ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ8100, Rechtbank Amsterdam, 13-08-2009, 429387 / KG ZA 09-1169
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Novio deel 2 (Vonnis 13 augustus 2009)
        Bij tussenvonnis van 2 juli 2009 («JAR» 2009/214) heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Connexxion de afspraken die zij met de OR Novio heeft gemaakt over de oprichting van het KAN-bedrijf/Nieuw Novio (openbaarvervoerbedrijf voor de KAN-regio rond Nijmegen) moet nakomen en de besluitvorming over de reorganisatie van haar onderneming moet opschorten, voor zover die het oprichten van het KAN-bedrijf onmogelijk zou maken. De voorzieningenrechter heeft Connexxion in de gelegenheid gesteld om aan te geven welke delen van haar besluitvorming en adviesaanvraag aan haar eigen OR'en geen betrekking hebben op het KAN-bedrijf. Connexxion heeft vervolgens laten weten dat zij bereid is om alsnog over te gaan tot de vorming van een zelfstandig KAN-bedrijf met een eigen directie en een eigen ondernemingsraad. Zij is daarom van mening dat OR Novio geen belang meer heeft bij zijn vordering tot stopzetting van de besluitvorming. OR Novio bestrijdt dit en stelt dat Connexxion met haar toezeggingen de eerder gemaakte afspraken nog steeds niet ten volle naleeft.
      
      
      De voorzieningenrechter overweegt dat een belangrijk geschilpunt tussen partijen is gebleven de vraag of de activiteiten van KAN-Noord van Connexxion en van KAN-Zuid van Hermes in Novio dienen te worden geïntegreerd, of dat deze activiteiten in onderaanneming kunnen worden uitgevoerd voor Novio. Uit de door partijen overgelegde stukken kan worden opgemaakt dat de bedoeling van de afspraken was dat na de integrale aanbesteding van de KAN-concessie de activiteiten van Hermes (KAN-Zuid) en Connexxion (KAN-Noord) zouden worden geïntegreerd in het nieuwe KAN-bedrijf. Dit strookt ook met de in artikel 37 van de Wet personenvervoer 2000 opgenomen overgang van direct en indirect personeel naar de nieuwe concessiehouder, in plaats van de door Connexxion Holding thans voorgestelde constructie van onderaanneming. Het louter hebben van de regie over de gehele KAN-concessie, zoals Connexxion Holding voorstelt, is in dat verband onvoldoende. Er wordt in de overeenkomst van 15 december 2006 ook niet gesproken over de constructie van het uitvoeren van deze onderdelen van de concessie in onderaanneming, waarbij het betrokken personeel niet in dienst zou komen van het KAN-bedrijf. Dat destijds bij de inschrijving op de integrale KAN-concessie door Novio uit praktische overwegingen (nu het KAN-bedrijf nog niet was opgericht) is gekozen voor een onderaannemingsconstructie, doet aan het voorgaande niet af. Dit brengt voorshands mee dat Connexxion Holding gehouden is voor de looptijd van de SAN-concessie het directe en indirecte personeel van Hermes KAN-Zuid en Connexxion KAN-Noord te integreren in (Nieuw) Novio en dat deze concessies niet in onderaanneming mogen worden uitgevoerd.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter 
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 429387 / KG ZA 09-1169 WT/CN
    
    Vonnis in kort geding van 13 augustus 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de ONDERNEMINGSRAAD van de naamloze vennootschap 
      NOVIO N.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiser bij conceptdagvaarding,
      advocaat mr. M. van Leeuwen-Scheltema te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      CONNEXXION HOLDING N.V.,
      gevestigd te Hilversum,
      2.	de naamloze vennootschap
      NOVIO N.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagden,
      vrijwillig verschenen,
      advocaat mr. M. A. Huisman te Rotterdam.
    
    
    
    Eiser zal hierna Ondernemingsraad Novio worden genoemd. Gedaagden zullen hierna Connexxion Holding en Novio worden genoemd. Met Connexxion wordt in dit vonnis (meer in het algemeen) de Connexxion groep en/of haar ondernemingen bedoeld. 
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Bij tussenvonnis van 2 juli 2009 is de zaak aangehouden om Connexxion Holding in de gelegenheid te stellen om - kort gezegd - schriftelijk aan te geven welke onderdelen van haar adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de  COR en OR OV geen betrekking hebben op het KAN-bedrijf. Ondernemingsraad Novio is in de gelegenheid gesteld om hier binnen een week op te reageren. 
    
    
    
      1.2.	Connexxion Holding heeft bij brief van 9 juli 2009 een reactie ingediend.
      1.3.	Ondernemingsraad Novio heeft hier bij brief van 16 juli 2009 op geantwoord. Tevens heeft hij zijn vorderingen gewijzigd. De akte met eiswijziging is aan dit vonnis gehecht. Ondernemingsraad Novio vordert thans, samengevat:  
    
    
    
      Primair
      I. 	Connexxion Holding op straffe van een dwangsom te gebieden de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 met de COR en OR OV op te schorten en opgeschort te houden totdat de adviesprocedure ex artikel 25 en 26 WOR rond de besluitvorming en inrichting van het KAN-bedrijf is afgerond;
    
    
    
      Subsidiair
      II.1	Connexxion Holding op straffe van een dwangsom te gebieden de activiteiten en het personeel ((in de neven)-vestigingen en de werkplaats) van Connexxion in KAN-Noord alsmede de activiteiten en het personeel van Hermes in KAN-Zuid uit te zonderen van de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen aan de COR en de OR OV;
      II.2	Connexxion Holding op straffe van een dwangsom te gebieden de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 met de COR en de OR OV zo in te richten dat deze geen beperkingen kan opleggen aan de adviesprocedure en de besluitvorming met betrekking tot de inrichting en aansturing van het KAN-bedrijf;
    
    
    1.4.	Connexxion Holding heeft bij brief van 28 juli 2009 een aanvullende productie ingediend. Ondernemingsraad Novio heeft bij brief van 28 juli 2009 twee aanvullende producties ingediend.
    
    1.5.	De behandeling van de zaak is voortgezet ter zitting van 31 juli 2009. Op die zitting waren onder meer aanwezig [persoon 1] namens Ondernemingsraad Novio, bijgestaan door mr. van Leeuwen-Scheltema, en [persoon 2] namens Connexxion Holding, bijgestaan door mr. Huisman. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      Kader
    
    
    
      2.1.	In het tussenvonnis is voor zover thans nog van belang - kort gezegd - overwogen dat Ondernemingsraad Novio zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de afspraken met Connexxion inhouden dat zij als ‘NieuwNovio’ na verkrijging van de KAN-concessie en voor de duur van die concessie als zelfstandige juridische entiteit en niet slechts als organisatorische eenheid blijft (voort)bestaan en dat daar in de adviesaanvragen over de reorganisatie van de Divisie OV geen rekening mee is gehouden. Overwogen is dat Connexxion Holding haar besluitvorming over de reorganisatie van haar openbaar vervoersactiviteiten voor zover dit betrekking heeft op het KAN-bedrijf zal dienen op te schorten, totdat de adviesprocedure met Ondernemingsraad Novio ex artikel 25 en 26 WOR rond de vorming en inrichting van het KAN-bedrijf is afgerond. 
      Omdat niet duidelijk was in hoeverre de voorgenomen reorganisatie in andere opzichten aan de vorming van een juridisch zelfstandig KAN-bedrijf in de weg zou staan, is Connexxion Holding in de gelegenheid gesteld schriftelijk aan te geven welke onderdelen van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de COR en de OR OV betrekking hebben op of gevolgen kunnen hebben voor de vorming of inrichting van het KAN-bedrijf en is Connexxion Holding in de tussentijd bevolen iedere besluitvorming op te schorten.
    
    
    
    Standpunt Connexxion Holding
    
    
      2.2.	Connexxion Holding heeft in haar brief van 9 juli 2009 allereerst opgemerkt dat haar adviesaanvrage van 19 mei 2009 aan de COR betrekking heeft op twee voorgenomen besluiten, te weten:
      a)	het schrappen van de bestuurslaag ‘Directie Nederland’ en verbreding van haar belangrijkste besluitvormende orgaan door de vorming van een ‘Executive Committee’ (Connexxion OV heeft in dat verband ter zitting verklaard dat Connexxion OV dan geen ‘Divisie OV’ meer zal worden genoemd, omdat de divisies zullen verdwijnen na het vervallen van de managementlaag, vzr.), en
      b)	de verantwoordelijkheidsverdeling tussen het hoofdkantoor (het Executive Committee) enerzijds en de divisies anderzijds.
    
    
    
      De adviesaanvraag aan de OR OV behelst voorgenomen besluitvorming met betrekking tot de gehele organisatie en besturing van Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (Connexxion OV), waar het gebied “Arnhem” (KAN-Noord) ook bij hoort. 
      Connexxion Holding heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat: 
    
    
    
      1.	de voorgenomen besluitvorming in de adviesaanvragen aan de COR en de OR OV geen betrekking heeft op het KAN-bedrijf in de zin van overweging 4.7 van het tussenvonnis;
      2.	zij naar aanleiding van het tussenvonnis haar beleidsvoornemen om Novio in de tweede helft van 2009 te laten integreren binnen Connexxion OV onvoorwaardelijk ingetrokken;
      3.	Ondernemingsraad Novio dus geen spoedeisend belang meer heeft bij de door hem gevraagde voorziening tegen Connexxion Holding;
      4.	nu zij bereid is te verklaren ‘dat zij afziet van een integratie van de KAN-concessie in de OV-organisatie en bereid is alsnog over te gaan tot de vorming van een zelfstandig KAN-bedrijf met een eigen directie en een eigen ondernemingsraad’ Ondernemingsraad Novio geen bezwaar meer kan hebben tegen voortzetting van de adviesprocedure met de COR en de OR OV over de inrichting en aansturing van het OV-bedrijf en Ondernemingsraad Novio de vorderingen kan intrekken.
    
    
    
      Connexxion Holding wil op korte termijn over gaan tot besluitvorming naar aanleiding van de adviesaanvragen van 19 mei 2009. De COR en OR OV hebben inmiddels positief geadviseerd. Op 21 juli 2009 is een adviesaanvraag ex artikel 25 WOR over de inrichting en vormgeving van het KAN-bedrijf ingediend bij de betrokken ondernemingsraden, waaronder Ondernemingsraad Novio. Het voorgestelde KAN-bedrijf zal, samengevat, in elk geval de volgende kenmerken hebben:
      1.	Novio zal als concessiehouder van de gehele SAN-concessie de kern vormen van het voorgestelde KAN-bedrijf.
      2.	Het KAN-bedrijf zal voor de duur van de SAN-concessie (2013) als een zelfstandige juridische entiteit blijven voortbestaan, een eigen ondernemingsraad en eigen directeur hebben en nevengeschikt blijven ten opzichte van Connexxion OV;
      3.	Het KAN-bedrijf zal verantwoordelijk zijn voor het managen van de integrale SAN-concessie en heeft hierover de commerciële en operationele verantwoordelijkheid en beschikt over een eigen controller en HR-manager. Wel zal het KAN-bedrijf deel uitmaken van het Connexxion-besturingsmodel;
    
    
    Verder staat in de adviesaanvrage van 21 juli 2009 dat Connexxion OV en de Hermes Groep in onderaanneming een deel van de uitvoering van de SAN-concessie voor hun rekening zullen nemen. 
    
    Het overleg met de betrokken vakbonden op basis van artikel 40 Wet op het Personenvervoer 2000 om afspraken te maken over de medewerkers van Connexxion Holding, Connexxion OV, Hermes en TSN, die thans betrokken zijn bij de uitvoering van de KAN-concessie, is volgens Connexxion Holding inmiddels hervat. Connexxion Holding streeft er daarbij naar dat deze medewerkers niet automatisch in dienst komen bij Novio per 13 december 2009, maar zonodig worden gedetacheerd naar het onderdeel van Connexxion waar zij voor de concessiewisseling werkzaam waren. 
    
    
    Standpunt Ondernemingsraad Novio
    
    2.3.	Ondernemingsraad Novio heeft bij brief van 16 juli 2009 hierop gereageerd. Volgens Ondernemingsraad Novio is er geen sprake van een situatie dat ‘Connexxion Holding bereid zou zijn om alsnog over te gaan tot de vorming van een zelfstandig KAN-bedrijf met een eigen directie en een eigen ondernemingsraad overeenkomstig de met OR Novio gemaakte afspraken’, in die zin dat Ondernemingsraad Novio geen belang meer zou hebben bij zijn vorderingen. 
    
    2.4.	De adviesaanvragen van 19 mei 2009 gingen nog uit van een integratie van Novio binnen de Divisie OV. Ondernemingsraad Novio heeft gewezen op een zevental onderwerpen in de adviesaanvragen die volgens hem nog niet in overeenstemming zijn met de afspraken over het KAN-bedrijf, althans nog onduidelijk zijn. Deze onderwerpen zouden eigenlijk bij de behandeling van de adviesaanvraag van 21 juli 2009 aan bod moeten komen en mogen dus niet worden ‘dichtgetimmerd’ door de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de COR en OV OR. 
    
    
      2.5.	Een van de zeven punten betreft de volgens Ondernemingsraad Novio gemaakte afspraak dat de activiteiten en het personeel van Hermes in KAN-Zuid en Connexxion in KAN-Noord deel uit zullen maken van het KAN-bedrijf. 
      Ondernemingsraad Novio is nooit akkoord gegaan met een constructie van onderaanneming met betrekking tot de activiteiten van KAN-Noord, waar Connexxion Holding nu van uit lijkt te gaan. 
      Overige door Ondernemingsraad Novio genoemde onderwerpen betreffen  - samengevat - de werving van personeel voor het KAN-bedrijf, de technische ondersteuning, de relaties met de afdelingen Tender, Commercie en Operaties, de hiërarchische aansturing van de HR-adviseur en controller, de aansturing van de Werkplaats, CVL (centrale verkeersleiding, vzr.), Productplanning, ‘Vic’-ers en Halte-ondersteuningsdienst en de locatie van de Werkplaats. 
    
    
    
    De beoordeling
    
    2.6.	Zoals in het tussenvonnis ook is overwogen is het uitgangspunt dat de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 en (daaraan toegevoegd) ook de besluitvorming op basis van de inmiddels ingediende adviesaanvrage over de inrichting en vorming van het KAN-bedrijf, afgestemd dient te zijn op de tussen partijen gemaakte afspraken. Het staat Connexxion Holding verder vrij haar bedrijf zo in te richten als zij wenst, mits zij daarbij deze afspraken niet schendt. 
    
    
      2.7.	De belangrijkste punten van de afspraken, die (onder meer) zijn vastgelegd in de overeenkomst van 15 december 2006, zijn dat het KAN-bedrijf een eigen directie krijgt, een eigen ondernemingsraad en een eigen budgetverantwoordelijkheid. Connexxion Holding heeft toegezegd zich hieraan te zullen houden. Ook heeft Connexxion Holding ter zitting verklaard dat het aan het KAN-bedrijf zal zijn om haar eigen werving en selectie te regelen, dat zij een eigen stafbureau (afdeling commercie) krijgt en zelf haar eigen ondersteunende diensten zal kunnen inhuren. Ondernemingsraad Novio heeft verder ter zitting verklaard dat uit de adviesaanvraag van 21 juli 2009 blijkt dat er een eigen ’CVL’ zal zijn voor het KAN-bedrijf. 
      De voorzieningenrechter gaat er daarmee van uit dat Connexxion Holding zich bij haar besluitvorming over de inrichting van de organisatie hieraan zal houden en dat op deze punten geen veroordelend vonnis noodzakelijk is. 
    
    
    
      2.8.	Een belangrijk geschilpunt tussen partijen is evenwel gebleven de vraag of de activiteiten van KAN-Noord van Connexxion en van KAN-Zuid van Hermes in Novio dienen te worden geïntegreerd, of dat deze activiteiten in onderaanneming kunnen worden uitgevoerd voor Novio.  
      Overwogen wordt dat in het visiedocument van 22 juni 2006 alsmede in bijlage 5 bij dit document wordt uitgegaan van een ‘inbreng van Hermes rayon en concessie KAN-Noord in NieuwNovio’. In de overeenkomst van 15 december 2006 staat hierover ook: 
    
    
    
      “(…) De inrichting van het KAN bedrijf wordt gebaseerd op de taken van het KAN bedrijf.  (…) In het KAN bedrijf worden de openbaar vervoer activiteiten van Novio en die van Hermes KAN Zuid samengevoegd tot één onderneming. (…) De Ondernemingsraad van Novio en de OR van de Hermes Groep, zullen hierover tijdig een adviesaanvraag ontvangen.
      In tweede aanleg - in het geval van een integrale aanbesteding - zal het KAN bedrijf van Connexxion inschrijven op de gehele geïntegreerde aanbesteding (in casu op alle activiteiten voor KAN Noord en KAN Zuid); dit onverlet de afspraken over Techniek en Express.
      De directeur van het nieuwe KAN bedrijf rapporteert aan de Bestuurder van Connexxion Nederland, thans vice voorzitter van de Raad van Bestuur van Connexxion Holding. (…)”
    
    
    Deze afspraak is nog bevestigd in de Afsprakenovereenkomst van 18 juni 2007. Hieruit kan worden opgemaakt dat de bedoeling van de afspraken was dat na de integrale aanbesteding van de KAN-concessie de activiteiten van Hermes (KAN-Zuid) en Connexxion (KAN-Noord) zouden worden geïntegreerd in het nieuwe KAN-bedrijf. Dit strookt ook met de in artikel 37 van de Wet personenvervoer 2000 opgenomen overgang van direct en indirect personeel naar de nieuwe concessiehouder, in plaats van de door Connexxion Holding thans voorgestelde constructie van onderaanneming. Het louter hebben van de regie over de gehele KAN-concessie, zoals Connexxion Holding voorstelt, is in dat verband onvoldoende. Er wordt in de overeenkomst van 15 december 2006 ook niet gesproken over de constructie van het uitvoeren van deze onderdelen van de concessie in onderaanneming, waarbij het betrokken personeel niet in dienst zou komen van het KAN-bedrijf. Dat destijds bij de inschrijving op de integrale KAN-concessie door Novio uit praktische overwegingen (nu het KAN-bedrijf nog niet was opgericht) is gekozen voor een onderaannemingsconstructie, doet aan het voorgaande niet af. 
    
    2.9.	Dit brengt voorshands mee dat Connexxion Holding gehouden is voor de looptijd van de SAN-concessie het directe en indirecte personeel van Hermes KAN-Zuid en Connexxion KAN-Noord te integreren in (Nieuw) Novio en dat deze concessies niet in onderaanneming mogen worden uitgevoerd. 
    
    
      2.10.	De overige punten die Ondernemingsraad Novio nog aan de orde heeft gesteld hebben met name te maken met de organisatiestructuur van Connexxion. 
      Het voert te ver om daarover in dit kort geding te beslissen. Wat daarover precies tussen partijen is afgesproken, vergt nader onderzoek waarvoor het kort geding zich niet leent.
      De met Ondernemingsraad Novio gemaakte afspraken kunnen, voor zover zij al duidelijk genoeg zijn om in kort geding nakoming van te vorderen, voorshands in redelijkheid niet meebrengen dat Connexxion Holding de besluitvorming rond de organisatiestructuur van haar openbaar vervoer activiteiten (zoals het schrappen van de bestuurslaag Directie Nederland en de verantwoordelijkheidsverdeling tussen het hoofdkantoor en de divisies) niet mag uitvoeren zoals zij dit wenst. Van Connexxion Holding kan tevens niet gevergd worden dat zij zich onthoudt van iedere reorganisatie met betrekking tot de ondersteunende diensten binnen haar openbaar vervoer activiteiten voor zover de hieraan verbonden werknemers niet onder het ‘indirecte’ personeel vallen in de zin van de Wet Personenvervoer 2000, een en ander zoals hiervoor is overwogen. Daarbij komt dat Connexxion Holding ter zitting heeft verklaard dat het Novio, als eindverantwoordelijke van de KAN-concessie, vrij staat onderhoudscontracten aan te gaan met Connexxion OV of een derde partij. 
    
    
    
      2.11.	Conclusie van het voorgaande is dat de primaire vordering van Ondernemingsraad Novio wordt afgewezen, nu deze te ruim is geformuleerd. Connexxion Holding kan voorshands niet worden veroordeeld om haar besluitvorming nog verder aan te houden.
      De subsidiaire vorderingen onder I en II zullen in die zin worden toegewezen (hetgeen dient te worden beschouwd als het mindere van het gevorderde) dat Connexxion Holding wordt geboden om voor de duur van de SAN-concessie, ingaande 13 december 2009, het KAN-bedrijf zo in te richten dat de concessie in zijn geheel door (Nieuw) Novio wordt uitgevoerd en dat het daarbij betrokken directe en indirecte personeel van KAN-Noord (Connexxion) en KAN-Zuid (Hermes) overeenkomstig artikel 37 van de Wet Personenvervoer 2000 wordt geïntegreerd in (Nieuw) Novio als concessiehoudster
      Omdat thans niet te bepalen is welke en hoeveel werknemers onder (met name) het indirecte personeel in de zin van artikel 37 van de Wet op het Personenvervoer vallen, wordt aan deze veroordeling geen dwangsom verbonden. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Connexxion Holding zich aan deze veroordeling zal houden. Indien Ondernemingsraad Novio van mening is dat deze veroordeling wordt geschonden en partijen er onderling niet uitkomen kan Ondernemingsraad Novio dit (opnieuw) aan de rechter voorleggen.
    
    
    2.12.	Er is geen plaats voor een kostenveroordeling in deze procedure waarbij een ondernemingsraad als eiser optreedt. 
    
    
    
      3.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    3.1.	gebiedt Connexxion Holding om voor de duur van de SAN-concessie, ingaande 13 december 2009, het KAN-bedrijf zo in te richten dat de concessie in zijn geheel door (Nieuw) Novio wordt uitgevoerd en dat het daarbij betrokken directe en indirecte personeel van KAN-Noord (Connexxion) en KAN-Zuid (Hermes) overeenkomstig artikel 37 van de Wet Personenvervoer 2000 wordt geïntegreerd in (Nieuw) Novio als concessiehoudster; 
    
    3.2.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3.3.	bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    3.4.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C. Neve, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2009.?