ECLI:NL:RBMNE:2019:2662, Rechtbank Midden-Nederland, 05-06-2019, C/16/479047 / KG ZA 19-233
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Toelaatbaarheid nieuwe uitsluitingsgronden. Niet-besteksconforme inschrijving.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/479047 / KG ZA 19-233
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 5 juni 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. B.J.M.P. Cremers te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        RECREATIE MIDDEN-NEDERLAND,
      zetelend te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en RMN genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de producties van de zijde van [eiseres]
        
        
          de producties van de zijde van RMN
        
        
          de mondelinge behandeling van 22 mei 2019
        
        
          de pleitnota van [eiseres]
        
        
          de pleitnota van RMN.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    Waar het om gaat en het oordeel van de voorzieningenrechter
    
    
      2.1.
      Het gaat in deze zaak om een onderhandse aanbesteding van RMN van onderhoud van een fietsroutenetwerk waarvoor RMN verantwoordelijk is. Onderdeel van de opdracht is het herstel van schade aan markeringen, informatiepanelen en markeringsdragers behorende bij het routenetwerk en vervanging van verdwenen/volledig niet-functionerende bewegwijzering. [eiseres] heeft op deze aanbesteding ingeschreven. RMN heeft [eiseres] uitgesloten. Die uitsluiting vecht [eiseres] in dit kort geding aan. Dat is tevergeefs.
      
      
        
          Wat is er gebeurd?
        
      
      
    
    
      2.2.
      Voor deze zaak is met name bestekspost 20 van belang. Deze bestekspost luidt, voor zover van belang, als volgt.
      
        2. ONDERHOUD FIETSPADEN N.A.V. MELDINGEN
      
      (…)
      
        20. Vervangen na melding opdrachtgever
      
      
        Het na na melding opdrachtgever leveren, prefabriceren en plaatsen van voorzieningen genoemd in besteksposten 201010 t/m Vervallen (…)
        De te leveren materialen, genoemd in bestekspost 202010 t/m Vervallen, dienen door de opdrachtnemer aangeleverd te worden en moeten minimaal voldoen aan de in Bijlage E (Productomschrijving) genoemde materialen. Afwijkingen hiervan zijn enkel toegestaan na overleg met de opdrachtgever en mits de afwijkende materialen minimaal aan dezelfde kwaliteit voldoen.
        Uitvoering binnen 7 dagen na melding (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      De inschrijvers moesten een Plan van Aanpak indienen, waarin de volgende criteria/vragen moesten worden uitgewerkt:
      a. Organisatie van het werk
      b. Kwaliteitscontrole en overdracht 
      c. Waarborging VGM
      d. SROI
      e. Eenheidsprijzen leverantie.
      De vragen a tot en met d waren onderverdeeld in subvragen. Bij vraag a. ‘Organisatie van het werk’ was de subvraag onder d (hierna genoemd vraag 1d): ‘Hoe kan u de bijzondere routenetwerk-bebording prefabriceren en leveren?’
      
    
    
      2.4.
      
        
          [eiseres] heeft vraag 1d in haar Plan van Aanpak als volgt uitgewerkt:
        “Vervanging palen/borden:
        Voor het vervangen van de unieke borden zijn in overleg met de opdrachtgever de volgende herstelopties mogelijk:
      
      
        
          het toepassen van vooraf geproduceerde ongenummerde standaardborden waarop de juiste KP-nummer(s) word(t)en ingestikkerd;
        
        
          het opnieuw produceren en plaatsen van de betreffende unieke genummerde borden na constatering of melding van de schade. Aangezien unieke borden niet op voorhand geproduceerd kunnen worden moet hierbij, in verband met de benodigde productie- en levertijden, rekening gehouden worden met een termijn van 2-3 weken voordat de schademelding definitief kan worden afgehandeld;
        
        
          om te voorkomen dat gebruikers van het netwerk in de periode tot het definitieve herstel de weg kwijtraken zal, in afwachting van de levering van de nieuwe borden, tijdelijke (nood)bewegwijzering worden geplaatst, zodat het kunnen volgen van de route gegarandeerd blijft. Bij deze werkwijze kunnen verschillende (zeer) kleine en dure bestellingen worden gecombineerd tot bijvoorbeeld 1 verzamelorder per 2 of 3 maanden.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      De inschrijvingen zijn beoordeeld aan de hand van een beoordelingsschema dat deel uitmaakt van de Inschrijvingsleidraad. Hierbij is door een beoordelingscommissie per deelvraag een score toegekend.
      
    
    
      2.6.
      
        RMN heeft [eiseres] bij brief van 1 april 2019 een voorlopige gunningsbeslissing toegestuurd, waarin het volgende is vermeld:
        “U heeft bij uw Plan van Aanpak (EMVI), bij vraag 1d aangegeven dat u langer dan de 7 dagen voor het vervangen van de bebording van de besteksposten betreffende vervanging is aangegeven. U heeft voor deze vraag ook dusdanig gescoord dat u uitgesloten bent voor deze inschrijving.” 
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres] heeft tegen deze uitsluiting bezwaar aangetekend. RMN heeft [eiseres] hierop bij brief van 8 april 2019 meegedeeld dat dit bezwaar haar geen aanleiding geeft haar beslissing te herzien en dat zij voornemens is de opdracht aan [bedrijfsnaam] B.V. te gunnen. 
      
      
        
          De eisen van [eiseres]
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        
          [eiseres] is het niet eens met de uitsluiting van haar inschrijving en vordert in deze procedure na vermeerdering van eis:
        I.	RMN te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan [bedrijfsnaam] B.V.;
        II.	RMN te gebieden de gunningsbeslissing waarmee [eiseres] wordt uitgesloten voor de opdracht in te trekken;
        III.	primair: RMN te gebieden de opdracht definitief aan [eiseres] te gunnen;
        subsidiair: RMN te gebieden de inschrijving van [eiseres] geheel inhoudelijk te beoordelen conform de vereisten in de aanbestedingsdocumenten;
        dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van RMN in de kosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
      
        
          Nieuwe uitsluitingsgronden toelaatbaar
        
      
      
    
    
      2.9.
      RMN heeft na het uitbrengen van de dagvaarding in een brief aan [eiseres] van 9 mei 2019 nieuwe redenen genoemd waarom de inschrijving van [eiseres] moet worden uitgesloten. RMN heeft deze nieuwe redenen ook op de zitting aangevoerd. Zij stelt zich primair op het standpunt dat de uitwerking van [eiseres] van vraag 1d in het Plan van Aanpak niet-besteksconform is. De uitleg die [eiseres] later aan haar inschrijving heeft gegeven is volgens RMN is aan te merken als een niet-toegestane wijziging van de inschrijving. Als deze wijziging toch zou moeten worden toegestaan, dan stelt RMN zich subsidiair op het standpunt dat ook de gewijzigde inschrijving niet besteksconform is.
      
    
    
      2.10.
      De voorzieningenrechter merkt op dat de Hoge Raad in het arrest KPN/Staat van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9231) heeft bepaald dat een aanbestedende dienst op grond van artikel 6 Wira (oud) verplicht is om alle relevante redenen voor de gunningsbeslissing in de mededeling van de gunningsbeslissing te vermelden en dat een latere aanvulling van de relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. [eiseres] heeft echter geen beroep op dit arrest gedaan. Omdat de regels van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde zijn en de voorzieningenrechter deze regels dus niet ambtshalve moet toepassen, zal de voorzieningenrechter de door RMN nieuw aangevoerde uitsluitingsgronden in de beoordeling betrekken.
      
      
        
          De inschrijving is niet-besteksconform
        
      
      
    
    
      2.11.
      De voorzieningenrechter deelt het standpunt van RMN dat de inschrijving van [eiseres] ten aanzien van de uitwerking van vraag 1d in het Plan van Aanpak niet-besteksconform is. Het Plan van Aanpak kan niet anders worden gelezen, dan dat [eiseres] hierbij drie herstelopties aanbiedt. Uit het Plan van Aanpak blijkt niet dat de eerste hersteloptie, het toepassen van ongenummerde standaardborden die later worden ingestickerd, een tijdelijke maatregel is. Een dergelijk bord voldoet niet aan de eis, genoemd in paragraaf 3.2, eerste bulletpoint, van bijlage F bij het bestek, dat de kleur op de borden volledig is aangebracht door een zeefdrukprocedé op het bord zelf. Bij de tweede hersteloptie, die inhoudt in dat na 2/3 weken een uniek bord wordt geleverd – waarvan de voorzieningenrechter begrijpt dat het dan gaat om een bord dat is voorzien van een opdruk die is aangebracht door een zeefdrukprocedé – wordt niet voldaan aan bestekseis 20 dat vervanging van de bebording binnen 7 werkdagen moet plaatsvinden. 
      
    
    
      2.12.
      
        [eiseres] heeft in haar bezwaarschrift tegen de voorlopige gunningsbeslissing toegelicht dat het plaatsen van gestickerde borden is bedoeld als tijdelijke maatregel om de termijn van levering van 2 à 3 weken van het unieke bord te overbruggen. De voorzieningenrechter is het met RMN eens dat dit niet uit het Plan van Aanpak blijkt. Deze nadere toelichting is daarom als een niet-toegestane aanvulling op de inschrijving te beschouwen.
      
    
    
      2.13.
      De inschrijving van [eiseres] zou ook met deze aanvulling bovendien nog steeds niet-besteksconform zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had [eiseres] bestekspost 20 als behoorlijk geïnformeerde en normaal  oplettende inschrijver redelijkerwijs zo moeten begrijpen dat een knooppuntbord binnen 7 dagen na melding definitief moet worden vervangen. Dat ook tijdelijke vervanging mogelijk zou zijn, kan uit deze bepaling en uit de overige aanbestedingsstukken niet worden afgeleid. 
      
      
        
          Geen rechtvaardiging voor afwijking van het bestek
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        [eiseres] heeft er nog op gewezen dat zij bij een soortgelijke aanbesteding van RMN van onderhoud aan het wandelnetwerk in haar Plan van Aanpak dezelfde oplossing heeft geboden. In die aanbesteding is haar oplossing wel inhoudelijk beoordeeld en heeft zij hiermee een ruime voldoende gescoord. De voorzieningenrechter merkt op dat [eiseres] hieraan echter niet het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat RMN haar inschrijving in deze procedure, hoewel deze niet voldoet aan het bestek, niet meer zou kunnen uitsluiten. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich hiertegen. 
      
    
    
      2.15.
      
        [eiseres] heeft verder een beroep gedaan op het antwoord dat RMN in de Nota van Inlichtingen op haar vraag 21 heeft gegeven. Zij stelt dat zij door dit antwoord in verwarring is gebracht en dat zij ervan mocht uitgaan dat de 7 dagen levertijd van frames/panelen mocht worden overschreden. [eiseres] stelt dat RMN gelet op de beantwoording van deze vraag in strijd met het transparantiebeginsel handelt door haar inschrijving nu uit te sluiten. 
      
    
    
      2.16.
      
        Vraag 21 en het gegeven antwoord luidt als volgt:
        Vraag: “BP2020xx: Vervangen infopanelen n.a.v. meldingen. Het is gezien de benodigde productietijd praktisch gezien niet haalbaar om frames/panelen binnen 7 werkdagen na melding te vervangen zonder dat deze op voorraad worden gehouden. Kostentechnisch en praktisch gezien is dit echter niet reëel. Mag t.a.v. de frames/panelen worden afgeweken van de uitvoeringstermijn van 7 werkdagen?”
        Antwoord: “U mag de uitvoering n.a.v. de eerste inspectie verschuiven naar de uiterlijke datum 30 juni 2019. Hierbij moet u rekening houden dat vanaf mei de routes drukker worden bezocht en u geen hinder aan de gebruikers van de wandelroutes mag veroorzaken. Echter bij een eventuele verlenging blijft 1 mei voor het jaar 2020.”
      
      
    
    
      2.17.
      Anders dan [eiseres] stelt, kon zij uit het antwoord van RMN niet het vertrouwen ontlenen dat van de in bestekspost 20 genoemde vervangingstermijn van 7 dagen kon worden afgeweken. Vraag 21 en het daarop gegeven antwoord hadden immers geen betrekking op bestekpost 20 (die ziet op vervanging van borden), maar op bestekpost 2020 (die ziet op vervanging van infopanelen). Van strijd met het transparantiebeginsel is daarom geen sprake. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      2.18.
      Nu de inschrijving van [eiseres] ten aanzien van de uitwerking van vraag 1d in het Plan van Aanpak niet-besteksconform is, heeft RMN de inschrijving van [eiseres] terecht van verdere deelname uitgesloten. De vraag of RMN de inschrijving van [eiseres] terecht heeft uitgesloten omdat zij op vraag 1d onvoldoende heeft gescoord, kan daarom verder buiten bespreking blijven. Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      2.19.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RMN worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	639,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.619,00
      
    
    
      2.20.
      De door RMN verzochte wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van RMN tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      3.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2019.
      
    
  
  
    type: MS (4185)
    coll: