ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7601, Gerechtshof Amsterdam, 18-10-2011, 200.091.820-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident tot schorsing tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Het incident is niet overeenkomstig art. 208 lid 1 jo 353 lid 1 Rv ingesteld bij appeldagvaarding of bij conclusie nadat het hoger beroep is aangebracht bij het hof, maar bij exploot nádat de appeldagvaarding was uitgebracht en de appeltermijn was verstreken en vóórdat de zaak was aangebracht bij het hof. In beginsel niet ontvankelijk, maar de omstandigheden van het geval zijn van dien aard dat het hof geen aanleiding ziet in deze zaak een dergelijke beslissing te nemen. Volgt inhoudelijke behandeling van het incident; geen gegronde redenen voor schorsing van de tenuitvoerlegging.

zaaknummer 200.091.820/01 
      18 oktober 2011
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                     EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika TUFF GONG DISTRIBUTORS L.P.,
      gevestigd te Miami, Verenigde Staten van Amerika,
      APPELLANTE,
      EISERES in het incident,
      advocaat: mr. C.B.M. Scholten van Aschat te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      UNIVERSAL INTERNATIONAL MUSIC B.V.,
      gevestigd te Baarn,
      2. de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika UNIVERSAL MUSIC GROUP DISTRIBUTION, CORP.,
      gevestigd te California, Verenigde Staten van Amerika,
      GEÏNTIMEERDE,
      VERWEERSTERS in het incident,
      advocaat: mr. T. Cohen Jehoram te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden hierna Tuff Gong en (in enkelvoud) Universal genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploot van 19 mei 2011 heeft Tuff Gong hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 
      21 januari 2009, 15 juli 2009 en 23 februari 2011, met zaak-/rolnummer 407452/HA ZA 08-2533 gewezen tussen haar als gedaagde en Universal als eiseres, bij welk exploot Tuff Gong Universal heeft opgeroepen om op 6 december 2011 te verschijnen in het met deze appeldagvaarding aanhangig gemaakte geding.
    
    
    
      Bij exploot van 22 juli 2011 met opschrift ‘dagvaarding in incident’ heeft Tuff Gong Universal, onder medebetekening van producties, opgeroepen om op 9 augustus 2011 voor het hof te verschijnen in het met deze dagvaarding geopende incident en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de tenuitvoerlegging van voornoemd vonnis van 
      23 februari 2011 zal schorsen, met veroordeling van Universal in de kosten van het incident.
    
    
    Universal heeft op 9 augustus 2011 bij ‘conclusie naar aanleiding van “dagvaarding in incident” met verzoek om spoedige afdoening’ geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest Tuff Gong niet ontvankelijk zal verklaren in haar incidentele vordering, dan wel zich onbevoegd zal verklaren van die vordering kennis te nemen, dan wel die vordering zal afwijzen, met veroordeling van Tuff Gong tot betaling van de kosten van het incident binnen een week na het te wijzen arrest.
    
    Bij rolbeslissing van 10 augustus 2011 heeft de rolraadsheer, onder verwijzing naar de exploten van 19 mei 2011 en 22 juli 2011, alsmede naar het verschijnen van Universal en haar antwoord in het incident, geoordeeld dat het hoger beroep aanhangig is vanaf de dag van dagvaarding, dat de inschrijving van het oproepingsexploot van 22 juli 2011 tot gevolg heeft dat het hoger beroep thans dient bij het hof en dat niet behoeft te worden onderzocht of het oproepingsexploot van 22 juli 2011 rechtsgeldig is, nu Universal is verschenen en heeft verzocht om behandeling van de incidentele vordering.
    
    Partijen hebben hun zaak (in het incident) ter terechtzitting van 6 oktober 2011 doen bepleiten, Tuff Gong door mrs. C.B.M. Scholten van Aschat en S.R. Hagen, advocaten te Amsterdam en Universal door mrs. E.D. van Geuns, advocaat te New York, en M.J.M.F. Voogt, advocaat te Amsterdam, van weerszijden mede aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
    
    Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen in het incident.
    
    
    2. Beoordeling
    
    
      2.1 Universal heeft ten overstaan van de rechtbank, na vermindering van eis, gevorderd dat Tuff Gong zal worden veroordeeld tot betaling van USD 10.115.857,33, vermeerderd met contractuele rente en kosten, alsmede tot betaling van contractuele rente over te laat betaalde ‘product royalties’. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat zij, na de totstandkoming van een nieuwe distributieovereenkomst op 
      1 juli 2003 per vergissing facturen is blijven verzenden op basis van de eerdere distributieovereenkomst van 31 december 1998, waardoor Tuff Gong over de periode van 1 juli 2003 tot en met 31 december 2007 de oude prijs is blijven betalen.
    
    
    2.2 De rechtbank heeft deze vordering grotendeels toegewezen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 23 februari 2011 (hierna: het vonnis).
    
    
      2.3 Zoals hiervoor onder 1 is weergegeven heeft Tuff Gong, vóór de datum waartegen zij Universal in hoger beroep had gedagvaard (6 december 2011), Universal bij exploot van 
      22 juli 2011 opgeroepen te verschijnen op 9 augustus 2011 in een met laatstgenoemd exploot ‘geopend incident’ in de zin van artikel 351 Rv.
    
    
    2.4 Universal heeft hiertegen allereerst aangevoerd dat een incident op de voet van artikel 351 Rv alleen bij appeldagvaarding of bij afzonderlijke conclusie kan worden ingesteld, niet bij een afzonderlijke dagvaarding zoals door Tuff Gong in deze zaak is uitgebracht. Daarom dient Tuff Gong niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering in het incident, dan wel dient het hof zich onbevoegd te verklaren van die vordering kennis te nemen, aldus Universal.
    
    2.5 Anders dan Tuff Gong heeft gesteld zijn deze stellingen van Universal nog niet volledig afgedaan met de beslissing van de rolraadsheer op 10 augustus 2011. Daarom zal het hof thans overgaan tot bespreking van die stellingen.
    
    2.6 Het hof is, met Universal, van oordeel dat artikel 208 lid 1 in verband met artikel 353 lid 1 Rv vereist dat een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt ingesteld hetzij bij de dagvaarding in hoger beroep, hetzij bij conclusie nadat het hoger beroep is aangebracht bij het hof. 
    
    2.7 Tuff Gong heeft die weg niet gekozen. In beginsel zou dat moeten leiden tot niet ontvankelijk verklaring van Tuff Gong in het incident. De omstandigheden in de onderhavige zaak zijn echter van dien aard dat het hof geen aanleiding ziet een dergelijke beslissing te nemen. Evenmin bestaat voor het hof aanleiding zich onbevoegd te verklaren van het incident kennis te nemen. Daartoe geldt het volgende.
    
    2.8 Universal is verschenen op het exploot van 22 juli 2011. Zij heeft, naast haar in rechtsoverweging 2.4 samengevatte stellingen en conclusies, ook gemotiveerd inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering in het incident en daarbij niet te kennen gegeven dat zij door de gang van zaken in haar verdediging of anderszins in haar belangen is geschaad. Het hof acht voorts van belang dat Universal, zowel bij haar conclusie als bij gelegenheid van de pleidooien, dringend heeft verzocht om spoedige afdoening van de vordering in het incident, omdat de behandeling van de procedure die zij in de Verenigde Staten van Amerika aanhangig heeft gemaakt om aldaar tot executie van het vonnis te kunnen overgaan, is aangehouden in verband met het instellen van dit incident. De door Universal bepleite niet ontvankelijk verklaring van Tuff Gong in het incident zou er echter niet aan in de weg staan dat Tuff Gong alsnog op de bij de wet voorgeschreven wijze – bij een door haar te nemen conclusie – een incident op de voet van artikel 351 Rv aanhangig zou maken, in welk incident vervolgens inhoudelijk zou moeten worden beslist.
    
    2.9 Een en ander in onderling verband en samenhang bezien, vindt het hof geen aanleiding om anders te beslissen dan de rolraadsheer bij rolbeslissing van 10 augustus 2011 heeft gedaan. Met de rolraadsheer, en anders dan Universal bij pleidooi heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat in de gegeven omstandigheden (als omschreven in rechtsoverweging 2.8) de inschrijving van het exploot van 22 juli 2011 tot gevolg heeft gehad dat het hoger beroep – dat aanhangig is vanaf de dag van de appeldagvaarding - thans dient bij het hof. Het hof verenigt zich ook met het oordeel van de rolraadsheer dat in de gegeven omstandigheden niet behoeft te worden onderzocht of het oproepingsexploot van 22 juli 2011 rechtsgeldig is. Ten slotte is het hof van oordeel dat in de gegeven omstandigheden geen aanleiding bestaat consequenties te verbinden aan de rechtens onjuiste wijze waarop Tuff Gong het incident heeft ingesteld. Hieraan doet niet af dat Tuff Gong ook door middel van het aanhangig maken van een kort geding schorsing van de executie van het vonnis had kunnen vorderen. 
    
    2.10 Het voorgaande betekent dat het beroep van Universal op niet ontvankelijkheid van Tuff Gong, dan wel onbevoegdheid van het hof wordt gepasseerd en dat het hof zal overgaan tot inhoudelijke behandeling van de stellingen van partijen in het incident.
    
    2.11 Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. 
    
    2.12 Voor zover Tuff Gong heeft gesteld dat het hof een andere beoordelingsmaatstaf dient te hanteren, vindt die stelling naar het oordeel van het hof geen steun in het recht.
    
    2.13 Tuff Gong heeft aangevoerd dat zij in eerste aanleg een aantal significante juridische argumenten heeft aangedragen die niet of nauwelijks door de rechtbank zijn meegenomen in de beoordeling van de zaak. Deze argumenten, waarvan zij een aantal bij pleidooi heeft genoemd, zijn essentieel voor de uitkomst van de zaak en het niet aan de orde komen dan wel het onderbelicht blijven daarvan zou kunnen worden aangemerkt als juridische of feitelijke misslag, aldus Tuff Gong.
    
    2.14 Om te kunnen concluderen dat sprake is van een tot schorsing van de executie nopende feitelijke of juridische misslag, is tenminste vereist dat dit klaarblijkelijk het geval is. Dat wil zeggen dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridische onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel en daarmee de beslissing van de rechtbank onjuist is. De enkele omstandigheid dat, in de visie van Tuff Gong, de rechtbank een aantal van haar stellingen niet (afdoende) heeft besproken, betekent nog niet dat de beslissing van de rechtbank op een feitelijke of juridische misslag berust. De stellingen van Tuff Gong treffen in zoverre dus geen doel.
    
    2.15 Tuff Gong heeft verder een verklaring van haar accountant van 1 juli 2011 betreffende de omzetcijfers over 2008 en 2009, alsmede een schatting van de cijfers voor 2010 in het geding gebracht. Zij heeft aangevoerd dat uit deze verklaring blijkt dat zij niet aan haar verplichtingen voortvloeiend uit het vonnis kan voldoen en dat haar financiële situatie sinds de beslissing in eerste aanleg dusdanig is verslechterd dat een afwijzende beslissing op het schorsingsverzoek het faillissement van Tuff Gong tot gevolg zal hebben. Tenuitvoerlegging van het vonnis zal leiden tot een financiële noodsituatie aan de zijde van Tuff Gong en zal voorts het hoger beroep illusoir maken, omdat zij in dat geval niet over de financiële middelen beschikt om de procedure in hoger beroep te voeren. Daartegenover staat dat schorsing van de executie van het vonnis geen invloed zal hebben op het voortbestaan en functioneren van de door Universal gedreven onderneming omdat Universal in 2010 nog een omzet heeft gerealiseerd van ruim 4.449 miljard euro. Het belang van Tuff Gong bij schorsing van de executie is derhalve veel zwaarwegender dan het belang van Universal bij tenuitvoerlegging van het vonnis, aldus nog steeds Tuff Gong.
    
    
      2.16 Hoewel Tuff Gong heeft gesteld dat zij pas na het wijzen van het vonnis, althans na de laatste proceshandeling – op 
      19 oktober 2010 - op de hoogte is geraakt van de cijfers zoals genoemd in de accountantsverklaring, heeft zij dat, tegenover de betwisting daarvan door Universal, op geen enkele manier aannemelijk gemaakt. Niet gebleken is derhalve dat de accountantsverklaring ziet op na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten.
    
    
    2.17 Ook indien dat anders zou zijn, zou geen aanleiding bestaan de executie van het vonnis te schorsen. De enkele omstandigheid dat Tuff Gong niet in staat zou zijn aan het vonnis te voldoen, betekent nog niet dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand aan haar zijde doet ontstaan. Tuff Gong heeft overigens ook geen opheldering gegeven over het toepasselijke Amerikaanse recht met betrekking tot het faillissement van een rechtspersoon, zodat zij haar stelling dat een eventueel faillissement ertoe leidt dat de procedure in hoger beroep illusoir zou zijn niet is onderbouwd. Een faillissement hoeft immers niet per definitie te betekenen dat de procedure in hoger beroep geen doorgang kan vinden. 
    
    2.18 Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat Universal, die in eerste aanleg een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft verkregen, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. De omstandigheid dat de onderneming van Universal bij uitblijven van voldoening aan het vonnis niet in voortbestaan of functioneren wordt bedreigd maakt dat niet anders.
    
    2.19 De vordering in het incident wordt afgewezen. Het oordeel over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
    
    2.20 De hoofdzaak zal voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van Tuff Gong worden verwezen naar na te noemen roldatum.
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident
    
    wijst de vordering af;
    
    reserveert een oordeel over de proceskosten tot het eindarrest in de hoofdzaak;
    
    in de hoofdzaak
    
    verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2011 voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van Tuff Gong;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2011.