ECLI:NL:HR:2018:2379, Hoge Raad, 21-12-2018, 18/00587
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Huwelijksvermogensrecht. Omvang huwelijksgoederengemeenschap (art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW). Uit nalatenschap krachtens Russisch erfrecht verkregen goed zonder uitsluitingsclausule. Ongeoorloofde ongelijke behandeling Nederlandse en buitenlandse erflaters (art. 1 Eerste Protocol; art. 14 EVRM)? Beperkende werking redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW); HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276.

21 december 2018
    Eerste Kamer
    18/00587
    TT/AS
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    Beschikking
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [de man] ,wonende te [woonplaats] , 
      
      VERZOEKER tot cassatie,
      
      advocaat: mr. T. Dohmen,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      
        [de vrouw] ,wonende te [woonplaats] , 
      
      VERWEERSTER in cassatie,
      
      niet verschenen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	de beschikkingen in de zaken C/03/176481/S RK 12-1336 en C/03/184281/FA RK 13-2074 van de rechtbank Limburg van 11 december 2013 en 29 oktober 2014;
    b.	de beschikkingen in de zaken 200.163.637/01 en 200.163.638/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 17 november 2016, 1 december 2016, 16 maart 2017, 9 november 2017 en 21 december 2017. 
    	De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikkingen van het hof van 17 november 2016, 1 december 2016, 16 maart 2017 en 9 november 2017 heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot vernietiging en verwijzing.
      
        3.	Beoordeling van het middel
      
    
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      ( i)	Partijen zijn op 20 augustus 1996 in Moskou met elkaar gehuwd.
      
        (ii)	De vrouw heeft de Russische nationaliteit.
        (iii)	Op het tussen partijen geldende huwelijks-vermogensregime is Nederlands recht van toepassing. Partijen zijn gehuwd in gemeenschap van goederen.
        (iv)	De vrouw heeft van haar moeder een recht van erfpacht op een appartement te Moskou geërfd.
      
      ( v)	Bij beschikking van 11 december 2013 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 19 maart 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
      
        3.2.1
        Voor zover in cassatie van belang, hebben zowel de vrouw als de man verzocht de verdeling van de huwelijksgemeenschap te bevelen, en wel op de wijze zoals door haar, respectievelijk hem voorgesteld.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft geoordeeld dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde recht van erfpacht in de te verdelen huwelijksgemeenschap valt. De rechtbank heeft dit recht aan de vrouw toegedeeld en de vrouw veroordeeld de helft van de marktwaarde ervan (€ 75.000,--) aan de man te betalen.
      
      
        3.2.3
        Het hof heeft geoordeeld dat het erfpachtrecht niet in de huwelijksgemeenschap valt. Het heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. 
        
        
          
            tussenbeschikking van 1 december 2016
          
          Art. 1:94 lid 2, aanhef en onder a, BW (Hoge Raad: zoals deze bepaling luidde ten tijde van de uitspraken van het hof) bepaalt dat de gemeenschap van goederen alle goederen van partijen omvat, met uitzondering van (onder meer) goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen. De doelstelling van deze bepaling is volgens HR 21 november 1980, NJ 1981/193 te bewerkstelligen dat de wil van de erflater om de door hem nagelaten goederen aan een der echtgenoten, met uitsluiting van de andere echtgenoot, ten goede te doen komen, niet wordt doorkruist door het huwelijksgoederenregime dat tussen echtgenoten geldt of zal gelden. De vrouw heeft betoogd dat haar moeder als Russische erflater niet wist van het vereiste van een uitsluitingsclausule in een uiterste wilsbeschikking en daarop, anders dan Nederlandse erflaters, ook niet bedacht behoefde te zijn omdat naar Russisch recht een erfenis altijd uitsluitend toekomt aan degene die erfgenaam is en niet mede aan diens echtgenoot. Het is de vraag of art. 1:94 BW aldus een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters. (rov. 7.18)
          Het hof zal over de kwestie of art. 1:94 BW een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt een voorlopig oordeel geven en alvorens definitief te beslissen partijen in de gelegenheid stellen zich over dit voorlopige oordeel uit te laten. Nederland neemt met het stelsel waarin erfrechtelijke verkrijgingen van rechtswege gemeenschappelijk worden, een uitzonderingspositie in. Niet-Nederlandse erflaters zullen er daardoor veelal niet op bedacht zijn dat hetgeen hun erfgenamen bij afwezigheid van een uitsluitingsclausule erven, naar Nederlands recht in de huwelijksgemeenschap valt (en bij echtscheiding deel uitmaakt van het te verdelen vermogen). In Nederlandse testamenten wordt de uitsluitingsclausule vrijwel standaard opgenomen. Er is een wetsvoorstel aanhangig dat inhoudt dat de wettelijke gemeenschap niet automatisch omvat de goederen die krachtens erfopvolging bij versterf worden verkregen, met als doel meer aan te sluiten bij de internationaal gangbare situatie. (rov. 7.19.1)
          Gelet op het voorgaande staat de mogelijkheid van de uitsluitingsclausule weliswaar in formele zin aan Nederlanders en buitenlanders gelijkelijk ter beschikking, maar feitelijk niet. Bij de uitoefening van hun eigendomsrecht worden buitenlandse erflaters daardoor achtergesteld bij Nederlandse erflaters. Het doel van de uitsluitingsclausule, te weten dat de wil van de erflater niet wordt doorkruist door het huwelijksgoederenregime, kan deze feitelijk ongelijke behandeling niet rechtvaardigen, omdat art. 1:94 BW aan de wil van de buitenlandse erflater juist feitelijk voorbijgaat. Het ligt op de weg van de partij die zich op het ontbreken van de uitsluitingsclausule wil beroepen, de man, feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die dat beroep in de onderhavige zaak niettemin rechtvaardigen, bijvoorbeeld dat de erflater (de moeder van de vrouw) wel wist of behoorde te weten van de uitsluitingsclausule, maar er niettemin van heeft afgezien. Bij gebreke hiervan dient art. 1:94 BW waar het een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking als voorwaarde stelt voor uitsluiting, wegens strijd met art. 14 EVRM in verbinding met art. 1 Eerste Protocol en met art. 1 Twaalfde Protocol buiten toepassing te blijven en valt het recht van erfpacht op het appartement in Moskou buiten de huwelijksgemeenschap van partijen. Partijen worden in de gelegenheid gesteld op het voorlopig oordeel van het hof te reageren. (rov. 7.19.2)
        
        
        
          
            tussenbeschikking van 9 november 2017
          
          In HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het gerechtshof in die zaak terecht heeft onderzocht of toepassing van art. 1:94 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daaruit volgt niet dat in een voorliggend geschil geen plaats meer zou zijn voor een toetsing van art. 1:94 lid 2 BW aan het EVRM. Evenmin valt uit dat arrest af te leiden dat de Hoge Raad zich op de een of andere manier over de verenigbaarheid met het EVRM heeft uitgesproken. (rov. 14.4)
          Het hof handhaaft zijn oordeel over het buiten toepassing laten van art. 1:94 BW. Aangezien het partijdebat op dit punt nog onvoldragen is, zal het hof de man in de gelegenheid stellen (nadere) feiten en omstandigheden aan te voeren die zijn beroep op het ontbreken van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking) rechtvaardigen. Daarop mag de vrouw reageren. (rov. 14.6.5)
        
        
      
      
        3.2.4
        Het hof heeft bepaald dat van de tussenbeschikking van 9 november 2017 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
        
      
      
        3.3.1
        
          Het middel is in al zijn onderdelen gericht tegen het oordeel van het hof dat art. 1:94 lid 2, aanhef en onder a, (oud) BW (zoals die bepaling luidde ten tijde van de uitspraken van het hof) een ongeoorloofde ongelijke behandeling meebrengt van Nederlandse en Russische erflaters en dat die bepaling in zoverre buiten toepassing dient te worden gelaten wegens strijd met art. 14 EVRM in verbinding met art. 1 Eerste Protocol, behoudens door de man aan te voeren omstandigheden die dat onderscheid rechtvaardigen. 
          Onderdeel II bevat de klacht dat het hof, in plaats van art. 1:94 (oud) BW buiten toepassing te laten, had dienen te onderzoeken of toepassing van die bepaling met betrekking tot de Russische onroerende zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is gelet op de omstandigheid dat op de erfrechtelijke verkrijging van die zaak door de vrouw Russisch recht van toepassing is, welk recht op het punt van het huwelijksvermogensrecht anders luidt dat het Nederlandse recht. 
          Onderdeel III klaagt dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van onderscheid als bedoeld in art. 14 EVRM.
          Onderdeel IV betoogt dat het oordeel van het hof dat het doel dat met art. 1:94 BW wordt nagestreefd het door die bepaling gemaakte onderscheid niet kan rechtvaardigen, rechtens onjuist is. 
        
        
      
      
        3.3.2
        Het hof heeft een ongeoorloofde ongelijke behandeling aanwezig geacht op de grond dat art. 1:94 lid 2, aanhef en onder a, (oud) BW een buitenlandse erflater feitelijk in een ongunstiger positie brengt dan een Nederlandse erflater, omdat een buitenlandse erflater er veelal niet op bedacht zal zijn dat hetgeen hij aan een erfgenaam nalaat zonder uitsluitingsclausule, naar Nederlands recht ingevolge de regel van art. 1:94 lid 2, aanhef en onder a, (oud) BW in een – bestaande of toekomstige – huwelijksgemeenschap van die erfgenaam valt. Het gaat aldus om het verschil tussen Nederlandse en niet-Nederlandse erflaters wat betreft hun bekendheid met en toegang tot die regel van Nederlands huwelijksvermogensrecht. Dit verschil is terug te voeren op het naast elkaar bestaan van verschillende rechtsstelsels en de noodzaak in een internationaal geval de regels van één van de daarbij betrokken rechtsstelsels toe te passen. Mede in aanmerking genomen hetgeen hierna in 3.3.3 wordt overwogen, is dit verschil niet van zodanige betekenis dat kan worden gesproken van een ongeoorloofde ongelijke behandeling. 
        
      
      
        3.3.3
        De omstandigheid dat op de erfrechtelijke verkrijging van vermogensbestanddelen door een echtgenoot buitenlands recht van toepassing is dat op het punt van het huwelijksvermogensrecht anders luidt dan het Nederlandse recht, kan meebrengen dat het beroep op art. 1:94 lid 2, aanhef en onder a, (oud) BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Op de echtgenoot die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept, rusten de stelplicht en de bewijslast ter zake van de daartoe redengevende feiten en omstandigheden. De enkele omstandigheid dat het op de erfrechtelijke verkrijging toepasselijke buitenlandse recht niet een algehele gemeenschap van goederen als huwelijksvermogensregime kent of tot uitgangspunt neemt, volstaat in dat verband niet. (Zie voor het vorenstaande HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276.) 
        
      
    
    
      3.4.
      Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen II-IV slagen. Onderdeel I behoeft geen behandeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikkingen van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 1 december 2016, 16 maart 2017 en 9 november 2017;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    
      	Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 21 december 2018.