ECLI:NL:RBDHA:2022:13646, Rechtbank Den Haag, 02-12-2022, C-09-635303-KG ZA 22-841
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding volgens concurrentiegerichte dialoog. Gebod tot heraanbesteding, omdat de eisen waaraan de inschrijving van eiseres volgens de aanbestedende dienst niet voldoet, voor meerderlei uitleg vatbaar zijn.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/635303 / KG ZA 22-841
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
         te [plaats 1] , 
      eiseres,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat Programma’s, Projecten en Onderhoud) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mr. I. van der Hoeven te Middelburg en mr. F.J. Lewis te Utrecht,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        
          [Aannemingsbedrijf] te [plaats 2] , gemeente [gemeente] ,
      advocaat mr. A.A. Rassa te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘ [Aannemingsbedrijf] ’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding, met producties;
      - de conclusie van antwoord, met producties;
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
      - de brief van 16 november 2022 van de zijde van [Aannemingsbedrijf] , met een productie;
      - de op 18 november 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      2.1.
      
        [Aannemingsbedrijf] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en Rijkswaterstaat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting hebben [eiseres] en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [Aannemingsbedrijf] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Rijkswaterstaat heeft een Europese aanbesteding georganiseerd voor het verlenen van een opdracht volgens de concurrentiegerichte dialoog overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016). De opdracht betreft het ontwerpen en uitvoeren van G6a – verbeteren wateraanvoer Noordervaart. De procedure is beschreven in de aanbestedingsleidraad. De omvang en reikwijdte van de opdracht en de voorwaarden waaronder de opdracht wordt gerealiseerd zijn opgenomen in de basisovereenkomst, de vraagspecificatie, de bijlagen bij de vraagspecificatie, de annexen en overige contractdocumenten (zie paragraaf 2.2 van de aanbestedingsleidraad). 
      
    
    
      3.2.
      In de aanbestedingsleidraad is vermeld dat de in het kader van de opdracht uit te voeren maatregelen het aanleggen van nieuwe waterstaatswerken, groot vervangend onderhoud en het verbeteren van bestaande voorzieningen rondom sluis 15 betreffen (paragraaf 2.1.1). Voorts is hierin opgenomen welke werkzaamheden de opdrachtnemer in hoofdzaak dient te verrichten (paragraaf 2.1.2). Daartoe behoort de voor dit geding relevante  werkzaamheid: “Verbreden/aanpassen voedingskanaal tot een capaciteit van 6 m3/s bij de maatgevende waterstanden en het maximale verval. In het Voedingskanaal mag de maximale waterstand (MAP1) van 32,20 m + NAP niet worden overschreden.”
      
    
    
      3.3.
      In de vraagspecificatie is het projectgebied aangegeven als volgt:
      
        
          
        
      
      
        Voor dit geding is met name relevant het voedingskanaal. De loop daarvan is aangegeven in bovenstaande plattegrond.
      
      
    
    
      3.4.
      Rijkswaterstaat heeft in bijlage L bij de aanbestedingsleidraad aangeven dat zij “een (ontwerp)oplossing wenst die waarborgt dat het nieuw aan te leggen systeem de wateraanvoer naar de Noordervaart van 6 m3/sec in alle situaties garandeert. Het ontwerp en de toekomstige realisatie moet een oplossing bieden om ondanks het geringe verval tussen het peil van het aanvoerkanaal Zuid Willemsvaat (bovenpand sluis 15) en het peil van de uitstroom van het voedingskanaal in de Noordervaart deze wateraanvoer van 6 m3/sec te waarborgen. Uiteraard rekening houdend met de wrijvingsverliezen en doorstroomsnelheden in de verschillende onderdelen van het systeem (voedingskanaal, duikers en syfon).”
      
    
    
      3.5.
      Rijkswaterstaat heeft bij de aanbestedingsstukken een schetsontwerp meegegeven waarin een mogelijke oplossingsrichting was beschreven. Daarin was echter niet voldaan aan alle (aangepaste) eisen. Rijkswaterstaat heeft in de stukken opgenomen dat een opdrachtnemer die dat schetsontwerp zou toepassen er voor verantwoordelijk was om wijzigingen door te voeren zo dat het wel aan alle gestelde eisen zou voldoen. Er kon echter ook met andere (innovatieve) oplossingsrichtingen worden ingeschreven.
      
    
    
      3.6.
      
        In de vraagspecificatie zijn eisen opgenomen, waarvan voor deze zaak met name van belang zijn:
        
          SE-00066
        
        
          “De levering van water onder vrij verval met een debiet tot en met 6,0 m3/s van Zuid-Willemsvaart bovenstrooms Sluis 15 naar de Noordervaart dient volledig te zijn gerealiseerd middels:
        
      
      
        - een aanvoerduiker (nieuw) vanuit de Zuid-Willemsvaart bovenstrooms Sluis 15 naar het Voedingskanaal;
      
      
        - het Voedingskanaal (aangepast) tussen aanvoerduiker en sifons (nieuw);
      
      
        - sifons (nieuw);
      
      
        - het Voedingskanaal (aangepast) tussen sifons en de Noordervaart achter sluis Hulsen.
      
      
        
          Voor de waterlevering naar de Noordervaart dienen tevens het keermiddel van de bypass (nieuw) en het keermiddel van de aftapduiker (nieuw) op de gevraagde stand te staan.”
        
        
          Paragraaf 2.3.6
        
        
          ”Het voedingskanaal is aangepast om de gewenste hoeveelheid water aan te kunnen voeren binnen de peilrandvoorwaarden. De oeverconstructies van het Voedingskanaal zijn aangepast voor zover nodig is om aan de gestelde eisen te voldoen. De huidige breedte op de waterlijn van het Voedingskanaal is gehandhaafd met uitzondering ter plaatse van de delen waar de waterleverende functie van het Voedingskanaal vervalt.”
        
        
          SE-00052
        
        
          ”Delen van het Voedingskanaal waarvan de waterleverende functie vervalt dienen gedempt te zijn, met uitzondering ter plaatse van het plas/drasgebied in 'de binnenbocht' nabij [adres].
        
        
          Daar waar het Voedingskanaal is gedempt dienen ook de daar aanwezige oeverbeschoeiingen verwijderd te zijn.”
        
      
      
    
    
      3.7.
      De concurrentiegerichte dialoog bestaat uit een aanmeldfase, een selectiefase, een dialoogfase in twee delen en de inschrijvingsfase. Omdat maar drie gegadigden een verzoek tot deelneming aan de dialoog hebben ingediend, is conform het bepaalde in de aanbestedingsleidraad het eerste deel van de dialoog overgeslagen en zijn deze drie gegadigden direct uitgenodigd voor het tweede deel van de dialoog: het dialooggesprek. 
      
    
    
      3.8.
      Het dialooggesprek heeft met ieder van de drie gegadigden plaatsgevonden en heeft in alle gevallen drie uur geduurd. Hierna hebben de drie gegadigden een inschrijving ingediend.
      
    
    
      3.9.
      
        [eiseres] heeft in haar inschrijving een ontwerpoplossing aangedragen waarbij, kort gezegd, de waterbodem van het voedingskanaal wordt verhoogd/het voedingskanaal minder diep wordt gemaakt en er een stalen leiding wordt geplaatst vanaf het inlaatwerk tot de sifon, die wordt aangeduid als het ”gesloten systeem”. Deze leiding loopt tussen “inlaatwerk direct aangesloten op gesloten systeem” en “aftapduiker d.m.v. betonput aangesloten op gesloten systeem” (zie de afbeelding hierna) naast het voedingskanaal. Daarna loopt deze door onder de bodem van het voedingskanaal. Vanaf de sifon tot de Noordervaart is er weer sprake van een open systeem, waarop het geschil in deze procedure niet ziet. [eiseres] heeft deze oplossing in haar inschrijving als volgt in een afbeelding weergegeven, waarbij het gesloten systeem wordt weergegeven in de vorm van de dunne lijn die loopt tussen “inlaatwerk direct aangesloten op gesloten systeem” en “gesloten systeem d.m.v. betonput aangesloten op sifon”:
      
        
          
        
      
    
    
      3.10.
      
        Op 31 augustus 2022 heeft Rijkswaterstaat [eiseres] in kennis gesteld van zijn gunningsbeslissing en haar bericht dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan [Aannemingsbedrijf], van wie de inschrijving volgens Rijkswaterstaat de beste prijs-kwaliteit verhouding heeft. Rijkswaterstaat heeft meegedeeld dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is verklaard om de volgende reden(en): 
        
          “Uw inschrijving voldoet niet aan de vraagspecificatie (eisen). Doorslaggevend om uw inschrijving ongeldig te verklaren zijn de volgende eisen:
        
      
      - VSE eis SE-00066
      
        Hieraan wordt niet voldaan, omdat de aanvoerduiker (gesloten buis onder Voedingskanaal) in tegenstelling tot eis SE-00066 direct wordt aangesloten op de sifon. Hierdoor wordt ook geen invulling gegeven aan het object Voedingskanaal tussen aanvoerduiker en sifon, zoals gespecificeerd in eis SE-00066;
      
      - VSE paragraaf 2.3.6.
      
        Hierin is gedefinieerd dat het Voedingskanaal in de gebruiksfase is aangepast om de gewenste hoeveelheid water aan te kunnen voeren binnen de peilrandvoorwaarden, een buis is geen voedingskanaal;
      
      - VSE eis SE00052
      
        
          Voedingskanaal waarvan functie vervalt dient te worden gedempt, dat is nu niet het geval in de inschrijving.
        
        
          Verder voldoet de inschrijving o.a. ook niet aan de volgende eisen:
        
      
      - VSE eis SE00001
      
        Aftapduiker moet water vanuit het voedingskanaal kunnen aflaten, nu is dit direct aangesloten op bovenstroomse pand Zuid-Willemsvaart;
      
      - VSE eis SE00061
      
        Spijlenhek rondom voedingskanaal bij instroom sifons, dit ontbreekt (eigenlijk: is overbodig in betreffende methode), maar is wel geëist, geldt ook voor eisen drijflijnen etc.
      
      - VSE eis SE00071
      
        Aanvoerduiker en aftapduiker kunnen niet aan beide zijden worden voorzien van droogzetschotten;
      
      - VSE eis SE00105
      
        Vuil dat zich bovenstrooms ophoopt van de aftapduiker kan niet eenvoudig worden verwijderd, het is in een gesloten buis;
      
      - VSE eis SE00112
      
        Hoogte regelschuif aftapduiker, hieraan wordt niet voldaan met een gesloten leiding;
      
      - VSE eis SE00139
      
        Aftapduiker voert water af van voedingskanaal, deze is nu niet aangesloten op voedingskanaal;
      
      - VSE eis SE00160
      
        Spuimiddelen dienen aan de bovenzijde van de regelschuiven lucht te laten intreden, hieraan wordt niet voldaan met een gesloten leiding;
      
      - VSE eis SE00170
      
        Niveaumeter DNM-N2 verliest functie voor regeling Voedingskanaal;
      
      - VSE eis SE00187
      
        Aanvoerduiker moet water inlaten naar het voedingskanaal, 
        ter hoogte van WKC Roeven
        :
      
      - VSE eis SE00189
      
        Hoogte dek aanvoerduiker, dit is nu een gesloten buis;
      
      -  VSE eis SE00212
      
        Aftapduiker kan niet worden uitgevoerd met dubbele schotbalksponning, in verband met een gesloten leiding;
      
      - VSE eis SE00273
      
        Hydraulische aandrijvingen spuimiddelen dienen identiek te worden uitgevoerd, doordat de aftapduiker in een gesloten buis zit, wordt deze wezenlijk anders;
      
      - VSE eis SE00338
      
        Hoogte dek van de uitstroom aanvoerduiker in voedingskanaal, deze ontbreekt in het ontwerp;
      
      - VSE eis SE00549
      
        Sifons dienen aan in- en uitstroomzijde voorzien te zijn van dubbele droogzetsponningen, met een geknevelde put kan dit niet.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        
          [eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – om, voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad: 
        
          primair:
        
        Rijkswaterstaat  te  verbieden  de  opdracht  op  basis  van  de  gunningsbeslissing te gunnen en Rijkswaterstaat te gebieden tot het, al dan niet na het uitvoering van een herbeoordeling, nemen van een nieuwe deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing, een en ander met inachtneming van dit vonnis;
        
          subsidiair:
        
        Rijkswaterstaat  te  verbieden  de  opdracht  op  basis  van  de  gunningsbeslissing te gunnen en Rijkswaterstaat te gebieden de ontvangen inschrijvingen opnieuw te (laten) beoordelen door een geheel nieuwe beoordelingscommissie én een nieuwe deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, een en ander met inachtneming van dit vonnis;
      
      
      
      
      
        
          meer subsidiair:
        
        Rijkswaterstaat  te  verbieden  de  opdracht  op  basis  van  de  gunningsbeslissing te gunnen en Rijkswaterstaat te gebieden over te gaan tot een heraanbesteding, althans voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog aan een marktpartij wenst te gunnen;
        een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,-- en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals in de dagvaarding omschreven.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van [eiseres] is ten onrechte als ongeldig terzijde gelegd. [eiseres] voldoet namelijk wel aan de drie in de gunningsbeslissing als eerste genoemde eisen. Over de wijze van aanpassing van het voedingskanaal is niets voorgeschreven. [eiseres] diende zelf een robuuste en slimme aanpassing te verzinnen. Dat heeft zij gedaan door het voedingskanaal aan te passen door de waterbodem daarvan te verhogen en door een stalen leiding (gesloten systeem) daarin te plaatsen. Daarmee is invulling gegeven aan het object aangepast voedingskanaal, dat ook zoals voorgeschreven loopt tussen de aanvoerduiker en de sifon. Het voedingskanaal blijft in de oplossing van [eiseres] ook een waterleverende functie behouden, nu het voedingskanaal water blijft leveren voor het zogenaamde plas/drasgebied in de binnenbocht nabij [adres]. Het voedingskanaal heeft bovendien een waterleverende functie omdat het water dat van Waterkrachtcentrale Roeven in het voedingskanaal terecht komt, moet worden afgevoerd. Van demping kan dus geen sprake zijn. Ook aan alle overige detaileisen is voldaan. Rijkswaterstaat heeft niet de conclusie kunnen trekken dat dit niet zo is, want hij heeft (slechts) een schetsontwerp gevraagd en daaruit blijken bepaalde details niet. Dat betekent niet dat daar niet aan wordt voldaan. Dit blijkt voor wat betreft de meeste onderdelen uit de toelichtende tekst bij het ontwerp en [eiseres] heeft zich bovendien door indiening van haar inschrijving gecommitteerd aan het voldoen aan alle eisen. Waarschijnlijk is [eiseres] met een oplossing gekomen die Rijkswaterstaat niet op het netvlies had toen zij de aanbestedingsstukken opstelde en mogelijk geeft Rijkswaterstaat toch de voorkeur aan haar eigen oplossing, maar dat kan niet redengevend zijn om achteraf beperkingen te introduceren die niet uit de geformuleerde eisen blijken. Die eisen zijn naar het oordeel van [eiseres] duidelijk geformuleerd. Eventuele bedoelingen van Rijkswaterstaat die niet uit de tekst blijken doen niet ter zake. Indien de voorzieningenrechter [eiseres] hier niet in volgt, dan moet worden geconcludeerd dat de eisen voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Dat kan dan uitsluitend worden hersteld door een heraanbesteding. Overigens heeft Rijkswaterstaat [eiseres] op het verkeerde been gezet tijdens de dialooggesprekken, waar [eiseres] haar ontwerpoplossing expliciet met Rijkswaterstaat heeft besproken en Rijkswaterstaat zeer positief daarop reageerde. Rijkswaterstaat heeft alleen opgemerkt dat de oplossing wel zou moeten voldoen aan de eisen uit de vraagspecificatie maar niet aangegeven dat de oplossing daar mogelijk mee in strijd zou zijn, laat staat dat zij heeft gezegd dat hierbij geen sprake zou zijn van een aangepast voedingskanaal. Ook hierom kan Rijkswaterstaat nu niet tot rechtmatige gunning van de opdracht overgaan.
      
    
    
      4.3.
      De Staat en [Aannemingsbedrijf] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      
        [Aannemingsbedrijf] heeft een voorwaardelijke vordering ingesteld, alleen voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel is dat een vordering is vereist voor tussenkomst. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, behoeft deze vordering geen verdere bespreking.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Partijen verschillen met elkaar van mening over de vraag hoe de onder 3.6 geciteerde eisen, die in deze aanbesteding worden gesteld aan de in te dienen (ontwerp)oplossing, moeten worden uitgelegd. Beide partijen zijn primair van mening dat er maar één uitleg mogelijk is, maar dat is in beide lezingen wel een andere uitleg. [eiseres] is subsidiair van mening dat, als zij niet in haar uitleg wordt gevolgd, de eisen voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. 
      
    
    
      5.2.
      Hoe de eisen moeten worden uitgelegd, moet worden bepaald aan de hand van wat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht moet worden uit de vraagspecificatie te hebben begrepen. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van de eisen de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat deze eisen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.
      
    
    
      5.3.
      Tussen partijen is onder meer in geschil of volgens de aanbestedingsstukken bij het door de inschrijver volgens eis SE-00066 te realiseren aangepaste voedingskanaal, waaraan in paragraaf 2.3.6 nog een nadere invulling is gegeven, vereist is dat de waterlevering van de Zuid-Willemsvaart aan de Noordervaart dan nog steeds – net als bij het huidige voedingskanaal – plaatsvindt via een vrij gegraven grote waterloop, oftewel een open systeem, zoals Rijkswaterstaat stelt, maar [eiseres] betwist. 
      
    
    
      5.4.
      Rijkswaterstaat baseert haar stelling in de kern op de in de vraagspecificatie opgenomen definitie van voedingskanaal, te weten “kanaal dat onder vrij verval water van de Zuid-Willemsvaart levert aan de Noordervaart” in combinatie met de volgens haar algemeen aanvaarde betekenis in waterbouwkundige context van kanaal, zijnde “een vrij gegraven grote waterloop die dient voor scheepvaart en/of watertransport.”. Volgens Rijkswaterstaat is duidelijk dat aanpassingen aan het voedingskanaal er niet toe mogen leiden dat dan geen sprake meer is van een voedingskanaal, in die zin dat de hiervoor bedoelde waterlevering niet meer plaatsvindt via een open systeem, waarvan bij een voedingskanaal immers sprake is en waarvan ook bij een aangepast voedingskanaal dus sprake zal moeten zijn.
      
    
    
      5.5.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dat niet duidelijk uit de tekst van de vraagspecificatie worden afgeleid. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] in haar standpunt dat met de opgenomen definitie van voedingskanaal enkel lijkt te worden geduid wat wordt bedoeld met een voedingskanaal, zijnde iets wat nu al ligt in het projectgebied en daar ook moet blijven liggen, zij het in aangepaste vorm, en niet om eisen te stellen aan de in te dienen oplossing. Na de gegeven definitie volgt immers de opdracht aan inschrijvers om een ontwerp te maken dat een oplossing biedt voor de levering van water van de Zuid-Willemsvaart naar de Noordervaart en wordt aangegeven op welke wijze dat moet worden gerealiseerd, waaronder dus door middel van een aangepast voedingskanaal. Rijkswaterstaat heeft niet weersproken dat niet nader is gespecificeerd welke aanpassingen wel en welke niet aan het voedingskanaal mogen worden verricht. Er is dus ook niet expliciet als eis gesteld dat bij de door te voeren aanpassingen de waterlevering moet blijven plaatsvinden via een vrij gegraven waterloop oftewel via een open systeem, zoals Rijkswaterstaat de eis nu uitlegt.
      
      
    
    
      5.6.
      Het zou dan nog wel mogelijk kunnen zijn dat uit andere onderdelen van de aanbestedingsstukken, bijvoorbeeld andere eisen die aan de in te dienen oplossing zijn gesteld, kan worden afgeleid wat de bedoeling van Rijkswaterstaat is met de eis van het aangepaste voedingskanaal. Gebleken is dat in deze aanbesteding bepaalde eisen zijn gesteld die op het eerste gezicht alleen noodzakelijk lijken te zijn indien wordt gekozen voor (een variant op) de door Rijkswaterstaat geschetste voorbeeldoplossing, met alleen een open systeem en waarvan niet op het eerste gezicht duidelijk is wat de functie daarvan is bij een gesloten systeem, zoals door [eiseres] aangeboden. Inschrijvers kunnen dat hebben opgevat als een aanwijzing dat Rijkswaterstaat de bedoeling heeft gehad als eis te stellen dat de oplossing alleen kan bestaan uit een vrij gegraven grote waterloop (een open systeem). Deze bedoeling is echter onvoldoende duidelijk kenbaar om aan te kunnen nemen dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht moet worden dit te hebben begrepen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter er ook acht op geslagen dat [eiseres] stelt dat in haar oplossing aan alle vereiste onderdelen een functie is gegeven, maar dan een functie die past bij de aard van haar oplossing.
      
    
    
      5.7.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan, gezien het vorenstaande en gezien al hetgeen overigens in de aanbestedingsstukken staat vermeld, ook niet worden aangenomen dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht moet worden te hebben begrepen dat alle mogelijke aanpassingen aan het voedingskanaal toegestaan zijn. Het is dus onduidelijk hoe ver de aanpassingen zouden mogen strekken en of daarbij het huidige systeem van een voedingskanaal, dat in de vorm van een gegraven waterloop van de Zuid-Willemsvaart aan de Noordervaart water levert, geheel kan worden losgelaten of, zoals hier, voor wat betreft die vorm van waterlevering kan worden vervangen door een gesloten systeem in de vorm van een buis. 
      
    
    
      5.8.
      Partijen twisten ook over de uitleg van het begrip waterleverende functie. Daar waar in de eisen wordt gesproken over de waterleverende functie van het voedingskanaal dient daar volgens Rijkswaterstaat uitsluitend onder te worden verstaan de wateraanvoer van de Zuid-Willemsvaart aan de Noordervaart. Als die functie vervalt moeten volgens haar gelet op eis SE-00052 die betreffende delen van het voedingskanaal worden gedempt. Daarvan is in het plan van [eiseres] geen sprake. Nu het in deze aanbesteding gaat om het vinden van een oplossing die deze specifieke wateraanvoer kan garanderen en eis SE-00066 ook eisen stelt aan de wijze waarop deze specifieke vorm van waterlevering moet worden gerealiseerd, is dat een mogelijke uitleg van dit begrip. Het begrip is in eis SE-00052 echter niet nader gedefinieerd of beperkt en zou in dat verband dus ook in meer algemene zin kunnen worden opgevat, zoals [eiseres] stelt dit te hebben begrepen. Daarbij heeft [eiseres] ook toegelicht welke relevante waterleverende functie(s) het voedingskanaal in haar oplossing behoudt, zodat voor demping als bedoeld in eis SE-00066 geen plaats is. 
      
    
    
      5.9.
      Al het voorgaande afwegend luidt de conclusie dat er in deze aanbesteding eisen zijn gesteld die voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Dat betekent dat de voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure niet zijn geformuleerd op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste reikwijdte ervan konden begrijpen en dat zij deze op dezelfde manier zouden interpreteren.
      
    
    
      5.10.
      Voor zover Rijkswaterstaat en [Aannemingsbedrijf] stellen dat de ongeldigverklaring in stand moet blijven, omdat [eiseres] (ook) niet heeft voldaan aan diverse andere, ‘overige’ eisen, die niet voor meerderlei uitleg vatbaar zijn, volgt de voorzieningenrechter hen daar niet in. Indien sprake is van een gebrek in de aanbesteding zoals hier aan de orde kan in beginsel niet meer worden gegund. Dat mogelijk aan overigens gestelde inhoudelijke eisen niet zou zijn voldaan kan niet rechtvaardigen de inschrijving alsnog op deze grond ongeldig te verklaren. Dat geldt hier temeer omdat het oordeel van Rijkswaterstaat dat niet aan de in de gunningsbeslissing genoemde overige eisen is voldaan nauw samenhangt met zijn standpunt dat het gesloten systeem niet als optie aanvaardbaar was, terwijl hiervoor is geoordeeld dat de eisen ten aanzien van de aanpassingen van het voedingskanaal en de waterleverende functie daarvan, voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Het vorenstaande geldt ook voor de door [Aannemingsbedrijf] nog nader genoemde eis waar volgens haar, naast de al door Rijkswaterstaat genoemde eisen, ook niet aan is voldaan. Overigens moet nog worden opgemerkt dat Rijkswaterstaat in het licht van de gemotiveerde betwisting van [eiseres] ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij heeft kunnen vaststellen dat [eiseres] niet aan de diverse andere eisen voldoet. [eiseres] heeft uitdrukkelijk verklaard dat zij aan alle gestelde eisen voldoet, maar dat dit niet op alle onderdelen uit haar schetsontwerp (waarmee in dit stadium kon worden volstaan) kan worden afgeleid. Zij wijst er daarbij op dat zij bij haar inschrijving echter uitdrukkelijk heeft verklaard aan alle eisen te voldoen en dat Rijkswaterstaat daar dus vanuit kon (moest) gaan. Ter zitting heeft [eiseres] bovendien op diverse punten gemotiveerd toegelicht waarom zij wel aan deze eisen voldoet, waarbij bepaalde onderdelen in haar oplossing echter wellicht een andere functie hebben dan Rijkswaterstaat voor ogen had. 
      
    
    
      5.11.
      Het vorenstaande betekent dat de primaire en subsidiaire vordering van [eiseres] niet voor toewijzing vatbaar zijn. Het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing, al dan niet na een herbeoordeling, is niet mogelijk indien deze moet worden gebaseerd op aanbestedingsstukken die voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. De meer subsidiair gevorderde heraanbesteding is wel toewijsbaar en de enige wijze waarop dit gebrek in de aanbestedingsprocedure kan worden hersteld. Die vordering zal dan ook worden toegewezen, voor zover RWS zijn opdracht nog wil vergeven.
      
    
    
      5.12.
      Bij deze stand van zaken kunnen de andere stellingen van partijen, waaronder ten aanzien van de door [eiseres] opgeworpen kwestie of zij tijdens het dialooggesprek op het verkeerde been is gezet, onbesproken blijven. 
      
    
    
      5.13.
      Voor het opleggen van een dwangsom is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen plaats, nu ervan moet worden uitgegaan dat Rijkswaterstaat, als overheidsinstelling, deze uitspraak nakomt en ook heeft toegezegd dat in deze zaak te zullen doen. [eiseres] heeft dit deel van de vordering, in het licht van dit standpunt van Rijkswaterstaat, ook niet nader onderbouwd. 
      
    
    
      5.14.
      Rijkswaterstaat en [Aannemingsbedrijf] zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      verbiedt Rijkswaterstaat  de  opdracht  op  basis  van  de  gunningsbeslissing te gunnen en gebiedt Rijkswaterstaat over te gaan tot een heraanbesteding, althans voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog aan een marktpartij wenst te gunnen;
      
      
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Rijkswaterstaat en [Aannemingsbedrijf] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.795,33, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 676,-- aan griffierecht en € 103,33 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen  nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2022. 
        ts