ECLI:NL:GHDHA:2015:1111, Gerechtshof Den Haag, 07-04-2015, 200.148.960/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.148.960/01
      Zaak- en rolnummer rechtbank: C/10/404493 / HA ZA 12-571
    
    
    
      
        Arrest van 7 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1EUROLIGHT FUN B.V.,
    2. EUROLIGHT B.V.,
    3. EUROLIGHT REUSCH B.V.,
    4. EUROLIGHT HEAD B.V.,
    
      alle gevestigd te Schiedam,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Eurolight-Fun, Eurolight, Eurolight-Reusch en Eurolight-Head, tezamen Eurolight c.s.,
      advocaat: mr. F.M. Schmitz te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        PERRY SPORT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Perry Sport,
      advocaat: mr. B. van Zeist te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij exploot van 24 april 2014 zijn Eurolight c.s. in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen (en [E]) gewezen vonnissen van 11 september 2013 en 29 januari 2014. Bij memorie van grieven (met producties) hebben Eurolight c.s. 14 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende grieven in incidenteel appel, heeft Perry Sport de grieven van Eurolight c.s. bestreden en van haar kant één grief aangevoerd. Eurolight c.s. hebben op dat laatste gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
      Vervolgens zijn stukken overgelegd en is arrest gevraagd. 
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      De door de rechtbank in haar tussenvonnis van 11 september 2013 onder 2.1-2.10 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.
      
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
        
          Eurolight is de moedermaatschappij van Eurolight-Fun, Eurolight-Reusch en Eurolight-Head.
        
        
          
            [E] is de indirect aandeelhouder en bestuurder van Eurolight c.s.
        
        
          Eurolight c.s. - althans de genoemde werkmaatschappijen - hebben bij wijze van groothandel sportartikelen verkocht en geleverd aan Perry Sport. Perry Sport oefent de detailhandel uit.
        
        
          Op 5/10 mei 2010 hebben "Eurolight" en Perry Sport een overeenkomst - door partijen aangeduid als de branddeal - gesloten. Bij die overeenkomst heeft Eurolight aan Perry Sport bepaalde verkoopmarges gegarandeerd,
        
        
          Eurolight-Fun heeft voor door haar geleverde sportartikelen in de periode van 19 oktober 2009 tot 6 januari 2012 facturen aan Perry Sport doen toekomen. Deze facturen zijn voor een totaalbedrag van € 83.259,23 onbetaald gebleven.
        
        
          Ook zijn facturen van Eurolight-Head aan Perry Sport onbetaald gebleven voor een bedrag van € 45.880,01. Hetzelfde geldt voor facturen van Eurolight-Reusch voor een bedrag van € 3.379,72. 
        
        
          Perry Sport heeft aan Eurolight c.s., althans een of meer van die vennootschappen, in de periode van 14 april 2011 tot en met 12 september 2012 voor een totaalbedrag van € 174.600,37 (inclusief BTW) facturen doen toekomen voor - kort gezegd - de overeengekomen margegarantie. Deze facturen zijn niet voldaan.
        
        
          Perry Sport maakt jegens Eurolight c.s., althans een of meer van die vennootschappen, ook aanspraak op € 11.900,- (inclusief BTW) wegens advertentiekosten. 
        
        
          Op 20 september 2011 heeft Eurolight bepaalde activa, passiva en contracten overgedragen aan SumWin B.V. (verder: SumWin), in economische zin per 1 juni 2011.  Dit gold in elk geval voor de door Eurolight-Head respectievelijk Eurolight-Reusch gevoerde merken Head en Reusch.
        
      
      
    
    
      2.3
      
        
          Zaak I, met rolnummer 12-571
        
        Bij inleidende dagvaarding van 14 juni 2012 heeft Eurolight-Fun Perry Sport gedagvaard. Zij vorderde veroordeling van Perry Sport tot betaling van het genoemde bedrag van € 83.259,23 in hoofdsom.
        Perry Sport heeft zich bij wijze van verweer op haar hiervoor vermelde tegenvordering van € 174.600,37 beroepen.
      
      
    
    
      2.4
      
        
          Zaak II met rolnummer 13-97
        
        Perry Sport heeft op haar beurt bij inleidende dagvaarding van 18 oktober 2012 veroordeling gevorderd van Eurolight c.s. alsmede van [E] tot betaling van de genoemde bedragen van € 174.600,37 en € 11.900,- in hoofdsom.
        Eurolight c.s. hebben onder meer als verweer gevoerd dat de overeenkomst waarop Perry Sport de margegarantie baseert niet geldig is, dat Perry Sport is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst en dat de overeenkomst inclusief de onderhavige verplichtingen van Eurolight zijn overgegaan naar SumWin.
        In reconventie hebben Eurolight c.s. ontbinding van de bedoelde overeenkomst gevorderd. In de loop van de procedure hebben zij tevens gevorderd Perry Sport te veroordelen tot betaling van € 45.880,01 en € 3.379,72 in hoofdsom, wegens de onder 2.2 genoemde onbetaalde facturen.
      
      
    
    
      2.5
      De rechtbank heeft beide zaken gevoegd. Bij vonnis van 11 september 2013 zijn partijen in zaak I in de gelegenheid gesteld om door te procederen en is iedere verder beslissing - ook in zaak II - aangehouden.
      
    
    
      2.6
      Bij eindvonnis van 29 januari 2014 heeft de rechtbank in zaak I de vordering van Eurolight-Fun afgewezen en in zaak II in conventie Eurolight-Head veroordeeld tot - wat de hoofdsom betreft - betaling van € 47.017,22, zijnde de margegarantie (€ 174.600,37) min de bedragen van de verrekende gegrond bevonden facturen van Eurolight-Fun, Eurolight-Head en Eurolight-Reusch (respectievelijk: € 78.323,42 + € 45.880,01 + € 3.379,72), alsmede Eurolight-Head veroordeeld tot betaling van € 11.900,- wegens advertentiekosten.
      
    
    
      2.7
      Het hof neemt aan dat partijen hebben bedoeld de stukken in de oorspronkelijk ene zaak in hoger beroep ook aan te merken als betrekking hebbende op de oorspronkelijk andere zaak.
      
      
        
          de grieven van Eurolight c.s. in het principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.8
      De grieven 1 tot en met 7 betreffen hetgeen de rechtbank in zaak I in het tussenvonnis heeft overwogen.
      
      
        
          Grief 1; tussenvonnis sub 4.2; hoogte van de margegarantie
        
      
      
    
    
      2.9
      Eurolight c.s. voeren aan (i) dat de facturen van Perry Sport wegens de margegarantie niet zijn gespecificeerd, en (ii) dat de desbetreffende facturen van 12 en 16 april 2012 (hof: mogelijk is bedoeld: 16 april 2012 en 12 september 2012) geen betrekking hebben op door Eurolight c.s. geleverde, doch op door SumWin geleverde artikelen.
      
    
    
      2.10
      Vast staat dat Eurolight c.s. (de heer [E]) in elk geval tot en met september 2011 zo niet steeds dan wel veelvuldig wekelijks van Perry Sport overzichten kreeg van de door haar verkochte artikelen en de prijs waarvoor die artikelen waren verkocht. Eurolight c.s. waren daardoor in zoverre in staat om de margefacturen te controleren. Tot een verdere specificatie van de desbetreffende facturen was Perry Sport niet gehouden, mede omdat Eurolight c.s. niet tijdig na ontvangst van die facturen om een nadere toelichting hebben verzocht.
      
    
    
      2.11
      
        Voor de periode na september 2011 stellen Eurolight c.s. dat (het grootste deel van) hun zakelijke relatie met Perry Sport op grond van de overeenkomst van 20 september 2011 door SumWin is overgenomen. Vanaf die datum, althans vanaf 1 oktober 2011 - zo voeren zij aan - was het SumWin die artikelen verkocht en leverde aan Perry Sport en verstrekte Perry Sport geen verkoopcijfers meer aan Eurolight c.s. doch (mogelijk) alleen aan SumWin.
        Perry Sport ontkent dat. Zij stelt ook in hoger beroep nadrukkelijk alleen zaken te hebben gedaan met Eurolight en geen bestellingen te hebben geplaatst bij SumWin (memorie van antwoord sub 4.36).
        Dat laatste is in strijd met meerdere producties, met name de e-mail van de heer G. Vonk van Perry Sport van 22 februari 2012 (productie 20 bij de inleidende dagvaarding in zaak II) waarin staat: "De goederen die wij hebben ontvangen van SumWin zullen wij betalen aan SumWin." In zoverre is het verweer van Perry Sport op dit onderdeel ondeugdelijk.
        Dat over de genoemde periode door Perry Sport geen verkoopcijfers zijn verstrekt, vindt steun in de in de e-mails van 25 februari 2012 (dagvaarding, productie 21) van Eurolight c.s. aan Perry Sport waarin onder meer staat: "Perry Sport heeft nagelaten de juiste rapportages te sturen ter onderbouwing van de margegaranties of heeft zelfs geen rapportages gestuurd sinds oktober 2011 ondanks veelvuldige verzoeken hiertoe." In gelijke zin de e-mail van SumWin van 19 februari 2012 (dagvaarding, productie 18) waarin staat: "Tot op de dag van vandaag weigert Perry Sport ons inzage te geven in de doorverkoopcijfers welke partijen wel contractueel hebben afgesproken. Zonder deze cijfers kan er door SumWin dus geheel niets gecontroleerd worden (…)" Er zijn - anders dan voor eerdere periodes geldt - geen bescheiden overgelegd waaruit blijkt dat Perry Sport in de periode na 1 september 2011 aan Eurolight c.s. overzichten als hiervoor bedoeld heeft verzonden. 
        Perry Sport zal, gelet op het voorafgaande, gespecificeerde en duidelijke overzichten in het geding dienen te brengen waaruit de juistheid volgt van de door haar over de periode vanaf 1 september 2011 aan Eurolight c.s. in rekening gebrachte bedragen wegens margegarantie. 
        Perry Sport dient zich daarbij te realiseren dat Eurolight c.s. slechts margegarantieverplichtingen hebben voor door hen geleverde artikelen en niet voor leveringen door SumWin aan Perry Sport (zie ook onder 2.21). Die overzichten dienen daarom gepaard te gaan met overzichten betreffende in de onderhavige periode van SumWin afkomstige artikelen, met een uitleg hoe de van Eurolight c.s. en SumWin afkomstige artikelen van dezelfde soort voor de berekening van de bepaling van de hoogte van de margegarantie zijn toegerekend aan leveringen door Eurolight c.s. respectievelijk SumWin. Deze toerekeningsvraag is tussen partijen eerder in e-mailverkeer aan de orde geweest. 
      
      
    
    
      2.12
      
        
          Grief 2; tussenvonnis sub 4.6; bevoegde vertegenwoordiging?
        
        Grief 2 betreft de vraag of Perry Sport bij het aangaan van de branddeal bevoegd is vertegenwoordigd door Pieter Völker. Het devolutieve karakter van het hoger beroep in aanmerking nemende, oordeelt het hof daarover dat Völker bevoegd was om Perry Sport bij de onderhavige overeenkomst krachtens een met zijn functie samenhangende stilzwijgende volmacht te vertegenwoordigen. Daartoe wordt overwogen dat Völker als Manager Buyer in dienst van Perry Sport werkzaam was, en als zodanig overeenkomsten als de onderhavige sloot, hetgeen de leiding van Perry Sport bekend was en aan welke overeenkomsten Perry Sport zich gebonden achtte. 
      
      
      
        
          Grieven 3 en 4; tussenvonnis sub 4.10; Perry Sport tekortgeschoten? 
        
      
      
    
    
      2.13
      
        De grieven 3 en 4 houden in dat Perry Sport in strijd met de branddeal heeft gehandeld en zij daardoor geen aanspraak heeft op de door Eurolight gegeven margegarantie.
        Het hof overweegt daarover als volgt.
      
      
      
        2.14.1
        De branddeal met margegarantie bood Perry Sport geen vrijbrief om de desbetreffende artikelen tegen een dusdanig lage prijs aan haar klanten te verkopen dat zij een beroep op de margegarantie kon doen. Vanwege het financiële nadeel voor Eurolight c.s. van een zodanige prijsstelling dat een beroep op de margegarantie kon worden gedaan, was Perry Sport gehouden om bij haar prijsbeleid in dezen met de gerechtvaardigde belangen van Eurolight c.s. rekening te houden en de daarmee samenhangende bepalingen uit de branddeal na te leven.
      
      
        2.14.2
        Aan de andere kant kon van Eurolight c.s. verlangd worden dat zij zelf in de gaten hielden dat hun belangen niet onnodig werden aangetast, en dat zij tegen een hun bekend prijsstellingsbeleid van Perry Sport niet pas kon protesteren als daar niets meer tegen te doen was, omdat zo met de klanten van Perry Sport was afgerekend. Dit te meer omdat Eurolight c.s. steeds zullen hebben begrepen dat zij van bestellingen van Perry Sport afhankelijk waren en Perry Sport niet verplicht was om een bepaald volume aan artikelen van Eurolight c.s. af te nemen, waardoor zij Perry Sport uit zakelijke motieven te vriend moest houden. In dat licht gezien, moet protest van Eurolight c.s., nadat zij (het grootste deel van) hun relatie met Perry Sport aan SumWin hadden overgedragen, waardoor zij niet langer hoefden te vrezen voor gevolgen van verstoring van hun relatie met Perry Sport, kritisch worden beoordeeld.  
        
      
    
    
      2.15
      
        Voor de - in de eerste instantie gedetailleerd weergegeven - verwijten die Eurolight c.s. met de onderhavige grieven aan Perry Sport maakt, geldt dat het gedragingen van Perry Sport betreft die voor Eurolight c.s. kenbaar moeten zijn geweest en waar Eurolight c.s. zo niet stilzwijgend mee hebben ingestemd, daar in elk geval niet tijdig en duidelijk tegen hebben geprotesteerd. 
        Hoewel aannemelijk is dat Perry Sport op onderdelen niet zo heeft gehandeld als zij blijkens hetgeen onder 2.14.1 is overwogen had behoren te doen, kan Eurolight c.s. daar - mede vanwege hetgeen in algemene zin onder 2.14.2 is overwogen - thans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep meer op doen. 
        Mogelijk kunnen de door Perry Sport ingevolge de in 2.11 bedoelde, nog in het geding te brengen overzichten/specificatie reden vormen om op het voorafgaande uitzondering te maken. Het moet dan gaan om aan die overzichten te ontlenen argumenten die Eurolight c.s. niet eerder hebben kunnen aanvoeren.
      
      
    
    
      2.16
      
        
          Grief 5, 6 en 7; tussenvonnis sub 4.10, 4.11 en 4.12
        
        Deze grieven delen het lot van de overige grieven. 
      
      
    
    
      2.17
      De grieven 8 tot en met 11 betreffen hetgeen de rechtbank in zaak II in het tussenvonnis heeft overwogen.
      
    
    
      2.18
      
        
           Grief 8; tussenvonnis sub 4.17; Perry Sport tekortgeschoten?
        
        Hiervoor geld hetzelfde als met betrekking tot de grieven 3 en 4 is overwogen.
      
      
      
        
          Grief 9; tussenvonnis sub 4.18; beperkte duur van de overeenkomst met Eurolight-Head?
        
      
      
    
    
      2.19
      
        Eurolight c.s. stellen dat de margegarantie van de branddeal voor artikelen van het merk Head slechts gold voor de duur van één jaar.
        Daarover wordt het volgende overwogen.
      
      
    
    
      2.20
      
        Artikel 3.1 van de branddeal luidt:
        "Eurolight guarantees Perry Sport B.V. a gross margin on Eurolight products to be sold in Perry Sport B.V. outlets. For the first contract year Eurolight guarantees Perry Sport B.V. a gross margin of a minimum (see point 3.1.1. till 3.1.4) of the net retail sales price (ex VAT) as paid by consumers."
        Uit deze bepaling volgt dat de hoogte van margegarantie - overigens niet alleen voor het merk Head - slechts was bepaald voor de duur van één jaar (aanvangende zoals bepaald in artikel 1.1 van de overeenkomst). In zoverre hebben Eurolight c.s. gelijk.
        Partijen hebben evenwel niet overeenkomstig deze bepaling gehandeld en zijn ook na het verstrijken van één jaar op de oude voet doorgegaan. Weliswaar hebben Eurolight c.s. bij e-mail van 24 augustus 2011 kenbaar gemaakt met de branddeal te willen stoppen, doch zij hebben vervolgens die overeenkomst met de oorspronkelijke margegarantie als bestaand aangemerkt (onder meer in de al genoemde e-mail van Eurolight c.s. van 25 februari 2012: "Eurolight heeft aangegeven tot betaling over te gaan van alle margegaranties mbt de door haar geleverde goederen.").
        Ook in dit verband geldt dat, zo Eurolight c.s. niet stilzwijgend met de continuering van de margegarantiepercentages na afloop van het eerste jaar heeft ingestemd, zij door het uitblijven van een tijdig en duidelijk protest tegen het blijven hanteren door Perry Sport van de oorspronkelijke percentages, er thans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op kunnen doen dat de margegarantie op grond van het bepaalde in artikel 3.1 van de overeenkomst is komen te vervallen. 
      
      
      
        
          Grief 10; tussenvonnis sub 4.19; verplichting overgegaan naar SumWin?
        
      
      
    
    
      2.21
      
        Eurolight c.s. voeren aan dat de branddeal inclusief de margeverplichting per 20 september 2011 - al dan niet terugwerkend tot 1 juni 2011 ex artikel 2.3 - (voor de meeste merken) is overgenomen door SumWin, en dat Perry Sport "reeds op 7 februari 2012" stilzwijgend haar medewerking aan deze contractsovername heeft verleend. 
        Perry Sport betwisten zowel de overname door SumWin als hun instemming daarmee. 
        Het hof overweegt hierover als volgt.
      
      
    
    
      2.22
      
        Eurolight c.s. hebben - in aanmerking nemende dat zij onder 4.24 van de conclusie van antwoord in zaak I hebben aangevoerd dat SumWin de branddeal niet ongewijzigd wilde overnemen en uit het overnamecontract (productie 1 bij memorie van grieven) het tegendeel niet blijkt - onvoldoende gesteld om de overname door SumWin van de branddeal met betrekking tot (eerdere) leveringen door Eurolight c.s. aan Perry Sport aan te kunnen nemen. Dit oordeel vindt steun in de genoemde e-mail van 2 februari 2012 van SumWin, waaruit volgt dat SumWin de margegarantie slechts aanvaardt voor de door haar zelf aan Perry Sport geleverde artikelen. 
        Reeds op deze grond faalt de grief.
      
      
    
    
      2.23
      
        
           Grief 11; tussenvonnis sub 4.24
        
        Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis.
      
      
    
    
      2.24
      De grieven 12, 13 en 14 richten zich tegen hetgeen in het eindvonnis met betrekking tot beide zaken is overwogen. 
      
    
    
      2.25
      
        
          Grief 12; eindvonnis sub 2.3; de hoogte van de aanspraak van Perry Sport uit hoofde van de margegarantie (€ 174.600,37).
        
        
          Grief 13; eindvonnis sub 2.10; de hoogte van de vordering van Eurolight c.s.
        
        
          Grief 14; eindvonnis sub 2.18-2.20; proceskosten in beide zaken.
        
        Deze grieven delen het lot van de overige grieven.
      
      
      
        
          de grief van Perry Sport in het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.26
      Het incidenteel hoger beroep betreft de stelling van Perry Sport dat Eurolight c.s. hoofdelijk verbonden zijn uit hoofde van de branddeal en richt zich tegen hetgeen de rechtbank daarover in het tussenvonnis in zaak II onder 4.21-4.23 in andere zin heeft overwogen.
      
    
    
      2.27
      
        Perry Sport beroept zich in de toelichting op deze grief op artikel 3.4 van de branddeal. De door haar bepleite uitleg van die bepaling verdraagt zich niet met hetgeen in het tussenvonnis onder 4.8 is overwogen. Die overweging is in hoger beroep niet bestreden en acht het hof juist.
        Overigens miskent Perry Sport dat beide partijen zich bij de branddeal en de toepassing daarvan onvoldoende hebben gerealiseerd dat "Eurolight" uit te onderscheiden vennootschappen bestond, en dat de daarmee samenhangende onduidelijkheid de hoofdregel van artikel 6:6, lid 1, BW onverlet laat.
        De grief faalt.
      
      
      
        
          voorts
        
      
      
    
    
      2.28
      
        Uitsluitend om Perry Sport in staat te stellen de onder 2.11 aangeduide overzichten/specificaties in het geding te brengen zal de zaak naar de rol worden verwezen.
        Deze mogelijkheid om door te procederen behoeft partijen er vanzelfsprekend niet van te weerhouden om het - voor het overige in belangrijke mate met dit arrest beslechte - geschil verder in der minne op te lossen. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 12 mei 2015 teneinde Perry Sport in de gelegenheid te stellen bij akte de onder 2.11 bedoelde overzichten/specificaties bij akte in het geding te brengen;
    
    
    
      houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.