ECLI:NL:RBROT:2011:BQ7044, Rechtbank Rotterdam, 20-04-2011, 354328 / HA ZA 10-1539
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voor totstandkoming van een geldige onderhandse executieverkoop ex artikel 3:268 lid 2 BW is goedkeuring door de voorzieningenrechter een vereiste. Zolang deze goedkeuring ontbreekt, is de overeenkomst tot onderhandse executieverkoop niet tot stand gekomen en kan de executiekoper hieraan geen rechten ontlenen. De (subsidiaire) stelling dat de executieverkoper met de aanvaarding van het onderhandse aanbod de verplichting op zich heeft genomen om goedkeuring te verzoeken, wordt eveneens verworpen. Voorts bestaat geen causaal verband tussen het achterwege laten van een verzoek ter goedkeuring en de gestelde schade van de executiekoper.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 354328 / HA ZA 10-1539
    
    Vonnis van 20 april 2011
    
    in de zaak van 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      'S-GRAVENHOF VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      eiseres,
      advocaat mr. J. van Schaik,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      QUION 9 B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.P. den Hertog.
    
    
    
    
    Partijen zullen hierna ’s-Gravenhof en Quion worden genoemd.
     
    
    
      1.	De procedure 
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 4 mei 2010, met producties;
      -	de conclusie vóór alle weren tot verlof tot vrijwaring van Quion van 7 juli 2010;
      -	de conclusie van antwoord in het incident;
      -	het tussenvonnis van 25 augustus 2010, waarbij het aan Quion is toegestaan om de maatschap naar burgerlijk recht Nouwen Notarissen in vrijwaring op te roepen;
      -	de conclusie van antwoord;
      -	het tussenvonnis van 6 oktober 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	de brief van mr. Den Hertog d.d. 8 februari 2011;
      -	het proces-verbaal van de op 10 februari 2011 gehouden comparitie van partijen;
      -	de brief van mr. Den Hertog d.d. 2 maart 2011.
    
    
    
    
      2.	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1.	‘s-Gravenhof voert een onderneming die zich bezighoudt met het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van onroerend goed. Quion is een verstrekker van hypothecaire geldleningen aan natuurlijke personen.
    
    2.2.	Quion heeft een hypothecaire geldlening verstrekt aan de heer [persoon1], waarvoor een hypotheekrecht is gevestigd op het appartement aan het adres [adres] (hierna: het appartement).
    
    2.3.	Omdat [persoon1] een betalingsachterstand opliep in zijn hypothecaire verplichtingen, heeft Quion de executieverkoop van het appartement aangezegd en de executieveiling aangekondigd voor 20 januari 2010. Quion heeft volmacht verleend aan de maatschap Nouwen Notarissen te Rotterdam (hierna: Nouwen) om voor haar de executieverkoop te begeleiden. 
    
    
      2.4.	Op 5 januari 2010 heeft Scheele Makelaardij uit Nieuwerkerk (hierna: Scheele) namens ‘s-Gravenhof per fax op het appartement een onderhandse bieding gedaan van 
      € 100.100,00. Op of omstreeks 6 januari 2010 heeft Quion per fax hierop geantwoord met een op het eerstgenoemde faxbericht geplaatste zinsnede “bieding akkoord”.
    
    
    
      2.5.	Bij faxbericht van 7 januari 2010 heeft Scheele namens ‘s-Gravenhof aan Nouwen meegedeeld dat voor het ondertekenen van de koopovereenkomst contact kan worden opgenomen met de heer [persoon2] van ‘s-Gravenhof. Vervolgens heeft Nouwen op 
      8 januari 2010 namens Quion aan ‘s-Gravenhof een conceptkoopovereenkomst toegestuurd. Hierin zijn de in kopie bijgevoegde Algemene veilingvoorwaarden voor executieveilingen 2006 (AVVE) van toepassing verklaard.
    
    
    2.6.	Op 11 januari 2010 heeft [persoon1] de betalingsachterstand in zijn hypotheekverplichtingen ingelopen. 
    
    2.7.	Op 14 januari 2010 heeft Nouwen aan ‘s-Gravenhof meegedeeld dat vanwege het inlopen van de betalingsachterstand de executieverkoop van het appartement wordt gestaakt. 
    
    2.8.	Op 12 februari 2010 heeft ‘s-Gravenhof Quion gesommeerd tot vergoeding van de schade die zij lijdt door de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, met de mededeling dat indien hier binnen 7 dagen geen gehoor aan wordt gegeven, zij de koopovereenkomst ontbindt. 
    
    2.9.	In artikel 22 lid 2 sub b van de AVVE is het volgende bepaald:
    
    
      “Niet nakoming 
      Artikel 22
      (…)
      2.  Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (3) dagen met de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen:
      (…)
      b. de koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (15%) van de koopsom te vorderen (…)”
    
    
    
    
      3.	De vordering 
      ‘s-Gravenhof vordert, verkort weergegeven, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Quion te veroordelen tot: 
      a.  primair: 
      betaling van de hoofdsom ad € 51.898,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010, op 12 mei 2010 te bepalen op € 1.023,70, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00;
      b.  subsidiair en meer subsidiair: 
      betaling van de hoofdsom ad € 44.900,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010, op 12 mei 2010 te bepalen op € 885,70, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00;
      c.  meer meer subsidiair: 
      betaling van de hoofdsom ad € 15.100,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010, op 12 mei 2010 te bepalen op € 297,86, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 904,00, 
      een en ander met veroordeling van Quion in de proceskosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft ‘s-Gravenhof aan haar vordering - verkort weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1.	Quion heeft het aanbod van ‘s-Gravenhof met de mededeling “bieding akkoord” aanvaard, waardoor een koopovereenkomst is tot stand gekomen. Op grond hiervan rustte op Quion de verbintenis om het appartement te leveren. Voorts heeft Quion met de aanvaarding van het onderhandse bod de verplichting op zich genomen om goedkeuring aan de voorzieningenrechter te verzoeken, althans om de wettelijke procedure voor (onderhandse) executie te volgen. Door de executie te staken is Quion in genoemde verplichtingen tekortgeschoten. 
    
    3.2.	Quion was niet gerechtigd om de executie te staken. Er was geen sprake van een lossing als bedoeld in artikel 3:269 BW, nu [persoon1] alleen zijn achterstanden had ingelopen en er nog steeds een hypotheek van Quion rust op het appartement.
    
    3.3.	Door deze tekortkomingen was ‘s-Gravenhof gerechtigd de koopovereenkomst te ontbinden en is Quion gehouden tot vergoeding van de schade die ‘s-Gravenhof hierdoor heeft geleden. De schade bestaat uit gederfde winst, zijnde het verschil tussen de marktprijs waarvoor ‘s-Gravenhof het appartement had kunnen verkopen en de door Quion aanvaarde verkoopprijs. Dit verschil bedraagt € 44.900,00. Voorts heeft ‘s-Gravenhof schade geleden ad € 5.210,00 bestaande uit griffierecht en kosten voor haar raadsman en makelaar.
    
    3.4.	Quion is door haar tekortschieten in de overeenkomst voorts op grond van artikel 22 lid 2 sub b van de AVVE een onmiddellijk opeisbare boete van 15% van de koopsom, zijnde € 15.015,00 aan ‘s-Gravenhof verschuldigd.
    
    
      3.5.	Indien Quion niet op grond van het voorgaande aansprakelijk is voor de door 
      ‘s-Gravenhof geleden schade in de vorm van gederfde winst, is zij hiervoor aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Quion heeft door de aankondiging van de executieverkoop, de aanvaarding van het bod en verzending van een conceptovereenkomst, bij ‘s-Gravenhof het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat enigerlei overeenkomst tot stand zou komen. Gelet daarop was het afbreken van de onderhandelingen door Quion onaanvaardbaar.
    
    
    3.6.	‘s-Gravenhof vordert primair genoemde schadevergoeding en boete, subsidiair en meer subsidiair alleen de schadevergoeding en meer meer subsidiair alleen de boete.
    
    3.7.	Over de vordering is Quion de gevorderde wettelijke rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd.
    
    
    
      4.	Het verweer
      Het verweer van Quion strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van ‘s-Gravenhof in de kosten van het geding.
    
    
    Quion heeft daartoe - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd:
    
    4.1.	Voor totstandkoming van een geldige koopovereenkomst bij een onderhandse executieverkoop is op grond van artikel 3:268 lid 2 BW vereist dat een verzoek hiertoe door de voorzieningenrechter wordt goedgekeurd. Nu dit niet is geschied, kan ‘s-Gravenhof uit de koopovereenkomst geen rechten ontlenen. Quion was na het inlopen van de betalingsachterstanden door [persoon1] bevoegd om de executie te staken. 
    
    4.2.	Indien Quion niet op grond van het voorgaande de executie mocht staken, geldt dat op grond van artikel 548 lid 2 Rv het verzoek aan de voorzieningenrechter ter goedkeuring van de onderhandse verkoop, vergezeld van een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst, uiterlijk één week voor de aangekondigde veiling had moeten zijn ingediend. Dit zou niet mogelijk zijn geweest, omdat ‘s-Gravenhof heeft verzuimd de koopovereenkomst ondertekend aan Nouwen te retourneren. 
    
    4.3.	Quion heeft evenmin onrechtmatig gehandeld. ‘s-Gravenhof wist dat Quion de executie mocht staken en kan zich daarom niet beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen en zou worden uitgevoerd. Bovendien hadden omstandigheden in de verzoekschriftprocedure bij de voorzieningenrechter, zoals een hoger bod van een ander, ertoe kunnen leiden dat de verkoop aan ‘s-Gravenhof alsnog niet door zou gaan. Indien [persoon1] het inlopen van de betalingsachterstand aan de voorzieningenrechter had meegedeeld, was mogelijk ook geen goedkeuring verleend. 
    
    4.4.	Betwist wordt dat ‘s-Gravenhof schade heeft geleden en de gestelde omvang daarvan. 
    
    4.5.	De gevorderde boete is niet verschuldigd, omdat geen sprake is van een geldige overeenkomst die ontbonden kon worden. Voor zover daarvan wel sprake was, geldt dat ‘s-Gravenhof die overeenkomst heeft ontbonden, waardoor Quion is bevrijd van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Afgezien daarvan biedt artikel 22 AVVE geen grondslag voor de boete, nu de bepalingen uit de AVVE enkel zien op executie ter openbare veiling. De boete kan niet cumuleren met de gevorderde schadevergoeding en dient in ieder geval te worden gematigd tot nihil.
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Tussen partijen is primair in geschil of een koopovereenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 
    
    
    5.2.	Artikel 3:268 lid 2 BW bepaalt dat op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekgever de voorzieningenrechter kan bepalen dat de executieverkoop (anders dan volgens lid 1 ter openbare veiling) onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij een verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Uit het wettelijke stelsel volgt dat deze bepaling van dwingend recht is; ingevolge lid 5 is parate executie op een andere wijze niet toegestaan. De vereiste formaliteiten voor het verzoek zijn neergelegd in artikel 548 Rv. Ingevolge artikel 3:269 BW kan tot het tijdstip van de goedkeuring door de voorzieningenrechter de onderhandse executieverkoop worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. Deze bepaling strekt ter bescherming van de hypotheekgever, voor wie de executieverkoop zeer verstrekkende gevolgen kan hebben. 
    
    5.3.	Geoordeeld moet worden dat goedkeuring door de voorzieningenrechter een vereiste is voor totstandkoming van een geldige onderhandse executieverkoop. De omstandigheid dat ingevolge artikel 3:269 BW tot aan de goedkeuring kan worden gelost, valt immers niet te rijmen met het standpunt dat op het moment van de goedkeuring de overeenkomst tot onderhandse executie reeds tot stand zou zijn gekomen. 
    
    5.4.	Nu in het onderhavige geval goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse executieverkoop aan ‘s-Gravenhof ontbreekt, is deze overeenkomst niet tot stand gekomen en kan ‘s-Gravenhof hieraan geen rechten ontlenen. Derhalve is geen sprake van een tekortkoming van Quion in de nakoming van deze overeenkomst. 
    
    5.5.	Gelet het voorgaande moet eveneens worden geoordeeld dat ‘s-Gravenhof geen recht heeft op de door haar gevorderde boete ad € 15.015,00, nu deze boete uitsluitend is gegrond op (de AVVE behorende tot) genoemde overeenkomst met Quion waaraan, zoals hiervoor overwogen, geen rechten kunnen worden ontleend.
    
    5.6.	Vervolgens komt de rechtbank toe aan de stelling van ‘s-Gravenhof dat Quion met de aanvaarding van het onderhandse bod de verplichting op zich heeft genomen om goedkeuring aan de voorzieningenrechter te verzoeken. Ter comparitie heeft ‘s-Gravenhof gesteld dat Quion door het niet nakomen van deze verplichting schadeplichtig is. De rechtbank overweegt het volgende.
    
    
      5.7.	In artikel 548 Rv is bepaald dat het verzoek tot onderhandse verkoop uiterlijk tot één week vóór de voor de verkoop bepaalde dag bij de voorzieningenrechter kan worden ingediend en (lid 2) dat dit verzoek uitsluitend kan worden gedaan onder overlegging van een volledige koopakte. Uit deze bepaling volgt dat het voorleggen ter goedkeuring niet een op de hypotheekhouder rustende verplichting, maar een aan hem toekomende bevoegdheid betreft. Dit impliceert dat het de hypotheekhouder vrij staat van het voorleggen ter goedkeuring af te zien. Uit deze bepaling volgt verder dat onder “volledige koopakte” moet worden verstaan een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst. Vaststaat dat de conceptovereenkomst door ‘s-Gravenhof noch Quion is ondertekend, zodat Quion geen verzoek ter goedkeuring bij de voorzieningenrechter had kunnen indienen. Gelet daarop rustte op Quion ook geen verplichting daartoe. 
      ‘s-Gravenhof heeft gesteld dat het niet ondertekenen van de conceptovereenkomst te wijten zou zijn aan Quion, omdat zij met de conceptovereenkomst nog niet akkoord was. Indien dit al juist is (Quion betwist dit en stelt met de ondertekening te hebben gewacht op 
      ‘s-Gravenhof), betekent dit niet dat Quion ter zake een verwijt kan worden gemaakt. Dit zou anders zijn indien Quion door het uitstellen van ondertekening bewust de belangen van 
      ‘s-Gravenhof zou hebben benadeeld, maar dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. 
    
    
    5.8.	Daaraan voegt de rechtbank toe dat ook indien Quion van het niet indienen van een verzoek ter goedkeuring enig verwijt zou kunnen worden gemaakt, Quion op grond daarvan niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door ‘s-Gravenhof gestelde schade in de vorm van gederfde winst. Deze schade zou immers alleen zijn opgetreden indien vast zou komen te staan dat de voorzieningenrechter goedkeuring voor de onderhandse verkoop zou hebben verleend. Dit staat naar het oordeel van de rechtbank echter allerminst vast. Volgens vaste rechtspraak heeft de voorzieningenrechter in deze een discretionaire bevoegdheid en zal hij zich moeten laten leiden door de omstandigheden van het geval, op grond waarvan goedkeuring van de onderhandse overeenkomst kan worden geweigerd. Allerminst uit te sluiten is dat de voorzieningenrechter in het geval dat een hypotheekgever tegen de executie aanvoert dat alle betalingsachterstanden zijn voldaan, zijn goedkeuring onthoudt. Voorts geldt dat ingevolge art 3:268 lid 2 BW in de procedure bij de voorzieningenrechter andere belanghebbenden in de gelegenheid dienen te worden gesteld om een bod uit te brengen en dat de voorzieningenrechter verplicht is om aan een gunstiger bod voorrang te verlenen boven de hem eerst ter goedkeuring voorgelegde overeenkomst. Op grond van de gestelde feiten en omstandigheden kan geenszins worden uitgesloten dat een dergelijk hoger bod zou zijn gedaan en aldus geen goedkeuring zou zijn verleend, waarna de executieverkoop van het appartement geen doorgang had gevonden. Onder deze omstandigheden bestaat er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende causaal verband tussen het achterwege laten van een verzoek ter goedkeuring en de door ‘s-Gravenhof gestelde schade. Ook daarom komt de vordering van ‘s-Gravenhof niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    5.9.	‘s-Gravenhof heeft nog aangevoerd dat Quion desnoods het executieveiling traject had moeten doorlopen. Aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij, nu tussen partijen niet in geschil is dat de executieverkoper ter veiling het recht heeft om niet te gunnen. Hierdoor staat niet vast dat de gestelde schade (mede) is veroorzaakt door het niet doorlopen van het veilingtraject.
    
    5.10.	De door ‘s-Gravenhof subsidiair aangevoerde grondslag onrechtmatige daad berust op de stelling dat Quion bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de executieverkoop doorgang zou vinden. De rechtbank verwerpt deze stelling. Als executieverkoper en gelet op haar bedrijfsvoering moet ‘s-Gravenhof met het vereiste van goedkeuring door de voorzieningenrechter bekend worden geacht. Gelet op de onzekerheden ten aanzien van die goedkeuring (zie 5.7) en de mogelijkheid van lossing en het recht van Quion om niet te gunnen ter veiling, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van dermate ver gevorderde onderhandelingen, dat ‘s-Gravenhof er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Quion deze niet meer mocht afbreken zonder schadeplichtig te worden.
    
    5.11.	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat geen van de stellingen van ‘s-Gravenhof haar vordering kunnen dragen, zodat deze zal worden afgewezen. ‘s-Gravenhof zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten, met inbegrip van de proceskosten in het incident.
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    wijst de vordering van ‘s-Gravenhof af;
    
    veroordeelt ‘s-Gravenhof in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Quion bepaald op € 1.205,-- aan vast recht en op € 2.682,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog.
    
    
      Uitgesproken in het openbaar op 20 april 2011.(
      2084/548(