ECLI:NL:RBMNE:2015:1020, Rechtbank Midden-Nederland, 11-03-2015, C-16-357487 - HA ZA 13-899
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanspraak wederpartij van gefailleerde op grond van faillissementsclausule in overeenkomst, kan i.c. naar voorlopig oordeel niet in verrekening worden gebracht. Verwijzing naar HR 12 april 2013, JOR 2013, 193 (curatoren Megapool/Laser) (4.23-30).

vonnis
  
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
  Afdeling Civiel recht
  handelskamer
  
  locatie Utrecht
  
  
    Vonnis in gevoegde zaken van 11 maart 2015
  
  
  in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/357487 / HA ZA 13-899 van
  
  
    PAULUS VAN DIJK
  
  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Myl B.V.,
  wonende te Tilburg,
  eiser,
  advocaat mr. E. van den Dungen te Tilburg,
  
  tegen
  
  de naamloze vennootschap
  
    REAAL N.V.,
  
  gevestigd te Utrecht,
  gedaagde,
  advocaat mr. E.W. Bosch te Honselersdijk,
  
  en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/362864 / HA ZA 14-134 van
  
  
    PAULUS VAN DIJK
  
  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Myl B.V.,
  wonende te Tilburg,
  eiser,
  advocaat mr. E. van den Dungen te Tilburg,
  
  tegen
  
  de naamloze vennootschap
  
    SRLEV N.V.,
  gevestigd te Utrecht,
  gedaagde,
  advocaat mr. E.W. Bosch te Honselersdijk,
  
  
  Partijen zullen hierna de curator, Reaal en Srlev genoemd worden, en Reaal en Srlev gezamenlijk ook Reaal c.s.
  
  
    1.         De procedure
  
  1.1.      Het verloop van de procedure blijkt uit:
  
    
      het tussenvonnis van 18 juni 2014
    
    
      de conclusie van antwoord in zaak 13-899
    
    
      het proces-verbaal van comparitie van 27 januari 2015.
    
  
   
  1.2.      Ten slotte is vonnis bepaald.
   
  
    
    2.         De feiten
  
  2.1.      Srlev heette in het verleden Reaal Levensverzekeringen N.V. Reaal kent als handelsnaam onder meer Reaal Verzekeringen. Myl B.V. (hierna: Myl) heette in het verleden Younglife B.V. Deze vennootschappen zullen in het navolgende steeds Srlev, Reaal en Myl worden genoemd, ook voor de periodes waarin zij nog niet zo heetten, behoudens voor zover toepasselijk in citaten.
   
  2.2.      Myl heeft in augustus 2006 een verzoek tot aanstelling als intermediair gedaan bij Reaal, voor het bemiddelen in levensverzekeringen. Reaal heeft daarop bij brief van 21 september 2006 aan Myl bericht haar verzoek in te willigen. Deze brief is ondertekend door “Reaal Verzekeringen N.V. namens Reaal Levensverzekeringen N.V. en Reaal Schadeverzekeringen N.V.” Bij deze brief waren onder meer samenwerkingsvoorwaarden 2003 gevoegd. Myl is hierop gaan bemiddelen in levensverzekeringsproducten van Srlev.
   
  2.3.      In de loop van 2008 heeft Srlev besloten om de levensverzekeringsproducten waarin Myl bemiddelde per 1 november 2008 niet meer aan te bieden, dit vanwege de commotie die algemeen was ontstaan over deze en dergelijke producten (“woekerpolissen”). Aldus is ook geschied.
   
  2.4.      Myl is op 11 november 2008 op eigen aangifte failliet verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Bij e-mail van 14 november 2008 heeft Reaal de samenwerking met Myl opgezegd en heeft Srlev de portefeuille van Myl, voor zover het de polissen van Srlev betrof, in eigen beheer genomen.
   
  2.5.      Per de datum van het faillissement van Myl had Myl een vordering in rekening-courant op Reaal dan wel Srlev van € 203.020,01.
   
  
    3.         Het geschil
  3.1.      De curator vordert dat de rechtbank, bij bij voorraad uitvoerbaar vonnis:
  a. voor recht verklaart dat Reaal c.s. wanprestatie heeft gepleegd onder de samenwerkingsovereenkomst met Myl dan wel onrechtmatig tegenover Myl heeft gehandeld, door de samenwerkingsovereenkomst te beëindigen zonder inachtneming van de contractuele dan wel een redelijke opzegtermijn, dan wel door de portefeuille van Myl in eigen beheer te nemen zonder betaling van een afkoopsom aan Myl;
  b. Reaal c.s. veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, dan wel een in goede justitie te bepalen afkoopsom;
  c. Reaal c.s. veroordeelt tot betaling van € 203.020,01 (het saldo van de rekening-courant per faillissementsdatum), vermeerderd met rente en kosten.
   
  3.2.      De onder b. gevorderde schadevergoeding ziet op de onder a. gestelde wanprestatie dan wel onrechtmatige gedragingen, alsook, zo begrijpt de rechtbank, op de stelling van de curator dat Reaal c.s. wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door – wat Reaal betreft: als niet vergunninghoudende partij – inferieure producten (woekerpolissen) ter bemiddeling aan Myl aan te bieden.
   
  3.3.      Reaal c.s. voert de volgende verweren:
  - tegen alle vorderingen: slechts Srlev is contractspartij van Myl. Alleen al om die reden moeten vorderingen tegen Reaal worden afgewezen.
  - tegen vordering b. (schadevergoeding): deze zijn wegens tijdsverloop vervallen (artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)).
  - tegen vorderingen a. en b.: Srlev heeft de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd naar aanleiding van het faillissement van Myl, zonder daarbij te zijn gebonden aan een opzegtermijn. Srlev was op grond van de samenwerkingsovereenkomst ook bevoegd om na die opzegging de portefeuille in eigen beheer te nemen zonder daarbij een afkoopsom aan Myl verschuldigd te worden.
  - tegen vordering b. (inferieure producten): daarvoor is Reaal c.s. niet aansprakelijk.
  - tegen vordering c.: Reaal c.s. verrekent die met een tegenvordering op Myl, die verband houdt met per datum opzegging nog niet inverdiende provisie.
   
  3.4.      Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader in.
   
  4.         De beoordeling
  verweer: Reaal geen partij
   
  4.1.      De ondertekening van de aanstellingsbrief van 21 september 2006 – Reaal namens Srlev en Reaal Schadeverzekeringen N.V. – wijst er op zichzelf op dat Reaal met die brief Myl niet in eigen naam als intermediair heeft aangesteld, maar slechts als vertegenwoordiger van Srlev (de verwijzing naar Reaal Schadeverzekeringen N.V. is irrelevant, nu Myl in haar aanvraagformulier niet om aanstelling als intermediair voor schadeverzekeringen had gevraagd). Reaal c.s. stelt dat Myl deze aanstelling heeft aanvaard – klaarblijkelijk bedoelt Reaal c.s.: door uitvoering te geven aan deze aanstelling –, en deze stelling heeft de curator niet weersproken.
   
  4.2.      De samenwerkingsvoorwaarden 2003 spreken in artikel 1 van de samenwerkingsovereenkomst tussen de Intermediair (Myl) en de “Maatschappij”, en definiëren Maatschappij als “REAAL Verzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht [Reaal, toevoeging rechtbank], als vertegenwoordiger van de met de Intermediair samenwerkende maatschappijen van REAAL Verzekeringen N.V.” En “REAAL Verzekeringen” worden in deze samenwerkingsvoorwaarden 2003 gedefinieerd als “De werkmaatschappijen van de Maatschappij, zijnde: REAAL Levensverzekeringen N.V., gevestigd te Alkmaar [dus Srlev, toevoeging rechtbank] en REAAL Schadeverzekeringen N.V., gevestigd te Zoetermeer, zowel ieder afzonderlijk als tezamen”. Ook deze omschrijvingen duiden erop dat de samenwerkingsovereenkomst van de zijde van Reaal slechts is aangegaan namens Srlev, niet in eigen naam (behoudens, vanzelfsprekend, voor zover deze samenwerkingsvoorwaarden Reaal eigen vertegenwoordigingsbevoegdheden gaven).
   
  4.3.      De samenwerkingsvoorwaarden 2003 beschrijven ook verschillende rechtstreekse verplichtingen en bevoegdheden tussen de Intermediair en Srlev. En voor zover ze verplichtingen en bevoegdheden tussen de Intermediair en de Maatschappij beschrijven, is dat op grond van de definitie van Maatschappij in de samenwerkingsvoorwaarden 2003 steeds slechts, van de zijde van Maatschappij, voor zover van belang, namens Srlev. In elk geval regelen deze samenwerkingsvoorwaarden 2003, voor zover van belang, de beloning(ssystemen) rechtstreeks tussen Intermediair en Srlev (artikel 8), en dat (niet Maatschappij maar) Srlev onder omstandigheden bevoegd is om de portefeuille van de Intermediair in eigen beheer te nemen en, onder omstandigheden, daartegenover een afkoopsom verschuldigd wordt (artikel 24). De te bemiddelen (levensverzekerings)producten zijn volgens de samenwerkingsvoorwaarden 2003 producten van Srlev, niet van Reaal.
   
  4.4.      Aan het voorgaande doet niet af dat Reaal met een brief van 14 januari 2008 aan haar relaties nieuwe samenwerkingsvoorwaarden (hierna: de samenwerkingsvoorwaarden 2008) heeft toegezonden, en in een toelichting op de wijzigingen schreef dat volgens de huidige samenwerkingsvoorwaarden (de samenwerkingsvoorwaarden 2003) de Intermediair wordt aangesteld door Reaal (niet Srlev). De samenwerkingsvoorwaarden 2003 waren allicht wat ongemakkelijk geformuleerd op het punt van de rol van Reaal. Dat kon een goede reden zijn om de nieuwe samenwerkingsvoorwaarden op dit onderdeel te verhelderen, en verder bepaalde bevoegdheden (in het bijzonder ten aanzien van de rekening-courant, vlg. hierna, 4.5 e.v.) bij Reaal weg te nemen. De passage in de toelichting op de nieuwe voorwaarden dat onder de vigerende samenwerkingsvoorwaarden de Intermediair werd aangesteld door Reaal, kan in dit licht worden begrepen als dat die aanstelling geschiedde door tussenkomst van Reaal, als vertegenwoordiger, en dat in de nieuwe samenwerkingsvoorwaarden dit systeem werd verlaten. Er kan in redelijkheid niet uit worden afgeleid dat Reaal onder de samenwerkingsvoorwaarden 2003 helemaal geen vertegenwoordigersrol vervulde, terwijl die rol uiteindelijk echt wel in die samenwerkingsvoorwaarden 2003 was beschreven.
   
  4.5.      De samenwerkingsvoorwaarden 2003 bepalen intussen in artikel 10 (Rekening-courant), voor zover van belang, het volgende:
   
  “Het financieel verkeer tussen REAAL Verzekeringen en de Intermediair wordt verwerkt in een rekening-courant. De Maatschappij administreert en beheert deze rekening-courant namens REAAL Verzekeringen.
   
  De Maatschappij is bevoegd en gemachtigd de door de Intermediair aan REAAL Verzekeringen verschuldigde bedragen voor en namens REAAL Verzekeringen te incasseren en de door de Intermediair van REAAL Verzekeringen te vorderen bedragen te voldoen.
  De Maatschappij heeft uit dien hoofde de bevoegdheid de door de Intermediair van REAAL Verzekeringen te vorderen bedragen te verrekenen met de door de Intermediair aan REAAL Verzekeringen verschuldigde bedragen.
  De Intermediair kan vorderingen uit hoofde van de rekening-courantverhouding uitsluitend doen gelden jegens de Maatschappij
   
  De rekening-courant wordt gecrediteerd en gedebiteerd voor alle provisie-uitkeringen, premies en schade-uitkeringen op grond van artikel 12 van deze voorwaarden en voorts voor alle andere verplichtingen uit hoofde van de tussen hen gesloten Samenwerkingsovereenkomst.”
   
  4.6.      Het voorgaande betekent dat als de aanstelling van Myl ten tijde van het faillissement nog werd beheerst door (slechts) de samenwerkingsvoorwaarden 2003, in elk geval de rekening-courantvordering van de curator (vordering c.) terecht tegen Reaal is ingesteld. Hetzelfde geldt voor de subsidiair ingestelde vordering tot betaling van een afkoopsom (vordering b.), nu de grondslag daarvan kennelijk ook (nakoming van) de samenwerkingsovereenkomst is. Het ligt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank verder voor de hand om hetzelfde te oordelen over de wanprestatievorderingen van de curator, nu ook daarvan lijkt te moeten worden gezegd dat de curator deze aanvoert als verplichtingen “uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst”. De vorderingen uit onrechtmatige daad van de curator lijken evenmin betekenis te kunnen hebben buiten de samenwerkingsovereenkomst. Voor zover wanprestatievorderingen kunnen worden toegewezen, wordt aan onrechtmatigedaadvorderingen niet toegekomen. En voor zover wanprestatievorderingen moeten worden afgewezen, is er voor onrechtmatigedaadvorderingen tegen Srlev geen grond.
   
  4.7.      Reaal c.s. beroept zich er echter op dat zij (ook) Myl op 14 januari 2008 in kennis heeft gesteld van de nieuwe samenwerkingsvoorwaarden (2008) (hiervoor, 4.4) en dat deze de samenwerking tussen partijen zijn gaan beheersen. De curator bestrijdt niet dat als zou komen vast te staan dat de door Reaal c.s. bedoelde brief van 14 januari 2008 Myl destijds heeft bereikt, de samenwerkingsvoorwaarden 2008 de aanstelling van Myl zijn gaan beheersen (zie artikel 27 van de samenwerkingsvoorwaarden 2003). De samenwerkingsvoorwaarden 2008 bepalen met zoveel woorden dat de samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot de levensverzekeringsproducten geldt tussen Srlev en de Intermediair, en dat rechten en verplichtingen in die samenwerking ook tussen deze partijen in rekening-courant worden geboekt. Als deze samenwerkingsvoorwaarden 2008 de aanstelling van Myl zijn gaan beheersen, zijn de vorderingen tegen Reaal dus zonder grond ingesteld. Dit zou eventueel niet gelden voor buitencontractuele aanspraken van de curator tegen Reaal in verband de eigen rol van Reaal met betrekking tot de door de curator gestelde ondeugdelijkheid van de aangeboden producten. Zoals hierna (4.20) evenwel zal blijken, zal de rechtbank deze op inhoudelijke gronden afwijzen.
   
  4.8.      De curator betwist dat Myl de brief van 14 januari 2008 en/of overigens de samenwerkingsvoorwaarden 2008 destijds heeft ontvangen. Hij betwist daarom dat deze samenwerkingsvoorwaarden 2008 de aanstelling van Myl zijn gaan beheersen. Nu Reaal zich beroept, ter afwering van het beroep van de curator op diens aanspraken uit de onbetwist tussen partijen in 2006 gesloten overeenkomst, op nieuwe voorwaarden, dat wil zeggen – in zoverre – aanpassing van die overeenkomst, draagt zij bewijs van haar stelling dat die aanpassing ook werkelijk tussen partijen is overeengekomen. De rechtbank zal Reaal dit bewijs opdragen.
   
  4.9.      Uit het voorgaande en het navolgende volgt dat naar het (voorlopig) oordeel van de rechtbank de vraag of de samenwerkingsvoorwaarden 2008 tussen partijen zijn overeengekomen, uitsluitend van belang is voor de vraag of Reaal in plaats van Srlev als debiteur van de aanspraken van de curator moet worden aangemerkt. De rechtbank kan zich voorstellen dat Reaal in staat is om deze kwestie onderling met haar dochtermaatschappij Srlev te regelen en uit het oogpunt van proceseconomie/kosten haar verweer op dit punt voorshands laat varen, zodat aan de hiervoor in 4.8 bedoelde bewijsopdracht vooralsnog geen uitvoering hoeft te worden gegeven. (Reaal zou hierop kunnen terugkomen als de rechtbank in het verdere verloop van de procedure de al dan niet toepasselijkheid van de samenwerkingsvoorwaarden 2008 alsnog op (ook) andere onderdelen beslissend zou oordelen.) Als Reaal c.s. hiertoe wil besluiten, dient zij dat op het hierna in 5.9 genoemde moment mee te delen.
   
  verweer: verval van recht (artikel 6:89 BW)
   
  4.10.    Tegen de schadevergoedingsaanspraken van de curator verweert Reaal c.s. zich met de stelling dat de curator zijn klachten ter zake niet binnen een redelijke termijn aan Reaal c.s. heeft bekendgemaakt, zodat op voet van artikel 6:89 BW zijn vorderingsrechten zijn vervallen. Reaal c.s. heeft vooralsnog onvoldoende concreet onderbouwd dat zij door het door haar bedoelde tijdsverloop nadeel heeft geleden. Bij gebreke daarvan is het beroep van Reaal c.s. op artikel 6:89 BW vergeefs (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR: 2013:BY 4600). Reaal c.s. stelt weliswaar dat eventueel dossierstukken verloren zijn gegaan en dat relevante getuigen inmiddels kunnen zijn gepensioneerd (in één geval is daarvan volgens haar concreet sprake), maar dat is een onvoldoende concrete onderbouwing van het door haar gestelde nadeel. Pensionering van een persoon staat aan kunnen doen horen van die persoon als getuige niet in de weg, en zolang niet concreet wordt gemaakt dat beslissende dossierstukken (verschoonbaar) verloren zijn gegaan, is in dit geval het beroep van Reaal c.s. op artikel 6:89 BW ongegrond.
   
  verweer: de overeenkomst is rechtsgeldig opgezegd
   
  4.11.    Volgens de curator heeft Reaal c.s. de samenwerkingsovereenkomst beëindigd door vanaf 1 november 2008 de voorheen door haar aangeboden levensverzekeringsproducten niet meer aan te bieden. De overeenkomst met Myl was daardoor zogezegd inhoudsloos geworden, wat volgens de curator moet worden gelijkgesteld met beëindiging ervan. De rechtbank volgt de curator niet in deze redenering. De enkele omstandigheid dat Srlev vanaf 1 november 2008 de producten waarin Myl pleegde te bemiddelen niet meer aanbood, neemt niet weg dat Myl ook nadien nog steeds was aangesteld als intermediair van Srlev, en uit dien hoofde bijvoorbeeld de bevoegdheid had om te bemiddelen in andere (levensverzekerings)producten van Srlev. Die aanstelling is pas beëindigd met de opzeggingse-mail van Reaal van 14 november 2008 (hiervoor, 2.4), na en naar aanleiding van het faillissement van Myl.
   
  4.12.    Op grond van zowel de samenwerkingsvoorwaarden 2003 (artikel 24) als die van 2008 (artikel 31/32) was Reaal (namens Srlev) respectievelijk Srlev bevoegd om in geval van faillissement van de Intermediair (Myl) de samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen en de betreffende portefeuille in eigen beheer te nemen. Dit betekent – ongeacht welke versie van de samenwerkingsvoorwaarden van toepassing was – dat de vorderingen van de curator die vragen om schadevergoeding wegens beëindiging van de overeenkomst zonder inachtneming van de contractuele opzegtermijn en wegens de inbeheerneming van de portefeuille door Srlev, zullen worden afgewezen.
   
  4.13.    De curator vordert ook schadevergoeding, subsidiair, vanwege het beëindigen van de overeenkomst door Reaal c.s. zonder daarbij (als de contractuele termijn niet van toepassing zou worden geoordeeld:) een redelijke termijn in acht te nemen. De curator refereert hierbij aan de door hem gestelde feitelijke beëindiging van de overeenkomst op 1 november 2008, vanaf welk moment Srlev de producten waarin Myl pleegde te bemiddelen niet meer aanbood. De curator stelt dat Reaal c.s. Myl voor het eerst in een gesprek op 19 september 2008 op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen om bedoelde producten niet meer aan te bieden per 1 november 2008. Reaal c.s. stelt dat dit voornemen, althans het voornemen om de aanbieding binnen enige maanden te staken, al eerder aan Myl was meegedeeld.
   
  4.14.    De rechtbank begrijpt de vordering van de curator op dit punt aldus, dat hij bedoelt dat Srlev bij de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst onvoldoende rekening heeft gehouden met het gerechtvaardigde belang van Myl om tijdig kennis te nemen van het voornemen van Srlev om bedoelde producten per 1 november 2008 of althans op afzienbare termijn niet meer te gaan aanbieden. Door Myl daarover niet (veel) eerder dan op 19 september 2008 te informeren, mede gegeven de – ook bij Srlev bekende – omstandigheid dat dit product nog het enige product was waarin Myl bemiddelde, heeft Srlev, zo bedoelt de curator kennelijk, wanprestatie gepleegd dan wel onrechtmatig tegenover Myl gehandeld.
   
  4.15.    Uit de stellingen van Reaal c.s. volgt dat Srlev al (ruim) voor 19 september 2008 het voornemen had om de bedoelde producten op enig moment in de daaropvolgende maanden uit de markt te nemen. Als zou komen vast te staan dat zij Myl niet eerder dan op 19 september 2008 heeft meegedeeld dat per 1 november 2008 te gaan doen, zonder het voornemen op zichzelf (eventueel los van de precieze datum) eerder te hebben aangekondigd, acht de rechtbank dat in beginsel onzorgvuldig tegenover Myl, gelet op het evidente belang van Myl om daarvan eerder kennis te nemen. In beginsel, want denkbaar is dat zich bevrijdende omstandigheden voordeden. Wellicht was bijvoorbeeld Myl eerder uit anderen hoofde bekend met het voornemen van Srlev, of kon zij daarvan redelijkerwijs op de hoogte zijn. Of andersom: was vóór 19 september 2008 het voornemen van Srlev nog onvoldoende concreet. Het ligt op de weg van de curator om te bewijzen dat Srlev Myl niet eerder dan op 19 september 2008 heeft geïnformeerd. Als de curator in dit bewijs mocht slagen, ligt het op de weg van Srlev om aannemelijk te maken dat zich omstandigheden voordeden die haar handelwijze toch niet een tekortschieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst deed zijn. In het licht van dit een en ander zal de rechtbank a. de curator bewijs opdragen van zijn stelling dat Srlev Myl pas op 19 september 2008 en niet eerder heeft geïnformeerd over haar voornemen om de producten waarin Myl pleegde te bemiddelen per 1 november 2008 of althans binnen enige maanden niet meer te gaan aanbieden; en
  b. Reaal c.s. toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorlopige vaststelling door de rechtbank dat dit aldus pas op 19 september 2008 informeren van Myl – als dit zou komen vast te staan – wanprestatie onder de samenwerkingsovereenkomst opleverde.
   
  
    
      4.16.Aan bewijsthema b. wordt was toegekomen als de curator slaagt in zijn bewijsopdracht a., maar uit het oogpunt van proceseconomie zal de rechtbank Reaal c.s. gelegenheid geven om aanstonds het bij bewijsthema b. behorende tegenbewijs te leveren, tegelijkertijd, voor zover van toepassing, met tegenbewijslevering ter zake van bewijsthema a. Als Reaal c.s. van die gelegenheid gebruik maakt, zal de curator daarna nog gelegenheid krijgen om (nader) bewijs te leveren ter zake van bewijsthema b. In elk geval geldt, met het oog op de proceseconomie, dat getuigen die mochten worden gehoord in verband met enig bewijsthema (niet alleen de hier bedoelde bewijsthema’s a. en b., maar ook het hiervoor in 4.8 genoemde bewijsthema), die een partij ook mocht willen horen in verband met een of meer andere bewijsthema’s, aanstonds ook daarover zullen worden gehoord.
    
  
   
   
   
  verweer: Reaal c.s. is geen afkoopsom verschuldigd
   
  
    
      4.17.Zowel de samenwerkingsvoorwaarden 2003 (artikel 24) als die van 2008 (artikel 32) bepalen dat wanneer Srlev de portefeuille in eigen beheer neemt, zij de bevoegdheid heeft om de aanspraak van de intermediair op beloning af te kopen in overeenstemming met de (vervallen) Regeling overname premie-incasso van 27 maart 1991, Stcrt. 1991, 61. Deze regeling (hierna: de Regeling) bepaalt in artikel 2 het volgende:
    
  
   
  
    
      
    
  
   
  
    
      4.18.Reaal c.s. stelt dat aan de intermediair reeds betaalde afsluitprovisie binnen het kader van de Regeling geen grondslag biedt voor een afkoopsom. De curator betwist deze zienswijze: volgens hem moet ter zake van betaalde afsluitprovisie worden gekeken naar het jaarlijks inverdiende gedeelte daarvan. De rechtbank volgt de curator niet in diens zienswijze. Zonder andere afspraken tussen partijen is de intermediair niet verplicht om vanwege de overgang van premie-incasso, de op dat moment nog niet inverdiende afsluitprovisie terug te betalen. Daartoe is hij alleen gehouden voor zover hij daartoe op grond van wat overigens tussen partijen is overeengekomen, is verplicht (normaliter: voor zover premiebetaling gedurende de inverdientermijn is gestaakt). Er is onder die omstandigheden helemaal geen ratio voor te vinden om de intermediair zowel de afsluitprovisie (voorwaardelijke) te laten behouden, zonder dat hij hiervoor nog (incasso)werkzaamheden hoeft te verrichten, als hem een afkoopsom te betalen die is afgeleid van diezelfde reeds ontvangen afsluitprovisie. Er is daarom ook geen reden om de Regeling in die zin te interpreteren. Daarbij komt dat de regeling (artikel 2, slot) de afsluitprovisie als zelfstandige categorie benoemt, zonder deze op enigerlei wijze te relateren aan jaarlijkse provisie of iets dergelijks, als basis voor de afkoopsom. Aan de curator moet worden toegegeven dat erkenning van de gehele in artikel 14.10 van de samenwerkingsvoorwaarden 2008 bedoelde vordering zonder erkenning van een daartegenover staande afkoopsom in geval van eigen inbeheerneming van de portefeuille door Srlev, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen zou kunnen leiden. Maar dit probleem doet zich in de onderhavige zaak niet voor, nu de rechtbank het verrekeningsverweer van Reaal c.s. dat op artikel 14.10 van de samenwerkingsvoorwaarden 2008 is gestoeld, zal verwerpen (hierna, 4.23-30).
    
  
   
  
    
      4.19.Reaal c.s. stelt dat Myl slechts op basis van afsluitprovisie bemiddelde, de curator stelt dat het deels ook om doorloopprovisie ging. De vordering van de curator tot betaling van een afkoopsom zou eventueel slechts kunnen slagen in het geval dat ook op basis van doorloopprovisie was bemiddeld. De curator moet dus geacht moet worden zich te beroepen op de rechtsgevolgen van dat bemiddelen op die basis. Het had daarom op zijn weg gelegen om zijn stelling dat hiervan sprake was te onderbouwen. Dit heeft de curator niet gedaan. Evenmin heeft hij voldoende onderbouwd dat hij hiertoe niet in staat is. De enkele stelling van de curator ter comparitie van partijen dat hij geen toegang heeft tot de administratie van Myl is hiertoe in elk geval onvoldoende: daaruit blijkt bijvoorbeeld niet dat hij vergeefs bij de bestuurder van Myl, bij degene die de administratie van Myl houdt (volgens de curator een aan Myl en haar bestuurder gelieerde vennootschap) en bij Reaal c.s., om de betreffende stukken heeft gevraagd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat Myl slechts bemiddelde op basis van afsluitprovisie, en dat Reaal c.s. daarom geen afkoopsom aan de curator verschuldigd is.
    
  
   
  verweer: Reaal c.s. is niet aansprakelijk wegens het ter bemiddeling aanbieden van inferieure producten 
   
  
    
      4.20.De curator heeft onvoldoende onderbouwd dat Reaal c.s. wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig tegenover Myl (of haar schuldeisers) heeft gehandeld door het aan Myl ter bemiddeling aanbieden van wat de curator inferieure producten noemt. Voor zover de vordering van de curator tot schadevergoeding hierop is gebaseerd, zal de rechtbank deze dus afwijzen.
    
  
   
  verweer: Reaal c.s. verrekent haar r-c-schuld met haar vordering op Myl vanwege nog niet inverdiende afsluitprovisie
   
  4.21.    De curator stelt dat de rechtbank niet “bevoegd” is om te oordelen over de vordering die Reaal c.s. ter verrekening inroept, omdat volgens hem Reaal c.s. deze vordering slechts kan indienen ter verificatie. De curator miskent hiermee dat Reaal c.s. met haar verweer geen rechtsvordering instelt, maar slechts verweer voert tegen de door de curator tegen haar ingestelde rechtsvordering. Gegeven dat de rechtbank bevoegd is om over die vordering van de curator te oordelen, is de rechtbank dat ook met betrekking tot het daartegen gevoerde verweer.
   
  4.22.    De curator verweert zich tegen de door Reaal c.s. ingeroepen verrekening met een beroep op artikel 6:136 BW en 136 Fw. Het beroep op artikel 6:136 BW faalt op grond van artikel 53 lid 3 Fw. Artikel 136 Fw ziet op verificatie van vorderingen, waaronder regresvorderingen, in faillissementen van hoofdelijk schuldenaren. De rechtbank ziet niet in hoe de curator in de onderhavige procedure met een beroep op deze bepaling het verrekeningsverweer van Reaal c.s. kan weerspreken. De curator licht zijn beroep op dit punt ook niet verder toe.
   
  4.23.    Artikel 14.10 van de samenwerkingsvoorwaarden 2008 bepaalt het volgende:
   
  “Indien ten laste van de Intermediair onder REAAL Leven en/of REAAL Schade derdenbeslag wordt gelegd, de Intermediair failliet wordt verklaard, een schuldsaneringsregeling op hem van toepassing wordt of de Intermediair op andere wijze geheel of gedeeltelijk de vrije beschikking over zijn vermogen verliest, wordt onmiddellijk opeisbaar een vordering van REAAL Leven en/of REAAL Schade op de Intermediair ter zake van de op dat moment nog niet verdiende afsluitprovisie. REAAL Leven en/of REAAL Schade zijn alsdan gerechtigd om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van de Intermediair hebben te vorderen te verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvorderingen van de Intermediair op REAAL Leven en/of REAAL Schade.”
   
  4.24.    Volgens Reaal c.s. moet deze bepaling aldus worden begrepen dat het hierbij gaat om een vordering die in omvang gelijk is aan het totale bedrag van ontvangen afsluitprovisie die op dat moment nog niet is inverdiend (overigens ook in lijn met de voorlaatste alinea van artikel 10 van de samenwerkingsvoorwaarden 2003, waarin dit in duidelijker bewoordingen staat, zij het dat die bepaling niet ziet op het geval van faillissement, en is gemaximeerd, voor zover toepasselijk, tot de rekening-courantschuld aan de intermediair). 
   
  4.25.    Volgens opgave van Reaal c.s. bedroeg de per datum faillissement nog niet inverdiende afsluitprovisie van Myl € 1.375.896,98. Reaal c.s. beroept zich op deze vordering ter verrekening van haar schuld aan Myl in rekening-courant. De curator verzet zich tegen verrekening omdat deze, zo meent hij, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hij voert in dit verband onder meer aan dat Reaal c.s. door haar handelwijze het restitutierisico (de curator bedoelt klaarblijkelijk: het terugboekrisico, dat wil zeggen de uit artikel 14.10 van de samenwerkingsvoorwaarden 2008 voortvloeiende vordering) volledig afwentelt op de (overige) schuldeisers van Myl, en dat (terwijl) het terugboekrisico zich materieel niet heeft verwezenlijkt door het faillissement van Myl. De curator bedoelt hiermee klaarblijkelijk dat Reaal c.s. in het faillissement van Myl naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op een door het enkele intreden van dat faillissement geactiveerde aanspraak, voor zover die zonder faillissement (of andere vorm van (dreigende) verhaalneming door schuldeisers) niet zou kunnen worden geactiveerd. Een dergelijke aanspraak is hier aan de orde: door het enkele feit van faillissement (of derdenbeslag of andere vorm van (dreigende) verhaalneming door schuldeisers) wordt volgens artikel 14.10 van de samenwerkingsvoorwaarden 2008 de integrale op dat moment nog niet inverdiende afsluitprovisie verschuldigd en opeisbaar, waar buiten deze omstandigheden deze vordering slechts kan ontstaan voor zover gedurende de verdere inverdientermijn geen premiebetaling plaatsvindt. In zoverre strekt deze bepaling er klaarblijkelijk primair toe een voordeel te creëren ten opzichte van schuldeisers van de intermediair.
   
  4.26.    Verweer tegen een aanspraak van een gefailleerde, vanwege verval van die aanspraak op grond van de enkele omstandigheid van diens faillissement, kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn: HR 12 april 2013, JOR 2013, 193 (curatoren Megapool/Laser). Hetzelfde kan worden gezegd voor beroep op een aanspraak op een gefailleerde, die door de enkele omstandigheid van diens faillissement is ontstaan, vlg. F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’ in W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement. Preadviezen 2006 uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Kluwer: Deventer 2006, p. 142 en T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Kluwer: Deventer 2012, p. 392 en voetnoot 46 op p. 383, ter onderscheiding van de casus die aan de orde was in HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406 m.nt. PvS (curatoren BaByXL/Amstel Lease). De ratio hiervan ligt erin besloten dat partijen met het overeenkomen van een dergelijk verval respectievelijk een dergelijke aanspraak zogezegd over het graf van de debiteur heen regeren: het verval respectievelijk de aanspraak beoogt eerst en vooral de andere schuldeisers te raken, niet zozeer de debiteur zelf (in elk geval niet zolang als deze niet failliet gaat). Een beroep hierop kan het beginsel van gelijkheid van schuldeisers in faillissement in het gedrang brengen, en daarmee naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
   
  4.27.    In genoemd arrest curatoren Megapool/Laser (hiervoor, 2.24) oordeelde de Hoge Raad dat het gerechtshof geen onjuist of onvoldoende gemotiveerd oordeel had gegeven door het beroep van Laser op de in die zaak aan de orde zijnde faillissementsclausule – die Laser de bevoegdheid gaf om haar overeenkomst met Megapool in geval van faillissement van Megapool zonder meer op te zeggen, en welke opzegging op haar beurt het recht van Megapool op het ontvangen van uitloopprovisie, voor de toekomst deed vervallen –  niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. De Hoge Raad achtte hiervoor van belang (a.) dat volgens de vaststelling van het gerechtshof de uitloopprovisie mede een tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen voor Laser die wegvielen door het faillissement van Megapool, en (b.) dat de uitloopprovisie verviel door ieder einde van de overeenkomst. 
   
  4.28.    Ad. (b.). Het beding van artikel 10.14 van de samenwerkingsvoorwaarden 2008 heeft een iets ruimer bereik dan slechts het faillissement van de intermediair: ook in geval van derdenbeslag, schuldsanering of anderszins geheel of gedeeltelijk verlies van de vrije beschikking over het eigen vermogen, ontstaat volgens deze bepaling de gewraakte onvoorwaardelijke, opeisbare en verrekenbare (tegen)vordering ter zake van nog niet inverdiende afsluitprovisie. Het gaat dus niet om een vordering die exclusief door faillissement wordt geactiveerd. Toch moet naar het voorlopig oordeel van de rechtbank ook dit beding – in het faillissement van Myl – in strijd worden geacht met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers in faillissement. Gemeenschappelijk kenmerk van de omstandigheden die de vordering van artikel 10.14 van de samenwerkingsvoorwaarden 2008 kunnen activeren – in relatie tot Myl –, is immers verhaalneming door schuldeisers (en/of, afhankelijk van hoe het beding precies moet worden uitgelegd: het nemen van bewarende maatregelen ter verzekering daarvan). De vordering strekt er eerst en vooral toe een voordeel te creëren ten opzichte van de schuldeisers van de intermediair, niet zozeer de intermediair zelf. Het beding heeft in elk geval een veel beperkter bereik dan “ieder einde van de overeenkomst” zoals in curatoren Megapool/Laser aan de orde was. Met een einde van de samenwerkingsovereenkomst heeft het beding in de onderhavige zaak in rechtstreekse zin zelfs helemaal niets te maken; de aanspraak uit hoofde van het beding ontstaat onafhankelijk daarvan.
   
  4.29.    Ad. (a.). Niet gesteld is dat de aanspraak van Myl in relatie tot de afsluitprovisies – het niet hoeven terugbetalen daarvan voor zover gedurende de verdere inverdientermijn premie wordt betaald – een tegenprestatie vormde voor prestaties en voordelen voor Srlev die vervielen door het faillissement van Myl. Het is de rechtbank ook niet gebleken. Hierbij is van belang dat dat samenwerkingsvoorwaarden een apart compensatieregime kennen tussen verzekeraar en de intermediair voor beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst en inbeheerneming door de verzekeraar van de portefeuille als zodanig, ongeacht faillissement: de verzekeraar kan in dat geval hetzij de aanspraak van de intermediair op (doorloop)provisie – voor zover van toepassing – afkopen, hetzij bij de intermediair incassokosten in rekening brengen (samenwerkingsvoorwaarden 2003, artikel 24, en samenwerkingsvoorwaarden 2008, artikel 31/32).
   
  4.30.    Er vanuit gaande dat Srlev deze aanspraak niet kan geldend maken tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Myl, kan zij deze ook niet in verrekening brengen met haar schuld aan Myl. De vraag of de samenwerkingsvoorwaarden 2008 – waarop de curator zijn aanspraken baseert – wel tussen partijen zijn overeengekomen, behoeft daarom in dit verband, naar het voorlopig oordeel van de rechtbank, geen verder onderzoek.
   
  4.31.    Tussen partijen is niet in geschil dat Reaal of Srlev op grond van het toepasselijke beloningssysteem, los van het voorgaande, aanspraak kan maken op de restitutie van aan Myl betaalde afsluitprovisie, voor zover gedurende de inverdientermijn van de betreffende provisie, na faillissementsdatum, geen premiebetaling plaatsvindt. Reaal c.s. kwalificeert deze aanspraak terecht als een (vóór aanvang van het faillissement reeds bestaande) voorwaardelijke verbintenis. Op grond van artikelen 130 en 53 lid 2 Fw is deze aanspraak van Reaal of Srlev in beginsel verrekenbaar tegen de waarde ervan per faillissementsdatum. Reaal c.s. beoogt klaarblijkelijk subsidiair (proces-verbaal van comparitie van partijen van 17 januari 2015, verklaringen van Reaal c.s. sub 3) zich te beroepen op verrekening van deze aanspraak met haar schuld aan Myl uit rekening-courant. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank verzet de gedane opzegging van de samenwerkingsovereenkomst zich daartegen niet (zie ook artikelen 22 van de samenwerkingsvoorwaarden 2003 en 30 lid 1 (slot) van de samenwerkingsvoorwaarden 2008). De rechtbank zal Reaal c.s. in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de waarde van deze vordering per faillissementsdatum. De curator zal hierop bij akte mogen reageren. 
   
  
    5.         De be
    slissing
  
  De rechtbank
   
  5.1.      draagt de curator bewijs op van zijn stelling dat Srlev Myl pas op 19 september 2008 en niet eerder heeft geïnformeerd over haar voornemen om de producten waarin Myl pleegde te bemiddelen per 1 november 2008 of althans binnen enige maanden niet meer te gaan aanbieden,
   
  5.2.      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 8 april 2015 om de curator in de gelegenheid te stellen bij akte mee te delen op welke wijze hij bewijs wil leveren;
   
  5.3.      bepaalt dat, als de curator (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, hij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
   
  5.4.      bepaalt dat, als de curator bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, hij op die rolzitting:
  - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
  - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; hij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
   
  5.5.      bepaalt dat:
  - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
  - als de curator geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
  - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, als bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
   
  5.6.      bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
   
  
    
      5.7.draagt Reaal bewijs op van haar stelling dat Srlev en Myl toepasselijkheid van de samenwerkingsvoorwaarden 2008 zijn overeengekomen,
    
  
   
  
    
      5.8.laat Reaal c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorlopige vaststelling door de rechtbank dat het door de curator gestelde pas op 19 september 2008 informeren van Myl – als dit zou komen vast te staan (hiervoor, 5.1) – wanprestatie onder de samenwerkingsovereenkomst opleverde,
    
  
   
  
    
      5.9.bepaalt dat Reaal c.s. voor het hiervoor in 5.7 en 5.8 genoemde, gelegenheid zal krijgen na afloop van de bewijslevering door de curator ingevolge de in 5.1 aan deze verstrekte bewijsopdracht,
    
  
   
  
    
      5.10.bepaalt dat getuigen die worden gehoord met het oog op één van de hiervoor genoemde bewijsthema’s, die een partij ook mocht willen doen horen met het oog op een of meer van de andere hiervoor genoemde bewijsthema’s, daarover aanstonds zullen worden gehoord,
    
  
   
  
    
      5.11.bepaalt dat Reaal c.s. op de hiervoor in 5.2 genoemde rolzitting een akte moet nemen over hetgeen is vermeld in 4.31, waarop de curator bij akte van vier weken nadien bij akte mag reageren,
    
  
   
  5.12.    houdt iedere verdere beslissing aan.
   
  Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2015. 
  type: JWF 4231
  coll: SG 4371