ECLI:NL:GHAMS:2018:644, Gerechtshof Amsterdam, 20-02-2018, 200.228.909/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Uitkoopprocedure. Vordering toegewezen.

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.228.909/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 20 februari 2018
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van Luxemburg
      
        THERMO FISHER (CN) LUXEMBOURG S.À.R.L.,
      gevestigd te Luxemburg (Groothertogdom Luxemburg),
      
        EISERES,
      
      advocaat: mr. G.P. Oosterhoff, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PATHEON B.V.,
      	gevestigd te Amsterdam,
      advocaten: mr. J.L. van der Schrieck en mr. R. Ferwerda, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    2.	ALLE NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID PATHEON B.V. (VOORHEEN PATHEON N.V.), GEVESTIGD TE AMSTERDAM,
    
      niet verschenen,
      
        GEDAAGDEN.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres (hierna: Thermo Fisher) heeft bij exploot van 9 november 2017 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 december 2017 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
      a.	gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Patheon B.V. (hierna: Patheon) over te dragen aan Thermo Fisher;
      b.	de prijs per aandeel te bepalen op USD 35 per aandeel, althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs, primair per 29 augustus 2017, subsidiair per een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum;
      c.	te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b. niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vastgestelde (peil)datum tot de datum van onbezwaarde overdracht dan wel overgang van de aandelen;
      d.	te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
      e.	Thermo Fisher te veroordelen de vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;
      f.	te beslissen ter zake van de kosten van deze procedure.
      
    
    
      1.2
      Op de rol van 12 december 2017 heeft Patheon zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Tegen gedaagden sub 2 is verstek verleend.
      
    
    
      1.3
      Thermo Fisher heeft op de rol van 12 december 2017 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Thermo Fisher is een dochtermaatschappij van Thermo Fisher Scientific Inc., een vennootschap naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika. Laatstgenoemde vennootschap richt zich op het ondersteunen van wetenschappelijk onderzoek op het gebied van life sciences.
      
    
    
      2.2
      Patheon is een wereldwijde aanbieder van farmaceutische ontwikkelings- en vervaardigingsdiensten. Patheon is op 24 december 2013 in Nederland opgericht als coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid onder de naam Patheon Holdings Coöperatief U.A. Deze vennootschap is in juni 2016 omgezet in een naamloze vennootschap onder de naam Patheon N.V.
      
    
    
      2.3
      Patheon N.V. heeft op 26 juli 2016 een beursgang afgerond van ongeveer 23% van haar geplaatste aandelenkapitaal tegen een prijs van USD 21 per aandeel. De aandelen werden toegelaten tot de handel aan de NYSE. De overige aandelen zijn toen in handen gebleven van de oorspronkelijke joint-venturepartners zijnde (enkele groepsmaatschappijen van) JLL Partners (hierna: JLL) en Koninklijke DSM N.V. (hierna: DSM).
      
    
    
      2.4
      Op 15 mei 2017 hebben Thermo Fisher, Thermo Fisher Scientific Inc. en Patheon N.V. een overeenkomst gesloten over een door Thermo Fisher uit te brengen openbaar bod op de aandelen van Patheon N.V. (Purchase Agreement). Tegelijkertijd hebben JLL en DSM Tender en Support Agreements gesloten met Thermo Fisher en Thermo Fisher Scientific Inc. waarin zij zich hebben verplicht hun aandelen aan te melden onder het openbaar bod en op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 2 augustus 2017 voor alle aan het openbaar bod gerelateerde besluiten te stemmen. Voorts hebben JLL en DSM zich verplicht geen concurrerend bod uit te lokken en, enkele uitzonderingen daargelaten, hun aandelen niet over te dragen zonder voorafgaande goedkeuring van Thermo Fisher.
      
    
    
      2.5
      Het openbaar bod naar Amerikaans recht op alle (bij anderen dan bij Patheon N.V. zelf) uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van Patheon N.V. tegen een prijs van USD 35 (withholding taxes en zonder rente, betaalbaar in contanten) is uitgebracht bij biedingsbericht van 31 mei 2017.
      
    
    
      2.6
      Thermo Fisher en haar groepsmaatschappijen hielden op 31 mei 2017 geen aandelen in het kapitaal van Patheon N.V.
      
    
    
      2.7
      De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep tot 10 augustus 2017, welke termijn is verlengd tot 28 augustus 2017. Op 29 augustus 2017 heeft Thermo Fisher de tijdens de aanmeldingstermijn geldig aangeboden en niet geldig teruggetrokken aandelen aanvaard en betaald. In een persbericht van die datum heeft Thermo Fisher Scientific Inc. bekend gemaakt dat zij 95,3% van de aandelen in Patheon N.V. onder het bod heeft verworven en een subsequent offer period aangekondigd, die liep van 29 augustus 2017 tot 13 september 2017.
      
    
    
      2.8
      In een persbericht van 13 september 2017 heeft Thermo Fisher Scientific Inc. bekend gemaakt dat zij 99% van alle aandelen in Patheon N.V. onder het openbaar bod heeft verworven. 
      
    
    
      2.9
      De notering van de aandelen in Patheon N.V. aan de NYSE is, zoals door Pantheon was aangekondigd in een persbericht van 22 augustus 2017, (vrijwillig) geëindigd per 11 september 2017.
      
    
    
      2.10
      Patheon N.V. is bij notariële akte van omzetting en statutenwijziging van 6 november 2017 omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Thermo Fisher heeft haar vordering gegrond op artikel 2:201a BW. Nu tegen gedaagden sub 2 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde in artikel 2:201a lid 3 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Thermo Fisher als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Patheon verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Patheon in de algemene vergadering kan uitoefenen en (ii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
      
    
    
      3.2
      Thermo Fisher heeft gesteld dat op dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van Patheon EUR 1.452.643,78 bedraagt en is verdeeld in 145.264.378 gewone aandelen op naam, elk met een nominale waarde van EUR 0,01. Patheon houdt 57.031 eigen aandelen.
      
    
    
      3.3
      
        Thermo Fisher heeft ter ondersteuning van de stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Patheon verschaft en 95% van de stemrechten kan uitoefenen overgelegd (kopieën van):
        (1)	de (doorlopende tekst van de) statuten van Patheon zoals deze luiden na akte van omzetting en statutenwijziging van 6 november 2017 waaruit onder meer blijkt dat de nominale waarde van het aandeel EUR 0,01 bedraagt (artikel 4.1), dat de aandelen in Patheon op naam luiden (artikel 4.2), en dat elk aandeel de houder daarvan recht geeft op het uitbrengen van één stem (artikel 18.1); 
        (2)	een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Patheon van 9 november 2017, waarin is vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal van Patheon EUR 1.452.643,78 bedraagt;
        (3)	een door mr. P.C.S. van der Bijl, notaris te Amsterdam, gewaarmerkte kopie van het aandeelhoudersregister van Patheon, bijgewerkt tot en met 6 november 2017, waarin ten aanzien van het geplaatste aandelenkapitaal de hiervoor onder (1) en (2) weergegeven getallen worden vermeld, en waaruit kan worden afgeleid dat op 6 november 2017 Cede&Co as nominee for the Depositary Trust Company 1.426.185 aandelen, Patheon 57.031 eigen aandelen en Thermo Fisher 143.781.162 aandelen in Patheon hield;
        (4)	een verklaring van A.H. Smith, sole executive board member of Patheon, van 9 november 2017 waarin hij verklaart dat:
        (i)	the shareholders’ register of [Patheon] had been updated to and including 6 November 2017, being the date of the last entry, while I am not aware of events that have occurred since that date which require amendment of the shareholders’ register. The shareholders’ register gives a complete and correct representation of the issued capital of [Patheon]. The shareholders’ register gives, to my best of knowledge, a complete and correct representation of the holders of registered shares in [Patheon] and the numbers of registered shares they hold;
        
          (ii)	at present, the issued capital of [Patheon] amounts to EUR 1,452,643.78 divided into 145,264,378 ordinary shares, each having a nominal value of EUR 0.01;
        
          (iii)	at present, [Patheon] holds 57,031 shares in [Patheon]’s capital, none of which are subject to a right of pledge or right of usufruct, and none of its subsidiaries holds shares in [Patheon]’s capital, so 145,207,347 shares are outstanding (i.e. issued and held by others than [Patheon] itself or its subsidiaries);
        
          (iv)	at present, neither [Patheon] nor its subsidiaries hold any depositary receipts for Shares;
        
          (v)	[Thermo Fisher], to the best of my knowledge, presently holds 143,781,162 shares in the capital of [Patheon];
        
          (vi)	following the statements sub (i) through (v) above, Thermo Fisher, to the best of my knowledge, at present holds 99.0% of the issued shares in the capital of [Patheon] held by others than [Patheon] and its subsidiaries and represents at present 99.0% of the voting rights of [Patheon]; and
        
          (vii)	according to the aforementioned SEC filings, 2,818,499 shares in [Patheon]’s capital beneficially owned by [Patheon]’s directors were tendered in Thermo Fisher’s tender offer;
        (5)	een verklaring van mr. P.C.S. van der Bijl, notaris te Amsterdam, van 9 november 2017 waarin hij op grond van in die verklaring weergegeven onderzoek van onder meer de hierboven genoemde documenten alsmede de verklaring van American Stock Transfer & Trust Company LLC van 5 oktober 2017, de persberichten en onderhandse en notariële leveringsakten, onder meer verklaart, kort samengevat, dat op de datum van deze verklaring:
        -	het geplaatste kapitaal van Patheon uit 145.264.378 aandelen bestaat;
        -	Patheon 57.031 eigen aandelen houdt, waarop geen pandrecht of vruchtgebruik is gevestigd;
        -	aan elk aandeel één stem is verbonden;
        -	Thermo Fisher 143.781.162 aandelen in Patheon houdt, en daarmee 99% van het geplaatste en uitstaande kapitaal van Patheon (zijnde het geplaatste kapitaal minus de door Patheon zelf gehouden aandelen) verschaft en evenveel stemrechten in de algemene vergadering van Patheon kan uitoefenen.
      
      
    
    
      3.4
      Bij de toets of Thermo Fisher voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Patheon verschaft en 95% van de stemrechten kan uitoefenen, tellen de 57.031 aandelen die Patheon in haar eigen kapitaal houdt niet mee. Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Thermo Fisher op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 143.781.162 aandelen van de in totaal (145.264.378 aandelen in het geplaatste kapitaal van Patheon minus de 57.031 aandelen die Patheon zelf houdt, is:) 145.207.347 bij deze toets mee te tellen aandelen in het geplaatste kapitaal van Patheon hield, zijnde 99,0% van het (mee te tellen) aandelenkapitaal van Patheon. Voorts is in artikel 18.1 van de ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding geldende statuten van Patheon bepaald dat ieder aandeel recht geeft op één stem. Aldus verschafte Thermo Fisher op de dag van dagvaarding ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Patheon en kon zij evenveel stemmen uitoefenen in de algemene vergadering. De vordering is in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.5
      Wat betreft het dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit het aandeelhoudersregister blijkt dat alle resterende 1.426.185 aandelen worden gehouden door Cede & Co, als partnership nominee van DTC gehouden namens gedaagden sub 2. Deze aandelen vallen, zoals ook blijkt uit de door Thermo Fisher overgelegde memorandum van Wachtell Lipton Rosen & Katz van 18 september 2017, ingevolge Amerikaanse wet- en regelgeving, waaronder de New York Uniform Commercial Code, niet in het vermogen van DTC, maar in dat van de deelnemers voor wie DTC de aandelen houdt en die een security entitlement hebben ten aanzien van de in bewaring gegeven aandelen. Deze deelnemers moeten als aandeelhouder worden aangemerkt (vgl. OK 24 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6959 (Cascal) en OK 14 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:464 (AVG)). Dat betekent dat de door Thermo Fisher tegen de (achterliggende) gezamenlijke andere aandeelhouders van Patheon ingestelde vordering ook in zoverre deugdelijk is.
      
    
    
      3.6
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Thermo Fisher worden toegewezen en resteert de vaststelling van de door Thermo Fisher te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. 
      
    
    
      3.7
      Als uitgangspunt in een uitkoopprocedure geldt dat de Ondernemingskamer de prijs van de aandelen vaststelt op de waarde die de aandelen op een gegeven peildatum hebben in het economische verkeer. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer stelt, overeenkomstig het door Thermo Fisher gevorderde, de peildatum vast op 29 augustus 2017, zijnde de (eerste) dag waarop Thermo Fisher ten minste 95% van het geplaatste aandelenkapitaal in Patheon hield, zoals ook blijkt uit de notariële verklaring.
      
    
    
      3.9
      Thermo Fisher vordert dat de Ondernemingskamer de prijs vaststelt op USD 35 per aandeel. Ter ondersteuning van de stelling dat dit op de peildatum een redelijke prijs is, verwijst Thermo Fisher naar het door haar recent uitgebrachte openbaar bod. Dit bod is op grote schaal aanvaard: 99% van de geplaatste en uitstaande aandelen in Patheon is tijdens de aanmeldingstermijn onder het bod aangemeld (waarbij de door uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders van Patheon gehouden en onder het bod aangemelde aandelen niet zijn meegeteld). Thermo Fisher heeft ter onderbouwing verwezen naar:
      ( i)	haar persbericht van 13 september 2017;
      
        (ii)	een verklaring van American Stock Transfer & Trust Company, LLC van 5 oktober 2017;
        (iii)	onderhandse en notariële akten van levering van aandelen Patheon aan Thermo Fisher.
        Thermo Fisher stelt voorts het volgende. De biedprijs vertegenwoordigt een premie van ongeveer:
      
      -	67% op de prijs van USD 21,00 per aandeel bij de beursgang van Patheon in juli 2016;
      -	35% op de slotkoers van USD 26,00 per aandeel op 12 mei 2017, de laatste volledige handelsdag voorafgaand aan de aankondiging van het bod;
      -	34% op de gemiddelde slotkoers van de aandelen gedurende de laatste 20 handelsdagen voorafgaand en inclusief 12 mei 2017.
      De biedprijs is hoger dan de hoogste koers waarvoor de aandelen zijn verhandeld. Dat de prijs vanuit financieel oogpunt fair is jegens de aandeelhouders staat bovendien in de fairness opinion van Morgan Stanley van 14 mei 2017. Tot slot wijst Thermo Fisher op het recommendation statement van de Board of Directors van 31 mei 2017 waarin het bestuur van Patheon het bod steunt en aan de aandeelhouders aanbeveelt. Thermo Fisher verwijst in dit kader ook naar de overgelegde jaarrekeningen van Patheon over de boekjaren eindigend op 31 oktober 2014, 2015 en 2016 en het meest recente kwartaalverslag (kwartaal eindigend op 30 april 2017).
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht om thans over de prijs van de over te dragen aandelen te beslissen. Lettend op de inhoud van de in 3.10 aangehaalde stukken en op de omstandigheden dat (i) de biedprijs van USD 35 een substantiële premie inhield ten opzichte van de gemiddelde slotkoers berekend over verschillende periodes voorafgaand aan de aankondiging van het bod, (ii) het bod op grote schaal is aanvaard, ook door de meerderheidsaandeelhouders JLL en DSM onder dezelfde condities, (iii) de peildatum is gelegen op de laatste dag van de (verlengde) aanmeldingstermijn en (iv) tegen de gevorderde prijs van USD 35 per aandeel geen verweer is gevoerd, acht de Ondernemingskamer het gerechtvaardigd aan te knopen bij de hiervoor genoemde biedprijs van USD 35 en zal zij aldus de prijs vaststellen op USD 35 per aandeel. 
      
    
    
      3.11
      De vordering van Thermo Fisher is derhalve toewijsbaar als hierna in het dictum te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap Patheon B.V. aan Thermo Fisher (CN) Luxembourg S.A.R.L. over te dragen;
    
    
    
      stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 29 augustus 2017 en wel op USD 35 per aandeel;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2017 tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:201a BW;
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de gewone aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    
    
      veroordeelt Thermo Fisher (CN) Luxembourg S.A.R.L. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen zal (zullen) toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.