ECLI:NL:HR:2007:BB7648, Hoge Raad, 21-12-2007, C06/234HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomstenrecht. Geschil over het tekortschieten in de nakoming van een overeenkomst tot levering van de aandelen in een softwarebedrijf; hoger beroep; devolutieve werking

21 december 2007
      Eerste Kamer
      Nr. C06/234HR
      RM/MK
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      PONTE VECCHIO BEHEER B.V.,
      gevestigd te Haarlemmermeer,
      EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, 
      advocaat:mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    t e g e n
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk DST INTERNATIONAL LIMITED,
      gevestigd te Surrey, Verenigd Koninkrijk,
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
      advocaat: mr. M. Ynzonides.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als PVB en DST.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      PVB heeft bij exploot van 17 september 2002 DST gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, DST te veroordelen aan PVB te betalen:
      1. wegens niet betaalde koopsom een bedrag van US$ 4.000.000,--, dan wel de tegenwaarde daarvan tegen de koers van 7 maart 2002 in Euro's;
      2. wegens niet (terug)betaling van door PVB aan Ponte Veccchio B.V. verstrekte leningen een bedrag van € 726.048,--;
      3. wegens schadevergoeding € 3.000.000,--.
    
    
    
      Nadat DST een incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid had genomen, heeft de rechtbank zich bij vonnis van 10 december 2003 onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak in de stand van het geding verwezen naar de rechtbank Haarlem.
      Hierna heeft DST de vordering in de hoofdzaak bestreden.
      Na een tussenvonnis van 4 augustus 2004, waarbij een comparitie van partijen is gelast, heeft de rechtbank Haarlem bij eindvonnis van 24 november 2004 het gevorderde afgewezen.
      Tegen het eindvonnis heeft PVB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
      Bij arrest van 19 januari 2006 heeft het hof het beroep verworpen.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft PVB beroep in cassatie ingesteld. DST heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      PVB heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot referte, onder de aantekening dat zij de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt en niet verdedigt.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor DST mede door mr. M.P.P. de Planque, advocaat te Amsterdam.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het principale beroep.
      De advocaat van PVB heeft bij brief van 26 oktober 2007 op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) PVB heeft op 5 oktober 2000 Ponte Vecchio B.V. (hierna: PV) opgericht. PV hield zich onder meer bezig met het ontwikkelen van softwaresystemen voor professionele vermogensbeheerders. Voor twee van dergelijke systemen - HiPrice en HiRisk - had DST (Engelse dochter van de Amerikaanse onderneming DST Systems Inc.) in 2001 belangstelling, omdat zij software aan financiële instellingen verkoopt. Partijen hebben in 2001 onderhandeld over de voorwaarden voor de verkoop en levering door PVB van de aandelen in PV aan DST, waarbij DST voornoemde twee softwareprogramma's zou verkrijgen. 
      (ii) Bij brief van 13 juli 2001 heeft [betrokkene 1], Group Managing Director van DST, (hierna: '[betrokkene 1]') onder meer het volgende aan PVB meegedeeld: 
    
    
    'DSTi [= DST] and PV will agree a specification for both HiRisk and HiPrice before the end of July 2001. It is agreed that this specification will be to produce saleable and implementable versions of HiRisk and HiPrice but will not necessarily include the absolute final level of functionality as the products will continue to evolve over the coming years. 
    
    
      PV will provide a realistic timetable of when HiRisk and HiPrice will be delivered to that agreed specification. These dates must be before the end of December 2001. 
      (...) 
    
    
    
      DSTi will acquire PV for a nominal one Euro and will agree to complete the transaction on delivery of HiRisk and HiPrice (to the agreed specification) on payment of US $4 million with the following caveat. If the delivery of HiRisk and HiPrice (to the agreed specification) are delayed beyond December 2001 DSTi can, at it's choice, sell back PV to it's current owners for the nominal one Euro or continue to pay the monthly operating costs and have the final payment of US $4 million reduced by the monthly operating costs for any delay in software delivery from 1st January 2002. 
      (...)
    
    
    
      DSTi will provide PV with a loan to meet outstanding creditors.
      (...)'
    
    
    
      (iii) DST heeft in de tweede helft van 2001 ongeveer US$ 500.000 in PV geïnvesteerd. 
      (iv) Na juli 2001 is gebleken dat met de verkrijging van een licentie voor het gebruik van een ondersteunend softwarepakket - Objectivity - een bedrag van 300.000 Engelse ponden zou zijn gemoeid. Het gebruik van vergelijkbare, ondersteunende software van een andere producent zou ongeveer evenveel gaan kosten. 
      (v) Partijen hebben overeenstemming bereikt over de Specifications, waarmee wordt aangegeven hoe de software moet werken, en ook over de Acceptance Criteria, waarmee kan worden getoetst of aan de Specifications wordt voldaan. 
      (vi) Op 4 januari 2002 is de door PV ontwikkelde software voor het eerst getest. Op 8 januari 2002 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3], beiden werkzaam bij DST, de software nogmaals uitgeprobeerd. Op 17 januari 2002 heeft [betrokkene 3] aan alle betrokkenen een mail van 19 bladzijden gezonden met Acceptance Testing Results. De conclusie luidt: 'DSTi cannot accept the software delivered'. 
      (vii) Op 21 januari 2002 is de door PV ontwikkelde software opnieuw getest, ditmaal op het kantoor van DST. 
      (viii) Bij brief van 23 januari 2002 heeft PV aan DST meegedeeld dat zij naar schatting acht weken nodig zal hebben '(t)o resolve the outstanding issues'. 
      (ix) Bij brief van 24 januari 2002 heeft [betrokkene 1] aan PVB meegedeeld dat DST de aandelen in PV niet zal overnemen omdat de software 'does not meet the standards which we agreed with you and we still have concerns about the potential third party claim and the Objectivity situation'. 
      (x) PVB heeft bij brief van 28 januari 2002 bij DST bezwaar gemaakt tegen het afblazen van de overname. 
      (xi) PV is op 21 maart 2002 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is bij gebrek aan baten opgeheven op 2 september 2003. Op 3 september 2003 is PV ontbonden. 
    
    
    3.2 De vordering van PVB strekt tot betaling van de koopsom van US$ 4.000.000 met nevenvorderingen als hiervoor in 1 vermeld. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
    
    
      3.3 Het hof is (in rov. 4.4-4.7) met de rechtbank ervan uitgegaan dat tussen partijen op of omstreeks 13 juli 2001 een overeenkomst is tot stand gekomen onder opschortende voorwaarde, inhoudende dat DST eerst gehouden is software tegen betaling van voormelde kooprijs af te nemen nadat de software overeenkomstig redelijke verwachtingen van DST tot ontwikkeling is gebracht. Het hof heeft vervolgens beoordeeld wat deze voorwaarde inhoudt en of zij is vervuld, en daarbij (in rov. 4.10) vastgesteld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de Specifications, waarmee wordt aangegeven hoe de software moet werken, en over de Acceptance Criteria, waarmee kan worden getoetst of aan de Specifications wordt voldaan. Met betrekking tot het door PVB gedane beroep op een rapport van KPMG (door het hof abusievelijk steeds KNMG genoemd) is het hof (in rov. 4.16) tot de conclusie gekomen dat daaraan geen steun kan worden ontleend voor de stelling van PVB dat de door PV ontwikkelde software voldoet aan hetgeen zij met DST is overeengekomen op de navolgende gronden. 
      (a) Het rapport houdt niets in omtrent het "saleable" zijn van de software.
      (b) Door DST is onweersproken gesteld dat de door [betrokkene 3] namens haar aangetekende bezwaren door KPMG niet zijn bekeken.
      (c) PVB heeft de stelling van DST dat KPMG de Specifications niet in haar onderzoek heeft betrokken, niet betwist.
      (d) PVB is ook niet ingegaan op de stelling van DST dat niet alle onderdelen zijn getest, dat KPMG in de geteste onderdelen fouten heeft geconstateerd en dat KPMG heeft gerapporteerd dat de software grotendeels - en dus niet volledig - aan de Acceptance Criteria voldoet.
      Het hof is voorts van oordeel (rov. 4.19) dat PVB niet heeft aangetoond dat de door PV ontwikkelde software voldoet aan de gestelde eisen, met name ook niet wat betreft bruikbaarheid ervan in een multi-useromgeving.
      Ten slotte heeft het hof (in rov. 4.20) overwogen dat door PVB "in dit kader geen concreet bewijsaanbod is gedaan" en (in rov. 4.22) dat het bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd wordt gepasseerd.
    
    
    4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    4.1.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen rov. 4.16 van het bestreden arrest. Het strekt ten betoge dat de hierin neergelegde oordelen van het hof (die hiervoor in 3.3 zijn vermeld onder a tot en met d) blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zijn. Het onderdeel is uitgewerkt in subonderdelen die hierna aan de orde komen.
    
    4.1.2 Het hof heeft met zijn oordeel onder a, dat het rapport van KPMG niets inhoudt omtrent het "saleable" zijn van de software, miskend dat volgens PVB tussen partijen is overeengekomen dat de software moest voldoen aan de vereisten als vermeld in de Specifications, die zouden worden getoetst aan de Acceptance Criteria. Het "saleable" zijn was in deze opvatting geen afzonderlijk vereiste, maar zou blijken uit het feit dat de software voldeed aan de overeengekomen Specifications. In het licht van deze stellingen van PVB in hoger beroep, waarvan de onjuistheid door het hof niet is vastgesteld, is het oordeel van het hof dan ook onbegrijpelijk. Onderdeel 1.1 slaagt derhalve.
    
    4.1.3 Nu PVB uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat het rapport van KPMG was bedoeld ter weerlegging van de constateringen van [betrokkene 3] en dat KPMG daartoe de software op precies dezelfde wijze heeft getest als [betrokkene 3] had gedaan (namelijk door alle Acceptance Criteria na te lopen), is het andersluidende oordeel onder b van het hof, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Onderdeel 1.2 treft dus doel.
    
    4.1.4 Onderdeel 1.3 is eveneens gegrond omdat - anders dan het onder c vermelde oordeel inhoudt - de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat PVB de stelling van DST dat KPMG de Specifications niet in haar onderzoek heeft betrokken, uitdrukkelijk heeft betwist, met name door te betogen dat de inhoud van de Specifications, waarvan KPMG tijdens haar onderzoek heeft kennisgenomen, is uitgewerkt in de Acceptance Criteria zodat een afzonderlijke toetsing aan de Specifications niet nodig was. Voor bedoeld oordeel kan in dit rapport ook geen steun worden gevonden. 
    
    4.1.5 PVB heeft in eerste aanleg gemotiveerd aangevoerd dat het KPMG-rapport is gebaseerd op een test van alle onderdelen die tot de conclusie leidt dat de software voldeed aan de volgens de Acceptance Criteria daaraan te stellen eisen, en zij heeft in hoger beroep daaraan toegevoegd dat ook volgens dit rapport het niet-voldoen aan een van de eisen slechts een cosmetisch gebrek opleverde dat geen invloed had op de werking van het systeem. Het rapport is onderwerp geweest van het processuele debat waarin PVB in elk geval ook de stelling heeft verdedigd dat, voorzover in het rapport van KPMG fouten zijn vermeld, deze van ondergeschikte aard waren. Het hof is op dit debat in het geheel niet ingegaan, doch heeft volstaan met zijn onder d vermelde oordeel. Onderdeel 1.4 klaagt daarom terecht dat dit oordeel zowel onbegrijpelijk is als ontoereikend is gemotiveerd.
    
    4.1.6 Onderdeel 1.5 behoeft na het vorenstaande geen behandeling.
    
    4.2 Het in rov. 4.19 neergelegde oordeel van het hof bevat geen redengeving die enig inzicht geeft in de gedachtengang van het hof met betrekking tot het multi-usergebruik van de software. In het bijzonder heeft het hof nagelaten te motiveren op grond waarvan het van oordeel was dat het standpunt van PVB met betrekking tot het multi-usergebruik moet worden verworpen. Onderdeel 2 slaagt daarom.
    
    4.3 In het licht van de in onderdeel 3.1 van het middel vermelde bewijsaanbiedingen die PVB bij pleidooi in hoger beroep heeft gedaan, met vermelding van de namen van getuigen die zouden kunnen verklaren over de daar vermelde concrete onderwerpen, waarvan niet is vastgesteld dat zij zonder belang zijn voor de te nemen beslissing, getuigt het oordeel van het hof dat deze bewijsaanbiedingen niet voldoende concreet dan wel niet voldoende specifiek zijn, van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het onvoldoende gemotiveerd. Zou het hof van oordeel zijn geweest dat deze bewijsaanbiedingen niet voldoen aan de daaraan (in hoger beroep) te stellen eisen, dan heeft het hof eisen gesteld die geen steun vinden in het recht. Als het hof wel is uitgegaan van de juiste maatstaf, is zijn oordeel zonder nadere, doch ontbrekende, toelichting niet begrijpelijk. De daarop gerichte klachten van onderdeel 3 slagen en de overige klachten behoeven geen behandeling.
    
    5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
    5.1 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.4) dat, nu geen grieven zijn aangevoerd tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank, ook het hof ervan dient uit te gaan dat op of omstreeks 13 juli 2001 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. 
    
    5.2 Het middel klaagt terecht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de devolutieve werking van het hoger beroep. DST had immers in eerste aanleg aangevoerd dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand was gekomen, en zij heeft dit verweer in hoger beroep niet prijsgegeven. Het hof had derhalve dit verweer van DST ook zonder dat deze tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank grieven had aangevoerd, in zijn beoordeling moeten betrekken als de toewijsbaarheid van de vordering van PVB opnieuw aan de orde zou zijn gekomen. Zijn oordeel in rov. 4.4 dat de overeenkomst vaststaat nu daartegen geen grieven zijn aangevoerd, is dus onjuist.
    
    
      5.3 Het slagen van het middel heeft tot gevolg dat ook het oordeel in rov. 4.10, waarin het hof op dezelfde ondeugdelijke grond vaststelt dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de Specifications en Acceptance Criteria, niet in stand kan blijven.
      Nu PVB de bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.
    
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      in het principale en in het incidentele beroep:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 januari 2006;
      verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage;
    
    
    
      in het principale beroep:
      veroordeelt DST in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PVB begroot op € 5.986,50 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
    
    
    
      in het incidentele beroep:
      reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;
      begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van PVB op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van DST op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 december 2007.