ECLI:NL:HR:2016:2761, Hoge Raad, 06-12-2016, 16/00743
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Vrijspraak poging doodslag op geboren baby’s omdat niet duidelijk is dat zij tijdens de poging leefden. Ondeugdelijke poging? Art. 45.1 Sr. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een strafbare poging tot (kinder)doodslag van wezenlijk belang is of de baby's tijdens of kort na de geboorte hebben geleefd. Het Hof heeft geoordeeld dat dit niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen. Voor de vraag of de tlgd. poging tot (kinder)doodslag kan worden bewezen, is van belang of is gehandeld "ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf" op de grond dat de in de tll. omschreven en mitsdien te bewijzen gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat misdrijf (ECLI:NL:HR:1978:AC6373, NJ 1979/52). De enkele omstandigheid dat onzekerheid bestaat omtrent het antwoord op de vraag of de baby's tijdens of kort na de geboorte leefden, doet niet af aan de mogelijkheid dat de aan verdachte tlgd. gedragingen zijn begaan "ter uitvoering van het door de verdachte voorgenomen misdrijf". Van die mogelijkheid is echter geen sprake indien de rechter aannemelijk acht dat de baby's dood ter wereld zijn gekomen. De HR casseert en verwijst de zaak naar een ander Hof.

6 december 2016
    Strafkamer
    nr. S 16/00743
    SB
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 14 december 2015, nummer 21/005916-14, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De raadsman van de verdachte, J.C. Hesen, advocaat te Utrecht, heeft het beroep tegengesproken.
      	De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Tenlastelegging en motivering van de gegeven vrijspraak
    
    
      2.1.
      
        Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
        "1 primair:
        zij in of omstreeks de periode van 18 februari 2002 tot en met 31 december 2002 te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om als moeder, onder de werking van vrees voor de ontdekking van haar bevalling, opzettelijk haar kind (later bekend onder de naam [slachtoffer 1] en/of sectienummer 2014-058), bij of kort na de geboorte, van het leven te beroven, met dat opzet dat (pasgeboren) kind, bij of kort na de geboorte
        - (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of
        - geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of
        - (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of
        - (volledig) in een (plastic) bak/doos en/of in een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of
        - in een beautycase, althans in een koffer of andere verpakking gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die beautycase, althans koffer of andere verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
        1 subsidiair:
        zij in of omstreeks de periode van 18 februari 2002 tot en met 31 december 2002 te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk de baby (later bekend onder de naam [slachtoffer 1] en/of sectienummer 2014-058), bij of kort na de geboorte, van het leven te beroven, met dat opzet die (pasgeboren) baby, bij of kort na de geboorte
        - (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of
        - geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of
        - (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of
        - (volledig) in een (plastic) bak/doos en/of in een doek gepakt /verpakt/gewikkeld, en/of
        - in een beautycase, althans in een koffer of andere verpakking gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die beautycase, althans koffer of andere verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
        1 meer subsidiair:
        zij in of omstreeks de periode van 18 februari 2002 tot en met 31 december 2002 te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, als moeder, onder de werking van vrees voor de ontdekking van haar bevalling, opzettelijk haar kind (later bekend onder de naam [slachtoffer 1] en/of sectienummer 2014-058), bij of kort na de geboorte van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet dat (pasgeboren) kind, bij of kort na de geboorte
        - (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of
        - geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of
        - (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of
        - (volledig) in een (plastic) bak/doos en/of in een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of
        - in een beautycase, althans in een koffer of andere verpakking gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die beautycase, althans koffer of andere verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten, ten gevolge waarvan voornoemd (pasgeboren) kind is overleden;
        1 meest subsidiair:
        zij in of omstreeks de periode van 18 februari 2002 tot en met 31 december 2002 te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, opzettelijk de baby (later bekend onder de naam [slachtoffer 1] en/of sectienummer 2014-058), bij of kort na de geboorte van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet die (pasgeboren) baby, bij of kort na de geboorte
        - (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of
        - geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of
        - (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of
        - (volledig) in een (plastic) bak/doos en/of in een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of
        - in een beautycase, althans in een koffer of andere verpakking gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die beautycase, althans koffer of andere verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten, ten gevolge waarvan voornoemde (pasgeboren) baby is overleden;
        2 primair:
        zij in of omstreeks het jaar 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2009, te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om als moeder, onder de werking van vrees voor de ontdekking van haar bevalling, opzettelijk haar kind (later bekend onder de naam [slachtoffer 2] en/of sectienummer 2014-057), bij of kort na de geboorte van het leven te beroven, met dat opzet dat (pasgeboren) kind, bij of kort na de geboorte
        - (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of
        - geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of
        - (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of
        - (volledig) in een vuilniszak, althans in plastic en/of in een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of
        - in een koektrommel/blik, althans een (metalen) verpakking, gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die/dat koektrommel/blik, althans (metalen) verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten met behulp van plakband dan wel tape, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
        2 subsidiair:
        zij in of omstreeks het jaar 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2009, te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk de baby (later bekend onder de naam [slachtoffer 2] en/of sectienummer 2014-057), bij of kort na de geboorte van het leven te beroven, met dat opzet die (pasgeboren) baby, bij of kort na de geboorte
        - (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of
        - geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of
        - (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of
        - (volledig) in een vuilniszak, althans in plastic en/of in een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of
        - in een koektrommel/blik, althans een (metalen) verpakking, gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die/dat koektrommel/blik, althans (metalen) verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten met behulp van plakband dan wel tape, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
        2 meer subsidiair:
        zij in of omstreeks het jaar 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2009, te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, als moeder, onder de werking van vrees voor de ontdekking van haar bevalling, opzettelijk haar kind (later bekend onder de naam [slachtoffer 2] en/of sectienummer 2014-057), bij of kort na de geboorte van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet dat (pasgeboren) kind, bij of kort na de geboorte
        - (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of
        - geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of
        - (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of
        - (volledig) in een vuilniszak, althans in plastic, en/of een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of
        - in een koektrommel/blik, althans een (metalen) verpakking, gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die/dat koektrommel/blik, althans (metalen) verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten met behulp van plakband dan wel tape, ten gevolge waarvan voornoemd (pasgeboren) kind is overleden;
        2 meest subsidiair:
        zij in of omstreeks het jaar 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2009, te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, de baby (later bekend onder de naam [slachtoffer 2] en/of sectienummer 2014-057), bij of kort na de geboorte van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet die (pasgeboren) baby, bij of kort na de geboorte
        - (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of
        - geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of
        - (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of
        - (volledig) in een vuilniszak, althans in plastic, en/of een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of
        - in een koektrommel/blik, althans een (metalen) verpakking, gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die/dat koektrommel/blik, althans (metalen) verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten met behulp van plakband dan wel tape, ten gevolge waarvan voornoemde (pasgeboren) baby is overleden"
      
      
    
    
      2.2.
      
        Het Hof heeft de verdachte van het haar tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen: 
        "De officier van justitie heeft in eerste aanleg gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld ter zake van het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair tenlastegelegde, te weten telkens kinderdoodslag.
        De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van de gehele tenlastelegging. Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen deze vrijspraak.
        De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in die zin dat onder 1 en 2 telkens wordt tenlastegelegd: primair: poging tot kinderdoodslag, subsidiair: poging tot doodslag, meer subsidiair: kinderdoodslag en meest subsidiair: doodslag.
        De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld ter zake van het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde: telkens poging tot kinderdoodslag.
        De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de baby's bij of kort na de geboorte hebben geleefd.
        In zijn visie staat deze omstandigheid niet in de weg aan een veroordeling voor de thans onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde poging tot kinderdoodslag. Immers de verschillende handelingen van verdachte - ieder voor zich, maar zeker in onderlinge samenhang bezien - zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht op levensberoving en vormen daarvan om die reden een begin van uitvoering, in welk geval geen sprake is van een absoluut ondeugdelijke poging. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de advocaat-generaal onder meer naar het Groninger HIV-arrest van 27 maart 2012 verwezen.
        Het hof deelt dit standpunt van de advocaat-generaal niet. Uitgangspunt is naar het oordeel van het hof dat een absoluut ondeugdelijke poging leidt tot niet strafbaarheid.
        Voor het antwoord op de vraag of (telkens) sprake is van een strafbare poging tot (kinder) doodslag acht het hof van wezenlijk belang of de baby's tijdens/kort na de geboorte hebben geleefd. Op grond van het dossier komt het hof evenals de rechtbank tot het oordeel dat dit niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen.
        Het door de advocaat-generaal aangehaalde Groninger HIV-arrest betreft een zaak waarin vast stond dat verdachtes handelingen zonder meer geschikt waren om aan het slachtoffer het verweten delict - de besmetting met HIV - te voltrekken. In dat geval stond de niet uit te sluiten mogelijkheid dat verdachte die besmetting ook daadwerkelijk had veroorzaakt - in welk geval sprake zou zijn van het voltooide delict - niet in de weg aan een veroordeling wegens strafbare poging. Naar het oordeel van het hof is de onderhavige zaak niet met de HIV-zaak op één lijn te stellen. In deze zaak gaat het (telkens) om levensbeneming. De aan verdachte verweten gedragingen waren daartoe slechts geschikt indien voldoende vaststaat dat ten tijde van het verrichten van die handelingen (telkens) sprake was van een slachtoffer aan wie het leven (nog) kon worden ontnomen. Die vaststelling van leven kan zoals gezegd niet worden gedaan. Daarmee verschilt deze zaak ook van HR 17 maart 1987, NJ 1988, 166, waarin sprake was van een strafbare poging tot levensbeneming van een slachtoffer, dat overleed ná, maar niet ten gevolge van door verdachten gepleegde handelingen die bedoeld en geschikt waren om dat overlijden te bewerkstelligen.
        Op grond van het vorenstaande komt het hof tot vrijspraak van de onder 1 en 2 telkens primair en subsidiair tenlastegelegde poging tot kinderdoodslag en poging tot doodslag, nog daar gelaten de vraag of de handelingen van verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf.
        Nu, zoals gezegd, niet vaststaat dat een of beide baby's hebben geleefd tijdens/kort na de bevalling kan ook niet worden gekomen tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 telkens meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde, zodat verdachte ook hiervan zal worden vrijgesproken."
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
    
      3.1.
      Het middel klaagt over de door het Hof gegeven vrijspraken van de onder 1 en 2 telkens primair en subsidiair tenlastegelegde poging tot (kinder)doodslag. 
      
      
        3.2.1.
        Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat voor het antwoord op de vraag of te dezen sprake is van een strafbare poging tot (kinder)doodslag van wezenlijk belang is of de baby's tijdens of kort na de geboorte hebben geleefd. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat dit niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen en de verdachte deswege vrijgesproken.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Art. 45, eerste lid, Sr luidt: 
          "Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard".
        
        
      
      
        3.2.3.
        Voor de vraag of in een geval als het onderhavige de tenlastegelegde poging tot (kinder)doodslag kan worden bewezen, is van belang of is gehandeld "ter uitvoering van het door de verdachte voorgenomen misdrijf" op de grond dat de in de tenlastelegging omschreven en mitsdien te bewijzen gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat misdrijf (vgl. HR 24 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6373, NJ 1979/52). Anders dan waarvan het Hof kennelijk is uitgegaan, doet de enkele omstandigheid dat onzekerheid bestaat omtrent het antwoord op de vraag of de baby's tijdens of kort na de geboorte leefden, niet af aan de mogelijkheid dat de aan de verdachte tenlastegelegde gedragingen zijn begaan "ter uitvoering van het door de verdachte voorgenomen misdrijf" in de hiervoor bedoelde zin. Van die mogelijkheid is echter geen sprake indien de rechter aannemelijk acht dat de baby's dood ter wereld zijn gekomen.
        
      
    
    
      3.3.
      Het middel is derhalve terecht voorgesteld. 
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      verwijst de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, E.F. Faase en M.J. Borgers, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2016.