ECLI:NL:HR:2021:937, Hoge Raad, 15-06-2021, 20/00626
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Hennepteelt in woning (art. 3.B Opiumwet) en diefstal elektriciteit (art. 310 Sr). 1. Kernroljurisprudentie. Verzoek tot terugwijzing van zaak naar Rb wijzen omdat niet afschrift van dagvaarding in e.a. aan de voor verdachte optredende raadsman is toegezonden, art. 48, 423.1 en 423.2 Sv. 2. Processen-verbaal van tz. in h.b. vanwege Covid-19 (corona) wel door voorzitter hof en griffier vastgesteld maar (nog) niet ondertekend, gevolgd door latere door voorzitter hof ondertekende verklaring inhoudende dat d.m.v. ondertekening van verklaring p-v’s alsnog worden voorzien van ondertekening. Art. 327 Sv.
        Ad 1. Stukken houden niets in waaruit kan volgen dat voor behandeling van zaak van verdachte door Pr afschrift van dagvaarding aan een voor verdachte optredende raadsman is verzonden, terwijl noch verdachte noch een voor hem optredende raadsman ttz. in e.a. is verschenen. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:1996:ZD0442 m.b.t. vraag in welke gevallen hof zaak dient terug te wijzen naar Rb en uit HR:2017:2250 m.b.t. als ordemaatregel te beschouwen regeling van art. 39 (oud) Sv. Hof heeft verzoek tot terugwijzing van zaak naar Rb, v.zv. dat verzoek berust op de grond dat niet afschrift van dagvaarding in e.a. aan de voor verdachte optredende raadsman is toegezonden, afgewezen omdat advocaat zich bij griffie van Rb en niet bij OM moet stellen. Dit oordeel is, gelet op de in HR:2017:2250 omschreven overgangsmaatregel en in aanmerking genomen dat raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat hij zich bij OM heeft gesteld, niet z.m. begrijpelijk.
        Ad 2. Ontbreken van ondertekening van p-v brengt in beginsel mee dat p-v rechtskracht mist, zodat onderzoek ttz. en naar aanleiding daarvan gewezen uitspraak aan nietigheid lijden (vgl. HR:2020:1803). Dat is echter niet het geval als p-v alsnog wordt ondertekend door voorzitter of een van de rechters die over zaak hebben geoordeeld (vgl. HR:2009:BH7296). Het heeft daarbij de voorkeur dat ondertekening plaatsvindt in de vorm van afzonderlijke, door voorzitter of een van de rechters die over zaak hebben geoordeeld ondertekende verklaring.
        Volgt vernietiging en verwijzing naar Pr. Samenhang met 19/05024 en 20/00627 P.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/00626 
      
        Datum		15 juni 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 7 februari 2020, nummer 22-001198-18, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft O.J. Much, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op artikel 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof het verzoek van de raadsman om de zaak naar de rechtbank terug te wijzen omdat niet een afschrift van de dagvaarding in eerste aanleg aan de voor de verdachte optredende raadsman is toegezonden, ten onrechte heeft afgewezen.
      
        3.2.1
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang, het volgende in:
          “De raadsman deelt, daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld, mede: De betekening in eerste aanleg is niet in orde. Mijn cliënt is in augustus 2017 verhoord. Hij heeft bij de politie twee adressen opgegeven waarop hij post kon ontvangen, namelijk het adres van zijn opa, aan de [a-straat], en het adres van zijn vriendin, aan de [b-straat]. De opa van mijn cliënt is in november 2017 overleden en de dagvaarding is in januari 2018 per post naar het adres van zijn opa verzonden. Mijn cliënt was niet op de hoogte van de zitting. Daarnaast heb ik mij op 7 augustus 2017 gesteld als advocaat, maar geen oproep ontvangen. Op 16 maart 2018 heb ik mij voor de zekerheid nogmaals gesteld. Ik heb mij gesteld via advocatuur@om.nl. Ik heb daar ook een ontvangstbevestiging van. U, oudste raadsheer, houdt mij voor dat ik mij had moeten stellen bij de griffie van de rechtbank. Ik doe het altijd op deze manier.De jongste raadsheer toont de betekeningsstukken van de zitting in eerste aanleg op zijn beeldscherm aan de verdachte, de raadsman en de advocaat-generaal. De raadsman verzoekt vervolgens om terugwijzing van de zaak naar de rechtbank. (...)
          De voorzitter onderbreekt hierop het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: Het hof wijst het verzoek tot terugwijzing af. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij nergens woont en dat hij schippert tussen de [b-straat] en de [a-straat]. Er is tijdig, op 13 januari 2018, getracht de dagvaarding op de [a-straat] te betekenen. Voorts is de dagvaarding ter griffie betekend, omdat de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft. Op 2 maart 2018 is naar zowel de [b-straat] als de [a-straat] een afschrift van de dagvaarding verzonden. Voor die afschriftverplichting gold geen termijn van 10 dagen voor de zitting bij de politierechter op 9 maart 2018. De betekening in eerste aanleg was dus in orde. Voorts moet een advocaat zich stellen bij de griffie van de rechtbank en niet bij het openbaar ministerie.Het hof ziet geen reden de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. De zaak zal inhoudelijk worden behandeld.”
        
      
      
        3.2.2
        De aan de Hoge Raad toegezonden stukken houden niets in waaruit kan volgen dat voor de behandeling van de zaak van de verdachte door de politierechter in de rechtbank Rotterdam op 9 maart 2018 een afschrift van de dagvaarding aan een voor de verdachte optredende raadsman is verzonden. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg is daar de verdachte noch een voor hem optredende raadsman verschenen.
      
    
    
      3.3
      Op grond van artikel 423 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen, maar niet, vervolgens, de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft gemist.In sommige gevallen kan echter het in artikel 423 lid 2 Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties, in afwijking van de hiervoor bedoelde hoofdregel met zich brengen dat na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter. Naast de in artikel 423 lid 2 Sv geregelde gevallen is van een geval als hiervoor bedoeld onder meer sprake wanneer de rechter ter terechtzitting in eerste aanleg aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich ook niet een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Tot deze personen kunnen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, alleen de verdachte en diens raadsman worden gerekend. (Vgl. HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442.)
      
        3.4.1
        
          Artikel 38 lid 5 Sv luidt sinds 1 maart 2017:
          “De gekozen raadsman geeft kennis van zijn optreden voor de verdachte aan de hulpofficier van justitie, de officier van justitie en in geval deze uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, tevens aan de rechter-commissaris.”
          	Artikel 40 lid 2 Sv luidt sinds 1 maart 2017:
          “De aangewezen raadsman geeft kennis van zijn optreden voor de verdachte aan de hulpofficier van justitie, de officier van justitie en in geval deze uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, tevens aan de rechter-commissaris.”
          	Artikel 48 Sv luidt sinds 1 maart 2017:
          “Ten aanzien van de bevoegdheid van de raadsman tot de kennisneming van processtukken en het verkrijgen van afschrift daarvan vinden de artikelen 30 tot en met 34 overeenkomstige toepassing. Van alle stukken die ingevolge dit wetboek ter kennis van de verdachte worden gebracht, ontvangt de raadsman, behoudens het bepaalde in artikel 32, tweede lid, onverwijld afschrift.”
        
      
      
        3.4.2
        
          De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250, het volgende overwogen over de wijze waarop de raadsman zich dient te stellen:
          “2.5.1. Art. 39, eerste lid, (oud) Sv luidt:
          "De gekozen raadsman geeft van zijn optreden als zoodanig, wanneer de officier van justitie reeds in de zaak betrokken is, schriftelijk kennis aan den griffier. Is dat nog niet het geval, dan geeft hij van zijn optreden schriftelijk kennis aan den in de zaak betrokken hulpofficier."
        
      
      
        2.5.2.
        De Hoge Raad heeft het eerste lid van art. 39 (oud) Sv aldus uitgelegd dat het een ordemaatregel bevat en dat een schriftelijke kennisgeving geen noodzakelijke voorwaarde vormt om als raadsman te kunnen optreden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg is voorzien van rechtsbijstand door een raadsman, behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend (vgl. HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, NJ 2001/161, rov. 3.2.2). Dat neemt niet weg dat een advocaat die verzuimt voor de desbetreffende aanleg bedoelde schriftelijke kennisgeving te doen - volgens de wetsgeschiedenis "een niet noemenswaardigen last" - het gevaar loopt "door de bij de zaak betrokken autoriteiten aanvankelijk niet als de raadsman van de verdachte te worden erkend en behandeld" (Kamerstukken II, 1913-1914, 286, nr. 3, p. 72) en dat hij als gevolg daarvan niet op de voet van art. 51 (oud) (thans art. 48) Sv afschrift ontvangt van de stukken die ter kennis van de verdachte worden gebracht.
      
      
        2.5.3.
        Bij de op 1 maart 2017 in werking getreden wet van 17 november 2016, Stb. 476, houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige nadere wetten in verband met aanvulling van bepalingen over de verdachte, de raadsman en enkele dwangmiddelen, is de regeling van het eerste lid van art. 39 (oud) Sv vervangen door een regeling die inhoudt dat de gekozen raadsman alsook de door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand aangewezen raadsman van hun optreden voor de verdachte kennis geven aan de hulpofficier van justitie, de officier van justitie en tevens aan de rechter-commissaris ingeval deze uit hoofde van de art. 181-183 Sv onderzoekshandelingen verricht (art. 38, vijfde lid, en 40, tweede lid, Sv). Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet blijkt niet op welke wijze deze kennisgeving aan - kort gezegd - de (hulp)officier van justitie moet worden gedaan en evenmin waarom de (schriftelijke) kennisgeving aan de griffie is vervallen. In het bijzonder blijkt uit de wetsgeschiedenis niet hoe - ingeval de verdachte wordt gedagvaard om terecht te staan - de raadsman kan verzekeren dat hij door de rechter als zodanig wordt erkend en op de hoogte wordt gesteld van de terechtzitting teneinde aldaar zijn (kern)rol te vervullen. (Vgl. HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442, NJ 1996/557.) Evenmin voorzien art. 38 en 40 Sv in de verplichting voor de in die bepaling genoemde personen om, indien de zittingsrechter wordt betrokken in de zaak, het desbetreffende gerecht te verwittigen van de kennisgeving van de raadsman.
      
      
        2.5.4.
        Dit betekent dat de tegenwoordige regeling licht aanleiding kan geven tot fouten en misverstanden omtrent de vraag of de verdachte is (of werd) bijgestaan door een raadsman en dat daardoor een ordelijk procesverloop in gevaar komt. Uit niets blijkt dat de wetgever dit risico onder ogen heeft gezien en nog minder dat hij dit heeft aanvaard. Daarom moet, gelet op het belang van een goede organisatie van de rechtspleging - waaronder begrepen het belang dat op niet voor misverstand vatbare wijze is vastgelegd dat de verdachte op de terechtzitting zal worden bijgestaan door een raadsman - onder het huidige wetboek en in afwijking van de hiervoor vermelde rechtspraak, worden aangenomen dat een advocaat die heeft verzuimd aan de griffie van het desbetreffende gerecht schriftelijk kennis te geven dat hij bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting zal optreden als gekozen of aangewezen raadsman van de verdachte, zich niet met vrucht erop kan beroepen dat hij voor de desbetreffende aanleg ten onrechte niet als raadsman is erkend, dus ook niet indien hij wel de in art. 38, vijfde lid, en art. 40, tweede lid, Sv bedoelde kennisgeving aan de (hulp)officier van justitie en/of de rechter-commissaris heeft gedaan. Het kennisgeven van genoemd optreden bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te geschieden bij separaat schrijven waarin voldoende nauwkeurig is aangegeven - door vermelding van onder meer het parketnummer en, voor zover bekend, het griffie- of rolnummer - op welke zaak het optreden betrekking heeft.
      
      
        2.5.5.
        Nu de advocatuur tot dit arrest niet bedacht behoefde te zijn op de onder 2.5.4 geformuleerde regels betreffende het schrijven aan de griffie, ziet de Hoge Raad aanleiding om als overgangsmaatregel een uitzondering op die regels te aanvaarden in gevallen waarin de advocaat zich in de periode van 1 maart 2017 tot 1 oktober 2017 overeenkomstig art. 38, vijfde lid, Sv of art. 40, tweede lid, Sv heeft gesteld bij de hulpofficier van justitie, de officier van justitie of de rechter-commissaris.”
      
    
    
      3.5
      Het hof heeft het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, voor zover dat verzoek berust op de grond dat niet een afschrift van de dagvaarding in eerste aanleg aan de voor de verdachte optredende raadsman is toegezonden, afgewezen omdat de advocaat zich bij de griffie van de rechtbank en niet bij het openbaar ministerie moet stellen. Dit oordeel is, gelet op de in het onder 3.4.2 genoemde arrest omschreven overgangsmaatregel en in aanmerking genomen dat de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat hij zich op 7 augustus 2017 bij het openbaar ministerie heeft gesteld, niet zonder meer begrijpelijk.
    
    
      3.6
      Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.
    
  
  
    
      4Beoordeling van het derde cassatiemiddel
    
      4.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 24 januari 2020 en 7 februari 2020 in strijd met artikel 327 Sv niet zijn ondertekend. Gelet op het slagen van het tweede cassatiemiddel, is bespreking van dit cassatiemiddel niet nodig. Naar aanleiding van dit cassatiemiddel merkt de Hoge Raad echter het volgende op.
    
    
      4.2
      Uit de in de conclusie van de advocaat-generaal onder 17-19 vermelde stukken blijkt het volgende. Van de terechtzittingen in hoger beroep van 24 januari 2020 en 7 februari 2020 zijn processen-verbaal opgemaakt. In die processen-verbaal is telkens vermeld: “Vanwege (de gevolgen van) Covid-19 is het proces-verbaal van deze zitting wel door de voorzitter en de griffier vastgesteld, maar (nog) niet ondertekend.” Daarnaast is er een verklaring opgesteld waarin beide processen-verbaal zijn vermeld en telkens door de voorzitter en de griffier wordt verklaard “dat door middel van ondertekening van deze verklaring de hiervoor genoemde documenten alsnog worden voorzien in de ondertekening daarvan”, waarbij die verklaring is voorzien van de handtekening van de voorzitter en met betrekking tot de griffier is vermeld dat deze buiten staat is de verklaring te ondertekenen.
      
        4.3.1
        
          Artikel 327 Sv luidt:
          “Het proces-verbaal wordt door den voorzitter of door een der rechters, die over de zaak heeft geoordeeld, en den griffier vastgesteld en zoo spoedig mogelijk na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting en in elk geval binnen den in het eerste lid van artikel 365 vermelden termijn onderteekend. Voor zoover de griffier tot een en ander buiten staat is, geschiedt dit zonder zijne medewerking en wordt van zijne verhindering aan het slot van het proces-verbaal melding gemaakt.”
        
      
      
        4.3.2
        Het ontbreken van de ondertekening van het proces-verbaal brengt in beginsel mee dat het proces-verbaal rechtskracht mist, zodat het onderzoek ter terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gewezen uitspraak aan nietigheid lijden (vgl. HR 17 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1803). Dat is echter niet het geval als het proces-verbaal alsnog wordt ondertekend door de voorzitter of een van de rechters die over de zaak hebben geoordeeld (vgl. HR 19 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7296). Het heeft daarbij de voorkeur dat ondertekening plaatsvindt in de vorm van een afzonderlijke, door de voorzitter of een van de rechters die over de zaak hebben geoordeeld ondertekende verklaring.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof en de uitspraak van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 9 maart 2018; 
      - verwijst de zaak naar die politierechter, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2021.