ECLI:NL:GHARN:2007:BB6229, Gerechtshof Arnhem, 25-09-2007, 2006/1259
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In dat verband is allereerst van belang dat het geschil dat tot de dwangsomoplegging heeft geleid betrekking had op een conflict over bomen en struiken die te hoog en/of te dicht bij de erfafscheiding groeiden. Aan de daarbij betrokken belangen, hoe reëel ook, kan in dat verband slechts een zeer beperkte economische waarde worden toegekend. Op grond daarvan moet de rechter die een dwangsom oplegt zich enerzijds wel afvragen of die dwangsom hoog genoeg is om haar functie – zijnde een prikkel tot nakoming – te kunnen vervullen, maar anderzijds dient hij er ook voor te waken dat de hoogte van de mogelijk te verbeuren dwangsommen disproportioneel wordt in relatie tot de onderliggende verplichting. De voorzieningenrechter heeft zich dit in het voorliggende geval blijkbaar ook – ten dele – gerealiseerd, aangezien hij ervoor gekozen heeft ambtshalve de gevorderde dwangsommen te verlagen van € 1.500 naar € 500,-- per dag. Daarbij heeft de voorzieningenrechter echter kennelijk over het hoofd gezien dat – gelet op voornoemde onderliggende belangen – ook het door hem aan de totaal te verbeuren dwangsommen te stellen maximum, had moeten worden verlaagd. Een maximum van € 50.000,-- is immers een veelvoud van hetgeen in een geschil als het voorliggende als maximum nog proportioneel kan worden geacht. Het gevolg van deze omissie is nog klemmender geworden doordat de voorzieningenrechter er – in afwijking van de formulering van de vordering – voor gekozen heeft de door hem uitgesproken veroordeling in vier delen te splitsen, en ieder deel van een eigen maximum van € 50.000,-- te voorzien. Aldus is het totaal van de mogelijk te verbeuren dwangsommen ook verviervoudigd tot een bedrag van € 200.000,--, waarvan € 150.000,-- betrekking heeft op de begroeiing bij de erfafscheiding. In relatie tot de belangen die bij nakoming van de onderliggende veroordeling gemoeid zijn, is een dergelijk bedrag – behoudens bijzondere omstandigheden die gesteld noch gebleken zijn – exorbitant. [..} De combinatie van al deze omstandigheden leiden voorshands tot het oordeel dat [appellant] misbruik maakt van zijn aan het vonnis van 12 april 2006 te ontlenen bevoegdheid tot het incasseren van dwangsommen, voorzover hij die bevoegdheid gebruikt om een hoger bedrag aan dwangsommen te incasseren dan een – in voornoemde omstandigheden maximaal aanvaardbaar te achten – bedrag van in totaal € 10.000,--.

25 september 2007
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2006/1259 KG
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    [appellant],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    appellant in het principaal appel,
    
    geïntimeerde in het incidenteel appel,
    
    procureur: mr. H. van Ravenhorst,
    
    
    tegen:
    
    
    1. [geïntimeerde sub 1],
    
    2. [geïntimeerde sub 2],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    geïntimeerden in het principaal appel,
    
    appellanten in het incidenteel appel,
    
    procureur: mr. P.A.C. de Vries.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 4 oktober 2006, 27 oktober 2006 en 8 november 2006 die de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo in kort geding tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde en principaal geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerden]) als eisers heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 14 november 2006 aangezegd van voornoemde vonnissen van 27 oktober 2006 en 8 november 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover het betreft de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen onder B en C van de inleidende dagvaarding en de proceskostenveroordeling, en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard, genoemde vorderingen alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, met bepaling dat deze kosten binnen tien dagen na betekening van het te wijzen arrest voldaan moeten worden, bij gebreke waarvan [geïntimeerden] in verzuim zijn en wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is.
              
    2.3	Bij ‘memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel’ hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bevestigen met inachtneming van hetgeen wordt geconcludeerd in het incidenteel appel, met veroordeling van [appellant] in de kosten gevallen op de appelinstantie.
    
    2.4	Bij dezelfde memorie hebben [geïntimeerden] incidenteel beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis van 27 oktober 2006, en hebben zij een grief aangevoerd en bewijs aangeboden. [geïntimeerden] hebben gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen op het aangegeven onderdeel en opnieuw recht zal doen, met veroordeling van [appellant] in de kosten gevallen op de appelinstantie.
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] de grief bestreden en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerden] in hun incidenteel beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dat de daarin geformuleerde grief niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kan leiden, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in het incidenteel appel.
    
    2.6	Ter zitting van 30 juli 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. R.H.A. Vennegoor, advocaat te Enschede, en [geïntimeerden] door mr. D.F. Briedé, advocaat te Enschede; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    2.7	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 4 oktober 2006 onder 1. feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Deze zaak is een executiegeschil tussen buren over dwangsommen die [geïntimeerden] volgens [appellant] hebben verbeurd omdat zij de veroordelingen in een eerder tussen partijen gewezen kort gedingvonnis niet zouden zijn nagekomen. In dat eerdere kort geding had [appellant] gevorderd (onder 1 van het petitum in de inleidende dagvaarding, zie productie 1 zijdens [geïntimeerden] in eerste aanleg) dat [geïntimeerden] bomen en heesters die te dicht bij de erfgrens waren geplaatst, alsmede een bord met een kwetsende tekst zouden verwijderen en verwijderd zouden houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,-- per dag, tot een maximum van € 50.000,--. Bij vonnis van 12 april 2006 (zie productie 4 zijdens [geïntimeerden] in eerste aanleg) heeft de voorzieningenrechter [geïntimeerden] – onder meer en kort weergegeven – veroordeeld tot het verwijderen en verwijderd houden van een drietal bomen (onder I), tot het toppen en getopt houden van coniferen (onder II), tot het toppen en getopt houden van heesters (onder III) en tot het verwijderd houden van het bord (onder IV). Aan ieder van deze veroordelingen verbond de voorzieningenrechter een dwangsom van € 500,-- per dag, telkens tot een maximum van € 50.000,--. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
    
    4.2	Stellend dat [geïntimeerden] de veroordelingen onder I, II en III niet (volledig) zijn nagekomen, heeft [appellant] aanspraak gemaakt op drie maal de maximale dwangsom, zijnde een bedrag van in totaal € 150.000,--, waartoe hij (executoriaal) beslag gelegd heeft op het woonhuis van [geïntimeerden] Daarop hebben [geïntimeerden] het onderhavige geding aanhangig gemaakt. In zijn eerste vonnis van 4 oktober 2006 heeft de voorzieningenrechter allereerst geoordeeld dat [geïntimeerden] ter zake van de veroordeling onder I geen dwangsommen verbeurd hebben (onder 4, eerste alinea). Terzake van de veroordelingen onder II en III oordeelde de voorzieningenrechter dat [geïntimeerden] de geboden en verboden niet hadden nagevolgd en dat zij daardoor ‘naar de letter van het vonnis van 12 april 2006’ de maximale dwangsommen hadden verbeurd (onder 4, tweede en derde alinea). Daarop heeft de voorzieningenrechter partijen – vergeefs – opgeroepen hun geschil te schikken en is de zaak ter terechtzitting van 19 oktober 2006 nogmaals behandeld. Bij vonnis van 27 oktober 2006 oordeelde de voorzieningenrechter vervolgens dat in de gegeven omstandigheden het aan eventueel te verbeuren dwangsommen gestelde maximum had moeten worden gematigd, en dat het nalaten daarvan te kwalificeren is als een kennelijke juridische misslag in het vonnis van 12 april 2006 (onder 7). Op grond daarvan beval de voorzieningenrechter staking van de executie en opheffing van het beslag voor zover deze een bedrag van € 10.000,-- te boven gingen. In verband met de overlegging van een toevoeging stelde de voorzieningenrechter de kostenveroordeling uit tot het vonnis van 8 november 2006.
    
    4.3	Partijen hebben over en weer het vonnis van 4 oktober 2006 niet in het appel betrokken en zij hebben daartegen dan ook geen grieven geformuleerd. Aldus moeten de over en weer aangedragen grieven beoordeeld worden met als uitgangspunt het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerden] terzake de veroordelingen onder II en III ‘naar de letter van het vonnis van 12 april 2006’ de maximale dwangsommen hebben verbeurd. Voor zover de opmerkingen in het pleidooi van [geïntimeerden] gekwalificeerd zouden moeten worden als de formulering van een grief tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerden] de veroordelingen niet zijn nagekomen, moet een dergelijke grief buiten behandeling blijven, reeds omdat zijdens [appellant] ten pleidooie expliciet is aangegeven dat hij niet akkoord gaat met het alsnog in de rechtsstrijd betrekken van deze kwestie. Aldus ligt thans alleen de vraag voor in hoeverre [appellant] aanspraak kan maken op de – naar de letter verbeurde – dwangsommen tot een bedrag van € 100.000,--.
    
    4.4	In dat verband stelt het hof voorop dat de rechter in een executiegeschil als het onderhavige een bijzondere terughoudendheid past voor wat betreft de vraag of de (onverkorte) executie van de verbeurde dwangsommen misbruik van bevoegdheid oplevert. Voor de tenuitvoerlegging van iedere executoriale titel geldt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich ertegen verzet dat misbruik van bevoegdheid wordt aangenomen, anders dan in sprekende gevallen, in welk verband met name valt te denken aan de omstandigheid dat de verlening van de titel klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust, dan wel tenuitvoerlegging van die titel klaarblijkelijk een onaanvaardbare noodtoestand zal doen ontstaan aan de zijde van de geëxecuteerde.
    
    4.5	Wat betreft de executie van verbeurde dwangsommen dient bovendien rekening te worden gehouden met het bijzondere gewicht dat binnen de Nederlandse rechtsorde wordt toegekend aan het publieke belang dat een met een dwangsom versterkt verbod of bevel van de (kort geding)rechter wordt nageleefd. Bedoeld gewicht komt onder meer tot uitdrukking in de omstandigheid dat ons recht niet de mogelijkheid kent van matiging van verbeurde dwangsommen, alsook in de regel dat een aan het oordeel van de kort gedingrechter tegengestelde beslissing van de bodemrechter niet tot gevolg heeft dat ingevolge het kort gedingvonnis verschuldigde dwangsommen alsnog als niet verschuldigd moeten worden aangemerkt. Bovendien kan worden gewezen op regeling van artikel 611d  Rv, die opheffing, opschorting en vermindering van dwangsommen enkel mogelijk maakt voor het geval van onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
    
    4.6	Hetgeen onder 4.4 en 4.5 voorop is gesteld, wettigt echter niet de gevolgtrekking dat de bevoegdheid tot executie van verbeurde dwangsommen zoals hier aan de orde, naar haar aard niet kan worden misbruikt in de zin van art. 3:13 lid 3 BW. De vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid laat zich derhalve slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordelen.
    
    4.7	In dat verband is allereerst van belang dat het geschil dat tot de dwangsomoplegging heeft geleid betrekking had op een conflict over bomen en struiken die te hoog en/of te dicht bij de erfafscheiding groeiden. Aan de daarbij betrokken belangen, hoe reëel ook, kan in dat verband slechts een zeer beperkte economische waarde worden toegekend. Op grond daarvan moet de rechter die een dwangsom oplegt zich enerzijds wel afvragen of die dwangsom hoog genoeg is om haar functie – zijnde een prikkel tot nakoming – te kunnen vervullen, maar anderzijds dient hij er ook voor te waken dat de hoogte van de mogelijk te verbeuren dwangsommen disproportioneel wordt in relatie tot de onderliggende verplichting. De voorzieningenrechter heeft zich dit in het voorliggende geval blijkbaar ook – ten dele – gerealiseerd, aangezien hij ervoor gekozen heeft ambtshalve de gevorderde dwangsommen te verlagen van € 1.500 naar € 500,-- per dag. Daarbij heeft de voorzieningenrechter echter kennelijk over het hoofd gezien dat – gelet op voornoemde onderliggende belangen – ook het door hem aan de totaal te verbeuren dwangsommen te stellen maximum, had moeten worden verlaagd. Een maximum van € 50.000,-- is immers een veelvoud van hetgeen in een geschil als het voorliggende als maximum nog proportioneel kan worden geacht. Het gevolg van deze omissie is nog klemmender geworden doordat de voorzieningenrechter er – in afwijking van de formulering van de vordering – voor gekozen heeft de door hem uitgesproken veroordeling in vier delen te splitsen, en ieder deel van een eigen maximum van € 50.000,-- te voorzien. Aldus is het totaal van de mogelijk te verbeuren dwangsommen ook verviervoudigd tot een bedrag van € 200.000,--, waarvan € 150.000,-- betrekking heeft op de begroeiing bij de erfafscheiding. In relatie tot de belangen die bij nakoming van de onderliggende veroordeling gemoeid zijn, is een dergelijk bedrag – behoudens bijzondere omstandigheden die gesteld noch gebleken zijn – exorbitant. Daarbij komt dat [appellant] ter zitting van het hof heeft aangegeven dat het hem in de onderhavige procedure ook niet zozeer te doen was om de hoogte van de begroeiing, maar dat hij zich met name zorgen maakte over de wortels daarvan. Voorts heeft hij ter zitting aangegeven niet bereid te zijn met zijn wederpartij in overleg te treden over de vraag of en hoe het voorliggende geschil kan worden opgelost, alsmede de vraag of en hoe mogelijk resterende en toekomstige conflicten tussen partijen kunnen worden vermeden. Daarnaast heeft [appellant] desgevraagd geen verklaring kunnen geven voor het feit dat hij na de betekening van het vonnis en het verplaatsen door [geïntimeerden] van de daarin genoemde bomen, kennelijk vele dagen heeft afgewacht alvorens hij kenbaar heeft gemaakt van oordeel te zijn dat [geïntimeerden] nog steeds niet (volledig) aan de veroordelingen voldeden. Door aldus te handelen laadt [appellant] de verdenking op zich dat hij uitsluitend uit is op het incasseren van een zo groot mogelijk bedrag aan dwangsommen – daarbij profiterend van de te hoge maxima die de voorzieningenrechter daaraan heeft gesteld – in plaats van op nakoming door [geïntimeerden] van de onderliggende veroordelingen. De combinatie van al deze omstandigheden leiden voorshands tot het oordeel dat [appellant] misbruik maakt van zijn aan het vonnis van 12 april 2006 te ontlenen bevoegdheid tot het incasseren van dwangsommen, voorzover hij die bevoegdheid gebruikt om een hoger bedrag aan dwangsommen te incasseren dan een – in voornoemde omstandigheden maximaal aanvaardbaar te achten – bedrag van in totaal € 10.000,--. In dat verband is nog van belang dat het in de onderhavige zaak gaat om een voorlopige voorziening in kort geding en dat – naar onweersproken is komen vast te staan – voortzetting van de executie het onomkeerbare gevolg heeft dat de woning van [geïntimeerden] zal worden verkocht, terwijl eveneens is komen vast te staan dat [geïntimeerden] inmiddels in alle opzichten voldoet aan de in het vonnis van 12 april 2006 uitgesproken veroordelingen. 
    
    4.8	Uit het voorgaande volgt dat de eerste drie grieven in het principaal beroep falen. In dat verband merkt het hof nog op dat het oordeel dat [appellant] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid, geen toepassing is van art. 611d Rv, noch impliceert dat het hof de verbeurde dwangsommen matigt. Gelet op het feit dat [appellant] aanspraak maakte op een bedrag van € 150.000,-- en de executie derhalve voor het overgrote deel gestaakt diende te worden, is ook het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld moet worden in de proceskosten, juist. De vierde grief in het principaal appel faalt derhalve eveneens. 
    
    4.9	Met hun grief in het incidenteel appel betogen [geïntimeerden] kort gezegd dat uit het oordeel dat het vonnis van 12 april 2006 een misslag bevat voortvloeit dat [appellant] helemaal geen dwangsommen kan incasseren. Ook deze grief faalt, nu uit het voorgaande volgt dat [appellant] slechts misbruik maakt van zijn – aan voornoemd vonnis te ontlenen – bevoegdheid tot invordering van dwangsommen, voor zover hij daarbij aanspraak maakt op een bedrag van in totaal meer dan € 10.000,--. 
    
    
    Slotsom
    
    4.10	De bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Als de over en weer in het ongelijk gestelde partijen, zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep, en [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel beroep.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    	in het principaal en incidenteel beroep:
    
    bekrachtigt de tussen partijen in kort geding gewezen vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 27 oktober 2006 en 8 november 2006;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.978,--, waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, EM Arnhem, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen) het bedrag van € 2.904,-- te weten:
      	- € 222,-- wegens in debet gesteld griffierecht,
      	- € 2.682,-- wegens salaris van de procureur,
      en het restant ad € 74,-- aan de procureur van [geïntimeerden] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.341,-- voor salaris van de procureur;
    
    	verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Brink, Rijken en Groen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2007.