ECLI:NL:RBLIM:2017:12400, Rechtbank Limburg, 11-12-2017, 6376849 \ AZ VERZ  17-194
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Rechtszekerheid verzet zich tegen het aannemen van een wisseling van werkgeverschap. Onduidelijkheid dient voor risico van werkgever te blijven.
        Het laten voortbestaan van een inhoudsloze arbeidsovereenkomst getuigt niet van slecht werkgeverschap. Behoort tot de beleidsvrijheid van de werkgever. 
        Ontbindingsverzoek werknemer wordt toegewezen. Geen transitievergoeding, geen billijke vergoeding.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Zaaknummer: 6376849 \ AZ VERZ  17-194
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 11 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [de werkneemster]
        ,
      wonend [adres werkneemster] ,
      
        [woonplaats werkneemster] ,
      werkneemster
      gemachtigde mr. H.G.M. Hilkens,
      verzoekende partij in het verzoek, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ELCEKA B.V., H.O.D.N. [X],
      gevestigd te [vestigingsplaats werkgever] ,
      werkgever
      gemachtigde mr. M.G.H. Terhorst,verwerende partij in het verzoek.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [de werkneemster]  en Elceka en/of [X] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit het vonnis van 11 oktober 2017, met zaaknummer 6081851 CV EXPL 17-5444, waarbij de kantonrechter heeft bevolen dat de zaak met voormeld procedurenummer zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure. 
      
    
    
      1.2.
      Op 13 november 2017 heeft er een mondelinge behandeling plaatsgevonden. 
      
    
    
      1.3.
      Daarna is beschikking bepaald.
      
        
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [de werkneemster] is op 17 juni 2008 bij Elceka h.o.d.n. [X] in dienst getreden. [de werkneemster]  werkte laatstelijk in de functie van verkoopmedewerkster bij de eenmanszaak [A] h.o.d.n. [X] tegen een loon van € 1.165,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Mode en Sportdetailhandel van toepassing. 
      
    
    
      2.2.
      Op 15 mei 2013 heeft [de werkneemster] zich ziek gemeld. 
      
    
    
      2.3.
      Aan mevrouw [A] h.o.d.n. [X] is op 14 april 2015 door het UWV een loonsanctie opgelegd. Op 11 mei 2016 is de loondoorbetalingsverplichting geëindigd. Sinds die datum ontvangt [de werkneemster] een uitkering krachtens de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [de werkneemster]  verzoekt:I. de met Elcekabestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671c Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) onder toekenning van een transitievergoeding dan wel een billijke vergoeding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 april 2017 tot aan de dag der voldoening; 
        II. Elceka te veroordelen om aan [de werkneemster] te voldoen het netto equivalent van de uit de cao per 1 juli 2011 voortvloeiende loonsverhoging tot aan 11 mei 2016 ad € 2.449,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 18 april 2017 tot aan de dag der voldoening;
        III. Elceka te veroordelen om aan [de werkneemster] te voldoen het netto equivalent van de niet genoten vakantiedagen vanaf 15 mei 2013 tot aan 11 mei 2016 ad € 3.303,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 18 april 2017 tot de dag der voldoening; 
        IV. Elceka te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      Elceka heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Wie is de werkgeefster van [de werkneemster] ?
      
    
    
    
      4.1.
      Partijen houdt onder meer verdeeld de vraag wie als werkgever van [de werkneemster] heeft te gelden; Elceka BV h.o.d.n. [X] of de eenmanszaak [X] . Dienaangaande overweegt de kantonrechter dat bepalend is wie zich in deze zaak jegens elkaar hebben verbonden (HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992: ZC0771). 
      
      
        In het arrest ABN AMRO/Malhi (HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186) heeft de Hoge Raad voorts een aantal voor de onderhavige procedure relevante overwegingen gegeven. In dat arrest was sprake van een arbeidsovereenkomst van een schoonmaker met een schoonmaakbedrijf en een inleenovereenkomst tussen de bank en het schoonmaakbedrijf en de daarmee samenhangende vraag of de inleenverhouding tussen de schoonmaker en de bank in een arbeidsovereenkomst tussen beiden is gewijzigd. Voor die situatie heeft de Hoge Raad in genoemd arrest bepaald dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van de tussen Malhi en de bank bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener in een arbeidsovereenkomst. 
        In het onderhavige geval doet zich echter de situatie voor dat in discussie is of moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen indien iemand zonder duidelijke afspraken daarover werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten. In hetzelfde arrest ABN AMRO/Malhi heeft de Hoge Raad overwogen dat voor een dergelijke situatie het criterium geldt hoe de betrokken partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven aan hun arbeidsverhouding (zie ook HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495). 
      
      
    
    
      4.2.
      Vast staat dat [de werkneemster] op 17 juni 2008 op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in dienst is getreden van Elceka, een besloten vennootschap van de heer [B] , de echtgenoot van mevrouw [A] . Vervolgens moet worden vastgesteld dat [de werkneemster] met ingang van 27 december 2011 werkzaamheden voor de eenmanszaak van mevrouw [A] is gaan verrichten, waarbij het werkgeversgezag mede door de heer [B] werd uitgeoefend die daarbij naar eigen zeggen handelde als werknemer van de eenmanszaak van zijn echtgenote. Daarnaast heeft de eenmanszaak per 1 augustus 2012 de jegens [de werkneemster] bestaande loonbetalingsverplichting, die daarvoor door Elceka werd vervuld, op zich genomen. Daarbij is het opgebouwde vakantiegeld door Elceka aan [de werkneemster] uitbetaald en zijn de niet genoten vakantiedagen overgenomen door de eenmanszaak [X] .
      
    
    
      4.3.
      Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat de rechtszekerheid zich verzet tegen het aannemen van een wisseling van werkgeverschap van Elceka naar de eenmanszaak [X] . Daarbij acht de kantonrechter van doorslaggevend belang dat [de werkneemster] feitelijk steeds met de heer [B] van doen heeft gehad en in haar eigen beleving alleen maar werd tewerkgesteld in een ander filiaal van de werkgever. [de werkneemster] heeft nimmer ingestemd met een wijziging van werkgeverschap en had niet behoeven te begrijpen dat Elceka en de eenmanszaak zulks beoogden door [de werkneemster] op de loonlijst van de eenmanszaak te zetten. [de werkneemster] is derhalve steeds in dienst gebleven bij Elceka en is dus ontvankelijk in haar verzoekschrift. 
      
      
        
          Ontbinding en vergoedingen
          
        
      
    
    
      4.4.
      Artikel 7:671c lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden toegewezen. Bij dit oordeel weegt mee dat het een werknemersverzoek betreft waarbij bijzondere opzegverboden niet aan de orde zijn. Verder is van belang dat gelet op het (grond)recht van arbeidskeuze een verzoek door de werknemer in beginsel gehonoreerd dient te worden. Met toepassing van artikel 7:671c lid 2, onderdeel a zal de kantonrechter dan ook bepalen dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en wel per 1 januari 2018. 
      
    
    
      4.6.
      Vervolgens dient te worden beoordeeld of in deze zaak aanleiding bestaat voor toekenning van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 onder b BW en de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 onder b BW. Voor toekenning van deze vergoedingen aan [de werkneemster] dient sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dienaangaande heeft [de werkneemster] zich op het standpunt gesteld dat Elceka de op haar rustende re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Bovendien laat Elceka na de arbeidsovereenkomst te ontbinden, waardoor [de werkneemster] ongevraagd en ongewenst in de situatie verkeert dat zij partij is binnen een inhoudsloze arbeidsovereenkomst. Dit getuigt van slecht werkgeverschap, aldus [de werkneemster] . 
      
    
    
      4.7.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, waarbij te denken valt aan een situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd en de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Hoewel vast staat dat aan [X] een loonsanctie is opgelegd omdat zij in de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid van [de werkneemster] onvoldoende heeft gedaan om [de werkneemster] te laten re-integreren, is de kantonrechter niet gebleken dat dit ‘onvoldoende doen’ valt te kwalificeren als ‘ernstig veronachtzamen’. Uit de overgelegde UWV-stukken blijkt immers dat [X] , zij het te laat, uiteindelijk is overgegaan tot het inzetten van re-integratie in spoor 2. De kantonrechter is in dat kader niet gebleken dat [X] de op haar rustende re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd in die zin, dat zulks valt te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.
      
    
    
      4.8.
      Voorts overweegt de kantonrechter met betrekking tot de stelling, dat het laten voortbestaan van een inhoudsloze arbeidsovereenkomst getuigt van slecht werkgeverschap, als volgt. Het behoort tot de beleidsvrijheid van een werkgever om een dienstverband al dan niet te beëindigen. Voor zover [de werkneemster] heeft willen betogen dat Elceka niet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst overgaat, enkel om te voorkomen dat zij een transitievergoeding aan [de werkneemster] moet voldoen, heeft zij die stelling in het geheel niet onderbouwd, maar zelfs al zou daar wel sprake van zijn, dan maakt dat nog niet dat kan worden gezegd dat Elceka zodoende ernstig verwijtbaar handelt of nalaat jegens [de werkneemster] . Een verplichting voor de werkgever om na ommekomst van de loondoorbetalingsverplichting een einde aan het dienstverband te maken, bestaat immers niet. 
      
    
    
      4.9.
      Het vorenstaande brengt met zich dat de verzochte transitievergoeding en de verzochte billijke vergoeding zullen worden afgewezen. Gelet op deze omstandigheid zal [de werkneemster] ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 7 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken binnen de hierna te noemen termijn. 
      
      
        
          Loonsverhogingen ingevolge de cao 
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [de werkneemster] stelt dat [X] , in weerwil van hetgeen in de cao daaromtrent is bepaald, geen loonsverhogingen heeft toegepast en vordert de per 1 juli 2011 uit de cao voortvloeiende loonsverhoging. [X] erkent dat in de cao met tredeverhogingen wordt gewerkt, maar stelt dat een werknemer die onvoldoende of matig functioneert, zoals [de werkneemster] , geen recht heeft op cao-verhogingen. Bovendien wordt het loon verhoogd in geval van het bereiken van een ervaringsjaar. Nu [de werkneemster] vanaf mei 2013 niet meer gewerkt heeft, heeft zij ook geen ervaringsjaren meer opgebouwd en is het loon dientengevolge niet meer verhoogd, aldus [X] .
      
    
    
      4.11.
      De kantonrechter overweegt dat [de werkneemster] onbetwist heeft gesteld dat [X] nooit kenbaar heeft gemaakt dat er sprake zou zijn van beoordelingsafhankelijk belonen, dan wel dat er is voldaan aan de vereisten zoals opgenomen in bijlage 1f van de cao. In die bijlage is bepaald dat er bezwaar en beroep mogelijk moet zijn tegen de functionerings-beoordelingen van een werkgever. Reeds omdat niet is gebleken dat [X] heeft voldaan aan de voorwaarden die gelden voor beoordelingsafhankelijk belonen acht de kantonrechter de loonsverhogingen op grond van de cao in beginsel toewijsbaar, behoudens het volgende. 
      
    
    
      4.12.
      
        [de werkneemster] heeft niet weersproken dat zij vanaf mei 2013 geen ervaringsjaren meer heeft opgebouwd en dientengevolge de loonsverhogingen na die datum niet toewijsbaar zijn. [de werkneemster] is in haar berekening van de loonvordering bovendien uitgegaan van onjuiste data en percentages. Uit de door [X] overgelegde historie van salarismutaties in de cao volgt dat per 1 juli 2011 tot en met mei 2013 aanspraak bestaat op:
      
        
          2% salarisverhoging per 01-07-2011 (tot max. een salaris van bruto € 2.062 per maand)
        
        
          2% salarisverhoging per 01-02-2012
        
        
          0,5% salarisverhoging per 01-04-2013.
        
      
      
    
    
      4.13.
      Nu het niet aan de kantonrechter is om op basis van het voorgaande een nieuwe loonberekening te maken en de kantonrechter bovendien niet bekend is met het salaris dat [de werkneemster] tot 1 juli 2011 heeft ontvangen, zal zij [de werkneemster] in de gelegenheid stellen een nieuwe berekening te maken van het haar nog toekomende loon op grond van de cao over de periode van 1 juli 2011 tot 11 mei 2016. [de werkneemster] zal daartoe een akte mogen nemen waarop Elceka dan bij antwoordakte mag reageren. 
      
      
        
          Vakantiedagen 
        
      
    
    
      4.14.
      
        [de werkneemster] verzoekt Elceka te veroordelen tot uitbetaling van de vakantiedagen die zij in de periode 2012 tot en met het einde van het dienstverband heeft opgebouwd, doch niet heeft genoten. Nu de kantonrechter hiervoor reeds het voornemen heeft uitgesproken de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 januari 2018 heeft [de werkneemster] - indien zij het verzoek tot ontbinding niet intrekt - recht op uitbetaling van de nog openstaande vakantiedagen per die datum.
      
    
    
      4.15.
      Elceka stelt zich op het standpunt dat de aanspraak op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen is verjaard ingevolge het bepaalde in artikel 7:640a BW. Volgens Elceka is [de werkneemster] in staat geweest haar vakantiedagen op te nemen aangezien zij niet volledig arbeidsongeschikt was en (ook) in staat werd geacht te re-integreren in spoor 2. De kantonrechter volgt Elceka in haar betoog nu [de werkneemster] heeft nagelaten haar stelling, dat zij door arbeidsongeschiktheid niet in staat is geweest vakantie op te nemen, niet deugdelijk heeft onderbouwd. Uit de overgelegde documenten van het UWV blijkt dat [de werkneemster] weliswaar arbeidsongeschikt wordt geacht voor haar eigen werk in de functie van verkoopster bij haar eigen werkgever, maar ook dat [de werkneemster] wel arbeidsmogelijkheden heeft en niet was vrijgesteld van re-integratieverplichtingen (al dan niet in spoor 2).
    
    
      4.16.
      De kantonrechter komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de vakantieaanspraken van [de werkneemster] over de jaren 2013, 2014 en 2015 dan ook zijn verjaard. [de werkneemster] kan echter wel aanspraak maken op uitbetaling van de opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen uit 2016. Wat de waarde van die vakantiedagen is kan de kantonrechter, mede gelet op hetgeen hiervoor is bepaald ten aanzien van de hoogte van het cao-loon, thans niet vaststellen. De kantonrechter zal [de werkneemster] dus in de gelegenheid stellen ook van die vordering een nieuwe berekening te maken en deze bij akte in het geding te brengen. De kantonrechter wijst er op dat de toewijsbaarheid van deze vordering afhankelijk zal zijn van de vraag of [de werkneemster] haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst intrekt of niet. 
      
      
        
          Tussenbeslissing
        
      
      
    
    
      4.17.
      Behoudens de voorgenomen ontbinding van de arbeidsovereenkomst houdt de kantonrechter iedere verdere beslissing aan in afwachting van de aktewisseling met betrekking tot de in rechtsoverwegingen 4.12, 4.13 en 4.16 genoemde punten. Overigens geeft de kantonrechter partijen in overweging om, gelet op de reeds genomen beslissingen met elkaar in overleg te treden over een minnelijke regeling op de resterende onderdelen.
      
    
    
      4.18.
      De kantonrechter wijst partijen er uitdrukkelijk op dat zij in hun te nemen aktes geen discussie meer mogen opwerpen ten aanzien van de reeds genomen beslissingen in deze beschikking. Eventuele stellingen die buiten het doel van de te nemen aktes vallen zal de kantonrechter zonder meer buiten beschouwing laten.
      
    
    
      4.19.
      Het verkrijgen van uitstel voor het nemen van de aktes is in beginsel niet mogelijk aangezien de wijzend kantonrechter per 1 februari 2018 niet langer werkzaam zal zijn voor de kamer voor kantonzaken van deze rechtbank en zij het wenselijk acht zelf de eindbeschikking in deze zaak te wijzen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2018, tenzij [de werkneemster] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst uiterlijk op 29 december 2017 heeft ingetrokken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan (de gemachtigde van) Elceka),
      
    
    
      5.2.
      stelt [de werkneemster] in de gelegenheid om zich met inachtneming van rechtsoverwegingen 4.12, 4.13 en 4.16 van deze beschikking bij akte uit te laten over:
      
        
          de hoogte van haar loonvordering op grond van de cao;
        
        
          de waarde van de opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen uit 2016,
        
      
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat de akte van [de werkneemster] uiterlijk op 8 januari 2018 ter griffie moet zijn ingediend en dat Elceka daarop uiterlijk 14 dagen nadien mag antwoorden,
      
    
    
      5.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. J. Schreurs-van de Langemheen en in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
        type: SM/JS
        coll: ph