ECLI:NL:GHAMS:2020:576, Gerechtshof Amsterdam, 25-02-2020, 200.253.338/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuursbeslissing om betalingen aan bestuurders te doen op grond van art. 2:14 BW nietig wegens tegenstrijdig belang van alle bestuurders? Ziet niet op rechtsgevolg binnen de vennootschapsorde, maar voorbereiding externe (rechts)handeling.
        Zie ECLI:NL:GHAMS:2020:578.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			         : 200.253.338/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/634313 / HA ZA 17-821 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 februari 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        DIVINO BEHEER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DENIM INTERNATIONAL HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.C. Koops te Amstelveen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Divino en Denim genoemd.
    
    
    
      Divino is bij dagvaarding van 3 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 september 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Divino als eiseres en Denim als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 december 2019 doen bepleiten, Divino door mr. Friedberg voornoemd en mr. N. Bakker, advocaat te Amsterdam, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
      Het pleidooi heeft tegelijk plaatsgevonden met het pleidooi in de zaak van Divino c.s. tegen [Y] Beheer B.V. c.s., zaaknummer 200.253.352/01.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Divino heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en 
    
    - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de besluiten tot goedkeuring van de jaarrekening van Denim en vaststelling van de dividenduitkering over het verlengde boekjaar van 12 juni 2014 tot en met 31 december 2015 (hierna: het verlengde boekjaar) zal vernietigen, met beslissing over de proceskosten.
    Denim heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met 
    - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten met nakosten. 
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
      Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        Denim is op 12 juni 2014 door Divino en [X] Beheer Amsterdam B.V. (hierna: [X] Beheer) opgericht als projectvennootschap. Doel van het project was de aankoop van het pand aan de [adres] (hierna: het pand) en de ontwikkeling van het pand - na daartoe verkregen omgevingsvergunning - tot hotel. Denim is bestuurder en enig aandeelhouder van Denim Hotel Vastgoed B.V. (hierna: Denim Hotel). 
        Voor de verkrijging van de financiering voor de aankoop van het pand werd [Y] Beheer B.V. (hierna: [Y] ) bij het project betrokken. [Y] is mede-aandeelhouder geworden. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        Op 22 oktober 2014 heeft Denim het pand gekocht voor € 3.075.000. Als
        leveringsdatum is (uiteindelijk) afgesproken (uiterlijk) 1 december 2015.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Omdat de voor het project benodigde financiering uitbleef, heeft [Y] zich in een op 11 februari 2015 gesloten overeenkomst bereid verklaard een deel voor te financieren. In deze door de (indirect) bestuurders van Denim, Divino (hier aangeduid als Leendert), [X] Beheer (hier aangeduid als Luc) en [Y] ondertekende overeenkomst staat verder onder meer nog vermeld:
        “(…)
        
          4, Er nog geen bank is die heeft aangegeven 60% te willen financieren t.b.v. aankoop en verbouwing.
        
        
          5, Denim het vastgoed pas hoeft af te nemen op uiterlijk 1 december 2015
        
        
          (…)
        
      
      
        - [Y] (...) zal op het moment dat Denim niet aan haar verplichtingen voldoet op het moment van afnemen van het vastgoed als “nader te noemen meester” optreden.
      
      
        - [Y] (...) zal op het moment dat zij in een “worst case scenario” het vastgoed moet afnemen op 1 december 2015 het pand doorverkopen aan een derde partij.
      
      
        (...)
      
      
        - [Y] (...) zal bij doorverkoop als eerste de lening plus rente terugbetaald krijgen, daarna zal ieders eigen inleg van € 41.000, hof] worden terugbetaald. Vervolgens krijgt [Y] (...) de eerste 250.000 euro winst en daarna worden de kosten voor o.a. arbeid (Luc 72.000 euro, Leendert 168.000 euro) verrekend. Na deze verrekening zal
      
        het overige deel van de winst worden verdeeld op basis van de huidige verdeling, 
      
      
        33 1/3e, 33 1/3e, 33 1/3e. (…)”
      
    
    
      2.4.
      
        Divino, [X] Beheer en [Y] houden ieder 1/3 van de aandelen in Denim. Tot 4 augustus 2015 werd Denim bestuurd door Divino en [X] Beheer. Op 4 augustus 2015 is [Y] tot het bestuur van Denim toegetreden. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Denim (hierna: de ava van Denim) van 
        3 november 2015 is Divino als bestuurder van Denim ontslagen. Sindsdien wordt het bestuur van Denim gevormd door [X] Beheer en [Y] .
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op 23 november 2015 is het pand aan een derde verkocht voor € 4.646.000 en op
        of omstreeks 26 november 2015 aan een derde geleverd.
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op 25 november 2015 heeft het bestuur beslist (hierna: de bestuursbeslissing) om aan [Y] € 296.450 voor risico vreemd vermogen en € 121.000 voor verrichte arbeid te vergoeden. 
        Ook is toen beslist een bedrag van € 272.250 aan [X] Beheer te betalen als commissie voor de met de koper van het pand tot stand gekomen overeenkomst. 
        Op 30 november 2015 heeft Denim deze bedragen betaald. 
      
      
    
    
      2.7.
      Denim heeft op 4 december 2015 ten laste van Divino conservatoir beslag onder zichzelf gelegd op vorderingen van Divino op Denim. In het beslagrekest is in het kader van het verzochte eigenbeslag onder andere vermeld dat Divino als aandeelhouder van Denim recht heeft op 1/3 deel van de gerealiseerde overwaarde van het pand en dat in dat verband door Denim een bedrag van € 65.000 aan Divino dient te worden betaald.
      
    
    
      2.8.
      
        Op 8 december 2015 heeft Denim een procedure tegen Divino en de bestuurder
        tevens enig aandeelhouder van Divino - [appellant sub 1] (hierna: [appellant sub 1] ) - bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt. De bestuursbeslissing is met de dagvaarding van 8 december 2015 als productie aan Divino meebetekend. 
        Divino en [appellant sub 1] zijn op hun beurt op 10 december 2015 bij die rechtbank een procedure tegen Denim begonnen. 
        Bij vonnis van 26 oktober 2016 in beide (gevoegde) zaken is de vordering van Denim
        tot (onder meer) schadevergoeding afgewezen en de vordering van [appellant sub 1] tot betaling van het in de overeenkomst van 11 februari 2015 genoemde bedrag van 
        € 168.000 (zie 2.3) toegewezen evenals de vordering van Divino tot terugbetaling van haar inleg van € 41.000. 
        Deze bedragen zijn betaald. De door Divino van Denim gevorderde winstuitkering van
        € 400.000 is door de rechtbank afgewezen omdat een daartoe strekkend besluit van de ava van Denim ontbrak.
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij besluit van de ava van Denim van 13 december 2016 is de jaarrekening van
        Denim over het verlengde boekjaar goedgekeurd (hierna: Besluit I). 
        Daarnaast heeft de ava van Denim toen besloten om de dividenduitkering over het verlengde boekjaar op nul te zetten (hierna: Besluit II). 
        
          [appellant sub 1] en de advocaat van Divino zijn op deze ava van Denim aanwezig geweest.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        De rechtbank heeft de vordering tot vernietiging van Besluit I en Besluit II (hierna tezamen: de Besluiten) afgewezen. Zij overweegt daartoe, kort samengevat, dat Divino miskent dat aan de gewraakte betalingen (2.6) de bestuursbeslissing ten grondslag ligt waarvan Divino niet meer de vernietiging kan vorderen, waardoor vernietiging van de Besluiten niet meer aan de orde is. 
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Divino met haar grieven op. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        In grief I werpt Divino op dat de Besluiten op grond van art. 2:15 lid 1 onder a BW vernietigbaar zijn, omdat zij niet, zoals voorgeschreven in art. 16 lid 4 van de statuten en art. 2:223 BW, een formele oproepingsbrief heeft ontvangen en niet heeft ingestemd met oproeping langs elektronische weg. 
        Nu [appellant sub 1] en de advocaat van Divino aanwezig zijn geweest op de ava van Denim van 13 december 2016 waarop de Besluiten zijn genomen, heeft Divino geen redelijk belang bij de naleving van deze verplichting. Deze grief faalt daarom. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Divino stelt in grief II dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de Besluiten vernietigbaar zijn op grond van art. 2:15 lid 1 onder b BW. De rechtbank heeft geen acht geslagen op alle bij de Besluiten betrokken belangen. Zij had moeten meewegen dat de bestuursbeslissing op grond van art. 2:14 BW nietig was, omdat het is genomen door een onbevoegd orgaan aangezien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hadden. Voorts had meegewogen moeten worden, kort samengevat, dat de jaarrekening geen getrouw beeld van de financiële situatie van Denim gaf gezien de onregelmatige onttrekkingen die als reguliere boekingen zijn verwerkt, dat geen rekening is gehouden met het recht van Divino/ [appellant sub 1] op dividend van € 65.000, 
        € 168.000 aan arbeidsbeloning en terugbetaling van € 41.000 en dat [Y] en [X] Beheer alleen oog hebben gehad voor hun eigen belangen. Het feit dat de kortgedingrechter in het vonnis van 26 februari 2016 heeft overwogen dat Divino aanspraak kan maken op € 65.000 uit de overwaarde van het pand, brengt een extra motiveringsplicht voor [Y] en [X] Beheer met zich voor de Besluiten waaraan niet is voldaan, aldus Divino.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Grief II faalt, waartoe het hof als volgt overweegt.
        Divino heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet meer op grond van art. 2:15 BW de vernietiging kan vorderen van de bestuursbeslissing. Zij stelt thans dat de bestuursbeslissing op grond van art. 2:14 BW nietig is. 
        Nu de bestuursbeslissing niet ziet op rechtsgevolg binnen de vennootschapsorde, maar het een beslissing van het bestuur betreft die een externe (rechts)handeling van Denim voorbereidt, te weten het toekennen van aanspraken respectievelijk het doen van betalingen aan [Y] en [X] Beheer, is geen sprake van een besluit als bedoeld in art. 2:14 BW. 
        Hieruit vloeit voort dat in de jaarrekening van Denim over het verlengde boekjaar terecht met deze aanspraken en betalingen rekening is gehouden door middel van de posten die zien op Denim Hotel. Deze betalingen zijn namelijk verwerkt in de jaarrekening van Denim Hotel over het verlengde boekjaar. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Besluit I strijdig is met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW worden geëist. Anders dan Divino meent is afweging van alle volgens haar betrokken belangen bij Besluit I of een extra motivering ervan niet aan de orde. Deze afweging had dienen plaats te vinden bij het nemen van de bestuursbeslissing. Besluit I betreft enkel de goedkeuring van de weergave van de gevolgen van de niet meer aantastbare bestuursbeslissing in de jaarrekening van Denim over het verlengde boekjaar.    
      
      
    
    
      3.5.
      
        Wat betreft Besluit II meent Divino kennelijk dat bij Denim het werkelijke resultaat van het verlengde boekjaar ruimte bood voor een dividenduitkering omdat in de jaarrekening van Denim Hotel over het verlengde boekjaar een aantal posten gecorrigeerd moet worden, waardoor uiteindelijk het nettoresultaat na belastingen van Denim over het verlengde boekjaar uitkomt op € 471.500, terwijl in de goedgekeurde jaarrekening van Denim dit nettoresultaat uitkomt op een bedrag van € 169.866, zijnde een verschil van meer dan € 300.000.  Denim gaat uit van de ongecorrigeerde bedragen en stelt “kort en goed” dat er geen winst is gerealiseerd. 
        De stelling van Divino dat Besluit II in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW worden geëist of extra gemotiveerd had moeten worden, wordt als niet (voldoende) gemotiveerd gepasseerd. Divino gebruikt immers als enige argument hiervoor dat het resultaat na belastingen van Denim over het verlengde boekjaar aanzienlijk verhoogd moet worden. Dit argument gaat echter niet op, aangezien, zoals uit rov. 3.4 volgt, van de ongecorrigeerde bedragen dient te worden uitgegaan. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De proceskostenveroordeling blijft dan ook in stand en grief III, die zich hiertegen verzet, strandt dus. Het primaire verweer van Denim in de memorie van antwoord dat Divino geen belang heeft bij toewijzing van de onderhavige vorderingen omdat de ava van Denim in geval van vernietiging van de Besluiten niet anders kan en zal beslissen, kan onbesproken blijven.
        Divino zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
    
      veroordeelt Divino in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Denim begroot op € 726 aan verschotten en € 1.074 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, W.A.H. Melissen en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.