ECLI:NL:RBHAA:2008:BG5603, Rechtbank Haarlem, 25-11-2008, 150676 - KG ZA 08-575
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding. Fouten in de aanbestedingsprocedure leiden ertoe dat de restauratie van de twee Doelestallen aan de Koemarkt te Purmerend opnieuw moet worden aanbesteed.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 150676 / KG ZA 08-575
    
    Vonnis in kort geding van 25 november 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PRONK BOUW B.V.,
      gevestigd te Warmenhuizen, gemeente Harenkarspel,
      eiseres,
      verweerster in het incident tot voeging,
      advocaat mr. M.A. le Belle te Alkmaar,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE PURMEREND,
      zetelend te Purmerend,
      gedaagde,
      verweerster in het incident tot voeging,
      advocaat mr. H.R.M. Jenné te Alkmaar,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AANNEMERSBEDRIJF BRAAK BEEMSTER B.V.,
      gevestigd te Westbeemster, gemeente Beemster,
      eiseres in het incident tot voeging,
      advocaat mr. F.W.M. Groot te Purmerend.
    
    
    Partijen zullen hierna Pronk Bouw, gemeente Purmerend en Braak Beemster genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de incidentele conclusie van Braak Beemster
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Pronk Bouw
      -	de pleitnota van gemeente Purmerend
      -	de pleitnota van Braak Beemster
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De gemeente Purmerend heeft op 25 juni 2008 een aankondiging van een opdracht (hierna: de aankondiging) verzonden, waarbij een aanbestedingsprocedure is gestart voor – samengevat - het restaureren van de twee Doelestallen op de Koemarkt 52-54 te Purmerend. 
      De aankondiging luidt, voor zover in het kader van het onderhavige kort geding van belang:
    
    
    
      “[…]
      III.2)	VOORWAARDEN VOOR DEELNEMING
      III.2.1) 	Persoonlijke situatie van ondernemers, waaronder vereisten in verband met de
      inschrijving van het beroeps- of handelsregister:
      Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
      Overleggen van inschrijvingen in beroeps of handelsregister aantonen (arw 
      systematiek)
      III.2.2) 	Economische en financiële draagkracht:
      Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
      Eigen-verklaring inzake uitsluitingsgronden en geschiktheideisen (arw
      systematiek)
      […]
      III.2.3)	Vakbekwaamheid:
      	Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
      	3 vergelijkbare restauratie opdrachten van gemeentelijke monumenten (=knock
      out)
      Daarbij dient een tevredenheidsverklaring van de opdrachtgevers overlegd te
      worden
      […]
      IV.2.1)	Gunningscriteria:
      	Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op onderstaande criteria.
      1	Prijs						60%
      2	Lidmaatschap Vakgroep Restauratie (ERB)		10%
      3	Referenties					30%
      […]
      IV.3.4)	Termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen:
      	08/09/2008 – 12:00.
      […]
      IV.3.8)	Omstandigheden waarin de inschrijvingen worden geopend:
      	08/09/2008 – 12:00.
      […]
      VI.4.2)	Instellen van beroep:
      Precieze aanduiding van de termijn(en) voor het instellen van een beroep:
      15 dagen Alcatel na officiele gunning
      […]”
    
    
    2.2.	De “Nota van Inlichtingen mbt de renovatie van de Doelestallen” vermeldt onder andere: 
    
    
      “[…]
      Bij de inschrijving te leveren documenten:
      a) de opgave van de inschrijver met daarop de aanneemsom voor het gehele werk overeenkomstig het bestek en nota(‘s) van inlichtingen.
      b) een volledig en naar waarheid ingevulde verklaring inzake inschrijvingsvereisten, de zogenaamde Eigen Verklaring; (bijlage1);
      c) een lijst van ten minste drie vergelijkbare referentieprojecten die inschrijver in de drie jaar voorafgaand aan de dag van inschrijving naar tevredenheid van de opdrachtgever heeft uitgevoerd en opgeleverd op het gebied van restauratie van monumenten; (bijlage2);.
      d) een recent (niet ouder dan een ½ jaar) bewijs van inschrijving van inschrijver in het nationale beroeps-/ handelsregister;
      e) een opgave van in het kader van de opdracht in te zetten onderaannemers, alsmede van de werkzaamheden die in onderaanneming door inschrijver zullen worden uitgevoerd.
      f) Het aan u verstrekte overzicht van bijlagen door u ondertekend als bewijs dat al deze bijlagen door u zijn ontvangen.
      […]”
    
    
    2.3.	Tot de gedingstukken behoren de door de gemeente Purmerend gehanteerde “Beoordelingscriteria’s per referentie”. Blijkens deze beroordelingscriteria kunnen per opgevoerde referentie in totaal 30 punten worden verdiend: 10 punten indien het referentieproject een monumentenstatus heeft; 0, 5 of 10 punten naar gelang de waarde van het referentieproject respectievelijk minder is dan EUR 200.000,00, gelijk of hoger is aan EUR 200.000,00 doch minder dan EUR 400.000,00, of gelijk of hoger is dan EUR 400.000,00. Ten slotte kunnen 0, 5 of 10 punten worden verdiend naar gelang de opdrachtgever van het referentieproject overwegend ontevreden, matig tevreden of volledig tevreden is geweest.
    
    2.4.	Op 8 september 2008 is proces-verbaal van aanbesteding opgemaakt. Hieruit blijkt dat een achttal aannemers hebben ingeschreven, waaronder Pronk Bouw en Braak Beemster. Achter de inschrijving van Braak Beemster staat vermeld: “tijdstip 12.08” en “<bijzonderheden> Nagebeld”. Voorts vermeldt het proces-verbaal van aanbesteding onder andere: “Braak Beemster bv 14.00 uur alles gefaxt alve bijlage”. 
    
    2.5.	Pronk Bouw heeft op 8 september 2008 op het project ingeschreven voor een aanneemsom van EUR 444.444,00. Op 17 september 2008 heeft Pronk Bouw een brief van de Afdeling Stadsbeheer van de gemeente Purmerend met de navolgende inhoud ontvangen:
    
    
      “[…]
      Betreft: Gunningsbrief restauratie Doelestallen
      […]
      Als onderdeel van de inkoopprocedure voor de restauratie van de Doelestallen ten behoeve van de gemeente Purmerend heeft inmiddels de beoordeling van de uitgebrachte aanbiedingen plaatsgevonden.
      Uw onderneming is na zorgvuldig onderzoek geselecteerd voor de contractering voor de restauratie van de Doelestallen. Mocht met u niet tot volledige overeenstemming worden gekomen, dan behoud ik mij het recht voor om alsnog met de daarop volgende aanbieder tot overeenstemming te komen.
      Tevens kunt u, gezien de mogelijkheid van kort geding door afgewezen ondernemingen, aan deze gunningbeslissing geen rechten ontlenen met betrekking tot het daadwerkelijk tot stand komen van de overeenkomst. Er wordt aldus met uw organisatie een overeenkomst aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat er binnen een periode van 15 dagen na dagtekening van deze brief geen civiel kort geding is aangespannen tegen deze gunning.
      Op korte termijn wordt een afspraak gemaakt voor een overleg omtrent de af te sluiten overeenkomst. De coördinatie hiervan ligt bij de gemeente.
      Gelet op het stadium van de aanbestedingsprocedure zijn tot nader bericht alle acties onder voorbehoud en kunt u hieraan geen enkele recht ontlenen. 
      […]”
    
    
    2.6.	Op 30 september 2008 heeft Pronk Bouw een brief van de Afdeling Stadsbeheer van de gemeente Purmerend met de navolgende inhoud ontvangen:
    
    
      “[…]
      Na onderzoek is gebleken is dat Aannemersbedrijf Braak Beemster B.V. drie referentiewerken, zijnde monumenten, heeft opgegeven. 
      Wij hebben derhalve besloten de offerte van laatstgenoemd bedrijf mee te nemen in de selectie voor de contractering met betrekking tot de restauratie van de Doelestallen.
      Wij zijn bevoegd deze beslissing te nemen binnen een periode van vijftien dagen gerekend vanaf 17 september 2008. Gelet op vorenstaande zullen wij dan ook vooralsnog geen overeenkomst aangaan met uw onderneming.
      […]”
    
    
    2.7.	Op 1 oktober 2008 heeft Pronk Bouw een brief van de Afdeling Stadsbeheer van de gemeente Purmerend met de navolgende inhoud ontvangen:
    
    
      “[…]
      Na zorgvuldig onderzoek is gebleken dat voornoemd bedrijf [Braak Beemster; vzr] voldoet aan de gunningscriteria, de laagste aanbieding heeft gedaan en op de referenties het volledige aantal punten heeft behaald.
      U heeft niet de laagste aanbieding gedaan en op de referenties niet het volledige aantal punten behaald, derhalve zijn wij niet voornemens het werk aan uw bedrijf te gunnen.
      Gelet op vorenstaande hebben wij het voornemen om de opdracht aan Aannemersbedrijf Braak Beemster B.V. te gunnen voor een bedrag van € 397.000,00, tenzij binnen een termijn van vijftien dagen na verzenddatum van deze brief daartegen een kort geding aanhangig is gemaakt. Indien dit het geval is, zullen wij in principe niet overgaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen.
      […]”
    
    
    3.	Het geschil
    
    In de hoofdzaak
    
    
      3.1.	Pronk Bouw vordert   samengevat - dat de voorzieningenrechter de gemeente Purmerend bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      primair, gebiedt binnen veertien dagen na datum vonnis over te gaan tot ondertekening en nakoming van de overeenkomst met Pronk Bouw op basis van de inschrijfsom van Pronk Bouw en de verdere voorwaarden uit het bestek en de nota’s van inlichtingen;
      subsidiair, verbiedt het werk twee Doelestallen te gunnen aan een ander dan Pronk Bouw; 
      meer subsidiair, gebiedt tot heraanbesteding over te gaan waarbij Pronk Bouw wordt uitgenodigd om in te schrijven,
      een en ander telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 200.000,00 en met veroordeling van de gemeente Purmerend in de proceskosten.
    
    
    3.2.	Gemeente Purmerend en Braak Beemster voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    In het incident
    
    3.3.	Braak Beemster vordert toelating als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente Purmerend.
    
    
      4.	De beoordeling
      In het incident
    
    
    4.1.	Nu tegen de verzochte voeging geen verweer is gevoerd en aan de criteria voor voeging is voldaan zal deze worden toegestaan.
    
    In de hoofdzaak
    
    4.2.	De gemeente Purmerend stelt zich op het standpunt dat er geen overeenkomst met Pronk Bouw tot stand gekomen is, omdat in de brief van 17 september 2008 naast het aanhangig worden van een kort gedingprocedure nog diverse andere voorbehouden voor het tot stand komen van een overeenkomst worden gemaakt. Het is in overeenstemming met de ARW 2005 - die op de onderhavige aanbesteding van toepassing is - dat Braak Beemster in de gelegenheid is gesteld haar inschrijving aan te vullen, aangezien de Alcateltermijn van 15 dagen ertoe dient om inschrijvers in de gelegenheid te stellen hun zienswijze naar voren te brengen. Braak Beemster heeft hiervan bij schrijven van 25 september 2008 gebruik gemaakt. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente Purmerend geconcludeerd dat er ten aanzien van de door Braak Beemster opgevoerde referentieprojecten sprake was van een misverstand en dat er geen reden was haar inschrijving terzijde te leggen. De uitvoering van het project is terecht aan Braak Beemster gegund, omdat zij tegen de laagste prijs heeft ingeschreven en het hoogste aantal punten heeft behaald. De op te voeren vergelijkbare restauratieopdrachten hebben ten doel de vakbekwaamheid van de inschrijver te kunnen beoordelen. Inherent aan het criterium van vergelijkbaarheid is dat gewogen gaat worden. Inschrijvers hadden bovendien inlichtingen over het hanteren van subcriteria kunnen inwinnen, aldus de gemeente Purmerend. 
    
    4.3.	Braak Beemster sluit zich aan bij het standpunt van de gemeente Purmerend en voert voorts nog aan dat zij, wanneer haar inschrijving niet alsnog bij de beoordeling zou zijn meegenomen, een kort geding procedure gestart zou zijn. Hiervoor was echter geen aanleiding meer nadat het misverstand met betrekking tot de opgevoerde referentieprojecten was weggenomen. Pronk Bouw is zelf te laat geweest met het overleggen van de vereiste tevredenheidsverklaringen, aldus Braak Beemster.
    
    4.4.	Pronk Bouw stelt zich op het standpunt dat er een overeenkomst tussen haar en de gemeente Purmerend tot stand gekomen is, aangezien niet binnen 15 dagen na dagtekening van de brief van 17 september 2008 een kort gedingprocedure aanhangig is gemaakt. Pronk Bouw hoefde niet te verwachten dat de overige voorbehouden in deze brief op iets anders betrekking hadden dan op deze termijn. Het is niet in overeenstemming met de aankondiging – waarop de ARW 2005 niet van toepassing is - dat de gemeente Purmerend na sluiting van de inschrijvingstermijn op 8 september 2008 om 12:00 uur nog bescheiden van afgewezen inschrijvers heeft opgevraagd en bij de selectie heeft betrokken. Braak Beemster heeft de stukken betreffende haar inschrijving blijkens het proces-verbaal van aanbesteding op 8 september 2008 pas om 12:08 uur ingediend, en zij heeft de inschrijfformulieren referenties om 14:05 uur gefaxt. Braak Beemster had derhalve uitgesloten dienen te worden van het gunningstraject. Voorts heeft de gemeente Purmerend subcriteria gehanteerd bij de beoordeling van de referentieprojecten die ten onrechte niet van tevoren bekend zijn gemaakt. 
    
    4.5.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De termijn voor de ontvangst van inschrijvingen moet als een fatale termijn worden beschouwd, in die zin dat het niet tijdig voldoen aan de voorwaarden voor inschrijving, waaronder blijkens het bepaalde in III.2.3 van de aankondiging mede wordt begrepen het overleggen van tevredenheidsverklaringen van de opdrachtgevers van de op te voeren referentieprojecten, leidt tot het buiten beschouwing blijven van de desbetreffende inschrijving. De aankondiging noch de nota van inlichtingen biedt steun voor het standpunt van de gemeente Purmerend dat het haar vrijstond om Braak Beemster haar inschrijving te laten aanvullen. Voor zover de gemeente Purmerend in dit verband wijst op het bepaalde in de ARW 2005, kan haar dit niet baten. Weliswaar vermeldt de aankondiging zoals weergegeven in 2.1 in Afdeling III bij een tweetal aspecten “(arw systematiek)”, maar dat leidt niet tot de conclusie dat de ARW 2005 op de aanbesteding als zodanig van toepassing is verklaard met als gevolg dat de inschrijvingstermijn niet als fatale termijn in vorenbedoelde zin heeft te gelden. 
    
    4.6.	Uit het ter zitting door de gemeente Purmerend overgelegde proces-verbaal van aanbesteding moet worden afgeleid dat Braak Beemster haar inschrijving op 8 september 2008 om 12:08 uur ingediend, derhalve na sluiting van de inschrijvingstermijn. Het standpunt van Pronk Bouw dat de gemeente Purmerend de inschrijving van Braak Beemster bij het beoordelen van de inschrijvingen buiten beschouwing had dienen te laten is derhalve reeds hierom juist. Overigens heeft het er alle schijn van dat de gemeente Purmerend heeft getracht de voorzieningenrechter niet volledig te informeren over dit relevante gegeven, door dit proces-verbaal van aanbesteding pas na herhaald aandringen, enkele minuten voor sluiting van de zitting, te overleggen. Dit is niet in overeenstemming met de in artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vervatte waarheidsplicht en is voorts niet in overeenstemming met wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. 
    
    4.7.	 Braak Beemster werpt Pronk Bouw tegen dat deze te laat is geweest met het overleggen van tevredenheidsverklaringen van de opdrachtgevers van de door haar opgevoerde referentieprojecten. Braak Beemster had dit verweer dienen te voeren in een binnen 15 dagen na dagtekening van de brief aan Pronk Bouw van 17 september 2008 te entameren kort geding procedure. Van het feit dat Braak Beemster daartoe pas nu als voegende partij opkomt kan haar echter geen verwijt worden gemaakt, aangezien zij reeds lopende voornoemde termijn haar zin had gekregen, zodat voor haar geen noodzaak bestond een dergelijk kort geding aanhangig te maken. Een redelijke toepassing van de in VI.4.2. van de in de aankondiging genoemde termijn van 15 dagen na gunning leidt ertoe dat Braak Beemster in de gelegenheid wordt gesteld in het onderhavige kort geding verweer te voeren tegen de gunning aan Pronk Bouw. Het verweer van Braak Beemster is derhalve tijdig gevoerd. Alsdan moet het er tevens voor worden gehouden dat de opschortende voorwaarde voor het tot stand komen van een overeenkomst van opdracht tussen Pronk Bouw en de gemeente Purmerend niet is vervuld. Nu Pronk Bouw niet heeft weersproken dat zij te laat is geweest met het overleggen van de vereiste tevredenheidsverklaringen slaagt het verweer ook. 
    
    
      4.8.	De gemeente Purmerend dient bij een aanbestedingstraject de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen. Door de in 2.3 bedoelde “Beoordelingscriteria per referentie” niet in de aankondiging op te nemen heeft de gemeente Purmerend het transparantiebeginsel geschonden. Potentiële inschrijvers waren er daardoor niet mee bekend dat de waarde van het referentieproject van invloed is op het aantal punten dat wordt toegekend. Hierdoor zijn zij onvoldoende in staat gesteld de voor hen meest voordelige referentieprojecten op te voeren. De stellingen van de gemeente Purmerend dat dit impliciet duidelijk moet zijn geweest en dat de inschrijvers eventueel een toelichting hadden kunnen vragen doen hier niet aan af. Niet valt in te zien dat het voor een inschrijver met een aanneemsom van minder dan EUR 400.000,00 - zoals Pronk Bouw - duidelijk had moeten zijn dat hij om 30 punten voor drie vergelijkbare restauratieopdrachten te kunnen krijgen, niet drie restauratieopdrachten van een vergelijkbare prijs onder de EUR 400.000,00 diende op te geven, maar drie restauratieopdrachten met een waarde van EUR 400.000,00 of hoger. Al evenmin valt in te zien dat het voor een inschrijver duidelijk had moeten zijn dat het criterium hiervoor genoemd bij c onder 2.2 een subcriterium als hiervoor genoemd onder 2.3 kende en dat er dus redenen waren om daaromtrent aan de gemeente Purmerend om een toelichting te vragen. Het had daarentegen veeleer op de weg van de gemeente Purmerend gelegen om, als zij een objectief subcriterium als het onderhavige wilde hanteren, dat in haar aankondiging hiervoor genoemd onder 2.1 op te nemen. Voorts is, gelet op de eis hiervoor genoemd bij c onder 2.2, te weten dat het moest gaan om projecten op het gebied van restauratie van monumenten, onbegrijpelijk dat volgens de hiervoor onder 2.3 genoemde subcriteria klaarblijkelijk ook punten konden worden verkregen voor een referentieproject dat niet de restauratie van een monument betrof. Als dat laatste toch niet de bedoeling van de gemeente Purmerend was, had het immers geen enkele zin om voor een referentieproject met een monumentenstatus nog eens apart 10 punten toe te kennen. 
      Tenslotte is ter zitting duidelijk geworden dat de gemeente Purmerend na sluiting van de inschrijvingstermijn contact heeft opgenomen met inschrijvers om hen in de gelegenheid te stellen hun inschrijving aan te vullen, wat niet beperkt is gebleven tot het opklaren van een enkel misverstand. Zij heeft hiermee in strijd gehandeld met het beginsel dat iedere inschrijver op gelijke wijze dient te worden behandeld. 
    
    
    4.9.	Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de opdracht noch aan Pronk Bouw, noch aan Braak Beemster gegund kan worden omdat de gemeente Purmerend beide van het gunningstraject had dienen uit te sluiten. De gemeente Purmerend heeft in het onderhavige aanbestedingstraject zoveel steken laten vallen dat dit niet als basis kan dienen voor de gunning van de opdracht tot restauratie van de twee Doelestallen. De gemeente Purmerend zal daarom worden geboden om met inachtneming van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht over te gaan tot het opnieuw openbaar aanbesteden van de restauratie van de Doelestallen. Nu een gemeente geacht moet worden ook zonder dat haar een dwangsom is opgelegd aan een rechterlijke uitspraak uitvoering te geven, zal de voorzieningenrechter (in ieder geval thans nog) geen dwangsom aan die veroordeling verbinden. 
    
    
      4.10.	De gemeente Purmerend zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld voor zover het haar eigen kosten en die van Pronk Bouw betreft. 
      De kosten aan de zijde van Pronk Bouw worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 71,80
      - vast recht		254,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.141,80
    
     
    4.11.      De gemeente Purmerend en Braak Beemster zullen in de als gevolg van de voeging van Braak Beemster ontstane proceskosten worden veroordeeld, in die zin dat de gemeente Purmerend en Braak Beemster wat dat betreft ieder hun eigen kosten zullen hebben te dragen, terwijl de onderhavige kosten aan de zijde van Pronk Bouw, gelet op het hiervoor onder 4.10 overwogene, worden begroot op nihil.
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in het incident
    
    5.1.	staat de voeging toe,
    
    in de hoofdzaak
    
    5.2.	gebiedt de gemeente Purmerend om over te gaan tot het opnieuw aanbesteden van de restauratie van de twee Doelestallen aan de Koemarkt te Purmerend,
    
    5.3.	veroordeelt Gemeente Purmerend in de proceskosten van Pronk Bouw, aan haar zijde tot op heden begroot op EUR 1.141,80,
    
    5.4.	compenseert de proceskosten voor het overige,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis, voor zover voor ten uitvoerlegging vatbaar, uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.6.	weigert de voorzieningen voor het overige.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2008.?