ECLI:NL:RBOVE:2024:2771, Rechtbank Overijssel, 24-05-2024, 11003529 \ CV EXPL  24-693
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2024-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sprake van een agentuurovereenkomst of distributieovereenkomst?
        Eiseres bepaalde zelf verkoopstrategie en bepaalde zelf de winstmarges. Financiële risico’s lagen bij eiseres. Een en ander verhoudt zich niet met het karakter van agentuur.

RECHTBANK OVERIJSSEL
  
  Team kanton en handelsrecht
  Zittingsplaats Almelo
  
    Zaaknummer	: 11003529 \ CV EXPL  24-693 
  
  
    
      Vonnis in kort geding van 24 mei 2024 
    
  
  
    in de zaak van
  
  1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
  
    
      BRONCO B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort,
    hierna te noemen: Bronco,
  
  
    en
  
  2. de rechtspersoon naar buitenlands recht 
  
    
      INTERGAS CALDERAS DE CALEFACCIÓN S.L.U.,gevestigd en kantoorhoudende te Marbella (Spanje),
    hierna te noemen: IC,
  
  
    eisende partijen 
    gemachtigde: mr. J.R. Gal,
    advocaat te Amsterdam,
  
  
    tegen
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      INTERGAS VERWARMING B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Coevorden,
    gedaagde partij, 
    hierna te noemen: Intergas,
    gemachtigde: mr. M.G. van de Langemheen, mr. E. van Nimwegen en mr. A. Mikkers,
    advocaten te Amsterdam.
  
  
    1.	De procedure
  
  1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
  - de dagvaarding met producties 1 tot en met 27;
  - de incidentele conclusie tot onbevoegdheid alsmede conclusie van antwoord met 
    producties 1 tot en met 18;
  - de mondelinge behandeling d.d. 26 april 2024 waarvan door de griffier aantekeningen zijn opgemaakt; 
  - de pleitnota van de zijde van de eisende partijen;
  - de pleitnota van Intergas;
  
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
  
  
    2.	De feiten
  
  
    2.1.	Intergas en Bronco hebben op 25 februari 2005 een Leveringsovereenkomst gesloten waarbij zij onder meer het navolgende zijn overeengekomen:
    
      [… .]
    
    1. Contractuele toestellen 
    1.1. Het onderwerp van deze overeenkomst  is de levering aan BRONCO door INTERGAS van het INTERGAS leveringsprogramma condenserende cv-ketels.
  
  
    1.2. [… .]
    
      Benaming
    
    
      Kombi Kompakt HR28/18
    
    
      Kombi Kompakt HR36/30
    
    
      Intergas Prestige CW6
    
  
  
    1.3. BRONCO zal gedurende de looptijd van onderhavig contract geen gelijksoortige producten, dat wil zeggen condenserende cv-wandketels van een ander merk zelf of via derden verkopen.
  
  
    1.4. De middels onderhavig contract door INTERGAS aan BRONCO verleende distributierechten zijn door BRONCO niet aan derden overdraagbaar.  
  
  
    
      2Contractueel gebied
    
      2.1.
      
        BRONCO ontvangt de niet exclusieve verkooprechten voor de INTERGAS producten conform §1.2. voor het contractuele gebied Spanje. De verkoop- en serviceactiviteiten in het contractuele gebied zullen uitsluitend via de BRONCO organisatie [… .] in Spanje plaatsvinden
      
    
    
      2.2.
      
        BRONCO zal de contractuele toestellen conform §1.2 onder de naam INTERGAS [… .] distribueren
      
    
    
      
        [… .]
      
      
    
  
  
    
      3Duur van het contract 
    
      3.1.
      
        De looptijd van het contract start op de datum van ondertekening en eindigt op  31 december 2006.
      
    
    
      3.2.
      
        
          Het contract zal automatisch verlengd worden met een periode van 12 maanden mits het niet schriftelijk wordt opgezegd wordt met in acht name van een opzegtermijn van 6 maanden. Indien de aantallen conform § 5.1. gerealiseerd worden is een opzegtermijn van 12 maanden van toepassing.
        
        
          [… .]
        
        
          5
          .   
          Orders en Leveringen 
        
      
    
    
      
      
        
          	Contractdatum	-31 december 2005	250 toestellen
        
        
          	01 januari 2006	-31 december 2006	750 toestellen
        
        
          	[… .]
        
      
      
      
    
    
      2.2.
      
        Bij brief van 7 mei 2009 hebben partijen de tussen hen gesloten leveringsovereenkomst op enkele onderdelen gewijzigd, waaronder:
        
          Punt 2.1. de tekst wordt gewijzigd in
          :
        
        
          Bronco ontvangt de exclusieve verkooprechten voor de Intergas producten onder de merknaam Intergas conform § 1.2 voor het contractuele gebied Spanje. De verkoop- en serviceactiviteiten in het contractuele gebied zullen uitsluitend via de BRONCO organisatie [… .] in Spanje plaatsvinden. Gedurende de contractperiode zal Intragas zelf geen ketels onder de merknaam Intergas in het contractuele gebied Spanje verkopen. Dit betekent dat wel andere Intergas producten met een private label, zoals MAN, Hoval, ACV etc. kunnen worden verkocht in het contractuele gebied.
        
      
      
      
        
          Punt 5.1. de tekst wordt gewijzigd in
          :
        
        
          Bonco is verantwoordelijk voor alle verkoopactiviteiten om zodoende een voldoende verkoop en omzet formule te generen van de contractuele producten. 
        
        
          [… .]
        
      
      
    
    
      2.3.
      Conform de tussen partijen gemaakte afspraak vonden de verkoop en serviceactiviteiten van Bronco plaats via haar Spaanse vestiging Broncosol. Bronco heeft deze naam met toestemming van Intergas gewijzigd naar Intergas Calafacción, Sucursal en España. 
      
    
    
      2.4.
      In 2012 heeft Bronco haar Spaanse activiteiten ingebracht in Intergas Calderas, hierna IC. De werkwijze was dat Bronco cv-ketels inkocht bij Intergas, dat Bronco deze ketels met opslag doorverkocht aan IC en dat IC de toestellen vervolgens verkocht en distribueerde aan haar eigen klanten. 
      
    
    
      2.5.
      In 2012 verwierf Bronco/IC haar grootste klant op de Spaanse markt, Saltoki Logistica Zaragoza S.A. , hierna: Saltoki. Bronco bestelde toestellen bij Intergas en verkocht die toestellen (via IC) aan Saltoki. Intergas factureerde en leverde aan Bronco en Bronco factureerde en leverde (via IC) aan Saltoki.
      
    
    
      2.6.
      Eind 2012 veranderde de werkwijze ten aanzien van Saltoki. Saltoki plaatste haar orders bij IC, IC gaf de orders via Bronco door aan Intergas en Intergas leverde de toestellen vervolgens rechtstreeks uit aan Saltoki (dagvaarding onder 4.2). Intergas factureerde hiervoor Saltoki. Bronco ontving het verschil tussen de prijs waarvoor Intergas de toestellen verkocht aan Saltoki en de prijs waarvoor Bronco de toestellen normaal gesproken inkocht bij Intergas als creditbedrag met creditfactuur terug van Intergas. 
      
    
    
      2.7.
      Op 1 januari 2013 hebben IC en Saltoki een exclusiviteitsovereenkomst gesloten, waarbij Saltoki het exclusieve recht verkreeg om ketels van Intergas in Noord Spanje te verkopen, zodat Saltoki in dat gebied de enige leverancier van Intergas cv-ketels zou zijn.  
      
    
    
      2.8.
      Op 1 september 2022 hebben IC en Saltoki de exclusieve samenwerking opnieuw contractueel vastgelegd in een geactualiseerde versie van de overeenkomst. Begin 2023 heeft IC besloten de exclusiviteitsovereenkomst met Saltoki na 1 mei 2023 niet meer te verlengen. 
      
      
      
      
    
    
      2.9.
      
        Op 19 juni 2023 schrijft [naam 1] , managing director bij Intergas, aan Bronco onder meer het navolgende:
        
          [… .]
        
        
          Pursuant to Section 3.2 of the Agreement by and between Intergas Verwarming B.V. and Bronco B.V., notice is hereby given of our intention to terminate the Agreement with six (6) months’notice of such termination to be made effective as of 31 December 2023.
        
      
      
      
        
          Please acknowledge receipt and your acceptance of such notice with confirmation of the same by registered mail, and an email to [naam 2] [… .]
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        Op 29 juni 2023 schrijft Bronco aan Intergas onder meer het navolgende:
        
          [… .]
        
        
          Mede gelet op [… .] de grote (financiële consequenties voor Bronco kán Bronco de opzegging van de Overeenkomst eenvoudigweg niet accepteren. Graag verzoek ik u dit besluit te heroverwegen en met mij in gesprek te gaan hoe en op welke wijze onze samenwerking op een voor beide partijen succesvolle wijze kan worden gecontinueerd.
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 30 juni 2023 schrijft Intergas onder meer aan Bronco het navolgende:
        
          [… .]
        
        
          Langs deze weg wijs ik u erop dat onze eerdere brief d.d. 20 juni 2023 [Ktr: 19 juni 2023] niet als intentieverklaring moet worden gezien, maar daadwerkelijk de opzegging van de overeenkomst betreft. Acceptatie van de zijde van Bronco is hiervoor geen vereiste en wij zullen de onthouding daarvan derhalve naast ons neer moeten leggen. [… .]  
      
      
    
    
      2.12.
      
        Op 11 juli 2023 schrijft de (toenmalig) gemachtigde van Bronco en IC aan Intergas onder meer het navolgende:
        
          [… .]
        
        
          De door cliënte voorziene schade als gevolg van de beëindiging van de Overeenkomst per 31 december 2023 bedraagt derhalve bijna EUR 4.000.000. Cliënte stelt Intergas nu reeds aansprakelijk voor de vergoeding van deze schade. [… .].
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        Op 19 juli 2023 schrijft Intergas aan Bronco onder meer het navolgende:
        
          [… .]
        
        
          Intergas verlengt de opzegtermijn tot de door partijen in de overeenkomst overeengekomen redelijke termijn van twaalf maanden en beëindigt daarmee de overeenkomst per 30 juni 2024. Dit geeft Bronco een redelijke termijn voor het verwerven van andere opdrachten en/of het focussen op haar eigen producten.
        
        
          [… .]  
        
      
      
    
    
      2.14.
      Vanaf september 2023 levert Intergas rechtstreeks aan Saltoki cv-ketels die Saltoki onder haar eigen merk Kosner op de Spaanse markt brengt. Deze cv-ketels die Intergas aan Saltoki levert zijn qua inhoud identiek aan de contract cv-ketels die Intergas aan Bronco levert en eerder via Bronco en IC aan Saltoki leverde. Bronco ontvangt voor de verkoop van deze ketels van Intergas geen provisie. De distributieovereenkomst met overeengekomen exclusiviteitsrechten tussen Bronco en Intergas duurt voort.    
      
      
      
      
      
        
          3.	Het geschil
        
      
    
    
      3.1.
      Bronco en IC vorderen dat de kantonrechter bij voorlopige voorziening:
      ( a) Intergas veroordeelt tot nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de tussen partijen bestaande leveringsovereenkomst en agentuurovereenkomst, waaronder in het bijzonder:
      
        
          i) de verplichting tot levering aan Bronco van door Bronco bestelde cv-toestellen en onderdelen;
        
        
          ii) de verplichting tot betaling aan Bronco van een provisie voor elke cv-ketel die zij verkoopt aan Saltoki en iedere klant die door Bronco bij Intergas is aangebracht, met voorlopige vaststelling van de af te dragen provisie op een bedrag van € 124,00;
        
      
      zulks tot 1 januari 2026, althans voor de duur van de tussen partijen aanhangige bodemprocedure;
      
        
          b) bepaalt dat Intergas ten gunste van Bronco een boete zal verbeuren van € 50.000,00 per overtreding van de onder (a) bedoelde veroordeling, vermeerderd met een boete van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
        
        
          c)  Intergas verbiedt:
        
      
      
        
          i) dezelfde cv-ketels die zij voorheen via Bronco en IC verkocht, thans onder andere naam op de Spaanse markt te verkopen;
        
        
          ii) de Kosner cv-ketels te verkopen binnen het werkgebied waarvoor zij aan Bronco de exclusieve rechten heeft verleend;
        
        
          iii) de Kosner-ketels te verkopen aan een klant van Bronco, met wie Intergas dankzij de tussenkomst van Bronco zaken is gaan doen;
        
        
          iv) de Kosner-ketels aan te bieden tegen een lagere prijs, dan de prijs die zij Bronco rekent voor cv-ketels van haar eigen merk;
        
        
          v) enige andere cv-ketels met haar eigen merknaam onverkoopbaar te maken, en door Bronco nog vóór de beëindiging van hun contractuele relatie volledig uit de markt te drukken;
        
      
      
        
          d) bepaalt dat Intergas ten gunste van Bronco een boete zal verbeuren van € 50.000,00 per overtreding van de onder (c) bedoelde veroordeling, vermeerderd met een boete van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
        
        
          e) Intergas veroordeelt om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis aan Bronco en IC een opgave te verstrekken van:
        
      
      
        
          i) de orders die Saltoki sinds 1 januari 2023 bij Intergas heeft geplaatst; 
        
        
          ii) de leveringen die Intergas sinds 1 januari 2023 aan Saltoki heeft gedaan, met vermelding van de aantallen bestelde en/of geleverde producten en de prijzen die Intergas daarvoor in rekening heeft gebracht;
        
      
      
        
          f) bepaalt dat Intergas ten gunste van Bronco een boete zal verbeuren van € 10.000,00 per dag dat zij in strijd handelt met de hiervoor onder (e) bedoelde veroordeling;
        
        
          g) Intergas veroordeelt in de kosten van dit geding.           
        
      
      
    
    
      3.2.
      Intergas voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
      
      
        
          4.	De beoordeling
        
      
      
    
    
      4.1.
      	 Aan de orde is allereerst of er sprake is van een agentuurovereenkomst nu met name daarop de vorderingen zijn gegrond en de kantonrechter daaraan haar bevoegdheid ontleent. Het volgende acht de kantonrechter hierbij van belang.
      
    
    
      4.2.
      De agentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn (7:428 BW).
      
    
    
      4.3.
      Zowel bij distributie als bij agentuur maakt een leverancier gebruik van een tussenpersoon voor het promoten en verspreiden van zijn producten. De tussenpersoon in een agentuurrelatie handelt in de naam en voor rekening en risico van de leverancier, terwijl de distributeur een zelfstandig ondernemer is die optreedt uit eigen naam.   
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat hoewel de gewijzigde werkwijze ten aanzien van de verkoop aan Saltoki eigenschappen van agentuur lijkt te bevatten, Bronco hierin niet als handelsagent maar als distributeur is blijven optreden en de oorspronkelijke distributieovereenkomst hierdoor dus niet van kleur verschiet. Voor het stilzwijgend wijzigen van de kwalificatie van een overeenkomst gedurende de overeenkomst is niet één enkel kenmerk beslissend, maar het totaalplaatje. Het totaalplaatje is echter hetzelfde gebleven. Hieronder wordt dat verder toegelicht.
      
    
    
      4.5.
      Niet in geschil is dat partijen in 2005 een distributieovereenkomst zijn aangegaan voor de levering van condenserende cv-ketels. Bronco verplichte zich jegens Intergas daarbij om een eigen servicedienst op te zetten. Conform afspraak vonden verkoop- en serviceactiviteiten van Bronco plaats via IC. In 2009 hebben partijen afgesproken dat het distributierecht van Bronco in Spanje voor de merknaam Intergas exclusief zou zijn. Partijen kwamen overeen dat de verkoop en service-activiteiten in het contractueel gebied uitsluitend via de Bronco organisatie in Spanje zou plaatsvinden en dat gedurende de contractperiode Intergas zelf geen ketels onder de merknaam Intergas in het contractuele gebied Spanje zou verkopen. 
      
    
    
      4.6.
      In 2012 wijzigt de werkwijze van Bronco/IC ten aanzien van de klant Saltoki. Vanaf eind 2012 plaatste Saltoki haar orders (via IC) rechtstreeks bij Intergas, Intergas leverde de toestellen rechtstreeks uit aan Saltoki en factureerde ook (via IC) aan Saltoki. Er kwam zodoende een rechtstreekse overeenkomst tot stand tussen Saltoki en Intergas. De kantonrechter begrijpt dat dit niet voor alle cv-ketels die Saltoki bestelde de werkwijze was. Voor enkele ketels bleef de oude werkwijze gelden. 
      
    
    
      4.7.
      
        Niet in geschil is dat het initiatief voor deze wijziging van Bronco kwam.  
        De verkoopaantallen groeiden en werden met klant Saltoki dusdanig groot dat Bronco voor een praktische oplossing bij Intergas aanklopte. Partijen besloten daarop de praktische uitvoering van de levering en facturatie anders in te richten. Saltoki bleef echter (ook) klant van Bronco/IC en Bronco bleef de winstmarge voor de producten die aan Saltoki nu rechtstreeks werden verkocht ontvangen. Bronco/IC had het contact met Saltoki, bepaalde de verkoopvoorwaarden en de verkoopprijs en sloot in 2013 (opnieuw vastgelegd in 2022) een exclusiviteitsovereenkomst af met Saltoki waarin IC aan Saltoki het exclusieve recht verleende om ketels van Intergas in Noord-Spanje te verkopen. Dat Intergas IC heeft opgedragen om op haar naam en voor haar rekening overeenkomsten te sluiten heeft Bronco niet aannemelijk gemaakt. Het bestaan van een gegeven opdracht hiertoe heeft Bronco niet onderbouwd.
      
      
    
    
      4.8.
      De inhoud van de Commerciële Exclusiviteitsovereenkomst die IC met Saltoki heeft gesloten is tegenstrijdig aan het standpunt van Bronco/IC dat zij als handelsagent heeft opgetreden in deze. De commerciële exclusiviteitsovereenkomst houdt direct verband met de bestellingen van Saltoki bij Intergas. Conform de afspraken gemaakt in deze overeenkomst hebben IC en Saltoki gehandeld en heeft Saltoki opdrachten geplaatst bij Intergas. 
      
    
    
      4.9.
      
        Het doel van de commerciële exclusiviteitsovereenkomst tussen Saltoki en IC is  volgens de overeenkomst het vastleggen van de voorwaarden voor de exclusieve distributie van het gehele assortiment Intergas producten door Saltoki. De prijzen en bonussen, evenals de vorm en voorwaarden van betaling, zijn opgenomen in de bijlage bij de overeenkomst die overeenkomt met het geldende protocol met betrekking tot de levering van condensatieketels en accessoires van IC (art. 4). 
        IC verleent garanties voor het geleverde product en komt overeen dat de garantieperiode 3 jaar is vanaf ingebruikname van de ketel waarbij partijen overeenkomen dat IC de commerciële garantieperiodes kan verlengen om de verkoop in het land te bevorderen (artikel 6).
        Voor interventies onder garantie en vervanging van defecte reserveonderdelen komen partijen overeen dat Saltoki aan IC op kwartaalbasis een relatie in computerondersteuning levert waarin informatie is opgenomen. Voor vervanging van voorraad verleent IC Saltoki een korting van 52% op de prijslijst en betaalt IC bij bestellingen vanaf € 300,-- de verzendkosten (art. 7).  
      
      
    
    
      4.10.
      
        Bronco/IC bepaalde aldus zelf de verkoopstrategie voor Saltoki en is ook op eigen naam, in plaats van op naam van Intergas, met Saltoki blijven handelen. 
        De financiële risico’s lagen ook bij Bronco/IC en niet alleen en volledig bij Intergas. 
        Dit alles verhoudt zich niet met het karakter van agentuur. 
        Daarnaast weegt mee dat een distributeur over het algemeen meer financiële risico’s loopt. Dat zal zich vertalen in de marges die worden gerekend. De hoogte van de marges bepaalt een distributeur zelf. Niet, althans onvoldoende is weersproken dat Bronco een gelijke winstmarge is blijven ontvangen als distributeur en als (beweerd) handelsagent en dat Bronco zelf de hoogte hiervan steeds heeft bepaald en doorgeeft aan Intergas. 
        Gelet op al bovenstaande feiten en omstandigheden is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat de overeenkomst ten aanzien van Saltoki niet kwalificeert als agentuur.     
      
      
    
    
      4.11.
      Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dient de onderhavige zaak, gelet op de waarde die de vordering vertegenwoordigt, verder te worden behandeld en beslist door de kamer voor handelszaken van deze rechtbank. 
      
    
    
      4.12.
      
        Nu Bronco en IC de vordering niet hebben ingediend bij de kamer voor handelszaken van deze rechtbank, zal de kantonrechter de zaak ambtshalve naar die kamer verwijzen.
        
          5.	De beslissing
        
        De kantonrechter:
      
      
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rolzitting van de kamer voor handelszaken van deze rechtbank, locatie Almelo, op woensdag 20 juni 2024 om 10:00 uur; 
      
    
    
      5.2.
      wijst partijen erop dat zij in het vervolg van de procedure alleen bij advocaat kunnen procederen, advocaten dienen zich te stellen door middel van een zogenaamd B-formulier, dit geldt ook voor advocaten die op dit moment al als advocaat in de procedure optreden;
      
    
    
      5.3.
      wijst partijen erop dat de kamer voor handelszaken zal beslissen over de proceskosten in deze procedure, waaronder het door de kantonrechter berekende griffierecht van € 130,00 voor Bronco en IC;
      
    
    
      5.4.
      wijst Bronco en IC erop dat na verwijzing een verhoogd griffierecht verschuldigd is, te weten € 688,00, dat de verhoging derhalve € 558,00 bedraagt en dat deze verhoging binnen vier weken na voormelde roldatum moet zijn bijgeschreven op de rekening van de rechtbank dan wel ter griffie moet zijn gestort;
      
    
    
      5.5.
      wijst er op dat ook van Intergas griffierecht zal worden geheven bij verschijnen na verwijzing en dat dit griffierecht € 688,00 bedraagt en binnen vier weken na verschijning moet zijn bijgeschreven op de rekening van de rechtbank dan wel ter griffie moet zijn gestort;
      
    
    
      5.6.
      draagt de griffier op het procesdossier door te zenden naar de roladministratie van de kamer voor handelszaken van de rechtbank.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                
                Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Marsman, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2024. 
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      (MJ(O)