ECLI:NL:GHSHE:2008:BC6672, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-03-2008, HV 103.009.338
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: In het licht van de beschikking van de Hoge Raad van 23 januari 1998, NJ 1999, 707 dient vooropgesteld te worden dat het bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij in redelijkheid geacht kan worden zich in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Indien de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht, dient bij beantwoording van de vraag of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, allereerst bezien te worden of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsplichtige dit ook van hem kan vergen.

IWMD
      5 maart 2008
      Sector civiel recht
      HV 103.009.338
      Zaaknummer eerste aanleg 154567 / FA RK 07-445
    
    
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    						
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      de man,
      procureur: mr. P.P.J. de Bruijn,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      de vrouw,
      procureur: mr. C.E.M. Renckens.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 juni 2007, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 27 september 2007, heeft de man verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voornoemde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de op 21 maart 2006 gesloten echtscheidingsovereenkomst, voor zover betrekking hebbend op de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, alsmede de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 maart 2006, zaaknummer 127472 / FA RK 05-2143, te wijzigen, zodanig dat de door de man ten behoeve van de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 1 december 2006 op nihil wordt gesteld, althans overeenkomstig artikel I.6 van de echtscheidingsovereenkomst op € 263,75 per maand, met uitsluiting van de wettelijke indexering, althans de partner- alimentatie te wijzigen met ingang van een zodanige datum en tot een zodanig lager bedrag dan bij voormeld echtscheidingsconvenant en voormelde echtscheidingsbeschikking is bepaald, als het hof juist acht.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 5 november 2007, heeft de vrouw verzocht het appel af te wijzen en voornoemde beschikking te bekrachtigen.
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift.
    
    
    
      2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 januari 2008.
      Bij die gelegenheid zijn partijen gehoord, bijgestaan door hun raadslieden.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1. Partijen zijn op 22 juli 1996 te ’s-Hertogenbosch (voor de derde keer) met elkaar gehuwd. De tussen hen gewezen echtscheidingsbeschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 maart 2006 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 23 maart 2006.
    
    4.1.2. Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren, die allen thans meerderjarig zijn.
    
    4.1.3. Partijen hebben de gevolgen van hun echtscheiding in onderling overleg geregeld en hun afspraken vastgelegd in een convenant d.d. 26 maart 2006. In het convenant hebben partijen onder artikel I bepalingen opgenomen met betrekking tot de partneralimentatie, waaronder het bepaalde in I.2 dat de man met ingang van 1 januari 2006 bij vooruitbetaling aan de vrouw een onderhoudsbijdrage van € 2.750,- bruto per maand zal betalen.
    
    4.1.4. Bij de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in haar levensonderhoud een bedrag van € 2.750,- bruto per maand dient te betalen, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en bij vooruitbetaling te voldoen, een en ander conform hetgeen partijen in onderling overleg waren overeengekomen.
    
    
      4.2.1. De man heeft de rechtbank verzocht de tussen partijen overeengekomen en door de rechtbank vastgelegde onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw te wijzigen en deze bijdrage met ingang van 1 december 2006 op nihil te stellen, althans overeenkomstig artikel I.6 van het echtscheidingsconvenant op € 263,75 per maand met uitsluiting van de wettelijke indexering, althans met ingang van een zodanige datum en tot een zodanig lager bedrag als de rechtbank juist acht. De man heeft als wijziging van omstandigheden aangevoerd dat hij genoodzaakt is geweest zijn administratiekantoor met ingang van 1 oktober 2006 te staken wegens ernstige psychische problemen, als gevolg waarvan zijn inkomsten sterk zijn verminderd. 
      De vrouw heeft verweer gevoerd.
    
    
    
      4.2.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat de man (te) lichtvaardig is overgegaan tot verkoop van zijn onderneming. Het daardoor veroorzaakte inkomensverlies dient naar het oordeel van de rechtbank voor zijn rekening en risico te blijven en mag niet worden afgewenteld op de vrouw. De rechtbank is voorts van oordeel dat van de man verwacht mag worden dat hij het uit de verkoop ontvangen bedrag aanwendt ten behoeve van de vrouw.
      Voor de bepaling van de draagkracht van de man is de rechtbank uitgegaan van het voorheen door de man via zijn onderneming genoten inkomen. De rechtbank heeft zich er rekenschap van gegeven dat zijn huidige inkomen, zoals blijkt uit de door hem overgelegde salarisspecificaties, veel lager ligt. Gelet op het feit dat de man een bedrag van € 60.000,- heeft ontvangen ter zake van de verkoop van zijn onderneming én gelet op zijn huidige inkomsten uit arbeid acht de rechtbank de man vooralsnog in staat in elk geval langer dan een jaar de overeengekomen en vastgestelde bijdrage ten behoeve van de vrouw te voldoen. 
      De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en is daarvan in beroep gekomen.
    
    
    
      4.3.1. De man heeft in zijn eerste tot en met vijfde grief - kort gezegd - aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet dan wel onvoldoende is gebleken dat de man genoodzaakt was dermate rigoureuze maatregelen te nemen als door hem genomen om zijn problemen op te lossen. 
      De man stelt dat hij, gelet op de ernst van de psychische problemen die zich sedert begin 2003 bij hem manifesteerden en de gevolgen daarvan voor zijn psychische en lichamelijke gesteldheid, uiteindelijk op dringend advies van zijn behandelend psychiater, de heer F.M.H. Schenkelaars, heeft moeten besluiten om zijn werkzaamheden als zelfstandig ondernemer te beëindigen en zijn kantoor te verkopen, hetgeen in het kader van een second opinion is bevestigd en onderschreven door prof. dr. A.J.M. Loonen, arts/klinisch farmacoloog, en de heer P.H.M. van Dongen, psychiater. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst de man naar de door hem overgelegde schriftelijke verklaringen van de heer Schenkelaars van 
      15 mei 2006, 2 november 2006 en 8 augustus 2007 en van de heer Loonen van 11 oktober 2006 en 13 september 2007. 
      De man voert aan dat hij alle adviezen van zijn behandelend psychiater heeft opgevolgd en nog opvolgt, maar dat het gebruik van antidepressiva, het volgen van een intensieve vorm van psychotherapie en het inbouwen van meer ontspanning onvoldoende is voor verbetering van zijn algehele gesteldheid.
      De man voert voorts aan dat hij wel degelijk andere, minder vergaande, maatregelen heeft overwogen, zoals het aannemen van personeel en het verminderen van opdrachten en/of klanten, maar dat hij heeft geconcludeerd dat deze maatregelen in de gegeven omstandigheden geen reële opties waren, gelet op de negatieve financiële consequenties daarvan. 
    
    
    
      4.3.2. De man heeft in zijn zevende tot en met negende grief - kort gezegd - aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte bij de bepaling van zijn draagkracht rekening heeft gehouden met het voorheen door hem via zijn onderneming genoten inkomen alsmede met een bedrag van € 60.000,- ter zake van de verkoopopbrengst van zijn onderneming.
      De man betwist dat hij lichtvaardig is overgegaan tot verkoop van zijn kantoor. De man stelt dat het derhalve niet redelijk en billijk is om geen rekening te houden zijn verlies aan inkomen sinds 1 oktober 2006, en dat niet van hem gevergd kan worden dat hij inteert op de netto-opbrengst die hij uit de verkoop van zijn kantoor heeft verkregen. De man stelt voorts dat zelfs indien rekening wordt gehouden met een fictief rendement van de netto verkoopopbrengst ad € 36.485,-, er geen ruimte ontstaat voor partneralimentatie. De man merkt op dat alsdan ook rekening gehouden dient te worden met het fictief rendement van het bedrag van € 84.000,-, dat de vrouw uit hoofde van overbedeling heeft ontvangen.
    
    
    
      4.4. De vrouw heeft de grieven van de man bestreden.
      De vrouw stelt dat niet is komen vast te staan dat er voor de man een medische noodzaak was voor de rigoureuze stappen die hij heeft gezet. De vrouw wijst erop dat de overdracht van de onderneming en het nagenoeg beëindigen van de werk- zaamheden door de man zeer snel na de ondertekening van het echtscheidingsconvenant hebben plaatsvonden en dat de door de man opgevoerde huidige inkomsten alsmede de verkoopsom zeer laag zijn. De vrouw stelt dat de door de man overlegde verklaringen een weergave zijn van het verhaal van de man zelf en dat daaruit niet geconcludeerd kan worden dat er bij de man sprake is van een psychiatrisch ziektebeeld. Daaruit kunnen volgens de vrouw ook geen adviezen gelezen worden. Bij gebrek aan wetenschap betwist de vrouw dat de man onder psychiatrische behandeling is en medicatie gebruikt. De vrouw merkt op dat indien de man antidepressivum gebruikt, dit op zichzelf geen gevolgen hoeft te hebben voor zijn werkzaamheden. Volgens de vrouw heeft de man nooit enige melding gemaakt van bij hem aanwezige psychische problemen.
      De vrouw betwist bij gebrek aan wetenschap, nu de aangiftes en aanslagen inkomstenbelasting 2006 niet door de man zijn overgelegd, dat de man thans een lager inkomen heeft, zoals door hem is gesteld. Volgens de vrouw heeft hij een hoger loon bij zijn huidige werkgever en/of bedient hij ook nog eigen klanten. De vrouw merkt op dat de man zijn bv het bedrag van € 60.000,- aan hem kan laten uitkeren, zodat hij daaruit de partneralimentatie kan voldoen, zodat daarop per saldo geen belasting in mindering wordt gebracht. De vrouw voert aan dat zij het in het kader van de boedelscheiding ontvangen bedrag van € 84.000,- inmiddels heeft opgesoupeerd. 
      De vrouw is van mening dat de rechtbank haar uitspraak op goede gronden heeft gegeven. Volgens de vrouw wordt de vastgestelde alimentatie maandelijks door de man voldaan. De vrouw stelt subsidiair dat, indien en voor zover het hof tot een ander oordeel zou komen, de alimentatiewijziging geen terugwerkende kracht zou moeten hebben.
    
    
    
      4.5. Ter zitting is door en namens de man het volgende toegevoegd.
      De man heeft zijn standpunt dat uit de overgelegde verklaringen van de deskundigen blijkt van de medische noodzaak om tot verkoop van zijn kantoor over te gaan, gehandhaafd. Nu dit door de vrouw wordt betwist, heeft de man het hof verzocht een onafhankelijke deskundige te benoemen om hem (nader) te laten onderzoeken.
      Volgens de man was de door hem gekozen optie de enige reële optie, omdat alsdan de goodwill en het klantenbestand van zijn kantoor behouden bleven. 
      De man heeft verklaard dat hij alleen zijn klantenbestand aan KME/ VG&S Accoun¬tants Adviesgroep B.V. (hierna: KME) heeft verkocht en dat hij daar sinds 1 oktober 2006 werkzaam is gedurende 16 uur per week verspreid over meerdere dagen. Volgens de man is de na onderhandeling verkregen verkoopprijs voor zijn clientèle een reële prijs, gelet op de jaaromzet van € 90.000,- en het aantal debiteuren, en is zijn huidige salaris redelijk. Per 1 januari 2008 is KME overgenomen door GIBO Groep Accountants en Adviseurs (hierna: GIBO). Hij heeft met GIBO een managementovereenkomst gesloten. Zij zijn overeengekomen dat zijn onderneming, Lonad Beheer B.V., hem voor maximaal 880 uur per jaar zal verhuren aan GIBO tegen een vergoeding van € 35,- per uur, exclusief BTW. Volgens de man zal hij dit maximum evenwel niet halen, nu hij slechts in staat is gedurende 16 uur per week te werken. 
      De man heeft tevens verklaard dat hij zijn woning heeft moeten verkopen en dat hij deels aangewezen is op financiële ondersteuning van zijn vriendin om de opgelegde alimentatie te kunnen voldoen.
    
    
    
      4.6. Ter zitting is hierop door en namens de vrouw het volgende naar voren gebracht.
      De vrouw heeft haar standpunt gehandhaafd dat uit de door de man overgelegde verklaringen niet blijkt dat bij hem sprake is van een psychiatrisch ziektebeeld of van arbeidsongeschiktheid. De vrouw is van mening dat hij te lichtvaardig heeft gehandeld en dat er andere oplossingen mogelijk waren.
      De vrouw heeft tevens haar standpunt gehandhaafd dat de man niet substantieel minder is gaan werken. De vrouw ziet de man naar eigen zeggen dagelijks werken op kantoor dan wel in zijn eigen kantoorruimte.
      De vrouw betwist bij gebrek aan wetenschap, nu de man de vastgestelde jaarrekeningen van de laatste drie jaren alsmede de aanslagen over die jaren met betrekking tot zijn onderneming niet heeft overgelegd, dat de man het betreffende deel van zijn onderneming voor een bedrag van € 60.000,- heeft verkocht. Zij vindt een dergelijke verkoopprijs extreem laag, gelet op het feit dat het een goed lopende onderneming betrof met een jaarwinst van € 65.000,-, met daarbij de arbeidskracht van de man zelf.
    
    
    4.7. Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, overweegt het hof als volgt.
    
    4.7.1. Het hof zal de grieven van de man gezamenlijk behandelen, nu deze allen gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat bij het bepalen van de draagkracht van de man geen rekening dient te worden gehouden met zijn inkomensvermindering.
    
    4.7.2. In het licht van de beschikking van de Hoge Raad van 23 januari 1998, NJ 1999, 707 dient vooropgesteld te worden dat het bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij in redelijkheid geacht kan worden zich in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Indien de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht, dient bij beantwoording van de vraag of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, allereerst bezien te worden of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsplichtige dit ook van hem kan vergen.
    
    
      4.7.3. Gezien in dit kader is het hof van oordeel dat de man zelf een forse vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. De man stelt weliswaar dat hij vanwege reeds in 2003 bij hem ontstane psychische problemen om medische redenen genoodzaakt was zijn werkzaamheden als zelfstandig ondernemer te beëindigen en zijn kantoor te verkopen, waarbij hij ter onderbouwing verwijst naar de hiervoor reeds aangehaalde verklaringen van de heer Schellekens en de heer Loonen. Echter, het hof kan de man in deze stelling niet volgen.
      De noodzaak om zijn bedrijf te verkopen - zo kort na de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant en zonder enig overleg met de vrouw over de gevolgen daarvan - is onvoldoende aangetoond. 
      Weliswaar acht het hof het niet onaannemelijk dat de man op dat moment overbelast was, maar het komt het hof aannemelijk voor dat de spanningen van 
      de echtscheiding daar tijdelijk tevens debet aan waren, gelet op de datum van ondertekening van het convenant (maart 2006) en de verwijzing door de huisarts zeer kort daarna, zoals zijdens de vrouw ter zitting is opgemerkt. Daarbij komt dat de man, zoals de rechtbank heeft overwogen, niets heeft gedaan met de adviezen van zijn psychiater uit de brief van 15 mei 2006 en reeds in juli 2006 gesprekken is gestart met potentiële kopers voor zijn bedrijf. Dat de psychiater de man zou hebben geadviseerd zijn bedrijf te verkopen, acht het hof hoogst onwaarschijnlijk en niet aangetoond, terwijl dit overigens onverkort zou laten de eigen verantwoordelijkheid van de man ten opzichte van zijn onderhoudsverplichtingen jegens de vrouw. 
      Het hof acht het dan ook evenals de rechtbank redelijk dat de man het bedrag van € 60.000,- bruto dat hij heeft ontvangen ter zake van de verkoop van zijn bedrijf en zijn huidige inkomsten uit arbeid aanwendt om de overeengekomen en vastgestelde bijdrage ten behoeve van de vrouw te voldoen. Het hof gaat er vanuit dat de man daarna in staat is zich wederom zijn voormalig inkomen te verwerven.
      Voor de vraag of iemand ten gevolge van arbeidsongeschiktheid niet meer in staat is zijn werkzaamheden te verrichten, is bij betwisting niet alleen een medische beoordeling van belang, maar ook een arbeidskundige. Een dergelijke beoordeling, zoals door de vrouw ter zitting terecht is opgemerkt, ontbreekt ten enenmale. Dit komt voor rekening en risico van de man. Het hof zal derhalve ook geen deskundige benoemen. Niet alleen heeft de man dit verzoek eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gedaan en zou een benoeming thans een onredelijke vertraging van de procedure betekenen, maar het hof is daarnaast van oordeel dat het op de weg van de man ligt en heeft gelegen een deugdelijke rapportage in het geding te brengen.
      Voorts heeft de man niet aannemelijk kunnen maken dat het voor hem slechts mogelijk is gedurende 16 uur per week werkzaamheden in loondienst te verrichten tegen een inkomen van € 1.300,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 
    
    
    4.7.4. Nu onvoldoende gebleken is van het tegendeel, gaat het hof ervan uit dat aan de zijde van de man sprake is van een voor herstel vatbaar inkomensverlies en dat hij in staat is wederom een inkomen ter hoogte van zijn oorspronkelijke inkomen te gaan verwerven. Naar het oordeel van het hof kan dit in de gegeven omstandigheden ook van de man gevergd worden. De inkomensachteruitgang van de man dient derhalve voor zijn rekening en risico te komen en buiten beschouwing gelaten te worden.
    
    
      4.7.5. Voorgaande maakt dat het hof, evenals de rechtbank, bij de bepaling van de draagkracht van de man zal uitgaan van het voorheen door de man via zijn onderneming genoten inkomen.
      Het hof laat hierbij meewegen dat de vrouw ter zitting onweersproken heeft gesteld dat de man tot op heden onverminderd in staat is geweest aan zijn alimentatieverplichting jegens haar te voldoen. De man heeft ter zake weliswaar opgemerkt dat hij dit slechts heeft kunnen doen door in te teren op het netto bedrag dat hij uit de verkoop van de onderneming heeft ontvangen. Daar staat evenwel tegenover dat de vrouw heeft gesteld dat de man nog steeds voor eigen rekening zakelijke activiteiten ontplooit, waarmee hij inkomsten genereert. Nu de man heeft nagelaten zijn aangiften inkomstenbelasting over het jaar 2006 en 2007 in het geding te brengen en evenmin de aangiften vennootschapsbelasting en de jaarstukken over de laatste drie jaren met betrekking tot de nog steeds in zijn bezit zijnde Lonad Beheer B.V. heeft overgelegd, kan het hof de stelling van de man niet verifiëren. Dit komt voor rekening en risico van de man.
    
    
    4.7.6. Onder deze omstandigheden staat voor het hof onvoldoende vast dat de man niet in staat is de opgelegde partneralimentatie te voldoen. De grieven van de man falen.
    
    4.7.7. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen en beslissen als hierna is vermeld.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 juni 2007.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Draijer-Udo, Lamers en Walstock en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 5 maart 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.