ECLI:NL:HR:2017:2786, Hoge Raad, 27-10-2017, 16/04340
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Medische aansprakelijkheid. Vertraging (‘delay’) bij operatie. Schadevergoeding, kansschade. Deskundigenbericht; bij gebreke van wetenschappelijk onderzoek geen percentage te noemen voor kans op beter resultaat; aanwijzingen dat wel reële kans verloren is gegaan; taak rechter.

27 oktober 2017
    Eerste Kamer
    16/04340
    TT/AS
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiseres],wonende te [woonplaats], 
      EISERES tot cassatie, 
      advocaat: mr. A.H. Vermeulen,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT,gevestigd te Maastricht, 
      VERWEERSTER in cassatie, 
      advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en azM.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak C/03/160438/HA ZA 11-336 van de rechtbank Maastricht van 6 juli 2011, 21 september 2011, 5 september 2012, 3 oktober 2012 (rolbeslissing), en van de rechtbank Limburg van 4 december 2013;
    b.	de arresten in de zaak 200.142.785/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 17 maart 2015, 14 juli 2015 en 3 mei 2016. 
    	Het arrest van het hof van 3 mei 2016 is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof van 3 mei 2016 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	AzM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor azM toegelicht door haar advocaat en mede door mr. J.M. Moorman.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 3 mei 2016 en tot verwijzing.
      	De advocaat van azM heeft bij brief van 14 juli 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	[eiseres] is op 12 januari 2002 rond 18.55 uur op de spoedeisende eerste hulp (SEH) van het azM door een arts-assistent neurologie onderzocht vanwege een acute hernia. Na het onderzoek heeft [eiseres] pijnstilling gekregen en is zij rond 20:30 uur met een ambulance naar huis gebracht. 
        (ii)	Op 13 januari 2002 is [eiseres] vanwege klachten rond 14.00 uur weer naar het azM gebracht en door een andere arts-assistent neurologie onderzocht. Diezelfde avond rond 20.00 uur is [eiseres] in het azM geopereerd. Daarbij is een grote subligamentaire gesekwestreerde discusprolaps verwijderd.
        (iii)	Na de operatie zijn als restverschijnselen blijven bestaan: gevoelsstoornissen in het rijbroekgebied (schaamstreek en billen), waardoor zij geen seksuele sensaties meer ervaart, plasproblemen, met als gevolg terugkerende blaasontstekingen, en het laten gaan van ontlasting.
      
      
      
        3.2.1
        In dit geding heeft [eiseres], kort weergegeven, gevorderd dat het azM wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat in het azM niet tijdig het zogeheten caudasyndroom is onderkend en dat jegens haar niet overeenkomstig de professionele standaard is gehandeld. 
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft het azM voor 70% aansprakelijk geacht voor de schade van [eiseres]. Het hof heeft – voor zover in cassatie van belang – de vonnissen van de rechtbank vernietigd en heeft het door [eiseres] gevorderde afgewezen. 
        
      
      
        3.2.3
        Het hof heeft daartoe – na deskundigenrapportage – geoordeeld dat sprake is geweest van een tekortkoming van de arts-assistent neurologie die [eiseres] op 12 januari 2002 op de SEH heeft gezien, doordat zij [eiseres] onvoldoende heeft onderzocht en bevraagd. Dat oordeel dient in cassatie tot uitgangspunt.
        
      
      
        3.2.4
        
          Aan zijn oordeel over de schade heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd. In zijn eerste tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat in dit geval een benadering op basis van kansschade is aangewezen. Het heeft “voorlopig verondersteld” dat een condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de tekortkoming en het verlies van de kans op een beter resultaat. (rov. 3.7.4)
          Over de kans op een beter resultaat bij een operatie op een eerder moment heeft het hof overwogen dat het potentiële delay (vertraging) in het voor [eiseres] minst ongunstige geval 19½ uur bedraagt. (rov. 3.7.5)
          Het hof heeft het voornemen uitgesproken een deskundigenonderzoek te bevelen om zijn voorlopige oordelen te toetsen en om de kans(en) op een beter resultaat te kunnen bepalen. Daarbij heeft het hof enerzijds opgemerkt dat de rapporten van de deskundigen Kremer en Verhagen die in het dossier zitten, reeds enige aanwijzingen bevatten dat er in de medische literatuur onvoldoende aanknopingspunten aanwezig zijn voor de stelling dat een ‘vroege’ operatie een betere prognose geeft dan een ‘late’, terwijl er anderzijds ook gesteld wordt dat een zo snel mogelijke operatieve decompressie van belang is. (rov. 3.5.12 en 3.7.4-5)
        
        
      
      
        3.2.5
        
          In zijn tweede tussenarrest heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast en prof. dr. R.H.M.A. Bartels, neurochirurg, tot deskundige benoemd. Het heeft aan de deskundige onder meer de volgende vragen voorgelegd:
          “(…)
          4. Kunt u aangeven of een operatie op een eerder moment – en wel omstreeks 00.30 uur in de nacht van 12 op 13 januari 2002 in plaats van om 20.00 uur op 13 januari 2002 – voor [eiseres] een kans op een beter resultaat, in de zin van minder restverschijnselen, had gegeven? Zo ja, kunt u iets zeggen over de hoegrootheid van die kans (verwaarloosbaar, redelijk, aanzienlijk, of anders)? Is het ook mogelijk die kans in een percentage uit te drukken? Kunt u aangeven welke restverschijnselen in dat geval niet of minder zouden zijn opgetreden?
          5. Kunt u in het algemeen er iets over zeggen hoeveel (procent) van de aan een caudasyndroom geopereerde patiënten restverschijnselen overhouden zoals [eiseres] die heeft? (…)”
        
        
        
          De deskundige heeft deze vragen als volgt beantwoord: 
          “(…)
          4. Dit is een zeer lastige vraag omdat nooit vergelijkend onderzoek is verricht of snelle operatie een beter resultaat geeft dan wat latere operatie. Het kan namelijk zo zijn dat tijdens het ontstaan van de hernia acuut dusdanige druk op zenuwen ontstaat dat deze op dat moment al onherstelbaar beschadigd zijn. Daar staat tegenover dat bij minder ernstige druk langdurige compressie wellicht leidt tot minder goed herstel.
        
        
        
          Op het moment van het voorval vigeerde de CBO Consensus Richtlijn Het Lumboradiculaire Syndroom, CBO/MWR, 1995, p. 13-14. Daarin staat beschreven dat snelle operatie noodzakelijk is. Snel is een rekbaar begrip maar min of meer dwingend wordt gesteld binnen een dag na ontstaan, maar zo liefst snel mogelijk gezien de ongunstige prognose. Omtrent de kansen zoals u vraagt kan ik derhalve geen uitspraak doen.
        
        
        
          5. Uit een systematic review (…) blijkt dat ongeveer de helft van de patiënten met een gemiddelde minimale follow-up van 17 maanden stoornissen heeft wat betreft plassen, ontlasting en/of sexuele functies. De huidige, resterende neurologische verschijnselen bij [eiseres] kunnen samenhangen met doorgemaakte caudasyndroom.”
        
        
      
      
        3.2.6
        
          In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade niet is komen vast te staan. Het hof overwoog:
          “9.6. Hiervoor (…) maakte het hof onderscheid tussen enerzijds het oorzakelijk verband tussen de fout en het delay, en anderzijds het oorzakelijk verband tussen het delay en de schade. Het eerstbedoelde oorzakelijk verband is voldoende aannemelijk geworden zodat het thans uitsluitend nog gaat om het oorzakelijk verband tussen het delay en de schade.
        
      
    
    
      9.7.
      Hoezeer ook in een situatie als de onderhavige het verleidelijk kan zijn om, met ‘common sense’, te veronderstellen dat eerder ingrijpen tot een beter resultaat, en in elk geval tot een grotere kans op een beter resultaat zou hebben geleid, zo eenvoudig blijkt dit niet te liggen. In (…) het tussenarrest signaleerde het hof reeds dat in de rapporten van Kremer en Verhagen er melding van wordt gemaakt dat in de medische literatuur onvoldoende aanknopingspunten aanwezig zijn voor de stelling dat een snelle operatie een betere prognose geeft dan een latere.
      
        9.7.1.
        Dr. Bartels rapporteert in gelijke zin. Het hiervoor geciteerde antwoord op vraag 4 komt er zakelijk weergegeven op neer dat er geen zinvol antwoord valt te geven op de vraag of en in hoeverre het delay heeft geleid tot het verlies van een kans welke aanleiding zou kunnen geven tot enige vergoeding.
      
      
        9.7.2.
        Voor toewijzing moet voldoende duidelijk [zijn] dat de niet zeer kleine kans bestond dat door de vertraging aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat (dan feitelijk is gerealiseerd) is onthouden. Daarvoor zijn echter onvoldoende objectieve aanwijzingen voorhanden.
      
      
        9.7.3.
        Het moge zo zijn dat [eiseres], als er geen delay was opgetreden, net zo goed had kunnen zitten in de groep van 50% zonder restverschijnselen als in de groep met restverschijnselen, maar dat is een volstrekt hypothetische veronderstelling en dus niet relevant. Wel relevant zou het zijn geweest indien, bijvoorbeeld, de deskundige had kunnen rapporteren dat bij snelle operatie 33% van de patiënten restverschijnselen overhoudt en bij latere operatie wel 67%. Dan wordt het verlies van een kans zichtbaar. Dergelijke uitspraken heeft de deskundige evenwel niet kunnen doen.
      
      
        9.7.4.
        Het hof komt dus tot de conclusie dat wat er ook zij van de gedragingen van [de arts-assistent] (of andere medewerkers van het azM waarvan de gedragingen aan het azM kunnen worden toegerekend), er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de schade van [eiseres] – niet te definiëren als het ontstaan van de restverschijnselen waarvan zij na de ingreep last is blijven houden, maar als het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat – veroorzaakt is door het delay dat op zijn beurt was veroorzaakt door tekortkomingen van (…) medewerkers van azM. De voorlopige veronderstelling waar het hof in r.o. 3.7.4 van het [eerste tussenarrest] van uit ging, wordt dus niet ondersteund door het deskundigenrapport. 
      
    
    
      9.8.
      Dit alles betekent dat, ofschoon de fout van [de arts-assistent] vast is komen te staan, het oorzakelijk verband tussen die fout en de door [eiseres] ondervonden ernstige beperkingen niet vast is komen te staan. Dit staat aan toewijzing van het gevorderde in de weg.”
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof in zijn eindarrest ten onrechte het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid lijkt te hebben toegepast, in plaats van het leerstuk van de kansschade, zoals het in zijn eerste tussenarrest had aangekondigd. Bovendien is volgens het onderdeel in het licht van hetgeen de deskundige in zijn antwoorden over de beroepsfout van de arts-assistent opmerkt, onbegrijpelijk waarom deze vaststaande beroepsfout, die tot gevolg heeft gehad dat [eiseres] een dag later is geopereerd dan mogelijk was geweest, niet kan leiden tot aansprakelijkheid van het azM voor de dientengevolge door [eiseres] geleden schade.
        
      
      
        3.3.2
        Deze klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 9.6 van het eindarrest (hiervoor in 3.2.6 weergegeven) geoordeeld dat causaal verband bestaat tussen de gemaakte beroepsfout en de vertraging van de operatie (het delay). Het heeft vervolgens geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er zonder het delay een voor [eiseres] beter behandelingsresultaat zou zijn bereikt. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof de zaak dus beoordeeld vanuit de benadering van de kansschade, maar heeft het niet aannemelijk geacht dat [eiseres] als gevolg van het delay dergelijke schade heeft geleden. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat onvoldoende aannemelijk is dat door de vertraging aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat is onthouden. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk, onder meer in het licht van de constatering van prof. Bartels in zijn antwoord op vraag 4 dat in de destijds geldende richtlijn staat dat een snelle operatie noodzakelijk is. 
        
      
      
        3.4.2
        In zijn antwoord op vraag 4 heeft de deskundige, prof. Bartels, opgemerkt dat nooit vergelijkend onderzoek is verricht of een snelle operatie een beter resultaat geeft dan een wat latere operatie. Omdat dergelijk onderzoek ontbreekt, is onbekend welk verschil een snelle operatie maakt ten opzichte van een latere operatie. De deskundige heeft daarom de grootte van de kansen niet kunnen duiden. Het hof heeft hieraan in rov. 9.7.3 en 9.7.4 de conclusie verbonden dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat het delay het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat heeft veroorzaakt. De hiervoor weergegeven opmerkingen van de deskundige kunnen die conclusie echter niet dragen. Uit het feit dat een deskundige een kans niet in een percentage kan uitdrukken omdat naar de grootte van die kans geen onderzoek is gedaan, volgt immers niet dat die kans niet in een rechtens relevante omvang bestaat. Dat klemt temeer omdat  prof. Bartels opmerkt dat volgens de destijds geldende richtlijn bij voorkeur zo snel mogelijk en dwingend binnen een dag zou moeten worden geopereerd, en dat het zo kan zijn dat tijdens het ontstaan van de hernia acuut dusdanige druk op de zenuwen ontstaat dat deze op dat moment al onherstelbaar beschadigd zijn, maar dat daar tegenover staat dat bij minder ernstige druk, langdurige compressie wellicht leidt tot minder goed herstel. In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat door het delay een kans op een beter behandelresultaat verloren is gegaan, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel slaagt daarom. Het hof had – nu de deskundige geen kanspercentage kon noemen maar zijn antwoorden niet uitsluiten dat van het verlies van een reële kans sprake kan zijn geweest – nader moeten onderzoeken of door het delay een reële kans op een betere uitkomst verloren is gegaan, en had – bij bevestigende beantwoording van die vraag – vervolgens tot een zo goed mogelijke schatting van deze kans moeten komen. Daartoe had het hof bijvoorbeeld de deskundige op een zitting nader kunnen bevragen. 
        
      
    
    
      3.5
      Onderdeel 3 bouwt voort op onderdeel 2 en slaagt eveneens.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 mei 2016;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt azM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.132,26 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. de Groot, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 27 oktober 2017.