ECLI:NL:GHSHE:2015:4966, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-12-2015, HD 200.123.287_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wel of geen toerekenbare tekortkoming, twee-conclusie-regel

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.123.287/01
    
    
    
      
        arrest van 1 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , h.o.d.n. Metselbedrijf [Metselbedrijf],
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. C.A.M.J.M. Joosten te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Roermond,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 mei 2013 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Roermond (thans rechtbank Limburg), locatie Roermond, onder zaaknummer 337530 \ CV EPLX 12-1939 gewezen vonnis van 11 december 2012.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 7 mei 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 20 juni 2013;
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte van [appellant] ;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [geïntimeerde] heeft van [appellant] een offerte (gedateerd 24 mei 2011) ontvangen voor het verrichten van metselwerkzaamheden aan de nieuwbouwwoning van [geïntimeerde] (prod. 1 inl. dagv.). Het metselwerk van de binnenmuren van de kelder maakte onderdeel uit van de offerte. Hiervoor was in de offerte een bedrag van € 5.355,63, exclusief btw (€ 6.373,20 incl. 19% btw) opgenomen. 
        
        
          Partijen hebben vervolgens mondeling een overeenkomst gesloten met betrekking tot het verrichten van metselwerkzaamheden aan de woning van [geïntimeerde] door [appellant] .
        
        
          Nadat metselwerkzaamheden in de kelder waren verricht, is de kelder in de nacht van 12 op 13 augustus 2011 gaan ‘drijven’ als gevolg van hevige regenval.
        
        
          
            [appellant] heeft in verband met door hem verrichte metselwerkzaamheden in de kelder een factuur aan [geïntimeerde] verzonden van € 6.373,20 (incl. btw) (prod. 2 inl. dagv.); [geïntimeerde] heeft deze factuur op 24 augustus 2011 voldaan.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft bij e-mailbericht van 31 augustus 2011 (prod. 4 inl. dagv.) aan [appellant] onder meer het volgende medegedeeld:
        
      
      
        “Ik vindt het zeer teleurstellend dat je je terug trekt en het werk niet wil afmaken. Je telefoontje heeft me zeer onplezierig verrast.
        
          […] de consequenties van stoppen levert ons in ieder geval extra vertraging en kosten op. Het is mogelijk dat ik je zal vragen deze te vergoeden.
        
      
      
      
        
          Zoals vanmorgen ook telefonisch besproken is een deel van de door jou gemetselde dragende muur opgetrokken door poriso’s op hun zij te verwerken. Zowel [leverancier] , de Poriso leverancier, als mijn constructeur zeggen dat de constructie niet sterk genoeg is […]
        
        
          Je hebt aangegeven dit zelf niet te willen herstellen. We zijn overeengekomen dat ik een ander dit werkje laat doen en met jou verreken.
        
        
          […]
        
        
          Verder heb ik je factuur voor het metselwerk in de kelder helemaal betaald in de wetenschap dat nog niet alle werk wat onder ‘metselwerk binnenmuren kelder’ valt klaar was. […]
        
        
          Onder andere zijn de delen bij de schuifpuien en het stukje metselwerk bij de meterkast nog niet gereed.
        
        
          Het vergroten van sparingen voor de riool en ventilatie buizen zou je nog doen zodat eea er wel door past. Ook dat moet ik nu iemand anders laten doen. 
        
        
          Ook hiervan wil ik je vriendelijk vragen om aan te geven om welk deel van de factuur het gaat zodat we dat kunnen verrekenen.”
      
      
         Bij brief van 28 september 2011 (prod. 5 inl. dagv.) heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd de overeenkomst na te komen en de werkzaamheden binnen twee weken te hervatten en medegedeeld dat, indien [appellant] niet voldoet aan de sommatie, [geïntimeerde] zich het recht voorbehoudt schadevergoeding te vorderen in plaats van nakoming. [appellant] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
         [appellant] heeft vervolgens metselwerkzaamheden in de kelder laten verrichten door Bouwbedrijf [bouwbedrijf] BV (hierna: [bouwbedrijf] ). Voor deze werkzaamheden heeft [geïntimeerde] een factuur (gedateerd 26 oktober 2011) van [bouwbedrijf] ontvangen van € 4.218,10 (incl. btw) (prod. 6 inl. dagv.). Op de factuur is vermeld “Herstelwerkzaamheden kelder volgens begroting 11/00290 E”.
         Ook de overige metselwerkzaamheden aan de nieuwbouwwoning zijn door [bouwbedrijf] uitgevoerd. 
         Bij brief van 28 november 2011 (prod. 9 inl. dagv.) heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] medegedeeld dat hij niet heeft voldaan aan de in voormelde brief van 28 september 2011 vervatte sommatie, dat hij in verzuim is en dat [geïntimeerde] zich genoodzaakt heeft gezien de (herstel)werkzaamheden door een derde te laten uitvoeren. In deze brief is [appellant] aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde] geleden schade en heeft [geïntimeerde] ter zake aanspraak gemaakt op een bedrag van € 4.703,55.
         Bij brief van 30 januari 2012 (prod. 10 inl. dagv.) heeft [appellant] de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
         Bij brief van 16 februari 2012 (prod. 11 inl. dagv.) heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] tevens aansprakelijk gesteld voor de extra kosten van € 2.056,76 die [geïntimeerde] heeft moeten maken doordat hij de resterende werkzaamheden door een derde heeft moeten laten uitvoeren, en hem gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 6.697,31. [appellant] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.      
      
      
    
    
      6.2.
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 6.316,74, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Hieraan heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst, dat hij daardoor schade heeft geleden ter grootte van voormeld bedrag en dat [appellant] daarvoor aansprakelijk is.
      
    
    
      6.3.
      Nadat [appellant] verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij het vonnis waarvan beroep [appellant] veroordeeld tot betaling van € 5.894,29, vermeerderd met wettelijke rente; voor het overige is de vordering van [geïntimeerde] afgewezen.
      
    
    
      6.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.5.
      Tussen partijen is in geschil of [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk en, zo ja, voor welk bedrag hij dientengevolge aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] . 
      
      
        
          metselwerkzaamheden kelder
        
      
      
    
    
      6.6.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een bedrag van € 4.218,10 gevorderd in verband met de herstelwerkzaamheden die [bouwbedrijf] heeft verricht met betrekking tot het metselwerk in de kelder. Deze werkzaamheden betreffen volgens [geïntimeerde] - en naar het hof uit de bij de factuur van [bouwbedrijf] van 26 oktober 2011 gevoegde offerte met nummer 11/00290E (prod. 6 inl. dagv.) begrijpt - :
      
        
          het herstel van een muur (wand techniekruimte-berging) omdat [appellant] in deze muur de ‘poriso-stenen’ onjuist  namelijk ‘op hun zij’ - had verwerkt ;
        
        
          het opnieuw metselen van muren die [appellant] scheef had opgemetseld (wanden houtopslag-gang en houtopslag-hobbykamer);
        
        
          het afmaken van een muur die [appellant] niet volledig had opgemetseld (wand hobbykamer/houtopslag/koekoek).
        
      
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep dit gevorderde bedrag volledig toegewezen. Met grief 1 komt [appellant] daar tegen op. 
      
    
    
      6.7.
      Nu [appellant] zich in hoger beroep bereid heeft verklaard het bedrag te vergoeden dat is gemoeid met de werkzaamheden bedoeld in r.o. 6.6. onder a, behoeft de vraag geen beantwoording of [appellant] , door de ‘poriso-stenen’ op hun zij te verwerken, jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst.
      
      
        6.8.1.
        
          Wat betreft de in r.o. 6.6. onder b bedoelde werkzaamheden heeft [appellant] betwist dat hij de betreffende muren scheef heeft opgemetseld. Volgens [appellant] zijn de muren scheef gaan staan als gevolg van het omhoog komen van de kelder.
          Het standpunt van [geïntimeerde] dat [appellant] eerst bij akte na memorie van grieven en derhalve tardief heeft aangevoerd dat de muren scheef zijn gaan staan ten gevolge van het omhoog komen van de kelder, deelt het hof niet. Naar het oordeel van het hof ligt dit verweer van [appellant] reeds besloten in hetgeen hij bij memorie van grieven heeft aangevoerd, namelijk dat de door [geïntimeerde] als productie 15 in het geding gebrachte foto’s van de scheve muren zijn genomen nadat de kelder omhoog was gekomen. Dat [appellant] scheuren in de muren zou hebben gezien, heeft hij weliswaar eerst bij akte na de memorie van antwoord aangevoerd, maar dit betreft een nadere onderbouwing van zijn standpunt dat de muren niet scheef zijn gaan staan ten gevolge van een tekortkoming van zijn kant, maar door het omhoog komen van de kelder. Nu [geïntimeerde] bovendien op dit verweer bij antwoordakte heeft kunnen reageren, kan dit bij de beoordeling worden betrokken.
        
        
      
      
        6.8.2.
        
          
            [appellant] heeft bij akte na memorie van antwoord gesteld dat [geïntimeerde] de maatvoering van de muren zelf met een interieurlaser op de wanden heeft gezet. [geïntimeerde] heeft bij antwoordakte gesteld dat deze stelling tardief naar voren is gebracht en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten.
          Het hof begrijpt de stelling van [appellant] als een beroep op artikel 7:760 lid 3 jo. lid 2 BW: indien de muren scheef zijn gemetseld, is dit volgens [appellant] te wijten aan een fout van [geïntimeerde] bij het uitzetten van de maten. Dit betreft een nieuw verweer tegen de vordering van [geïntimeerde] . De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt echter de aan oorspronkelijk verweerder (thans appellant) toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven een nieuw verweer mag aanvoeren. Het hof zal dit nieuwe verweer dan ook buiten beschouwing laten.
        
        
      
      
        6.8.3.
        Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de bewijslast dat [appellant] de muren scheef heeft opgemetseld. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dit bewijs nog niet geleverd met het e-mailbericht van Bouwtechnisch Adviesburo [adviesburo] B.V. (prod. 12 inl. dagv.). Dit e-mailbericht ziet immers niet op de beweerdelijk scheef opgemetselde muren, maar op de gestelde foutief gemetselde porisomuur. Het feit dat volgens het e‑mailbericht van [bouwbedrijf] aan [appellant] van 18 februari 2013 (prod. 2 memorie van grieven) de door [bouwbedrijf] verrichte herstelwerkzaamheden onder meer zagen op het “vervangen van de muur welke er niet haaks instond” is onvoldoende om [geïntimeerde] op voorhand in zijn bewijslevering geslaagd te achten. Nu [geïntimeerde] op dit punt een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, zal hij tot bewijslevering worden toegelaten.
        
      
    
    
      6.9.
      
        
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat de in r.o. 6.6 onder c genoemde muur destijds niet volledig door [appellant] is opgemetseld. Na overleg tussen partijen is besloten een deel van die muur nog niet op te metselen, omdat de mantelbuizen die naar de meterkast zouden gaan nog naar binnen moesten worden gebracht; dat deel van de muur kon pas worden opgemetseld nadat de bovenliggende vloer zou zijn gestort, aldus [geïntimeerde] . [appellant] betwist dat hij wat betreft de in r.o. 6.6. onder c bedoelde werkzaamheden is tekortgeschoten; hij stelt dat de desbetreffende muur niet verder hoefde te worden opgemetseld, omdat [geïntimeerde] “nog niet wist” hoe bepaalde buizen moesten lopen.
        Naar het oordeel van het hof ligt in deze betwisting van [appellant] besloten dat het verzoek van [geïntimeerde] om de muur niet volledig op te metselen een tijdelijk karakter had en dat [appellant] dat ook als zodanig moet hebben begrepen. Dat het hier om uitstel in plaats van afstel ging volgt bovendien uit het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 31 augustus 2011 (r.o. 6.1. onder e), waarin is vermeld dat [appellant] de metselwerkzaamheden in de kelder niet heeft afgemaakt. Dit betekent dat op [appellant] de verplichting rustte de muur op een later moment alsnog volledig op te metselen. Vaststaat dat [geïntimeerde] bij brief van 28 september 2011 [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld om de overeenkomst alsnog na te komen en de werkzaamheden binnen twee weken te hervatten. Nu nakoming binnen deze termijn is uitgebleven verkeert [appellant] ter zake deze verplichting in verzuim.
      
      
    
    
      6.10.
      
        
          [appellant] heeft onder verwijzing naar de offerte van [bouwbedrijf] van 13 oktober 2011 met nummer 11/00290D  (prod. 2 memorie van grieven) betwist dat met de herstelwerkzaamheden een bedrag van € 4.218,10 was gemoeid.
        In de offerte, waarnaar [appellant] verwijst, wordt weliswaar een lager totaalbedrag vermeld (€ 3.689,74) dan het bedrag dat [geïntimeerde] in verband met de werkzaamheden in de kelder vordert. Deze offerte betreft echter een andere offerte dan de offerte op basis waarvan facturering heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft de hoogte van zijn vordering van € 4.218,10 gebaseerd op de factuur van [bouwbedrijf] van 26 oktober 2011. Bij deze factuur bevindt zich een offerte van [bouwbedrijf] van 26 oktober 2011 met nummer 11/00290E, waarin het bedrag van € 4.218,10 wordt gespecificeerd. Hieruit blijkt, zo heeft [geïntimeerde] terecht aangevoerd, dat in de factuur van 26 oktober 2011, anders dan in de offerte van 13 oktober 2011, ook de kosten voor het afbreken van muren zijn meegenomen. [appellant] heeft niet gesteld dat deze kosten niet voor zijn rekening behoren te komen.
        Nu [appellant] voor het overige geen bezwaren naar voren heeft gebracht tegen het totaalbedrag van € 4.218,10, neemt het hof als vaststaand aan dat [geïntimeerde] in verband met het herstel en afmaken van de metselwerkzaamheden in de kelder dit bedrag aan kosten heeft gemaakt. 
      
      
    
    
      6.11.
      Uit meergenoemde factuur van 26 oktober 2011 en de daarbij gevoegde offerte met nummer 11/00290E volgt dat met de in r.o. 6.6. bedoelde werkzaamheden de volgende kosten zijn gemoeid (incl. btw):
      
        
          de werkzaamheden onder a: € 1.449,60;
        
        
          de werkzaamheden onder b: € 1.985,18;
        
        
          de werkzaamheden onder c: € 783,32.
        
      
      
        De vordering van [geïntimeerde] komt in ieder geval tot het bedrag van € 1.449,60 voor toewijzing in aanmerking, nu [appellant] zich bereid heeft verklaard de kosten te betalen die zijn gemoeid met de in r.o. 6.6 onder a bedoelde werkzaamheden.
        Het gevorderde bedrag van € 1.985,18 betreft gestelde schade in verband met werkzaamheden die [appellant] volgens [geïntimeerde] onjuist heeft uitgevoerd. Dit bedrag komt op grond van artikel 6:74 lid 1 BW voor toewijzing in aanmerking, indien [geïntimeerde] slaagt in de in r.o. 6.8.3. bedoelde bewijslevering.
        Het gevorderde bedrag van € 783,32 ziet op schade in verband met werkzaamheden die [appellant] niet heeft uitgevoerd. Het hof begrijpt uit voormelde brieven van de gemachtigde van [geïntimeerde] van 28 september 2011, 28 november 2011 en 16 februari 2012, gelezen in onderlinge samenhang, dat [geïntimeerde] dit bedrag vordert als vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 lid 1 BW. Nu [appellant] in verzuim is ter zake van deze verplichting (r.o. 6.9.), zal de vordering van [geïntimeerde] ook in zoverre worden toegewezen. 
      
      
      
        
          afmaken overige metselwerkzaamheden 
        
      
      
      
        6.12.1
        
          
            [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een bedrag van € 1.676,19 gevorderd, zijnde de extra kosten die hij naar eigen zeggen heeft gemaakt doordat hij een andere aannemer ( [bouwbedrijf] ) heeft moeten inschakelen om de resterende metselwerkzaamheden aan de nieuwbouwwoning te laten uitvoeren. [appellant] heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] een bedrag van € 1.676,19 aan extra kosten heeft gemaakt, zodat hiervan in hoger beroep wordt uitgegaan.
          Met grief 2 stelt [appellant] evenwel dat hij voor dit bedrag aan extra kosten niet aansprakelijk is, omdat hij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat, indien [appellant] niet in staat of bereid zou zijn de werkzaamheden volledig uit te voeren, [appellant] de overige werkzaamheden door [bouwbedrijf] zou mogen laten uitvoeren. [appellant] verwijst in dit verband naar een brief van [bouwbedrijf] van november 2011 (prod. 1 memorie van grieven). Subsidiair stelt [appellant] dat van hem niet kon worden verlangd de werkzaamheden af te maken, omdat [geïntimeerde] hem er ten onrechte van beschuldigde slecht werk te leveren en [geïntimeerde] zijn adviezen niet ter harte nam.
        
        
      
      
        6.12.2.
        
          Uit voormelde brief van [bouwbedrijf] van november 2011 lijkt te volgen dat [bouwbedrijf] de bouwactiviteiten zou mogen voortzetten indien [appellant] het werk zou moeten staken of niet in een redelijke termijn zou kunnen voltooien. Zonder nadere toelichting van de zijde van [appellant] , die ontbreekt, volgt uit deze brief echter niet dat partijen zijn overeengekomen dat de extra kosten die [geïntimeerde] in dat geval zou moeten maken niet voor rekening van [appellant] komen. Het hof gaat dan ook aan deze onvoldoende onderbouwde stelling van [appellant] voorbij.
          Het enkele feit dat [geïntimeerde] volgens [appellant] onterechte kritiek had op de werkzaamheden van [appellant] , betekent niet dat [appellant] zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet meer behoefde na te komen. Voorts heeft [appellant] niet onderbouwd welke adviezen [geïntimeerde] niet ter harte zou hebben genomen en waarom dit tot het oordeel zou leiden dat [appellant] zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet behoefde na te komen. Het hof gaat dan ook aan deze stellingen voorbij.
        
        
      
      
        6.12.3.
        
          Gelet op het voorgaande is wat betreft het niet uitvoeren van de resterende metselwerkzaamheden buiten de kelder sprake van een toerekenbare tekortkoming van [appellant] , en is hij gehouden de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden te vergoeden. Het hof begrijpt uit voormelde brieven van de gemachtigde van [geïntimeerde] van 28 september 2011, 28 november 2011 en 16 februari 2012, gelezen in onderlinge samenhang, dat [geïntimeerde] ter zake hiervan een bedrag van € 1.676,19 aan vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 lid 1 BW vordert. De vordering komt in zoverre voor toewijzing in aanmerking.   
          Grief 2 faalt aldus.
        
        
        
          
            proceskosten
          
        
        
      
    
    
      6.13.
      Grief 3 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter inzake de proceskosten. Over de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep zal het hof oordelen nadat bewijslevering heeft plaatsgevonden.  
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] de in r.o. 6.6. onder b bedoelde keldermuren van de nieuwbouwwoning van [geïntimeerde] scheef heeft gemetseld;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 5 tot 13 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S. Riemens en J.J. Janssen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer