ECLI:NL:GHARL:2016:10352, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2016, 200.172.238/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Klacht over geringer bruto vloeroppervlak dan vermeld in de huurovereenkomst. Vordering teruggave van daardoor te veel betaalde huurpenningen. Uitleg huurovereenkomst. Toepasselijkheid exoneratieclausule m.b.t. over- en ondermaat, waarbij de vraag is of ter zake een garantie is gegeven. Is de klacht binnen bekwame tijd ingediend (artikel 6:89 BW) of is de vordering verjaard?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.172.238/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3342457 LC EXPL 14-3865)
    
    
    
    
      
        arrest van  20 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Woontex Lelystad B.V.,
      
      gevestigd te Lelystad,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Woontex,
      advocaat: mr. G.L. Breunesse, kantoorhoudend te Leusden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Rozendaalse Financieringsmaatschappij B.V.,
      
      gevestigd te Duiven,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: RFM,
      advocaat: mr. B.J.M. van Meer, kantoorhoudend te Arnhem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 18 maart 2015 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 juni 2015,- het herstelexploot van 10 juli 2015,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      Woontex vordert in het hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van het vonnis van 18 maart 2015 en toewijzing alsnog van de vorderingen van Woontex conform de inleidende dagvaarding, met veroordeling van RFM in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten, zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis, nu daartegen geen grief is aangevoerd. Dat betekent dat het volgende als tussen partijen vaststaand kan worden aangemerkt. 
      
    
    
      3.2.
      
        Woontex huurde gedurende de periode van 1 februari 2006 tot 1 juli 2010 van de  commanditaire vennootschap Vastgoed Ontwikkelingsmaatschappij
        Rozendaal C.V., hierna te noemen VOR, winkelruimte staande en gelegen aan de [a-straat] 2 te [A] . 
      
      
    
    
      3.3.
      
        In de tussen VOR en Woontex op 9 december 2005 gesloten schriftelijke
        huurovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
      
      
      
        
          “Het gehuurde, bestemming
        
      
    
    
      1.1.
      
        
          Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de nieuw te bouwen
        
        
          bedrijfsruimte, ter grootte van circa. 1.110 m2 vloeroppervlak waaronder begrepen 25%
        
        
          van de oppervlakte van de gemeenschappelijke entreepartij, hierna 'het gehuurde' genoemd,
        
        
          welke ruimte een onderdeel vormt van de 2e fase van de PDV cluster Palazzo als uitbreiding
        
        
          van de reeds bestaande 1e fase en aangegeven als unitnummer: Gebouw B2 unit 1 en
        
        
          geheel gelegen op de begane grond. Deze bedrijfsruimte is nader aangegeven op de als
        
        
          bijlagen bij deze overeenkomst gevoegde, en daarvan deel uitmakende, door partijen
        
        
          geparafeerde tekening en een door partijen geparafeerd proces-verbaal van oplevering,
        
        
          waarin een beschrijving van de staat van het gehuurde wordt gegeven, eventueel aangevuld
        
        
          met door partijen geparafeerde foto 's. (...)
        
      
      
      
        
          Huurprijs (…)
        
      
    
    
      4.1
      
        
          De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 94.350,- zegge: vierennegentigduizenddriehonderdvijftigeuro
        
        
          (…)
        
        
          Bijzondere bepalingen
        
        
          (…)
        
      
    
    
      9.4.
      
        
          Onder- dan wel overmaat van het metrage zal nimmer (kunnen) leiden tot enige
        
        
          verrekening van de huurprijs en/of eventuele kosten van bijkomende leveringen en diensten
        
        
          en/of promotiekosten, tijdens de periode van deze huurovereenkomst met inbegrip van de eventuele verlenging(en) ervan.”
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Bij de huurovereenkomst is een bijlage met een plattegrond van gebouw B2, begane
        grond, gevoegd waarin unit 1 is gearceerd en verder, voor zover van belang, is vermeld:
      
      
      
      
        
          “Bruto vloeroppervlak
        
        
          (incl. berging/magazijn)
        
      
      
      
        
          Begane grond:
        
        
          Totaal: 2.300 m2 (circa)
        
      
      
      
        
          Unit 1*: 1.110m2
        
        
          Unit 2*: 988m2
        
        
          * incl. berging/magazijn
        
        
          Bergingen van:
        
        
          Unit 3: 96m2
        
        
          Unit 4: 106m2”
        
      
      
      
        De tekening van de plattegrond is dezelfde als de tekening die onderdeel uitmaakte van de brochure over het betrokken winkelcentrum die destijds aan alle (potentiele) huurders is uitgereikt. 
      
      
    
    
      3.5.
      In een allonge bij de huurovereenkomst, getekend op 11 april 2007, zijn VOR en Woontex vervolgens overeengekomen dat de metrage inzake de gemeenschappelijke entree in mindering wordt gebracht, zodat een vloeroppervlak van circa 1.085 m² resteerde. De aanvangshuurprijs per jaar van € 94.350,- excl. btw per 1 februari 2006 is daarbij met terugwerkende kracht verlaagd tot € 92.225,-- excl. btw. 
      
    
    
      3.6.
      In opdracht van Woontex heeft MeetAtelier op 17 maart 2014 een Meetrapport NEN 2580 uitgebracht, waarin het bruto vloeroppervlak van de door Woontex gehuurde bedrijfsruimte op 1.063,45 m² wordt becijferd en het verhuurbare vloeroppervlak op 1.009,62 m².
      
    
    
      3.7.
      Daarnaast merkt het hof als in deze procedure vaststaande feiten aan dat VOR bij notariële akte de eigendom van het gebouwencomplex, waarin de door Woontex gehuurde winkelruimte is gelegen (woonboulevard Palazzo), heeft overgedragen aan Stichting Antea Vastgoed Palazzo (hierna ook Antea te noemen), onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten. VOR is per 11 juli 2011 opgeheven. RFM is enig beherend vennoot van (de voormalige) VOR. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      Woontex heeft in eerste aanleg - kort samengevat - gevorderd dat RFM wordt veroordeeld tot betaling van in totaal € 71.306,75 en tevens tot betaling van buitengerechtelijke kosten, alsmede de proceskosten. Woontex legt aan haar vordering ten grondslag dat zij over genoemde huurperiode te veel aan huur heeft betaald, omdat zij een kleiner vloeroppervlak aan winkelruimte blijkt te hebben gehuurd, dan tussen partijen is overeengekomen, terwijl de huurprijs is vastgesteld aan de hand van een prijs per vierkante meter.
      
    
    
      4.2.
      RFM heeft in eerste aanleg - kort samengevat - geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Woontex in de proceskosten.
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 maart 2015 de vorderingen afgewezen en Woontex in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      
        Eiswijziging
      
    
    
    
      5.1.
      
        Woontex heeft in hoger beroep de grondslag van haar vordering uitgebreid. Aan de vordering tot betaling van € 68.241,- wegens te veel betaalde huur en servicekosten, 
        € 3.065,75 wegens kosten van inmeting en € 1.488,07 wegens buitengerechtelijke incassokosten heeft Woontex in hoger beroep ten grondslag gelegd:
      
      
        
          primair: onverschuldigde betaling,
        
        
          subsidiair: schadevergoeding wegens gebrek/tekortkoming,
        
        
          meer subsidiair: ongedaanmaking verbintenis ten gevolge van partiële ontbinding,
        
        
          nog meer subsidiair: dwaling, waarbij Woontex geen vernietiging van de huurovereenkomst tussen partijen vordert, maar opheffing van het nadeel dat zij bij instandhouding ervan lijdt.
        
      
      
    
    
      5.2.
      RFM heeft tegen deze aanvulling van de grondslagen van de vordering geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van Woontex zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 
      
      
        
          Omvang appel
        
      
      
    
    
      5.3.
      Woontex wenst het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en heeft daartoe een zestal grieven ontwikkeld. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
      
      
        
           Verhuurde  vloeroppervlak 
        
      
      
    
    
      5.4.
      Voor de beoordeling van de vorderingen van Woontex heeft het hof eerst vast te stellen of aan Woontex een geringer aantal vierkante meters in huur is gegeven dan contractueel is overeengekomen. Daarbij is van belang of Woontex in het kader van de huurovereenkomst van 9 december 2005 bruto vloeroppervlak (BVO) heeft gehuurd, dan wel verhuurbaar vloeroppervlak (VVO). Het hof gebruikt deze beide aanduidingen in de betekenis die daaraan wordt gegeven  in het – in zoverre niet betwiste – meetrapport van MeetAtelier dat bij dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd. Met bruto vloeroppervlak wordt gedoeld op de oppervlakte van één of meer ruimten, gemeten op vloerniveau langs de buitenomtrek van de opgaande scheidingsconstructies die die ruimte(n) omhullen. Met verhuurbaar vloeroppervlak wordt bedoeld de oppervlakte van één of meer ruimten, gemeten op vloerniveau tussen de opgaande scheidingsconstructies die de desbetreffende ruimte(n) omhullen. 
      
    
    
      5.5.
      
        Woontex stelt zich op het standpunt dat de huurprijs is gebaseerd op een verhuurbaar vloeroppervlak van 1.085 m² van welk vloeroppervlak zij ook mocht uitgaan, terwijl MeetAtelier in 2014 heeft berekend dat zij slechts (afgerond) 1.010 m² verhuurbaar vloeroppervlak huurde. Woontex voert aan dat de aanduiding “Bruto vloeroppervlak” op de bij de huurovereenkomst behorende tekening bedoeld is voor het gehele gebouw. Op de kaart staat door middel van streeparcering de specifieke ruimte aangeduid die door Woontex is gehuurd; die arcering is niet aangebracht over de kolommen en de niet verhuurbare ruimten en heeft dus volgens Woontex betrekking op het verhuurbare vloeroppervlak. 
        RFM betwist deze stellingen en beroept zich op de tekst van artikel 1.1 van de huurovereenkomst en de bijbehorende tekening. 
      
      
      
    
    
      5.6.
      Met betrekking tot het antwoord op de vraag of door Woontex een bruto vloeroppervlak is gehuurd dan wel een verhuurbaar vloeroppervlak overweegt het hof dat het daarbij aankomt op de uitleg van  artikel 1.1 van de huurovereenkomst tussen partijen. Hierin staat dat verhuurder “circa 1.110 m² vloeroppervlak” aan huurder verhuurt, waaronder begrepen 25% van de oppervlakte van de gemeenschappelijke entreepartij. De bij de vaststaande feiten vermelde allonge van 11 april 2007 heeft ertoe geleid dat de aan Woontex toegerekende vierkante meters van de entree in mindering zijn gebracht waardoor een vloeroppervlak van 1.085 m² resteerde. 
      
    
    
      5.7.
      De bedrijfsruimte, waarvan de door Woontex gehuurde ruimte onderdeel uitmaakt, is aangegeven als “unitnummer: Gebouw B2, unit 1” en geheel gelegen op de begane grond. Zoals bepaald in artikel 1.1 van de huurovereenkomst, staat die bedrijfsruimte afgebeeld op een tekening die als bijlage bij de huurovereenkomst is gevoegd en daarvan deel uitmaakt. Partijen hebben die tekening geparafeerd, evenals overigens een proces-verbaal van oplevering. Bedoelde tekening is blijkens het onderschrift gemaakt van de plattegrond van gebouw B2, begane grond, waarop units 1 (aan Woontex verhuurd) en unit 2 staan, alsmede de bergingen van units 3 en 4, welke units op de eerste verdieping zijn gelegen. Op de tekening staat in het bijzonder vermeld, hetgeen hiervoor onder de vaststaande feiten bij overweging 3.4 is opgenomen, dat het om het bruto vloeroppervlak van de begane grond en de daartoe behorende afzonderlijke ruimten gaat.  
      
    
    
      5.8.
      
        Uit het voorgaande volgt dat op de tekening, die onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen, uitdrukkelijk staat vermeld dat de aangegeven vloeroppervlakken bruto vloeroppervlakken zijn. Dezelfde tekening behoort bij de brochure die ook aan Woontex is gestuurd, zodat ook kennisneming van die brochure tot dezelfde conclusie leidt. Het op de tekening vermelde totale bruto vloeroppervlak van 2.300 m² komt overeen met de optelsom van de daaronder vermelde vloeroppervlakken van de afzonderlijke ruimten. Daaruit volgt dat de aangegeven vloeroppervlakken van die ruimtes ook als bruto vloeroppervlak moeten worden gezien. 
        De enkele omstandigheid dat de op de kaart aangegeven arcering van de door Woontex gehuurde ruimte, niet over de buitenwanden heen is aangebracht, is, juist gelet op de expliciete aanduiding op de kaart dat het om bruto vloeroppervlak gaat, onvoldoende om te mogen aannemen dat met het in de huurovereenkomst genoemde en op de kaart aangegeven oppervlak van 1.110 m² het verhuurbare vloeroppervlak bedoeld zou zijn. Bedoelde arcering is, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, bedoeld om het gehuurde aan te geven en onderscheid te maken tussen de door Woontex gehuurde ruimte en de andere ruimten op de begane grond. Meer betekenis kan aan die tekening niet worden gegeven. 
        Het hof is van oordeel dat een en ander redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn voor Woontex en dat RFM daarvan mocht uitgaan. Woontex had daaromtrent aan RFM nadere vragen kunnen stellen, maar heeft dat kennelijk niet gedaan.
      
      
    
    
      5.9.
      Het voorgaande leidt ertoe dat het er naar het oordeel van het hof voor moet worden gehouden dat Woontex op grond van de huurovereenkomst tussen partijen, met bijbehorende tekening, van RFM ten behoeve van haar winkel aanvankelijk een bruto vloeroppervlak heeft gehuurd van 1.110 m² en na correctie door middel van de allonge een bruto vloeroppervlak van 1.085 m². 
      
    
    
      5.10.
      
        Woontex heeft de door haar gehuurde ruimte door MeetAtelier opnieuw laten meten. Het rapport van MeetAtelier van 17 maart 2014 (bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd) komt uit op een bruto vloeroppervlak van 1.063,45 m². De juistheid van deze berekening is door RFM niet dan wel onvoldoende betwist, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Dat betekent dat het verschil tussen het bruto vloeroppervlak dat wordt vermeld in de huurovereenkomst inclusief de allonge en het werkelijke bruto vloeroppervlak ruim 21 m² (21,55 m²) bedraagt. 
        Het hof merkt hierbij op dat Woontex in de memorie van grieven (onder nummer 19) aanvoert dat de door MeetAtelier berekende bruto vloeroppervlak 1.023 m² bedraagt. Naar het oordeel van het hof is dat onjuist, gelet op de conclusies van MeetAtelier in voornoemd rapport.
      
      
      
        
          Primair: onverschuldigde betaling
        
      
      
    
    
      5.11.
      
        Woontex legt primair aan haar vordering ten grondslag, dat zij gedurende de periode van 1 februari 2006 tot 1 juli 2010, waarin VOR verhuurder was, over meer vierkante meters  huur betaalde dan zij feitelijk in gebruik had, zodat zij de te veel betaalde huur onverschuldigd heeft betaald. Woontex voert daarbij aan dat de huurprijs is gebaseerd op 
        € 85,- per m². 
      
      
    
    
      5.12.
      Het hof stelt vast dat in artikel 4 lid 1 van de huurovereenkomst de aanvangshuurprijs is gesteld op een vast bedrag, zijnde € 94.350,-. Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat partijen de huurprijs weliswaar hebben gebaseerd op een bedrag van € 85,- per m², maar contractueel zijn zij niet een prijs per m² overeengekomen. Dit betekent dat de door Woontex aan VOR betaalde huurprijs niet zonder rechtsgrond is voldaan, zodat van onverschuldigde betaling op grond van artikel 6:203 BW geen sprake is.  
      
      
        
          Subsidiair: schadevergoeding op grond van  artikel 7:208 BW
        
      
      
    
    
      5.13.
      Woontex heeft subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij minder vierkante meters  heeft gehuurd dan contractueel is overeengekomen en dat zij daardoor schade lijdt, bestaande uit te veel betaalde huur. Het hof verstaat deze subsidiaire grondslag aldus dat Woontex vergoeding vordert van de schade die zij ten gevolge van een gebrek heeft geleden als bedoeld in de artikelen 7:204 BW en 7:208 BW. 
      
    
    
      5.14.
      Het hof is van oordeel dat wanneer sprake is van het huren van een geringer bruto vloeroppervlak dan contractueel is overeengekomen, het gehuurde aan de huurder niet het genot verschaft dat hij op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten, hetgeen een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW oplevert. Op grond van artikel 7:207 BW kan de huurder in dat geval vermindering van de huurprijs vorderen. Woontex heeft haar vordering niet op deze bepaling ingericht en heeft aan haar subsidiaire vordering die bepaling ook niet ten grondslag gelegd. Woontex vordert subsidiair de volgens haar te veel betaalde huur bij wege van schadevergoeding op grond van (in ieder geval) artikel 7:208 BW. Deze wettelijke bepaling geeft evenwel recht op vergoeding van schade ten gevolge van het gebrek zelf. Te veel betaalde huur is geen schade ten gevolge van het gebrek zelf, zodat het beroep op artikel 7:208 BW niet slaagt. 
      
      
        
          Subsidiair: schadevergoeding ex artikel 6:74 BW
        
      
      
    
    
      5.15.
      Uit de stellingen van Woontex leidt het hof af dat Woontex aan haar subsidiaire vordering ook ten grondslag heeft gelegd dat het aan haar ter beschikking stellen van een geringer vloeroppervlak dan is overeengekomen een tekortkoming is, waardoor de schade die zij als gevolg daarvan lijdt op grond van artikel 6:74 BW dient te worden vergoed. 
      
    
    
      5.16.
      Het hof stelt voorop dat de enkele aanwezigheid van een gebrek een tekortkoming oplevert in de zin van artikel 6:74 BW. 
      
    
    
      5.17.
      RFM voert aan dat zij niet tot vergoeding van schade als gevolg van deze tekortkoming is gehouden omdat: 
      
        
          de exoneratieclausule, als neergelegd in artikel 9.4 van de huurovereenkomst, aan een schadevergoedingsplicht van RFM in de weg staat;
        
        
          Woontex niet tijdig over het mindere aantal verhuurde  vierkante meters bij VOR heeft geklaagd;
        
        
          de schadevergoedingsvordering is verjaard. 
        
      
      
      
        Woontex heeft deze verweren bestreden en daarbij onder meer aangevoerd dat VOR bij het totstandkomen van de huurovereenkomst heeft gegarandeerd dat de afwijking van het bruto vloeroppervlak niet meer dan 6 tot 8 m² zou zijn. 
      
      
      
        
          Uitleg “circa” en “onder- of overmaat”
        
      
      
    
    
      5.18.
      RFM voert aan dat het gebruik van een geringer bruto vloeroppervlak dan contractueel is overeengekomen niet kan leiden tot vergoeding van te veel betaalde huur omdat in artikel 9.4 van de huurovereenkomst is overeengekomen dat onder- dan wel overmaat van het metrage nimmer kan leiden tot enige verrekening van - onder meer - de huurprijs. 
      
    
    
      5.19.
      Volgens Woontex is de geconstateerde afwijking in bruto vloeroppervlak veel groter dan wat gangbaar als onder- of overmaat kan worden beschouwd. Voorts stelt Woontex dat er vóór het sluiten van de huurovereenkomst een gesprek is geweest tussen de heren [B] en [C] van VOR en [D] en [E] van Woontex over de betekenis van het woordje “circa”. Daarbij is van de kant van VOR aangegeven dat met dat woordje is beoogd aan te geven dat er sprake zou kunnen zijn van een geringe afwijking van hooguit 6 à 8 m². 
      
    
    
      5.20.
      Voor het antwoord op de vraag wat onder “circa” in artikel 1.1 van de huurovereenkomst en “onder- of overmaat” in de zin van artikel 9.4 van de huurovereenkomst dient te worden verstaan, heeft het hof deze bepalingen uit te leggen. Woontex stelt dat bij het totstandkomen van de huurovereenkomst expliciet over de mogelijke afwijking van het vloeroppervlak is gesproken en dat namens VOR toen is  verklaard dat het om een afwijking van hooguit 6 tot 8 m² zou gaan, zodat Woontex er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het werkelijke bruto vloeroppervlak geen grotere afwijking zou hebben. Het hof stelt vast  dat indien deze uitleg van “circa” in artikel 1.1 van de huurovereenkomst komt vast te staan, de door het hof vastgestelde afwijking van ruim 21 m² groter is. In dat geval heeft Woontex er ook gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat  de exoneratieclausule op een afwijking van meer dan 6 tot 8 m² niet van toepassing is. Die bepaling geldt dan alleen voor een afwijking tot ten hoogste 6 tot 8 m². Op Woontex rust de bewijslast van de door haar bepleite uitleg van “circa” in artikel 1.1 van de huurovereenkomst, zodat het hof Woontex tot het leveren van bewijs zal toelaten. 
      
    
    
      5.21.
      
        Het hof zal uit doelmatigheidsoverwegingen zijn  oordeel geven voor zowel het geval waarin Woontex in de bewijsopdracht  mocht slagen als  het geval waarin zij daarin niet slaagt. 
        In het geval Woontex in de bewijsopdracht slaagt, heeft het hof na te gaan of Woontex tijdig over de tekortkoming heeft geklaagd en of de vordering is verjaard. 
        In het geval Woontex in de bewijsopdracht niet slaagt, heeft het hof na te gaan of de afwijking van ruim 21 m² onder de reikwijdte van artikel 9.4 van de huurovereenkomst valt en of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat RFM zich op die bepaling beroept. 
      
      
      
        
          Klachtplicht
        
      
      
    
    
      5.22.
      Ingevolge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Voert de schuldenaar het verweer dat niet tijdig is geklaagd, dan dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van artikel 6:89 BW is geweest, hangt af van de overige omstandigheden van het geval. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar, omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. HR 12-12-2014, ECLI:NL:HR:2014:3593.
      
    
    
      5.23.
      
        RFM heeft het verweer gevoerd dat Woontex niet tijdig over het geringere  bruto vloeroppervlak heeft geklaagd. In reactie daarop heeft Woontex gesteld dat zij pas op 30 januari 2013 door een brief van de nieuwe verhuurder, Antea Vastgoed, er mee bekend is geworden dat het gehuurde een  vloeroppervlak heeft van 1.015,87 m² . Vervolgens heeft Woontex MeetAtelier opdracht gegeven het bruto vloeroppervlak en het verhuurbaar vloeroppervlak op te meten. Op basis van de uitkomst van dat onderzoek heeft Woontex geconcludeerd dat zij in de betrokken huurperiode te veel huur heeft betaald. Zij heeft daarover bij RFM geklaagd. 
        RFM stelt dat Woontex daarmee niet tijdig heeft geklaagd, omdat zij voorafgaande aan de huurovereenkomst en in ieder geval na ingebruikname van het pand rond 1 februari 2006 het bruto vloeroppervlak feitelijk had kunnen opmeten. RFM houdt het ervoor dat Woontex  toen in verband met het leggen van onder meer vloerbedekking met het vloeroppervlak bekend is geraakt. 
        Het hof is van oordeel dat Woontex bij de ingebruikname van het pand redelijkerwijze had kunnen ontdekken dat het bruto vloeroppervlak afweek van hetgeen contractueel was overeengekomen. In dit geval weegt daarbij in het bijzonder mee dat volgens Woontex bij het totstandkomen van de huurovereenkomst over de betekenis van “circa” in artikel 1.1 van  de huurovereenkomst is onderhandeld, zodat Woontex kennelijk op een afwijking van het vloeroppervlak bedacht was. Woontex had hiernaar ook een eigen onderzoek kunnen instellen. Nu zij eerst ruim 8 jaar nadat zij het pand in gebruik nam over het afwijkende bruto vloeroppervlak heeft geklaagd, slaagt in beginsel het beroep van RFM op artikel 6:89 BW.
      
      
    
    
      5.24.
      
        Woontex heeft evenwel aangevoerd, dat bij het totstandkomen van de huurovereenkomst aan haar door VOR de niet in tijd beperkte garantie is gegeven dat de afwijking niet meer dan 6 tot 8 m² zou zijn, zodat gelet op de door VOR gegeven garantie van haar niet gevergd kan worden dat zij na aanvang van de huurovereenkomst onderzocht of het bruto vloeroppervlak overeenstemde met het oppervlak dat  contractueel is overeengekomen. Het hof is van oordeel dat als VOR de door Woontex gestelde garantie heeft gegeven, deze omstandigheid in dit geval meebrengt dat het beroep op artikel 6:89 BW niet slaagt. Naast het karakter van de gegeven garantie betrekt het hof bij dat oordeel in het bijzonder dat niet gesteld of gebleken is dat het gebrek zich voor herstel leende en evenmin is gebleken dat VOR/RFM anderszins door een latere mededeling van de tekortkoming in haar belangen is geschaad. 
        RFM heeft gemotiveerd betwist dat de door Woontex gestelde garantie is gegeven, zodat het hof Woontex tot het leveren van bewijs van deze stelling zal toelaten. 
      
      
      
        
          Verjaring
        
      
      
    
    
      5.25.
      RFM voert aan dat, voor zover zij jegens Woontex aansprakelijk is voor schade als gevolg van het feit dat een geringer bruto vloeroppervlak is verhuurd dan waarvan in de huurovereenkomst is uitgegaan, de vordering van Woontex met betrekking tot de periode van vóór januari 2009 is verjaard. 
      
    
    
      5.26.
      Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade  op grond van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst  door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde  met de schade  en met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.  
      
    
    
      5.27.
      Uit voornoemde wettelijke bepaling vloeit voort dat de verjaringstermijn in het onderhavige geval is begonnen te lopen op de dag, volgend op de dag waarop Woontex bekend is geworden met de tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door RFM. Woontex heeft hiertoe bij dagvaarding in eerste aanleg (punt 6) gesteld dat zij pas naar aanleiding van een brief van Antea van 30 januari 2013 ermee bekend is geworden dat het door haar gehuurde bruto vloeroppervlak kleiner was dan overeengekomen. RFM heeft niet gesteld dat Woontex hiervan al eerder op de hoogte was, maar wel aangevoerd dat Woontex redelijkerwijs direct bij de oplevering op de hoogte had kunnen zijn van het feitelijk aan haar verhuurde vloeroppervlak en daarvan mededeling had moeten doen aan RFM.
      
    
    
      5.28.
      Het hof overweegt dienaangaande dat aangenomen moet worden dat, mede gelet op de tekst van het eerste lid van artikel 3:310 BW, het criterium "bekend is geworden" subjectief moet worden opgevat. Het komt er dus op aan dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zo nodig bewijst dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met de tekortkoming (HR 6  april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900). Dat houdt in dat voor het bepalen van de aanvang van de verjaringstermijn niet doorslaggevend is of en zo ja, wanneer, Woontex eerder op de hoogte had behoren te zijn van de tekortkoming, zodat het beroep op verjaring van RFM moet worden verworpen. 
      
      
        
          Onder- of overmaat 
        
      
      
    
    
      5.29.
      Voor het geval Woontex niet slaagt in het te leveren bewijs van haar stelling dat is overeengekomen dat de over- of ondermaat ten hoogste 6 tot 8 m² is, heeft het hof het er voor te houden dat over de reikwijdte van “circa” in artikel 1.1 van de huurovereenkomst niet is onderhandeld. De door het hof vastgestelde afwijking van ruim 21 m² bruto vloeroppervlak is circa 2% van het totale bruto vloeroppervlak van het gehuurde. Een dergelijk percentage is in de gegeven omstandigheden  zodanig gering dat het naar het oordeel van het hof nog valt onder “circa” in artikel 1.1. van de huurovereenkomst. In dat geval komt aan RFM ook een beroep toe op artikel 9.4 van de huurovereenkomst. Het hof betrekt bij dit oordeel onder meer de omstandigheden dat beide partijen commerciële partijen zijn, de totale oppervlakte van het gehuurde en niet is gesteld of gebleken dat voor het gebruik van het gehuurde door Woontex essentieel was dat het gehuurde het contractueel opgenomen bruto vloeroppervlak zou hebben. 
      
      
        
          Beperkende werking redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      5.30.
      Woontex meent dat RFM zich niet op artikel 9.4 van de huurovereenkomst kan beroepen omdat een beroep daarop door RFM onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hierbij speelt volgens Woontex een belangrijke rol dat RFM bewust Woontex niet heeft geïnformeerd over het juiste aantal te huren vierkante meters, terwijl zij wel over die gegevens beschikte. Dit valt volgens Woontex te kwalificeren als grove schuld aan de zijde van RFM.
      
    
    
      5.31.
      Voor de beoordeling van dit beroep stelt het hof voorop dat de afwijking van ruim 21 m² op een totaal van ruim 1.063 m² aan bruto vloeroppervlak op zichzelf bezien gering is. Voorts was de nieuwbouw ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst gerealiseerd en had Woontex de nodige gegevens over het te huren aantal  vierkante meters. Woontex kon derhalve kort voor, dan wel (kort) na aanvang van de huurovereenkomst zelf nagaan of het opgegeven getal aan bruto vloeroppervlak dat in gebruik was gegeven en ten grondslag had gelegen aan de onderhandelingen over de hoogte van de huurprijs op zichzelf juist was. Voorts heeft Woontex geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat RFM (destijds VOR) bewust informatie over een kleiner bruto vloeroppervlak heeft achtergehouden. Het verwijt van misleiding is in het licht van de geringe afwijking en de mogelijkheden die Woontex had het opgegeven bruto vloeroppervlakte te controleren onvoldoende onderbouwd. Het hof deelt dan ook niet het standpunt van Woontex dat in dit geval een beroep van RFM op deze exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
      
        
          Meer subsidiair: partiële ontbinding met ongedaanmakingsverbintenis
        
      
      
    
    
      5.32.
      Voor het geval de vordering op basis van de subsidiaire grondslag wordt afgewezen, beroept Woontex zich meer subsidiair op partiële ontbinding van de huurovereenkomst in die zin dat de tekortkoming aan de zijde van RFM ertoe leidt tot de huurovereenkomst partieel wordt ontbonden door de huurprijs over de door haar gevorderde periode te verminderen naar rato van  het aantal  vierkante meters dat zij minder in gebruik heeft en dat RFM gehouden is de te veel betaalde huur aan haar in het kader van een ongedaanmakingsverbintenis te vergoeden. 
      
    
    
      5.33.
      Het hof is van oordeel dat de regeling in artikel 7:207 BW derogeert aan de algemene regeling van (gedeeltelijke) ontbinding van wederkerige overeenkomsten (artikel 6:270 BW). ECLI:NL:GHLEE:2010:BM0009. Woontex heeft evenwel geen op artikel 7:207 BW gebaseerde vordering tot huurprijsvermindering ingesteld, zodat deze meer subsidiaire grondslag niet slaagt. 
      
      
        
          Uiterst subsidiair: dwaling
        
      
      
    
    
      5.34.
      Woontex heeft uiterst subsidiair  nog een beroep gedaan op dwaling. Woontex vordert op de voet van artikel 6:230 BW een wijziging van de overeenkomst in die zin dat de huurprijs in de periode van 1 februari 2006 tot 1 juli 2010 wordt verminderd met het bedrag gelijk aan € 85,- per m², vermenigvuldigd met het aantal vierkante meters  bruto vloeroppervlakte dat minder aan Woontex in gebruik is gegeven dan contractueel is overeengekomen . 
      
    
    
      5.35.
      
        Het hof overweegt hieromtrent dat deze grondslag eerst aan de orde is als de andere grondslagen voor de schadevergoeding niet slagen. Uit het voorgaande volgt dat dit beroep eerst aan de orde is als Woontex niet in het bewijs slaagt dat aan haar de garantie is gegeven dat de afwijking van het bruto vloeroppervlak niet meer dan 6 tot 8 m² zou zijn. Het hof is van oordeel dat de vordering op grond van dwaling niet toewijsbaar is. In geval Woontex wel slaagt in het bewijs dat is overeengekomen dat de afwijking van het vloeroppervlak ten hoogste 6 tot 8 m² zou zijn, maar er niet in slaagt te bewijzen dat daarvoor een garantie is gegeven faalt het beroep doordat Woontex niet tijdig heeft geklaagd. Woontex had, naar het hof onder 5.23 heeft overwogen, bij het in gebruik nemen van de winkelruimte redelijkerwijs kunnen ontdekken dat er een kleiner bruto vloeroppervlak aan haar in gebruik was gegeven dan tussen partijen was overeengekomen. In dit geval weegt daarbij in het bijzonder mee dat volgens Woontex bij het totstandkomen van de huurovereenkomst over de afwijking van het vloeroppervlak is onderhandeld, zodat Woontex kennelijk op mogelijk grotere afwijkingen dan besproken bedacht was. Woontex had hiernaar ook een eigen onderzoek kunnen instellen. Zij heeft evenwel 8 jaren nadien pas bij RFM gereclameerd over het geringere bruto vloeroppervlak, waardoor het beroep van RFM op artikel 6:89 BW ook in dit geval slaagt.
        In het geval Woontex niet slaagt in het bewijs dat is overeengekomen dat de afwijking van het vloeroppervlak ten hoogste 6 tot 8 m² is, heeft daarbij  te gelden dat er alsdan geen inlichting is van de zijde van RFM ten gevolge waarvan Woontex heeft gedwaald, terwijl bovendien de contractuele bepaling van artikel 9.4 van de huurovereenkomst meebrengt dat de dwaling voor rekening van Woontex komt. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      In de huurovereenkomst is aan Woontex een bruto vloeroppervlak in gebruik gegeven. Het werkelijke aantal vierkante meters bruto vloeroppervlak is 21,55 m² kleiner dan contractueel is overeengekomen. In ieder geval slagen de primaire grondslag (onverschuldigde betaling), de subsidiaire grondslag voor zover gegrond op artikel 7:208 BW (schadevergoeding),  de meer subsidiaire grondslag (partiële ontbinding en schadevergoeding) en de uiterst subsidiaire grondslag (dwaling) niet. Aan Woontex zal de opdracht worden gegeven te bewijzen dat partijen bij het totstandkomen van de huurovereenkomst een afwijking van het bruto vloeroppervlakte van ten hoogste 6 tot 8 m² zijn overeengekomen en dat RFM heeft gegarandeerd dat de afwijking niet groter zal zijn. 
      
    
    
      6.2.
      
        In het geval Woontex niet in het bewijs slaagt, is de exoneratieclausule (artikel 9.4 van de huurovereenkomst) van toepassing, zodat de subsidiaire grondslag, voor zover gegrond op artikel 6:74 BW (schadevergoeding), wordt afgewezen.
        In het geval Woontex alleen slaagt in het bewijs van de stelling dat is overeengekomen een afwijking van het bruto vloeroppervlak van ten hoogste 6 tot 8 m², maar niet slaagt in het bewijs van haar stelling dat daarbij een garantie is gegeven, is de conclusie dat Woontex niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, zodat op die grond de subsidiaire grondslag voor zover gegrond op artikel 6:74 BW (schadevergoeding) wordt afgewezen. 
        In het geval Woontex slaagt in het bewijs dat aan haar de garantie is gegeven dat het bruto vloeroppervlak ten hoogste 6 tot 8 m² kleiner is dan het in de huurovereenkomst opgenomen vloeroppervlak, is RFM in beginsel voor de schade op de grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk. De daartegen ingebrachte verweren slagen niet.
      
      
    
    
      6.3.
      Het hof geeft partijen het volgende in overweging. Inmiddels is op een groot aantal stellingen en verweren beslist. Als Woontex in de aan haar gegeven bewijsopdracht slaagt, heeft RFM de schade te vergoeden die Woontex ten gevolge van de schending van de garantieverplichting heeft geleden. Woontex voert als schade aan de te veel betaalde huur over de mindere vierkante meters, zodat het hof alsdan zal uitgaan van 13,55 m² (21,55 m² minus 8 m²) à € 85,- per m² (op jaarbasis € 1.151,75) voor de periode vanaf 1 februari 2006 tot 1 juli 2010. Voorts heeft het hof nog te beslissen of  RFM de kosten van inmeting, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten heeft te dragen. Gelet op de tijd en de kosten die met de bewijslevering zullen zijn gemoeid en het bewijsrisico voor beide partijen, geeft het hof  partijen in overweging zich op korte termijn met elkaar te verstaan over de mogelijkheden van een minnelijke regeling. 
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      laat Woontex toe te bewijzen dat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst:
    
    
      
        door RFM (toen nog VOR) is verklaard dat de afwijking van het bruto vloeroppervlak zoals genoemd in de huurovereenkomst ten hoogste 6 tot 8 m² zou zijn;
      
      
        dat RFM (toen nog VOR) de garantie heeft gegeven dat de afwijking van het bruto vloeroppervlak zoals genoemd in de huurovereenkomst niet meer zou zijn dan ten hoogste 6 tot 8 m²; 
      
    
    
    
      bepaalt dat, indien Woontex uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum van dinsdag 17 januari 2016 in het geding dient te brengen;
    
    
    
      bepaalt dat, indien Woontex dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. D.J. Keur, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat Woontex het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 17 januari 2016, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat Woontex overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. D. de Witte, mr. D.J. Keur en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 december 2016.