ECLI:NL:GHAMS:2014:5801, Gerechtshof Amsterdam, 09-12-2014, 200.145.044-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag statutair directeur. Rechtsgeldige benoeming door aandeelhouder. Uitbetaling 70% maximale dagloon bij ziekte geen afwijking van vigerend beleid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer	: 	200.145.044/01 SKG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank	: 	C/13/557757/KG ZA 14-80 CB/EB
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 december 2014
      
    
    
    
      inzake:	
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. E. Bosscher te Heerenveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MGA ENTERTAINMENT (NETHERLANDS) B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.T. ten Have te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk [appellant] en MGA genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 4 april 2014 in hoger beroep gekomen van het op 7 maart 2014 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer uitgesproken vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, gewezen tussen [appellant] als eiser en MGA als gedaagde. In de appeldagvaarding zijn de grieven opgenomen.
    
    
    
      MGA heeft bij memorie met producties geantwoord, waarna zij een akte houdende overlegging aanvullende producties heeft genomen. [appellant] heeft hierop bij akte gereageerd.
    
    
    
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen en dat het alsnog zijn vordering in de eerste aanleg zal toewijzen, met dien verstande dat hij loondoorbetaling vordert vanaf 1 maart 2014, met veroordeling van MGA in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    
      MGA heeft geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in, naar het hof begrijpt, de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vermeld waarvan hij bij de beoordeling van de zaak is uitgegaan. Een en ander is niet in geschil, zodat ook het hof van die, hierna te noemen, feiten zal uitgaan. 
    
    
    1. [appellant] is per 1 november 2005 als ‘Director of Sales, Benelux’ in dienst getreden van MGA Entertainment International Holdings Coöperatief (Netherlands) U.A., rechtsvoorgangster van MGA en thans enig aandeelhouder van MGA.
    
    2. MGA heeft in eerste aanleg als productie 8 een door [appellant] ondertekend formulier ten behoeve van zijn inschrijving als (statutair) directeur (Directeur A) van MGA in het Handelsregister per 15 juli 2006 overgelegd. Het formulier is gedateerd 17 juli 2006.
    
    3. Per 12 februari 2007 is [appellant] gepromoveerd tot ‘Managing Director MGA (Benelux)’ binnen MGA. Daarbij is zijn jaarsalaris verhoogd tot € 166.872,= bruto. Zijn laatste reguliere maandsalaris bedroeg € 14.462,= bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
    
    4. MGA heeft in eerste aanleg als productie 7 een ‘resolution of the shareholder of MGA’ overgelegd waarin [appellant] is benoemd tot Managing Director B van MGA met ingang van de datum van ondertekening van het besluit. Het besluit is gedateerd op februari 2007 en namens de aandeelhouder (MGA Entertainment International Holdings Coöperatief U.A.) ondertekend. Onder de (enige) handtekening staan de namen van [X] en [Y] vermeld.
    
    5. Op 28 november 2007 heeft [appellant] aan de Kamer van Koophandel gemeld dat de activiteiten van MGA zijn gewijzigd in die zin dat de holding- en financieringsactiviteiten zijn vervallen en dat bemiddeling, inkoop en verkoop van speelgoed als activiteit is toegevoegd. Bij de ruimte voor de handtekening van de melder staat:
    
      “Dit formulier kan hiernaast uitsluitend getekend worden door:
      
        – een reeds ingeschreven bestuurder van de vennootschap
      
      
        – iemand die namens één van de bestuurders hiertoe schriftelijk gemachtigd is (een bewijs van machtiging, geen kopie, meezenden)
      
      
        – een notaris of advocaat.”
    
    
    6. Op 3 januari 2008 heeft [appellant] een offerte aangevraagd voor een aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen tot een bedrag van € 5 miljoen.
    
    7. De jaarrekening van MGA over 2007 is door [appellant] mede ondertekend. In de (concept) jaarrekeningen van MGA over de jaren 2005 en 2006, waarvan geen ondertekende exemplaren in het geding zijn gebracht, staat hij als bestuurder vermeld.
    
    8. Een brief van [appellant] aan [Z] van MGA van 28 januari 2011 luidt, voor zover hier van belang:
    
      “According to dutch law and regulations, all companies have to prepare annual accounts and have them signed off by shareholders (...) followed by the publication of these accounts with the Chamber of Commerce no later than 13 months after the ending of the financial year.
      
        We have discussed this on many occasions and today there is still a backlog in fillings for the years 2007 and 2008. Also the 2009 accounts have not been filed yet with the Chambers of Commerce. This means that the companies are not in good standing and this might result in an enlarged director’s liability.
      
      
        I don’t have to explain that this situation is very serious as I am an official director of these two companies. These financial accounts are beyond my scope of responsibility and control, the Dutch government however, will not look at this that way. They will just hold the director liable.
      
      
        You understand that I can’t accept such a risk for my family and myself (...)”
    
    
    9. Vanaf medio 2013 ontstonden strubbelingen tussen partijen. Partijen hebben toen overleg gevoerd over de voorwaarden waaronder zij uit elkaar zouden gaan, maar daarover hebben zij geen overeenstemming bereikt. [appellant] heeft zich op 14 augustus 2013 ziek gemeld.
    
    10. Vanaf september 2013 heeft MGA het salaris van [appellant] beperkt tot 70% van het maximale dagloon.
    
    11. Bij e-mail van 19 november 2013 heeft [appellant] MGA bericht dat hij op 25 november weer zou komen werken, onder meer vanwege de beperking van zijn salaris.
    
    12. Naar aanleiding van de e-mail van [appellant] van 19 november 2013 is [appellant] geschorst in de uitoefening van zijn functie bij monde van de advocaat van MGA.
    
    13. Bij brief van 2 december 2013 is [appellant] uitgenodigd om op 18 december 2013 een algemene vergadering van aandeelhouders bij te wonen, met als enige agendapunt zijn ontslag als bestuurder en werknemer van MGA.
    
    14. Bij aandeelhoudersbesluit van MGA van 24 december 2013 is [appellant] per die datum ontslagen als bestuurder en is zijn arbeidsovereenkomst per 31 december 2013 beëindigd.
    
    15. Bij brief van 3 januari 2014 heeft [appellant] via zijn advocaat de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd, stellende dat hij nooit bestuurder van MGA is geweest en dat MGA niet beschikte over de benodigde ontslagvergunning. Tevens heeft [appellant] in die brief aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.
    
    16. In het Handelsregister staat geregistreerd dat [appellant] van 15 juli 2006 tot 14 augustus 2013 directeur en gevolmachtigde van MGA is geweest.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit kort geding is tussen partijen primair in geschil of [appellant] (statutair) bestuurder was van MGA op het moment van het ontslagbesluit van de aandeelhouder van MGA op 24 december 2013. Stellende dat dit niet het geval is, vordert hij loondoorbetaling wegens ongeldige opzegging van zijn arbeidsovereenkomst omdat deze zonder ontslagvergunning heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de stelling van [appellant] dat hij nooit bestuurder van MGA is geweest niet overtuigt. Ook het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat [appellant] deze positie bij MGA heeft gehad en dat hij ook nog bestuurder was ten tijde van het aandeelhoudersbesluit van 24 december 2013. 
      
    
    
      3.3.
      MGA heeft in hoger beroep bij akte houdende overlegging aanvullende producties als productie 24 een benoemingsbesluit in het geding gebracht van [appellant] tot statutair bestuurder (directeur A) met ingang van 15 juli 2006. Uit dit stuk leidt het hof vooralsnog af dat een aandeelhoudersbesluit ten grondslag heeft gelegen aan de onder de feiten sub 2 vermelde inschrijving van [appellant] in het handelsregister tot bestuurder van MGA per 15 juli 2006 en dat de stelling van [appellant] dat hij nooit door de aandeelhouder van MGA tot bestuurder van MGA is benoemd, onjuist is. 
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in reactie op deze productie 24 aangevoerd dat de herkomst van dit stuk onduidelijk is en dat het uitermate ongeloofwaardig is dat ruim vijf maanden na het ontstaan van het dispuut tussen partijen dit document opeens opduikt. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Het overgelegde besluit is weliswaar door MGA in een zeer laat stadium in deze procedure overgelegd, maar niet te laat. Het stuk is klaarblijkelijk door MGA overgelegd in het kader van haar standpunt dat [appellant], anders dan hij heeft betoogd, wel degelijk tot bestuurder is benoemd en deze handelwijze is daarom niet strijdig met de zogenoemde twee-conclusie regel (waarop [appellant] overigens geen beroep doet). De enkele omstandigheid dat het stuk na vijf maanden na het begin van het ontstaan van het dispuut tussen partijen is overgelegd, maakt niet dat dit (reeds daarom) ongeloofwaardig is. MGA heeft aangevoerd dat zij het stuk pas onlangs heeft verkregen van Intertrust, het bedrijf dat in het verleden de vennootschaprechtelijke administratie van MGA in Nederland ondersteunde, die  bij eerdere navraag slechts een gedeelte van het dossier had verstrekt. Dit is niet een reeds op voorhand als onplausibel aan te merken reden. Met de verklaring van MGA is ook de herkomst van het stuk geduid en die herkomst is dus, anders dan [appellant] stelt, niet onduidelijk. Zoals [appellant] zelf heeft opgemerkt was Intertrust tot 22 februari 2007 bestuurder van MGA en overigens ook tot die datum bestuurder van de huidige aandeelhouder van MGA, MGA Entertainment International Holdings Coöperatief (Netherlands) U.A., waarvan zij tot 7 februari 2011 tevens gevolmachtigde was (zie het als productie 18 in eerste aanleg door [appellant] overgelegde historisch overzicht van het handelsregister). [appellant] stelt met betrekking tot het door MGA overgelegde document voorts dat daaraan geen waarde kan worden toegekend, omdat het niet gedateerd is en het bovendien onduidelijk is door wie het ondertekend is. Volgens [appellant] kan daarom niet worden vastgesteld of het document is ondertekend door de rechtsgeldig vertegenwoordiger van MGA Entertainment Inc., namens wie het besluit blijkens het document is genomen. Daarbij komt volgens [appellant] dat MGA Entertainment Inc. geen aandeelhouder is van MGA, aangezien, zoals gezegd, MGA Entertainment International Holdings Coöperatief (Netherlands) U.A. enig aandeelhouder van MGA is. Het hof is vooralsnog van oordeel dat deze omstandigheden onvoldoende afbreuk doen aan de bewijskracht van het stuk. Blijkens de historische gegevens van het handelsregister was MGA Entertainment Inc., gevestigd te Californië, Verenigde Staten van Amerika, aandeelhouder van MGA en is die positie met ingang van 23 maart 2006 ingenomen door de huidige aandeelhouder. Op grond daarvan wordt door het hof aangenomen dat het stuk vóór die datum namens MGA Entertainment Inc. is ondertekend. Dat het besluit niet is gedateerd is voor het hof onvoldoende om ervan uit te gaan dat het besluit onbevoegdelijk of niet rechtsgeldig is genomen. Het kort geding leent zich er niet voor nader te onderzoeken van welke persoon of personen de onder het stuk geplaatste handtekening(en) afkomstig zijn. Wat daarvan verder zij, het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat het door MGA als productie 24 overgelegde stuk de schriftelijke vastlegging vormt van het originele aandeelhoudersbesluit op grond waarvan [appellant] tot bestuurder (“directeur A”) van MGA is benoemd.  
      
    
    
      3.5.
      Het voorgaande brengt mee dat geen nadere beschouwingen behoeven te worden gewijd aan het door MGA in eerste aanleg als productie 7 overgelegde aandeelhoudersbesluit, dat hierboven onder de feiten sub 4 is genoemd. In dat besluit wordt het ontslag van [appellant] als directeur A aanvaard “with effect from the day of signing this resolution” en [appellant] met ingang van diezelfde datum tot directeur B benoemd. Indien dit stuk, zoals door [appellant] is betoogd, niet als geldig schriftelijk benoemingsbesluit gekwalificeerd kan worden, moet de conclusie zijn dat [appellant] als directeur A bestuurder van MGA is gebleven. 
      
    
    
      3.6.
      Het hof is van oordeel dat op grond van de ook door de voorzieningenrechter vermelde omstandigheden ervan dient te worden uitgegaan dat [appellant] zijn benoeming tot bestuurder van MGA heeft aanvaard. MGA heeft diverse stukken in het geding gebracht waaruit naar voren komt dat [appellant] als bestuurder van MGA is opgetreden en waaruit moet worden opgemaakt dat hij zich ervan bewust was dat hij de positie van statutair bestuurder van die vennootschap had. Niet alleen wijst hierop het formulier tot inschrijving in het handelsregister van [appellant] als directeur A van MGA met ingang van 15 juli 2006, dat door hem - naast het formulier dat betrekking had op zijn aanwijzing als gevolmachtigde van MGA - is ondertekend, maar ook de ondertekening door hem als bestuurder van de jaarrekeningen 2005, 2006 en 2007 (door MGA overgelegd als productie 22 in eerste aanleg en producties 29 en 30 in hoger beroep).
      
    
    
      3.7.
      Subsidiair heeft [appellant] zich erop beroepen dat hij als bestuurder van MGA reeds met ingang van 14 augustus 2013 is uitgeschreven uit het handelsregister. Dienaangaande overweegt het hof, met de voorzieningenrechter, dat dit kennelijk is geschied op basis van de inschrijving in het handelsregister van het op 19 december 2013 ingediende formulier “Wijziging functionaris”, ondertekend door [L], mede-bestuurder van MGA, waarop is vermeld dat [appellant] met ingang van 14 augustus 2013 “uit functie is getreden” (het formulier is door [appellant] in eerste aanleg overgelegd als productie 19). Daaraan kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat MGA Entertainment International Holdings Coöperatief (Netherlands) U.A als enig aandeelhouder van MGA reeds per 14 augustus 2014 tot ontslag van [appellant] als bestuurder had besloten. Volgens MGA is per abuis het handelsregister bericht dat [appellant] sinds de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid (14 augustus 2013) geen bestuurder meer zou zijn. Het hof acht deze verklaring, anders dan [appellant], niet ongeloofwaardig. Daaraan doet niet af dat de heer Larian als ‘founder’ en ‘ultimate shareholder’ van MGA een zeer vermogend man is en werd bijgestaan door een gerenommeerd advocatenkantoor.
      
    
    
      3.8.
       Het tweede geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of MGA gehouden was na de ziekmelding van [appellant] op 14 augustus 2013 zijn volledige loon vanaf 1 september 2013 door te betalen. MGA heeft vanaf die datum 70% van het maximumdagloon betaald. Volgens [appellant] handelde MGA daarmee in strijd met haar staande beleid om bij ziekte 100% van het overeengekomen loon door te betalen. Bij eerdere periodes van arbeidsongeschiktheid is, aldus [appellant], ook nooit een korting op diens loon toegepast en ook collega’s zijn bij periodes van arbeidsongeschiktheid nooit op het overeengekomen loon gekort.
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende. Met juistheid heeft de voorzieningenrechter tot uitgangspunt genomen dat in de arbeidsovereenkomst met [appellant] geen bepaling is opgenomen over doorbetaling van loon tijdens ziekte en dat niet gebleken is dat de aandeelhoudersvergadering van MGA, het bevoegde orgaan blijkens haar statuten, ooit het besluit heeft genomen tot aanvulling van salaris in geval van ziekte. Tot dit laatste kan niet reeds worden geconcludeerd op grond van het feit dat aan [appellant] tijdens kortdurende ziekteperioden in het verleden zijn volledige loon werd doorbetaald en zulks kan evenmin worden afgeleid uit het door [appellant] overgelegde e-mailbericht van 24 september 2013 van de accountant bij de aandeelhouder van MGA, waarin niet meer staat dan dat de door MGA, na ingewonnen advies bij de Nederlandse advocaat, is besloten het salaris te limiteren tot het wettelijke minimum. Voorts is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken van een staand beleid van MGA om bij bestuurders en bij langdurige ziekte van werknemers 100% van het loon door te betalen. 
      
    
    
      3.10.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van de voorzieningenrechter dient te worden bekrachtigd. Alle door [appellant] voorgestelde grieven falen.
      
      
    
  
  
    
      4Slotsom en proceskosten
    
    
      Nu de grieven falen, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep. 
    
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover gevallen aan de zijde van MGA op € 1.920,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 december 2014.