ECLI:NL:RBZLY:2005:AU6950, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 31-08-2005, 69771 / HA ZA 01-1112
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zaak met internationale aspecten. EVO.
        Nederlands of Schots recht van toepassing? Leer van karakteristieke prestatie biedt geen oplossing als niet kan worden vastgesteld welke prestatie de kenmerkende is, zoals bij ruil. Toegepast wordt het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden, in casu Nederlands recht.
        Vervolgens wordt onderzocht of er –naar Nederlands recht- een overeenkomst tot stand is gekomen tot overdracht van zeedagen voor onbepaalde tijd.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector civiel recht
      Enkelvoudige handelskamer
      Zaaknr/rolnr:	69771 / HA ZA 01-1112 
      Uitspraak:	31 augustus 2005
    
    
    
    V O N N I S
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht THE MORGAN PARTNERSHIP,
      gevestigd te Peterhead, Schotland, Verenigd Koninkrijk,
      eiseres,
      procureur mr. J.A. van Wijmen,
      advocaat mr. R. Sinke te Rotterdam,
    
    
    en
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      gevestigd te [plaats],
      2. de besloten vennootschap ALJOH B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      3. [gedaagde sub 3],
      wonende te [plaats],
      4. [gedaagde sub 4],
      wonende te [plaats],
      5. [gedaagde sub 5],
      wonende te [plaats],
      6. [gedaagde sub 6],
      wonende te [plaats],
      gedaagden,
      procureur mr. H.J. Schaatsbergen,
      advocaat mr. J.A. Hoekstra te Amsterdam.
    
    
    
    
     PROCESGANG
     
    
      De zaak is bij op 20 september 2001 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
        -	een conclusie van eis tevens akte houdende overlegging producties van de zijde van Morgan;
        -	een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagden];
        -	een conclusie van repliek van de zijde van Morgan;
        -	een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagden]
    
    
    Bij verzoekschrift van 12 februari 2002 heeft Morgan vervolgens de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te houden in de zaak tegen [gedaagden]
    
    Nadat de rechtbank bij beschikking van 1 mei 2002 het verzoek van Morgan heeft ingewilligd, heeft getuigenverhoor heeft plaatsgevonden.
    
    
      Na sluiting van het voorlopig getuigenverhoor hebben partijen nog de volgende processtukken gewisseld:
      - een conclusie na enquête van de zijde van Morgan;
      - een conclusie na enquête van de zijde van [gedaagden];
      - een akte na 'conclusie na enquête' van de zijde van Morgan;
      - een nadere akte na 'conclusie na enquête' van de zijde van [gedaagden];
      - een akte uitlating en inbrenging productie van de zijde van Morgan;
      - een nadere akte na uitlating en inbrenging productie zijdens Morgan van de zijde van [gedaagden].
    
    
    Ten slotte is op verzoek van partijen vonnis bepaald.
    
    
     CONCLUSIES VAN PARTIJEN
    
    De vordering van Morgan strekt ertoe dat de rechtbank [gedaagden], bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen Morgan te betalen de in de dagvaarding genoemde schade en/of gederfde winsten, welke nader dient te worden opgemaakt bij staat en zal vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 september 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding, de kosten van het gelegde beslag daaronder begrepen.
    
    Daartegen is door [gedaagden] verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank Morgan niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van Morgan in de kosten van het geding.
    
    
     MOTIVERING
    
    1. Vaststaande feiten
    
    1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist het volgende vast.
    
    1.2 Morgan bedrijft beroepsmatig de zeevisserij. Morgan is in dat verband lid van de North Sea Fishermen's Organisation Ltd (NSFO), een private beroeps- / bedrijfsorganisatie gevestigd in het Verenigd Koninkrijk.
    
    1.3 [gedaagden] bedrijven eveneens de zeevisserij en zijn ook lid van NSFO.
    
    1.4 Binnen NSFO kunnen de leden de in het kader van (internationale) regelgeving met betrekking tot zeevisserij toegewezen visquota en zeedagenquota overdragen en/ of ruilen al naargelang de bedrijfsmatige wensen.
    
    1.5 In 2000 is tussen Morgan en [gedaagden] gesproken over huur en/ of het overdragen dan wel ruil van zeedagen (ook wel visdagen of GT-dagen genoemd).
    
    
      1.6 In juni 2000 heeft Morgan (via de heer [A] van Westcoasting Shipbrokers) aan [gedaagden] in elk geval een tweetal facturen gestuurd. De eerste factuur voor een bedrag van 
      f. 45.000,00 had betrekking op huur van zeedagen in 2000. Deze factuur was terstond opeisbaar en is door [gedaagden] voldaan. De tweede factuur voor een bedrag van f. 165.000,00 diende uiterlijk 18 december 2000 te worden betaald. [gedaagden] hebben deze factuur niet voldaan.
    
    
    
    2. Standpunten van partijen
    
    
      Standpunt Morgan
      2.1 Morgan heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd de stelling dat begin juni 2000 tussen partijen niet alleen een overeenkomst tot huur van zeedagen is gesloten maar ook een overeenkomst tot overdracht en ruil van zeedagen voor onbepaalde termijn. Daarvoor heeft zij [gedaagden] een factuur gestuurd - via [A] die als vertegenwoordiger en vertrouwensman van beide partijen optrad- ten bedrage van f. 165.000,00. Morgan stelt dat [gedaagden] deze factuur zonder protest heeft behouden. Het NSFO heeft de "SWAP" volgens Morgan vervolgens geregistreerd en [gedaagden] hebben deze geaccepteerd. 
      Morgan stelt dat [gedaagden] zich bij herhaling bij monde van [B] (directeur van Aljoh B.V. en vader van gedaagden sub 3 tot en met 6) heeft uitgelaten in bevestigende zin aangaande de overeenkomst. Volgens Morgan heeft midden december 2000 ook nog een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waar onder meer aan de orde is gekomen een mogelijke samenwerking tussen partijen die eventueel zou kunnen leiden tot een vermindering van de overeengekomen prijs van f. 165.000,00. [B] die namens [gedaagden] aanwezig was zou destijds, aan de secretaresse van [A], hebben verzocht om een berekening van een afbetalingsregeling. Volgens Morgan hebben [gedaagden] tijdens deze bespreking niet aangegeven de factuur van Morgan niet te kunnen of te willen betalen. 
      Morgan stelt dat [gedaagden] gehouden zijn tot nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van juni 2000.
    
    
    
      2.2 Morgan heeft tenslotte gesteld dat Schots recht van toepassing is nu Morgan in Schotland is gevestigd en de overeenkomst ingevolge het EU Verbintenissenverdrag van Rome (EVO) wordt beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie verricht 
      - Morgan- is gevestigd.
    
    
    
      Standpunt [gedaagden]
      2.3 [gedaagden] hebben de stellingen van Morgan gemotiveerd betwist. Meer in het bijzonder hebben [gedaagden] betwist dat tijdens de bespreking in juni 2000 een overeenkomst is gesloten tussen partijen dan wel een begin van overeenstemming is bereikt met betrekking tot de overdracht/ ruil van visdagen tegen betaling van een bedrag van f. 165.000,00. Zij leggen aan deze betwisting ten grondslag de stelling dat eerdere transacties altijd op schrift zijn gesteld en door partijen, [A] en NSFO zijn ondertekend. Met betrekking tot de overdracht van zeedagen waarvoor Morgan de factuur van f. 165.000,00 heeft verstuurd, ontbreekt evenwel een schriftelijke, door alle partijen ondertekende overeenkomst, aldus [gedaagden] Op de door Morgan overgelegde (laatste bladzijde van de) op schrift gestelde overeenkomst staan volgens [gedaagden] in elk geval geen handtekeningen vermeld van [gedaagden] en [A] en voorts blijkt niet van instemming van NSFO. Volgens [gedaagden] kunnen overeenkomsten aangaande overdracht/ ruil van visdagen niet worden gesloten zonder dat de NSFO daarbij partij is.  
      Het voorstel van gespreide betaling moet volgens [gedaagden] gezien worden als een "lokkertje" teneinde [gedaagden] te bewegen over te gaan tot koop van de zeedagen.
      Met betrekking tot de factuur stellen [gedaagden] voorts nog dat die is verzonden aan [A] en niet aan [gedaagden] Volgens [gedaagden] hebben zij na ontvangst van die factuur geprotesteerd bij [A].
    
    
    2.4 [gedaagden] betwisten tenslotte dat Schots recht van toepassing is. Volgens [gedaagden] kan niet worden vastgesteld wat de kenmerkende prestatie is nu niet duidelijk is vastgesteld, voor zover er al sprake zou zijn van een overeenkomst, of die pretense overeenkomst een overdracht dan wel ruil betreft. Volgens [gedaagden] is in een dergelijk geval het recht van het land waar de overeenkomst het nauwst mee is verbonden toepasselijk. Dat is Nederland, aldus [gedaagden]
    
    
    3. Beoordeling van het geschil
    
    
      Bevoegdheid rechtbank
      3.1 Deze zaak heeft internationaalrechtelijke aspecten. 
      De rechtbank is evenwel ingevolge artikel 2 EEX-Verordening bevoegd van de vordering kennis te nemen, aangezien [gedaagden] in Nederland hun verblijf- en/ of woonplaats hebben.
    
    
    
      Toepasselijk recht
      3.2 Partijen verschillen van mening over het in deze zaak toepasselijke recht. 
      Bij de beoordeling van dit geschilpunt staat voorop dat volgens artikel 8 lid 1 EVO kwesties omtrent het bestaan van de overeenkomst worden beheerst door het recht dat daarop van toepassing zou zijn indien de overeenkomst geldig zou zijn. Het enkele gegeven dat [gedaagden] in het onderhavige geval het bestaan van een overeenkomst met Morgan betwisten, staat derhalve niet in de weg aan toepassing van het recht dat krachtens de objectieve verwijzingsregel op de overeenkomst van toepassing is.
      Met Morgan kan worden geconstateerd dat de objectieve verwijzingsregel van het EVO is gebaseerd op de leer van de karakteristieke prestatie (artikel 4 lid 2 EVO). Deze leer kan evenwel geen oplossing bieden indien niet kan worden vastgesteld welke prestatie de kenmerkende is. Nu door Morgan niet is betwist dat de overeenkomst die zij aan haar vordering ten grondslag legt overdracht dan wel ruil betreft en bovendien uit de door [gedaagden] overgelegde "Effort Swap Agreement" -waarvan door Morgan niet is betwist dat zij die overeenkomst daags na toezending van de factuur van f. 165.000,00 aan [achternaam gedaagden] heeft toegestuurd- blijkt dat er niet alleen sprake was een "effort" van [gedaagden] maar ook van een "effort" van Morgan- kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat Morgan de partij is die de karakteristiek prestatie diende te verrichten. Dat brengt mee dat voor het antwoord op de vraag welk recht op de overeenkomst van toepassing is, niet kan worden aangeknoopt bij het recht van het land waar de partij die de karakteristieke prestatie dient te verrichten, is gevestigd. In het geval waarin partijen gelijkwaardige prestaties dienen te verrichten, zoals bij ruil, dient als uitgangspunt het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is (artikel 4 lid 5 EVO). Nu in het onderhavige geval vaststaat dat [gedaagden] in Nederland zijn gevestigd en nu tevens tussen partijen niet in geschil is dat gesprekken tussen partijen in Nederland hebben plaatsgevonden, dat de facturen in Nederlandse guldens zijn opgesteld en dat bovendien  [A] die als intermediair is opgetreden in Nederland is gevestigd, dient te worden geconcludeerd dat Nederland het land is waar de overeenkomst het nauwst mee is verbonden. Geschillen met betrekking tot (het bestaan van) die overeenkomst dienen dan ook naar Nederlands recht te worden beoordeeld.
    
     
    
      Kern van het geschil
      3.3 Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of er medio 2000 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen betreffende de ruil/ overdracht van zeedagen voor onbepaalde tijd door Morgan aan [gedaagden] waarvoor [gedaagden] een bedrag van 
      f. 165.000,00 aan Morgan dienden te betalen.
    
    
    
      Gevolgen van het ontbreken van een op schrift gestelde overeenkomst
      3.4 Bij de beoordeling van het geschil staat voorop dat geen, door Morgan en [gedaagden] ondertekende, overeenkomst is overgelegd.
      Er is wel een "Effort Swap Agreement" overgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat die op 3 juni 2000 door Morgan aan [A] is toegestuurd en dat die alleen door/ voor Morgan is getekend. Een handtekening van/ namens [gedaagden] ontbreekt.  Tevens ontbreekt een handtekening onder de vermelding "on behalf of NSFO". 
      De vraag rijst welke conclusie daaraan dient te worden verbonden. 
    
    
    
      3.5 Anders dan [gedaagden] lijken te veronderstellen, betekent het enkele feit dat de op schrift gestelde overeenkomst alleen door Morgan is ondertekend, niet zonder meer dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. De vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen dient immers, zoals hiervoor is overwogen, te worden beoordeeld naar Nederland recht. Naar Nederlands recht komt een overeenkomst tot stand door aanvaarding van een aanbod. Aan die aanvaarding worden geen bijzondere eisen gesteld. In het bijzonder is niet vereist dat die aanvaarding schriftelijk geschied of schriftelijk wordt bevestigd. Overeenkomsten kunnen derhalve ook mondeling tot stand komen. 
      Hieraan doet niet af dat partijen in het verleden - zoals door [gedaagden] is gesteld- immer schriftelijke overeenkomsten hanteerden. Nog daargelaten dat Morgan - onbetwist-  heeft gesteld dat de handel in visdagen grotendeels is gebaseerd op onderling vertrouwen en dat de factuur met betrekking tot de huurovereenkomst tussen partijen ook reeds was verstuurd voordat deze was ondertekend door Morgan en [gedaagden], is een schriftelijke bevestiging van een overeenkomst weliswaar van belang voor eventuele latere bewijslevering maar het schriftelijkheidsvereiste is geen voorwaarde voor de totstandkoming van overeenkomsten.
    
    
    
      3.6 Evenmin kan met [gedaagden] worden aangenomen dat het gegeven dat NSFO aan de overeenkomst uitdrukkelijk noch stilzwijgend haar goedkeuring heeft verleend, meebrengt dat er sprake is van een totstandkomingsgebrek. 
      De stelling van [gedaagden] dat NSFO bij de totstandkoming van die overeenkomst diende te worden betrokken, is door Morgan bij conclusie van repliek gemotiveerd betwist. Morgan heeft in dat verband een opinie overgelegd van de heer Jones van het advocatenkantoor Mackinnons uit Aberdeen over de praktische werkwijze van NSFO. Daaruit kan worden afgeleid dat NSFO zelf niets behoeft te presteren maar alleen op de hoogte moet worden gesteld van ruil of koop van zeedagen waarna NSFO de transactie registreert. 
      Gelet hierop had het op de weg van [gedaagden] gelegen om hun stelling dat overeenkomsten met betrekking tot ruil/ overdracht van visdagen alleen kunnen worden gesloten als NSFO daarbij partij is (ook) nader te onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van een schriftelijke verklaring van NSFO zelf over de rol die NSFO vervult bij transacties met betrekking tot zeedagen. Dat hebben zij evenwel nagelaten. Dat brengt mee dat aan hun stelling als zijnde onvoldoende onderbouwd voorbij dient te worden gegaan. 
      Ten overvloede wordt opgemerkt dat dan voor bewijslevering geen plaats is.
      Overigens hebben [gedaagden] in dit verband ook nog gesteld dat opvallend is dat ondertekening per 3 april 2000 plaatsgevonden terwijl volgens Morgans eigen stelling de onderhandelingen eerst medio mei 2000 werden gestart. Deze stelling hebben zij conclusie van dupliek echter evenmin verder onderbouwd. Dat had, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Morgan, wel op de weg van [gedaagden] gelegen. Morgan heeft immers gesteld dat het cijfer dat betrekking heeft op de maand enigszins onduidelijk is geschreven en geen vier maar een zes voorstelt. Nu [gedaagden] deze stelling niet voldoende gemotiveerd hebben betwist, dient er met Morgan van te worden uitgegaan dat ondertekening niet op 3 april maar op 3 juni 2000 heeft plaatsgevonden. Ondertekening op die datum is, gelet op het tijdstip van besprekingen tussen partijen, niet bijzonder. In elk geval rechtvaardigt dat ook niet de conclusie van [gedaagden] dat Morgan reeds heeft getekend voordat partijen zijn gaan onderhandelen. 
    
    
    
      3.7 Bij conclusie na enquête hebben [gedaagden] tevens nog gesteld dat de overeenkomsten met betrekking tot andere transacties mede door [A] werden getekend. [A] fungeerde volgens [gedaagden] als makelaar voor [gedaagden] in een aantal transacties met Morgan. In het onderhavige geval blijkt echter volgens [gedaagden] niet van instemming van [A].
      Morgan heeft evenwel gemotiveerd betwist dat de transacties tussen partijen verliepen via [A] als makelaar. Volgens Morgan stelde [A] alleen faciliteiten ter beschikking voor besprekingen tussen partijen en trad hij daarbij op als vertaler.
      Gelet op deze gemotiveerde betwisting, had het op de weg van [gedaagden] gelegen om (ook) hun stelling met betrekking tot de positie van [A] nader te motiveren, bijvoorbeeld aan de hand van een schriftelijke verklaring van [A]. Dat geldt te meer nu [A] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft bevestigd hetgeen door Morgan is gesteld, te weten dat hij faciliteiten ter beschikking stelde en dat hij in dat kader vertaalde tussen partijen. Verder heeft hij verklaard dat hij met betrekking tot de facturen uitsluitend functioneerde als doorgeefluik. Zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien op welke grond [A] dan ook diende in te stemmen met een transactie. Daar komt bij dat in de overgelegde "Effort Swap Agreement" ook geen ruimte is gelaten voor een handtekening van [A] zoals wel het geval is voor een handtekening "on behalf of NSFO". Bij gebreke van een nadere motivering, zal de stelling van [gedaagden] dan ook worden gepasseerd.
      Voor zover [gedaagden] tevens hebben bedoeld te stellen dat ondertekening van een getuige nodig was, wordt herhaald hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de totstandkoming van overeenkomsten naar Nederlands recht. De ondertekening van de op schrift gestelde overeenkomst, bezegeld met de handtekening van een getuige, is weliswaar van belang voor het bewijs van het bestaan van die overeenkomst maar is niet vereist voor de totstandkoming van die overeenkomst.
    
    
    3.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat weliswaar handtekeningen van [gedaagden], NSFO en [A] onder de "Effort Swap Agreement" ontbreken maar dat dit onverlet laat dat er tussen partijen wel een (mondelinge) overeenkomst kan zijn gesloten. Het ontbreken van een door beide partijen ondertekende overeenkomst, leidt, anders dan door [gedaagden] is gesteld, in elk geval niet zonder meer tot de conclusie dat er in het geheel geen overeenkomst is gesloten.
    
    
      Totstandkoming van de overeenkomst
      3.9 Morgan heeft haar stelling dat partijen wel degelijk een (mondelinge) overeenkomst hebben gesloten en dat [gedaagden] uit dien hoofde gehouden zijn tot vergoeding van het door Morgan gefactureerde bedrag van f. 165.000,00 - bij gebreke van een schriftelijke, door partijen ondertekende overeenkomst- onderbouwd aan de hand van verschillende andere stukken.
      Hieromtrent geldt het volgende.
    
    
    
      factuur zonder protest behouden
      3.10 Morgan heeft in de eerste plaats een door haar aan [A] gerichte factuur voor een bedrag van f. 165.000,00 overgelegd. In deze factuur staat vermeld:
       "REF: [B]. 
      To: Sale of 30.000 GT Days 			165,000 Guilders
      (to be paid before 18/12/2000)"
      [A] was het ontvangstadres met betrekking tot deze factuur, aldus Morgan. Volgens Morgan heeft [A] deze factuur doorgestuurd naar [gedaagden] die hem hebben geaccepteerd en niet hebben geprotesteerd. 
    
    
    
      3.11 Met betrekking tot deze facturen hebben [gedaagden] bij conclusie van dupliek volstaan met de stelling dat de factuur is verzonden naar [A] en niet naar [gedaagden] 
      Bij conclusie na enquête hebben [gedaagden] daar aan toegevoegd dat zij vervolgens een factuur van [A] hebben ontvangen waarin staat vermeld: "rental of 30.000 GT-days". Zij hebben die factuur ook overgelegd. Volgens hen zijn zij nimmer gemaand aangaande de betaling van die factuur. Zij stellen voorts spoedig na ontvangst van de factuur aan [A] te hebben medegedeeld dat een overeenkomst dienaangaande nimmer werd gesloten. Van behoud van de factuur zonder protest is dan ook geen sprake geweest. Zij hadden de keus gemaakt: huur en geen koop, aldus [gedaagden] Volgens [gedaagden] was [A] ook de enige met wie zij contact hadden. Zij stellen nimmer met Morgan te hebben gehandeld.
    
    
    
      3.12 In deze stellingen kunnen [gedaagden] evenwel niet worden gevolgd.
      Voorop staat dat er voor een aanmaning tot betaling geen plaats was aangezien in de factuur, zowel in het exemplaar dat door Morgan is overgelegd als in het exemplaar dat door [gedaagden] is overgelegd, een betalingstermijn was opgenomen. [gedaagden] behoefden pas op 18 december 2002 tot betaling van het bedrag van f. 165.000,00 over te gaan. Voor aanmaning eerder dan 18 december 2002 was dan ook geen reden. Voorzover [gedaagden] tevens hebben beoogd te stellen dat zij daarna ook nooit zijn gemaand of in gebreke gesteld, wordt opgemerkt dat de datum van 18 december 2002 is te beschouwen als een zogenaamde fatale termijn in de zin van artikel 6:83 Burgerlijk Wetboek (BW) zodat [gedaagden] na die datum van rechtswege in verzuim waren.
    
    
    3.13 De stelling van [gedaagden] dat zij spoedig na ontvangst van de factuur [A] hebben medegedeeld dat er geen overeenkomst met betrekking tot overdracht van zeedagen werd gesloten, is niet nader onderbouwd. Een nadere onderbouwing had van [gedaagden] wel mogen worden verwacht nu [secretaresse van A], de secretaresse van [A], in het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard dat pas na het verstrijken van de datum van 18 december 2002 problemen zijn ontstaan. Hierin kan een bevestiging worden gevonden van de juistheid van de stelling van Morgan dat de factuur, die in juni 2000 is verzonden, na ontvangst zonder protest is behouden. [gedaagden] hebben weliswaar nog gewezen op de verklaring die [A] tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft afgelegd maar nu hij slechts heeft verklaard zich niet te kunnen herinneren of [gedaagden] zich voordien reeds hadden beklaagd over een ten onrechte verzonden factuur, kan daarin in elk geval geen onderbouwing van hun stelling worden gevonden. Nu zij overigens geen stukken hebben overgelegd ter nadere motivering van hun standpunt zoals bijvoorbeeld een brief of een verslag van een gesprek met [A] waaruit kan worden afgeleid dat zij naar aanleiding van de ontvangst van de factuur spoedig contact hebben gezocht met [A], kan niet anders worden geconcludeerd dan dat zij de gemotiveerde stelling van Morgan dat zij de factuur na ontvangst zonder protest hebben behouden, onvoldoende hebben weersproken.
    
    
      3.14 [gedaagden] hebben overigens nog gesteld dat uit de aan hen door [A] gestuurde overeenkomst kan worden afgeleid dat zij enkel een huurovereenkomst en geen koopovereenkomst met Morgan zijn aangegaan. In die factuur staat namelijk als omschrijving vermeld  "rental". Nog daargelaten dat niet duidelijk is wat [gedaagden] met deze stelling beogen, kan hier tegen worden aangevoerd dat [gedaagden] er niet van uit mochten gaan dat deze omschrijving juist was. Vaststaat immers dat zij al een factuur hadden ontvangen met betrekking tot de huur of "rental" van visdagen in 2000 voor een aanmerkelijk lager bedrag, te weten 
      f. 45.000,00. Het ligt dan niet voor de hand dat een tweede factuur met betrekking tot de huur van hetzelfde aantal dagen een veelvoud van dat bedrag zou behelzen. Dat geldt te meer nu op de factuur van f. 165.000,00 - anders dan de factuur van f. 45.000,00- geen jaar is vermeld waarop die "rental" betrekking zou hebben. Nu Morgan - onbetwist- heeft gesteld dat koop anders dan huur van visdagen voor onbeperkte tijd is en ook in de jaren daarna aan de koper toekomen, had ook het ontbreken van een jaartal een reden moeten zijn om te twijfelen aan de juistheid van de omschrijving in de van [A] afkomstige factuur.
    
    
    
      3.15 In het midden kan verder blijven wat de reden is van facturering via [A] nu dat voor de beoordeling van het geschil niet verder van belang is. Het gaat er slechts om dat komt vast te staan, zoals thans het geval is, dat [gedaagden] de factuur hebben ontvangen en niet onmiddellijk hebben geprotesteerd, bij [A] noch Morgan. 
      Reeds nu kan echter worden opgemerkt dat dit op zich nog niet het bestaan van de overeenkomst bewijst. Het is wel een aanwijzing maar op zichzelf beschouwd ook niet meer dan dat.
    
    
    
      3.16 Het bewijs van het bestaan van de overeenkomst volgt in elk geval ook niet uit hetgeen Morgan overigens met betrekking tot de factuur naar voren heeft gebracht. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Morgan namelijk ook nog naar voren gebracht dat [gedaagden] tijdens een bespreking ten kantore van [A] midden december 2000 zouden hebben verzocht om een afbetalingsregeling zonder daarbij aan te geven de ontvangen factuur niet te willen of kunnen betalen maar deze stelling heeft zij niet nader onderbouwd. Een nadere onderbouwing van de stelling had wel op de weg van Morgan gelegen nu [gedaagden] hebben betwist dat over een afbetalingsregeling met betrekking tot een reeds in juni 2000 tussen partijen gesloten overeenkomst is gesproken. Volgens [gedaagden] diende het voorstel tot gespreide betaling namelijk als "een lokkertje". Voor een onderbouwing van de stelling door Morgan was te meer reden nu geen van de volgens Morgan bij de bespreking midden december 2000 aanwezige getuigen, te weten [A] en [secretaresse van A], in  het kader van het voorlopig getuigenverhoor hebben kunnen bevestigen dat [gedaagden] zou hebben verzocht om een afbetalingsregeling zonder daarbij aan te geven de ontvangen factuur niet te zullen betalen. Uit de verklaring van [secretaresse van A] blijkt juist veeleer dat het initiatief voor de betalingsregeling uit ging van Morgan zelf die volgens haar met [A] en haar heeft besproken dat een afbetalingsregeling tot de mogelijkheden behoorde. In zoverre zou er dus evenzeer sprake kunnen zijn van een "lokkertje" zoals [gedaagden] het noemen teneinde [gedaagden] eind december 2000 en/ of januari 2001 alsnog te bewegen visdagen te kopen. 
      Het voorgaande brengt mee dat de hiervoor genoemde stelling Morgan dient te worden gepasseerd.
      Voorts dient de stelling van Morgan dat [gedaagden] zich bij monde van [B] bij herhaling heeft uitgelaten in bevestigende zin aangaande de overeenkomst te worden gepasseerd. Nu [gedaagden] gemotiveerd hebben betwist dat er ook maar een begin van overeenstemming is bereikt, had het op de weg van Morgan gelegen om ook deze stelling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van een schriftelijke verklaring van de heer Morgan in wiens bijzijn die uitlatingen zouden zijn gedaan. Een nadere onderbouwing ontbreekt evenwel.
    
    
    3.17 Morgan heeft tenslotte ook nog een factuur met betrekking tot een eerdere tussen partijen gesloten overeenkomst overgelegd maar nu deze factuur, zoals Morgan ook zelf stelt, niet de onderhavige overeenkomst betreft, kan daarin geen onderbouwing van haar stelling zijn gelegen. Dat geldt ook voor door Morgan overgelegde laatste bladzijden van andere overeenkomsten. Noch daargelaten dat ook die producties twee eerdere overeenkomsten betreffen, is bovendien opvallend dat er geen gelijkenis is tussen de twee handtekeningen die beiden afkomstig zouden zijn van [achternaam gedaagden]. Morgan stelt met betrekking tot deze overgelegde bladzijden voorts nog dat opvallend is dat op beide overeenkomsten de handtekening van NSFO ontbreekt maar het is onduidelijke welke conclusie zij daaraan verbindt. Voor zover zij beoogt te stellen dat het niet gebruikelijk was dat NSFO de overeenkomst mede ondertekende, kan worden gewezen op hetgeen hieromtrent reeds hiervoor, in rechtsoverweging 3.6 is vermeld. Ten overvloede wordt opgemerkt dat opvallend is op de eerste overgelegde bladzijde in elk geval ook geen handtekening van Morgan staat.
    
    
      Registratie van overdracht/ ruil van zeedagen door NSFO
      3.18 Morgan heeft ter onderbouwing van haar stelling dat partijen in juni 2000 een overeenkomst tot ruil/ overdracht van zeedagen hebben gesloten, naast de hiervoor besproken factuur, ook andere stukken overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat NSFO de overdracht/ruil van zeedagen voor onbepaalde tijd heeft geregistreerd en dat [gedaagden] deze hebben geaccepteerd. Het gaat om documenten met betrekking tot de Morning Dawn van 25 augustus 2000 en 23 november 2000 waarin behalve "swap with [achternaam gedaagden]" van 30.000 dagen ook staat vermeld "30.000 sold to [achternaam gedaagden]". Deze documenten betreffen zogenaamde summary sheets die door NSFO zijn uitgebracht. [gedaagden] hebben soortgelijke sheets ontvangen, aldus Morgan. Volgens Morgan waren [gedaagden], nadat zij NSFO had verzocht zorg te dragen voor overschrijving van de zeedagen, feitelijk in staat van deze zeedagen gebruik te maken onder voorwaarde dat eerst zouden zijn betaald.
      Morgan heeft tenslotte nog sheets overgelegd die rond 12 juni 2000 aan NSFO zijn gestuurd en waarin wordt bevestigd een "permanent effort swap" van 30.000 dagen.
    
    
    
      3.19 Met betrekking tot deze sheets hebben [gedaagden] gesteld dat daaruit niet kan worden afgeleid dat deze, voorgenomen, voorgestelde, in onderhandeling zijnde dan wel afgeronde transacties betreffen. Voor zover zij daarmee bedoelen te stellen dat in dergelijke sheets ook transacties plegen te worden vermeld die nog niet tot stand zijn gekomen, had het op hun weg gelegen om die stelling nader te onderbouwen. Zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien waarom NSFO een transactie die nog niet is voltooid - zonder nadere toelichting of voorwaarde- vermeld in de sheets op dezelfde wijze als waarop zij een wel voltooide ruil vermeldt. In de sheets staat namelijk zonder enige toelichting of toevoeging onder "out" niet alleen de vermelding van de "swap with [achternaam gedaagden]" van 30.000 dagen maar staat ook 30.000 dagen "sold to [achternaam gedaagden]". Aldus lijkt er sprake te zijn van een voldongen feit. Hetzelfde geldt voor de overgelegde bevestiging van 12 juni 2000 waarin ook zonder enig voorbehoud wordt vermeld een "permanent effort swap".
      Nu een nadere onderbouwing echter ontbreekt, is er van een voldoende gemotiveerde betwisting van de gemotiveerde stelling van Morgan dat NSFO de overdracht/ ruil van zeedagen voor onbeperkte tijd heeft geregistreerd en dat [gedaagden] deze hebben geaccepteerd geen sprake. Bij de verdere beoordeling dient van de juistheid van die stelling van Morgan te worden uitgegaan.
    
    
    
      3.20 Aan het voorgaande kan niet afdoen de overige stellingen van [gedaagden], waaronder de stelling dat het volstrekt onaannemelijk is dat zij reeds in juni 2000 enige contractuele verplichting zou aangaan voor het jaar 2001 nu eerst in de laatste week van december van ieder jaar duidelijk wordt welke visserij-inspanning in het jaar daaropvolgend mogelijk is. In dat verband is van belang dat Morgan onbetwist heeft gesteld, zoals ook reeds hiervoor aan de orde is gekomen, dat in geval van koop van visdagen er sprake is van overdracht voor onbepaalde tijd. Dat betekent dat de gekochte dagen niet aan één jaar waren gebonden doch dat zij daar ook in daaropvolgende jaren nog gebruik van konden maken, al naar gelang hun behoefte.
      Tegen die achtergrond dient ook de stelling van [gedaagden] dat het in gemoede niet is vol te houden dat zij tegelijkertijd dagen huurt en koopt te worden gepasseerd. Het was volgens hen het één of het ander, waarop het gelijktijdig toesturen door [A] aan [achternaam gedaagden] van twee conceptovereenkomsten en twee facturen wijst. [gedaagden] gaan er aldus echter aan voorbij dat de gekochte dagen ook na 2000 nog konden worden gebruikt. Zij waren derhalve niet gehouden die dagen naast de reeds gehuurde dagen reeds in 2000 te gebruiken.
    
    
    3.21 Evenmin doet aan het voorgaande af de stelling van [gedaagden] dat zij in het kader van de huurovereenkomst voor het jaar 2000 30.000 dagen hebben overgeschreven naar Morgan. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit - op zich door Morgan niet betwiste- gegeven iedere grond aan de gedachtengang van Morgan zou doen ontvallen, zoals [gedaagden] stellen. Te minder nu door Morgan onbetwist is gesteld dat onderwerp van de koopovereenkomst, net als bij de ruilovereenkomst, 30.000 dagen voor verschillende Area's betrof en dat de dagen die Morgan aanbood waardevoller waren (omdat daar onder de Nederlandse vissers veel vraag naar was) dan de dagen die [gedaagden] aanboden en waar, voor zover bekend, alleen Morgan belangstelling voor had.
    
    
      3.22 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat tussen partijen als vaststaand dient te worden aangenomen dat NSFO de overdracht/ ruil van zeedagen voor onbeperkte tijd heeft geregistreerd en dat [gedaagden] deze hebben geaccepteerd.
      Hoewel dit feit wel wijst op het bestaan van een (daaraan ten grondslag liggende) overeenkomst, levert het ook op zichzelf beschouwd onvoldoende grond voor het bewijs van de stelling van Morgan dat partijen inderdaad een dergelijke overeenkomst hebben gesloten.
    
    
    
      Inhoudelijke bespreking omtrent overdracht/ ruil van zeedagen
      3.23 Morgan heeft tenslotte nog een aantal producties overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er inhoudelijke besprekingen tussen partijen hebben plaatsgevonden in het bijzijn van [A] en dat er ook in de visie van [A] een overeenkomst is gesloten. Het betreft onder meer een bericht van David Morgan aan boord van de "Morning Dawn" PD 359 aan [A] van 23 november 2003 aangaande "mr. [achternaam gedaagden]." Morgan schrijft onder meer:
      "There is also the matter of the actual buying of the days which is due before the end of the year but if the full amount is difficult then a repayment schedule with some form of interest compensation might be possible."
      Evenwel nog daargelaten dat in het bericht niet wordt gesproken over een daadwerkelijke koop maar over "the actual buying of the days" kan aan het enkele ontvangen van dit bericht door [A] niet de conclusie worden verbonden dat er ook in zijn visie een overeenkomst is gesloten. Dat zou wellicht anders zijn als hij bijvoorbeeld in reactie op dit bericht nader zou zijn ingegaan op die overeenkomst. Nu een reactie van [A] evenwel niet is overgelegd, is er onvoldoende reden om alleen op basis van dit bericht van Morgan aan [A] de conclusie te verbinden dat [A] wist van het bestaan van een overeenkomst. Voor die conclusie is te minder reden nu [A] tijdens het voorlopig getuigenverhoor uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij het desbetreffende bericht niet kent.
    
    
    
      3.24 Morgan heeft tevens een emailbericht van [secretaresse van A] van 12 januari 2001 aan de advocaat van Morgan overgelegd waaruit zou blijken dat zij eveneens op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst. [secretaresse van A] schrijft daarin het volgende:
      "After a long discussion with mr. David Morgan we both agree that mr. [achternaam gedaagden] is very wrong in his opinion. But I simply want to show mr. [achternaam gedaagden] that he is wrong, so please would be very pleased if you could send us a copy of the signed contract bij mr. [achternaam gedaagden], so that would make an end to this battle and would make a start for a quick payment bij mr. [achternaam gedaagden]."
      Uit dit bericht kan evenwel niet meer worden afgeleid dan dat [secretaresse van A] op de hoogte was van een geschil tussen partijen met betrekking tot een overeenkomst. Een erkenning van het bestaan van een overeenkomst met betrekking tot overdracht/ ruil van zeedagen voor onbepaalde tijd blijkt hier echter niet uit. Het lijkt er veeleer op dat [secretaresse van A] juist zekerheid wilde omtrent het bestaan daarvan, getuige ook haar verzoek om toezending van een ondertekend contract. Dit strookt ook met hetgeen zij omtrent dit emailbericht ten tijde van het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard, te weten dat zij niet bij de inhoudelijke besprekingen aanwezig is geweest en daarom ook moeilijk kon zeggen of iemand gelijk had of niet.
    
    
    
      3.25 Morgan heeft tenslotte ter onderbouwing van haar stelling meer in het algemeen gewezen op de verklaringen die [A] en [secretaresse van A] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor hebben afgelegd.
      [A] heeft verklaard dat partijen meerdere malen bij hem aan kantoor met elkaar hebben gesproken; in maart/ april 2000 en in mei 2000 en in december 2000. Volgens hem zijn er tussen partijen overeenkomsten tot stand gekomen met betrekking tot de verhuur van 30.000 GT-dagen aan [gedaagden] voor de periode tot eind 2000 en met betrekking tot visrechten van 2.000 kilo tong in dezelfde periode. Van een transactie met een waarde van f. 165.000,00 is hem echter niets bekend. Hem is echter wel bekend dat tussen partijen onderhandelingen gaande waren over de koop door [achternaam gedaagden] van visdagen.
      [secretaresse van A] heeft verklaard dat zij weet dat er tussen Morgan en [gedaagden] op het kantoor van [A] in juni 2000 en december 2000 besprekingen zijn geweest.
      Hoewel met [gedaagden] kan worden geconstateerd dat [A] en [secretaresse van A] geen van beide verklaren dat er in hun bijzijn een overeenkomst tot overdracht/ ruil van zeedagen voor onbepaalde tijd tussen partijen ter waarde van f. 165.000,00 is gesloten, kan in deze verklaringen wel een bevestiging worden gevonden voor de stelling van Morgan dat er tussen partijen in elk geval inhoudelijke besprekingen hebben plaatsgevonden over die overdracht/ ruil. Nu [secretaresse van A] en [A] bovendien niet met zoveel woorden hebben verklaard dat er geen overeenkomst is gesloten, is niet uitgesloten dat partijen omtrent die overdracht/ ruil (buiten aanwezigheid van [A] en [secretaresse van A]) nadere afspraken hebben gemaakt.
    
    
    
      3.26 Aan deze conclusie staat niet in de weg de schriftelijke verklaring van [A] die [gedaagden] eerder in de procedure, bij conclusie van antwoord hebben overgelegd.
      In de schriftelijke verklaring van [A] die [gedaagden] hebben overgelegd, is onder meer opgenomen:
      "dat te zijnen kantore geen mondelinge afspraak is gemaakt of toezeggingen en/ of kontrakten zijn getekend tussen de heren J. [achternaam gedaagden] sr. van vof  Joh. [achternaam gedaagden] en Zonen en D. Morgan van The Morgan Partnership met betrekking tot aankoop c.q. verruil van zeedagen."
      Aan deze verklaring van [A] kan echter geen bijzondere betekenis worden toegekend. Zoals door Morgan is gesteld en door [gedaagden] niet is betwist heeft [A] deze verklaring niet zelf opgesteld doch dat dit is geschied door [achternaam gedaagden] sr. Daar komt bij dat deze verklaring niet strookt met de verklaring die [A] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft afgelegd. Hij heeft toen weliswaar bevestigd dat hij het met de inhoud van de schriftelijke verklaring eens is maar hij heeft tevens aangegeven, zoals ook hiervoor aan de orde is gekomen, dat hij niet weet of buiten zijn aanwezigheid overeenkomsten met betrekking tot de koop van visdagen tot stand zijn gekomen. Hij kan derhalve ontkennen noch bevestigen dat er een overeenkomst is gesloten. Het enige wat hij wel met zekerheid heeft verklaard is echter, zoals ook blijkt uit rechtsoverweging 3.25, dat partijen wel hebben onderhandeld over de aankoop.
    
    
    
      3.27 Aan de conclusie dat partijen inhoudelijke besprekingen hebben gevoerd en dat niet is uitgesloten dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, doet tenslotte ook niet af de verklaring die [B] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft afgelegd.
      [achternaam gedaagden] sr. ontkent überhaupt besprekingen te hebben gevoerd met Morgan in 2000 ten kantore van [A]. Hij verklaart ook nooit met Morgan te hebben gesproken over de verkoop van visdagen. 
      Tegenover deze ene verklaring van [achternaam gedaagden] sr. staan evenwel de twee verklaringen van [A] en [secretaresse van A] die beiden verklaren dat er in juni en december 2000 besprekingen tussen partijen zijn geweest op het kantoor van [A] terwijl [A] bovendien heeft verklaard dat hem bekend is dat tussen partijen onderhandelingen gaande waren over de koop door [achternaam gedaagden] sr. van visdagen. Deze verklaringen staan haaks op de verklaring van [achternaam gedaagden] sr.
      Er is reden te meer om aan de verklaringen van [A] en [secretaresse van A] meer belang te hechten dan aan die van [achternaam gedaagden] sr. nu zij meer onafhankelijke getuigen zijn dan [achternaam gedaagden] sr. die immers directeur is van gedaagde sub 2 en vader van de gedaagden sub 3 tot en met sub 6.
      Daar komt bij dat de verklaring van [achternaam gedaagden] sr. zich ook niet verhoudt met het eerder door [gedaagden] in de procedure ingenomen standpunt. [gedaagden] hebben immers bij conclusie van antwoord erkend dat er in juni 2000 besprekingen tussen partijen hebben plaatsgevonden en dat daarbij de mogelijkheden tot het overdragen van zeedagen zijn besproken.
    
    
    
      Conclusie
      3.28 Volgens de hoofdregel van het bewijsrecht is het, gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagden], aan Morgan om bewijs te leveren van haar stelling dat tussen partijen een overeenkomst tot ruil/ overdracht van zeedagen voor onbepaalde tijd is gesloten.
      Zoals ook reeds hiervoor is overwogen, is hetgeen tot nu toe door Morgan naar voren is gebracht onvoldoende om op basis daarvan te concluderen dat zij reeds in dit bewijs is geslaagd. Dat laat onverlet dat er feiten tussen partijen zijn komen vast te staan op basis waarvan het wel aannemelijk is dat partijen in juni 2000 bepaalde afspraken omtrent overdracht/ ruil hebben gemaakt.
      Zoals hiervoor is overwogen, dient immers primair als vaststaand te worden aangenomen dat er in 2000 inhoudelijke besprekingen daaromtrent tussen partijen hebben plaatsgevonden. Tevens kan, zoals in de rechtsoverwegingen 3.13 en 3.19 is neergelegd, als vaststaand worden aangenomen dat [gedaagden] in juni 2000 een factuur van f. 165.000,00 hebben ontvangen en na ontvangst (in elk geval tot het verstrijken van de betalingstermijn) zonder protest hebben behouden terwijl ook vaststaat dat NSFO de transactie met betrekking tot de overdracht van 30.000 dagen heeft geregistreerd waardoor [gedaagden] in staat zijn gesteld van die zeedagen gebruik te maken en dat [gedaagden] dat hebben geaccepteerd.
      Deze feiten tezamen, in onderling verband en samenhang bezien, geven in elk geval aanleiding tot het vermoeden dat tussen partijen in juni 2000 een overdracht van visdagen is overeengekomen uit hoofde waarvan [gedaagden] gehouden waren aan Morgan een bedrag van 
      f. 165.000,00 te betalen.
    
    
    
      3.29 Het is thans aan [gedaagden] om tegenbewijs hiertegen te leveren.
      [gedaagden] zullen worden toegelaten tot het leveren van dat tegenbewijs.
    
    
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    Laat [gedaagden] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat tussen partijen in juni 2000 een overeenkomst tot stand is gekomen inhoudende de overdracht/ ruil van 30.000 visdagen door Morgan tegen betaling van een bedrag van f. 165.000,00 door [gedaagden];
    
    Bewijslevering door getuigen kan plaatsvinden op nader te bepalen dag en uur in het gerechtsgebouw te Zwolle, aan de Luttenbergstraat 5. De zaak zal weer worden opgeroepen op de rolzitting van woensdag 14 september 2005 voor opgave van verhinderdata door beide partijen ambtshalve peremptoir. De met bewijs belaste partij dient dan tevens op te geven hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht.
    
    Verder houdt de rechtbank iedere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op woensdag 31 augustus 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.