ECLI:NL:GHSGR:2002:AE1722, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-01-2002, 01/0277
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Uitspraak: 31 januari 2002
      Rolnummer: 01/277
      Rolnr. Rechtbank: KG 00/1634
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE, kamer M C- 5, 
      heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      1. de vennootschap onder firma V.O.F. ZUMPOLLE DEN HAAG
          gevestigd te 's-Gravenhage,
      2. [appellante 2]
      3. [appellante 3]
          beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna tezamen ook te noemen: Zumpolle Den Haag, 
      procureur: mr. D.Th.J. Van der Klei,
      advocaat: mr. B. Meeuwsen te Amsterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      SCARABEO LEDERWAREN B.V. handelend onder de naam ZUMPOLLE
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna ook te noemen: Zumpolle Amsterdam,
      procureur: mr. H.H.M. de Vries-Veringa,
      advocaat: mr. A.J.W. van Westrop te Amsterdam.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 28 februari 2001 zijn appellanten in hoger beroep gekomen van het door de president van de rechtbank te 's-Gravenhage tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 16 februari 2001.
      Bij memorie van grieven hebben appellanten vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, welke door geïntimeerde bij memorie van antwoord zijn bestreden.
      Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun voormelde
      advocaten, bij welke gelegenheid door mr. Van Westrop nog twee producties zijn
      overgelegd.
      Tenslotte hebben partijen stukken gefourneerd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.  De door de president in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis (onder "De feiten") als vaststaand aangenomen feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
      Tevens staat tussen partijen vast dat Zumpolle Amsterdam inmiddels de domeinnaam zumpolle-store.nl heeft geregistreerd en in gebruik genomen.
    
    
    
      2. De grieven 1, 2, 3 en 5 richten zich, kort gezegd, tegen de beslissing van de
      president dat Zumpolle Den Haag de domeinnaam zumpolle.nl aan Zumpolle Amsterdam dient over te dragen en het gebruik van die domeinnaam dient te 
    
    
    staken, indien zij niet aan de in het dictum onder A en B vermelde voorwaarden voldoet, alsmede tegen de daarvoor gegeven motivering. 
    
    
      3. Zumpolle Amsterdam heeft in kort geding gevorderd Zumpolle Den Haag te
      bevelen de domeinnaam door te halen en het gebruik daarvan te staken en gestaakt te houden, met een nevenvordering. Zij heeft daartoe gesteld dat Zumpolle Den Haag door de registratie en het (voorgenomen) gebruik van de domeinnaam op de rechten van Zumpolle Amsterdam op het woordmerk Zumpolle inbreuk maakt als bedoeld in artikel 13A, lid 1, onder a, b, en d  van de Eenvormige Beneluxwet op de merken (BMW) en onrechtmatig handelt. De president heeft het beroep op het merkrecht  verworpen. De raadsman van Zumpolle Amsterdam - die niet incidenteel heeft geappelleerd - heeft tijdens het peidooi in hoger beroep desgevraagd namens Zumpolle Amsterdam verklaard dat het beroep op het merkrecht in appèl niet langer wordt gehandhaafd en uitdrukkelijk wordt prijsgegeven. Dit brengt mee dat het hof op de vraag of sprake is van merkinbreuk niet - ook niet in het kader van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep - hoeft in te gaan en zich zal beperken tot beantwoording van de vraag of de registratie en het (voorgenomen) gebruik van de domeinnaam zumpolle.nl  door Zumpolle Den Haag onrechtmatig is jegens Zumpolle Amsterdam.      
    
    
    
      4. Vaststaat dat Zumpolle Den Haag gerechtigd is de (handels)naam Zumpolle
      in verband met haar vestiging te Den Haag onbeperkt te gebruiken, zowel  op historische gronden als op grond van tussen partijen gemaakte afspraken. Dat dit gebruik tot verwarring kan leiden hebben partijen kennelijk aanvaard. Dit gebruik mag ook landelijk geschieden, mits in verband met de vestiging te Den Haag. Niet betwist is dat door Zumpolle Den Haag door heel Nederland mailings worden verzonden en landelijk wordt geadverteerd voor haar vestiging in Den Haag. Dit recht om de (handels)naam Zumpolle aldus te gebruiken brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat het Zumpolle Den Haag in beginsel ook is toegestaan de naam Zumpolle als domeinnaam te registreren en te gebruiken, hetgeen immers slechts is aan te merken als een gebruik als adres of vindplaats op internet, en in casu, afhankelijk van de website (welke thans nog in opbouw is), mogelijk tevens als handelsnaam. Het enkele feit dat het daardoor voor Zumpolle Amsterdam onmogelijk wordt dezelfde domeinnaam zumpolle.nl te registreren en te gebruiken doet daar niet aan af. Dat is immers het gevolg van het systeem van domeinregistratie en het daarbij geldende beginsel "wie het eerst komt, die het eerst maalt" (vergelijk artikel 8 van het Reglement van de stichting SIDN). Voor uitzonderingen hierop kan onder omstandigheden weliswaar plaats zijn, in het bijzonder indien een ander een beter/ouder recht heeft, maar zodanige omstandigheden zijn gesteld noch aannemelijk geworden.
      Het bovenstaande brengt mee dat Zumpolle Den Haag naar het voorlopig oordeel van het hof niet onrechtmatig handelt door de domeinnaam Zumpolle.nl te registreren en te gebruiken. Nu geen sprake is van onrechtmatig handelen dienen de vorderingen van Zumpolle Amsterdam, die (nog slechts) gebaseerd zijn op de stelling dat Zumpolle Den Haag onrechtmatig handelt, te worden afgewezen.  
      Het hof merkt terzijde op dat niet is gesteld of aannemelijk geworden dat (de) tussen partijen gemaakte afspraken zouden meebrengen dat de domeinnaam zumpolle.nl niet door Zumpolle Den Haag geregistreerd en gebruikt mag worden.
    
     
    
    
    5.   Het bovenstaande brengt mee dat voormelde grieven slagen, het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen alsnog zullen worden afgewezen.  Zumpolle Amsterdam dient als in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, zodat grief 4, gericht tegen de kostencompensatie door de president, eveneens slaagt.   
    
    6.   Aan het bewijsaanbod van Zumpolle Amsterdam gaat het hof voorbij, nu dit onvoldoende geconcretiseerd en niet relevant is en voor bewijslevering in dit kort geding bovendien geen plaats is.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van de president van de rechtbank te 
      's-Gravenhage van 16 februari 2001;
    
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst het gevorderde af;
    
    
      veroordeelt Zumpolle Amsterdam in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zumpolle Den Haag begroot op € 884,87 (ƒ 1.950,--) voor de eerste aanleg en € 2.931, 27 
      (fl. 6.459,68) voor het hoger beroep.
    
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Fasseur-van Santen, Kiers-Becking en Mout-Bouwman; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.