ECLI:NL:GHARL:2019:3233, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-04-2019, 200.256.720
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsgijzeling ex 87 Fw. Hoger beroep van een verlenging van inbewaringstelling. Inbewaringstelling van bestuurder gedurende acht maanden. Het hof acht gronden aanwezig om de inbewaringstelling te laten voortduren. Schorsing van de inbewaringstelling onder voorwaarden kan niet worden toegestaan vanwege reëel vluchtgevaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.256.720
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, C/16/18/88 F en C/16/18/166 F)
    
    
    
      
        beschikking van 3 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Appellant]
        ,
      voorheen wonende te [Woonplaats] , België, 
      thans in verzekerde bewaring gesteld in de Penitentiaire Inrichting te [Vestigingsplaats] , 
      appellant, 
      hierna: [Appellant] , 
      advocaat: mr. B. van Treijen.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Bij vonnissen van respectievelijk 27 februari 2018 en 18 april 2018 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank), de besloten vennootschappen [Firma 1] (hierna: [Firma 1] ) en [Firma 2] (hierna: [Firma 2] ), van welke beide vennootschappen [Appellant] bestuurder was, in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is tot rechter-commissaris benoemd mr. P.A.M. Penders en is tot curator aangesteld mr. [de curator] (hierna: de curator).
      
    
    
      1.2
      Bij beschikking van 15 augustus 2018 heeft de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat [Appellant] vanwege het herhaaldelijk niet voldoen aan zijn informatie- en medewerkingsverplichting op grond van artikel 87 lid 2 van de Faillissementswet (hierna: Fw) in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het Huis van Bewaring te Utrecht of in een ander Huis van Bewaring. Op grond van dit bevel is [Appellant] op 15 augustus 2018 in verzekerde bewaring gesteld. 
      
    
    
      1.3
      Bij beschikking van 17 augustus 2018 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [Appellant] zal voortduren tot en met 13 september 2018 en bepaald dat de door [Appellant] verstrekte inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement.
      
    
    
      1.4
      Bij beschikking van 28 augustus 2018 heeft de rechtbank een verzoek van [Appellant] om direct uit zijn verzekerde bewaring te worden ontslagen, dan wel deze per direct te schorsen wegens gezondheidsklachten, afgewezen.   
      
    
    
      1.5
      Bij beschikking van 12 september 2018 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [Appellant] zal voortduren tot en met 12 oktober 2018.
    
    
      1.6
      Bij beschikking van 11 oktober 2018 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [Appellant] zal voortduren tot en met 12 november 2018.
      
    
    
      1.7
      Bij beschikking van 7 november 2018 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [Appellant] zal voortduren tot en met 12 december 2018. 
    
    
      1.8
      Bij beschikking van 10 december 2018 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [Appellant] zal voortduren tot en met 11 januari 2019.
      
    
    
      1.9
      Tegen de beschikking van 10 december 2018 heeft [Appellant] hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 21 december 2018 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 10 december 2018 bekrachtigd. 
      
    
    
      1.10
      Bij beschikking van 10 januari 2019 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [Appellant] zal voortduren tot en met 10 februari 2019. 
      
    
    
      1.11
      Bij beschikking van 6 februari 2019 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [Appellant] zal voortduren tot en met 12 maart 2019. 
      
    
    
      1.12
      Op 5 maart 2019 heeft de curator de rechtbank geadviseerd de inbewaringstelling te verlengen en te schorsen onder bepaalde voorwaarden. De waarnemend rechter-commissaris heeft dit advies blijkens zijn brief van 6 maart 2019 niet ondersteund omdat hij ernstig vluchtgevaar aan de zijde van [Appellant] aanwezig achtte, met de suggestie dat indien [Appellant] bereid zou zijn een volmacht te ondertekenen, schorsing van de inbewaringstelling overwogen zou kunnen worden. [Appellant] en de curator hebben nader overleg gehad over de inhoud van een volmacht, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt. 
      
    
    
      1.13
      Bij beschikking van 12 maart 2019 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [Appellant] zal voortduren tot en met 11 april 2019. Het hof verwijst naar deze beschikking.  
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 22 maart 2019 ingekomen beroepschrift is [Appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 12 maart 2019. [Appellant] verzoekt de beschikking van 12 maart 2019 te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de faillissementsbewaring te beëindigen, dan wel te schorsen onder voorwaarden. 
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brief van de raadsman van [Appellant] van 27 maart 2019 met aanvullende stukken, alsmede van het verweerschrift in hoger beroep van de curator ingekomen op 28 maart 2019.  
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 april 2019. Daarbij is [Appellant] in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Van Treijen, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. De curator is eveneens verschenen, evenals zijn kantoorgenoot mr. [kantoorgenoot van de curator] .  
      
    
    
      2.4
      
        Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op heden.
        
          3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.1
      Bij beschikking van 12 maart 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat [Appellant] , ondanks het op gang komen van de informatievoorziening aan de curator, op een aantal essentiële punten nog steeds geen volledige informatie en medewerking aan de curator heeft verschaft. Het ondertekenen van een volmacht als voorwaarde voor een schorsing van de inbewaringstelling vormt naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden geen misbruik van omstandigheden of misbruik van recht.  
      
    
    
      3.2
      
        [Appellant] stelt dat er geen gronden meer aanwezig zijn om de inbewaringstelling nog langer te laten voortduren. Hij voldoet inmiddels aan zijn informatieverplichting en de verschillende nog uitstaande vragen van de curator zijn beantwoord. [Appellant] beschikt over niet méér informatie dan hij thans heeft gedeeld met de curator. Daarnaast stelt [Appellant] zich op het standpunt dat de voorwaarde van de curator om een (volgens [Appellant] onrechtmatige, onwerkbare en vernietigbare) volmacht te verstrekken misbruik van recht is. 
      
    
    
      3.3
      De curator heeft verweer gevoerd tegen de door [Appellant] verzochte beëindiging van de inbewaringstelling. Hij stelt zich op het standpunt dat [Appellant] nog immer niet volledig aan zijn informatieverplichting voldoet. Bovendien heeft de curator ernstige twijfels bij de juistheid van de informatie die hij wel van [Appellant] heeft ontvangen en bestaat er vluchtgevaar. De curator handhaaft de voorwaarden die hij heeft gesteld aan een schorsing van de inbewaringstelling, waaronder het afgeven door [Appellant] van een volmacht. Die is nodig om grip te krijgen op aan de gefailleerde vennootschappen gelieerde (buitenlandse) vennootschappen en over de vermogensbestanddelen van die vennootschappen te kunnen beschikken om vorderingen van de gefailleerden op die vennootschappen te kunnen incasseren. Zonder een dergelijke volmacht kan het vluchtgevaar onvoldoende worden ondervangen. 
      
    
    
      3.4
      Het hof stelt het volgende voorop. De in verzekerde bewaringstelling op grond van artikel 87 Fw strekt ertoe een dwangmiddel te bieden ingeval (gegronde vrees bestaat dat) de gefailleerde zijn wettelijke verplichtingen, meer in het bijzonder de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw, niet nakomt. Het niet-naleven van de uit artikel 105 Fw jo 106 Fw voortvloeiende inlichtingenplicht is krachtens artikel 5 lid 1 sub b EVRM een rechtvaardigingsgrond voor detentie. Het hof heeft, mede in verband met het bepaalde in de artikelen 585 en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en artikel 5 EVRM, te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de (voortduring van de) inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [Appellant] , rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van [Appellant] afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Naarmate de vrijheidsberoving langer duurt, dient aan dat recht een zwaarder gewicht te worden toegekend.
      
    
    
      3.5
      De inbewaringstelling van [Appellant] duurt inmiddels bijna acht maanden. Hoewel aan het recht op persoonlijke vrijheid van [Appellant] daarom in beginsel een (steeds) zwaarder gewicht dient te worden toegekend, dient dat belang in dit geval naar oordeel van het hof te worden gerelativeerd. De informatievoorziening door [Appellant] aan de curator is pas ruim vijf maanden na de inbewaringstelling, sinds begin februari 2019, op gang gekomen. [Appellant] heeft hierover tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij daarbij heeft gehandeld zoals hem destijds door zijn (voormalige) advocaten is geadviseerd. Dat komt evenwel voor zijn rekening en risico, nu [Appellant] een en andermaal door curator, rechter-commissaris en rechtbank gewezen is op zijn inlichtingenplicht. De lange periode van inbewaringstelling is daarmee zozeer aan de eigen opstelling van [Appellant] te wijten, dat daaraan minder gewicht toekomt in het kader van de belangenafweging.
      
    
    
      3.6
      Het hof volgt [Appellant] niet in zijn stelling dat hij thans wel voldoet aan zijn inlichtingenplicht. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep  meegedeeld dat in antwoord op bepaalde vragen inmiddels informatie is aangeleverd door [Appellant] , maar dat over een aantal andere punten nog steeds onvoldoende duidelijkheid bestaat. Het betreft onder meer een overeenkomst tussen [Firma 1] en de gelieerde Belgische vennootschap [Firma 3] (waarvan [Appellant] (volgens eigen verklaring: enig) bestuurder is, hierna: [Firma 3] ), waarbij de inventaris en voorraden van [Firma 1] (ter waarde van € 428.685,-) zijn overgedragen aan [Firma 3] , volgens [Appellant] na verrekening met facturen van [Firma 3] en de hoogte van rekening-courantvorderingen van [Firma 4] (een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap met als bestuurders [Appellant] en zijn echtgenote [Echtgenote appellant] , hierna: [Echtgenote appellant] ) op [Firma 1] . 
      
    
    
      3.7
      De curator heeft voorts verklaard ernstig te twijfelen aan de juistheid van de informatie die [Appellant] hem heeft verstrekt. Weliswaar heeft hij inmiddels toegang tot het door [Appellant] gebruikte boekhoudsysteem Twinfield, maar hij heeft goede redenen om aan te nemen dat de boekhouding ná datum faillissement is aangevuld, onder meer met gegevens inzake de overeenkomst met [Firma 3] . Hierdoor twijfelt de curator aan de juistheid van de facturen van [Firma 3] die volgens [Appellant] zijn verrekend met de koopsom van de inventaris en voorraden van [Firma 1] . Ook bestaat er volgens de curator nog immer onduidelijkheid over de activiteiten en de rol van [Firma 3] in het concern van [Appellant] . [Appellant] heeft aan de curator meegedeeld dat de facturen van [Firma 3] waarmee voormelde koopsom is verrekend de levering van (onder andere) matrassen door [Firma 3] aan [Firma 1] betreffen. [Firma 3] was de rechtspersoon binnen zijn organisatie die de inkoop verzorgde en vervolgens intern doorleverde aan (onder andere) [Firma 1] . Dit is volgens de curator in tegenspraak met de door hem verkregen informatie. De curator heeft van het personeel van [Firma 1] vernomen dat [Firma 1] bestelde bij een leverancier in het noorden van het land. Die leverancier staat, evenals andere leveranciers, ook op de crediteurenlijst van [Firma 1] , niet op die van [Firma 3] . [Firma 3] beschikte ook niet over een inkooporganisatie: zij had geen personeel of voorraden.Ook twijfelt de curator aan de juistheid van de ondertekende overeenkomst die hij heeft ontvangen met betrekking tot de overgedragen inventaris en voorraden van [Firma 1] . Deze overeenkomst is ondertekend door [Echtgenote appellant] , de echtgenote van [Appellant] , en vanaf haar privé e-mailadres aan de curator toegezonden. Niet alleen heeft de curator redenen om aan te nemen dat de datum van deze overeenkomst is geantedateerd, maar ook heeft [Echtgenote appellant] desgevraagd verklaard dat zij geen rol had bij [Firma 3] , dat zij deze overeenkomst niet kende en nooit heeft ondertekend. Na doorvragen door de curator heeft [Echtgenote appellant] vervolgens het standpunt ingenomen dat zij de overeenkomst op grond van een mondelinge volmacht van [Appellant] zou hebben getekend. 
      
    
    
      3.8
      Volgens de curator heeft [Appellant] voorts nog steeds geen duidelijke uitleg gegeven over de rekening-courant-verhouding tussen [Firma 1] en [Echtgenote appellant] . [Appellant] verwijst naar een licentieovereenkomst tussen [Echtgenote appellant] en [Firma 1] op grond waarvan [Echtgenote appellant] recht zou hebben op 2% van de omzet van [Firma 1] , maar heeft de curator niet in het bezit gesteld van gegevens waarmee hij de vorderingen van [Echtgenote appellant] op [Firma 1] kan verifiëren.
      
        
      
    
    
      3.9
      
        [Appellant] heeft voornoemde verklaringen van de curator niet (overtuigend) weerlegd. Het hof houdt het er dan ook op dat [Appellant] nog immer niet volledig en naar waarheid verklaart op de vragen die de curator hem stelt, waarmee hij niet voldoet aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 105 jo 106 Fw. Dit vormt voldoende grond voor verlenging van de inbewaringstelling. Gelet op het wezenlijke belang van de gevraagde inlichtingen voor de behoorlijke uitoefening van de taak van de curator en het feit dat zijn vragen nog steeds niet afdoende en geloofwaardig beantwoord worden, weegt het belang van [Appellant] bij invrijheidstelling minder zwaar dan het belang van de gezamenlijke crediteuren bij verlenging van de inbewaringstelling.
      
    
    
      3.10
      De vraag die vervolgens voorligt is of de inbewaringstelling van [Appellant] onder voorwaarden dient te worden geschorst. [Appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het afgeven van de hem voorgelegde volmacht gelet op de vergaande inhoud daarvan. De curator heeft aangevoerd dat hij vermoedt dat de buitenlandse vennootschappen van [Appellant] over vermogen beschikken en dat, zolang [Appellant] daar zeggenschap over heeft en over dat vermogen kan beschikken, het gevaar bestaat dat hij zal vluchten. [Appellant] betwist te willen vluchten. Hij stelt dat er geen vermogen in de (buitenlandse) vennootschappen aanwezig is en dat hij ook overigens geen financiële middelen tot zijn beschikking heeft. Hij stelt ook bereid te zijn inzage te geven in de aan de gefailleerden gelieerde (buitenlandse) vennootschappen. 
      
    
    
      3.11
      Het hof oordeelt als volgt. Weliswaar heeft [Appellant] tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat hij inzage zal geven ter zake alle (niet-gefailleerde, aan de gefailleerde vennootschappen gelieerde) vennootschappen in en buiten de Europese Unie, maar niet valt in te zien waarom deze informatie niet al eerder is overgelegd, terwijl aannemelijk is dat de curator deze informatie nodig heeft voor de behoorlijke uitoefening van zijn taak. Of sprake is van vluchtgevaar en of een schorsing onder voorwaarden (en onder welke voorwaarden) geëigend is, kan pas worden beoordeeld als inzage is gegeven in met name de financiële gegevens en bankrekeningen van genoemde vennootschappen. Het hof acht daarbij nog het volgende van belang. De curator heeft ter zitting in eerste aanleg en in  hoger beroep verklaard dat [Echtgenote appellant] volgens de Belgische autoriteiten enige tijd geleden in België een contant bedrag van € 50.000,00 heeft opgenomen van een bankrekening en daarna heeft getracht om een contant bedrag van € 110.000,00 op te nemen. Inmiddels zijn naar aanleiding hiervan beslagen gelegd door de Belgische FIOD, zo heeft [Appellant] tijdens de mondelinge behandeling erkend. De verklaring van [Appellant] , pas ter zitting in hoger beroep, dat er levensverzekeringen zijn afgekocht en dat dit bedrag aan [Echtgenote appellant] is uitgekeerd, is niet onderbouwd. Dat het geld bestemd was om de huur mee te betalen, komt, gelet op de hoogte van de bedragen, onaannemelijk voor. De door en namens [Appellant] ter zitting in hoger beroep, voordat het hof [Appellant] over deze geldopnames bevroeg, herhaaldelijk gedane mededeling dat [Appellant] en zijn echtgenote door de faillissementen “op zwart zaad zitten”, acht het hof dan ook ongeloofwaardig. In dit licht en bij gebreke aan welke informatie dan ook over de financiële positie van de gelieerde vennootschappen, acht het hof met de rechtbank reëel vluchtgevaar aanwezig. In dat licht kan een schorsing onder voorwaarden zoals door [Appellant] voorgestaan, niet worden toegestaan.  
      
    
    
      3.12
      
        Hoewel de informatievoorziening inmiddels enigszins op gang is gekomen, oordeelt het hof op grond van het voorgaande dat nog altijd onvoldoende is gebleken dat [Appellant] zijn inlichtingenplicht volledig en juist is nagekomen en ook zal nakomen en dat er geen vluchtgevaar bestaat. Het hoger beroep slaagt dan ook niet. 
        
          4.	De beslissing
        
      
      
      
        Het hof, beschikkende in hoger beroep:
      
      
      
        bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 12 maart 2019.  
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. ter Veer, M.H.F. van Vugt en D.M.I. de Waele en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 april 2019.