ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2416, Gerechtshof Den Haag, 04-06-2013, 200.123.392
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Pensioenafstorting in strijd met de continuïteit van de onderneming. De fiscale aspecten van pensioenafstorting in eigen beheer.

GERECHTSHOF Den-Haag
      Sector Civiel
    
    
    Zaaknummer		: 200.123.392
    
    Zaak-rolnummer Rechtbank	: C/09/434748/KG ZA 13-26
    
    arrest van 4 juni 2013
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. N.P.J.M. Kreté-Marres te Den Haag,
    
    
    tegen
    
    
      [geitimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. E.M. van Lierop-Snuif te Utrecht.
    
    
    
    1. Het geding
    
    Bij exploot van zes maart 2013 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 februari 2013 en het verbeterde vonnis van 25 februari 2013 tussen de man en vrouw gewezen.
    
    Voor het verloop van het geding verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter  daaromtrent in het bestreden vonnis heeft gesteld.
    
    In het exploot van de dagvaarding heeft de man 4 grieven geformuleerd.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven weersproken. 
    
    Op 24 mei 2013 is de zaak bepleit door de mr. Kreté-Marres aan de zijde van de man en door mr. van Lierop-Snuif aan de zijde van de vrouw.
    
    Partijen hebben ter zitting hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    2. Beoordeling van het hoger beroep
    
    Algemeen
    
    1. Door de man wordt gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 februari 2013 en het verbeterde vonnis van 25 februari 2013 tussen partijen gewezen vernietigt en de vrouw alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk verklaart dan wel haar vorderingen afwijst onder de verplichting dat de vrouw al hetgeen zij op basis van dit vonnis heeft ontvangen dient terug te betalen aan de man en met veroordeling van de vrouw in de kosten in beide instanties. 
    
    Ontvankelijkheid
    
    2. In de eerste grief stelt de man dat de vrouw ten onrechte door de voorzieningenrechter ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen. De man is van mening dat de vrouw de verkeerde partij heeft gedagvaard. In de visie van de man is [naam] BV de pensioenuitvoerder en had de deze vennootschap gedagvaard dienen te worden. 
    
    3. De vrouw heeft bij memorie van antwoord gesteld dat het Hof Amsterdam (nevenvestiging) Arnhem bij beschikking van 27 oktober 2009 heeft beslist dat de man er voor dient zorg te dragen dat [naam] BV de pensioenrechten ten behoeve van de vrouw dient af te storten onder een levensverzekeringsmaatschappij.
    
    4. Het hof overweegt als volgt. De rechtsbetrekkingen tussen ex-echtgenoten wordt mede beheerst door de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Op basis van deze rechtsrelatie mag van de man  - die als directeur en enig aandeelhouder van [naam] bv deze rechtspersoon beheerst – in beginsel worden verlangd dat hij er voor zorg draagt dat de in [naam] BV opgebouwde pensioenrechten van de vrouw worden afgestort bij een externe verzekeraar tenzij de continuïteit van [naam] BV in gevaar komt. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de vrouw in haar vordering ontvankelijk is. Grief 1 treft geen doel.
    
    Spoedeisend belang
    
    
      5. De man is van mening dat de vrouw geen spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vordering. De man heeft onder meer aangevoerd:
      •	[naam] BV sinds 1 augustus 2010 het aan de man en de vrouw toegekende pensioen uitkeert;
      •	De man aan de vrouw een voorstel heeft gedaan om de weilanden aan de vrouw toe te delen onder de verplichting om aan de man uit te keren een bedrag van € 300.000,-.
    
    
    6. De vrouw heeft bij memorie van antwoord gesteld dat zij wel een spoedeisend belang heeft. Het spoedeisende belang dat de vrouw aanvoert is, dat haar pensioenaanspraken veilig dienen te worden gesteld. De man heeft in 2004 al gezegd dat hij [naam] BV leeg zou trekken.
    
    7. Het hof overweegt als volgt. Gezien de aard van de vordering is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat de vrouw een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Het pensioen is een bron van inkomsten voor de vrouw en de vrouw heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat deze bron van inkomsten veilig wordt gesteld.
    
    De afstorting
    
    
      8. In de derde grief geeft de man aan dat door een wijziging van omstandigheden niet meer kan worden overgegaan tot afstorting van de pensioenaanspraken door [naam] BV. Door de man is ondermeer het navolgende aangevoerd:
      •	Er ontstaat een financiële noodsituatie voor de man en [naam] BV;
      •	Er bestaat het risico dat de man en [naam] BV failliet gaan;
      •	Ten tijde van de echtscheiding was er begroot dat, om de rechten van de vrouw af te storten een bedrag nodig was van € 186.375,-. Dit was ook redelijk in verhouding tot de pensioenvoorziening die in [naam] BV is opgebouwd; 
      •	De pensioenvoorziening in [naam] BV bedroeg in 2004 € 348.054,-;
      •	Vanwege de lage rentestand is op dit moment een bedrag van € 684.807,- nodig om de pensioenrechten van de vrouw af te storten.
      De man heeft overigens nog aangevoerd dat de verkoopopbrengst van de woning veel lager is dan hij had verwacht.
    
    
    
      9. Door de vrouw is verweer gevoerd. Door de vrouw is onder meer aangevoerd:
      •	De man heeft met het uitstellen van het afstorten van zijn pensioen het risico genomen dat de uitgangspunten van de pensioenberekening zouden veranderen;
      •	De man wist op het moment van de afspraak dat de rentestand kon fluctueren. Dat is immers precies de reden waarom de vrouw geen vaste koopsom wilde afspreken maar een later te berekenen koopsom die haar aanspraken zouden garanderen;
      •	Dat de man heeft gerekend met 4% in plaats van met een commerciële rekenrente komt voor zijn rekening en risico;
      •	De man heeft onvoldoende onderbouwd dat [naam] BV de pensionrechten financieel niet kan afstorten;
      •	De vrouw betwist dat de [naam] BV failliet gaat;
      •	Zelfs al zou er sprake zijn van een noodtoestand, dan is de noodtoestand aan de man zelf te wijten; 
      •	De vrouw is van mening dat het onderhavige geschil zich bij uitstek leent voor een kort geding. 
    
    
    
      10. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter in een kort geding procedure ter zake van de vordering tot afstorting van dekkingsvermogen bij een externe pensioenuitvoerder een grote mate van terughoudendheid dient te betrachten.De rechter zal daarbij rekening dienen te houden met de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 2 BW (artikel 2:25 BW jo 2:216 lid 2 BW uitkeringstest) alsmede met de complexe fiscale aspecten van pensioenopbouw van de directeur-grootaandeelhouder in eigen beheer. Mede bezien de complexiteit rond onder meer de opbouw van pensioen in eigen beheer en het afstorten van dekkingsvermogen voor de pensioenrechten van de vrouw leent een kort gedingprocedure zich niet voor een afgewogen en gedegen onderzoek naar de vennootschappelijke en fiscale gevolgen van afstorting, terwijl daarin evenmin plaats is voor een gedegen onderzoek naar de vraag of door de afstorting de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar komt. De man heeft het laatste gemotiveerd gesteld. 
      Een uitkering in strijd met artikel 2:216 BW (uitkeringstest) kan thans bovendien leiden tot een persoonlijke aansprakelijkheid van de man als bestuurder van de BV en het door afstorting van dekkingsvermogen wellicht prijsgeven van pensioenrechten door de man kan grote fiscale gevolgen hebben die een voorzieningenrechter veelal niet kan overzien.
    
    
    
      11. Bij pleidooi is door de advocaat van de vrouw ingegaan op de fiscale complexiteit met betrekking tot pensioen in eigen beheer.
      Het hof overweegt als volgt. De fiscale waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van tenminste 4 % (Wet inkomstenbelasting 2001 art 3:29, hierna Wet IB). Voor de waardering van pensioenaanspraken in het kader van de vennootschapsbelasting zie artikel 8 lid 6 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna Wet VPB). 
    
    
    12. Op grond van de fiscale wetgeving was [naam] BV verplicht om te rekenen met een rente van tenmiste 4%. De stelling van de vrouw dat het voor rekening en risico van de man komt dat hij met een rente heeft gerekend van 4% acht het hof onjuist. De BV was op grond van de fiscale wetgeving verplicht om een rekenrente te hanteren van ten miste 4%. Een lagere rekenrente is fiscaal niet toegestaan. 
    
    13. Het is een algemeen bekend gegeven dat opbouw van pensioenrechten in eigen beheer voor menig BV zeer problematisch is aangezien er een groot verschil is tussen de marktrente en de rente die op basis van fiscale grondslag moet worden gehanteerd. De staatssecretaris van financiën heeft in zijn besluit van 13 maart 2013 nr BLKB 2013/27m richtlijnen geven voor het verminderen van pensioenen zonder dat er sprake is van een prijsgeven als bedoeld in artikel 19 eerste lid onderdeel c van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna Wet LB). De vermindering van de pensioenaanspraken kan fiscaal neutraal slechts plaatsvinden indien de verslechterde vermogenspositie is veroorzaakt door verliezen van de BV en/of beleggingsverliezen. Indien niet is voldaan aan het vooromschreven besluit, kan indien er sprake is van uitholling van pensioenaanspraken,  sprake zijn van het belastbaar prijsgeven van pensioenaanspraken. Op grond van artikel 19 b lid 1 onderdeel c Wet LB wordt het prijsgeven van pensioenrechten aangemerkt als het genieten van loon uit een vroegere dienstbetrekking. Volgens art 13 lid 5 Wet LB en art 3.12 Uitvoeringsregeling Wet LB 2011 wordt de waarde in het economische verkeer in de heffing betrokken. Daarnaast is op grond van artikel 30i lid 1 onderdeel a jo lid Algemene wet inzake rijksbelastingen 20% revisie rente verschuldigd. 
    
    14. Indien er geen dekking is voor de pensioenrechten van de vrouw brengt dit op basis van de huidige fiscale wetgeving met zich mede dat in de heffing moet worden betrokken 52,5 % € 684.807,- (waarde pensioenaanspraak in het economisch verkeer) = € 356.099,64 te vermeerderen met 20% revisie rente en te vermeerderen met de fiscale claim over de pensioenrechten van de man. 
    
    15. De man heeft gesteld dat vanwege de lage rentestand op dit moment een bedrag moet worden afgestort van € 684.807,- ter zake de pensioenaanspraken van de vrouw. 
    
    16. In punt 20 van haar memorie van antwoord heeft de vrouw de hoogte van dit bedrag niet bestreden. 
    
    17. Gezien de huidige marktrente (zie staatscourant BLKB2012/1865 m van 17 december 2012) acht het hof het aannemelijk dat als de pensioenrechten van de vrouw nu moeten worden afgestort daarmee een bedrag is gemoeid van € 684.807,- in plaats van het bedrag van € 186.375,- welk bedrag partijen voor ogen hebben gehad in 2009 (zie beschikking gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2009 ro. 3.10). 
    
    18. Uit de hiervoor genoemde beschikking van het hof volgt dat afstorting dient plaats te vinden na verkoop van de woning aan de [adres] te [plaats]. 
    
    19. Mede als gevolg van de economische crisis is de woning eerst in december 2012 verkocht voor een aanzienlijk lager bedrag dan de man had verwacht. Het is het hof niet gebleken dat de man niet zijn best heeft gedaan om de woning te verkopen. Het is een algemeen bekend gegeven dat de verkoop van woningen vanaf eind 2008 in zijn algemeenheid (zeer) problematisch is geworden. 
    
    20. In tegenstelling tot hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen is het hof van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden, waaronder de gewijzigde marktrente, het op basis daarvan benodigde hogere kapitaal van de pensioen  van de vrouw niet alleen voor rekening en risico van de man kan komen. Het hof acht het niet redelijk en billijk dat de afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw mede tot gevolg heeft dat de pensioenaanspraak van de man volledig in rook op gaat. De postsolidariteit die ex echtgenoten jegens elkaar in acht dienen te nemen, verzet zich daartegen. 
    
    
      21. Op basis van de door de man verstrekte financiële gegevens is het hof van oordeel dat  noch de man noch [naam] BV in staat zijn om de pensioenverplichtingen ten behoeve van de vrouw af te storten. Uit de jaarrekening van [naam] BV volgt:
      •	Er een overige reserve is van 			€ 355.199
      •	Er een pensioenvoorziening is van slechts 		€ 456.697
      •	Geen liquide middelen
      •	Een negatief werkkapitaal			€ 231.175
    
    
    22. De in [naam] BV getroffen voorziening is niet voldoende voor afstorting ten behoeve van de pensioenaanspraken van de vrouw. Het af te storten bedrag bedraagt € 684.807,- en de totale voorziening voor de pensioenen van de man en de vrouw is € 456.697,-. Indien een bedrag van € 684.807,- moet worden afgestort kan een bedrag van € 456.697,- ten laatste van de pensioenvoorziening worden gebracht en het restant € 228.110,- ten laste van de overige reserve. Het behoeft geen betoog dat de man zijn pensioenrechten jegens de BV niet meer kan effectueren met alle mogelijke fiscale gevolgen van dien. 
    
    23. Voorts heeft het hof op basis van de jaarrekening kunnen vaststellen dat [naam] BV geen liquide middelen heeft dan wel kan vrij maken of extern kan financieren waarmee ook daadwerkelijk de pensioenrechten kunnen worden afgestort. 
    
    24. Uit de aangifte IB 2011 van de man volgt dat zijn schulden hoger zijn dan de daar tegen over staande bezittingen. In privé lijkt de man ook niet in staat externe financiering aan te trekken voor afstorting. De onderhavige procedure leent zich er niet voor om te beoordelen of de man verwijtbaar heeft gehandeld met betrekking tot het beheer van zijn vermogen of met betrekking tot zijn uitgaven in de afgelopen periode. In kort geding kan het hof alleen vaststellen dat er geen geld meer is. 
    
    25. Naar het oordeel van het hof moet het er thans voor worden gehouden dat als de man en/of [naam] BV wordt verplicht tot afstorting van de pensioenrechten van de vrouw dit naar alle waarschijnlijkheid zal leiden tot een faillissement van de man en/of [naam] BV. 
    
    Vernietiging
    
    26. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen dient het bestreden vonnis van 22 februari 2013 en het verbeterde vonnis van 25 februari 2013 te worden vernietigd.
    
    Proceskosten
    
    27. Gezien het feit dat er sprake is van ex-echtgenoten, zal het hof de proceskosten compenseren, en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen proceskosten draagt.
    
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis van 22 februari 2013 en het verbeterde vonnis van 25 februari 2013 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag tussen de partijen gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst af de vorderingen van de vrouw zoals geformuleerd in haar inleidende dagvaarding;
    
    bepaalt dat ieder der partijen zijn eigen proceskosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, Stollenwerck en Ydema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.