punt onherroepelijk is geworden. Bij de bevoegdheidsbeslissing in het vonnis van 19 april 2006 zijn zij geen partij; die beslissing betreft slechts Lurgi. Dat beseffen Nationale Nederlanden en Montair ook wel blijkens de pleitnota (punt 7) van hun advocaat. Tegen de beslissing die hen wel raakt, te weten de (proces)kostenveroordeling, hebben zij geen grief aangevoerd; vgl. de niet bestreden rov 2.14, tweede zin, en rov. 2.15. Zij worden daarom niet ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. 
    
    2.8	De bevoegdheidsvraag met betrekking tot Lurgi’s vordering wordt in hoger beroep als volgt beoordeeld. 
    
    2.9	Lisboa grondt haar beroep op onbevoegdheid van de rechter op het hiervoor onder 2.3 weergegeven forumkeuzebeding (cognossementsclausule 26). Over dat forumkeuzebeding heeft de rechtbank in het door Lurgi niet bestreden vonnis van 2 februari 2005 overwogen (rov. 3.27, tweede zin) dat niet in geschil is dat dit beding gelding heeft tussen de oorspronkelijke partijen bij de in het cognossement neergelegde vervoerovereenkomst, te weten Prior Heprofor B.V. als afzender en OPDR GmbH als vervoerder. Of ook Lisboa er een beroep op kan doen, tegenover Lurgi, moet volgens de rechtbank worden beoordeeld naar Nederlands recht (rov. 2.9 en 2.10 uit het eindvonnis). Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben partijen hiermee ingestemd, zulks in aanvulling op hun opmerkingen ter zake in de m.v.g. punt 14 en m.v.a. punt 33.  
    
    2.10	 Wat de positie van Lurgi betreft, heeft de rechtbank in het vonnis van 2 februari 2005 overwogen (rov. 3.18 en 3.19) dat alle rechten en verplichtingen uit het cognossement op haar zijn overgegaan doordat zij het ten name van haar gestelde cognossement op enig moment moet hebben gekregen en in elk geval tegen presentatie ervan de lading in ontvangst heeft genomen. In rov. 2.11 van het eindvonnis verwijst de rechtbank naar deze eerdere overwegingen. Rov. 2.11 is op dit punt door Lurgi niet op inhoudelijke gronden bestreden. Weliswaar richt de grief zich tegen de rov. 2.9 t/m 2.14, eerste zin, en in zoverre ook tegen rov. 2.11, maar uit de toelichting op de grief blijkt niet dat en waarom dit onderdeel van deze deugdelijk gemotiveerde overweging onjuist is in de ogen van Lurgi; haar bezwaren zijn er vooral tegen gericht dat Lisboa als niet-contractspartij via de Himalaya-clausule een beroep op het forumkeuzebeding heeft mogen doen. Naar mening van Lurgi biedt die Himalaya-clausule aan Lisboa slechts de mogelijkheid om zich te bedienen van cognossementsbepalingen die de aansprakelijkheid kunnen beïnvloeden en behoort de jurisdictieclausule niet daartoe. Op deze bezwaren wordt hieronder ingegaan. Hier kan worden vastgesteld, dat Lurgi niet gemotiveerd heeft weersproken en dat mitsdien vast staat dat Lurgi recht- en regelmatig houder is van het naamcognossement en naar het te dezen toepasselijke recht in die hoedanigheid de afzender in diens rechten en verplichtingen uit het cognossement is opgevolgd.
    
    2.11	Vaste rechtspraak is dat een opvolgend cognossementhouder gebonden kan zijn aan een forumkeuzebeding in een cognossement. Voor het geval, zoals hier, de EEX-Verordening van toepassing is, volgt dit uit HvJ EG 19 juni 1984, NJ 1984,735 (Tilly Russ/Nova), HvJ EG 16 maart 1999, NJ 2001, 116 (Castelletti/Trumpy) en HvJ EG 9 november 2000, NJ 2001, 599 (Coreck/Handelsveem). Voor die gebondenheid aan het forumkeuzebeding is vereist - behalve dat de derde houder van het cognossement in de rechten en plichten van de afzender is getreden - dat de forumkeuze tussen de afzender en de vervoerder geldig is in de zin van art. 23 EEX-Vo. Dat artikel verlangt een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter die voldoet aan de in het eerste lid onder a, b en c genoemde vormvoorschriften. Die vormvoorschriften hebben ten doel dat kan worden vastgesteld dat tussen de contractspartijen werkelijk overeenstemming bestaat over de aanwijzing van het forum. Een en ander is door de rechtbank niet miskend en waar Lurgi de rechtbank ter zake een onbegrijpelijke redenering toedicht, gaat zij uit van een verkeerde lezing van het vonnis. Anders dan Lurgi stelt, houdt het bestreden vonnis immers niet in dat de geldigheid van de forumkeuzeclausule er niet toe doet in de verhouding tussen niet-contractspartijen, maar heeft de rechtbank, terecht, overwogen (rov. 2.12) dat die geldigheid moet worden bezien in het kader van de rechtsverhouding tussen de partijen die het beding zijn overeengekomen. Daarbij heeft de rechtbank verwezen naar rov. 3.21 van het vonnis van 2 februari 2005 waarin beredeneerd is geconcludeerd tot geldigheid van het beding. Verder kan worden gewezen op rov. 3.27 van bedoeld vonnis waarin de rechtbank – niet bestreden – overweegt dat niet in geschil is dat het forumkeuzebeding gelding heeft in de contractsverhouding tussen de oorspronkelijke partijen. 
    
    2.12	Onjuist is voorts het standpunt van Lurgi dat het forumkeuzebeding lijdt aan een gebrek aan duidelijkheid en nauwkeurigheid. Het beding voldoet aan het criterium dat het de objectieve elementen moet bevatten op basis waarvan partijen overeenstemming hebben bereikt over de keuze van het gerecht waaraan zij ontstane of toekomstige geschillen willen voorleggen (HvJ EG 9 november 2000, NJ 2001, 599, Coreck/Handelsveem). De betreffende elementen zijn voorts voldoende nauwkeurig omschreven om de geadieerde rechter in staat te stellen te bepalen of hij bevoegd is. Wat de aanwijzing van de gerechten te Hamburg - de in het cognossement vermelde plaats van vestiging van de vervoerder - betreft, spreekt dit voor zich; de eisende partij kan daar steeds terecht en behoeft nimmer in onzekerheid te verkeren omtrent het bevoegde forum. Dat het tweede deel van het forumkeuzebeding de eiser daarnaast de mogelijkheid biedt om zich te wenden tot het gerecht van de hoofdvestiging van de gedaagde zorgt niet voor verwarring. Voor de “merchant”, die zich nu eenmaal verbonden heeft om alleen de in het cognossement genoemde “carrier” aan te spreken, blijft het gerecht te Hamburg de meest aangewezen instantie, terwijl de “carrier” in staat wordt gesteld om de “merchant” op te roepen voor de rechter van diens vestigingsplaats, hetgeen om praktische redenen wenselijk kan zijn, bijv. i.v.m. de erkenning en tenuitvoerlegging van de te verkrijgen beslissing. 
    
    2.13 	Het voorgaande betekent dat, gelijk de rechtbank heeft beslist in het vonnis van 2 februari 2005, OPDR GmbH tegenover Lurgi een beroep kan doen op het forumkeuzebeding. De vraag is evenwel of ook Lisboa, ten gunste van wie OPDR GmbH toepasselijkheid van de cognossementscondities heeft bedongen, zich erop kan beroepen. 
    
    2.14	Op basis van de inleidende dagvaarding ligt een bevestigende beantwoording voor de hand. Daarin wordt Lisboa immers, evenals OPDR GmbH en Prior Heprofor B.V., vervoerder onder cognossement genoemd, zij het dat de woorden onder cognossement tussen haakjes zijn geplaatst, doch de betekenis van die haakjes is niet toegelicht en dat daarmee bedoeld is dat Lisboa wel vervoerder is maar geen vervoerder onder cognossement is niet erg waarschijnlijk. Uitgaande van de hoedanigheid van vervoerder onder cognossement valt niet in te zien waarom Lisboa zich niet op de cognossementsbepalingen zou mogen beroepen - vgl. HR 14 februari 2003, S&S 2003, 73 (Copiapo). 
    
    2.15	In hoger beroep zijn partijen het er echter over eens dat uitsluitend OPDR GmbH als vervoerder onder het cognossement heeft te gelden. Daarvan uitgaande kan Lisboa via cognossementsclausule 4.2 een beroep doen op de bepalingen uit het cognossement. Bedoelde clausule vermeldt immers dat OPDR GmbH de haar ten dienste staande voorzieningen uit o.a. het cognossement “also as agent and trustee” voor Lisboa is overeengekomen. Anders dan Lurgi meent, dwingt de tekst van de clausule niet tot een uitleg waarbij het forumkeuzebeding daarvan is uitgesloten; de bewoordingen “every such Person shall have the benefit of every right , defence (..) and liberty of whatsoever nature herein contained or otherwise available to the Carrier (..)” zijn zo ruim gekozen dat daaronder ook valt het recht om zich op de forumkeuze te beroepen. Voor een beperkte uitleg, als door Lurgi voorgestaan, bestaat ook overigens geen aanleiding, in aanmerking nemende o.m. dat Lisboa er voor haar verdediging belang bij heeft om, aangesproken naast OPDR GmbH, samen met OPDR GmbH voor hetzelfde forum verweer te voeren tegen de aanspraken van Lurgi. Dat voorkomt ook tegenstrijdige beslissingen. Voor de internationale vervoerpraktijk is bovendien aanvaard dat de via Himalaya-clausules bedongen toepasselijkheid van cognossementscondities in beginsel mede die betreffende het 
    
    
    gekozen forum omvat - vgl. Hof ’s-Gravenhage 19 december 1995, S&S 1996, 77 (Bertram Rickmers) . 
       
    2.16	Dat op deze wijze het forumkeuzebeding gelding krijgt tussen twee partijen die geen van beiden betrokken zijn geweest bij het sluiten van de vervoerovereenkomst stuit niet op dogmatische bezwaren. De afzender heeft als oorspronkelijke contractspartij immers ingestemd met cognossementsclausule 4.2, inhoudende dat de cognossementsbepalingen, waaronder het forumkeuzebeding, door derden begunstigden, als Lisboa, kunnen worden ingeroepen en aangezien alle rechten en plichten van de afzender uit het cognossement op Lurgi zijn overgegaan (zie hiervoor onder 2.10, slot) verkeert Lurgi wat dit betreft dan ook in eenzelfde positie . 
    
    
      2.17	Voor een gelijkschakeling met de positie van de afzender pleit ook dat het opvolgend cognossementhouderschap van Lurgi - en daarmee het ontstaan van claimgerechtigdheid voor Lurgi - was voorzien, waardoor niet aannemelijk is dat de oorspronkelijke contractspartijen bedoeld hebben de werking van het mede ten behoeve van Lisboa overeengekomen forumkeuzebeding tot de afzender te beperken. Bovendien is er de vermelding op het voorblad van het cognossement over de consequenties van de acceptatie van het document (zie hiervoor 2.3). 
      In dit verband is verder nog het volgende van belang. De positie van de derde cognossementhouder wordt naar Nederlands recht veelal vergeleken met de figuur van het derdenbeding – vgl. Parl. Gesch. Boek 8, blz. 474, met verwijzing naar o.m. art. 6:254 BW. Dat artikel spreekt over aanvaarding van het derdenbeding. Door die aanvaarding wordt de derde partij bij de overeenkomst; treedt hij als partij toe tot die overeenkomst. De derde-cognossementhouder kan toetreding - aanvaarding van het beding – weigeren, bijvoorbeeld omdat hij niet gebonden wil zijn aan de cognossementscondities en de handen vrij wil houden bij onrechtmatige daadsacties tegen derden die zich anders via de Himalaya-clausule op deze condities zullen beroepen . Dat aanvaarding van een derdenbeding ook verplichtingen mee kan brengen, behoeft uiteraard geen betoog. Welke die verplichtingen zijn, volgt voor het cognossementsvervoer voor een belangrijk deel uit wet en verdrag, maar daarnaast is er de contractsvrijheid, o.a. ten aanzien van de keuze van een forum met betrekking tot geschillen waartoe het vervoer aanleiding geeft. En in het internationaal handelsverkeer is algemeen gebruikelijk dat cognossementen een dergelijke forumkeuze behelzen en via een Himalaya-clausule aan derden een beroep daarop toestaan. Ook om die reden is er geen aanleiding om de forumkeuze slechts werking te verlenen ten aanzien van de afzender en niet ten aanzien van degene die de afzender in diens rechten en plichten is opgevolgd. Vergelijk in verband met de hier besproken problematiek nog HvJ EG 14 juli 1983, NJ 1984, 716 (Gerling/Tesoro dello Stato), waarin het hof overweegt dat door een schriftelijke vorm voor te schrijven in de betrekkingen tussen partijen art. 17 van het EEX-Verdrag (thans art. 23 EEX-Vo) niet tot doel of gevolg heeft dat dit vereiste van schriftelijkheid ook geldt voor de mogelijkheid van degene die geen partij is bij de overeenkomst doch begunstigde van het derdenbeding om zich in een geding met de verzekeraar op de te zijnen gunste bedongen forumkeuze te beroepen. Weliswaar betrof dit een verzekeringszaak, waarvoor (thans) art. 13 van de EEX-Vo een speciale bepaling kent, maar er is geen reden om eenzelfde gedachtegang niet ook bij andere overeenkomsten te volgen. Zie voorts AG Léger in diens conclusie bij HvJ EG 16 maart 1999, NJ 2001, 116, nrs. 79 e.v., waar hij opmerkt dat de omstandigheid dat er, zoals in dat geval, niet sprake is van één partij doch van twee partijen, die niet bij de oorspronkelijke overeenkomst waren betrokken, niet afdoet aan de mogelijkheid dat de gebondenheid bestaat aan een beding waarmee zij niet tevoren instemming hebben betuigd.
    
    
    2.18	Tot slot is er nog de van de zijde van het hof bij gelegenheid van het pleidooi aan partijen voorgelegde vraag of het forumkeuzebeding, dat aanvangt met “any claim or dispute arising under this Bill of Lading” ook kan worden ingeroepen door de derde begunstigde die uit onrechtmatige daad wordt aangesproken. Ook deze vraag wordt bevestigend beantwoord, in aanmerking nemende dat Lurgi en Lisboa beiden partij zijn geworden bij de in het cognossement neergelegde vervoerovereenkomst; Lurgi door toetreding als opvolgend cognossementhouder en Lisboa door aanvaarding van het in de Himalaya-clausule neergelegde derdenbeding of, zo men wil, de door OPDR GmbH als haar vertegenwoordiger bedongen toepasselijkheid van de cognossementscondities, waaronder het forumkeuzebeding. De ingestelde vordering, die betrekking heeft op een aan Lisboa, althans haar kapitein, verweten onzorgvuldig handelen bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst (onvoldoende toezicht op de stuwage) dient tegen de achtergrond van deze rechtsbetrekking te worden bezien; tussen partijen geldt de Bill of Lading. De vordering is in die zin “under this Bill of Lading” ontstaan. In elk geval mag Lisboa zich ter zake van een eventueel geschil over de toepasselijkheid van de cognossementsbepalingen op zodanige vordering beroepen op berechting door het aangewezen forum; er is dan immers sprake van een “dispute arising under this Bill of Lading”. Overigens valt deze kwestie buiten de rechtstrijd tussen partijen, omdat Lurgi dit argument niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd; haar punt is dat Lisboa zich niet op het beding mag beroepen omdat Lisboa geen partij is geweest bij de totstandkoming ervan (pleitnotities 13, 15 en 16). Die opvatting is hiervoor als onjuist verworpen. 
    
    2.19	Het voorgaande betekent dat de grief faalt en dat bij gebreke aan andere vernietigingsgronden het bestreden vonnis ten aanzien van Lurgi dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van Nationale Nederlanden c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. 
    
    
    3. 	De beslissing
    
    Het hof,
    
    
      -	verklaart Nationale Nederlanden en Montair niet-ontvankelijk in het door hen ingestelde hoger beroep;
      -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
      -	veroordeelt Nationale Nederlanden c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Lisboa tot aan deze uitspraak bepaald op 
      € 5.834,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris voor de procureur, met bepaling dat wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd zal zijn ingaande twee weken na de datum van dit arrest. 
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en P. Vlas en  uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2008 in aanwezigheid van de griffier.