ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2965, Gerechtshof Amsterdam, 22-11-2007, 1586/06
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurders en commissarissen hebben ook met betrekking tot besluiten die buiten de algemene vergadering van aandeelhouders om worden genomen, een raadgevende stem. Besluit tot ontslag bestuurder is vernietigbaar, net als daarna genomen besluit tot schorsing overige bestuurders.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      ARREST
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hay Group Investment Holding B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. J. Fleming, 
    
    
    t e g e n
    
    
      [...],
      wonend te [...],
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. E.J.M. van Diepen-Salet.
    
    
    1.Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante – hierna HGIH - is bij dagvaarding van 31 augustus 2006 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te Amsterdam onder zaak/rolnummer 303611/HAZA 04-3667 op 5 juli 2006 uitgesproken vonnis.
    
    1.2. Bij memorie heeft HGIH zeventien grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aldaar vermeld.
    
    1.3. Geïntimeerde - [...] - heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aldaar vermeld, daarbij zijn eis voorwaardelijk gewijzigd.
    
    1.4. HGHI heeft vervolgens nog een akte houdende wijziging van eis genomen.
    
    1.5. Partijen hebben hun standpunten nader mondeling toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities, HGHI door haar procureur en geïntimeerde door zijn raadslieden mrs. G. van der Wilt en D.J. Willemars, advocaten te Rotterdam.
    
    1.6. Tenslotte hebben partijen de stukken in kopie overgelegd en arrest gevraagd.
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de onder 1.2. genoemde memorie.
    
    3. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in de tweede rechtsoverweging onder 2.1 tot en met 2.13 feiten vastgesteld. De grieven I en II zijn gericht tegen het onder 2.5 resp. 2.8 aldaar vastgestelde. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in discussie. Het hof zal bij de beoordeling dan ook uitgaan van de feiten onder 2.1. tot en met 2.4 en 2.6. tot en met 2.7. en 2.9 tot en met 2.13. Voor zover nodig wordt hierna op de grieven I en II ingegaan.
    
    
      3. Beoordeling
      3.1. De zaak betreft het volgende.
      Op 23 januari 1998 is geïntimeerde tot bestuurder van HGIH benoemd.
      Sedert 2001 heeft geïntimeerde met HGIH een arbeidsovereenkomst.
      Op 7 december 2003 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH – haar enig aandeelhouder Hay Group Partners Holding B.V. – daarbij vertegenwoordigd door X buiten vergadering om het volgende besloten:
      1. geïntimeerde wordt met onmiddellijke ingang als bestuurder van HGIH ontslagen;
      2. alle overige op dat moment in functie zijnde bestuurders van HGIH worden met onmiddellijke ingang geschorst voor een periode van negentig dagen.
    
    
    3.2. Geïntimeerde vordert in dit geding - allereerst en voor zover thans van belang – dat de door de algemene vergadering van aandeelhouders op 7 december 2003 genomen en ten processe bedoelde besluiten worden vernietigd.
    
    
      3.3. Volgens geïntimeerde zijn deze besluiten in strijd met artikel 2:227 lid 4 BW tot stand gekomen nu geen van de bestuurders van HGIH, met uitzondering van X, in staat is gesteld een raadgevende stem uit te brengen over deze besluiten.
      Gevolg daarvan is, aldus geïntimeerde dat deze besluiten ingevolge artikel 2:15 BW vernietigbaar zijn.
    
    
    
      3.4. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      De ten processe bedoelde door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH op 7 december 2003 genomen besluiten zijn buiten vergadering om genomen.
    
    
    Artikel 2:227 lid 4 BW bepaalt: “De bestuurders en commissarissen hebben als zodanig in de algemene vergaderingen een raadgevende stem.”
    
    3.5. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of artikel 2:227 lid 4 BW ook van toepassing is op besluiten die buiten vergadering om worden genomen.
    
    Met de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend (HR 10 maart 1995, NJ ’95; 595): ook met betrekking tot besluiten die buiten de algemene vergadering om worden genomen hebben de bestuurders (en de commissarissen) een raadgevende stem.
    
    3.6. Ingevolge artikel 2:15 BW kan indien in strijd met artikel 2:227 BW een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot stand is gekomen, dit leiden tot vernietiging van dat besluit.
    
    3.7. Thans dient te worden nagegaan of de bestuurders van HGIH, onder wie geïntimeerde met betrekking tot de ten processe bedoelde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH van 7 december 2003 in de gelegenheid gesteld hadden moeten worden van de hen ingevolge artikel 2:227 lid 4 BW toekomende bevoegdheid gebruik te maken en zo ja, daartoe ook in de gelegenheid gesteld zijn.
    
    
      3.8. Partijen verschillen daarover van mening.
      HGIH is van mening dat de ten processe bedoelde besluiten met inachtneming van artikel 2:227 BW tot stand zijn gekomen; geïntimeerde neemt daarentegen het standpunt in dat aan hem de mogelijkheid is ontnomen de hem in artikel 2:227 lid 4 BW gegeven bevoegdheid uit te oefenen en betwist voorts de juistheid van de door HGIH in het geding gebrachte verklaringen van de overige bestuurders, volgens welke verklaringen elke bestuurder, met uitzondering van Y, het besluit tot ontslag van geïntimeerde als bestuurder en de schorsing van de overige bestuurders, heeft ondersteund (memorie van grieven, pag. 11 onder vii).
    
    
    
      Ter onderbouwing van haar mening heeft HGIH de volgende stellingen betrokken:
      1. het besluit tot ontslag van geïntimeerde is vooraf gegaan aan het besluit tot schorsing van de overige bestuurders;
      2. met betrekking tot het besluit tot ontslag van geïntimeerde zijn alle bestuurders in de gelegenheid gesteld een raadgevende stem uit te brengen. Van die mogelijkheid hebben Y en geïntimeerde geen gebruik gemaakt. Gedurende de vergadering van de Ownership Board van 6 december 2003 heeft Z geïntimeerde immers telefonisch op de hoogte gesteld van de besluiten van de Ownership Board met betrekking tot het ontslag van geïntimeerde als bestuurder (en de schorsing van alle overige bestuurders, toelichting op grief II, pag. 17 onder 60). Geïntimeerde heeft Z niet medegedeeld zich tegen het voorgenomen ontslagbesluit te willen verweren terwijl hij wist dat Hay Group Partners zo spoedig mogelijk gevolg zou moeten geven aan deze besluiten van de Ownership Board;
      3. op het moment dat het besluit tot schorsing van de op dat moment nog in functie zijnde bestuurders werd genomen, was geïntimeerde reeds als bestuurder ontslagen en dus had hij ook geen raadgevende stem meer met betrekking tot het schorsingsbesluit.
    
    
    3.9. Geïntimeerde heeft niet alleen betwist dat het besluit tot zijn ontslag als bestuurder van HGIH vooraf gegaan is aan het besluit tot schorsing van de overige bestuurders, maar ook dat hij met betrekking tot het ontslagbesluit een raadgevende stem heeft kunnen uitbrengen. De enkele mededeling van Z, die geen aandeelhouder was van HGIH en zelfs geen formeel lid was van enig orgaan van HGIH, inhoudende dat de Ownership Board besloten had hem, geïntimeerde, te ontslaan, is onvoldoende, aldus geïntimeerde om te kunnen concluderen dat hij gebruik heeft kunnen maken van zijn in artikel 2:227 lid 4 BW omschreven bevoegdheid.
    
    
      3.10. Er veronderstellenderwijs van uitgaand – zoals door HGIH is gesteld - dat het ontslagbesluit genomen is vóór het besluit waarbij alle overige bestuurders gedurende 90 dagen werden geschorst, komt het hof tot het volgende oordeel.
      Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat geïntimeerde niet expliciet in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over het door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH buiten vergadering te nemen besluit tot ontslag van geïntimeerde
    
    
    Dat betekent dat thans beoordeeld moet worden of geïntimeerde door de hierboven onder 3.8. sub 2., derde zin, omschreven gang van zaken op 6 december 2003 voldoende gelegenheid is geboden van de in artikel 2:227 lid 4 BW genoemde bevoegdheid gebruik te maken met betrekking tot het besluit tot zijn ontslag als bestuurder van HGIH.
    
    
      3.11. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat geïntimeerde als bestuurder met betrekking tot het ten processe bedoelde ontslagbesluit niet de mogelijkheid heeft gehad van de hem in artikel 2:227 lid 4 BW toegekende bevoegdheid gebruik te maken.
      Het feit dat geïntimeerde telefonisch op de hoogte werd gebracht door Z die geen lid van enig orgaan van HGIH was (vonnis waarvan beroep onder 2.6.), van de beslissing van de Ownership Board hem te ontslaan, is onvoldoende om te kunnen worden beschouwd als een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder – geïntimeerde - om te reageren op het betreffende besluit of om een raadgevende stem te laten horen.
    
    
    Al het door HGIH in dit verband gestelde leidt niet tot een ander oordeel.
    
    3.12. Dat betekent dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat het besluit tot ontslag van geïntimeerde als bestuurder van HGIH niet op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen en ingevolge artikel 2:15 BW vernietigbaar is.
    
    De rechtbank heeft dan ook terecht de vordering van geïntimeerde tot vernietiging van het ten processe bedoelde ontslagbesluit toegewezen.
    
    3.13. Gevolg daarvan is dat op het moment dat het besluit tot schorsing van de overige bestuurders genomen werd, geïntimeerde bestuurder van HGIH was.
    
    
      Vast staat dat geïntimeerde met betrekking tot dat besluit niet de gelegenheid heeft gehad zijn raadgevende stem uit te brengen. Ook dit besluit is derhalve niet op de bij wet voorgeschreven wijze tot stand gekomen, zodat de rechtbank de vordering van geïntimeerde tot vernietiging van dat besluit eveneens terecht heeft toegewezen.
      Dat brengt mee dat de bij dat besluit geschorste bestuurders geacht moeten worden niet te zijn geschorst. Gevolg daarvan is dat het door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH op 17 december 2003 genomen besluit waarbij de schorsing van de bestuurders werd opgeheven en het besluit van 5 januari 2004 waarbij door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH het ontslagbesluit van 7 december 2003 werd bevestigd, vernietigbaar zijn nu met betrekking tot die besluiten niet alle bestuurders de gelegenheid hebben gehad hun raadgevende stem te laten horen.
    
    
    Het besluit van het bestuur van 9 februari 2004 waarbij de arbeidsovereenkomst van geïntimeerde met HGIH met onmiddellijke ingang werd beëindigd “for good cause and Just and Reasonable Cause” is genomen in strijd met het quorumvereiste van artikel 18 lid 3 van de statuten van HGIH nu op de vergadering van 9 februari 2004 niet tenminste 50% van de in functie zijnde bestuurders vertegenwoordigd was. Dat besluit is derhalve ingevolge artikel 2:14 lid 1 BW nietig.
    
    3.14. Het bewijsaanbod van HGIH wordt gepasseerd nu het onvoldoende gespecificeerd is.
    
    4. Slotsom
    
    
      Uit het vorenstaande volgt dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.
      HGIH dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in hoger beroep te dragen.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt HGIH in de kosten van het geding in hoger beroep
      aan de zijde van geïntimeerde tot aan dit arrest begroot op € 2.682,- aan salaris en € 296,- aan kosten.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en M.W.E. Koopmann en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2007.