ECLI:NL:GHARL:2019:5879, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-07-2019, 200.194.500
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep; aan werknemers gedane bonustoezegging op naam van raad van commissarissen voor geval van overname; vertrouwen werknemers; onrechtmatige toezegging door commissarissen in privé; voldaan aan voorwaarden toezegging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.194.500
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 386837)
    
    
    
      
        arrest van 16 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] , [land ] , en
      2	[appellant 2], 
      wonende te [woonplaats] , [land ] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk: [appellanten ] en afzonderlijk: [appellant 1] en [appellant 2] ,
      advocaat: mr. N.S. Reerink,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2	[geïntimeerde 2]
    wonende te [woonplaats] , en
    3	[geïntimeerde 3],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ,
      advocaat: mr. J.B. Londonck Sluijk.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar het tussenarrest van 2 oktober 2018 (verder: het tussenarrest).
    
    
      1.2
      
        Het verdere verloop blijkt uit: 
        - het aan partijen toegezonden proces-verbaal van het verhandelde tijdens de meervoudige comparitie van 19 maart 2019, dat zich bij de stukken bevindt.
      
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen op basis van de voor de comparitie door [appellanten ] overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        Ter comparitie is uitvoerig aan de orde geweest en hebben [geïntimeerden] gedetailleerd en coherent verklaard over hun posities en de achtergrond van de bonusbrief van 28 oktober 2013. Mede daaraan ontleent het hof het volgende. 
        Omdat [bedrijf 1] financieel in zwaar weer verkeerde (met een schuldenlast van omstreeks € 130 miljoen, onjuiste tussentijdse cijfers en minstens zo’n 3.000 medewerkers), hadden de hierna te noemen drie banken de aandelen van een private equity fonds overgenomen en wilden zij nieuw toezicht. In september 2012 zijn [geïntimeerden] dan ook tegelijk aangetreden als commissaris van [bedrijf 2] B.V.: [geïntimeerde 1] , voorgedragen door ABN AMRO Bank en Rabobank, [geïntimeerde 2] voor en in dienstbetrekking van Rabobank Private Equity, en [geïntimeerde 3] , registeraccountant, op initiatief van Landsbanki. Als raad van commissarissen van de volledige structuurvennootschap hadden zij ingevolge artikel 2:272 BW de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van de bestuurders van de vennootschap. Zij hebben de zittende CEO [CEO] per 1 oktober 2012 laten terugtreden en [geïntimeerde 1] aangesteld als interim-CEO; ook na de aanstelling in augustus 2013 van nieuwe bestuurders ( [nieuwe bestuurder 1] en [nieuwe bestuurder 2] ) bleef [geïntimeerde 1] het inmiddels opgestarte project X (tot verkoop van de Belgische en Zuid-Amerikaanse (SA) bedrijven als onderdeel van het totale plan) aansturen. Opmerkelijk is dat [geïntimeerden] als commissarissen steeds met de bestuurders en de aandeelhouders/banken gezamenlijk vergaderden, volgens hun toelichting zodat de banken tijdig, transparant en zonder ruis op de hoogte waren van hetgeen er speelde. Het na onderhandelingen met het bankenconsortium voor [bedrijf 2] B.V. ontwikkelde concept Value Enhancement Plan (VEP; zie rov. 3.11 en voor de MIP-voorloper rov. 3.5, telkens van het tussenarrest) voorzag tot en met 13 september 2013 in rechten voor de VEP-participanten (de bestuurders en de commissarissen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] ) voor te creëren aandeelhouderswaarde, welke bonussen verschuldigd zouden worden door [bedrijf 2] B.V. en te garanderen door het bankenconsortium. [geïntimeerden] hebben benadrukt dat zij door de ontwikkelingen in een stroomversnelling helemaal niet met het hen wel bekende concept VEP bezig waren en dat dit concept is blijven liggen.
        Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat de toezegging aan [appellanten ] in de brief van 28 oktober 2013 ook met toestemming van bestuurder [nieuwe bestuurder 2] en in overleg met bedrijfsjuriste [bedrijfsjuriste] werd gedaan mede ten behoeve van de aandeelhouders/banken en op naam van de raad van commissarissen, waarbij de raad als het ware optrad als een verlengstuk van de aandeelhouders/banken, al zouden [geïntimeerden] zich in deze praktische setting, goed mogelijk, de impact van deze tenaamstelling niet hebben gerealiseerd. In ieder geval kan het kennelijk en met zoveel woorden erkende verlaten van de wettelijk verankerde onderscheiden taakverdeling tussen bestuur en commissarissen van een vennootschap door [geïntimeerden] niet tegenover [appellanten ] worden ingeroepen. 
      
      
    
    
      2.2
      Aan [appellanten ] in Zuid-Amerika was dit alles min of meer onbekend. De vraag blijft dan ook hoe in de bonustoezegging de verhouding tussen partijen is geregeld. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen als wederpartij van die ander — is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (zie de rechtspraak ingezet met HR 11 maart 1977, NJ 1974, 521).
      
    
    
      2.3
      
        Naar de mededelingen van [appellant 1] en [geïntimeerden] ter comparitie alsook de schriftelijke verklaringen van [gemachtigde bedrijf 2] en [nieuwe bestuurder 2] (bij de op 4 maart 2019 ingezonden akte van [geïntimeerden] ) was het de bedoeling dat de bonussen zouden worden betaald uit de verkoopopbrengst. Volgens [geïntimeerde 1] zouden deze worden betaald door de banken uit de hen als eerste toekomende opbrengst op de overdrachtsdatum bij de notaris. [appellant 1] heeft verklaard dat hij er (eveneens) van uitging dat de banken de bonus zouden betalen. De meningen lopen echter uiteen over het antwoord op de vraag namens wie de bonustoezeggingen werden gedaan tijdens de ontmoetingen met [appellanten ] in de zomer en het najaar van 2013 in Guyana/Suriname. Volgens [appellanten ] gebeurde dit in afgezonderde één op één gesprekken buiten aanwezigheid van [gemachtigde bedrijf 2] en begreep hij uit de later ontvangen bonusbrief dat de toezegging namens de raad van commissarissen was. [gemachtigde bedrijf 2] heeft verklaard dat [geïntimeerde 1] aan [appellanten ] heeft uitgelegd dat [de vennootschappen] de Surinaams-Guyaanse tak wilde verkopen en de opbrengsten daarvan wilde herinvesteren en volgens [geïntimeerden] , [gemachtigde bedrijf 2] en [nieuwe bestuurder 2] traden zij op namens [bedrijf 2] B.V. Maar [gemachtigde bedrijf 2] en [nieuwe bestuurder 2] hebben niet aan de hand van feiten en omstandigheden uitgelegd waarom de toezeggingen mondeling zouden zijn gedaan op naam van [bedrijf 2] B.V., terwijl hen destijds al duidelijk was dat de bonussen door de aandeelhouders/banken zouden moeten worden betaald uit de verkoopopbrengst. Veelzeggend in dit opzicht is de, kort vóór de schriftelijke bonustoezeggingen, door [geïntimeerde 1] aan [appellant 1] verzonden e-mail van 8 september 2013, inhoudend:
        
          "I have not forgotten about it [appellant 1] . First I want to have the IM finalized and discuss this with
        
        
          the shareholders before I come back to you. I most likely will visit you asap to discuss this
        
        
          matter face to face," (zie rov. 3.10 van het tussenarrest).
      
      
    
    
      2.4
      Dat [appellanten ] uitgingen van gebondenheid van de raad van commissarissen blijkt wel uit de initiële e-mailcorrespondentie van 1 februari 2014, waarin [appellant 1] (mede namens [appellant 2] ) aanvankelijk [geïntimeerde 1] aansprak op de bonus en alleen maar op diens verwijzing naar de raad van bestuur van [bedrijf 1] die raad van bestuur aansprak (rov. 3.17 van het tussenarrest) en later toch weer de raad van commissarissen. Zo heeft de gemachtigde van [appellanten ] bij brief van 11 juli 2014 aan [geïntimeerde 1] als "(former) member and chairman of the Supervisory Board of [de vennootschappen] " verzocht om aansprakelijkheid te erkennen voor de aan [appellanten ] toegezegde bonussen en om hem te betalen (zie ro.v 3.20 van het tussenarrest). Dat [geïntimeerde 1] zelf dacht dat hij de toezegging niet als voorzitter van de raad van commissarissen heeft gedaan maar namens [bedrijf 1] , is tegen deze achtergrond niet doorslaggevend. Evenmin is van belang of [appellanten ] destijds wisten dat [geïntimeerde 1] nog (feitelijk) bestuurder (van project X; zie rov. 2.1) was. Op grond van dit alles, in onderling verband en samenhang bezien, mochten [appellanten ] , als general manager respectievelijk finance manager werknemers van twee SA-dochtervennootschappen in Zuid-Amerika in redelijkheid vertrouwen op de, in lijn met de achtergrond en voorgeschiedenis gelegen, inhoud van de latere brieven van [geïntimeerde 1] als “chairman of the supervisory board” van 28 oktober 2013 (zie rov. 3.13 en 3.14 van het tussenarrest), waarin hij hen de bonustoezegging heeft bevestigd namens de raad van commissarissen. De inhoud van de eerdere gesprekken, indien al afwijkend, doet daaraan niet wezenlijk af, zodat het bewijsaanbod van [geïntimeerde 1] op dit punt zal worden gepasseerd.
      
    
    
      2.5
      
        De bonustoezegging bevat de bepaling: “This bonus will only be granted when the contract of sale is perfect and signed by all parties before July 1st 2014.” Naar tussen partijen vaststaat, is de (zij het door de faillissementscuratoren met koper [koper] gesloten) verkoopovereenkomst (waaronder de aandelen in de SA-vennootschappen) tot stand gekomen en ondertekend omstreeks eind januari 2014 (zie rov. 3.16 van het tussenarrest) en zijn de aandelen overgedragen vóór 1 juli 2014, zodat aan deze bepaling is voldaan. 
        Verder ging de toezegging uit van een “succesfull sale”. Zij vermeldt echter niet wat werd verstaan onder “succesfull”, dat even goed kan slaan op een geslaagde afwikkeling van de verkoopovereenkomst, zodat [appellanten ] , wier vennootschappen overigens goed draaiden, in redelijkheid niet behoefden te begrijpen dat een verkoop in het kader van een faillissement van [bedrijf 2] B.V. ten behoeve van de schuldeisers en tegen executiewaarde niet daaronder zou zijn begrepen. Dit geldt eens te meer omdat de bonustoezeggingen uitgaan van basisbedragen van US $ 120,000 c.q. US $ 90,000, een vaste bodem voor blijvende betrokkenheid van [appellanten ] ter waarborging van de continuïteit, en zelfs, afhankelijk van een hogere verkoopprijs, voorzien in een verhoging ervan tot het drievoudige toe, maar geenszins in tegenvallers. Evenmin bevat de overgelegde verklaring van [gemachtigde bedrijf 2] , en ook [geïntimeerde 1] heeft ter zitting daarover niet verklaard, enig aanknopingspunt dat aan een “succesfull sale” iets anders moet worden verstaan zoals door [appellanten ] wordt voorgestaan, namelijk een geslaagde c.q. afgewikkelde verkoop. [gemachtigde bedrijf 2] verklaart dat aan [appellanten ] een bonus in het vooruitzicht werd gesteld waarvan de hoogte afhankelijk zou worden gesteld van de verkoopprijs van de Zuid-Amerikaanse business. Ook volgens [nieuwe bestuurder 2] zouden de bonussen bij een succesvolle verkoop van [bedrijf 3] uit de verkoopopbrengsten worden voldaan. Een integrale verkoop van meer [de vennootschappen] -vennootschappen was dus geen aan [appellanten ] bekend gemaakte vereiste. 
        Tenslotte gaat aan de eigenlijke bonustoezegging vooraf dat zij werd gedaan: “In view of a strategic recalibration”, waarmee [geïntimeerden] zouden hebben gedoeld op een going concern strategiewijziging, terwijl de waarde van de SA-vennootschappen eerder was ingeschat op US $ 30 tot 37 miljoen en volgens hen maximaal US $ 6 miljoen zal hebben opgebracht. Deze bepaling vormt echter blijkens haar plaats in de bonusbrief als voorafgaande overweging, haar tekst en de voor [appellanten ] kenbare strekking geen voorwaarde maar een door de toezegger geschetst kader, meer behoefden [appellanten ] daar in redelijkheid niet in te lezen.
      
      
    
    
      2.6
      De raad van commissarissen is een orgaan van de vennootschap [bedrijf 2] B.V., maar had (hier) niet de bevoegdheid de vennootschap te vertegenwoordigen, heeft haar ook in feite niet vertegenwoordigd en had zelf geen rechtspersoonlijkheid noch eigen vermogen. [appellanten ] hebben [geïntimeerden] dan ook persoonlijk aangesproken. In dit bijzondere geval is dit geoorloofd op grond van het navolgende. Voldoende aannemelijk is dat de hele achtergrond van de voorgenomen verkoop van [bedrijf 3] voor [appellanten ] , werknemers in Guyana/Suriname, aanvankelijk niet zo duidelijk was. Door de verdere toelichtingen ter comparitie in hoger beroep is, ook voor het hof, pas meer duidelijkheid ontstaan. Dit rechtvaardigt, naar ook [geïntimeerden] redelijkerwijs behoorden te begrijpen, de uitleg door [appellanten ] dat de raad van commissarissen op basis van zijn bonustoezeggingen zorg zou dragen voor betaling van de bonussen door de aandeelhouders/banken en dat [geïntimeerden] persoonlijk jegens hen onrechtmatig handelden door voor (de effectuering van) die toegezegde en verschuldigd geworden betalingen geen zorg te dragen. 
      
    
    
      2.7
      Onder verwijzing naar de artikelen 1:88 en 1:89 BW beroepen [geïntimeerden] zich op het ontbreken van de toestemming van hun echtgenotes voor verbintenissen als hoofdelijk medeschuldenaar, zodat eventuele toezeggingen vernietigbaar zouden zijn. Dit verweer verwerpt het hof reeds omdat het hier onrechtmatig handelen betreft en bovendien niet voldaan blijkt aan de in artikel 1:89 lid 1 BW neergelegde eis dat slechts de andere echtgenoot een beroep op de vernietigingsgrond kan doen. Iedere verklaring van enige echtgenote ontbreekt.
      
    
    
      2.8
      
        
          [geïntimeerden] hebben niet gemotiveerd betwist dat de door de onrechtmatige daad veroorzaakte schade gelijk is aan de omvang van de gemiste bonussen, voor [appellant 1] US $ 120,000 en voor [appellant 2] US $ 90,000. De vorderingen tot betaling van die bedragen zullen dan ook, onweersproken hoofdelijk, worden toegewezen zoals hieronder vermeld.
        Verder hebben [appellanten ] een genormeerde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Deze vordering wordt echter afgewezen omdat zij tegenover de gemotiveerde betwisting niet is onderbouwd, terwijl de genoemde “Wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten” (waarmee klaarblijkelijk het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ex art. 6:96 lid 5 BW is bedoeld) geen betrekking heeft op schadevergoedingsvorderingen wegens onrechtmatig handelen.
        Tegen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad (zonder zekerheidstelling) hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg aangevoerd dat tussentijdse executie van de uitspraak door [appellanten ] , die in Zuid-Amerika wonen, een reëel restitutierisico zal doen ontstaan. Subsidiair verzoeken zij daarom zekerheidstelling. Nadat [appellanten ] de aanwezigheid van een restitutierisico gemotiveerd hadden weersproken, hebben [geïntimeerden] dat door hen ingeroepen risico niet nader feitelijk en concreet onderbouwd, zodat er geen reden bestaat om de onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen.
        Bij de gevorderde verklaringen voor recht hebben [appellanten ] ten slotte geen belang meer; daarom zullen deze worden afgewezen.
      
      
    
    
      2.9
      Partijen hebben niet, althans niet voldoende specifiek en concreet, getuigenbewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot andere conclusies leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Het hoger beroep slaagt. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en het gevorderde zal worden toegewezen zoals hieronder vermeld. 
      
    
    
      3.2
      
        Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zullen [geïntimeerden] , onweersproken hoofdelijk, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten ] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€    865,44
      - griffierecht		€ 1.533,00
      totaal verschotten		€ 2.398,44
      - salaris advocaat				€ 2.842 (2 punten x oude tarief V).
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten ] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€    864,18
      - griffierecht		€ 1.631,00
      totaal verschotten		€ 2.495,18
      - salaris advocaat				€ 6.322,00 (2 punten x nieuwe appeltarief V).
      
    
    
      3.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 23 maart 2016 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, aldus dat door betaling van de één de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting
    
    - aan [appellant 1] een bedrag te voldoen van US $ 120,000 en 
    - aan [appellant 2] een bedrag te voldoen van US $ 90,000, 
    
      dan wel telkens het netto equivalent daarvan in euro’s op de dag van betaling, 
      en telkens te vermeerderen met de wettelijke rente over de desbetreffende hoofdschuld vanaf 28 januari 2014 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] op dezelfde wijze hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten ] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.398,44 voor verschotten en op € 2.842 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.495,18 voor verschotten en op € 6.322 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] op dezelfde wijze hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [geïntimeerden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en B.J. Engberts, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019.