ECLI:NL:GHAMS:2010:BP6253, Gerechtshof Amsterdam, 13-04-2010, 106.003.839-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op HR 12 juni 2009 (LJN BH4723, NJ 2009, 274). De aansprakelijkheid van de notaris wegens handelen in strijd met zijn zorgplicht staat inmiddels vast. Het hof beschouwt de vordering van Stichting Trustee Ilias als een vordering tot nakoming in plaats van een vordering tot schadevergoeding. Het door de notaris gevoerde verweer is daarom een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op hem rust. Hij wordt daarom in de gelegenheid ge¬steld om het bewijs te leveren dat de Stichting haar schuld aan X op grond van de twee¬de transactie heeft verrekend, c.q. heeft kunnen ver¬re¬ke¬nen met de vordering op X op grond van de derde transactie. ZIE OOK EINDARREST: LJN BP6265

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
    
      de stichting STICHTING TRUSTEE ILIAS, 
      gevestigd te Alkmaar,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. R.H.J. van Gulick, gevestigd te Alkmaar,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprake¬lijk¬heid [X], 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2.	[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      wonend te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. T.P. Hoekstra, gevestigd te Amsterdam.
    
    
    
    Appellante wordt hierna wederom Ilias genoemd en geïntimeerden worden gezamenlijk als [geïntimeerde] aangeduid.
    
    
    
    
    1. Verdere verloop van het geding
    
    1.1	In deze zaak heeft het hof op 20 september 2007 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar genoemd tussenarrest verwezen. 
    
    1.2	 Bij dit tussenarrest werd de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Ilias. Tussentijds cassatie¬be¬roep werd opengesteld. [Geïntimeerde] heeft principaal beroep in cassatie ingesteld, Ilias heeft incidenteel beroep in cassatie inge¬steld. 
    
    1.3	De Hoge Raad heeft bij arrest van 12 juni 2009 zowel het principale als het incidentele beroep in cassatie verworpen.
    
    1.4	Ilias heeft vervolgens een akte genomen en bij gelegenheid daarvan nadere stukken in het geding gebracht. [Geïntimeerde] heeft hierop bij akte gereageerd.
    
    1.5	Vervolgens is door partijen wederom arrest gevraagd.
    
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Met het tussenarrest van 20 september 2007 en de ver¬wer¬ping van de beide cassatieberoepen is komen vast te staan dat [geïntimeerde] jegens Ilias niet met de grootst mogelijke zorgvuldig¬heid heeft gehandeld (r.o. 3.10 van ’s hofs tussenarrest). 
    
    2.2 De vraag die moet worden beantwoord is of Ilias recht heeft op betaling van hetgeen [geïntimeerde] op zijn derdenrekening van De Graaf c.s. heeft ontvangen, te weten de koopsom van de derde transactie, groot € 154.732,31 (ƒ 340.985,-) vermeer¬derd met wettelijke rente. In de procedure tot nu toe is dit als een vordering tot vergoeding van schade beschouwd, hoewel het in wezen een vordering van Ilias jegens [geïntimeerde] tot nakoming is. [geïntimeerde] heeft de vordering ook zo opgevat, gezien zijn verweer dat hij bevrijdend heeft betaald. Het hof zal daarom de vordering van Ilias verder als vordering tot nakoming beoordelen.
    
    2.3 Bij genoemd tussenarrest is Ilias in de gele¬genheid gesteld het hof nader te informeren over het samenstel van de opeenvol¬gen¬de transacties met betrekking tot het regis¬ter¬goed en de exac¬te verhouding tussen de door Ilias genoemde “aan haar gelieer¬de rechtspersonen”, met name in het licht van de vraag of en zo ja hoe uit dien hoofde een verrekening kan hebben plaats¬gevonden tussen hetgeen [Y] wegens geldle¬ning aan bedoel¬de rechtspersonen was verschuldigd en hetgeen [Y] van Ilias had te vorderen (r.o. 3.13). Voorts wenste het hof in¬lich¬tingen te ontvangen over de hoogte van de ver¬schil¬lende be¬dra¬gen die de diverse personen en rechtspersonen wegens lening respectievelijk levering aan elkaar waren verschuldigd, nu de verschillende door partijen in dit verband ge¬noem¬de be¬dra¬gen in het geval van verrekening niet (volledig) tegen el¬kaar wegvallen (r.o. 3.14).
     
    2.4 Ilias stelt in haar akte na verwijzing dat de koopsom voor de eerste transactie (waarbij [Y] eenderde deel van het registergoed kocht) door Stichting Administratiekantoor Rhijn¬¬feit aan [Y] ter beschikking is gesteld (in twee tran¬ches, één van ƒ 233.750,18 en een tweede van ƒ 100.000,-). Ilias beroept zich vervolgens op een “interne verrekening” met betrekking tot de tweede transactie (waarbij [Y] zijn deel van het registergoed aan Ilias doorverkocht), waarna nog een schuld (van [Y] aan Ilias, zo begrijpt het hof) resteerde van ƒ 17.083,51, te vermeerde¬ren met het door de Stichting Admini¬stra¬tiekantoor Rhijnfeit betaalde ƒ 1.067,13. 
    
    2.5 [geïntimeerde] betwist de door Ilias gestelde verre¬kening. Ten eerste betwist [geïntimeerde] enige betaling op grond van een lening van de Stichting Administratiekantoor Rhijnfeit aan [Y]. Ten tweede bestrijdt [geïntimeerde] dat de vordering van genoemde stichting verrekenbaar is met de vordering van [Y] op Ilias op grond van de tweede transactie omdat Ilias en genoemde stichting twee verschil¬len¬de rechtspersonen zijn. Verder handhaaft [geïntimeerde] zijn stelling dat Ilias geen schade heeft geleden omdat hetgeen Ilias op grond van de tweede transactie aan [Y] was verplicht te betalen, door de betalingen naar aanleiding van de derde transactie (waarbij Ilias haar deel van het registergoed doorverkocht aan De Graaf c.s.) op de rekening van [Y] en zijn zuster zijn gedelgd. Voor zover Ilias nog iets te vorderen zou hebben van [Y] op grond van de betalingen door [geïntimeerde] op de rekening van [Y] naar aanleiding van de derde transactie, heeft Ilias de mogelijkheid (en in het kader van schade¬beper¬king de plicht) om deze vordering te verrekenen met hetgeen Ilias aan [Y] is verschuldigd op grond van de tweede transactie, zo begrijpt het hof de redenering van [geïntimeerde]. In zoverre zou Ilias dan geen schade hebben geleden, dan wel zou Ilias ongerechtvaardigd worden verrijkt indien [geïntimeerde] alsnog het gevorderde aan Ilias zou moeten betalen.
    
    2.6 Wat betreft het beroep op verrekening van Ilias oordeelt het hof als volgt. Ilias heeft gesteld dat niet zij, maar de aan haar gelieerde Stichting Administratiekantoor Rhijnfeit de koopsom voor de eerste transactie aan [Y] ter beschikking heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft dit betwist. Echter, zelfs indien wordt aangenomen dat dit wel is gebeurd, is er geen verre¬ke¬ning mogelijk met de vordering van [Y] op Ilias op grond van de tweede transactie omdat de genoemde stichting schuld¬ei¬ser van [Y] is en niet Ilias. Met andere woorden, Ilias had niets van [Y] op grond van de eerste transactie te vorderen en dus niets op grond van de tweede transactie te verrekenen. Dit zou slechts anders zijn, indien de vordering van genoemde stichting aan Ilias zou zijn gecedeerd, maar dit is door Ilias gesteld noch gebleken. 
    
    2.7 Ter beoordeling resteert het beroep op verrekening tussen Ilias en [Y] zoals gedaan door [geïntimeerde]. Ilias vordert van [geïntimeerde] betaling van het bedrag waarop zij in het kader van de derde transactie recht had, namelijk ƒ 340.985,13. [geïntimeerde] stelt dat hij bevrijdend heeft betaald door dit bedrag (in drie ge¬deeltes) in opdracht van [Y] die zich presen¬teerde als vertegenwoordiger van Ilias, over te maken op rekeningen die op naam stonden van res¬pec¬tievelijk [Y] en mevrouw [vrouw van Y], een zuster van [Y]. Dit is een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op [geïntimeerde] ligt. [geïntimeerde] zal daarom worden toegelaten te bewijzen dat Ilias geen recht heeft op betaling van dit bedrag en meer in het bijzon¬der dat Ilias haar schuld aan [Y] op grond van de tweede trans¬actie heeft verre¬kend, c.q. kan ver¬re¬ke¬nen met de vordering op [Y] op grond van de betalingen door [geïntimeerde] aan [Y] en zijn zuster in het kader van de derde transactie. In dit verband kent het hof geen door¬slag¬ge¬ven¬de betekenis toe aan de handgeschreven aanteke¬ning zoals deze is gemaakt op de nota van afrekening van 16 november 2000 betrekking hebbend op de tweede transactie, luidende: “intern verrekend tussen koper en verkoper dus niets overmaken” (productie 1 bij conclusie van antwoord). Wel neemt het hof hierbij in overweging dat [Z] namens Ilias ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 5 november 2004 heeft verklaard dat door Ilias geen bedrag van ƒ 316.000,- of daaromtrent (naar het hof begrijpt: aan [Y] in verband met de tweede transactie) is betaald.
    
    2.8 [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden ge¬steld om het bewijs te leveren dat Ilias haar schuld aan [Y] op grond van de twee¬de transactie heeft verrekend, c.q. heeft kunnen ver¬re¬ke¬nen met de vordering op [Y] op grond van, kort gezegd, de derde transactie.
    
    2.9 Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden, waaronder een beslissing naar aanleiding van het beroep van [geïntimeerde] op de schadebeperkingsplicht van Ilias (antwoordakte van 13 oktober 2009, 3.9).
    
    
    
    
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid tegenbewijs te leveren overeenkomstig hetgeen het hof onder rechtsoverweging 2.8 heeft overwogen; 
    
    beveelt dat, indien [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil bijbrengen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. R.J.Q. Klomp, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam op maandag 7 juni 2010 te 13.30 uur;
    
    bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] dient na te (laten) gaan of partijen, hun raadslieden en de door [geïntimeerde] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 27 april 2010 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden juni, augustus en september 2010 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs J.C.W. Rang, W.J. Noordhuizen en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitge¬spro¬ken op 13 april 2010.