ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ0512, Gerechtshof Amsterdam, 20-09-2006, 05/00230
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende beschikte niet over de voor de in aftrek gebrachte
        voorbelasting vereiste facturen. Voorts acht het Hof het aannemelijk dat die
        voorbelasting geen betrekking heeft op door belanghebbende als ondernemer
        verrichte prestaties. Er is geen reden de boete te matigen op grond van een
        samenloop met de boete voor de navorderingsaanslag Vpb 1999 (zaak 05/00226).
        De boete wordt wel verminderd wegens overschrijding van de redelijke
        termijn.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Y, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Namens belanghebbende is op 23 december 2004 ter griffie van het Gerechtshof te Arnhem een beroepschrift ontvangen, ingediend door mr.  (belastingadviseurs en registeraccountants) te  (hierna: gemachtigde) en gericht tegen een uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 18 november 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999. De griffier van het Gerechtshof te Arnhem heeft het beroep bij brief van 28 december 2004 doorgezonden naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof), met het verzoek de behandeling ervan over te nemen. Het beroep is aangevuld bij brieven van belanghebbende van 10 februari 2005 en van 11 maart 2005.
    
    1.2. De naheffingsaanslag omzetbelasting 01011999 - 31121999, gedagtekend 24 december 2003, is vastgesteld op ƒ 53.118. Gelijktijdig met deze naheffingsaanslag is een vergrijpboete opgelegd van ƒ 13.280. Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrondheid van het beroep.
    
    1.5. Het beroep is behandeld ter zitting van 8 februari 2006. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgesteld dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    1.6. Ter zitting zijn de volgende zaken van belanghebbende gelijktijdig behandeld: een betreffende de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1999, kenmerk 05/00226; een betreffende de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1997, kenmerk 05/00227; een betreffende twee navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting 2000, kenmerk 05/00228; een betreffende de aanslag vennootschapsbelasting 2001, kenmerk 05/00229, en een betreffende de naheffingsaanslag omzetbelasting, kenmerk 05/00230.
    
    
    2.  Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, opgericht 31 december 1986, fungeerde in het onderhavige jaar als houdstermaatschappij. Enig aandeelhouder van belanghebbende was A. Bij aanvang van het jaar 1998 bezaten belanghebbende en B B.V. (hierna: B BV), waarvan C de enig aandeelhouder was, ieder 50 percent van de aandelen in D Beheer B.V. (hierna: D BV). Voorts was belanghebbende enig houder van de aandelen in A Beheer B.V., welke vennootschap op haar beurt alle aandelen bezat in A B.V. (hierna: A BV). 
    
    2.2. D BV was enig aandeelhouder van de Z B.V. (hierna: Z), met welke vennootschap zij een fiscale eenheid vormde als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).
    
    
      2.3. In de jaren 1997 en 1998 is door dan wel ‘in’ Z een kantoorpand ontwikkeld (hierna: het pand). Eind 1998 heeft Z het pand verkocht aan een Zweedse verzekeringsmaatschappij. Bij deze transactie werd een boekwinst gerealiseerd van 
      ƒ 3.600.000 welke aan een vervangingsreserve is gedoteerd.
    
    
    2.4. Op 22 december 1998 hebben belanghebbende en B BV hun belang in D BV aan E Beheer B.V. (hierna: E BV) verkocht. Belanghebbende heeft met deze transactie een winst behaald van ƒ 1.504.360 welke onder toepassing van artikel 13 van de Wet is vrijgesteld. 
    
    2.5. Tot de stukken behoort een rapport van een boekenonderzoek, gedagtekend 20 november 2003, betreffende de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting 1998 – 2000 en omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000 van belanghebbende. In dit rapport is over de onder 2.6 vermelde kosten onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “3 Kosten [B BV]
      (…)
      Bij het beoordelen van de aard van die kosten bleek dat de administratie van [belanghebbende] geen primaire bescheiden in verband met die kosten bevatte. Uit de kosten die inclusief omzetbelasting doorberekend waren werd een bedrag van 
      f 49.496,- aan omzetbelasting uitgesplitst en in aftrek gebracht.
      De bewuste kosten zijn goeddeels gejournaliseerd aan de hand van opstellingen van .. Accountants- Administratieconsulenten (de adviseur van o.a. [D BV] (…) en [B BV].
      De bewuste opstellingen geven weinig inzicht in de aard van de doorbelaste kosten.
      Bij nader onderzoek bij .. Accountants (…) werd administratie van J  Beheer B.V. ingezien omdat de doorbelaste kosten vooral via deze B.V. zijn doorbelast aan [belanghebbende]. Hierbij bleek dat de kosten in een direct verband staan met de verkoop van het onroerend goed in 1998 binnen [Z]. (…)
      Om tot een gunstigere verkoopprijs en/of een snellere verkoop van [het pand] te komen waren namelijk huurovereenkomsten opgesteld met aan de aandeelhouders gelieerde bedrijven dan wel met bedrijven van relaties. Tot een feitelijk gebruik van het onroerend goed kwam het echter niet en de als “fakehuurders” aangeduide bedrijven zijn ook niet op het adres [van het pand] ingeschreven geweest. Het pand kon op deze wijze echter in verhuurde staat aangeboden worden (…).
      Kosten welke gemaakt waren in verband met de verkoop van het pand binnen [Z] waaronder kosten met betrekking tot de voornoemde huurcontracten (die in de loop van 1999 opgezegd werden), accountantskosten, makelaarskosten, onderhoudskosten, etc. kwamen uiteindelijk vooral via J  Beheer B.V. grotendeels bij de voormalige aandeelhouders w.o. [belanghebbende] terecht. Daar werden deze kosten ten laste van de fiscale winst gebracht. Ook was er nog sprake van advocaatkosten in verband met een procedure welke werd aangespannen door de gelieerde BV’s K en L omdat D  beheer grond zou hebben verkocht waarop K B.V. een optie zou hebben gehad. 
      (…)
      De adviseur (…) stelt dat een deel van de kosten betrekking heeft op huur door [A BV] en dat de kosten (na correctie bij [belanghebbende]) anders daar aftrekbaar zouden moeten zijn.
      Een tweetal huurbedragen ad 48.644,-(11+12/1998) en f 62.100,- (of 1e of 3e kwartaal ’99) werden immers geheel doorbelast aan [belanghebbende] en 1 voor de helft (totaal f 51.615,-/2e kwartaal 1999). (…) Men stelt dat de gehuurde ruimte uiteindelijk toch tijdelijk voor opslag gebruikt werd door [A BV].
      (…)
      8.1  Omzetbelasting [Z]
      In verband met de doorbelaste kosten genoemd in punt 3 werd in 1999 een bedrag van f 49.496,- en een bedrag van f 3.622,- (zijnde 50% van de omzetbelasting begrepen in de overgenomen vordering van [Z] op A B.V. ivm verhuur november en december 1999) (…) in aftrek gebracht. In de administratie waren geen (originele-) facturen ter zake van die omzetbelasting aanwezig; men beschikte slechts over opstellingen van .. Accountants waarbij de daarin vermelde omzetbelasting overigens niet aansluit met het in aftrek gebrachte bedrag.
      Verder betreft het kosten die niet toe te rekenen zijn aan X en B B.V. maar aan D  Beheer B.V. cq haar dochtermaatschappij.”
    
    
     
    3.  Geschil
    
    In geschil zijn de volgende vragen:
    
    
      1. Heeft belanghebbende recht op aftrek van voorbelasting ter grootte van ƒ 53.118?
      2. Indien belanghebbende de hiervoor vermelde voorbelasting ten onrechte in aftrek heeft gebracht: of ter zake van dat feit terecht een boete is opgelegd en – indien dat het geval is – wat de hoogte van deze boete behoort te zijn.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 kan de in artikel 2 van die wet bedoelde voorbelasting slechts door belanghebbende in aftrek worden gebracht indien deze aan haar in rekening is gebracht op een ‘op de voorgeschreven wijze’ opgemaakte factuur. De inspecteur heeft met betrekking tot de in geschil zijnde voorbelasting (hierna: de voorbelasting) gesteld dat  belanghebbende niet beschikt over de in artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 bedoelde facturen. Deze stelling is onderbouwd door middel van de bevindingen van een controle bij belanghebbende als vermeld in het onder 2.5 aangehaalde rapport. Deze bevindingen zijn door belanghebbende niet weerlegd. Het Hof acht het derhalve aannemelijk dat belanghebbende ter zake van de in geschil zijnde voorbelasting niet beschikte over de vereiste facturen. Dit betekent dat de voorbelasting ten onrechte door belanghebbende in aftrek is gebracht. De stelling van belanghebbende dat het niet beschikken over de vereiste facturen aan aftrek van de voorbelasting niet in de weg staat, omdat Z die voorbelasting niet in aftrek zou hebben gebracht doet, wat er overigens van deze stelling mag zijn, aan het vorenoverwogene niet af. 
    
    5.2. Voorts acht het Hof het op grond van de bevindingen van het onder 2.5 aangehaalde controlerapport, en gelet op de functie van belanghebbende als niet meer dan (middellijk) houdster van Z en J Beheer B.V., aannemelijk dat de door belanghebbende in aftrek gebrachte voorbelasting geen betrekking heeft op een of meer jegens haar als ondernemer verrichte prestaties, zodat de in geschil zijnde belasting ook op deze grond bij belanghebbende van aftrek is uitgesloten.  
    
    5.3.1. Met betrekking tot de boetebeschikking oordeelt het Hof als volgt. De inspecteur heeft de op de voet van artikel 67f Awr opgelegde boete na kwijtschelding vastgesteld op 25 percent van het bedrag van de naheffingsaanslag, te weten op ƒ 13.280 (= 25% van ƒ 53.118). De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het tenminste aan de grove schuld van belanghebbende is te wijten dat er te weinig omzetbelasting is betaald en verwijst op dit punt naar hetgeen daaromtrent in het controlerapport is vermeld. Het Hof acht op deze gronden ter zake van de onder 5.1 en 5.2 beoordeelde gedraging(en) grove schuld in beginsel aanwezig.  
    
    5.3.2. Belanghebbende heeft zich verweerd door te stellen dat zij met het bij haar in aanmerking nemen van de kosten een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Het Hof verwerpt deze stelling, omdat uit hetgeen is overwogen onder 5.1 en 5.2 volgt dat van een pleitbaar standpunt geen sprake is geweest.
    
    5.3.3. De stelling van belanghebbende dat sprake is van een zodanige samenloop tussen de ter zake van de heffing van omzetbelasting opgelegde boete en een ter zake van de heffing van vennootschapsbelasting opgelegde boete, verwerpt het Hof eveneens. Naar het oordeel van het Hof verschilt de onder 5.1 en 5.2 vermelde gedragingen zodanig van die welke is vermeld in onderdeel 5.3 van de uitspraak van heden met als kenmerk 05/00226 (navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1999) – ter zake waarvan de hiervoor bedoelde boete is opgelegd –, dat reeds op deze grond geen reden aanwezig is om – in het bijzonder uit hoofde van hetgeen is bepaald in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) – tot een verdere matiging van de boete over te gaan. Van een door belanghebbende gestelde wanverhouding tussen het bedrag van de boete en de ernst van het verweten feit is naar ‘s Hofs oordeel evenmin sprake.    
    
    
    
      5.3.4. Het Hof zal thans onderzoeken of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, lid 1, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daarbij neemt het Hof het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, BNB 2005/337, als leidraad.
      Omtrent het verloop van het geding staat het volgende vast. De strafvervolging is naar het oordeel van het Hof aangevangen bij bekendmaking van het controlerapport, aangezien belanghebbende aan dit rapport redelijkerwijs de verwachting heeft kunnen ontlenen dat er een boete zou worden opgelegd. Het controlerapport is gedagtekend 20 november 2003, zodat het Hof ervan uitgaat dat op of omstreeks deze datum de strafvervolging is aangevangen. Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop het Hof uitspraak doet is een periode van circa 34 maanden verstreken.
      Naar het oordeel van het Hof is met de duur van de behandeling van de behandeling van het bezwaar en het beroep tegen de boetebeschikking de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden nu deze een termijn van twee jaren na de aanvang van de strafvervolging ruimschoots (met circa tien maanden) heeft overtroffen. Gesteld noch gebleken is dat dit procesverloop in enige mate door belanghebbende is beïnvloed. Deze overschrijding van de redelijke termijn wordt naar het oordeel van het Hof ook overigens niet gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van de zaak.
    
      
    5.2.5. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt het Hof tot het oordeel dat de door de inspecteur vastgestelde boete passend zou zijn geweest indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden en dat, nu deze termijn wel is overschreden, een verdere matiging van de boete op zijn plaats is en wel tot ƒ 11.952. 
    
    
    6. Proceskosten
    
    
      Nu het beroep gegrond wordt verklaard acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 Awb. Als zodanig komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Het voor proceshandelingen toe te kennen aantal punten wordt met toepassing van de Bijlage bij het Besluit gesteld op 2 (beroepschrift en verschijnen ter zitting) en de wegingsfactor van de zaak op 1. De in deze zaak te vergoeden proceskosten komen daarmee uit op € 322 x 2 = € 644. 
      Nu belanghebbende haar stelling dat de controle- c.q. aanslagregelende ambtenaar J. de Bruin eveneens inhoudelijke bemoeienis heeft gehad met de bestreden uitspraak, tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door de inspecteur, niet met enig concreet bewijs heeft gestaafd, acht het Hof niet aannemelijk geworden dat in de bezwaarfase het voorschrift van artikel 10:3, derde lid, Awb is geschonden. Aldus, en ook overigens, is naar het oordeel van het Hof geen sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de inspecteur, zoals belanghebbende heeft verzocht, in de werkelijke proceskosten van belanghebbende zou behoren te worden veroordeeld. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof 
    
    
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de bestreden uitspraak,
      - handhaaft de naheffingsaanslag,
      - vermindert de boete tot een van € 11.952,
      - gelast de Staat het door belanghebbende gestorte griffierecht van € 273 aan haar te 
         vergoeden,
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 644 
         en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet voldoen. 
    
    
    
    
    -
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 20 september 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoor-digheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het open-baar uitge-sproken.
    
    
    De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.