ECLI:NL:RBGEL:2016:2709, Rechtbank Gelderland, 18-05-2016, 286706
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2016-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 lid 1 BW). De failliet heeft nagenoeg haar gehele onderneming overgedragen aan zustervennootschappen, zonder dat daar een reële vergoeding tegenover stond. Aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De bestuurders zijn daarom jegens de boedel aansprakelijk voor het faillissementstekort.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/286706 / HA ZA 15-408  357\172\115\547
    
    
    
      
        Vonnis van 18 mei 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap 
      
        D.O.N. Detacherings Organisatie Nederland B.V.,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      eiser,
      advocaat mr. [naam 1] te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats 2] ,
    
    2.	[gedaagde 2],
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. A.F.Th.M. Heutink te Gennep.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 28 oktober 2015
        
        
          de brief van mr. [naam 1] van 4 november 2015
        
        
          de brief van mr. Heutink van 11 november 2015
        
        
          de brief van mr. Heutink van 3 december 2015 met bijlage
        
        
          het verkort proces-verbaal van comparitie van 8 december 2015
        
        
          de conclusie na comparitie van de curator
        
        
          de conclusie van dupliek. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Op 30 januari 2001 zijn [gedaagde 1] alsmede de latere failliet, hierna te noemen: DON B.V., opgericht. [gedaagde 1] is sindsdien enig aandeelhouder van DON B.V. en sinds 1 oktober 2008 alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van DON B.V. 
        
          [gedaagde 2] is enig/zelfstandig bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 1] .  
      
      
    
    
      2.2.
      DON B.V. hield zich bezig met het uitlenen van uitzendkrachten. 
      
    
    
      2.3.
      Op 4 augustus 2008 zijn de volgende vennootschappen opgericht: DON Bouw B.V. (hierna: DON Bouw), DON Metaal B.V. (hierna: DON Metaal), DON Europa B.V. (hierna: DON Europa) en DON IT Solutions & Administrations Services B.V. (hierna: DON IT). [gedaagde 1] is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschappen. Deze vennootschappen worden hierna tezamen met DON B.V. ook aangeduid als de DON-vennootschappen. 
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde 2] heeft, enerzijds namens DON B.V. als schuldeiser en anderzijds namens DON Bouw en DON Metaal als schuldenaren, een overeenkomst ondertekend met als opschrift “STRUCTUURWIJZIGING OVEREENKOMST DOORBELASTINGEN” en gedateerd augustus 2008. In de considerans wordt in aanmerking genomen dat DON Bouw en DON Metaal naast DON B.V. zijn opgericht in het kader van een gewenste groei en specialisatie op de deelgebieden Bouw en Metaal en dat afspraken zijn gemaakt over geruisloze overgang van relaties en doorbelasting van kosten. Volgens artikel 1 van de overeenkomst zullen de schuldenaren, indien in de periode 2009-2013 de winst van hun vennootschap hoger is dan € 25.000,00, over het meerdere een winstafhankelijke variabele goodwill aan DON B.V. zijn verschuldigd volgens een in de overeenkomst opgenomen staffel. In artikel 2 van de overeenkomst is – samengevat – bepaald dat DON B.V. naar rato van de totale omzet aan elk van de schuldenaren de door haar gemaakte kosten doorbelast.
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde 2] heeft voorts, enerzijds namens DON B.V. als schuldeiser en anderzijds namens DON Bouw, DON IT en DON Europa als schuldenaren, een soortgelijke overeenkomst ondertekend met als opschrift “STRUCTUURWIJZIGING OVEREENKOMST DOORBELASTINGEN AANVULLING (2009)” en gedateerd juni 2009, waarin onder meer dezelfde artikelen 1 en 2 zijn opgenomen. 
      
    
    
      2.6.
      DON Bouw, DON Europa en DON IT maakten gebruik van de kantoorruimte aan [adres] te [woonplaats 3] , die door DON B.V. van [gedaagde 1] B.V. werd gehuurd, alsmede van de leaseauto’s en de administratieve diensten van DON B.V.
      
    
    
      2.7.
      In maart 2010 heeft DON B.V. haar activiteiten gestaakt. 
      
    
    
      2.8.
      Op 15 juni 2010 is DON B.V. op eigen aangifte failliet verklaard bij vonnis van de rechtbank Arnhem. De curator is aangesteld in zijn hoedanigheid. 
      
    
    
      2.9.
      
        Bij e-mail van 22 februari 2012 aan de curator heeft de heer [naam 2] , de administrateur van de DON-vennootschappen, onder meer meegedeeld dat de omzet van DON B.V. inclusief haar zustervennootschappen het volgende bedroeg:
        2007:	€ 6.300.000,00
        2008:	€ 6.000.000,00
        2009: 	€ 2.400.000,00
        2010:	€ 1.500.000,00.
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 17 januari 2013 heeft de curator aan de raadsman van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] meegedeeld dat hem is gebleken dat in ieder geval één uitzendkracht rechtstreeks van DON B.V. naar een zustervennootschap was overgegaan, waarbij de klant werd gefactureerd door de zustervennootschap zonder dat daarvoor aan DON B.V. enige vergoeding werd betaald. De curator heeft verder verzocht om een volledige opgave van bedrijven voor wie eerst door DON B.V. een uitzendkracht was uitgezonden en daarna door een zustervennootschap van DON B.V. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 5 februari 2013 heeft hun raadsman namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gereageerd. In de brief staat onder meer vermeld dat het beleid van DON B.V. was dat onder geen enkele omstandigheid een overeenkomst voor onbepaalde tijd tot stand mocht komen. Zodra een medewerker een aantal opvolgende tijdelijke overeenkomsten had gehad, ging hij daarom over naar een andere uitzendorganisatie. Zowel de facturering als de verloning werd dan door de andere uitzendorganisatie verricht, aldus de brief. Uit de bijlage bij de brief blijkt dat 29 uitzendkrachten zijn “overgeheveld” van DON B.V. naar DON Bouw, DON Europe en Power Job Uitzendorganisatie B.V. (hierna: Power Job). DON B.V. heeft geen vergoeding ontvangen van DON Bouw, DON Europe of Power Job voor het overdragen van deze overeenkomsten. 
      
    
    
      2.12.
      Enig/zelfstandig bestuurder en indirect enig aandeelhouder van Power Job was/is mevrouw [naam 3] , de dochter van [gedaagde 2] . Power Job verkeert sinds 14 oktober 2011 in staat van faillissement. De curator is tevens opvolgend curator in dat faillissement. 
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 13 januari 2014 heeft de curator aan de raadsman van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onder meer de arbeidsovereenkomsten opgevraagd van alle uitzendkrachten die bij DON B.V. hebben gewerkt. Daarnaast heeft de curator onder meer verzocht om opheldering over de afboeking van de inventaris, waarvan uit de administratie blijkt. 
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 24 januari 2014 heeft de raadsman van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gevraagd om extra tijd voor een reactie. Vervolgens is namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet meer gereageerd op de brief van de curator.
      
    
    
      2.15.
      Na daartoe verkregen verlof heeft de curator in juni 2015 ter verzekering van zijn vordering diverse beslagen gelegd ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        
          verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , ieder voor zich, jegens de boedel van DON B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW, alsmede dat zij uit dien hoofde jegens de boedel van DON B.V. aansprakelijk zijn voor het gehele boedeltekort, althans voor de door de boedel van DON B.V. geleden schade;
        
        
          
            [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de boedel van het gehele boedeltekort, althans tot betaling van de door de boedel van DON B.V. geleden schade, zo nodig nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
        
          
            [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de boedel van de DON B.V. van een voorschot op de schadevergoeding van € 250.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
        
          
            [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien betaling binnen 14 dagen na het wijzen van vonnis uitblijft. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan zijn vorderingen legt de curator primair ten grondslag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun bestuurstaken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW, omdat zij niet hebben voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Die onbehoorlijke taakvervulling wordt volgens de curator vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. In dit verband voert de curator ten eerste aan dat 29 uitzendkrachten van DON B.V. zijn overgeheveld naar DON Bouw, DON Europe en Power Job zonder dat daar een vergoeding voor DON B.V. tegenover stond. Aldus zijn inkomsten aan DON B.V. onttrokken, als gevolg waarvan DON B.V. schade heeft geleden. Ook is de goodwill hierdoor teniet gegaan. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben geen gevolg gegeven aan het verzoek van de curator om de betreffende arbeidsovereenkomsten aan hem ter beschikking te stellen en de “werkoverheveling” is in de administratie niet inzichtelijk gemaakt. Daarnaast is de inventaris van DON B.V. in 2010 nagenoeg geheel afgeboekt. De curator heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om opheldering hierover gevraagd en verzocht om grootboekrekeningen van inventaris en afschrijvingsstaten, maar tevergeefs. 
        In zijn conclusie na comparitie voegt de curator aan het voorgaande nog toe dat artikel 2:10 BW is geschonden doordat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de hierboven onder 2.4 en 2.5 bedoelde doorbelastingsovereenkomsten niet aan hem hebben overgelegd, althans hem niet op de hoogte hebben gesteld van het bestaan daarvan. De curator licht toe dat deze overeenkomsten eerst bij conclusie van antwoord zijn overgelegd, dat deze voordien nimmer aan hem zijn overgelegd en dat de inhoud daarvan nooit aan hem is medegedeeld, terwijl hij het bestaan daarvan niet hoefde te vermoeden, omdat de overeenkomsten ongebruikelijk zijn. Daarnaast voert de curator in zijn conclusie na comparitie aan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak niet behoorlijk hebben vervuld en dus hebben gehandeld in strijd met artikel 2:9 BW. 
        Subsidiair betoogt de curator dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 BW. Hij voert in dit verband kort gezegd aan dat: 
        1) overeenkomsten werden overgezet naar andere vennootschappen; 
        2) DON B.V. geen acquisitie meer pleegde terwijl wel kosten werden doorbelast; 
        3) alle overeenkomsten met uitzendkrachten alleen werden gesloten door zustervennootschappen van DON B.V.; 
        4) de afgeboekte inventaris niet werd verantwoord. 
        Volgens de curator kan aan [gedaagde 1] als bestuurder hiervan een verwijt worden gemaakt en is zij aansprakelijk op grond van dat kennelijk onbehoorlijk bestuur, dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagde 2] is indirect bestuurder en daarom op de voet van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk naast [gedaagde 1] , aldus de curator. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. 
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang voor de beoordeling.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank ziet aanleiding eerst de subsidiaire grondslag van de vordering te bespreken, te weten kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW. Op grond van deze bepaling is iedere bestuurder van een failliete vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor kennelijk onbehoorlijk bestuur is vereist dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454, onlangs nog herhaald in HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233).
      
    
    
      4.2.
      Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De feitelijke gang van zaken komt erop neer dat DON B.V. overeenkomsten heeft gesloten met zustervennootschappen, waarbij DON B.V. tussen 2008 en 2011 haar gehele of nagenoeg haar gehele onderneming – goodwill, klantenbestand etcetera – heeft overgedragen zonder dat daar een reële vergoeding tegenover stond. Op grond van de overeenkomsten moesten de zustervennootschappen – afhankelijk van de door hen nog te maken winst – goodwill betalen over de periode 2010-2013 en moesten zij – afhankelijk van hun omzet – bijdragen in de door DON B.V. betaalde vaste en variabele lasten van de huisvesting, verkoop, administratie, (indirect) kantoorpersoneel en overige (algemene) kosten. Aangezien de te betalen goodwill en de bijdrage in de lasten afhankelijk zijn gesteld van nog te behalen winst respectievelijk omzet, is geen sprake van een reële vergoeding. Volstrekt onzeker was immers of de zustervennootschappen die winst zouden maken en ook was nog niet bekend welke omzet zij zouden behalen. Realiter komt op het moment dat activa worden overgedragen ook de vergoeding die daarvoor verschuldigd is, toe aan de verkopende vennootschap. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren als verweer aan dat de omzetoverheveling geschiedde om te specialiseren op een deelgebied van het uitzendwerk. Of de andere vennootschappen nu wel of niet meer gespecialiseerd waren dan DON B.V. en of specialisatie nu wel of niet noodzakelijk was – hetgeen tussen partijen in geschil is –, feit blijft dat voor de omzetoverheveling een vergoeding had moeten worden betaald en dat dit niet is gebeurd. Door slechts een voorwaardelijke vergoeding te bedingen, werden de zustervennootschappen zonder goede grond bevoordeeld ten koste van (de schuldeisers van) DON B.V. omdat de zustervennootschappen alleen dan voor de overgenomen activa zouden hoeven te betalen als zij in staat zouden zijn positieve resultaten te boeken, zodat er voor hen sprake was van een “loterij zonder nieten”. Het verweer faalt om die reden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren daarnaast als verweer aan dat de uitzendkrachten overgingen naar de zustervennootschappen om te voorkomen dat zij voor onbepaalde tijd bij DON B.V. in dienst zouden komen. Dit mag zo zijn, maar het doet niet af aan de verwijtbaarheid van het handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zoals hierboven verwoord. Het overhevelen en dus niet in vaste dienst nemen van de uitzendkrachten betekende voor DON B.V. immers niet meer dan het vermijden van het aangaan van langdurige verplichtingen. Tegelijkertijd ontdeden zij de vennootschap van haar mogelijkheden omzet te genereren. Dit terwijl er tot dan sprake was van een renderende onderneming. Ook dit verweer faalt dus. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden deze overeenkomsten zou hebben gesloten. 
      
    
    
      4.3.
      Vereiste voor aansprakelijkheid is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande al dat dit het geval is. Don B.V. heeft (nagenoeg) het hele actief van haar onderneming overgedragen aan de zustervennootschappen en genereerde dus zelf geen omzet meer maar maakte nog wel kosten, terwijl zij voor het actief geen reële vergoeding heeft ontvangen. Dat er volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] andere belangrijke faillissementsoorzaken waren – namelijk de economische crisis in combinatie met hoge vaste lasten en niet-meewerkende schuldeisers – doet, wat van die gestelde oorzaken verder ook zij, daar niet aan af. 
      
    
    
      4.4.
      De conclusie luidt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van DON B.V., zodat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW – [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 lid 1 juncto artikel 2:11 BW – jegens de boedel aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De vorderingen onder 3.1 sub 1 en 2 moeten in die zin worden toegewezen. 
      
    
    
      4.5.
      Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel en blijft daarom buiten bespreking. 
      
    
    
      4.6.
      De omvang van het door de curator gevorderde voorschot is als zodanig niet bestreden. Ook de hierop gerichte vordering onder 3.1 sub 3 kan dus worden toegewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde rente over dit voorschot. 
      
    
    
      4.7.
      De gevorderde beslagkosten zijn gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 3.305,38 voor verschotten en € 4.000,00 voor salaris advocaat (2 rekesten × € 2.000,00), tezamen € 7.305,38. Ook de gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen als vermeld in het dictum.  
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	77,84
      - griffierecht		1.533,00
      - salaris advocaat		5.000,00 (2,5 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	6.610,84
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 BW jegens de boedel van DON B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement van DON B.V. voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan de schulden in het faillissement van DON B.V., voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, bedoeld bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen als voorschot op schadevergoeding een bedrag van € 250.000,00 (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente hierover met ingang van de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 7.305,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 6.610,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen, mr. N.W. Huijgen en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2016.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Coll.: JC