ECLI:NL:RBROT:2013:6056, Rechtbank Rotterdam, 17-07-2013, C/10/406028 / HA ZA 12-647
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht; vernietiging op grond van artikel 1:88 BW. Geen partiële vernietiging.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/406028 / HA ZA 12-647
    
    
    
      
        Vonnis van 17 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser],
    
      wonende te [woonplaats],
      2.[eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. W.S.T. Joha,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.L. Stolk.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser], [eiseres] en de Rabobank genoemd worden. Eisers worden gezamenlijk ook wel aangeduid als [gezamenlijke eisers]
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 19 december 2012
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2013. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 29 mei 2013.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
    
    
      2.1.
      
        [eiser] dreef een marketingbureau voor de bouw. In eerste instantie deed hij dat in de vorm van een eenmanszaak; later is er een partner bijgekomen, de heer [X], en is de onderneming ondergebracht in een v.o.f.: Maquet & Macom Bureau voor Marktcommunicatie v.o.f. (hierna: de v.o.f.).
      
    
    
      2.2.
      Op 14 juni 1994 heeft [eiser] Maquet Communicatie B.V. opgericht, waarvan de naam in april 1999 is gewijzigd in [Y] (hierna: de holding). [eiser] hield alle aandelen in de holding en was bestuurder van de holding. Tegelijkertijd met voornoemde naamswijziging is een nieuwe B.V. opgericht, wederom genaamd Maquet Communicatie B.V. (hierna: Maquet). De aandelen in Maquet werden gehouden door de holding. Maquet was vanaf dat moment één van de firmanten van de v.o.f.; de andere firmant was (eveneens via een besloten vennootschap) [X]. 
      
    
    
      2.3.
      De v.o.f. had een rekening-courant krediet bij de ING, met een kredietlimiet van € 500.000. Per 1 maart 2007 heeft Maquet het aandeel van [X] in de v.o.f. overgenomen voor een bedrag van € 409.147. Dit bedrag is volledig betaald uit voornoemd rekening-courant krediet bij de ING. De v.o.f. is toen geëindigd; de onderneming is (via een activa/passiva-transactie) opgenomen in Maquet. Vervolgens is de naam van Maquet gewijzigd in Maquet en Macom Bureau voor Marktcommunicatie B.V. (hierna: Maquet en Macom). Enig aandeelhouder en bestuurder van Maquet en Macom was [eiser]. 
      
    
    
      2.4.
      
        Per brief van 13 november 2007 schrijft de accountant van Maquet en Macom aan de Rabobank:
        “namens [[eiser]] van [Maquet en Macom] vraag ik uw aandacht voor het volgende:
        Op 1 maart 2007 heeft [[eiser]] het 40%-aandeel in [de v.o.f.] van [X] verworven. Dit aandeel heeft hij verworven voor een bedrag van € 409.147, bestaande uit € 389.147 goodwill en € 18.962 kapitaal van [X].
      
      
      
        Medio april zijn alle contracten ondertekend en heeft [Maquet en Macom] [X] volledig uitbetaald. Op dat moment was het rekening-courant krediet toereikend om deze schuld af te lossen.
      
      
      
        Normaliter wordt goodwill (deels) betaald vanuit een kortlopende financiering van 5 tot 10 jaar, welke lineair wordt afgelost. [Maquet en Macom] heeft de gehele goodwill betaald en komt daardoor nu in een liquiditeitskrapte. 
      
      
      
        Wij verzoeken u namens onze cliënt ons een offerte te doen toekomen met de volgende uitgangspunten:
      
      
      
        Goodwillfinanciering: € 380.000, duur 5 jaar, aflossing lineair;
        Rekening-courant krediet: € 300.000, geen inperkingen.”
      
      
    
    
      2.5.
      Hierop heeft de Rabobank Maquet en Macom en de holding op 12 december 2007 een financieringsvoorstel gestuurd. Hierin staat onder meer:
      
      
        “De financiering bestaat uit:
        Geldlening van			: 		EUR	380.000,00
        Krediet in rekening courant van	: 		EUR	300.000,00 (…)
      
      
      
        Met u is het volgende investerings- en financieringsplan afgesproken:
        Aflossen financiering derden	  			EUR 	500.000,00	
        Overig				  		EUR	380.000,00
      
      
      
        Totaal bedrag investering en benodigde financiering	EUR	880.000,00
      
      
      
        Door u te financieren met beschikbare (eigen) middelen	EUR	200.000,00
      
      
      
        Nieuwe financiering Rabobank			EUR 	680.000,00
      
      
      
        
          Geldlening van EUR 380.000,00 
        
        (…)
        De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor de goodwillfinanciering. (…)
      
      
      
        
          Te stellen zekerheden
        
        De vermogensverklaring wordt afgegeven door [[eiser]]. Deze verklaring houdt in dat indien en zolang het daarin omschreven geconsolideerde vermogen van [de holding] en [Maquet en Macom] minder is dan 30% van het balanstotaal geen gelden aan de vennootschap worden onttrokken. Bij een garantievermogen van minder dan 30% is een borgtocht van kracht door [[eiser]] voor een maximaal bedrag van EUR 100.000,--. ”
      
      
      
        Partijen hebben op basis van dit financieringsvoorstel op 18 december 2007 een kredietovereenkomst gesloten. Conform hetgeen in de kredietovereenkomst is bepaald heeft [eiser] een vermogensverklaring met borgtocht afgegeven. 
      
      
    
    
      2.6.
      
        ING heeft Maquet en Macom op 10 januari 2008 een aflosnota verstrekt:
        “Openstaand saldo d.d. 10 januari 2008			€ 489.018,41
      
      
      
        Rente en provisies (…)		
        Totaal						€ 499.996,98 (…)
      
      
      
        Het totale bedrag kan gestort worden op (…) Na ontvangst zullen wij de gestelde zekerheden vrijgeven. Een eventueel batig of tekort saldo zullen wij in een later stadium met u verrekenen. (…)” 
      
      
      
        Het van de Rabobank ingevolgde de kredietovereenkomst ontvangen bedrag is (tot voornoemd bedrag) gebruikt om de rekening-courant bij de ING af te lossen.
      
      
    
    
      2.7.
      In 2009 hebben [gezamenlijke eisers] bij de Rabobank een hypothecaire geldlening afgesloten voor de financiering van hun woning (hierna: de privéfinanciering). 
      
    
    
      2.8.
      Op 10 april 2012 is Maquet en Macom in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      2.9.
      
        Per brief van 13 april 2012 aan de holding, ter attentie van [eiser], schrijft de Rabobank onder meer:
        “Als gevolg van het faillissement van [Maquet en Macom] is de vordering van de bank direct opeisbaar geworden. Derhalve zeggen wij de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang op. (…)
        Tenslotte vragen wij uw aandacht voor het volgende. De bank heeft aan u een privéfinanciering verstrekt. Deze financiering wordt op dit moment nog niet opgezegd. Met nadruk wijs ik u er echter op dat alsnog tot opzegging hiervan kan worden overgegaan, als wij met u niet tot ons conveniërende afspraken kunnen komen m.b.t. de vordering uit hoofde van de door u afgegeven borgstelling.”
      
      
    
    
      2.10.
      Per brief van 24 april 2012 aan de Rabobank heeft [eiseres] de nietigheid van de borgstelling ingeroepen. 
      
    
    
      2.11.
      De Rabobank heeft per brief van 2 mei 2012 aan [gezamenlijke eisers] de privéfinanciering opgezegd met een termijn van zes maanden, hen gesommeerd het openstaande bedrag (€ 685.000 plus PM) te betalen en aangekondigd dat zo nodig tot uitwinning van de gestelde zekerheden (een recht van hypotheek op het woonhuis van [gezamenlijke eisers]) zal worden overgegaan. De bank heeft daarbij voorts met een beroep op haar verrekeningsrecht de creditsaldi van [gezamenlijke eisers] geblokkeerd. Achtergrond voor de opzegging van de privéfinanciering was de mededeling van [eiser] aan de Rabobank op 16 april 2012 dat hij niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de borgstelling kon voldoen. 
      
    
    
      2.12.
      Vervolgens heeft een kort geding plaatsgevonden met als inzet – samengevat en voor zover thans nog van belang – ongedaanmaking van de opzegging van de privéfinanciering, inclusief de blokkade van de creditsaldi van [gezamenlijke eisers] Bij vonnis van 3 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter (onder meer) de opzegging van de privéfinanciering geschorst totdat in een bodemprocedure over de borgtocht is beslist, en de Rabobank veroordeeld de creditsaldi van [gezamenlijke eisers] vrij te geven. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [gezamenlijke eisers] vorderen – samengevat – een verklaring voor recht dat de borgtochtovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd, dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door de privéfinanciering op te zeggen en de creditsaldi van [gezamenlijke eisers] te verrekenen/bevriezen, alsmede veroordeling van Rabobank tot betaling van € 10.000, vermeerderd met rente en kosten. 
      
    
    
      3.2.
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling van [gezamenlijke eisers] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank zal om te beginnen beoordelen in hoeverre [eiseres] de borgtocht terecht heeft vernietigd. Vast staat dat de borgstelling is geschied ten behoeve van Maquet en Macom en dat [eiser], die zich als borg heeft verbonden, (indirect) bestuurder was van deze vennootschap en voorts (indirect) alle aandelen in deze vennootschap hield. Vast staat ook dat [eiseres] geen toestemming heeft verleend voor het stellen van een borgtocht. Bepalend is derhalve of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt strekte ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Maquet en Macom (artikel 1:88 lid 5 BW). Daarbij is uitgangspunt dat de regeling van artikel 1:88 BW, die in beginsel de toestemming van de andere echtgenoot verlangt voor (onder meer) het zich verbinden als borg, beoogt de echtgenoten, in het belang van het gezin, te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die (onder meer) een groot financieel risico meebrengen. De uitzondering, zoals deze is geformuleerd in lid 5 van dit artikel, moet als een wezenlijke beperking van dit uitgangspunt worden gezien. Tegen die achtergrond moet worden beoordeeld in hoeverre in casu de rechtshandeling waarvoor de borgstelling is geschied strekte ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Maquet en Macom.
      
    
    
      4.2.
      
        [gezamenlijke eisers] stellen dat geen sprake is van een rechtshandeling die is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Maquet en Macom. Zij wijzen er in dat verband op dat: 
      
        
          Rabobank € 380.000 heeft verstrekt voor de uitkoop van [X], hetgeen moet worden gezien als een uitzonderlijke transactie, waardoor de liquiditeit van de onderneming niet is vergroot;
        
        
          Rabobank € 300.000 heeft verstrekt voor de herfinanciering van een schuld van € 500.000, met als gevolg dat [eiser] zelf (€ 200.000) moest bijfinancieren en er (dus) een veel groter risico voor [eiser] ontstond dan bij een gebruikelijke kredietfinanciering en er evenmin extra liquiditeit ontstond, zodat ook hier geen sprake is van een rechtshandeling die is geschied in de normale uitoefening van het bedrijf;
        
        
          het resultaat van de financiering door de Rabobank is dat de liquiditeit van Maquet en Macom niet is vergoot, maar juist is verkleind.
        
      
      
    
    
      4.3.
      Op zichzelf kan het aangaan van een kredietovereenkomst tot de normale bedrijfsuitoefening horen in de onder 4.1 bedoelde zin. Of dat het geval is hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder het doel waarvoor het krediet is verleend. Tussen partijen is niet in geschil dat de van de Rabobank geleende gelden deels zijn gebruikt om het rekening-courant krediet van Maquet en Macom bij de ING af te lossen, op een moment dat de vordering van (de vennootschap van) [X] (in verband met de overname van diens aandeel in de v.o.f.) reeds (maanden daarvoor) was voldaan. In zoverre stelt Rabobank zich terecht op het standpunt dat deze gelden niet zijn gebruikt voor goodwillfinanciering. Dat neemt echter niet weg dat de financiering door de Rabobank uiteindelijk wel (gedeeltelijk) verband houdt met de “uitkoop” van [X]. Zoals volgt uit de brief van de accountant van 13 november 2007 en zoals tussen partijen ook niet in geschil is, was het boekhoudkundig raadzaam de goodwill die in het kader van de uitkoop kennelijk is betaald, te financieren door middel van een (kortlopende) lening. Daarvoor is (een deel van) de kredietovereenkomst aangegaan. Dat volgt niet alleen uit voornoemde brief van de accountant, maar ook uit het bestedingsdoel zoals verwoord in het financieringsvoorstel dat de grondslag vormt van de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst. In ieder geval in economische zin is er derhalve een duidelijke samenhang tussen deze goodwillfinanciering en het aangaan van de kredietovereenkomst. Tegen de achtergrond van het uitgangspunt zoals verwoord onder 4.1  en het feit dat de uitzondering van lid 5 van artikel 1:88 BW een wezenlijke beperking is op dit uitgangspunt – zodat deze uitzondering beperkt moet worden uitgelegd – is de rechtbank van oordeel dat het doel van de kredietovereenkomst (mede) was goodwillfinanciering. De betaling van goodwill kan niet worden gezien als behorend tot de normale bedrijfsuitoefening van Maquet en Macom (en de holding). De goodwill is immers betaald om de partner van [eiser], met wie [eiser] al sinds medio jaren negentig samenwerkte, uit te kopen. Dat is een wezenlijk andere goodwillfinanciering dan aan de orde was in de door de Rabobank genoemde arresten. Voor de borgstelling was derhalve de toestemming van [eiseres] vereist. Nu deze ontbreekt, kon [eiseres] de borgstelling vernietigen.
      
    
    
      4.4.
      De Rabobank stelt zich terecht op het standpunt dat het krediet slechts gedeeltelijk is bestemd voor goodwillfinanciering (in de onder 4.3 bedoelde zin), namelijk alleen voor zover het de geldlening van € 380.000 betreft. Het bedrag dat in rekening-courant beschikbaar is gesteld (€ 300.000) staat hier los van. In het kader van de vernietiging van de borgstelling wenst de Rabobank thans een splitsing aan te brengen op grond waarvan die borgstelling in haar visie deels in stand zou kunnen blijven (artikel 3:41 BW). De Rabobank heeft er echter zelf voor gekozen zowel de geldlening als het rekening-courant krediet in één overeenkomst samen te brengen. De borgstelling is geschied in het kader van deze kredietovereenkomst. Dit kan niet achteraf worden gesplitst aldus, dat de borgstelling voor het rekening-courant krediet geldig moet worden geacht en voor de geldlening niet. Dat zou in strijd zijn met de strekking van de borgstelling, die immers is geschied ten behoeve van het rekening-courant krediet en de geldlening gezamenlijk. In zoverre staat het aangaan van de borgstelling in verband met de geldlening in onverbrekelijk verband met het aangaan van de borgstelling in verband met het rekening-courant krediet. Hierbij acht de rechtbank mede van belang dat de borgstelling tot stand is gekomen in het kader van de wens om de goodwill alsnog op passender wijze te financieren dan door middel van het bestaande rekening-courant krediet bij ING. In het kader van dat krediet was geen borgstelling afgegeven. Het is ook onwaarschijnlijk dat alsnog een borgstelling zou zijn afgegeven voor het rekening-courant krediet indien Maquet en Macom in 2007 geen uitbreiding van het totale krediet in verband met de recent betaalde goodwill zou hebben nagestreefd. De Rabobank voert immers aan dat de accountant nog tevergeefs heeft geprobeerd de Rabobank over te halen de borgtocht te laten vallen (conclusie van antwoord onder 17). Onder deze omstandigheden zou het aannemen van gedeeltelijke nietigheid op ongerechtvaardigde wijze afbreuk doen aan de met artikel 1:88 BW beoogde gezinsbescherming. Artikel 3:41 BW mist hier derhalve toepassing.  
      
    
    
      4.5.
      De conclusie is dat de verklaring voor recht dat de borgtochtovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd toewijsbaar is. 
      
    
    
      4.6.
      
        Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de vraag of de Rabobank jegens [gezamenlijke eisers] onrechtmatig heeft gehandeld door de privéfinanciering op te zeggen en (in dat kader) de creditsaldi te verrekenen. De achtergrond van de opzegging was dat [eiser] in verzuim was met de betaling van het bedrag dat hij uit hoofde van de gestelde borgtocht aan de bank was verschuldigd. Nu de borgstelling evenwel (rechtsgeldig) is vernietigd door [eiseres], bestond er geen geldige grondslag voor de invordering van dit bedrag, zodat van verzuim geen sprake kan zijn. Gesteld noch gebleken is dat [gezamenlijke eisers] anderszins in verzuim waren met de verplichtingen uit hoofde van de privéfinanciering. Dat brengt mee dat de opzegging van de privéfinanciering onrechtmatig was. Datzelfde geldt voor de verrekening van de creditsaldi. Dat betekent echter niet dat de vordering op dit punt toewijsbaar is. Daarvoor is immers (ook) noodzakelijk dat schade is geleden. Dat is echter niet aannemelijk geworden. Bij dagvaarding hebben [gezamenlijke eisers] de schade “vooralsnog” begroot op € 10.000 en zich in algemene zin op het standpunt gesteld dat 
        “de schade onder meer [bestaat] uit misgelopen renten, kosten voor het aangaan van leningen om aan de verplichtingen van de woningfinancieringen te kunnen blijven voldoen, de boeterenten en het verschil tussen een gunstige creditrente ten opzichte van debetrente”.
      
      
      
        Vast staat echter dat de maandelijkse termijnen door [gezamenlijke eisers] steeds zijn voldaan. Ter zitting heeft [eiseres] verklaard dat zij geld van haar broer hebben geleend om aan hun verplichtingen te voldoen. Dat debet- of boeterente is gerekend is gesteld noch gebleken en ligt – gelet op de omstandigheid dat het gaat om een lening in de privé-sfeer – ook niet (zonder meer) voor de hand. Dat [gezamenlijke eisers] daadwerkelijk kosten hebben moeten maken is dus op geen enkele wijze aannemelijk geworden; de Rabobank wijst daar terecht op. Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, net als de vordering tot betaling van € 10.000.
      
      
    
    
      4.7.
      Rabobank zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [gezamenlijke eisers] op basis van het toegewezen bedrag op: 
      
        
          dagvaarding	€ 	90,64
        
        
          griffierecht		267,00
        
        
          salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452)
        
      
      Totaal	€ 	1.261,64
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat de borgtochtovereenkomst op grond van artikel 1:89 BW jo. artikel 1:88 BW door [eiseres] rechtsgeldig is vernietigd,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van [gezamenlijke eisers] tot op heden begroot op € 1.261,64, 
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2013.
        2148/1729/2053