ECLI:NL:RBNNE:2019:1420, Rechtbank Noord-Nederland, 29-03-2019, C/18/190367 / KG ZA 19-41
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: aanbesteding beroep exceptio litis plurium consortium

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Groningen
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/18/190367 / KG ZA 19-41
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 maart 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        STAPLES NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Almere,
      eiseres,
      advocaten mrs. J.W.A. Meesters en M. Bontje,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN,
      zetelend te Groningen,
      gedaagde,
      advocaten mrs. P.P.R. Hoekstra en P. Bluemink.
      
        en 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LYRECO NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      de tussenkomende partij,
      advocaat mr. M.J.J.M. Essers.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Staples en de RUG en Lyreco genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding;
        
        
          de mondelinge behandeling d.d. 22 maart 2019;
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van Lyreco; Staples en de RUG hebben verklaard daartegen geen bezwaar te hebben; de voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat Lyreco als tussenkomende partij wordt toegelaten;
        
        
          de pleitnota van Staples;
        
        
          de pleitnota van de RUG;
        
        
          de pleitnota van Lyreco.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Op 23 oktober 2018 heeft (het Facilitair Bedrijf van) de RUG een aanbesteding
        uitgeschreven voor kantoorartikelen en logistieke aanverwante dienstverlening (publicatienummer 0000 2721 000078, FB18.0314).
        Het betreft een openbare Europese aanbesteding conform de Aanbestedingswet 2012, zonder voorselectie van inschrijvers. Het gunningscriterium is de beste
        prijs-kwaliteitsverhouding.
      
      
    
    
      2.2.
      
        De verstrekker van de opdracht is de RUG, voor zichzelf, en namens de
        deelnemende instellingen Universiteit van Amsterdam (UvA), Hogeschool van
        Amsterdam (HvA), Universiteit Leiden, Universiteit Twente (UT), Radboud
        Universiteit (RU), Universiteit Utrecht (UU), Wageningen University & Research
        (WUR), Technische Universiteit Eindhoven (TU/e) en Erasmus Universiteit
        Rotterdam (EUR). 
        Het gaat om een samengevoegde opdracht, waarbij het College van Bestuur van de RUG als penvoerder de uiteindelijke raamovereenkomst zal ondertekenen mede namens de hiervoor genoemde deelnemende instellingen. Naast de raamovereenkomst zal elk van de deelnemende instellingen afzonderlijk een verwerkersovereenkomst met de gecontracteerde leverancier afsluiten.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Voor zover thans van belang is in het Aanbestedingsdocument in paragraaf 8.1 vermeld dat prijzen worden uitgevraagd op basis van het ‘inkoop-plus model’, waarbij inschrijvers voor de verschillende onderdelen van hun offerte een opslagpercentage moeten opgeven. Per onderdeel is een bandbreedte vastgesteld voor de op te geven opslagpercentages. Indien buiten deze bandbreedte wordt aangeboden, volgt uitsluiting van de betreffende inschrijving. 
        Voor het onderdeel 'duurzaam assortiment' is bepaald dat het opslagpercentage binnen een bandbreedte van 15-25% moet liggen.
      
    
    
      2.4.
      In het Aanbestedingsdocument is bepaald dat ingeval een inschrijver bezwaar wil maken tegen de voorlopige gunning de dagvaarding betekend dient te worden aan de Rijksuniversiteit Groningen, Broerstraat 5 (9712 CP) te Groningen.
      
    
    
      2.5.
      Op de aanbesteding hebben vier bedrijven ingeschreven.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief d.d. 5 februari 2019 heeft de RUG aan Staples doen weten dat de inschrijving van Staples niet voldeed aan het bepaalde in paragraaf 8.1 van het Aanbestedingsdocument en dat de offerte van Staples daarom is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure:
      
      
        "Bij gunningscriterium G2.1 biedt u een extra stimuleringskorting duurzaam assortiment aan van 5% conform de prijsformule:
        
          PUniversiteiten = (PInkoop Staples + 15%) - 5% stimuleringskorting duurzaam
        
      
      
      
        De door u aangeboden korting heeft, door de gehanteerde formule, ook effect op het opslagpercentage van 15%. Het opslagpercentage wordt door de korting ‘geraakt’, waarbij er ook 5% afgaat van de opslag. Daarmee komt het opslagpercentage onder de 5%.
        
          Het aangeboden opslagpercentage valt daarmee buiten de voorgeschreven bandbreedte.
        Op grond van bovenstaande punt is de RUG van mening dat uw offerte niet voldoet aan hetgeen gesteld is in het aanbestedingsdocument. De RUG is daarom gehouden uw offerte uit te sluiten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure."
      
    
    
      2.7.
      
        Staples heeft bij brief d.d. 11 februari 2019 aan de RUG onder verwijzing naar het
        betreffende onderdeel van haar inschrijving toegelicht dat het opslagpercentage in haar inschrijving 15% bedraagt en dus wel degelijk binnen de door de RUG gehanteerde bandbreedte valt, en dat dit opslagpercentage niet wordt geraakt door de
        aangeboden stimuleringskorting:
      
      
      
        "Uit het voorgaande volgt dat het door ons aangeboden opslagpercentage voor het
        duurzame assortiment 15% is en dus binnen de door de RUG gehanteerde bandbreedte valt. Daarmee hebben wij voldaan aan de minimumeis die in par. 8.1/8.1.1 van het Aanbestedingsdocument is gesteld. Dat wij ons bewust zijn van de toepasselijkheid van deze minimumeis en onze offerte hierop hebben gebaseerd, hebben wij overigens ook expliciet genoemd in onze offerte. Zie onze toelichting bij gunningscriterium G2.1: 'Omdat wij niet lager dan 15% mogen bieden als opslagpercentage bieden we u een extra stimuleringskorting duurzaam assortiment aan van 5%.'"
      
      
    
    
      2.8.
      
        In antwoord daarop heeft de RUG bij brief d.d. 14 februari 2019 haar standpunt nader toegelicht:
        
          "In de begrippenlijst van het aanbestedingsdocument wordt de volgende definitie gegeven van het inkoop-plus model:
        'Model waarbij de verkoopprijzen van de fabrikant van de inschrijver gelijk is aan de inkoopprijs van het inkoop-plus model De verkoopprijs van inschrijver is derhalve de verkoopprijs van de fabrikant vermeerderd met de door inschrijver aangeboden opslagpercentages.'
        Uitgaande van bovenstaande definitie in combinatie met uw uitgangspunt zoals aangegeven in uw brief dat de inkoopprijs 100 is en het minimum opslagpercentage 15% is, kan de verkoopprijs niet onder de 115 uitkomen, immers:
        100 + 15% = 115
      
      
      
        In uw brief geeft u ook het volgende rekenvoorbeeld:
        100 - 5% = 95 + 15% = 109,25
        
          Dit om aan te tonen dat de 5% korting geen invloed heeft op het opslagpercentage, maar alleen de inkoopprijs wordt ‘geraakt’. Echter de inkoopprijs van Staples in het rekenvoorbeeld is 100 en niet 95. Immers de 100 is de verkoopprijs van de fabrikant. Als er derhalve vanuit wordt gegaan dat de verifieerbare inkoopprijs van Staples 100 is en de verkoopprijs van Staples 109,25 dan betekent dit, dat het opslagpercentage 9,25% is, waarmee dat opslagpercentage onder de gestelde bandbreedte uitkomt.
      
      
      
        De RUG heeft inmiddels voorlopige gegund aan Lyreco B.V. en deze wordt niet ingetrokken. Daarnaast wordt ook de beslissing tot terzijdelegging van uw inschrijving niet teruggedraaid."
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De vordering van Staples strekt ertoe:
      
      
        Primair
      
      
      1. de RUG te gebieden het voornemen tot gunning, zoals omschreven in het lijf van de inleidende dagvaarding, in te trekken, althans aan dit voornemen geen (verdere) uitvoering te geven; en
      
      2. de RUG te gebieden Staples toe te laten tot de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen, althans de RUG te verbieden Staples uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure;
      
      3. de RUG te gebieden alle inschrijvingen die voldoen aan de minimumeisen te herbeoordelen, althans de inschrijving van Staples alsnog inhoudelijk te beoordelen, na installatie van een nieuwe beoordelingscommissie, althans met gebruikmaking van de huidige beoordelingscommissie;
      
      4. de RUG te gebieden, voor zover zij de raamovereenkomst nog wil sluiten, voor zichzelf en de in het lijf van de inleidende dagvaarding genoemde deelnemende instellingen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van het in het vonnis bepaalde;
      
      
        Subsidiair
      
      
      1. de RUG te gebieden het voornemen tot gunning, zoals omschreven in het lijf van de inleidende dagvaarding, in te trekken, althans aan dit voornemen geen (verdere) uitvoering te geven; en
      
      2. de RUG te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, en haar te gebieden, indien en voor zover zij voor zichzelf en/of de in het lijf van de inleidende dagvaarding genoemde deelnemende instellingen (alsnog) een (raam)overeenkomst wil gunnen met betrekking tot de inkoop van kantoorartikelen en logistieke aanverwante dienstverlening, daartoe een nieuwe aanbesteding uit te schrijven;
      
      
      
        Primair en subsidiair
      
      
      
        de RUG te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,00 zonder betekening, dan wel € 239,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
      
      
    
    
      3.2.
      De RUG heeft verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.3.
      Naast de vordering in het incident waarover de voorzieningenrechter ter zitting reeds heeft beslist, strekt de vordering van Lyreco er - na wijziging van de eis in de hoofdzaak - toe:
      1. Staples niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Staples af te wijzen;
      
      2. Staples te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan Lyreco moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan Staples zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Mede in navolging van Lyreco heeft de RUG als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Staples niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, aangezien zij ten onrechte alleen de RUG en niet ook de andere deelnemende instellingen (als hiervoor onder 2.2. vermeld) heeft gedagvaard.De RUG beroept zich daarmee op de zogenoemde exceptio plurium litis consortium. Volgens vaste rechtspraak kan dit verweer enkel slagen in geval het een ondeelbare rechtsverhouding betreft. Van ondeelbaarheid van een rechtsverhouding in die zin dat daarover door de rechter slechts kan worden beslist in een geding waarin alle bij deze rechtsverhouding betrokken partij zijn, is sprake indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van al die betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Dat brengt mee dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin. De bijzonderheden van het gegeven geval kunnen van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC091). 
      
    
    
      4.2.
      
        De RUG en de de andere deelnemende instellingen zijn afzonderlijke rechtspersonen. 
        In het Aanbestedingsdocument dat is opgesteld ten behoeve van de onderhavige aanbestedingsprocedure is vermeld dat de aanbesteding wordt uitgevoerd namens meerdere instellingen en dat de RUG als penvoerder optreedt. Verder is daarin opgenomen, zoals ook reeds hiervoor onder 2.2. is vermeld, dat het gaat om een samengevoegde opdracht, waarbij het College van Bestuur van de RUG als penvoerder de uiteindelijke raamovereenkomst zal ondertekenen mede namens de hiervoor genoemde deelnemende instellingen.
        Anders dan Staples ter zitting heeft bepleit duiden de in dit licht aangehaalde passages uit de aanbestedingsstukken niet op een exclusieve bevoegdheid van de RUG met betrekking tot de gunning van de opdracht en/of de naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure te sluiten overeenkomsten. Zo vindt de beoordeling van het subcriterium 'kwaliteit' (onderdeel van het gunningscriterium prijs-kwaliteit) plaats door een beoordelingscommissie, waarvoor iedere deelnemende instelling een lid levert.  Naast de raamovereenkomst zal elk van de deelnemende instellingen afzonderlijk een verwerkersovereenkomst met de gecontracteerde leverancier afsluiten.
        Dit alles brengt met zich dat na gunning van de opdracht voor zowel de RUG als de afzonderlijke deelnemende instellingen rechten en plichten zullen ontstaan. 
      
    
    
      4.3.
      Bij die stand van zaken acht de voorzieningenrechter de rechtsverhouding tussen de RUG en de andere deelnemende instellingen, zowel onderling als in relatie tot de inschrijvers, processueel ondeelbaar, in die zin dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle aanbesteders gezamenlijk in dezelfde zin luidt. 
    
    
      4.4.
      
        Staples heeft echter slechts de RUG als gedaagde opgeroepen in het onderhavige kort geding. Volgens vaste jurisprudentie is de consequentie daarvan dat Staples niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen.
        Dat - zoals Staples heeft aangevoerd - in het Aanbestedingsdocument is vermeld dat in geval een inschrijver bezwaar wilde maken, de dagvaarding betekend diende te worden aan de RUG, maakt het vorenstaande niet anders.
        Voor de goede orde overweegt de voorzieningenrechter in dit verband het volgende. Nog daargelaten de vraag of het oproepen van de andere deelnemende instellingen na het verstrijken van de stilstandtermijn mogelijk is, verzet het spoedeisende karakter van deze procedure zich tegen het (ambtshalve) gelegenheid bieden een exploot ex artikel 118 Rv uit te brengen. 
      
      
    
    
      4.5.
      Gelet op het vorenoverwogene zal Staples niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. Staples zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.De kosten aan de zijde van de RUG worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	639,00
      - salaris advocaat		980,00
      
        Totaal	€ 	1.619,00
        De kosten aan de zijde van Lyreco worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	639,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.619,00.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Staples in de proceskosten, aan de zijde van de RUG tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Staples in de na dit vonnis ontstane kosten van de RUG, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Staples niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Staples in de proceskosten, aan de zijde van Lyreco tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Staples in de na dit vonnis ontstane kosten van Lyreco, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Staples niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2019.
      
      
    
  
  
    
    coll: js (319)