ECLI:NL:GHSHE:2010:BN9754, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-07-2010, HD 200.007.698
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In eerste aanleg was [Y.] Bouwstoffen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1.], gedaagde. De kantonrechter wijst de vordering tegen deze gedaagde af. Eiser komt in hoger beroep en dagvaardt “Saint-Gobain Distribution the Netherlands B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2.]. Partijen stellen niets omtrent de verandering van partijbenaming. Het hof wijdt er een overweging aan en doet de zaak inhoudelijk af.
        Partijen hebben individueel afspraken gemaakt die afwijken van de VUT-regeling c.q. pré-pensioenregeling. Dat kan.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
    
    Sector civiel recht 
    
    zaaknummer HD 200.007.698
    
    arrest van de achtste kamer van 6 juli 2010 
    
    in de zaak van 
    
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      advocaat: mr. F.A. Hoveijn, 
    
    
    tegen: 
    
    
      SAINT-GOBAIN DISTRIBUTION THE NETHERLANDS B.V., 
      handelende onder de naam [Y.] BOUWSTOFFEN, 
      gevestigd te [vestigingsplaats 2.], 
      geïntimeerde,   
      advocaat: mr. P. de Boer, 
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 2 juni 2008 ingeleide   hoger beroep van het door de recht­bank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 6 maart 2008 tussen appellant – [X.] - als eiser - en geïntimeerde – [Y.] – als gedaagde. 
    
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 455114 CV EXPL 06-4244)  
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
    
    2.  Het geding in hoger beroep 
    
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van twee producties elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen. 
    
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. 
    
    2.3.  Partijen hebben daarna ieder, onder overlegging van een productie, een akte genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3.  De gronden van het hoger beroep 
    
    De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vorderingen van [X.] ten onrechte heeft afgewezen. 
    
    4.  De beoordeling 
    
    4.1.  [X.] heeft in hoger beroep Saint-Gobain Distribution The Netherlands B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2.], gedagvaard, terwijl het beroepen vonnis is gewezen tussen [X.] en [Y.] Bouwstoffen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1.]. 
    
    In hoger beroep is de memorie van antwoord ter rolle van 12 mei 2009 ingediend door [Y.] Bouwstoffen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2.], en heeft nadien Saint-Gobain Distribution The Netherlands B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2.], een akte ter rolle van 21 juli 2009 genomen. 
    
    Nu partijen zich daarover niet hebben uitgelaten en de advocaat in eerste aanleg en in hoger beroep dezelfde is (mr. P. de Boer), gaat het hof ervan uit dat Saint-Gobain Distribution The Netherlands B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2.], als geïntimeerde in hoger beroep hetzij dezelfde partij is als de gedaagde in eerste aanleg met een gewijzigde statutaire naam en vestigingsplaats, hetzij de rechtsopvolgster is van de gedaagde in eerste aanleg. 
    
    4.1.1.  Het hof zal voorts, teneinde onduidelijkheid op dit punt te voorkomen, de aanduiding “B.V.” weglaten uit de handelsnaam “[Y.] Bouwstoffen B.V”, die door partijen in het opschrift van de processtukken bij geïntimeerde is vermeld, zodat er geen twijfel over kan bestaan dat dit arrest wordt gewezen tussen [X.] en Saint-Gobain Distribution The Netherlands B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2.]. 
    
    4.2.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
    
    a. [X.], geboren op [geboortedatum] 1943, is in augustus 1986 in dienst getreden van [Z.] Bouwmaterialen B.V., verder [Z.], rechtsvoorgangster van [Y.]. 
    
    b. Op 1 juni 2000 is [Z.] overgenomen door [Y.] en is [X.] in dienst getreden van [Y.]. [X.] was vestigingsleider van de vestiging in [vestigingsplaats 3.]. 
    
    c. In april 2000 heeft [X.] te kennen gegeven met ingang van maart 2001 zijn baan te willen opgeven omdat hij gedurende een deel van het jaar in Frankrijk wilde verblijven en enkel in de wintermaanden in Nederland nog wat werk wilde verrichten. In eerste instantie heeft [X.] hierover overleg gevoerd met [A.], toenmalig directeur van [Z.]. Op verzoek van [A.] heeft [X.] zich bereid verklaard nog in deeltijd voor [Z.] te blijven werken. Besproken is de mogelijkheid dat [X.] tot het bereiken van de VUT-gerechtigde leeftijd (62 jaar) in de periode van 1 oktober tot en met 31 maart van elk jaar bleef werken in een deeltijdfunctie. 
    
    In de gesprekken is ook aan de orde geweest onder welke arbeidsvoorwaarden [X.] nog tijdelijk zou blijven werken. 
    
    d. Na de overname door [Y.] in juni 2000 is de voorgenomen regeling met betrekking tot [X.] begin december 2000 aan de orde geweest in een gesprek tussen [X.] en [B.]. In een e-mailbericht van 4 januari 2001 [X.] aan [B.] (prod. 2 inl. dagv.) refereert [X.] aan laatstgenoemd gesprek en dringt [X.] erop aan dat zijn vervanging als vestigingsleider te [vestigingsplaats 3.] en zijn toekomstige werkzaamheid op part-time-basis tijdig geregeld wordt. 
    
    e. Bij brief van 23 mei 2001 (prod. 3 inl. dagv.) heeft [C.], Regio directeur West van [Y.], aan [X.] een bericht verstuurd, houdende een bevestiging van de mondeling gemaakte afspraken betreffende werkzaamheden die [X.] gaat uitvoeren voor [Y.], regio West. [C.] was bevoegd namens [Y.] overeenkomsten te sluiten. 
    
    Omdat deze brief de inhoud van de gemaakte afspraken niet juist weergaf, is die brief niet door partijen ondertekend. 
    
    f. Bij brief van 11 juni 2001 (prod. 1 inl. dagv.) heeft [C.] opnieuw aan [X.] een bericht gestuurd, houdende een bevestiging van de mondeling gemaakte afspraken als bovenbedoeld. Deze brief is door beide partijen ondertekend. 
    
    g. [X.] heeft vervolgens in deeltijd gewerkt op vaste tijden gedurende de periode van 1 oktober tot en met 31 maart van elk jaar. Per 1 juli 2001 is de VUT-regeling vervangen door een pré-pensioenregeling. 
    
    h. In verband met het tot uitkering komen van het pré-pensioen van [X.] met ingang van 1 december 2005 heeft Delta Lloyd bij brief d.d. 6 september 2005 aan [X.] een pensioenspecificatie verzonden, inhoudende dat [X.] € 12.400,- pensioen per jaar zou ontvangen, uit te keren in maandelijkse termijnen van € 1.033,- (prod. 9 inl. dagv.). 
    
    Bij brief d.d. 23 november 2005 (prod. 11 inl. dagv.) heeft Mw. [D.], personeelsmanager bij [Y.], aan [X.] medegedeeld dat zijn pré-pensioenuitkering is gebaseerd op zijn laatst verdiende salaris, zijnde € 1.525,42. conform de regeling. 
    
    4.3.  [X.] heeft in dit geding gevorderd [Y.] te veroordelen 
    
    a. zorg te dragen, onder gelijktijdige afgifte van een deugdelijke pensioenopgave, voor een pré-pensioenopbouw, gebaseerd op een jaarsalaris van € 53.817,- bruto door de daarvoor benodigde premies op naam van [X.] onder vermelding van polisnummer [polisnummer] aan de pensioenuitvoerder Delta Lloyd te betalen, vermeerderd met de eventueel opgelopen koers- en renteverliezen, op straffe van een dwangsom; 
    
    b. tot betaling van een bedrag van € 1.835,99 inclusief btw wegens buitengerechtelijke incassokosten conform rapport Voorwerk II. 
    
    4.4.  [X.] legt aan de vordering, vermeld in rov. 4.2.sub a, ten grondslag dat de mondeling tussen partijen gemaakte afspraken zoals die door [Y.] zijn bevestigd bij brief van 11 juni 2001, inhielden dat niet alleen de pensioenregeling, maar ook de VUT/pré-pensioenregeling voor [X.] zou worden gecontinueerd op basis van zijn voormalig full-time jaarsalaris als vestigingsleider, te weten € 53.817,- bruto per jaar. 
    
    4.5.  [Y.] heeft bestreden dat de afspraak inhield dat ook de VUT/pré-pensioenregeling op de door [X.] gestelde basis zou worden gecontinueerd. 
    
    4.6.  Bij vonnis van 6 maart 2008 heeft de kantonrechter de vordering van [X.] afgewezen. 
    
    4.6.1.  De kantonrechter heeft samenvattend geconcludeerd “dat geen voldoende aanleiding bestaat om aan te nemen dat gedaagde (= [Y.] Bouwstoffen B.V.: toev. hof), en meer concreet de voor de overeenkomst verantwoordelijke directeur [C.], moet hebben beseft dat eiser (= [X.]: toevoeging hof) in de bevestigingsbrief van 11 juni 2001 de bevestiging zou lezen dat ook zijn VUT-rechten of prépensioenrechten in de door hem gewenste vorm zouden worden veiliggesteld. Evenmin bestaat aanleiding om aan te nemen dat eiser er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zijn wederpartij met de door hem gewenste veiligstelling van VUT- of prépensioenrechten akkoord ging. Aldus kan de stelling die aan de eis in hoofdzaak ten grondslag is gelegd, te weten dat terzake de veiligstelling van bedoelde rechten een bindend akkoord is tot stand gekomen, niet worden aanvaard.” 
    
    4.7.  Met de grieven II tot en met VI en VIII komt [X.] op tegen de overwegingen die de kantonrechter tot deze conclusie hebben geleid en met grief XI komt [X.] op tegen deze conclusie zelf. 
    
    4.8.  Het hof oordeelt naar aanleiding van deze grieven als volgt. 
    
    4.9.  De door partijen ondertekende brief van 11 juni 2001 houdt het volgende in: 
    
    “Hierbij bevestigen wij de mondeling gemaakte afspraken betreffende de condities waaronder u werkzaamheden gaat uitvoeren voor [Y.] Bouwstoffen B.V., regio West. 
    
    Uw dienstverband voor onbepaalde blijft van kracht tot het moment waarop u 62 jaar wordt en u gebruik gaat maken van de prepensioenregeling. 
    
    De voorwaarden waaronder het contract wordt voortgezet zijn als volgt: 
    
    Uw ziektekostenverzekering wordt gecontinueerd en u ontvangt de maandelijkse werkgeversbijdrage. 
    
    Uw eigen bijdrage in de pensioenregeling en de werkgeversbijdrage hierin blijven onverminderd van kracht gebaseerd op het huidige salaris. 
    
    4.10.  [X.] heeft in hoger beroep schriftelijke verklaringen van [C.] d.d. 2 november 2008 (prod. 2 mvg) en 21 juni 2009 (prod. 3 bij akte d.d. 23 juni 2009) overgelegd alsmede een e-mailbericht van [C.] d.d. 22 juni 2009 (prod. 3 bij akte d.d. 23 juni 2009). 
    
    4.11.  De verklaring van [C.] d.d. 2 november 2008 bevat de volgende passages: 
    
    “Ik heb zelf een stuk opgesteld waar op hoofdlijnen de gemaakte afspraken uit zouden blijken.” Het hof merkt op dat [C.] met voormeld stuk doelt op bovengenoemde brief van 11 juni 2001 (aldus ook [Y.] in mva punt 18). 
    
    Voorts: 
    
    “Het contract is daar ook daadwerkelijk door ons beiden ondertekend.” 
    
    Het hof merkt op dat [C.] met dit contract het eerdergenoemde stuk, dus de brief van 11 juni 2001, bedoelt. 
    
    Voorts: 
    
    “Samenvattend aangaande inhoud van het contract is het volgende (….) onomstotelijk afgesproken: 
    
    * [X.] zou 6 maanden per jaar in Frankrijk (of elders) zijn en geen arbeid voor [Z.]/[Y.] verrichten. 
    
    * Gedurende die maanden zou zijn pensioenopbouw en zijn opbouw prepensioen en/of VUT vanuit [Y.] worden doorbetaald. Uitgangspunt voor deze opbouw is het salaris op het niveau van vestigingsmanager.” 
    
    4.11.1.  De verklaring van [C.] d.d. 21 juni 2009 bevat de volgende passages: 
    
    “Van [A.] had ik begrepen dat het de bedoeling was dat [X.] een pensioenvoorziening zou opbouwen op het niveau van vestigingsleider. Dat was ook logisch aangezien het een extra beloning diende te zijn voor jarenlange “trouwe dienst”. [Z.] zou hem naast de zekerheid van 6 maanden salaris per jaar tevens van een goede pensioenvoorziening op het niveau van vestigingsleider voorzien.” 
    
    Voorts: 
    
    “Feit is in ieder geval dat het ondubbelzinnig vast stond dat er zowel prepensioen/vut en pensioen diende te worden opgebouwd op basis van het salaris van een vestigingsleider op 100% basis." 
    
    4.11.2.  In het e-mailbericht van [C.] van 22 juni 2009 is vermeld: 
    
    “In aanvulling op mijn schriftelijke verklaring wil ik hierbij verduidelijken dat ik met de term “100% basis” bedoel een full-time dienstverband.” 
    
    4.11.3.  [X.] heeft in eerste aanleg ook een schriftelijke verklaring overgelegd van [A.], met wie [C.] als voormeld overleg had gevoerd (prod. 4 inl. dagv.). Deze verklaring houdt onder meer het volgende in: 
    
    ” Hierbij bevestig ik dat wij, [Z.] Bouwmaterialen BV, voor de wijziging van het kontrakt van de heer [X.] altijd hebben gesproken over de navolgende uitgangspunten t.w.: 
    
    hij zal operationeel zijn van 1 oktober t.m. 31 maart tot aan het moment dat hij de VUT-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. 
    
    de hoogte van de VUT blijft gerelateerd aan het huidige salaris van vestigingsleider van onze vestiging [vestigingsplaats 3.]. (per 1 juli 2001 is de VUT vervangen door Pre-pensioen) 
    
    
      ook de pensioenregeling blijft gebaseerd op dit salaris. 
      (…..). 
    
    
    In eerste instantie is er afgesproken dat er geen salaris tegenover zou staan, dat is later om redenen van arbeidsrecht veranderd in een aangepast salaris wat verdeeld over 12 maanden uitbetaald zou worden. 
    
    In het kader van de overname van [Z.] Bouwmaterialen BV door [Y.] Bouwstoffen BV te [vestigingsplaats 1.] heb ik samen met de heer [E.], direkteur van RKB, een kennismakingsbezoek gebracht ook aan onze vestiging in [vestigingsplaats 3.]. 
    
    Tijdens dit bezoek is bovenstaande regeling door de heer [X.] ter tafel gebracht. 
    
    Er is toen en ook in de periode daarna nooit gebleken dat een dergelijke regeling met genoemde uitgangspunten niet zou passen binnen de bedrijfsfilosofie van [Y.] Bouwstoffen BV.” 
    
    4.12.  Op grond van de inhoud van voormelde verklaringen verwerpt het hof het verweer van [Y.]. 
    
    Uit de geciteerde verklaringen kan niet anders worden afgeleid dan dat [C.] zich er wel degelijk van bewust was dat ook de VUT/pré-pensioenrechten voor [X.] zouden worden gecontinueerd op basis van het voormalig fulltime salaris van [X.] als vestigingsleider en dat dit onderdeel uitmaakte van de in de brief d.d. 11 juni 2001 neergelegde afspraken. Dat was op dat moment ook de bedoeling van [C.]. 
    
    [X.] heeft de inhoud van die brief terecht aldus opgevat dat daarin tevens voormelde afspraak met betrekking tot de VUT/pré-pensioenrechten werd bevestigd, nu in het daaraan voorafgaand overleg tussen [X.] en [A.] in die zin is gesproken over de voorwaarden waaronder [X.] part-time voor [Y.] zou blijven werken. Een en ander blijkt uit bovengeciteerde verklaring van [A.]. In een schriftelijke verklaring d.d. 10 januari 2006 van [F.], voormalig adjunct-directeur afdeling ruwbouw regio West (prod. 5 inl. dagv.) wordt de verklaring van [A.] op dit punt bevestigd. Ook als [Y.] zou moeten worden gevolgd in haar stelling dat het aanvankelijk slechts haar bedoeling is geweest het pensioen wèl, en de VUT/prépensioen niet te laten plaatsvinden op basis van het voltijdsalaris, staat vast dat in de brief van 11 juni 2001, uitgelegd conform de hierna in rov. 4.12.2. weergegeven maatstaf, een bevestiging is afgesproken van een verdergaande afspraak en dat [X.] er op dat moment op mocht vertrouwen dat zijn pré-pensioen zou worden gebaseerd op zijn (theoretische) voltijdsalaris. 
    
    4.12.1.  [Y.] heeft daartegenover geen feiten en/of omstandigheden gesteld, noch te bewijzen aangeboden die tot een andere conclusie kunnen leiden. 
    
    [Y.] heeft gesteld dat de afspraken (waartoe in haar visie dus niet behoort een afspraak over VUT/pré-pensioen) in de lijn liggen met de geschiedenis die voorafging aan het voortgezette dienstverband (cvd punt 5). Deze stelling is onjuist. De geschiedenis die daaraan voorafging toont - blijkens voormelde verklaringen - juist aan dat het de bedoeling was dat ook de VUT/pré-pensioenregeling onderdeel van de afspraken zou vormen waaronder het dienstverband werd voortgezet. 
    
    Ook de beschouwingen van [Y.] omtrent de beweegredenen van [X.] het dienstverband voort te zetten en omtrent het feit dat een parttime voortzetting zonder betaling van salaris was beoogd, maar – naar later bleek – arbeidsrechtelijk niet mogelijk was (cvd punt 5 en 6) brengen het hof niet tot een ander oordeel. Die beschouwingen doen immers niet af aan het feit dat ook de VUT/pré-pensioenregeling door partijen in de gemaakte afspraken zijn betrokken. 
    
    4.12.2.  Onjuist is de opvatting van [Y.] dat doorslaggevend is “de letterlijke inhoud van de brief d.d. 11 juni 2001” (cvd punt 16). Immers bij de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen zijn niet de bewoordingen van de brief doorslaggevend, maar is doorslaggevend wat partijen bij de mondelinge afspraken, waarvan de brief de bevestiging vormt, over en weer jegens elkaar hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden hebben mogen afleiden en redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 12 januari 2001, NJ 2001,199). 
    
    4.12.3. Ook de beschouwingen van [Y.] over het feit dat de VUT-regeling (gebaseerd op omslagfinanciering) per 1 juli 2001 is vervangen door de pré-pensioenregeling (gebaseerd op kapitaaldekking) en dat het niet mogelijk is over de uitkeringen uit die regelingen (individuele) afwijkende afspraken te maken (cvd punt 11, 12, 13 en 15), leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    Nu de pré-pensioenregeling de VUT-regeling vervangt, beide regelingen ertoe strekken te voorzien in een uitkering bij vervroegd uittreden en de brief van 11 juni 2001 al nadrukkelijk spreekt over de pré-pensioenregeling (en niet over VUT), moet worden aangenomen dat de afspraak tussen partijen die ertoe strekt de uitkering voor [X.] bij vervroegd uittreden op 62-jarige leeftijd te regelen, nadrukkelijk geldt voor de pré-pensioenregeling. 
    
    Indien [X.] bij voortzetting van zijn dienstverband op part-time basis bij vervroegd uittreden op 62-jarige leeftijd aan laatstgenoemde regeling als zodanig geen recht op een uitkering kan ontlenen op basis van zijn salaris in zijn eerder full-time dienstverband als vestigingsleider, heeft de gemaakte mondelinge afspraak tot gevolg dat voor [X.] een dergelijke uitkering door de werkgever niettemin is gewaarborgd. Niet gebleken is van enige wettelijke belemmering voor de werkgever om een dergelijke toezegging te doen. 
    
    4.13.  De grieven II tot en met VI en VIII zijn dus gegrond. Het beroepen vonnis moet 
    
    vernietigd en de vordering, vermeld in rov. 4.3. sub a., van [X.] moet worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal het hof maximeren. 
    
    4.13.1. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn toewijsbaar. [X.] heeft immers voldoende aangetoond dat hij ter verkrijging van voldoening buiten rechte kosten heeft gemaakt anders dan ter voorbereiding van de procedure en ter instructie van de zaak. Zulks blijkt uit de producties 15 tot en met 21 bij inleidende dagvaarding. 
    
    De gevorderde kosten acht het hof redelijk. 
    
    4.14.  Nu de vordering van [X.] wordt toegewezen, behoeven de grieven I, VII, IX en X geen bespreking. 
    
    4.15.  Als de in het ongelijk gestelde partij dient [Y.] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
    
    5.  De uitspraak 
    
    Het hof: 
    
    vernietigt het vonnis d.d. 6 maart 2008, waarvan beroep; 
    
    veroordeelt [Y.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen zeven dagen na betekening van dit arrest, onder gelijktijdige afgifte van een deugdelijke pensioenopgave, zorg te dragen voor een pré-pensioenopbouw gebaseerd op een jaarsalaris van € 53.817,- bruto door de daarvoor benodigde premies op naam van [X.] onder vermelding van polisnummer [polisnummer] aan de pensioenuitvoerder Delta Lloyd te betalen, vermeerderd met de eventueel opgelopen koers- en renteverliezen, zulks op straffe van een dwangsom van € 230,- voor elke dag of een gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, zulks tot een maximum van € 50.000,-; 
    
    veroordeelt [Y.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X.] een bedrag van € 1.835,99 inclusief btw te betalen wegens buitengerechtelijke incassokosten; 
    
    veroordeelt [Y.] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [X.] gevallen, worden begroot op 
    
    € 92,77 wegens dagvaarding in prima, 
    
    € 196,- wegens griffierecht in prima, 
    
    € 1.800,- wegens salaris gemachtigde in prima, 
    
    € 85,44 wegens dagvaarding in hoger beroep, 
    
    € 254,- wegens griffierecht in hoger beroep, 
    
    € 1.631,- wegens salaris van de advocaat in hoger beroep; 
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Venner-Lijten en Breur en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juli 2010.