ECLI:NL:RBNNE:2016:1183, Rechtbank Noord-Nederland, 15-03-2016, 4241814 CV EXPL 15-8061
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag 7:681 BW (oud); geen valse of voorgewende reden; bedongen of passende werkzaamheden.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Locatie Groningen
    
    
      zaak-/rolnummer: 4241814 \ CV EXPL  15-8061
    
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter d.d. 15 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      eiser,
      gemachtigde: mr. L.S. Slinkman,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      De besloten vennootschap 
      
        B.K.F. KRAANBEDRIJF B.V.,
      
      gevestigd te Franeker,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr.drs. A.A.E. Ferdinandusse,
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en BKF worden genoemd.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord
      - de comparitie van partijen, die is gehouden op 30 november 2015, waarvan de griffier aantekening heeft gehouden.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] is op  22 april 1985 bij BKF in dienst getreden en sedert 1 juli 1995 aldaar werkzaam in de functie van kraanmachinist.  
      
    
    
      2.3.
      
        Op 25 november 2005 is [eiser] wegens nek- en schouderklachten uitgevallen. 
        Blijkens de rapportage van de bedrijfsarts hielden deze klachten vermoedelijk samen met de slechte ergonomische werkplek van [eiser] . [eiser] is 2.03 mtr lang en de cabine van de kraan, waarin hij sedert 2004 werkzaam was, was -gezien zijn bovengemiddelde lengte- en ondanks diverse aanpassingen te klein. Tot 2004 had BKF de beschikking over een kraan met een hogere cabine, waarin [eiser] werkzaam was, maar die kraan heeft BKF moeten verkopen.
      
      
    
    
      2.4.
      
        In het kader van re-integratie is [eiser] , na een mediation-traject, gaan werken als terreinchef, op 24 april 2006 voor 50% en op 26 juli 2006 voor 100%. 
        
          [eiser] is op 16 april 2007 ook voor dit werk uitgevallen.
        Op 15 augustus 2008 heeft de deskundige van het UWV geconcludeerd dat de functie van terreinchef "vanwege overschrijdingen van de belastbaarheid" niet als geschikt kan worden beschouwd.
      
      
    
    
      2.5.
      Bij besluit van 5 februari 2009 heeft het UWV de beoordeling van de aanvraag van [eiser] om een WIA-uitkering opgeschort en aan BKF een loonsanctie van 52 weken opgelegd. Het beroep van BKF tegen dit besluit is bij uitspraak van 5 oktober 2010 van de rechtbank Leeuwarden ongegrond verklaard. 
      
    
    
      2.6.
      
        Bij beslissing van 20 oktober 2010 heeft het UWV aan BKF toestemming onthouden om de arbeidsverhouding met [eiser] te mogen beëindigen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. In bedoelde beslissing is onder meer, onder verwijzing naar een in het kader van de procedure uitgevoerd deskundigenonderzoek, waarin diverse passende functies worden genoemd, het volgende overwogen: 
        
          "volgens het deskundigenadvies is het niet aannemelijk geworden dat er in de komende 26 weken binnen uw bedrijf voor de heer [eiser] geen herplaatsingsmogelijkheden in een aangepaste of andere passende functie voorhanden zijn."
        
      
      
    
    
      2.7.
      Bij vonnis van de kantonrechter te Groningen van 18 januari 2012 is BKF veroordeeld tot betaling aan [eiser] van zijn salaris over en na 8 maart 2010 en bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 juli 2013 is BKF veroordeeld [eiser] bovendien de ervaringstoeslag ingaande 1 maart 2010 te voldoen.
      
    
    
      2.8.
      
        Bij beslissing van 5 december 2013 heeft het UWV aan BKF toestemming verleend, om de arbeidsverhouding met [eiser] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. 
        BKF heeft daartoe aangevoerd dat, wegens de noodgedwongen verkoop van 5 kranen, de arbeidsplaats van 5 machinisten van mobiele telescoopkranen is vervallen en dat voorts de functie van chauffeur/ ondersteunende werkzaamheden is komen te vervallen.
        In de beslissing van het UWV wordt het volgende overwogen:
        
          Werknemer geeft aan dat hij de functie bekleedt van kraanmachinist. Dit blijkt eveneens uit de arbeidsovereenkomst. Wegens arbeidsongeschiktheid is voor werknemer in 2006 een nieuwe functie gecreëerd, namelijk terreinchef. 
        
        
          Later is geconcludeerd dat ook deze functie niet geschikt zou zijn voor werknemer. Sinds 2011 is werknemer werkzaam als chauffeur en verricht hij daarnaast ondersteunende werkzaamheden die mogelijk zijn met zijn beperkingen. 
        
        
          Ons is aannemelijk geworden dat werknemer nu de functie van chauffeur/diverse ondersteunende werkzaamheden bekleedt. 
        
        
          (…) 
        
        
          Ons is aannemelijk geworden dat de functie van chauffeur/diverse ondersteunende werkzaamheden komt te vervallen. 
        
        
          In geval van een unieke functie komt te vervallen, is afspiegeling niet aan de orde. De noodzaak en keuze vallen samen zodat ontslagvoordracht een redelijke is.
        
        
          (…) 
        
        
          Deze ontslagaanvraag is ingegeven door de financiële noodzaak om de loonkosten te verlagen en het aantal arbeidsplaatsen te verminderen. Aannemelijk is geworden dat er geen (geschikte) vacatures zijn zodat het niet mogelijk is om werknemer binnen de bedrijfsvestiging of ergens anders in het bedrijf te herplaatsen. Het verweer van werknemer doet aan het bovenstaande niet af.
        
      
      
    
    
      2.9.
      BKF heeft daarop, met inachtneming van de opzegtermijn, de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 30 september 2014 heeft de gemachtigde van [eiser] de kennelijke onredelijkheid van de beëindiging van het dienstverband ingeroepen.
      
      
        3.	De vordering 
      
      
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert primair dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de opzegging door BKF van de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk is en BKF zal veroordelen om [eiser] weer tot zijn werk toe te laten en zijn loon c.a. te betalen, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, vermeerderd met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten. 
        Subsidiair vordert [eiser] , naast voormelde verklaring, de veroordeling van BKF tot betaling van een bedrag van € 125.680,00 bruto ex artikel 7: 681 BW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      BKF verweert zich tegen deze vordering.
      
    
    
      3.3.
      Op de standpunten van partijen wordt, voor zover noodzakelijk, hierna bij de beoordeling nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Nu de onderhavige vordering betrekking heeft op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een tijdstip gelegen vòòr de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz), zal dit geschil worden beoordeeld naar het recht zoals dat gold voor die inwerkingtreding.
      
    
    
      4.2.
      De vordering van [eiser] is gebaseerd op de kennelijke onredelijkheid van zijn ontslag 7:681 (oud) BW. Van kennelijk onredelijk ontslag is, kort gezegd, sprake wanneer, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, de opzegging en/of de gronden waarop deze is gebaseerd, mede in het licht van de gevolgen daarvan voor een ieder evident onredelijk is. In het licht van deze maatstaf overweegt de kantonrechter als volgt.
      
    
    
      4.3.
      Vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na verkregen toestemming van het UWV van 5 december 2013, met inachtneming van de opzegtermijn, door BKF is opgezegd. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] heeft zijn vordering primair gegrond op de stelling dat de ontslagvergunning door BKF is verkregen onder opgave van een voorgewende of valse reden.  [eiser] stelt daartoe dat ten onrechte zijn functie door BKF is omschreven als chauffeur/diverse werkzaamheden, terwijl zijn functie blijkens arbeidsovereenkomst kraanmachinist is en  BKF er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat er nog mogelijkheden waren om hem als chauffeur/kraanmachinist te herplaatsen.
      
    
    
      4.5.
      
        Hoewel [eiser] precies dezelfde feiten en omstandigheden heeft aangekaart als in de procedure bij het UWV, dient de rechter, ingevolge vaste jurisprudentie, ter beantwoording van de vraag of de werkgever de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen, alle over en weer aangevoerde argumenten op hun relevantie te onderzoeken, ongeacht of zij reeds ter sprake zijn gebracht bij de behandeling van het verzoek ter verkrijging van een ontslagvergunning (HR 21 april 1989, NJ 1989,783). 
        Daarbij heeft te gelden dat op de werknemer de stelplicht en, in geval van betwisting, de bewijslast rust dat de aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegde reden voorgewend of vals was, waardoor het ontslag kennelijk onredelijk is (HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6579).
      
      
    
    
      4.6.
      De omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst door BKF met [eiser] is opgezegd om bedrijfseconomische redenen -na een op die grond toegewezen ontslagvergunning- is door [eiser] niet gemotiveerd betwist. Onbestreden is de daartoe gestelde reden dat BKF al geruime tijd in financieel "zwaar weer" verkeert, als gevolg waarvan zij reeds in 2010 en 2012 een aantal kranen heeft moeten verkopen en haar personeelsbestand aanzienlijk heeft moeten inkrimpen en dat zij in 2013 wederom genoodzaakt was 5 kranen te verkopen en 6 medewerkers, waaronder [eiser] , (5 kraanmachinisten en 1 chauffeur/div. ondersteunende werkzaamheden) te ontslaan. Ook de tijdens de procedure overgelegde jaarcijfers van BKF wijzen uit dat het bedrijf verliesgevend was en, ondanks de ontslagronde van 2013, nog steeds is. De kantonrechter zal derhalve die opzeggingsgrond als vaststaand aannemen.
      
    
    
      4.7.
      De kantonrechter begrijpt de stelling van [eiser] daarom aldus, dat -gegeven de om bedrijfseconomische redenen noodzakelijke personeelsinkrimping- niet hìj maar een ander voor ontslag had moeten worden voorgedragen. Omdat hij is opgevoerd als chauffeur/diverse werkzaamheden, welke functie door de afslankingsoperatie is komen te vervallen, en niet als kraanmachinist, zoals zijn functie nog steeds luidt, heeft BKF niet op juiste wijze het afspiegelingsbeginsel toegepast, zo begrijpt de kantonrechter [eiser] . 
      
    
    
      4.8.
      
        Aan [eiser] zij toegegeven dat zijn functie krachtens arbeidsovereenkomst nog steeds luidt "kraanmachinist" en dat niet is gebleken dat -althans minst genomen omstreden is of- partijen nadien andere passende werkzaamheden als bedongen arbeid zijn overeengekomen. Deze constatering heeft gevolgen voor de loonbetalingsverplichting van BKF voor de duur van het dienstverband en haar verplichting -als (goed) werkgever- tot het aanbieden van de bedongen, dan wel passende arbeid, maar leidt als zodanig niet automatisch tot het oordeel dat BKF aldus op valse of voorgewende redenen een ontslagvergunning heeft verkregen.
        BKF stelt in dit verband nog dat in het mediation-traject in 2006 de functie van terreinchef als nieuwe functie is overeengekomen, maar deze functie is na hernieuwde uitval door [eiser] in 2008 door de arbeidsdeskundige van het UWV als niet-passend aangemerkt, waarna een nieuwe ziekteperiode en loondoorbetalingsverplichting ex artikel 7:629 BW is gevolgd. 
        Dat de werkzaamheden, die door [eiser] sedert begin 2011 zijn uitgevoerd, duidelijk zijn vastgelegd als bedongen werkzaamheden, blijkt niet uit de stellingen van partijen, al was het alleen maar omdat zij -zoals hierna blijkt- twisten over de inhoud en kwalificatie van die werkzaamheden.
      
      
    
    
      4.9.
      
        Hoe dit ook zij, vast staat dat [eiser] sedert 25 november 2005 niet meer werkzaam is geweest als kraanmachinist en als zodanig ook niet meer werkzaam zal kunnen zijn. 
        BKF heeft naar het oordeel van de kantonrechter op voldoende wijze kunnen onderbouwen dat, ondanks haar inspanningen daartoe, een aanpassing van de kraancabine, zodat [eiser] daarin met zijn lengte op ergonomisch verantwoorde wijze werkzaam kan zijn, niet mogelijk, dan wel in redelijkheid niet van haar te vergen is. 
        Hoezeer [eiser] dit ook (begrijpelijkerwijs) betreurt, zijn betwisting van de door BKF terzake ingebrachte stellingen en producties -o.m. betreffende complicaties rond de wettelijke CE-keuring, alsook de weigering van de fabrikant van de kranen om goedkeuring te verlenen voor aanpassing van een cabine- is ontoereikend.  Vast staat voorts dat alle rapportages met betrekking tot de uitval van [eiser] voor zijn werk als kraanmachinist wijzen op blijvende arbeidsongeschiktheid van [eiser] voor die functie. [eiser] heeft ook nimmer zijn wedertewerkstelling in de functie van kraanmachinist gevorderd, ook nu niet.
      
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser] stelt dat hij sedert 2011 bij BKF werkzaam is als chauffeur/kraanmachinist en dat hij in die functie, als zijnde passend werk, geplaatst/herplaatst moet worden (en -zo begrijpt de kantonrechter hem-) ook met die functiegroep had moeten worden afgespiegeld. 
      
    
    
      4.11.
      
        Dat [eiser] sedert 2011 bij BKF chauffeurswerkzaamheden verricht, is tussen partijen niet in geschil. [eiser] is terzake ook in 2010 alsnog volledig door BKF geschoold. 
        
          [eiser] heeft niet bestreden, dat de functie van chauffeur geen dagvullend programma vormde, zodat hij daarnaast aanvullende werkzaamheden heeft verricht. BKF heeft dit aan het UWV gepresenteerd als "diverse ondersteunde werkzaamheden" onder overlegging van een functieomschrijving, in welke functieomschrijving het UWV is meegegaan. 
        
          [eiser] houdt evenwel vast aan de functie van chauffeur in combinatie met kraanmachinistwerkzaamheden, maar ontkent niet -zoals hiervoor al is geconstateerd- dat hij niet in staat is werkzaamheden als kraanmachinist te verrichten. 
        Daar waar BKF de functiebenaming chauffeur/kraanmachinist hanteert, betreft het een medewerker, die de wagen waarmee/-op de kraan wordt vervoerd, zowel kan besturen alsook de kraan vervolgens ter plaatse kan bedienen. Uit de door [eiser] overgelegde lijsten blijkt weliswaar dat [eiser] als chauffeur van kraanwagencombinaties is ingezet, maar in feite "boventallig" werd ingedeeld (zie toelichting bij taakverdeling: " [eiser] is chauffeur en ondersteunt collega's en TD") en niet tevens kon worden ingezet als kraanmachinist. 
        De inwisselbaarheid met de functie van chauffeur/machinist bakwagen, waarnaar [eiser] specifiek verwijst, gaat om dezelfde reden vanwege de bijkomende werkzaamheden, mank.
        Waar vast staat dat de functie van chauffeur uit bedrijfseconomische noodzaak is geschrapt, welke beslissing het UWV in haar beslissing heeft geaccordeerd en die [eiser] niet heeft bestreden, is onduidelijk welke werkzaamheden [eiser] , ook na afspiegeling met de functiegroep chauffeur/kraanmachinist, meent nog te kunnen verrichten.
      
      
    
    
      4.12.
      
        Het voorgaande leidt tot het oordeel dat, alles afwegende, zowel de door BKF aan het UWV verstrekte informatie, als de daarop gebaseerde uitvoerig gemotiveerde beslissing van het UWV de toets der kritiek kunnen doorstaan. 
        Niet gesteld kan worden dat de ontslagvergunning, op basis waarvan BKF het dienstverband met [eiser] heeft opgezegd, is verkregen door een valse of voorgewende reden, zodat de opzegging van het dienstverband met [eiser] niet kennelijk onredelijk is.
      
      
    
    
      4.13.
      
        
          [eiser] heeft zich voorts beroepen op het gevolgencriterium, als bedoeld in 
        artikel 7: 681 lid 2 aanhef en onder b BW. Onder de gegeven omstandigheden is de kantonrechter echter van oordeel dat de door [eiser] in dit verband aangedragen gronden niet de conclusie kunnen dragen dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van BKF bij de opzegging. 
        Zoals hiervoor reeds aangehaald, had BKF een sterk bedrijfseconomisch belang bij een reductie van haar personeel ten einde de continuïteit van haar bedrijf te waarborgen. Anderzijds is voldoende komen vast te staan dat er sprake is van een blijvende arbeidsongeschiktheid van [eiser] voor zijn functie als kraanmachinist en dat er geen andere (passende) functie voor [eiser] voorhanden was. 
        Weliswaar leidt [eiser] financieel nadeel ten gevolge van de opzegging, maar deze enkele omstandigheid betekent niet dat de gevolgen van de opzegging daarom voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van BKF bij de opzegging. Dit laatste geldt evenzeer voor de omstandigheid dat – wegens de financiële situatie – geen ontslagvergoeding is aangeboden. Dat [eiser] gedurende vele jaren werkzaam is geweest voor BKF maakt dat niet anders. 
      
      
    
    
      4.14.
      De hiervoor vermelde omstandigheden leiden tot het oordeel dat er geen aanleiding bestaat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] als kennelijk onredelijk aan te merken. De vordering van [eiser] wordt dan ook, zowel primair als subsidiair- afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      De kantonrechter ziet in de omstandigheden van deze zaak wel aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de vordering van [eiser] af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. E.J. Oostdijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
      c [ejo]