ECLI:NL:RBMNE:2017:3226, Rechtbank Midden-Nederland, 12-04-2017, 5529611 / MC EXPL  16-13312
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Huurgeschil. Curator vordert na faillissement van verhuurder betaling van achterstallige huurpenningen. Huurder beroept zich op een gebrek, huurprijsvermindering en opschorting en verrekening. In de algemene voorwaarden zijn bepalingen opgenomen met betrekking tot een beroep op opschorting en verrekening, waarbij dat beroep is uitgesloten. In het vonnis wordt aangegeven in hoeverre een beroep op uitsluiting dient te worden gehonoreerd en wat dit voor gevolgen heeft na faillissement.(artikel 53 FW).

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel rechtkantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
    
      
        Vonnis in verzet van 12 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer 5529611 / MC EXPL  16-13312 van
    
    
    
      
        MARCO JOHAN  GUIT Q.Q.,in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten venootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijfsnaam 1] B.V.,wonende te Amsterdam,eiser in conventie,verweerder in reconventie,gedaagde in het verzet, hierna ook te noemen: Guit,gemachtigde mr. T.J. van Vugt,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,gedaagde in conventie,eiseres in reconventie,eiseres in het verzet, hierna ook te noemen: [gedaagde] ,gemachtigde mr. M. Mos.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - het verstekvonnis van 26 oktober 2016
      - de verzetdagvaarding
      
        
          het tussenvonnis van 21 december 2016
        
        
          de akte houdende producties aan de zijde van [gedaagde]
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 8 maart 2017
        
        
          de brief van 10 maart 2017 aan de zijde van Guit
        
        
          de brief van 15 maart 2017 aan de zijde van [gedaagde]
        
        
          de brief van 22 maart 2017 aan de zijde van Guit.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        
          [gedaagde] huurt sinds 1 juni 2015 bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] van [bedrijfsnaam 1] B.V. De huurprijs bedraagt € 12.826,00 per maand. De Algemene Bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230A BW zijn op de huurovereenkomst van toepassing verklaard. 
        In de Algemene bepalingen is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
      
        
          Schade
        
      
    
    
      9.1
      
        
          Huurder zal Verhuurder onverwijld in kennis stellen van een gebrek en van de (dreigende) schade die uit
        
        
          dat gebrek of uit een andere oorzaak of omstandigheid voortvloeit. Huurder geeft Verhuurder daarbij een gelet
        
        
          op de aard van het gebrek- redelijke termijn, om een aanvang te maken met het verhelpen van een voor rekening van Verhuurder komend gebrek. Huurder zal Verhuurder deze kennisgeving waaronder mede begrepen de redelijke termijn zo spoedig mogelijk schriftelijk bevestigen.
        
      
    
    
      9.2
      
        
          Huurder neemt tijdig passende maatregelen ter voorkoming en beperking van schade aan het gehuurde en aan het gebouw of complex van gebouwen waarvan het gehuurde deel uitmaakt.
        
        
          Indien de (dreigende) schade niet aan Huurder is toe te rekenen en de kosten voor passende maatregelen
        
        
          aantoonbaar en redelijk zijn zal Verhuurder deze kosten op eerste verzoek van Huurder aan Huurder
        
        
          vergoeden.
        
      
      
      
        
          Aansprakelijkheid
        
      
    
    
      10.3
      
        
          Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade ten gevolge van een gebrek en Huurder kan in geval van
        
        
          een gebrek geen aanspraak maken op huurprijsvermindering en verrekening, behoudens de bevoegdheid
        
        
          tot verrekening als bedoeld in artikel 7:206 lid 3 Burgerlijk Wetboek.
        
      
    
    
      10.4
      
        Het gestelde in artikel 10.3 is in de navolgende omstandigheden niet van toepassing:
      
      
        - ingeval van schade indien een gebrek een gevolg is van een toerekenbare ernstige tekortkoming van Verhuurder;
      
      
        - indien Verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst kende en met Huurder daaromtrent geen nadere afspraken heeft gemaakt;
      
      
        -indien het gehuurde op de ingangsdatum als bedoeld in artikel 3.1 van de huurovereenkomst niet geschikt blijkt te zijn voor het gebruik als bedoeld in artikel 1.1 van de huurovereenkomst door aan Verhuurder toe te rekenen omstandigheden;
      
      
        - indien Verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst behoorde te kennen en Huurder daarvan middels zijn onderzoeksplicht in artikel 2.3 niet op de hoogte had kunnen of behoren te zijn dan wel
      
      
        
          dienaangaande geen onderzoek hoefde te doen;
        
        
          -indien Verhuurder de door Huurder schriftelijk gestelde redelijke termijn als bedoeld in artikel 9.1 om een aanvang te maken met het verhelpen van een voor rekening van Verhuurder komend gebrek, niet in acht heeft genomen.
        
      
      
      
        
          Betalingen
        
      
    
    
      23.1
      
        
          De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel — zonder opschorting, aftrek of verrekening met een vordering welke Huurder op Verhuurder heeft- geschieden door storting dan wel overschrijving op een door Verhuurder op te geven rekening. Huurder kan alleen dan verrekenen als de vordering door de rechter is vastgesteld.
        
        
          Dit laat onverlet de bevoegdheid van Huurder om gebreken zelf te verhelpen en de redelijke kosten daarvan in mindering te brengen op de huur indien Verhuurder met het verhelpen daarvan in verzuim is. Het staat Verhuurder Vrij door middel van schriftelijke opgave aan Huurder wijziging aan te brengen in de plaats of wijze van betaling. Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vordering uit de huurovereenkomst een door hem van Huurder ontvangen betaling in mindering komt.
        
      
    
    
      23.2
      
        
          Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door Huurder verschuldigd bedrag niet prompt
        
        
          op de vervaldag is voldaan, verbeurt Huurder aan Verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de
        
        
          vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 1% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand. De
        
        
          hiervoor bedoelde boete(rente) is niet verschuldigd indien Huurder voor de in artikel 23.1 genoemde
        
        
          vervaldatum per aangetekende brief een gemotiveerde vordering bij Verhuurder heeft ingediend en
        
        
          Verhuurder binnen 4 weken na ontvangst van deze brief inhoudelijk daarop niet heeft gereageerd
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] exploiteert in het gehuurde een sportschool. In oktober 2015 is de warmtepompinstallatie uitgevallen, die voorziet in de verwarming van het pand. [bedrijfsnaam 1] B.V. heeft de [bedrijfsnaam 2] begin november 2015 opdracht gegeven onderzoek te doen naar de defecte waterpomp. De waterpomp bleek defect en niet reparabel. De kosten van vervanging zouden een bedrag van € 20.000,00 bedragen. [bedrijfsnaam 1] B.V. beschikte over onvoldoende financiële middelen om de vervanging van de waterpomp te realiseren.
      
    
    
      2.3.
      
        Vanaf november 2015 heeft [gedaagde] geen huurbetalingen verricht. Bij e-mail van 19 november 2015 van [gedaagde] aan [bedrijfsnaam 1] B.V. wordt medegedeeld:
        
          “Zoals telefonisch besproken, zijn wij nu aantal weken verder en nog steeds geen oplossing voor het probleem mbt verwarming. Je gaf aan dat je geen datum/tijd kon aangeven wanneer eea opgelost kan worden. Aangezien de verwarming ivm kou noodzakelijk is, zien we geen andere uitweg dan de huur in  te houden en hiermee de tijdelijke oplossing te bekostigen. Indien je vandaag nog kan aangeven wanneer  de verwarming opgelost kan worden en als wij daadwerkelijk de garantie ook kunnen krijgen, zullen we de huur uiteraard betalen.(..)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van de gemachtigde van [gedaagde] van 13 januari 2016 aan [bedrijfsnaam 1] B.V. wordt [bedrijfsnaam 1] B.V. gesommeerd alsnog zorg te dragen dat de storing in de verwarming binnen 7 dagen wordt opgelost onder ingebrekestelling van [bedrijfsnaam 1] B.V. en aansprakelijkheidstelling voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de wanprestatie van [bedrijfsnaam 1] B.V.. De opschorting van de huurbetalingsverplichting wordt herhaald en [gedaagde] behoudt zich haar recht voor de schade met de huurpenningen te verrekenen.
      
    
    
      2.5.
      
        [bedrijfsnaam 1] B.V. is op 16 februari 2016 failliet verklaard met benoeming van mr M.J. Guit tot curator.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 16 maart 2016 maakt Guit, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijfsnaam 1] B.V., aanspraak op betaling van de huurpenningen.
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 4 juli 2016 van Guit aan [gedaagde] , die door [gedaagde] op 7 juli 2016 voor akkoord is ondertekend, wordt, met het oog op de voorgenomen verkoop van het gehuurde aan [bedrijfsnaam 3] B.V., het volgende verklaard:
        
          Door ondertekening van deze brief verklaart u dat de door u gestelde schade voor het niet werken van de warmtepomp en de gestelde schade als gevolg van lekkage niet verder oploopt na levering van het pand op15 juli a.s. ongeacht of de gestelde gebreken wel of niet door de nieuwe eigenaar worden hersteld.
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        Het gehuurde wordt in juli 2016 verkocht aan [bedrijfsnaam 3] B.V. en geleverd op 15 juli 2016. In de koopovereenkomst is opgenomen:
        
          “Partijen bevestigen dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst over gaan op Koper. De overgang betreft alleen na levering opeisbaar wordende rechten en verplichtingen. Dáárvoor opeisbare rechten (waaronder begrepen de huurachterstand per 1 juli 2016, zijnde ca € 115.000,-, welke vordering door [gedaagde] wordt betwist) blijven uitdrukkelijk bij de Curator en de Curator zal tot incassering daarvan overgaan.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [bedrijfsnaam 4] heeft op 13 juli 2016 een offerte verstrekt aan [naam] voor het vervangen van de defecte waterpomp. Op 11 augustus 2016 heeft [gedaagde] een betaling verricht aan [bedrijfsnaam 4] van € 20.570,00, op 26 september 2016 een betaling van          € 12.342,00 en op 9 november 2016 een betaling van € 8.228,00, totaal een bedrag van         € 41.140,00.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Guit heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 85.527,48,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, tot betaling van de contractuele boete van 1% per kalendermaand en tot betaling van € 1.684,67 aan buitengerechtelijke incassokosten met veroordeling in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van Guit integraal toegewezen en is [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Guit tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 1.153,54.
      
    
    
      3.3.
      
        Ter onderbouwing van die vordering stelt Guit dat [gedaagde] jegens [bedrijfsnaam 1] B.V. en/of Guit toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten huurovereenkomst, door de verschuldigde huurpenningen vanaf november 2015, ondanks sommaties, onbetaald te laten.
        Guit maakt aanspraak op de wettelijke handelsrente, de contractuele boete en de buitengerechtelijke kosten nu [gedaagde] in verzuim is geraakt, respectievelijk Guit de vordering uit handen heeft moeten geven. Opschorting en verrekening is in de algemene bepalingen onder artikel 23.1 uitgesloten. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Guit alsnog worden afgewezen. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. 
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] baseert haar verweer - kort weergegeven - op het volgende. In oktober 2015 is de warmtepompinstallatie kapot gegaan, waardoor de verwarming in het pand het niet doet. [gedaagde] heeft haar betalingsverplichting opgeschort bij e-mail van 19 november 2015 tot het moment dat het gebrek door [bedrijfsnaam 1] B.V. zou zijn verholpen. [gedaagde] heeft [bedrijfsnaam 1] B.V. aansprakelijk gesteld en in gebreke gesteld. Na het faillissement van [bedrijfsnaam 1] B.V. heeft Guit het gebrek evenmin verholpen. Onder die omstandigheden kan niet van [gedaagde] worden verlangd de huurpenningen te voldoen. Het is [bedrijfsnaam 1] B.V. en vervolgens Guit die toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten huurovereenkomst door het gebrek niet te verhelpen. Als gevolg van het gebrek heeft [gedaagde] schade geleden. De schade bestaat uit gemaakte beredderingskosten van € 5.504,00, reparatiekosten warmtepomp € 41.140,00 en omzetschade als gevolg van teruglopende ledenaantallen begroot op € 358.598,00. [gedaagde] verwijst daarvoor naar een schade rapport van 14 april 2016 opgesteld door drs. [A] […] . [gedaagde] beroept zich op verrekening van haar schade met de verschuldigde huurpenningen op basis van artikel 53 Fw. De contractuele uitsluitingsbepaling in de algemene bepalingen staan daaraan niet in de weg. Voor zover dat wel het geval zou zijn is onder de omstandigheden van het geval sprake van een onredelijk beding die voor vernietiging in aanmerking komt. De schade kan gelet op het faillissement van [bedrijfsnaam 1] B.V. niet in reconventie worden gevorderd, omdat die vordering slechts ter verificatie bij de curator kan worden ingediend. [gedaagde] kan zich in deze procedure dus uitsluitend beroepen op verrekening. [gedaagde] maakt tevens aanspraak op huurprijsvermindering ex artikel 7:207 BW. Tot slot verzoekt [gedaagde] een veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.7.
      
        [gedaagde] vordert  samengevat – vermindering van de huurprijs vanaf 10 oktober 2015 van 60%, althans tot een in goede justitie te bepalen percentage tot het moment dat de eigendom van het gehuurde door de curator is overgedragen met veroordeling van Guit in de proceskosten.
      
    
    
      3.8.
      Ter onderbouwing van die vordering stelt [gedaagde] dat [bedrijfsnaam 1] B.V. en/of Guit jegens [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten huurovereenkomst door het gebrek aan de warmtepomp niet te verhelpen. De ruimte is door de kou en het gebrek aan warm water niet geschikt om personen te ontvangen en zeker niet geschikt om personen te laten sporten. Het gebrek is te kwalificeren als een ernstig gebrek zodat een huurprijsvermindering van 60% in de rede ligt. Verder verwijst [gedaagde] naar hetgeen in conventie is gesteld.
      
    
    
      3.9.
      Guit voert verweer. Guit stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Guit betwist dat zich ten aanzien van het binnenklimaat van het gehuurde een onhoudbare, substantieel genotsbeperkende situatie heeft voorgedaan. Er zijn bovendien geen concrete afspraken gemaakt over de temperatuur en klimaatbeheersing van de sportschool. [gedaagde] had haar schade kunnen beperken door de warmtepomp zelf te vervangen en vervolgens in mindering te brengen op de huurprijs. Een beroep op huurprijsvermindering is verder uitgesloten in artikel 10.3 van de algemene bepalingen.
      
    
    
      3.10.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde] in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
      
    
    
      4.3.
      Uitgangspunt in onderhavig geding is dat [gedaagde] op basis van de huurovereenkomst verplicht is de maandelijkse huur te voldoen. Vast staat dat [gedaagde] de huurpenningen over de maanden november 2015 tot en met juli 2016 niet heeft voldaan. Onweersproken is door Guit gesteld dat de huurachterstand over die periode € 85.527,48 bedraagt. [gedaagde] voert echter aan dat zij haar betalingsverplichting per november 2015 heeft opgeschort in verband met een vastgesteld (ernstig) gebrek aan het gehuurde, te weten een niet functionerende waterpomp, waardoor de verwarming in het gehuurde het niet doet. [gedaagde] heeft [bedrijfsnaam 1] B.V. van het gebrek op de hoogte gesteld met het verzoek en latere sommatie over te gaan tot reparatie dan wel vervanging van de warmtepomp, maar het verhelpen van het gebrek binnen redelijke termijn is uitgebleven. Daarnaast stelt [gedaagde] schade te hebben geleden, welke schade voor verrekening met de huurpenningen in aanmerking komt. 
      
      
        
          Gebrek
        
      
    
    
      4.4.
      Allereerst is aan de orde in hoeverre het verweer van Guit, dat de niet functionerende waterpomp niet als een gebrek is te kwalificeren, opgaat. De kantonrechter overweegt daartoe dat een gebrek is ‘een staat of eigenschap van de zaak of van een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de overeenkomst betrekking heeft’ (artikel 7:204 lid 2 BW). De kantonrechter is met [gedaagde] van oordeel dat een niet functionerende verwarmingsinstallatie, ook al gaat het hier om een sportschool, te kwalificeren valt als een gebrek in de zin van voormeld artikel. [bedrijfsnaam 1] B.V. is op grond van artikel 7:206 BW dan ook verplicht op verlangen van de huurder het gebrek te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen. Gebleken is dat [bedrijfsnaam 1] B.V. niet in staat was de vervanging te realiseren, die volgens de door haar ingeschakelde [bedrijfsnaam 2] is te begroten op ongeveer € 20.000,00, vanwege kennelijke liquiditeitsproblemen. Betalingsonmacht aan de zijde van [bedrijfsnaam 1] B.V. kan niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen, terwijl niet gesteld noch is gebleken dat sprake was van omstandigheden die ertoe zouden moeten leiden dat redelijkerwijs herstel van het gebrek niet verlangd zou kunnen worden. Ook nadat het faillissement van [bedrijfsnaam 1] B.V. op 16 februari 2016 is uitgesproken en Guit als curator is benoemd, bleef de verplichting tot herstel van het gebrek bestaan, maar ontstond wel een geheel andere situatie namelijk dat Guit, in zijn hoedanigheid van curator, niet in staat was voor vervanging van de warmtepomp zorg te dragen, omdat daartoe de financiële middelen in het kader van het faillissement ontbraken. Nu Guit de huurovereenkomst met [gedaagde] evenwel heeft voortgezet en bovendien van [gedaagde] betaling van de huurpenningen verlangt, kan [gedaagde] terecht blijvend aanspraak maken op herstel van de warmtepomp. Dat Guit [gedaagde] wel tegemoet is gekomen door pogingen te doen alsnog een financiering te regelen ten behoeve van de vervanging van de warmtepomp, maar [gedaagde] niet kon instemmen met de door ABNAMRO aan de financiering gestelde voorwaarden, althans dat daarover tussen partijen geen overeenstemming is bereikt, maakt dat niet anders. 
      
      
        
          Opschorting 
        
      
    
    
      4.5.
      Vervolgens is aan de orde de vraag of [gedaagde] zich op opschorting van haar betalingsverplichting kon beroepen. Partijen hebben de mogelijkheid van opschorting in artikel 23.1 van de algemene bepalingen uitgesloten. Dit betekent dat indien de huurder in strijd handelt met een contactueel opschortingsverbod sprake is van een tekortkoming van de huurder. Dit, ongeacht de vraag of de verhuurder in gebreke is gebleven in de nakoming van een verplichting jegens de huurder (herstel warmtepomp). De huurder is alsdan naast de huurpenningen ook de wettelijke rente of contractuele (boete) rente over de niet betaalde huur verschuldigd. Dit is slechts anders indien een uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, bijvoorbeeld indien de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst de gebreken ten aanzien waarvan de huurder wil opschorten kende of indien de verhuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan of het niet verhelpen van de gebreken. Uitgangspunt is de tussen partijen geldende contractsvrijheid. Die beoordeling moet mede in het licht worden gezien van hetgeen verder in artikel 23.1 jo 10.3 van de algemene bepalingen is overeengekomen. Daarin is, in overeenstemming met artikel 7:206 lid 3 BW, immers de bevoegdheid aan de huurder gegeven om gebreken zelf te verhelpen en de redelijke kosten daarvan in mindering te brengen op de huur indien de verhuurder met het verhelpen daarvan in verzuim is. Nu partijen in artikel 23.1 en 10.3 van de algemene bepalingen de werkwijze met betrekking tot gebreken hebben geregeld, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om bij het uitblijven van het verhelpen van het gebrek aan de warmtepomp, deze weg te volgen en de werkzaamheden zelf te doen uitvoeren onder verrekening van de kosten daarvan met de huurpenningen. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat [gedaagde] vrijwel direct de betaling van de huurpenningen met terugwerkende kracht vanaf november 2015 heeft opgeschort, terwijl [bedrijfsnaam 1] B.V. [gedaagde] op de hoogte heeft gesteld van de financieringsproblemen met betrekking tot de vervanging van de warmtepomp, waarbij (uitdrukkelijk) is verzocht om de huurpenningen te voldoen om zo de continuïteit (en daarmee de vervanging van de warmtepomp) te kunnen waarborgen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat de contractuele uitsluiting van het opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het faillissement van [bedrijfsnaam 1] B.V. maakt dat in relatie tot de curator niet anders. 
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter overweegt nog ten overvloede dat bij een geslaagd beroep op het opschortingsrecht de huurder niet wordt bevrijd van haar verplichtingen. Het opschortingsrecht heeft naar haar aard slechts een tijdelijke functie gericht op nakoming, schadevergoeding of huurprijsvermindering. Zijn de gebreken hersteld dan zal de huurder alsnog de huurpenningen moeten voldoen of zal de huurder een vordering tot huurprijsvermindering moeten instellen (7:207 BW) of, al dan niet in combinatie daarmee, aanspraak moeten maken op schadevergoeding (7:208 BW), waarover hier onder meer. De kantonrechter stelt vast dat door de koopovereenkomst van het gehuurde en de levering daarvan op 15 juli 2016 aan [bedrijfsnaam 3] B.V., waarbij de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst aan [bedrijfsnaam 3] B.V. zijn overgedragen, daarmee ook het “gebrek” aan de warmtepomp voor rekening en risico is gekomen van [bedrijfsnaam 3] B.V., terwijl na voormelde overdracht is gebleken dat de warmtepomp door [gedaagde] en/of [bedrijfsnaam 3] B.V. is vervangen. Aldus zou daarmee (bij een geslaagd beroep) het opschortingsrecht van de huurder ook komen te ontvallen.
      
    
    
      4.7.
      De kantonrechter is van oordeel op grond van hetgeen onder 4.5 is overwogen dat [gedaagde] vanwege de contractuele uitsluiting ten onrechte een beroep heeft gedaan op opschorting van haar betalingsverplichting van de huurpenningen. Dit betekent dat [gedaagde] in verzuim is geraakt en gehouden is de huurpenningen vanaf november 2015 tot en met juli 2016 te voldoen. Het gevolg is tevens dat [gedaagde] ook gehouden is de contractuele boete van 1% per kalendermaand overeenkomstig artikel 23.2 van de algemene bepalingen te voldoen.
      
      
        
          Verrekening
        
      
    
    
      4.8.
      
        
          [gedaagde] maakt aanspraak op vergoeding van geleden en nog te lijden schade als gevolg van het gebrek aan de warmtepomp. De schade valt volgens [gedaagde] uiteen in drie componenten:
        i) vergoeding voor de bereddingskosten, zoals het aanschaffen van warmtekanonnen ad         € 5.504,00;
        ii) vergoeding van de kosten voor de aanschaf en installatie van een nieuwe waterpomp ad     € 41.140,00;
        iii) vergoeding van overige schade bestaande uit niet gerealiseerde omzet als gevolg van teruglopende ledenaantallen, begroot op € 358.598,00.
      
      
    
    
      4.9.
      Tussen partijen is in geschil of verrekening met de huurpenningen van eventueel door [gedaagde] geleden schade mogelijk is. Guit beroept zich ook hier op de contractuele uitsluiting onder artikel 23.1 van de algemene bepalingen, waarin verrekening met de huur is uitgesloten. [gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag de artikelen 7:206 en 208 BW. [gedaagde] verwijst verder naar artikel 53 Fw, waarin is opgenomen dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. 
      
    
    
      4.10.
      De kantonrechter oordeelt als volgt. Ook hier geldt als uitgangspunt hetgeen partijen zijn overeengekomen. Weliswaar is in de algemene bepalingen de bevoegdheid tot verrekening in artikel 23.1 uitgesloten, maar die bepaling behoeft enige nuancering gelet op hetgeen onder artikel 10.3 en 10.4 van de algemene bepalingen omtrent de aansprakelijkheid van de verhuurder voor geleden schade is overeengekomen. In artikel 10.3 is immers opgenomen dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor schade als gevolg van een gebrek en dat verrekening is uitgesloten behoudens als bedoeld in artikel 7:206 lid 3. In artikel 7:206 lid 3 is opgenomen dat de kosten voor het verhelpen van het gebrek in mindering kunnen worden gebracht (dus verrekend) op de huurprijs. Dit betekent dat dat de kosten van bereddering en herstel, zoals hierboven genoemd onder i) en ii) in beginsel voor verrekening in aanmerking kunnen komen.
      
    
    
      4.11.
      Het bovenstaande geldt dus niet voor de overig gevorderde schade onder iii). Artikel 10.4 sluit de toepasselijkheid van het gestelde in artikel 10.3 in onder meer de navolgende omstandigheden uit:
      
        - ingeval van schade indien een gebrek een gevolg is van een toerekenbare ernstige tekortkoming van Verhuurder;
      
      
        - indien Verhuurder de door Huurder schriftelijk gestelde redelijke termijn als bedoeld in artikel 9.1 om een aanvang te maken met het verhelpen van een voor rekening van Verhuurder komend gebrek, niet in acht heeft genomen.
      
      Dit betekent dat onder die omstandigheden de verhuurder wel aansprakelijk is voor de schade als gevolg van een gebrek. Blijft over de vraag, of de aan artikel 53 Fw ontleende bevoegdheid om te compenseren desalniettemin niet door [gedaagde] mag worden uitgeoefend, omdat het huurcontract dit verbiedt in art 23.1 van de algemene bepalingen. Contractuele uitsluiting van verrekening is mogelijk, zij komt in de praktijk herhaaldelijk voor en op de contractuele uitsluiting van verrekening kan in geval van faillissement in beginsel ook een beroep worden gedaan. Het beginsel van contractcontinuïteit brengt met zich dat een contractuele uitsluiting van verrekening in geval van faillissement van kracht is. Uitgangspunt is dat overeenkomsten tijdens faillissement hun werking behouden (HR 3 november 2006; JOR 2007/76, ( [bedrijfsnaam X] ) en HR 11 juli 2014; ECLI:NL:HR:2014:1681 ( [bedrijfsnaam Y] )). Derhalve behouden ook opschortings- en verrekeningsverboden in beginsel hun werking. Zo ook HR 20 juni 1941, NJ 1942/151 voor verrekeningsverboden. De redelijkheid en billijkheid kunnen echter tot een andere uitkomst leiden. In de eerste plaats kunnen bij de uitleg van de contractsbepaling waarin het verrekeningsverbod is opgenomen, de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat moet worden aangenomen dat de uitsluiting van verrekening niet bedoeld is te gelden in geval van een later uitgesproken faillissement. Zie HR 28 juni 1985, NJ 1986, 192 ( [bedrijfsnaam Z] /Allard Voute q.q.) voor verrekeningsverboden. Nu het hier gaat om een gestandaardiseerde contractuele uitsluiting van verrekening, waarover tussen partijen niet apart is onderhandeld, terwijl vanwege het faillissement [gedaagde] geen tegenvordering tot vergoeding van de schade kan instellen en aldus slechts zou zijn aangewezen op het indienen van zijn vordering ter verificatie bij de curator, moet worden geoordeeld dat bij het sluiten van de huurovereenkomst partijen de uitsluiting van de verrekening niet (mede) hebben beoogd in het kader van een faillissement van de verhuurder. Een andersluidende conclusie is naar het oordeel van de kantonrechter onredelijk en ongewenst. Het verweer van Guit dat een deugdelijke verrekeningsverklaring ontbreekt, slaagt evenmin nu de hoogte van het te verrekenen bedrag in deze procedure (nader) is gespecificeerd. Dit betekent dat [gedaagde] zich ten aanzien van haar vordering onder iii) in beginsel kan beroepen op verrekening. 
      
      
        
          Schade
        
      
    
    
      4.12.
      Vervolgens is aan de orde de vraag in hoeverre [gedaagde] schade heeft geleden en in hoeverre die schade, zo die komt vast te staan, aan Guit kan worden toegerekend. De kantonrechter is van oordeel dat Guit in beginsel aansprakelijk is voor de door [gedaagde] (eventueel) geleden schade op grond van artikel 10.4 van de algemene bepalingen. Het niet vervangen van de warmtepomp is te kwalificeren als een ernstig gebrek en toe te rekenen aan [bedrijfsnaam 1] B.V. en vervolgens toe te rekenen aan Guit. Beiden zijn bovendien in de gelegenheid gesteld zorg te dragen voor herstel binnen een redelijke termijn, maar herstel is uitgebleven. Daarmee staat de aansprakelijkheid van Guit vast.
      
      
        4.12.1
        
          i) vergoeding voor de bereddingskosten, zoals het aanschaffen van warmtekanonnen ad         € 5.504,00
        
        
          [gedaagde] heeft haar vordering niet voldoende onderbouwd. Daar, ter comparitie nader naar gevraagd, heeft [gedaagde] onvoldoende duidelijkheid kunnen geven waar het bedrag van       € 5.504,00 precies op ziet. De kantonrechter vermoedt dat het schadebedrag ziet op de aangeschafte heaters voor € 500,00 en op extra elektriciteitskosten voor een bedrag van       € 5.004,00, zoals kennelijk uit het rapport van [A] […] volgt. Hoewel facturen van de aangeschafte heaters ontbreken, acht de kantonrechter het aannemelijk dat [gedaagde] door het ontbreken van de warmtevoorziening noodmaatregelen heeft moeten treffen en tot de aanschaf van heaters is overgegaan. Het gevorderde bedrag van € 500,00 acht de kantonrechter aannemelijk, zodat dit onderdeel voor verrekening in aanmerking komt. 
        Dit geldt niet voor de gevorderde extra gemaakte elektriciteitskosten. Die kosten zijn gebaseerd op een niet te controleren aanname en is onvoldoende onderbouwd.
      
      
      
      
        4.12.2
        
          ii) vergoeding van de kosten voor de aanschaf en installatie van een nieuwe waterpomp ad     € 41.140,00
        
        De vordering tot vergoeding van de kosten van vervanging van de warmtepomp op grond van artikel 7:206 lid 3 BW komt niet voor vergoeding in aanmerking. Guit heeft op 7 juli 2016 het gehuurde verkocht aan [bedrijfsnaam 3] B.V.. De levering heeft plaatsgevonden op 15 juli 2016. In de koopovereenkomst is opgenomen dat [bedrijfsnaam 3] B.V. een gelieerde onderneming is van [gedaagde] en dat alle wetenschap over het gehuurde tevens aan [bedrijfsnaam 3] wordt toegerekend. Tevens is opgenomen dat [gedaagde] stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het niet functioneren van een warmtepomp. In artikel 1.3 en 5.1 van de koopovereenkomst is verder opgenomen dat het verkochte wordt geleverd en aanvaard in de juridische en feitelijke staat waarin het zich bevindt (as is where is) met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken. In artikel 5.3 van de overeenkomst wordt verder overeengekomen dat het pand wordt geleverd met in achtneming van de huurovereenkomst met [gedaagde] en wordt bevestigd dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst overgaan op de [bedrijfsnaam 3] B.V.. [gedaagde] heeft voorafgaand aan de verkoop van het gehuurde bovendien een verklaring ondertekend waarbij ‘de gestelde schade voor het niet werken van de warmtepomp niet verder oploopt na levering van het pand op 15 juli 2016 ongeacht of de gestelde gebreken wel of niet door de nieuwe eigenaar worden hersteld’. 
      
      
      
        Uit het voorgaande valt af te leiden dat het gehuurde is overgedragen inclusief het aan het gehuurde klevende gebrek, terwijl de oorspronkelijke huurovereenkomst met [bedrijfsnaam 1] c.q. Guit is komen te vervallen en is overgenomen door [bedrijfsnaam 3] B.V.. Vast staat dat de vervanging van de warmtepomp na de levering van het gehuurde aan [bedrijfsnaam 3] B.V. heeft plaatsgevonden en dat deze vervanging (kennelijk) is betaald door [gedaagde] in de maanden augustus, september en november 2016, dus na overdracht van het gehuurde. [bedrijfsnaam 3] noch [gedaagde] heeft jegens Guit enig voorbehoud gemaakt met betrekking tot vergoeding van de vervanging van de warmtepomp. [gedaagde] kan onder deze omstandigheden jegens Guit niet achteraf alsnog aanspraak maken op vergoeding van de kosten van vervanging en zal zich terzake dienen te wenden tot [bedrijfsnaam 3] B.V.. De vordering wordt op dit onderdeel afgewezen.
      
      
      
        4.12.3
        
          iii) vergoeding van overige schade bestaande uit niet gerealiseerde omzet als gevolg van teruglopende ledenaantallen, begroot op € 358.598,00
        
        
          [gedaagde] verwijst voor de onderbouwing van haar schadevordering naar het rapport van [A] […] . De berekening van de schade valt op basis van bedoeld rapport uiteen in een schadeperiode van 1 oktober 2015 tot en met 31 maart 2016 (€ 65.253,00) en een schadeperiode van na 1 april 2016 ( € 299.147,00) (uitgaande van herstel van de warmtepomp per 1 april 2016). 
      
      
      
        De schadeperiode 1 oktober 2015 tot en met 31 maart 2015 bevat de volgende schadecomponenten:
        • Omzetderving 		€ 44.727,00
        Dit onderdeel van de vordering is onvoldoende onderbouwd. Op geen enkele wijze is door [gedaagde] aannemelijk gemaakt dat ten gevolge van het gebrek aan de warmtepomp het ledenaantal na de verhuizing minder is toegenomen dan [gedaagde] had verwacht. Niet is komen vast te staan dat het ledenaantal minder is toegenomen dan verondersteld, laat staan dat dit het gevolg is van enig toerekenbare tekortkoming van de zijde van [bedrijfsnaam 1] B,V, dan wel Guit, temeer het rapport juist een toename vermeldt per 1 april 2016 van 28%. Die veronderstelling van [gedaagde] is slechts een aanname die niet op enigerlei wijze wordt bevestigd anders dan een vermoeden van de rapporteur. Dit onderdeel van de vordering komt derhalve niet voor verrekening in aanmerking.
        • Elektriciteiteskosten	€ 5.301,00	(zie hierover overweging 4.12.1)
        • Personeelskosten	€ 10.000,00
        Dit onderdeel van de vordering is onvoldoende onderbouwd. De in het rapport opgenomen stelling dat vanwege de verhuizing in verband met de te verwachten groei van het ledenaantal de personeelskosten zijn toegenomen wordt niet gedocumenteerd aannemelijk gemaakt. Verder is volgens het rapport sprake van ziekteverzuim als gevolg van de werkomstandigheden en verlies van arbeidsproductiviteit. De schatting van de schade van    € 10.000,00 is een slag in de lucht. Voor zover al sprake zou zijn van het (extra) aannemen van personeel, ziekteverzuim en verlies aan arbeidsproductiviteit dan is door [gedaagde] op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat sprake is van een causaal verband tussen de gestelde schade en het uitblijven van de vervanging van de warmtepomp.  
        • Verhuur kantoorruimte	€ 4.725,00
        Dit onderdeel van de vordering is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende onderbouwd. Niet is weersproken door Guit dat de (extra) kantoorruimte door [gedaagde] zal worden aangeboden voor verhuur aan derden. Door het ontbreken van een deugdelijke waterpomp, waardoor de ruimte niet, althans onvoldoende kon worden verwarmd, is aannemelijk dat [gedaagde] niet in staat was de kantoorruimte te verhuren. De derving van huurinkomsten is dan ook het gevolg van het gebrek aan het gehuurde. De schade zal moeten worden begroot en is niet met zekerheid vast te stellen. De kantonrechter acht de berekening van de gederfde huurinkomsten, zoals opgenomen in het rapport van [A] […] niet onredelijk. Bovendien is bedoelde berekening door Guit niet weersproken. Dit onderdeel komt derhalve voor verrekening in aanmerking.
        • Aankoop heater		€ 500,00		(zie hierover overweging 4.12.1)
      
      
      
        De schadeperiode na 31 maart 2016 ziet op een berekening van gevolgschade tot 2020. De redenatie is dat de opbouw van het ledenbestand tijd kost en de verminderde aantal leden doorwerkt uitgaande van een lidmaatschap van 2,7 jaar per lid, waardoor tot 2020 omzetderving plaatsvindt voor een bedrag van € 299.147,00. Hetgeen hierboven reeds is overwogen ten aanzien van de geclaimde omzetderving over de periode 1 oktober 2015 tot 1 april 2015 is ook hier van toepassing. Met Guit is de kantonrechter van oordeel dat het rapport is gebaseerd op vermoedens en aannamen van de rapporteur en de toets van gedegen wetenschappelijk en empirisch onderzoek niet kan doorstaan. Dit onderdeel van de vordering komt dan ook niet voor verrekening in aanmerking.
      
      
    
    
      4.13.
      Het door [gedaagde] gedane bewijsaanbod wordt gelet op bovenstaande overwegingen als onvoldoende concreet en onderbouwd gepasseerd.
      
      
        in reconventie
      
    
    
      4.14.
      
        Rest in reconventie nog de beantwoording van de vraag of de huurprijs over de periode van 1 november 2015 tot en met juli 2016 voor vermindering in aanmerking komt, zoals door [gedaagde] voorgestaan. Een vordering tot huurprijsvermindering is in artikel 10.3 van de algemene bepalingen uitgesloten, tenzij sprake is van een omstandigheid genoemd in artikel 10.4 van de algemene bepalingen. Verwezen wordt naar hetgeen in het kader van de verrekening daaromtrent is overwogen onder overweging 4.10 en 4.11. De uitsluiting is dus hier niet van toepassing. Onder overweging 4.4 is door de kantonrechter reeds vastgesteld dat het niet functioneren van de warmtepomp een gebrek oplevert. Bij het tekortschieten van de verwarmingsmogelijkheden (het ontbreken daarvan) is sprake van een substantiële vermindering van het huurgenot waarbij een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs kan worden gevorderd. Dit kan naar het oordeel van de kantonrechter slechts door schatting worden bepaald. Voor toewijzing van de huurprijsvermindering is noodzakelijk dat zich een gebrek voordoet waardoor het huurgenot wordt aangetast. Het is hierbij voldoende dat de huurder met de negatieve gevolgen van dat gebrek geconfronteerd wordt. Een deugdelijke verwarmingsvoorziening is van groot belang voor het creëren van een goed binnenklimaat, een voor kantoorruimtes belangrijk vereiste maar ook in (iets) mindere mate voor de fitnessruimte en kleedruimtes. Bij de schatting van de evenredige vermindering van de huurprijs neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking: 
        —  de verwarming draagt in belangrijke mate bij aan een goed binnenklimaat, een eigenschap die van groot belang is bij de huur van kantoorruimtes, de fitnessruimte en de kleedruimtes; 
        — [gedaagde] heeft direct geklaagd over het gebrek aan de warmtepomp; 
        — het probleem is niet gedurende het hele jaar even groot, omdat in de warmere maanden de noodzaak voor verwarming ontbreekt;
        —  [gedaagde] heeft ten onrechte de huurbetalingen opgeschort;
      
      
      
        Op grond van het voorgaande acht de kantonrechter een evenredige vermindering van 25% over de periode van 1 november 2015 tot aan 1 april 2016 (een vermindering van                 € 15.004,08) en van 15% over de periode van 1 april 2015 tot en met juli 2016 (een vermindering van € 5.387,62) op zijn plaats. 
      
      
      
        
          Conclusie in conventie en reconventie
        
      
    
    
      4.15.
      Het gevolg van bovenstaande overwegingen is dat [gedaagde] gehouden is de (aangepaste) huurprijs over de periode van 1 november 2015 tot en met juli 2015 te voldoen. De totale huurprijs over die periode bedraagt € 85.527,48. Gelet op hetgeen in reconventie is overwogen strekt daarop in mindering de opgelegde huurprijsvermindering van totaal          € 20.391,62, zodat [gedaagde] in conventie aan huur verschuldigd is een bedrag van             € 65.135,86. Over dit bedrag is [gedaagde] de contractuele rente van 1% verschuldigd. Verder strekt in mindering de bedragen die zijn toegewezen in het kader van verrekening, derhalve een bedrag van  € 500,00 aan aanschaf heaters en een bedrag van € 4.725 aan huurderving. 
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
    
    
      4.16.
      De kantonrechter ziet geen aanleiding onderhavig vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zoals door [gedaagde] verzocht.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten
        
      
    
    
      4.17.
      De buitengerechtelijke incassokosten komen tot een bedrag van € 1.374,10 voor toewijzing in aanmerking op grond van de algemene bepalingen in de huurovereenkomst.
      
    
    
      4.18.
      De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten te compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      In conventie:
      vernietigt het vonnis van 26 oktober 2016 tussen Guit als eiser en [gedaagde] als gedaagde gewezen en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Guit te betalen een bedrag van € 59.910,86 te vermeerderen met de contractuele boete van 1% per kalendermaand over de in reconventie vastgestelde huurprijs, vanaf de respectievelijke data van verzuim tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Guit te betalen een bedrag van € 1.374,10 aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    
      In reconventie
      vermindert de huurprijs van het gehuurde voor de periode van 1 november 2015 tot en met 31 maart 2016 met 25% en voor de periode van 1 april 2016 tot en met juli 2016 met 15%;
    
    
    
      In conventie en reconventie
      compenseert de proceskosten in dier voege dat ieder partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2017.