ECLI:NL:OGEAC:2017:174, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 21-11-2017, EJ 83061/2017
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2017-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: verkapt loon vordering deels verjaard artikel 308 boek 3 BW.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
      
    
    
    
      
        BESCHIKKING
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [VERZOEKER],
      
      wonende in Curaçao,
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. W. ten Veen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        Kompania di Produkshon di Awa i Elektrisidat di Korsou (KAE) N.V.,
      
      gevestigd in Curaçao, 
      verweerster, 
      gemachtigde: mr. L. N. Asjes.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [verzoeker] en Aqualectra genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.	[
      verzoeker] heeft op 16 juni 2017 een verzoekschrift met producties ingediend. Het verzoek is behandeld op de zitting van 24 oktober 2017. Ter zitting hebben beide gemachtigden het woord gevoerd, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Aqualectra had op voorhand twee producties ingediend. Partijen is aangezegd dat het Gerecht een beschikking zal geven. 
      
    
    
      1.2.
      De uitspraak is bepaald op heden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In 2006 is [verzoeker] als kandidaat naar voren gekomen uit de selectieprocedure voor de functie van Senior Budget & Controler Analyst bij Aqualectra. Partijen zijn vervolgens gaan onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden. 
      
    
    
      2.2.	[
      verzoeker] was tevens in onderhandeling met een andere potentiele werkgever en heeft dit aan Aqualectra gemeld. 
      
    
    
      2.3.
      Op initiatief van [naam], toen HR manager bij Aqualectra, heeft rond medio maart 2007 een gesprek plaatsgevonden over de arbeidsvoorwaarden en het salaris van [verzoeker]. Onder meer is toen afgesproken dat [verzoeker] maandelijks een telefoonvergoeding van NAf 150,- en een autovergoeding van NAf 350,- zou toekomen.
      
    
    
      2.4.	[
      verzoeker] is blijkens de arbeidsovereenkomst van 26 maart 2007 per 1 april 2007 in dienst getreden bij Aqualectra. Bij zijn indiensttreding is [verzoeker] ingedeeld in salarisschaal D tegen een het salaris van NAf. 7.628,-- bruto per maand, exclusief emolumenten. In de arbeidsovereenkomst staat onder 20 en 22 dat [verzoeker] aanspraak kan maken op een maandelijkse telefoon- en een autovergoeding.
      
    
    
      2.5.
      De telefoon- en autovergoeding van in totaal NAf. 500,-- zijn vervolgens vanaf indiensttreding maandelijks gedurende enige tijd aan [verzoeker] uitgekeerd. Met ingang van 1 oktober 2008 werd de telefoonvergoeding en met ingang van 1 augustus 2010 werd de autovergoeding niet langer betaald aan [verzoeker].
      
    
    
      2.6.
      In 2010 en in 2013 heeft [verzoeker] met Aqualectra gesproken over het stopzetten van de vergoedingen, waarbij [verzoeker] heeft laten weten dat hij het daar niet mee eens was. Meer specifiek wordt in de brief van 18 december 2013 van Aqualectra aan [verzoeker] gerefereerd aan een gesprek dat met [verzoeker] heeft plaatsgevonden op 28 maart 2013 over de autovergoeding. In de brief van Aqualectra wordt tenslotte aan [verzoeker] medegedeeld dat niet aan zijn verzoek tot het restitueren van de vergoeding kan worden tegemoet gekomen. 
      
    
    
      2.7.	[
      verzoeker] heeft bij brief van 6 december 2016 zijn dienstverband bij Aqualectra per 31 januari 2017 opgezegd.
      
    
    
      2.8.
      Namens [verzoeker] is per brief van 11 januari 2017 en 22 februari 2017 aan Aqualectra verzocht om de achterstallige betalingen, bestaande uit de telefoon- en autovergoeding, te voldoen.
      
    
    
      2.9.
      Aqualectra heeft dit van de hand gewezen per faxbrief van 6 april 2017, waarin is bestreden dat die vergoedingen aan [verzoeker] zouden toekomen en waarin is genoemd dat de vorderingen zijn verjaard.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.	[
      verzoeker] verzoekt dat het Gerecht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, 
      
        
          Primair, Aqualectra zal veroordelen tot betaling van een bedrag van NAf. 43.350,-- bruto aan [verzoeker], zulks verhoogd met de wettelijke vertragingsrente en de wettelijke rente;
        
        
          Aqualectra zal veroordelen tot betaling van NAf. 9.179,67 aan geleden schade veroorzaakt door het verschil in belastingdruk aan [verzoeker].
        
      
      
      
        Subsidiair, vordert [verzoeker] veroordeling van een bedrag in goede justitie te bepalen. Tensotte vordert [verzoeker] veroordeling van Aqualectra in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.	[
      verzoeker] heeft daartoe onder meer aangevoerd, kort samengevat, dat voor aanvang van het dienstverband met Aqualectra is overeengekomen dat aan hem maandelijks NAf 500,-- in de vorm van extra vergoedingen zou worden betaald.  
      
    
    
      3.3.
      Aqualectra voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De vordering van [verzoeker] is gebaseerd op zijn stelling dat bij het in dienst treden bij Aqualectra is overeengekomen dat hij bruto NAf 500,-- meer loon zou ontvangen dan het voor zijn functie gebruikelijke salaris in schaal D. Aqualectra heeft dat in de vorm gegoten van een auto- en een telefoonvergoeding, maar het betrof eigenlijk gewoon loon. Aqualectra deed dat op die wijze omdat [verzoeker] in verband met zijn functie niet in schaal E kon worden beloond, aldus [verzoeker].
      
    
    
      4.2.
      Volgens Aqualectra is die afspraak niet gemaakt en heeft [verzoeker] een auto- en een telefoonvergoeding ontvangen bij aanvang van het dienstverband - zoals ook is verwoord in de arbeidsovereenkomst - die later volgens CAO zijn afgeschaft.
      
    
    
      4.3.
      Onderhavig geding draait dus om de vraag of partijen een (verkapte) loonafspraak hebben gemaakt, of dat is overeengekomen dat aan [verzoeker] naast zijn loon een - mogelijk aan verandering onderhevige - auto- en telefoonvergoeding toekwam.
      
    
    
      4.4.	[
      verzoeker] heeft onderbouwd en gedetailleerd gesteld hoe hij met Aqualectra tot loonafspraken is gekomen in een gesprek enige dagen voor ondertekening van de arbeidsovereenkomst. De heer [naam] is [verzoeker] tegemoet gekomen in zijn wens tot het verdienen van een bepaald loon. Die wens was mede ingegeven door vergaande onderhandelingen met een andere werkgever. Omdat [verzoeker] niet in een hogere schaal kon worden ingedeeld diende het hogere loon uit een andere bron te worden voldaan en zodoende werd gekozen voor de auto- en telefoonvergoeding. Volgens [verzoeker] werd tijdens dit gesprek zelfs een voorbeeld van een loonstrook uitgedraaid om aan te tonen wat [verzoeker] zou gaan verdienen bij Aqualectra. De bron waar de extra NAf 500,- uit werd geput was in feite willekeurig. Die willekeur blijkt ook wel uit het gegeven dat de vergoedingen niet functie gebonden waren gezien de kantoorbaan van [verzoeker], aldus nog steeds [verzoeker]. Al het voorgaande is door Aqualectra niet gemotiveerd weersproken, anders dan dat het niet juist is omdat de verkapte loonafspraak niet met zoveel woorden in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Deze betwisting is evenwel onvoldoende tegenover de gedetailleerde en onderbouwde stellingen van [verzoeker]. Dit geldt te meer aangezien het voor Aqualectra mogelijk moet zijn geweest om na te gaan bij [naam], die evenmin ter zitting aanwezig was hoewel hij nog in dienst is bij Aqualectra, hoe een en ander is verlopen. Nu de door [verzoeker] gestelde overeenkomst tot het betalen van verkapt loon niet voldoende is betwist, staat het bestaan daarvan in rechte vast. 
      
    
    
      4.5.
      Dat de overeenkomst over het verkapte loon niet met zoveel woorden in de arbeidsovereenkomst staat, doet niet af aan het bestaan daarvan. Aqualectra betoogt voorts tevergeefs dat slechts de directie bevoegd is tot het maken van (afwijkende) afspraken/overeenkomsten, aangezien [verzoeker] heeft mogen afgaan op de mededelingen betreffende zijn loon door de HR manager van Aqualectra. Het verweer van Aqualectra wordt gezien het vorenstaande gepasseerd.
      
    
    
      4.6.
      Aqualectra heeft een beroep gedaan op verjaring van de vordering. Zij heeft in dat verband genoemd dat de vorderingen van [verzoeker] opeisbaar werden per onderscheidenlijk 1 oktober 2008 en per 1 augustus 2010 en dat de verjaringstermijn, die vanaf die data is gaan lopen, nimmer is gestuit. Aqualectra heeft dat verweer gegrond op artikel 3: 307 BW.
      
    
    
      4.7.
      Van de zijde van [verzoeker] is naar voren gebracht dat de verjaring niet is gaan lopen na 1 oktober 2008 en / of 1 augustus 2010, maar dat het een periodieke maandelijkse betaling betreft, zodat die verjaringstermijnen telkens per maand ingaan. Voorts is een eventuele verjaring volgens [verzoeker] wel degelijk gestuit gezien de inhoud van de brief van Aqualectra van 18 december 2013 waaruit blijkt dat er op 28 maart 2013 een bespreking heeft plaatsgevonden.  Tevens had in het jaar 2010 al een bespreking plaatsgevonden en tenslotte is in de brief van 11 januari 2017 aanspraak gemaakt op het achterstallige verkapte loon. 
      
    
    
      4.8.
      Het Gerecht oordeelt als volgt. Het betreft in casu een loonvordering en dus  ‘een betaling van (…) wat bij het jaar of een kortere termijn moet worden betaald’ als genoemd in artikel 3: 308 BW. Niet artikel 3: 307 BW is dus van toepassing, maar artikel 3: 308 BW. In verband met de verplichting van het Gerecht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en gelet op de omstandigheid dat door Aqualectra een beroep is gedaan op verjaring, dient het Gerecht de juiste rechtsregel, in casu het juiste verjaringsartikel, op de rechtsfeiten toe te passen. De rechtsvordering tot betaling van het loon verjaart dus telkens vanaf de dag dat die vordering opeisbaar is, zijnde de maand dat het verkapte loon diende te worden uitbetaald. Van een eerder gelegen stuitingshandeling in de zin van artikel 3: 317 BW - een schriftelijke aanmaning / een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt - is, anders dan de brief van 11 januari 2017, niet gebleken. 
      
    
    
      4.9.
      Dit betekent dat een deel van de rechtsvordering is verjaard. Toewijsbaar is gezien het vorengaande het loon van NAf. 500,-- bruto per maand vanaf 11 januari 2012 tot aan het einde van het dienstverband. Afgeleid van het overzicht van het achterstallige loon van [verzoeker] (bijlage B1 bij de brief van 11 januari 2017 overgelegd als productie 7 van de zijde van [verzoeker]) komt dat neer op een bedrag van NAf. 5.750,-- voor 2012 (NAf. 6.000,-- minus de helft van NAf. 500,-- voor de niet verschuldigde periode 1 januari 2012 tot 11 januari 2012) opgeteld bij 4 jaren (2013, 2014, 2015, 2016) maal NAf. 6.000,--:  in totaal NAf. 29.750,-- bruto. De tot 15% gematigde verhoging wegens de vertraging (artikel 1614q BW) en de wettelijke rente zijn toewijsbaar.
      
    
    
      4.10.
      Over het verzochte bedrag aan schade door verschil in belastingdruk van NAf. 9.179,67 is in het verzoekschrift niets gesteld. Aqualectra heeft bestreden dat [verzoeker] genoemde schade lijdt. Ook na deze betwisting heeft [verzoeker] nagelaten deze post toe te lichten. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen. 
      
    
    
      4.11.
      Aqualectra zal als de deels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [verzoeker] worden veroordeeld. Deze belopen tot op heden NAf. 50,-- aan griffierecht en NAf. 2.500,-- aan gemachtigdensalaris (aansluiting zoekend bij de tarief 5 in AR zaken). 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    Het Gerecht:
    
    - veroordeelt Aqualectra tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van NAf. 29.750,-- bruto, vermeerderd met de tot 15% gematigde verhoging wegens de vertraging en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Aqualectra in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op NAf. 50,-- aan verschotten en NAf. 2.500,-- aan gemachtigdensalaris;
    
    - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. S.E. Sijsma, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017.