ECLI:NL:RBOVE:2015:1011, Rechtbank Overijssel, 21-01-2015, C/08/156637 / HA ZA 14-277
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Onrechtmatige daad bestuurder. Betalingsopdracht op dag faillietverklaring.
        Op 5 juni 2013 is het faillissement uitgesproken van de B.V. Niettemin heeft de bank in opdracht van gefailleerde op 5 juni 2013 een betaling verricht voor een bedrag van € 45.000,00. De bank was op grond van geldend recht gehouden om dit bedrag aan de curator te vergoeden. De rechtbank beantwoordt de vraag of gedaagde – door het geven van de opdracht tot betaling – onrechtmatig jegens de bank heeft gehandeld, bevestigend. 
        Gedaagde, bestuurder van gefailleerde, wist of had moeten weten dat hij onbevoegd was tot betaling van een bedrag van € 45.000,00 aan een derde op de dag van het uitspreken van het faillissement van de B.V. Evenzeer wist gedaagde of had hij moeten weten dat de bank op grond van geldend recht gehouden is om dit bedrag aan de curator c.q. de faillissementsboedel te vergoeden. Hiermee heeft hij een op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens de bank geschonden.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer: C/08/156637 / HA ZA 14-277 
      datum vonnis: 21 januari 2015
    
    
    
      
        Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
      
    
    
    
      de coöperatie
      
        Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A.,
      
      gevestigd te Hengelo (O.),
      eiseres,
      verder te noemen: de Rabobank,
      advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde],
      
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      verder te noemen: [gedaagde],
      advocaat: mr. M. van Keulen te Arnhem.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
           de (inleidende) dagvaarding met producties;
        
        
           de conclusie van antwoord;
        
        
           de conclusie van repliek met producties;
        
        
           de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      1.2
      Er is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. (hierna: [X]). [X] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Y] B.V. (hierna: [Y]).
      
    
    
      2.2
      Bij vonnis van 5 juni 2013 van de rechtbank Overijssel is [Y] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. A.C. Blankestijn tot curator (hierna: de curator). 
      
      
    
    
      2.3
      Op 5 juni 2013 is een bedrag van € 45.000,-- bijgeschreven op de bankrekening van [Y] bij de Rabobank. Een half uur later is het geld weer teruggeboekt naar de rekening waar dit geld vandaan kwam. De Rabobank heeft deze opdracht uitgevoerd. Zij was op dat moment niet op de hoogte van het faillissement dat later op die dag zou worden uitgesproken.
      
    
    
      2.4
      De Rabobank is door de curator gesommeerd om dit bedrag aan hem te vergoeden. De Rabobank heeft op 28 juni 2013 het bedrag van € 45.000,-- overgemaakt naar de faillissementsrekening.
      
    
    
      2.5
      De Rabobank heeft een vordering ter hoogte van € 45.000,-- ter verificatie ingediend bij de curator. Deze heeft bij e-mail van 20 januari 2014 aan de Rabobank laten weten dat aan de concurrente crediteuren geen uitkeringen zullen worden gedaan, omdat de baten daartoe ontoereikend zijn.
      
    
  
  
    
      3De standpunten van partijen
    
    
      3.1
      De Rabobank vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      A. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan de Rabobank van het bedrag van € 45.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 maart 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening van de volledige vordering;
      
      
        [gedaagde] veroordeelt tot het voldoen van de buitengerechtelijke incassokosten begroot op een bedrag van € 1.225,-- dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
      
      
        [gedaagde] veroordeelt in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de kosten voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        [gedaagde] veroordeelt, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving tot vrijwillige voldoening aan het vonnis is voldaan, aan de Rabobank te voldoen de nakosten ter hoogte van € 131,-- zonder betekening van het vonnis, te verhogen met € 68,-- ingeval dit vonnis wel is betekend.
      
    
    
      3.2
      De Rabobank stelt daartoe dat zij schade heeft geleden door het handelen van [Y] c.q. [gedaagde] als (indirect) bestuurder van [Y]. [gedaagde] was op 5 juni 2013 in de ochtend namelijk op de faillissementszitting aanwezig en wist derhalve van het aankomend faillissement. Ondanks deze wetenschap heeft [gedaagde] namens [Y] toch bij terugkomst van de faillissementszitting opdracht gegeven om de (terug)betaling van € 45.000,-- uit te voeren, zonder dat hij daartoe bevoegd was. 
      
    
    
      3.3
      
        In artikel 23 van de Faillissementswet is bepaald dat een faillissement terugwerkt tot 0.00 uur van de dag van de faillietverklaring. Vanaf dat moment is de failliet beschikkingsonbevoegd. [Y] was derhalve niet bevoegd om op 
        5 juni 2013 aan de Rabobank opdracht te geven tot overboeking van gelden.
      
    
    
      3.4
      Op grond van artikel 2:11 BW kan de aansprakelijkheid van [Y] doorgetrokken worden naar [gedaagde] als indirect bestuurder van [Y]. [gedaagde] is daarnaast ook aansprakelijk voor de schade die de Rabobank heeft geleden, omdat hij de feitelijke persoon is die de handeling heeft verricht en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Rabobank.
      
    
    
      3.5
      
        [gedaagde] heeft in strijd gehandeld met de verkeersnormen die hij persoonlijk jegens de Rabobank in acht had moeten nemen. Er valt hem een ernstig persoonlijk verwijt te maken, nu de Rabobank door zijn handelen schade heeft geleden. Tevens is er sprake van een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [gedaagde] en het gevolg van de schade. Zonder de onrechtmatige handeling van [gedaagde] zou de Rabobank geen schade hebben geleden.
      
    
    
      3.6
      Voor aansprakelijkheid van [gedaagde] is de stringente maatstaf van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt niet vereist. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 (LJN BX5881) gelden de gewone regels van onrechtmatige daad, wanneer de grondslag van de vordering jegens een bestuurder van een vennootschap niet bestaat uit een tekort schietende of onbehoorlijke taakuitoefening, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm. Primair acht de Rabobank [gedaagde] aansprakelijk op grond van een op zichzelf staande onrechtmatige daad, subsidiair acht de Rabobank [gedaagde] aansprakelijk, omdat de gedraging van [Y] aan [gedaagde] als bestuurder kan worden toegerekend.
      
    
    
      3.7
      De Rabobank was verplicht het bedrag van € 45.000,-- te vergoeden aan de curator. Het is volgens de Rabobank vaste jurisprudentie dat bij betaling op datum faillissement door een onbevoegde bestuurder, de bank de betreffende bedragen die ná faillietverklaring zijn voldaan aan een derde, ten laste van het creditsaldo van de gefailleerde aan de curator dient te betalen, waarbij de bank geen beroep kan doen op artikel 52 Faillissementswet.
      
    
    
      3.8
      Alhoewel het op zich juist is dat de Rabobank op grond van artikel 19 lid 3 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 bevoegd is om de creditering van een rekening van een cliënt ingevolge een door een beschikkingsonbevoegde persoon gegeven opdracht ongedaan te maken, was dat in dit geval niet mogelijk, omdat het een boeking betrof naar een andere (buitenlandse) bank.
      
    
    
      3.9
      
        [gedaagde] voert verweer. De Rabobank heeft nagelaten te onderbouwen waarom het handelen van [gedaagde] is aan te merken als onrechtmatige gedraging. Op het moment van overboeking was [gedaagde] immers bevoegd. De omstandigheid dat deze bevoegdheid, door een juridische fictie achteraf, nadien is ontnomen, doet niet af aan de bevoegdheid op het moment van overboeking en maakt de gedraging op zich dus niet onrechtmatig.
      
    
    
      3.10
      De overboeking is evenmin onrechtmatig wegens de omstandigheid dat [gedaagde] nimmer rekening hoefde te houden met het belang van de Rabobank, hooguit met de belangen van een mogelijke faillissementsboedel.
      
    
    
      3.11
      Het bedrag van € 45.000,-- was bedoeld om een regeling met de Belastingdienst te treffen, maar kwam te laat binnen: een regeling kon niet meer worden getroffen. Daardoor had [gedaagde] geen recht meer op het geld en daarom heeft [gedaagde] het bedrag na ontvangst meteen teruggestort. Deze handeling kan niet worden gekwalificeerd als een benadeling van de faillissementsboedel en al helemaal niet als benadeling van de Rabobank.
    
    
      3.12
      Indien al zou worden aangenomen dat sprake is van een onrechtmatige gedraging van [Y] dan is volgens vaste jurisprudentie, voor toerekening aan de bestuurder vereist dat de bestuurder persoonlijk het ernstige verwijt kan worden gemaakt dat door zijn tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld. Pas als hieraan is voldaan, is de bestuurder tegenover derden persoonlijk aansprakelijk voor het tekortkomen of onrechtmatig handelen van de vennootschap. Bij een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening geld het aanvullende vereiste van een voldoende ernstig verwijt.
      
    
    
      3.13
      Slechts bij overtreding van een persoonlijke zorgvuldigheidsverplichting is sprake van een op zichzelf staande onrechtmatige gedraging en hoeft “slechts” te zijn voldaan aan de vereisten van artikel 6:162 BW. [gedaagde] concludeert dat de Rabobank nalaat om aan te tonen welke zorgvuldigheidsnorm [gedaagde], los van zijn taakuitoefening als bestuurder, heeft overtreden.
      
    
    
      3.14
      
        [gedaagde] betwist daarnaast bij gebrek aan wetenschap dat de Rabobank schade heeft geleden. Bovendien heeft de Rabobank onvoldoende schade beperkende maatregelen getroffen. Ingevolge de Algemene Bankvoorwaarden 2009 is een bank immers bevoegd om creditering van een rekening van een cliënt, door een beschikkingsonbevoegde of handelingsonbekwame persoon gegeven opdracht, ongedaan te maken. Evenmin is gebleken dat de Rabobank overleg heeft gevoerd met de curator, of dat sprake was van een verplichting jegens de curator waaraan de Rabobank zich niet kon onttrekken. Bovendien heeft de Rabobank nagelaten om te proberen het geld terug te krijgen van de partij naar wie het geld was overgemaakt.
      
    
    
      3.15
      Volgens [gedaagde] ontbreekt het causaal verband tussen zijn handelen en de schade van de Rabobank. De Rabobank lijdt pas schade op het moment dat de curator een geldbedrag opeist en de Rabobank daaraan voldoet. Deze schade is dus ontstaan door handelen van de Rabobank zelf en valt bovendien te kwalificeren als bedrijfsrisico.
      
    
    
      3.16
      Ten slotte voert [gedaagde] verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Het enkele verzenden van een brief maakt niet dat de Rabobank aanspraak kan maken op buitengerechtelijke kosten. 
      
    
  
  
    
      4Het oordeel
    
    
      4.1
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft als uitgangspunt te gelden dat, ingevolge artikel 23 Faillissementswet, de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer verliest over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen. Dat betekent dat [Y] op 5 juni 2013 niet meer de beschikking en het beheer had over het saldo van haar bankrekening bij de Rabobank.
      
    
    
      4.2
      De Rabobank heeft in opdracht van [Y] op 5 juni 2013 niettemin een betaling verricht voor een bedrag van € 45.000,-- en was, op grond van geldend recht (HR 28 april 2006, NJ 2006, 503 en HR 23 maart 2012, LJN: BV0614), gehouden om dit bedrag aan de curator te vergoeden.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank beantwoordt de vraag of [gedaagde] – door het geven van de opdracht tot betaling – onrechtmatig jegens de Rabobank heeft gehandeld, bevestigend.
    
    
      4.4
      
        [gedaagde] wist of had moeten weten dat hij onbevoegd was tot betaling van een bedrag van € 45.000,-- aan een derde op de dag van het uitspreken van het faillissement van[Y], omdat dit volgt uit de wet. Daarbij komt dat [gedaagde] op de hoogte was van het (naderende) faillissement, omdat de Rabobank onweersproken heeft gesteld dat [gedaagde] die dag zelf bij de behandeling van de aanvraag tot het uitspreken van het faillissement aanwezig was. 
      
    
    
      4.5
      Evenzeer wist [gedaagde] of had hij moeten weten dat de Rabobank op grond van geldend recht gehouden is om dit bedrag aan de curator c.q. de faillissementsboedel te vergoeden. Hiermee heeft hij een op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens de Rabobank geschonden. Het verweer van [gedaagde] dat hij slechts rekening hoefde te houden met de belangen van de schuldeisers en niet met de belangen van de Rabobank, stuit af op deze zorgvuldigheidsverplichting. Deze verplichting houdt in dat op [gedaagde] – net als op ieder ander – een verantwoordelijkheid rust met betrekking tot de belangen van anderen, waaronder de Rabobank. Het verweer van [gedaagde] zal om die reden worden verworpen.  
      
    
    
      4.6
      
        De rechtbank stelt vast dat de Rabobank schade heeft geleden voor een bedrag van 
        € 45.000,--, doordat [gedaagde] dit heeft overgemaakt naar een derde. Daarmee is het causale verband gegeven. De Rabobank heeft dit bedrag, dat is afgeschreven van de bankrekening van [Y], (vervolgens) daadwerkelijk uitbetaald aan de curator door overboeking op de faillissementsrekening, terwijl zij dit bedrag (nog) niet teruggestort heeft gekregen van de derde naar wie het geld was overgemaakt. Het verweer van [gedaagde] dat de Rabobank (en/of de faillissementsboedel) niet is benadeeld, zal om die reden worden verworpen.
      
      
    
    
      4.7
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Rabobank voldoende aannemelijk gemaakt dat haar geen beroep toekomt (jegens de derde) op de Algemene Bankvoorwaarden 2009, omdat de rekening waarnaar het geld was overgemaakt, een rekening betreft bij een andere (buitenlandse) bank.  
      
    
    
      4.8
      Het moet [gedaagde] worden toegegeven dat de Rabobank er óók voor had kunnen kiezen om te proberen het bedrag van € 45.000,-- terug te vorderen van de derde naar wie dit bedrag is overgemaakt. Dit doet echter niet af aan de bevoegdheid van de Rabobank om er voor te kiezen om [gedaagde] aan te spreken, omdat immers vast staat dat hij onrechtmatig jegens de Rabobank heeft gehandeld. Dit klemt te meer, nu het immers [gedaagde] zelf is geweest die het geld heeft overgemaakt naar deze derde, en nu blijkbaar van de Rabobank verwacht dat zij inspanningen verricht door dit handelen ongedaan te maken door deze derde daartoe aan te spreken. De rechtbank zal dus voorbij gaan aan dit verweer.
      
    
    
      4.9
      De buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen zoals gevorderd. Anders dan [gedaagde] meent, is het versturen van één enkele sommatiebrief in casu voldoende om aanspraak te kunnen maken op buitengerechtelijke incassokosten (ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405). Dit wordt overigens beoordeeld aan de hand van artikel 6:96 BW in samenhang met het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Ten aanzien van de omvang van deze kosten heeft de Hoge Raad overwogen dat de wetgever deze heeft willen normeren aan de hand van een forfaitair percentage dat uitsluitend is gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom. Hiermee is beoogd voor beide partijen duidelijkheid en rechtszekerheid te scheppen over de hoogte van de verschuldigde kosten, zodat daarover conflicten en een eventuele gang naar de rechter worden voorkomen.
    
    
      4.10
      De door de Rabobank gevorderde wettelijke rente over € 45.000,-- vanaf 9 maart 2014, de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen zoals gevorderd, omdat [gedaagde] daar verder geen verweer tegen heeft gevoerd.
      
    
    
      4.11
      
        [gedaagde] zal, als meest in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van de Rabobank tot op heden als volgt begroot:
      - dagvaarding:		€      95,77
      - vast recht:		€ 1.892,--
      
        - salaris advocaat:	€ 1.788,-- (2 punten x tarief € 894,--)
      
      
        Totaal:			€ 3.775,77
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      I.	Veroordeelt [gedaagde] om aan de Rabobank tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 45.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 maart 2014 tot aan de dag waarop alles is betaald;
      
    
    
      II.	Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de Rabobank van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.225,--;
      
    
    
      III.	Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op een bedrag van € 3.775,77, waaronder € 1.788,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag waarop alles is betaald;
      
    
    
      IV.	Veroordeelt [gedaagde], indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving tot vrijwillige voldoening van dit vonnis is voldaan, aan de Rabobank te voldoen de nakosten ter hoogte van € 131,-- zonder betekening van dit vonnis, te verhogen met € 68,-- in geval van betekening van dit vonnis;
      
    
    
      V.	Wijst af het meer of anders gevorderde;
      
    
    
      VI.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.J. Louter en op 21 januari 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.