ECLI:NL:RBARN:2007:BB3612, Rechtbank Arnhem, 15-08-2007, 148018
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht zal verklaren dat de Diaconie als goed testamentair bewindvoerder is tekort geschoten en de Diaconie te veroordelen de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat, aan de legatarissen te vergoeden.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 148018 / HA ZA 06-2019
    
    Vonnis van 15 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de kerkelijke rechtspersoon de DIACONIE VAN DE HERVORMDE GEMEENTE TE BRAKEL,
      gevestigd te Brakel, gemeente Zaltbommel,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. M.F.G. Mulders,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Kerkwijk, gemeente Zaltbommel,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. T.J. van Veen.
    
    
    Partijen zullen hierna de Diaconie en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 februari 2007,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 juli 2007.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 20 mei 1998 is [erflater] (hierna: de erflater) te Gameren overleden. De erflater was de grootvader van [gedaagde].
    
    
    
      2.2.	Bij notariële akte d.d. 2 december 1997 is door erflater een testament opgemaakt, inhoudende de benoeming van [gedaagde] als zijn kleinzoon tot zijn enig erfgenaam, zulks onder de last van een tweetal legaten, waarvan één groot 
      € 27.226,81 (f 60.000,--) in contanten, tezamen en voor gelijke delen aan de kinderen van [gedaagde]. 
    
    
    2.3.	De erflater heeft tevens bij testament een bewind ingesteld over al hetgeen iedere nakomeling van [gedaagde] uit zijn nalatenschap verkrijgt en wel tot het moment dat die nakomelingen 22 jaar oud worden. Hij heeft daarover de Diaconie tot bewindvoerder benoemd.
    
    
      2.4.	[gedaagde] heeft twee minderjarige kinderen, achterkleinkinderen van erflater en beide legatarissen krachtens het testament voornoemd, te weten:
      - [XXX], geboren op 7 maart 1994 en
      - [XXX], geboren op 11 februari 1995.
    
    
    2.5.	Na aanvaarding van de nalatenschap heeft [gedaagde] het legaat aan zijn beide kinderen groot f 60.000,00 omgewisseld in Amerikaanse dollars en deze dollars in een niet rentegevend depot gestort.
    
    2.6.	Bij schrijven d.d. 23 maart 2003 heeft de Diaconie aan [gedaagde] om informatie en medewerking verzocht teneinde invulling te kunnen geven aan het testamentair bewind.
    
    2.7.	Ondanks de weigering tot medewerking van [gedaagde] heeft de Diaconie omstreeks januari 2006 als bewindvoerder de beschikking gekregen over de dollarrekening, waarna zij de dollars begin februari 2006 heeft verkocht en vervolgens de opbrengst in euro’s heeft gestort op een rentedragende spaarrekening.
    
    2.8.	De opbrengst na verkoop van de dollars bedroeg € 22.528,55 hetgeen ten opzichte van het legaat in hoofdsom een verlies oplevert van € 4.698,26.
    
    2.9.	Namens de Diaconie is de heer [XXX], wonende te Brakel, belast met de feitelijke uitvoering van het bewindvoerderschap.
    
    
      3.	De vordering en het verweer in conventie
      3.1.	De Diaconie vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen om € 27.226,81 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 1999, waarop in mindering kan strekken een bedrag van € 22.528,55, alsmede een bedrag van € 929,39 aan buitengerechtelijke kosten. Voorts vordert de Diaconie de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening en [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    3.2.          Naast de vaststaande feiten legt de Diaconie het volgende aan haar vordering ten grondslag. [gedaagde] had het legaat aan zijn kinderen ten tijde van de aanvaarding van de nalatenschap moeten afgeven aan de Diaconie als testamentair bewindvoerder. Als dat was gebeurd, was het legaat zonder risico belegd en beheerd en was er geen schade geleden als gevolg van het door het onrechtmatig handelen van [gedaagde] geleden koersverlies. [gedaagde] dient nu alsnog het legaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1999, een tijstip na een redelijke termijn sinds het overlijden van de erflater, af te geven, na aftrek van de opbrengst na verkoop van de dollars. 
    
    3.2.         [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de Diaconie in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met haar veroordeling in de proceskosten. Voor zover relevant zal de rechtbank dat verweer in het hiernavolgende bespreken.
    
    
      4.	De vordering en het verweer in reconventie
      4.1.	[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht zal verklaren dat de Diaconie als goed testamentair bewindvoerder is tekort geschoten en de Diaconie te veroordelen de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat, aan de legatarissen te vergoeden, de Diaconie op straffe van een dwangsom te veroordelen de aan de heer [XXX] verstrekte volmacht in te trekken en de Diaconie te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    4.2.	Naast de vaststaande feiten legt eiser het volgende aan zijn vordering ten grondslag. De Diaconie heeft onrechtmatig gehandeld door toe te laten dat de dollars zonder volmacht zijn verkocht, waardoor bovendien de kans op een gunstige koersontwikkeling wordt gemist. Voorts heeft de Diaconie de belangen van de kinderen miskend door het handhaven van de heer [XXX] als bewindvoerder terwijl duidelijk was dat hij en eiser tegenover elkaar zijn komen te staan. 
    
    4.3.	De Diaconie voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de eiser in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met zijn veroordeling in de proceskosten. Voor zover relevant zal de rechtbank dat verweer in het hiernavolgende bespreken.
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Gezien de samenhang tussen de vorderingen in conventie en die in reconventie, zullen deze door de rechtbank gezamenlijk worden behandeld.
      in conventie en in reconventie
      5.2.	De Diaconie is verplicht het haar bij testament opgedragen bewind te voeren als goed bewindvoerder. Bij slecht bewind is zij aansprakelijk voor de daaraan te wijten schade (artikel 1:253j BW). De Diaconie is dan ook ontvankelijk in haar vordering, welke strekt tot vergoeding van eventueel geleden schade door toedoen van [gedaagde].
    
    
    5.3.	Als niet weersproken staat vast dat [gedaagde] op de hoogte was van de inhoud van het testament van erflater, met name zijn benoeming tot enig erfgenaam, zulks onder de last van een tweetal legaten, waarvan één groot € 27.226,81 (f 60.000,--) in contanten, tezamen en voor gelijke delen aan zijn kinderen. [gedaagde] was derhalve eveneens ervan op de hoogte dat over dit vermogen in afwijking van artikel 1: 253i BW een testamentair bewind was ingesteld zodat hij de bevoegdheid miste om als met gezag beklede ouder het bewind over dat vermogen van zijn kinderen te voeren en dat hij gehouden was de Diaconie in de gelegenheid te stellen het bewind ter hand te nemen.  
    
    5.4.	Als niet weersproken staat vast dat [gedaagde] omstreeks april 2000 de nalatenschap heeft aanvaard. Niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] de Diaconie omtrent haar benoeming tot bewindvoerder over de legaten heeft geïnformeerd, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat dit niet is geschied. [gedaagde] heeft aldus het de Diaconie in ieder geval vanaf april 2000 onmogelijk gemaakt het haar bij testament opgedragen bewind voornoemd te voeren en aldus in strijd gehandeld met de uiterste wil van de erflater. Daaraan doet niet af dat de Diaconie eerst bij brief d.d. 23 maart 2003 bij [gedaagde] informatie omtrent de legaten heeft ingewonnen en hem heeft verzocht eraan mee te werken het bewind door de Diaconie te realiseren. De heer [XXX] heeft in dat verband verklaard dat hij, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van de erflater, aanwezig is geweest bij het opstellen van diens testament en bekend was met de inhoud ervan. Hij heeft voorts verklaard dat de Diaconie via hem daarvan ook op de hoogte was en dat hij een aantal vergeefse pogingen heeft ondernomen om per telefoon informatie van [gedaagde] omtrent de legaten te verkrijgen. [gedaagde] ontkent weliswaar telefonisch te zijn benaderd, maar dat neemt niet weg dat hij, in ieder geval vanaf het moment van aanvaarding van de nalatenschap, op de hoogte was van het testamentair bewind. 
    
    5.5.	[gedaagde] heeft na aanvaarding van de nalatenschap weliswaar de legaten aan zijn kinderen uitgekeerd, maar, zonder dat hij daartoe gerechtigd was, daarover beschikt door de desbetreffende bedragen in guldens om te wisselen in Amerikaanse dollars, volgens zijn verklaring omdat hij de in te voeren euro als munteenheid niet vertrouwde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] aldus gehandeld buiten zijn bevoegdheden, immers hij speculeerde niet alleen met het vermogen van zijn kinderen, maar was bovendien ervan op de hoogte dat over dit vermogen in afwijking van artikel 1: 253i BW een testamentair bewind was ingesteld zodat hij de bevoegdheid miste om als met gezag beklede ouder het bewind over dat vermogen van zijn kinderen te voeren. Door aldus te handelen is [gedaagde], in het geval dat handelen schade oplevert voor het vermogen van zijn kinderen, jegens hen schadeplichtig.
    
    5.6.	Vanaf het moment dat de Diaconie bij brief d.d. 23 maart 2003 bij [gedaagde] om informatie omtrent de legaten verzocht en om medewerking het bewind door de Diaconie te realiseren, had het [gedaagde] duidelijk moeten zijn dat de Diaconie het bewind ter hand wilde nemen en dat hij gehouden was de legaten aan haar ter beschikking te stellen. Bij gebreke van medewerking van de zijde van [gedaagde] heeft de Diaconie uiteindelijk eerst omstreeks januari 2006 de beschikking gekregen over hetgeen van de legaten nog resteerde, te weten de bankrekeningen waarop de dollars waren bijgeschreven.
    
    5.7.	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] gehouden is om eventuele schade, zijnde de vermindering in waarde van de legaten door koersverlies en rentederving, te vergoeden met ingang van april 2000, de datum waarop hij redelijkerwijs de Diaconie in de gelegenheid had kunnen en behoren te stellen het bewind ter hand te nemen. 
    
    5.8.	Als onweersproken staat vast dat de Diaconie als bewindvoerder heeft geconstateerd dat als gevolg van de wisseltransactie van [gedaagde] een koersverlies is geleden waarna de Diaconie op advies van de bank ter voorkoming van verdere schade de dollars heeft verkocht. De opbrengst na verkoop van de dollars bedroeg € 22.528,55 hetgeen ten opzichte van het legaat in hoofdsom een verlies opleverde van € 4.698,26. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, acht de rechtbank [gedaagde] aansprakelijk voor het ontstaan van deze schade, welke hij aan zijn kinderen dient te vergoeden.
    
    5.9.	Van een goed bewindvoerder mag in het algemeen worden verwacht dat vermogen conservatief wordt beheerd, bijvoorbeeld door dat vermogen tegen een zo hoog mogelijke rente, derhalve doorgaans voor langere tijd, op een spaarrekening te storten en ervoor zorg te dragen dat dit vermogen op de bij testament bepaalde datum ter beschikking staat van de legatarissen. Van [gedaagde] had verwacht mogen worden dat hij reeds in april 2000 de Diaconie omtrent de legaten had geïnformeerd, zodat zij haar taak als bewindvoerder had kunnen uitoefenen. In dat geval had het in de rede gelegen dat over de periode van april 2000 tot 1 februari 2006, het moment waarop de Diaconie daadwerkelijk aan het bewind inhoud kon geven, over het gelegateerde bedrag van € 27.226,81 (fl 60.000,--) een gemiddeld rendement was behaald van 4%, ofwel, gerekend met samengestelde rente, een rendement van € 6.901,93. Nu de legatarissen dit rendement door toedoen van gedaagde zijn misgelopen, dient hij ook deze schade te vergoeden, welke de rechtbank ex aequo et bono op laatstgenoemd bedrag vaststelt.
    
    
      5.10.	[gedaagde] dient derhalve € 4.698,26 aan koersverlies te vergoeden, alsmede 
      € 6.901,93 aan gederfde rente, of wel in totaal € 11.600,19. Bovendien is [gedaagde] vanaf 1 februari 2006, de datum waarop de Diaconie haar taak als bewindvoerder ter hand kon nemen, schadeplichtig wegens vertraagde betaling van genoemd bedrag van € 11.600,19, welke schade naar het oordeel van de rechtbank gefixeerd kan worden geacht middels betaling van de wettelijke rente daarover.
    
    
    5.11.	Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Diaconie is [gedaagde] er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de Diaconie tekort geschoten is in haar taak als bewindvoerder. Het is immers niet de Diaconie die door het verkopen van de door [gedaagde] aangekochte dollars verlies heeft genomen, maar juist [gedaagde] die door onbevoegd te speculeren met vermogen van zijn kinderen de Diaconie heeft genoodzaakt tot verkoop teneinde verder verlies te voorkomen getuige de nog steeds dalende dollarkoers. De enkele stelling dat de kans op koerswinst wordt gemist is op geen enkele wijze onderbouwd. Evenmin is de stelling aannemelijk gemaakt dat bedoelde verkoop zonder volmacht is geschied, waar vaststaat dat de Diaconie zulks heeft gedaan in het kader van de bewindvoering.
     
    5.12.	Evenmin is [gedaagde] er naar het oordeel van de rechtbank in geslaagd aannemelijk te maken dat de Diaconie de belangen van de kinderen heeft miskend door het handhaven van de heer [XXX] als bewindvoerder terwijl duidelijk was dat hij en eiser tegenover elkaar zijn komen te staan. Uit hetgeen in dat verband is gesteld kan hooguit worden afgeleid dat ieder gebrek aan medewerking van de zijde van [gedaagde] tot onderlinge irritatie heeft geleid. De vorderingen van [gedaagde] zullen mitsdien worden afgewezen.
     
    5.13.	Gezien de familierechtelijke relatie tussen [gedaagde] en de legatarissen en de omstandigheid dat de Diaconie procedeert krachtens een aan de legatarissen toegevoegd advocaat die optreedt op grond van de van overheidswege gefinancierde rechtsbijstand, acht de rechtbank termen aanwezig de proceskosten te compenseren aldus dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft.   
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      6.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan de Diaconie te betalen een bedrag van 
      € 11.600,19 (elfduizendzeshonderd euro en negentien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van dat bedrag vanaf 1 februari 2006 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    6.2.	compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen met de eigen kosten belast blijft,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.G. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2007.