ECLI:NL:RBROT:2017:9152, Rechtbank Rotterdam, 15-11-2017, C/10/509339 / HA ZA 16-868
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuursaansprakelijkheid wegens betalingsonwil. Substantiëringsplicht. Onvoldoende gemotiveerd betwist.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/509339 / HA ZA 16-868
    
    
    
      
        Vonnis van 15 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
         
      gevestigd te Strijen,
      eiseres,
      advocaat mr. R.B. van Beem te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CAPACITY GROUP B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.M. Visser te Barendrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. Gedaagden zullen daarnaast afzonderlijk als [gedaagde] en Capacity worden aangeduid.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 24 augustus 2016;
        
        
          de akte in het geding brengen producties van [eiseres] van 7 september 2016;
        
        
          de conclusie van antwoord van 16 november 2016;
        
        
          de brief van [eiseres] van 24 mei 2017 met producties 7 tot en met 23;
        
        
          het tussenvonnis van 10 februari 2017;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 8 juni 2017; 
        
        
          de brief van 27 juni 2017 van [eiseres] in reactie op het proces-verbaal. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    Als  enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
    
    
      2.1.
      Capacity is enig aandeelhouder en bestuurder van ITS. [gedaagde] is via zijn persoonlijke holding bestuurder en enig aandeelhouder van Capacity.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] heeft op grond van een met ITS gesloten overeenkomst haar werknemer de heer [werknemer van eiseres] ter beschikking gesteld als Hoofd Verzekeringen ad interim bij ATsure B.V (in oprichting).  De door [eiseres] hiervoor in 2013 gestuurde facturen zijn gedeeltelijk niet, gedeeltelijk door ITS en gedeeltelijk door andere vennootschappen voldaan. 
      
    
    
      2.3.
      Bij vonnis van 1 juli 2015 heeft de rechtbank Rotterdam ITS veroordeeld tot betaling van - kort samengevat - het bedrag aan niet betaalde facturen vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Het vonnis heeft kracht van gewijsde.
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres] heeft ITS op 3 juli 2015 aangeschreven tot betaling van het op grond van het vonnis van 1 juli 2015 verschuldigde bedrag en op 22 juli 2015 het vonnis laten betekenen met een bevel tot betaling. Er is niet betaald.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        “i. Te verklaren voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor vergoeding van de
        door eiser geleden schade als gevolg van het onbetaald laten van diens facturen;
      
      
      
        ii. Gedaagden hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot
        betaling van een bedrag van € 64.455,22, zijnde het bedrag dat door toedoen van
        gedaagden ten onrechte niet aan eiser is betaald, te vermeerderen met de wettelijke
        handelsrente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        iii. Gedaagden hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot
        betaling van een bedrag van € 2.664,37 aan buitengerechtelijke kosten;
      
      
      
        iv. Gedaagden hoofdelijk, des dat de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de
        kosten van dit geding, waaronder de nakosten.”.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [eiseres] grondt haar vorderingen op onrechtmatige daad. Daartoe stelt zij - kort weergegeven - het volgende. [gedaagde] en Capacity hebben als indirect en direct bestuurder van ITS bewerkstelligd dat ITS haar verplichtingen jegens [eiseres] niet nakomt en daarvan valt hen in de gegeven omstandigheden persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Primair omdat sprake is van betalingsonwil, selectieve betaling en het ten koste van [eiseres] leeghalen van ITS. Subsidiair omdat sprake is van schending van de Beklamel-norm.
      
    
    
      4.2.
      
        
          [gedaagde] heeft zich in de eerste plaats verweerd met de stelling dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan. [gedaagde] voert aan dat [eiseres] ter onderbouwing van haar vorderingen enkel verwijst naar de inleidende dagvaarding en pleitnota in kort geding, uit welke stukken zou moeten blijken dat Capacity en [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk zijn vanwege de wanbetaling door ITS. In reactie daarop verwijst [gedaagde] naar het vonnis in kort geding van 23 maart 2016, waarin de vorderingen van [eiseres] zijn afgewezen, aldus [gedaagde]
        De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] niet slaagt in dit verweer. In de dagvaarding wordt weliswaar verwezen naar de dagvaarding en pleitnota van [eiseres] in kort geding, maar ook in de tekst van de dagvaarding zelf heeft [eiseres] voldoende feiten aangevoerd om te voldoen aan haar stelplicht (als neergelegd in artikel 21 Rv). De beslissing van de voorzieningenrechter maakt dat niet anders.
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat [eiseres] niet aan haar substantiëringsplicht heeft voldaan. Naast dat de weergave van het verweer van [gedaagde] uiterst summier is, is het ook een onjuiste weergave, omdat er [gedaagde] geen enkel verwijt valt te maken, laat staan een voldoende ernstig verwijt. Dat [gedaagde] niet hoefde te verwachten dat ITS niet kon nakomen, is geen juridische maatstaf voor (bestuurders)aansprakelijkheid, aldus [gedaagde]
        Ook dit verweer slaagt niet. In 3.1 van de dagvaarding is het volgende opgenomen:
        ‘ [gedaagde] en Capacity hebben in de procedure bij de voorzieningenrechter verweer gevoerd. Zij hebben, kort gezegd, gesteld dat er geen sprake zou zijn geweest van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht, zodat hen om die reden als bestuurders van ITS geen (voldoende ernstig) verwijt zou treffen. En zij hebben gesteld dat zij niet hadden hoeven verwachten dat ITS niet kon nakomen.’
        De rechtbank overweegt dat om te voldoen aan de substantiëringsplicht zoals opgenomen in artikel 311 lid 3 Rv, in het algemeen kan worden volstaan met een summiere samenvatting van het verweer. Dat geldt zeker indien, zoals door [eiseres] in deze procedure is gedaan door overlegging van de pleitnota van [gedaagde] in kort geding, een door gedaagde opgesteld document bevattende het verweer wordt overgelegd. De stelling van [gedaagde] dat in 3.1 van de dagvaarding een onjuiste weergave van het verweer is opgenomen, volgt de rechtbank niet. In genoemde pleitnota is het volgende opgenomen: ‘Om met de eerste grondslag van de vordering van [werknemer van eiseres] te beginnen. Het gaat er om of Capacity en [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst met [werknemer van eiseres] wisten of behoorden te weten dat ITS haar verplichtingen jegens [werknemer van eiseres] niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden (het zogenaamde Beklamel-criterium […].’ (randnummer 49) en ‘[…] Capacity en [gedaagde] stellen zich op het standpunt dat zij in hun hoedanigheid van bestuurder en middelijk bestuurder van ITS ter zake de benadeling van [werknemer van eiseres] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.’ (randnummer 62). Hetgeen [eiseres] in 3.1 van de dagvaarding als verweer van [gedaagde] heeft opgenomen is een correcte weergave van die punten, wat er ook zij van de maatstaf voor (bestuurders)aansprakelijkheid.
      
      
    
    
      4.4.
      Ten aanzien van het standpunt van [eiseres] dat er aan de zijde van [gedaagde] sprake is van betalingsonwil, heeft [gedaagde] in zijn conclusie van antwoord het volgende aangevoerd. Er is geen sprake van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht. Daarom is de vordering van [werknemer van eiseres] uit hoofde van het vonnis van 1 juli 2015 niet betaald. Eind 2014/begin 2015 is de continuïteit van ITS in gevaar gekomen door het mislukken van het project ATsure, het uitblijven van betalingen en een conflict tussen de aandeelhouders van ATsure en CTIG. Ontwikkelingen in 2013 en 2014 hebben bij [gedaagde] voor een andere focus gezorgd, als gevolg waarvan de detacheringsopdrachten via ITS in de loop van 2014 sterk terug liepen en opdrachten niet werden verlengd. In maart/april 2015 waren de laatste opdrachten eindigend en liep er nog slechts een overeenkomst. Ook die overeenkomst is beëindigd. Na de pogingen tot het leggen van (derden) beslagen en het aanschrijven van opdrachtgevers van ITS in de zomer van 2015 door of namens [eiseres] is er de nodige onrust ontstaan bij deze opdrachtgevers en zijn in het geheel geen nieuwe opdrachten meer gegund aan ITS. Daarnaast heeft [eiseres] , blijkens de dagvaarding, geprobeerd om het faillissement van ITS aan te vragen en is [eiseres] op zoek gegaan naar steunvorderingen. De opdrachtenstroom ten behoeve van ITS is door die acties volledig opgedroogd. 
      
    
    
      4.5.
      
        Voor het juridisch kader waarbinnen de gestelde aansprakelijkheid op grond van betalingsonwil van [gedaagde] moet worden beoordeeld, verwijst de rechtbank naar de overwegingen 4.2 en 4.3 in het arrest HR 5 september 2014, ECLI:NLHR:2014:2627, NJ 2015, 22:
        ‘4.2 […] Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).
      
    
    
      
      
        Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. […]’
        Voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een (indirect) bestuurder van de vennootschap tegenover een derde geldt dus een hoge drempel. Die drempel wordt echter gehaald indien [gedaagde] heeft bewerkstelligd dat de vennootschap (ITS) haar verplichtingen niet nakomt (betalingsonwil). 
      
      
    
    
      4.6.
      Met het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 1 juli 2015 had [eiseres] een vordering op ITS die laatstgenoemde niet (langer) kon betwisten. Als (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder had [gedaagde] volledige zeggenschap over ITS. In die omstandigheden mag van [gedaagde] worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat ITS niet in staat is te betalen (vgl HR 03-04-1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564). Hierin is hij niet geslaagd. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen. 
      
    
    
      4.7.
      Het verweer van [gedaagde] dat ITS niet in staat is de vordering van [eiseres] uit hoofde van het vonnis van 1 juli 2015 te voldoen is onvoldoende onderbouwd. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.6 is opgemerkt en gezien hetgeen door [eiseres] bij dagvaarding is aangevoerd, had het op de weg van [gedaagde] gelegen de gestelde precaire financiële situatie van ITS nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met stukken uit de boekhouding. Dit heeft [gedaagde] nagelaten. De enkele opmerking dat uit de jaarrekening van 2015 blijkt dat er geen liquide middelen meer waren en dat het eigen vermogen negatief is, is dan onvoldoende. Op de - voorafgaand aan de comparitie bij brief van 24 mei 2017 toegestuurde - vragen van [eiseres] over (onder andere) de afname van de vordering van ITS op Capacity in 2015 (vraag 21), de oorzaken van het - uit de afname van het eigen vermogen van ITS zoals opgenomen in de jaarrekeningen van ITS van 2014 en 2015 - gebleken verlies (vraag 22), eventuele vorderingen van groepsmaatschappijen (waaronder de bestuurder) op ITS (vraag 23) en het al dan niet verrekenen van het verlies van ITS over 2015 met de door haar te betalen vennootschapsbelasting (vraag 24) heeft [gedaagde] in het geheel geen antwoord gegeven. Nu dit voor de beoordeling van de gestelde betalingsonwil relevante punten zijn, heeft [gedaagde] door de vragen niet te beantwoorden die betalingsonwil onvoldoende betwist.
      
    
    
      4.8.
      
        Voorts heeft [gedaagde] ter comparitie - in antwoord op de door [eiseres] voorafgaand aan de comparitie overgelegde vraag naar de reservering voor de vordering van [eiseres] in de jaarrekening van ITS van 2014 - het volgende verklaard:
        ‘De reservering van het bedrag van de vordering in de jaarrekening van 2014 bedroeg slechts 25% omdat met de drie oprichters van ATsure overeengekomen was, dat ITS slechts 25% van de vordering zou dragen. De overige 75% zouden worden gedragen door de heren Bolt en Kerkhof. […] ITS heeft Bolt en Kerkhof niet aangesproken voor deze 75%. Het is niet de bedoeling dat dit geld vanuit andere goed lopende vennootschappen wordt aangewend, omdat ITS verantwoordelijk is voor deze vordering. Ik weet niet of Bolt en Kerkhof dit bedrag kunnen betalen.’.
        De rechtbank overweegt dat in de gegeven omstandigheden van [gedaagde] kon worden gevergd dat hij Bolt en Kerkhof zou aanspreken voor 75% van de vordering, zodat hij deze (in elk geval voor 75%) aan [eiseres] kon voldoen. [gedaagde] heeft nagelaten Bolt en Kerkhof aan te spreken, en daar - ondanks de in deze procedure gestelde vragen van [eiseres] daarover - geen (afdoende) verklaring voor gegeven. 
      
      
    
    
      4.9.
      Ook de oorzaken van de gestelde slechte financiële positie van ITS zijn onvoldoende concreet gemaakt. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat de financiële consequenties van het aandeelhoudersconflict voor zijn holding zijn en geen consequenties hadden voor de liquiditeit van ITS. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt dan niet in te zien hoe dit conflict heeft bijgedragen aan de betalingsonmacht van ITS. Het effect van het mislukken van het project ATsure op de financiële situatie van ITS is niet gekwantificeerd of nader toegelicht, terwijl, ook gezien de verklaring van [gedaagde] ter comparitie dat er wel vanuit de groepsmaatschappijen van [gedaagde] geld is geïnvesteerd in het opstarten van ATsure, maar niet ‘specifiek vanuit ITS’, die toelichting wel aangewezen was. Hetzelfde geldt voor de problemen met het vinden van een investeerder. Ook de stelling dat door het benaderen door [eiseres] van opdrachtgevers van ITS in de zomer van 2015 de opdrachtenstroom ten behoeve van ITS volledig is opgedroogd (76 en 135 conclusie van antwoord) en de stelling dat als gevolg van een andere focus bij [gedaagde] de detacheringsopdrachten via ITS reeds in de loop van 2014 sterk terug liepen en de laatste opdrachten in maart/april 2015 eindigend waren (32 en 134 conclusie van antwoord) behoeven nadere toelichting, temeer nu deze twee stellingen niet met elkaar lijken te rijmen. Ook na de uitleg van [gedaagde] ter comparitie is die toelichting onvoldoende gebleven.
      
    
    
      4.10.
      Hetgeen hiervoor in 4.6 tot en met 4.9 is overwogen, leidt tot de conclusie dat [gedaagde] de stelling van [eiseres] dat er sprake is van betalingsonwil onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daarmee is de betalingsonwil bij [gedaagde] komen vast te staan. Zoals hiervoor in 4.5 is opgemerkt levert dit een onrechtmatige daad op jegens [eiseres] . De op basis van de onrechtmatige daad van [gedaagde] gevorderde schade is door [eiseres] gesteld op € 64.455,22 te vermeerderen met wettelijke rente. [eiseres] heeft dit bedrag onderbouwd, terwijl er ten aanzien van de berekening daarvan door [gedaagde] geen verweer is gevoerd. Dit bedrag zal dus worden toegewezen.
      
    
    
      4.11.
      Hetgeen [eiseres] overigens nog hebben aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven.
      
    
    
      4.12.
      
        Naast schadevergoeding heeft [eiseres] een verklaring van recht gevorderd dat Capacity en [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor vergoeding van de
        door [eiseres] geleden schade als gevolg van het onbetaald laten van diens facturen. De rechtbank zal die vordering afwijzen: voor zover de gevorderde verklaring van recht ziet op de schade veroorzaakt door de betalingsonwil van [gedaagde] heeft [eiseres] geen belang bij de verklaring omdat vergoeding van die schade zal worden toegekend, en voor schade als gevolg van het onbetaald laten van vorderingen anders dan de schade veroorzaakt door de betalingsonwil van [gedaagde] heeft [eiseres] onvoldoende gesteld.
      
      
    
    
      4.13.
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat deze kosten betrekking hebben op verrichtingen - inzake het geschil met [gedaagde] - die meer omvatten dan het sturen van de brief genoemd in 1.13 van de dagvaarding. De kosten van het conservatoir beslag op het woonhuis van [gedaagde] en op de door Capacity gehouden aandelen in de besloten vennootschap Developers.nl zijn niet onderbouwd, zodat de vordering tot vergoeding van de kosten eveneens zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.14.
      
        [eiseres] vordert betaling van de hoofdsom vermeerderd met wettelijke handelsrente. Het toegekende bedrag betreft schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, zodat er geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW. De gevorderde handelsrente is dan ook niet toewijsbaar. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen.
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	86,35
      - griffierecht	€	1.929,00
      - salaris advocaat	€	1.788,00 (2 punt × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	3.803,35
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eiseres] van een schadevergoeding van € 64.455,22 (vierenzestigduizend vierhonderdvijfenvijftig euro en tweeëntwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 24 augustus 2016 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.803,35,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2017.
      
      
      
        2221/1729