ECLI:NL:GHAMS:2023:387, Gerechtshof Amsterdam, 31-01-2023, 22/00291
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. In geschil is of belanghebbende recht heeft op toepassing van de zelfstandigen- en startersaftrek, in het bijzonder is in geschil of belanghebbende voldoet aan het urencriterium. Het Hof oordeelt dat de inspecteur terecht de zelfstandigen- en startersaftrek niet heeft verleend.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 22/00291
    
    
      31 januari 2023
    
    
    
      
        uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] , wonende te [Z] , belanghebbende, 
      gemachtigde: mr. O.K. Hyiaman
    
    
    
      tegen de uitspraak van 17 maart 2022 in de zaak met kenmerk HAA 20/6459 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 8 maart 2019 voor het jaar 2016 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 36.565. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 531 aan belastingrente in rekening gebracht. 
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft het bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 28 oktober 2020 ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 17 maart 2022 als volgt beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’): 
      
      
        “De rechtbank:
      
      - verklaart het beroep ongegrond;
      - veroordeelt verweerder tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 1.000;
      - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 48 aan eiser te vergoeden.”
      
    
    
      1.4.
      Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 mei 2022. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld: 
      
      
        “1. Eiser verricht sinds 12 mei 2013 onder de naam “ [A] ” activiteiten in de
        reclame- en advertentiebranche. Daarnaast is eiser sinds 23 juni 2016 een van de drie vennoten van de vennootschap onder firma [B] . [B] is gestaakt per 31 december 2017. Gedurende het jaar 2016 was eiser tevens in loondienst bij [C] BV en [D] BV.
      
      
      2. Op 5 juli 2018 heeft eiser na herinnering en aanmaning door verweerder een aangifte ib/pvv voor het jaar 2016 ingediend. Het hierin aangeven verzamelinkomen bedraagt € 5.593.
      
      3. Verweerder heeft aan eiser een vragenbrief verzonden met dagtekening 25 september 2018, waarin onder meer werd verzocht het voldoen aan het urencriterium nader te onderbouwen. 
      
      4. Op 4 oktober 2018 heeft de adviseur van eiser gereageerd op de vragenbrief door een urenregistratie van eiser te verstrekken.
      
      5. Verweerder heeft aan de adviseur van eiser een aanvullende vragenbrief verzonden met dagtekening 22 oktober 2018. Wegens het uitblijven van een reactie heeft verweerder op 17 december 2018 een herhaald verzoek om informatie gestuurd. De adviseur van eiser heeft niet gereageerd.
      
      6. Verweerder heeft eiser bij brief met dagtekening 17 januari 2018 geïnformeerd over zijn voornemen om bij het opleggen van de aanslag ib/pvv 2016 af te wijken van de ingediende aangifte. De adviseur van eiser heeft daarop niet gereageerd.
      
      7. Verweerder heeft met dagtekening 8 maart 2019 de aanslag ib/pvv 2016 aan eiser opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 36.565. Daarbij heeft verweerder bij beschikking € 531 aan belastingrente in rekening gebracht. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
      
      8. Bij uitspraak van bezwaar met dagtekening 28 oktober 2020 heeft verweerder de aanslag ib/pvv 2016 gehandhaafd. De adviseur van eiser heeft bij brief van 16 oktober 2020 als reactie op de voorgenomen beslissing op bezwaar van 30 september 2020 het volgende, voor zover van belang, laten weten: “Cliënt wil geen gebruik maken van de mogelijkheid om gehoord te woorden. De feiten en omstandigheden omtrent het gemaakte uren over het jaar 2016 staan vast op geschrift en het horen brengt naar mening van cliënt geen andere zienswijze naar voren.”
      
    
    
      2.2.
      Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier de volgende feiten aan toe.
      
    
    
      2.3.
      Belanghebbende heeft als bijlagen bij zijn hogerberoepschrift een ‘Urenkaart 2016’ overgelegd, een uitdraai van een ‘Urenregistratie [B] (2016)’, alsmede afschriften van e-mailcorrespondentie uit het jaar 2016 met (potentiële) zakelijke contacten van de vennootschap onder firma ‘ [B] ’ (hierna: [B] ). In de urenregistratie is voor het jaar 2016 per dag (van 1 januari tot en met 31 december) het aantal door belanghebbende gewerkte uren ten behoeve van [B] vermeld, alsmede de aard van de verrichte werkzaamheden. Het totaal aantal geregistreerde uren bedraagt 1.490 uur. In de ‘Urenkaart 2016’ is een totaal aantal gewerkte ondernemingsuren vermeld van 1.615.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      In hoger beroep is uitsluitend nog in geschil of belanghebbende recht heeft op toepassing van de zelfstandigen- en startersaftrek (artikel 3.76 Wet IB 2001), in het bijzonder is in geschil of belanghebbende voldoet aan het urencriterium van artikel 3.6 Wet IB 2001. 
    
    
    
  
  
    
      4Het oordeel van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft als volgt overwogen en beslist omtrent de vraag of belanghebbende recht heeft op toepassing van de zelfstandigen- en startersaftrek: 
    
    
    
      “Zelfstandigen- en startersaftrek
    
    17. Op grond van artikel 3.76, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) geldt de zelfstandigenaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet. Het derde lid van dat artikel bepaalt dat indien de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was en bij hem in die periode niet meer dan tweemaal zelfstandigenaftrek is toegepast, de zelfstandigenaftrek wordt verhoogd met € 2.123 (de startersaftrek).
    
    18. Op grond van het hiervoor vermelde artikel, zal de rechtbank beoordelen of eiser voldoet aan het urencriterium. Onder het urencriterium wordt verstaan het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1.225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien a) de tijd die in totaal wordt besteed aan die ondernemingen en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4, grotendeels wordt besteed aan die ondernemingen of b) de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was.
    
    19. Eiser dient aannemelijk te maken dat hij aan het urencriterium heeft voldaan. Dat wil zeggen dat eiser aannemelijk dient te maken dat hij ten minste 1.225 uren aan zijn onderneming(en) heeft besteed.
    
    20. De rechtbank is van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij aan het urencriterium voldoet en overweegt daartoe als volgt. Eiser heeft in bezwaar een urenoverzicht voor het jaar 2016 overgelegd. Volgens eiser blijkt daaruit dat hij in totaal meer dan 1.225 uren aan ondernemingsactiviteiten heeft besteed waarvan 1.615 uren aan werkzaamheden voor [B] VOF. De voor [B] VOF gewerkte uren zijn uitgesplitst naar de aard van de werkzaamheden en het aantal bestede uren daaraan. Tevens is een urenregistratie verstrekt voor de periode 1 januari 2016 tot en met 20 juli 2016. De rechtbank begrijpt weliswaar dat eiser veel tijd en moeite heeft gestoken in zijn (startende) ondernemingsactiviteiten, maar dat doe niet af aan de bewijslast die op eiser rust. Het door eiser overgelegde urenoverzicht bevat getotaliseerde stelposten en zijn te globaal en onvoldoende gespecificeerd van aard. Daarnaast is de urenregistratie van eiser onvolledig. De door eiser gewerkte uren zijn na 20 juli 2016 niet meer nader gespecifieerd, terwijl eiser naar eigen zeggen in die periode de meeste uren aan zijn ondernemingsactiviteiten heeft besteed (1.350 van de 1.650 uren). Ook op het overgelegde urenoverzicht, waaruit volgt dat eiser in de maanden oktober tot en met december gemiddeld meer dan 80 uur per week heeft besteed aan zijn ondernemingsactiviteiten, heeft eiser geen toereikende verklaring gegeven, gelet ook op feit dat eiser gedurende 2016 1.086 uren in loondienst bij [C] BV en 336 uren in loondienst bij [D] BV heeft gewerkt. Op grond van het voorgaande heeft eiser over het jaar 2016 niet aannemelijk gemaakt dat hij aan het urencriterium heeft voldaan. Verweerder heeft dan ook over het jaar 2016 terecht geen zelfstandigen- en startersaftrek verleend. De stelling van eiser dat verweerder in dit verband in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel slaagt niet nu eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat verweerder een toezegging heeft gedaan. Het niet binnen een redelijke termijn afdoen van het bezwaar brengt niet mee dat eiser het vertrouwen mag hebben dat toewijzing volgt.
    
    21. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
      (…)
      
        Proceskosten
      
    
    26. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten gesteld. Voor een proceskostenveroordeling bestaat derhalve geen aanleiding. De rechtbank ziet – in verband met de overschrijding van de redelijke termijn – wel aanleiding verweerder op te dragen het door eiser betaalde griffierecht te vergoeden.” 
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Tardiefverklaring stukken
      
    
    
      5.1.
      De gemachtigde van belanghebbende heeft tijdens de zitting in hoger beroep een door het Hof als pleitnota aangemerkte schriftelijke aanvulling op zijn hogerberoepschrift overgelegd en voorgedragen. Als bijlagen bij deze pleitnota heeft de gemachtigde een omvangrijke hoeveelheid stukken gevoegd, ter onderbouwing van zijn stelling dat belanghebbende in 2016 aan het urencriterium heeft voldaan. Deze niet eerder overgelegde stukken bestaan onder meer uit afschriften van in 2016 door klanten verrichte betalingen en e-mailcorrespondentie uit 2016. 
      
    
    
      5.2.
      
        Nadat het Hof de gemachtigde heeft voorgehouden dat uit het hogerberoepschrift (randnummer 8) volgt dat de bij de pleitnota gevoegde stukken (transactieoverzichten en 
        e-mailcorrespondentie) blijkbaar ook al ten tijde van het opstellen van dat hogerberoepschrift voorhanden waren en hem heeft gevraagd waarom deze bewijsstukken niet eerder zijn overgelegd, heeft de gemachtigde verklaard dat het belanghebbende veel tijd heeft gekost om de e-mails en de transactiegegevens terug te vinden. De inspecteur heeft verklaard vanwege de omvang van de overgelegde stukken daar niet ter zitting inhoudelijk op te kunnen reageren en het aan het Hof overgelaten een beslissing te nemen over de vraag of deze stukken tot de gedingstukken kunnen worden gerekend. Het Hof oordeelt hierover als volgt.
      
      
    
    
      5.3.
      Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende geen toereikende verklaring gegeven voor de omstandigheid dat hij de bij de pleitnota gevoegde bewijsstukken pas ter zitting heeft overgelegd en waarom hij dat niet in een eerdere fase van de procedure heeft gedaan. Het Hof acht weliswaar aannemelijk dat het belanghebbende veel tijd heeft gekost om de bij de pleitnota gevoegde transactieoverzichten en e-mailcorrespondentie uit 2016 te achterhalen, maar gelet op het feit dat al in het hogerberoepschrift van 26 april 2022 melding wordt gemaakt van het voornemen om deze aanvullende bewijsstukken over te leggen, valt zonder nadere verklaring – die ontbreekt – niet in te zien waarom belanghebbende die bewijsstukken niet, zoals voorgeschreven in artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), meer dan tien dagen vóór de zitting aan het Hof heeft kunnen overleggen; in de uitnodiging voor de zitting is (de gemachtigde van) belanghebbende op dit voorschrift gewezen. De gemachtigde had over de wijze van indiening desgewenst contact kunnen opnemen met de griffie. De inspecteur heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hij ter zitting niet inhoudelijk kon reageren op de omvangrijke hoeveelheid overgelegde bewijsstukken; ook met een korte schorsing van de zitting zou dit naar ’s Hofs oordeel niet mogelijk zijn geweest. 
    
    
      5.4.
      Gelet op enerzijds het belang dat belanghebbende heeft bij het alsnog overleggen van de bewijsstukken en zijn (ontoereikende) verklaring waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang, is het Hof van oordeel dat bij de afweging van deze belangen het belang van een doelmatige procesgang in dit geval zwaarder weegt. De ter zitting door belanghebbende overgelegde bewijsstukken worden daarom tardief verklaard en niet tot de gedingstukken gerekend. Dit met uitzondering van de bij de pleitnota gevoegde kopieën van een urenregistratie van het jaar 2016 en een ‘Urenkaart 2016’, aangezien belanghebbende deze stukken reeds als bijlage bij zijn hogerberoepschrift had ingediend.
      
      
        
          Zelfstandigenaftrek en startersaftrek
        
      
    
    
      5.5.
      Belanghebbende heeft als bijlagen bij zijn hogerberoepschrift de onder 2.3 vermelde bewijsstukken overgelegd. In tegenstelling tot de in de bezwaarfase aan de inspecteur en in beroep aan de rechtbank overgelegde urenregistratie (die een specificatie bevat tot en met 20 juli 2016) bevat de in hoger beroep overgelegde uitdraai een specificatie van het aantal gewerkte uren tot en met 31 december 2016. Belanghebbende heeft desgevraagd verklaard deze urenregistratie achteraf te hebben opgesteld, in de loop van 2017 of 2018. Belanghebbende stelt met dit overzicht aannemelijk te hebben gemaakt dat hij in 2016 tenminste 1.225 uur aan ondernemingsactiviteiten heeft besteed; de rechtbank is volgens hem ten onrechte voorbij gegaan aan de omstandigheid dat hij ‘ [B] ’ in 2016 van A tot Z heeft moeten opzetten en dat hij alle in verband met de oprichting te verrichten werkzaamheden voor zijn rekening heeft genomen. Voorts heeft belanghebbende erop gewezen dat hij in 2016 een netto omzet heeft behaald van € 24.764. Ook hierdoor is het aannemelijk dat hij heeft voldaan aan het urencriterium, aldus belanghebbende.
      
    
    
      5.6.
      De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Volgens hem heeft belanghebbende ook met hetgeen hij in hoger beroep heeft aangevoerd en aan bewijsmiddelen heeft overgelegd, niet aannemelijk gemaakt dat hij in het jaar 2016 heeft voldaan aan het urencriterium.
      
    
    
      5.7.
      Het Hof verenigt zich met de onder 4 weergegeven beslissing van de rechtbank en maakt de gronden waarop deze beslissing berust (rechtsoverweging 17 tot en met 21) tot de zijne. Ook met inachtneming van hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd en aan aanvullende bewijsmiddelen heeft overgelegd, is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat hij in 2016 tenminste 1.225 uur aan ondernemingsactiviteiten heeft besteed. Weliswaar heeft belanghebbende in hoger beroep een urenregistratie overgelegd die doorloopt tot en met 31 december 2016, maar ook deze specificatie (die voor de periode tot en met 20 juli 2016 vrijwel overeenkomt met de aan de rechtbank overgelegde versie), bevat getotaliseerde stelposten. Bovendien is deze registratie, naar belanghebbende ter zitting heeft bevestigd, achteraf opgesteld (in 2017 of 2018) en is zij naar het oordeel van het Hof te globaal en onvoldoende gespecificeerd van aard. Zo is voor elke dag slechts één globaal omschreven activiteit ingevuld (voor de periode van 1 januari 2016 tot en met 5 juni 2016 bijvoorbeeld uitsluitend ‘pand zoeken’, voor de periode 15 juni tot en met 23 september ‘schoonmaken’, ‘opruimen’, verven’, ‘onderhoud pand’ en ‘inrichting’ (met per 23 september een totaal van 319 geregistreerde uren). Voor de periode waarin de meeste uren zijn geschreven (vanaf 23 september, de datum waarop ‘ [B] ’ feitelijk is geopend) wordt per dag telkens hetzij ‘werken in de zaak’ (voor 15 uur) vermeld, hetzij ‘Finance’ (voor 4 uur). 
      
    
    
      5.8.
      Hoewel het Hof evenals de rechtbank begrijpt dat belanghebbende veel tijd en moeite heeft gestoken in zijn (startende) ondernemingsactiviteiten, heeft belanghebbende met de in hoger beroep overgelegde urenregistratie en de Urenkaart 2016 (die ook slechts getotaliseerde en niet-gespecificeerde stelposten bevat) naar ’s Hofs oordeel niet aannemelijk gemaakt dat hij in 2016 heeft voldaan aan het urencriterium. Hierbij heeft het Hof (evenals de rechtbank) meegewogen dat belanghebbende gedurende het jaar 2016 1.086 uren in loondienst bij [C] BV en 336 uren in loondienst bij [D] BV heeft gewerkt. Ook op grond van hetgeen belanghebbende voor het overige heeft verklaard en overgelegd, heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel niet aannemelijk gemaakt dat hij in 2016 aan het urencriterium heeft voldaan. De inspecteur heeft dan ook terecht voor het jaar 2016 geen zelfstandigen- en startersaftrek verleend.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.9.
      De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende geen doel treft en dat uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet. 
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, B.A. van Brummelen en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 31 januari 2023 in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                   d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
    
    
    
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
    
    
    
      
        Digitaal procederen
      
    
    
    
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
    
    
    
      
        Per post procederen
      
    
    
    
      Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.