ECLI:NL:GHARN:2010:BN4786, Gerechtshof Arnhem, 19-08-2010, 200.069.578
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: * Geen schending van beginsel van hoor/wederhoor; * treffen van voorlopige voorziening op basis van art. 223 Rv in verzoekschriftprocedure als de onderhavig niet mogelijk; * niet voldaan aan voorwaarde de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen.

Beschikking d.d. 19 augustus 2010
      Zaaknummer 200.069.578 
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Beschikking in het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening en in het incident inzake de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad in de zaak van 
    
    
      	[appellante],
      	wonende te [woonplaats],
      	verzoekster in het verzoek voorlopige voorzieningen en in het incident tot schorsing 
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat mr. H.C. Kiers, kantoorhoudende te Deventer,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	verweerder in het verzoek voorlopige voorzieningen en in incident tot schorsing,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. J.L.P. Butijn, kantoorhoudende te Deventer.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Het hof verwijst naar de - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle van 9 juni 2010, partijen voldoende bekend.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      De vrouw heeft bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie op 30 juni 2010, derhalve binnen de beroepstermijn, verzocht de bovengenoemde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te beslissen zoals in het petitum van dat beroepschrift is weergegeven, welk petitum als hier herhaald en ingelast geldt. Die zaak is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.069.474.
      Tevens heeft zij daarbij een incidenteel verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen gedaan alsmede een (voorwaardelijk) verzoek de uitvoerbaarheid bij voorraad van die (bestreden) beschikking te schorsen. Die beide verzoeken zijn bij het hof bekend onder zaaknummer 200.069.592.
    
    
    Van de man is (in de voorlopige voorziening en in het incident tot schorsing) een verweerschrift binnengekomen bij de griffie. 
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van mr. Butijn van 20 juli 2010, alsmede van een brief van mr. Kiers gedateerd 6 augustus 2010, binnengekomen op de griffie op 9 augustus 2010, met als bijlage een verweerschrift in de hoofdzaak. 
    
    Ter zitting van 13 augustus 2010 is uitsluitend de zaak met betrekking tot de verzochte voorlopige voorziening en het incident tot schorsing behandeld. Van de man en zijn advocaat was, bij voornoemde brief van 20 juli 2010, reeds bericht ontvangen dat zij niet ter zitting aanwezig zouden zijn. Bij de brief van 6 augustus 2010 is aangegeven dat de vrouw en haar advocaat evenmin zouden verschijnen.
    
    
      De beoordeling
      Het recht op hoor en wederhoor
      1.	In de brief van 20 juli 2010 heeft mr. Butijn opgemerkt dat zij in het feit dat de zaak op 13 augustus 2010 behandeld werd terwijl die datum als verhinderdatum was opgegeven wegens vakantie, geen juiste toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor herkent.
    
    
    2.	Het hof stelt allereerst vast dat mr. Butijn aan deze opmerking geen verzoek of conclusie heeft verbonden. Niettemin merkt het hof op dat een verzoek als het onderhavige met voorrang moet worden behandeld (zie artikel 2.6.2 van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven), zodat van een vastgestelde behandelingsdatum in beginsel niet moet worden afgeweken. De zittingsdatum is door de griffie reeds bij brief van 5 juli 2010 aan mr. Butijn doorgegeven, die daarop niet eerder dan bij voornoemde brief heeft gereageerd. Als de vastgestelde datum op onoverkomelijke bezwaren zou zijn gestuit had een omgaande reactie daarop voor de hand gelegen; de omstandigheid dat in de brief van de griffie is aangegeven dat uitstel van de behandeling niet mogelijk is maakt dat niet anders. Wat daarvan zij, nu van de kant van de man wel een verweerschrift is ingediend en het hof dus van zijn visie op het verzoek kennis heeft kunnen nemen acht het hof het beginsel van hoor en wederhoor niet  geschonden. Tot dit oordeel draagt bij dat het verweerschrift dat nog van de kant van de vrouw is ontvangen geen betrekking heeft op de thans voorliggende verzoeken, maar uitsluitend op het door de man ingestelde incidenteel beroep; het hof heeft althans dat verweerschrift aldus opgevat, nu er procedureel geen plaats was voor een verweerschrift van de kant van de vrouw betreffende de thans voorliggende verzoeken. Dat betekent dat het verweerschrift van de man het laatste processtuk in deze zaak is, terwijl van de kant van de vrouw geen andere informatie meer is binnengekomen waarop de man had behoren te kunnen reageren.
    
    
      Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening
      3.	De vrouw baseert haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening op analoge toepassing van artikel 223 Rv. Daarvoor is echter geen plaats. Dit artikel staat in titel 2 van Boek 1 van genoemd wetboek, welke titel uitsluitend van toepassing is op dagvaardingsprocedures. Noch in de algemene bepalingen van titel 1 van Boek 1, noch in de bepalingen betreffende de verzoekschriftprocedure van titel 3 van Boek 1, noch in titel 7 betreffende hoger beroep is de mogelijkheid opgenomen om in een verzoekschriftprocedure - anders dan een scheidingsprocedure - een voorlopige voorziening te verzoeken. Daaruit moet worden afgeleid dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest dat in een verzoekschriftprocedure een voorlopige voorziening kan worden verzocht. De vrouw dient dan ook in dit verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard.
    
    
    
    
    
      Het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad
      4.	Het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad is voorwaardelijk gedaan, namelijk voor zover nodig in verband met het treffen van de bovenbedoelde voorlopige voorziening. Nu aan die voorwaarde niet wordt voldaan omdat de bedoelde voorlopige voorziening niet kan worden getroffen komt het hof formeel aan de behandeling van het schorsingsverzoek niet toe.
    
    
    5.	Ten overvloede overweegt het hof ten aanzien van dit verzoek niettemin het volgende.
    
    6.	Voor schorsing op grond van artikel 360, lid 2 Rv van de uitvoerbaarheid bij voorraad dient aannemelijk te zijn dat indien de te executeren beschikking  klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging, op grond van na het geven van de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
    
    
      7.	De te executeren beschikking berust ten dele op een juridische misslag. De alimentatie bedroeg ten tijde van het indienen van het verzoek tot wijziging dat tot de beschikking waarvan beroep leidde € 156,20 per kind per maand (door indexering van het in 2005 vastgestelde bedrag van € 140,- per kind per maand). De vrouw verzocht met ingang van 12 november 2009 een hoger bedrag, te weten € 323,- per kind per maand, vast te stellen en de man verzocht bij verweerschrift de alimentatie met ingang van ten vroegste 1 april 2010 vast te stellen op € 200,- per kind per maand. De rechtbank kon, nu geen van partijen vermindering van het geldende bedrag aan alimentatie had verzocht, in geen geval die alimentatie lager vaststellen dan op het geldende bedrag. Bovendien kon het bedrag, gelet op het verweer van de man, vanaf 1 april 2010 niet op een lager bedrag dan € 200,- per kind per maand worden vastgesteld. Door de alimentatie voor de periode vanaf 
      25 februari 2010 tot de datum waarop de man gaat samenwonen te bepalen op 
      € 65,- per kind per maand trad de rechtbank buiten de rechtsstrijd. Dat is een juridische misslag. In zoverre is zou een onvoorwaardelijk verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad toewijsbaar zijn geweest. Dat de man vrijwillig sinds 1 april 2010 een bedrag van € 200,- per kind betaalt maakt dit niet anders, nu de vrouw onweersproken heeft gesteld dat de man dit bedrag wenst te verrekenen met later te betalen alimentatie en de vrouw er daarnaast belang bij heeft bij te kunnen beschikken over een executoriale titel voor het geval de man zijn toezeggingen niet langer zou nakomen.
    
    
    8.	Hetgeen de vrouw voor het overige ter onderbouwing van haar verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad heeft aangevoerd vormt daartoe geen grond zoals hierboven in rechtsoverweging 2 weergegeven, maar betreft de beoordeling ten gronde.
    
    9.	Het bovenstaande brengt mee dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking waarvan beroep - indien het verzoek tot schorsing onvoorwaardelijk zou zijn gedaan - zou zijn geschorst voor de periode waarover de alimentatie daarin op € 65,- per kind per maand is vastgesteld. Welk gevolg een dergelijke schorsing in de praktijk zou hebben gehad laat het hof thans in het midden.
    
    10.	Het ligt echter voor de hand dat de man het bedrag van € 200,- per kind per maand zal blijven betalen, nu dit, gelet op de stellingen van partijen, ook bij de beoordeling van de zaak ten gronde in hoger beroep de ondergrens zal zijn.
    
    
      Slotsom
      11.	Op grond van het voorgaande dient te worden beslist als na te melden.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening;
    
    stelt vast dat aan de voorwaarde waaraan voldaan dient te zijn om het voorwaardelijk gedane verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van genoemde beschikking in behandeling te kunnen nemen niet is voldaan.
    
    
    Aldus gegeven door mrs. Melssen, voorzitter, Bosch en Groot, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 augustus 2010 in het bijzijn van de griffier.