ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2293, Gerechtshof Den Haag, 22-05-2013, 200.118.249-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vraag of BV van de man in staat is het bedrag dat benodigd is ter verevening van de pensioenrechten van de vrouw, af te storten. Feitelijke beoordeling.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak		: 22 mei 2013 
      Zaaknummer		: 200.118.249/01
      Rekestnummers rechtbank	: FA RK 07-3705 en FA RK 09-2640
    
    
    
    
      [De man],
      woonplaats kiezende te [plaatsnaam],
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. A.J.M.H. de Werd te Den Haag,
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat  mr. E.M.H. Alkemade te Den Haag.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 11 december 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 10 september 2012 van de rechtbank ’s-Gravenhage. 
    
    De vrouw heeft op 23 januari 2013 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingediend. 
    
    De man heeft op 7 maart 2013 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend. 
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de man:
      - op 4 januari 2013 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      - op 2 april 2013 een brief van 29 maart 2013 met bijlage;
      van de zijde van de vrouw:
      - op 27 maart 2013 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage.
    
    
    
      De zaak is op 12 april 2013 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking, alsmede naar de beschikkingen van 5 oktober 2009 en 10 februari 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage. 
    
    Bij beschikking van 5 oktober 2009 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en – voor zover in hoger beroep van belang – iedere verdere beslissing ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aangehouden. 
    
    
      Bij beschikking van 10 februari 2011 heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad:
      -	de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, overeenkomstig het tussen partijen overeengekomen concept echtscheidingsconvenant van 12 juli 2009, vastgesteld;
      -	de man veroordeeld uit hoofde van zijn overbedeling tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 887.998,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.037.998,- vanaf 26 oktober 2009 tot en met 1 juli 2010 en met de wettelijke rente over een bedrag van € 887.998,- vanaf 2 juli 2010 tot en met de dag der algehele voldoening;
      -	bepaald dat de waarde van de echtelijke woning, gelegen te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], in geval van verkoop van deze woning, na aftrek van alle met de verkoop gepaard gaande kosten, tussen partijen bij helfte zal worden verdeeld;
      -	de door de man met ingang van 1 mei 2011 te betalen bijdrage tot het levensonderhoud van de vrouw op nihil bepaald.
      Voorts is bij die beschikking iedere verdere beslissing ten aanzien van de verdeling van het stamrecht en de verdeling van de pensioenrechten aangehouden. 
      De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen – voor zover het door hem aan de vrouw te betalen bedrag van €  1.037.998,- betrof - en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van dat hoger beroep zijn partijen het alsnog eens geworden over de hoogte van deze overbedelingsschuld  van  de man. Bij beschikking van 19 oktober 2011 van dit hof is de beschikking van 10 februari 2011 in zoverre vernietigd. Over de verdeling van het stamrecht en de verevening van de pensioenrechten hebben partijen geen afspraken gemaakt. 
    
    
    
      Bij de bestreden beschikking is in het kader van de finale verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap - in aanvulling op hetgeen in dit verband werd bepaald bij beschikking van 10 februari 2011 - bepaald dat: 
      -	aan de vrouw wordt toegedeeld de zogenaamde C-polis met nummer [nummer], aangehouden bij [naam verzekeringsmaatschappij], zulks onder de verplichting de helft van de waarde van de polis per de peildatum aan de man te betalen;
      -	aan de man wordt toegedeeld het stamrecht, opgebouwd in [naam B.V.], zulks onder de verplichting de helft van de waarde van de stamrechtvoorziening per de peildatum ten bedrage van € 145.029,-, vermeerderd met 4 procent rente vanaf 29 oktober 2009 aan de vrouw te betalen;
      -	de man, ook in zijn hoedanigheid van directeur/groot aandeelhouder van [naam B.V.], binnen twee maanden na opgave door de vrouw ter zake het nodige doet ter afstorting door die vennootschap bij een in Nederland gevestigde levensverzekeringsmaatschappij van een zodanig bedrag als nodig is om te verzekeren dat het aan de vrouw toekomende deel van de in de vennootschap opgebouwde pensioenrechten aan haar zal worden uitbetaald;
      -	de man, ook in zijn hoedanigheid van directeur/groot aandeelhouder van [naam B.V.], binnen twee maanden na opgave door de vrouw ter zake het nodige doet ter afstorting door die vennootschap bij een in Nederland gevestigde levensverzekeringsmaatschappij van het aan de vrouw toekomende deel van de in de vennootschap opgebouwde stamrechtvoorziening.
    
    
    Het meer of anders verzochte is afgewezen. 
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat vast dat de echtscheidingsbeschikking [in] 2009 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP 
    
    1. In geschil is de afstorting van het aan de vrouw toekomende deel van de in de vennootschap van de man opgebouwde pensioenrechten en in die vennootschap opgebouwde stamrechtvoorziening (het hof begrijpt: de afstorting van de dekkingsvermogens ter zake), alsmede de toedeling aan de vrouw van de C-polis met nummer [nummer] bij [naam verzekeringsmaatschappij]. 
    
    2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij is bepaald dat de man dient over te gaan tot afstorting van een zodanig bedrag als nodig om te verzekeren dat het aan de vrouw toekomende deel van de in de vennootschap opgebouwde pensioenrechten en in de vennootschap opgebouwde stamrechtvoorziening aan haar zal worden uitbetaald en, (het hof leest:) in zoverre opnieuw beschikkende, de verzoeken van de vrouw af te wijzen. 
    
    3. De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn verzoek af te wijzen. In incidenteel appel (vermeerdering van verzoek) verzoekt de vrouw te bepalen dat de man binnen twee weken na de te geven beschikking zijn medewerking dient te verlenen aan de toedeling aan de vrouw van de zogenaamde C-polis met nummer [nummer] aangehouden bij [naam verzekeringsmaatschappij], zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag na betekening van de te geven beschikking dat de man daarbij in gebreke blijft.
    
    4. De man verzet zich daartegen en verzoekt de vrouw in haar verzoek om vermeerdering van verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek van de vrouw af te wijzen. 
    
    Afstorting dekkingsvermogen pensioen- en stamrechten
    
    5. Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat de vrouw in beginsel recht heeft op afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de dekkingsvermogens voor haar aandeel in de opgebouwde pensioen- en stamrechten en dat de kosten verbonden aan die afstorting van het pensioenrecht in beginsel voor rekening komen van [naam B.V.], dan wel van de man in privé. 
    
    6. In geschil is tussen partijen – zo begrijpt het hof – de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen afstorting door de vennootschap, waarin de te verevenen pensioenaanspraken van de vrouw zijn ondergebracht alsmede ter zake van de in zijn vennootschap opgebouwde stamrechtvoorziening.  
    
    7. Het hof overweegt als volgt. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, brengen in het algemeen mee dat de tot verevening verplichte echtgenoot, die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting door die rechtspersoon bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Het hof is van oordeel dat zulks evenzeer van toepassing is op aanspraken, voortvloeiend uit een stamrechtovereenkomst, nu het ook hier gaat om rechten die ten laste van de vennootschap komen die beheerst wordt door de man en periodiek tot uitkering komen. De beantwoording van de vraag of op afstorting in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden, indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waarin deze is verbonden in gevaar te brengen.
    
    8. Naar het oordeel van het hof heeft de man gesteld en genoegzaam onderbouwd dat binnen zijn vennootschap niet de voor afstorting benodigde liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de vennootschap in gevaar te brengen. 
    
    9. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft de man onder meer verwezen naar een tweetal brieven van [naam belastingadvieskantoor], gedateerd 3 augustus 2012 en 10 december 2012, alsmede naar een brief van de [naam bank] Bank van 2 augustus 2012. Uit de brieven van het hiervoor vermelde belastingadvieskantoor van de man volgt dat de continuïteit van de onderneming van [naam B.V.] bij afstorting in gevaar komt. De belastingadviseur heeft geconstateerd dat het resultaat en de omzet over het jaar 2011 wederom een daling ten opzichte van 2010 laten zien. Daarnaast laat het eerste half jaar 2012 een daling van de omzet en het resultaat zien ten opzichte van vorige jaren, zelfs een verlies van circa € 36.000,-. Voorts is door de belastingadviseur van de man gewezen op de per 1 oktober 2012 in werking getreden ‘Flexwet’, alsmede op de fiscale gevolgen van het uitkeren van dividend in verband met de emigratie van de man naar [het buitenland]. De man is niet in staat vanuit privémiddelen de afstorting te doen. Uit de brief van de [naam bank] Bank komt naar voren dat de bank geen mogelijkheden ziet een bedrag van € 490.000,- (ter zake van pensioenafstorting ten behoeve van de vrouw) te financieren in [naam B.V.] De ‘Cash Flow’ positie is, zo blijkt uit deze brief, ontoereikend om aan de rente en aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen. De vrouw heeft wel bezwaar gemaakt tegen deze vooromschreven standpunten, maar niet aangegeven op welke grond(en) die constateringen niet juist zouden zijn.  
    
    10. Ook al ligt het op de weg van de man een zo volledig en duidelijk mogelijk beeld te geven over de financiële positie van zijn vennootschap(pen) door middel van het overleggen van definitieve (geconsolideerde) jaarstukken (en dus niet enkel concepten) en recente aangiftes vennootschapsbelasting, is het hof van oordeel dat ook zonder deze stukken alleen al gelet op de vooromschreven verklaringen van de belastingadviseur van de man en de brief van de bank is komen vast te staan dat [naam B.V.] onvoldoende liquide middelen heeft voor de afstortingen als voormeld ten behoeve van de pensioen- en stamrechtaanspraken van de vrouw  en gelden voor deze afstortingen ook niet via externe financiering kan verkrijgen. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat de (ook nog in het jaar 2013, zo blijkt uit de voorlopige winst- en verliesrekening eerste twee maanden 2013) tegenvallende resultaten aan de man verwijtbaar zijn. Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat de verslechterde resultaten niet terug te voeren zijn op een slechte bedrijfsvoering en/of disfunctioneren van de man als bestuurder, maar op de economische recessie en daarmee gepaard gaande verslechterde ontwikkelingen binnen de telecombranche. Het feit dat de vennootschap in 2010 een krediet van € 500.000,- - dat thans niet opeisbaar is - heeft verstrekt aan [een bedrijf] te [naam land] is weliswaar in het licht van het vorenstaande geen goede keuze geweest, te meer  dat daarvoor geen zekerheidsstelling is bedongen, doch is naar het oordeel van het hof een keuze van de man als bestuurder van de vennootschap geweest. Het is in beginsel aan de verantwoordelijkheid van de bestuurder voorbehouden op welke wijze hij de onderneming wenst te besturen tenzij zijn handelen zodanig is geweest dat geen redelijk handelende bestuurder de handeling zou hebben verricht. In het onderhavige geval is hiervan geen sprake. 
    
    Toedeling C-polis [naam verzekeringsmaatschappij]
    
    11. De vrouw verzoekt in haar petitum aan het hof te bepalen dat de man zijn medewerking dient te verlenen aan de toedeling aan haar van de C-polis met nummer [nummer] aangehouden bij [naam verzekeringsmaatschappij] onder verbeurte van een dwangsom. Gezien het feit dat de rechtbank deze zogenaamde C-polis al aan de vrouw heeft toegedeeld en er derhalve geen sprake is van een contractuele verdeling, heeft de vrouw geen belang bij haar verzoek. De polis is immers reeds aan haar toegedeeld en daarmee is de verdeling ter zake als zodanig voltooid. Dit brengt mee dat het hof dit verzoek zal verwerpen. Het hof gaat ervan uit dat de man zijn medewerking zal verlenen aan de administratieve verwerking bij de verzekeraar ter zake van de toedeling van deze polis, gelet op zijn toezegging daartoe in het verweerschrift op het incidenteel appel. 
    
    12. Mitsdien wordt als volgt beslist. 
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    verwerpt het verzoek van de vrouw ten aanzien van de toedeling van de C-polis met nummer [nummer] bij [naam verzekeringsmaatschappij];
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    wijst af het inleidend verzoek van de vrouw ten aanzien van de afstorting van het aan haar toekomende deel van de in de vennootschap van de man opgebouwde pensioenrechten en in die vennootschap opgebouwde stamrechtvoorziening;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Stollenwerck en Breederveld, bijgestaan door mr. Dooting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2013.