ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6993, Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2011, 200.063.602-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst en derden. Is een tekortkoming onrechtmatig jegens een derde? Toepassing van o.a. HR 24 september 2004, NJ 2008, 587 (LJN AO9069) in verzekeringsrechtelijke relaties. Geschil over het provisiebelang van de bemiddelaar. De bijzondere driehoeksverhouding die bestaat tussen een verzekeraar/aanbieder, een bemiddelaar en een (aspirant)verzekerde verzet zich ertegen dat snel wordt aangenomen dat de verzekeraar zich de belangen dient aan te trekken die de bemiddelaar heeft bij een behoorlijke nakoming of de totstandkoming van een overeenkomst tussen de verzekeraar en de (aspirant)verzekerde.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE VRIES EN PARTNERS B.V.,
      gevestigd te Waspik, gemeente Waalwijk,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. W.H. Bouman te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de naamloze vennootschap REAAL LEVENSVERZEKERINGEN N.V. (voorheen WINTERTHUR LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.),
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. A. Gerritsen-Bosselaar te Utrecht.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna DVP en Reaal genoemd.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 12 april 2010 is DVP in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank Amsterdam van 24 september 2008 en 13 januari 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 390118 / HA ZA 08-414 gewezen tussen haar als eiseres en Reaal als gedaagde.
    
    Bij memorie heeft DVP twaalf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties overgelegd, haar eis geherformuleerd (maar, naar het hof begrijpt, niet inhoudelijk gewijzigd) en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Reaal in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Reaal heeft bij memorie de grieven bestreden, haar bewijsaanbod uit de eerste aanleg gehandhaafd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van DVP in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
    
    
    2.	Feiten
     
    De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis, onder 2.1 tot en met 2.11, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. DVP is bemiddelaar in verzekeringen. In 2000 heeft DVP bemiddeld bij de totstandkoming van een collectieve pensioenverzekering tussen GAC Group of Companies B.V. (hierna: GAC) en Winterthur, de rechtsvoorgangster van Reaal. In 2004 heeft GAC aangegeven een ingrijpende wijziging in het collectieve pensioencontract te willen doorvoeren. Daarover is tussen GAC en Winterthur onderhandeld. Bij die onderhandelingen was onder anderen DVP als bemiddelaar betrokken. De wijzigingen in de pensioenregeling werden mede ingegeven door veranderingen in de pensioenwetgeving. Als gevolg daarvan diende onder andere het nabestaandenpensioen ten behoeve van de deelnemers in afzonderlijke verzekeringen te worden ondergebracht.
    
    3.2.	De rechtbank heeft vastgesteld - Reaal heeft daar in hoger beroep in berust (memorie van antwoord, onder 9) - dat op 20 september 2006 tussen GAC en Winterthur overeenstemming is bereikt over de gewenste aanpassingen in de pensioencontracten. Het betrof de overeenstemming over een nieuw collectief contract en twee pensioenreglementen (voor de periode juni 2004 tot 1 januari 2006 en voor de periode vanaf 1 januari 2006). Reaal heeft erkend dat Winterthur deze overeenkomst van 20 september 2006 jegens GAC niet op de afgesproken wijze heeft uitgevoerd. Winterthur was overgenomen door AXA en die wilde de pensioenproducten niet blijven voeren in de vorm zoals die aan GAC waren aangeboden. Uiteindelijk heeft GAC besloten de pensioenverzekeringen niet bij Winterthur, maar bij een andere verzekeraar (ASR) onder te brengen. Dat is per 1 januari 2007 gebeurd.
    
    3.3.	Tussen Winterthur en DVP zijn afspraken gemaakt over de door DVP van Winterthur te ontvangen provisies. Wat er zij van wat de rechtbank heeft overwogen over de inhoud en strekking daarvan, partijen zijn het in hoger beroep over het volgende eens.
    
    3.4.	Tot 1 januari 2005 gold een beloningsregeling die voorzag in een afsluitprovisie bij het tot stand komen van een verzekering en een ‘incassoprovisie’ van 2% over het premievolume, zolang de verzekering liep en premie werd geïncasseerd. Vanaf 1 januari 2005 is een nieuwe provisieregeling van kracht geworden. Deze voorziet in een doorlopende provisie over het premievolume van 8% voor ouderdomspensioenverzekeringen en van 2% voor nabestaanden¬pensioen¬verzekeringen. Het verschil tussen de oude en de nieuwe regeling is, samengevat weergegeven en voor zover voor de onderhavige procedure van belang, het volgende. Onder de tot 1 januari 2005 geldende beloningsregeling leidt het enkele aanbrengen van een verzekering reeds tot een recht op provisie (afsluitprovisie). Daarnaast is een ‘incassoprovisie’ verschuldigd. Onder de nieuwe provisieregeling is alleen provisie door Winterthur verschuldigd gedurende de periode dat een aangebrachte verzekering van kracht is (doorlopende provisie).
    
    3.5.	Het beëindigen van het ‘oude’ collectieve pensioencontract door GAC en het sluiten van nieuwe individuele pensioenverzekeringen met ASR heeft tot gevolg gehad dat DVP provisies onder het oude pensioencontract moest afrekenen met Winterthur. Kenmerkend voor de afsluitprovisie is dat deze in één keer bij het afsluiten van een verzekering wordt uitgekeerd, maar is berekend over een periode van vijf jaar. Als een verzekering wordt beëindigd voordat de gehele verdienperiode is verstreken, moet de afsluitprovisie naar evenredigheid worden terugbetaald. Voor de nieuw afgesloten pensioenverzekeringen geldt dat DVP daarvoor geen provisies heeft gekregen. De overeenstemming die op 20 september 2006 tussen GAC en Winterthur is bereikt, moet weliswaar worden aangemerkt als het “aanbrengen” van individuele levensverzekeringen in de zin van de beloningsregeling, maar op grond van de nieuwe provisieregeling die vanaf 1 januari 2005 tussen partijen is gaan gelden, was Winterthur slechts provisie verschuldigd gedurende de looptijd van de individuele pensioenverzekeringen. Doordat de pensioen¬verzekeringen uiteindelijk niet met Winterthur, maar met ASR zijn gesloten, is Winterthur daarover daarom geen provisie verschuldigd.
    
    3.6.	Het hof begrijpt de stellingen van DVP aldus dat zij in hoger beroep haar vordering niet langer baseert op nakoming van de oude en nieuwe beloningsregeling. Met Reaal gaat DVP er in hoger beroep vanuit dat de provisies tussen partijen onder de beloningsregelingen correct zijn afgerekend. Dit laat volgens DVP onverlet, en die stelling handhaaft DVP in hoger beroep, dat het beroep van Reaal op het bepaalde in de beloningsregelingen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. DVP heeft dan met name het oog op het feit dat zij afsluitprovisies met betrekking tot de oude pensioen¬overeenkomsten diende terug te betalen aan Winterthur en geen provisies heeft kunnen incasseren voor de nieuwe pensioenverzekeringen.
    
    3.7.	Wat verder resteert, is dat DVP stelt dat zij schade heeft geleden doordat Winterthur de afspraken die zij op 20 september 2006 met GAC heeft gemaakt niet is nagekomen. Als gevolg van deze niet-nakoming is GAC volgens DVP namelijk opnieuw advies gaan inwinnen en heeft zij offertes opgevraagd. In dat proces was geen rol meer voor DVP weggelegd. De relatie met DVP heeft GAC per 1 januari 2007 geheel verbroken en GAC heeft de pensioenvoorziening in 2007, zonder dat DVP daarbij als bemiddelaar is opgetreden, ondergebracht bij ASR. Winterthur is volgens DVP verantwoordelijk voor het feit dat zij GAC als belangrijke relatie is kwijtgeraakt. Verder zijn door toedoen van Winterthur substantiële werkzaamheden en inspanningen in het kader van het opstellen van de nieuwe pensioencontracten onbeloond gebleven, omdat die niet tot een aanspraak op provisie hebben geleid. Dit werkt wat betreft het vooruitzicht op inkomsten ook door naar de toekomst. Pensioencontracten hebben in de regel een lange looptijd en een verlenging van de looptijd van dit soort contracten is geen uitzondering. De door het handelen van Winterthur ontstane schade dient aan DVP te worden vergoed, aldus DVP. 
    
    3.8.	DVP stelt dat haar schade moet worden begroot op de provisies die zij kort gezegd zou hebben verkregen uitgaande van de situatie dat Winterthur de overeenkomst van 20 september 2006 volledig jegens GAC zou zijn nagekomen.
    
    3.9.	Hiervoor is al aan de orde gekomen dat Reaal heeft erkend dat Winterthur de overeenkomst van 20 september 2006 jegens GAC niet op de afgesproken wijze heeft uitgevoerd. Reaal voegt daaraan echter toe dat Winterthur zich jegens GAC wel uitdrukkelijk tot nakoming in staat en bereid heeft verklaard. Reaal heeft gesteld dat toen de uitvoering van de overeenkomst van 20 september 2006 voor Winterthur onmogelijk was geworden (door de overname door AXA) Winterthur de onderhandelingen met GAC heeft heropend en offertes heeft uitgebracht die volledig aan de door GAC gestelde eisen voldeden. Daarbij is DVP door Winterthur uitgenodigd aan deze gesprekken als bemiddelaar deel te nemen. De rechtbank (tussenvonnis onder 4.23) heeft vastgesteld dat DVP ook daadwerkelijk aan deze gesprekken heeft deelgenomen. Bij die onderhandelingen heeft GAC zich echter ook door een andere pensioenadviseur laten bijstaan. GAC heeft uiteindelijk ervoor gekozen de pensioenverzekeringen bij een andere aanbieder onder te brengen.
    
    3.10.	Het hof overweegt dat nu de uitleg van de belonings-/provisieregeling niet meer in geschil is en DVP haar vorderingen niet langer baseert op de nakoming van de met Winterthur gemaakte beloningsafspraken, DVP geen belang heeft bij haar grieven I tot en met III. Deze falen daarmee.
    
    3.11.	Verder geldt dat de rechtbank terecht onder ogen heeft gezien dat het hier gaat om een verhouding tussen drie partijen. De contractuele relatie tussen Winterthur en DVP vindt haar grondslag in de door hen gesloten belonings-/provisieregeling. Tussen DVP als bemiddelaar en GAC als haar opdrachtgever bestaat een rechtsverhouding in de vorm van een bemiddelingsovereenkomst. Tot slot bestaat een rechts¬verhouding tussen Winterthur als verzekeraar en GAC als haar (aspirant)verzekerde. Deze onderscheiden rechtsrelaties brengen mee dat wanprestatie van Winterthur jegens GAC, bijzondere bijkomende omstandigheden daargelaten, niet meebrengt dat Winterthur ook wanprestatie pleegt jegens DVP. Verder brengt de omstandigheid dat GAC de bemiddelings¬overeenkomst met DVP heeft beëindigd niet zonder meer mee dat Winterthur schadeplichtig wordt jegens DVP. Ook daar zijn bijkomende omstandigheden voor nodig. Zonder deze bijkomende omstandigheden valt het mislopen van provisies onder het normale ondernemersrisico van DVP. De rechtbank heeft geoordeeld dat DVP in dit opzicht onvoldoende heeft gesteld en het hof komt tot hetzelfde oordeel en wel op grond van de volgende omstandigheden.
    
    3.12.	In hoger beroep geldt als uitgangspunt dat uit het bepaalde in de belonings- en provisieregeling voortvloeit dat DVP in de gegeven omstandigheden enerzijds afsluitprovisies met betrekking tot de oude pensioen¬overeenkomsten dient terug te betalen en anderzijds geen provisies over nieuwe pensioenverzekeringen verkrijgt. Zoals hiervoor reeds overwogen, kon Winterthur de overeenkomst van 20 september 2006 niet nakomen doordat zij was overgenomen door AXA, heeft Winterthur vervolgens de onderhandelingen met GAC  heropend om alsnog tot afspraken over nieuwe pensioenverzekeringen te komen, is DVP in de gelegenheid  gesteld aan deze gesprekken deel te nemen en heeft dat ook (deels) gedaan, bemiddelde DVP ook voor ASR , maar heeft GAC er zelf voor gekozen in te gaan op een aanbieding van een derde partij. Op grond van deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Winterthur de totstandkoming van de pensioenverzekeringen heeft belet of anderszins is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor Winterthur jegens DVP uit de belonings- en provisieregeling voortvloeiden. Op grond van deze omstandigheden kan evenmin worden gezegd dat een beroep op de inhoud van de belonings- en provisieregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Winterthur ook zelf GAC als verzekeringnemer is verloren en daarvan de nadelen ondervindt, namelijk dat de oude pensioenverzekeringen zijn beëindigd en geen nieuwe verzekeringen bij haar zijn afsloten. Het recht op provisie eindigt als de verzekering eindigt. Het verkrijgen van provisie hangt in dit opzicht rechtstreeks samen met het verkrijgen van premieomzet door Winterthur als verzekeraar. Reaal heeft onweersproken gesteld dat voor zover zij premie-inkomsten heeft verkregen daarover het overeengekomen provisiepercentage aan DVP heeft afgedragen. Verder heeft zij ten aanzien van de niet exact vast te stellen mutaties van de werknemers van GAC (met name door salarisverhogingen) aan DVP een aanvullend provisiebedrag van € 20.000,00 aangeboden (dat niet door DVP is geaccepteerd).
     
    3.13.	Voorts overweegt het hof dat de bijzondere driehoeksverhouding die bestaat tussen een verzekeraar, een bemiddelaar en een (aspirant)verzekerde zich er tegen verzet dat snel wordt aangenomen dat de verzekeraar als aanbieder zich de belangen moet aantrekken die de bemiddelaar heeft bij de behoorlijke nakoming of de totstandkoming van een overeenkomst tussen de verzekeraar en de (aspirant)verzekerde. Het is in beginsel niet verenigbaar met de inhoud en strekking van het bepaalde bij en krachtens de Wet op het financieel toezicht dat een aanbieder zich de belangen van de bemiddelaar aantrekt, omdat de belangen van de cliënt centraal dienen te staan, die niet altijd verenigbaar zijn met het (provisie)belang van de bemiddelaar. Tegen deze achtergrond brengen de hoedanigheid van de betrokken partijen en de aard van de tussen hen bestaande rechtsverhoudingen mee dat niet kan worden aangenomen dat Winterthur zich in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders jegens DVP had behoren te gedragen dan zij heeft gedaan. Zij heeft zich de belangen van DVP voldoende aangetrokken door zich in te spannen om alsnog met GAC tot afspraken over nieuwe pensioenverzekeringen te komen en DVP als bemiddelaar daarbij te betrekken.
    
    3.14.	De rechtbank heeft geoordeeld dat DVP onvoldoende heeft onderbouwd dat als gevolg van de wanprestatie van Winterthur jegens GAC de relatie tussen GAC en DVP is verbroken. DVP bestrijdt dit oordeel, maar draagt geen feiten en omstandigheden aan op grond waarvan kan worden aangenomen dat dit oordeel van de rechtbank onjuist is. DVP heeft zijn grief en de genoemde stelling onvoldoende concreet onderbouwd, zodat deze falen. 
    
    3.15.	Het voorgaande betekent dat het beroep van DVP op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. Verder zijn de vorderingen van DVP voor zover zij zijn gegrond op wanprestatie of een onrechtmatige daad van Winterthur jegens DVP terecht door de rechtbank afgewezen. Ook de hoogte van de door DVP gevorderde schade kan verder in het midden blijven bij gebreke van aansprakelijkheid van Reaal. De grieven IV tot en met XII zijn vergeefs voorgesteld. 
    
    3.16.	DVP heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het aanbod wordt daarom gepasseerd.
    
    3.17.	De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient DVP de kosten van het geding in hoger beroep te dragen.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst DVP in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Reaal gevallen, op € 6.190,00 aan verschotten en € 3.263,00 aan salaris advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.W. Hoekzema en E.M. Polak en op 19 juli 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.