ECLI:NL:GHAMS:2016:649, Gerechtshof Amsterdam, 23-02-2016, 200.173.903/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Geen aanleiding tot treffen voorlopige voorziening.
        Invullen tussentijdse vacature in strijd met reglement en met het democratische beginsel.
        Gemeente is niet gehouden aldus aangewezen OR-leden te faciliteren.
        Gemeente heeft voldaan aan overige verplichtingen.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer  			: 200.173.903/01 KG 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: KK 15-504
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE AMSTERDAM STADSDEEL ZUID,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellant,
      advocaat: mr. E.A. van Win te Leiden,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.W. Roeters van Lennep te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de OR en de gemeente genoemd.
    
    
    
      De OR is bij dagvaarding van 15 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter),  van 22 juni 2015, in kort geding gewezen tussen de OR als eiser en de gemeente als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven tevens vermeerdering van eis, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens antwoord vermeerdering van eis, met producties.
    
    
      De OR heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zoals in hoger beroep geformuleerd zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 december 2015 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, behoudens voor zover hierna nog te bespreken, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        Stadsdeel Zuid was tot 19 maart 2014 een deelgemeente in de zin van de Gemeentewet. Op die datum is in werking getreden de Wet van 7 februari 2013 tot wijziging van de Gemeentewet en enige andere wetten in verband met het afschaffen van de bevoegdheid van gemeentebesturen om deelgemeenten in te stellen. Stadsdeel Zuid is vanaf dat moment een bestuurscommissie van de gemeente.
        
      
      
        3.1.2.
        De gemeente heeft per 1 januari 2015 een ingrijpende reorganisatie doorgevoerd. Bij deze reorganisatie zijn zogenoemde resultaatsverantwoordelijke eenheden ingevoerd (rve’s) waardoor een aantal medewerkers van de gemeente (in elk geval functioneel) onder een andere afdeling is komen te vallen dan voorheen.
        
      
      
        3.1.3.
        De gevolgen van de reorganisatie voor de medezeggenschap staan nog niet vast. Daarover is een procedure aanhangig bij de kantonrechter te Amsterdam, tussen enerzijds de centrale ondernemingsraad (COR) van de gemeente en de ondernemingsraden van een aantal deelgemeenten - waaronder de OR - en anderzijds de gemeente. Op 8 juli 2015 heeft de kantonrechter het verzoek van de COR en de overige verzoekers, onder meer inhoudende te verklaren voor recht dat een gelaagde medezeggenschapsstructuur het meest bevorderlijk is voor een goede toepassing van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) binnen de gemeente, afgewezen. Van deze beschikking is hoger beroep ingesteld. 
        
      
      
        3.1.4.
        De in oktober 2014 gekozen leden van de OR zijn in afwachting van de definitieve herstructurering van de medezeggenschap aangebleven. Bij deze verkiezingen hebben de Vrije Lijst en de Lijst Vooruitzien ieder zes zetels verkregen en de Lijst AbvaKabo één zetel. 
        
      
      
        3.1.5.
        De gemeente en de OR hebben een convenant gesloten dat oorspronkelijk afliep op 31 januari 2013 en daarna stilzwijgend is verlengd. De stadsdeelsecretaris (bestuurder) [bestuurder] heeft bij e-mail van 19 december 2014 aan de OR bericht dat zij het convenant op twee punten niet wenst te verlengen voor het jaar 2015, namelijk de beschikbaarheid van een ambtelijk secretaris en een eigen budget.
        
      
      
        3.1.6.
        Binnen de OR is een conflict ontstaan tussen enerzijds de leden van de Vrije Lijst en de Lijst AbvaKabo en anderzijds de leden van de Lijst Vooruitzien. Per 1 januari 2015 zijn drie leden van de Lijst Vooruitzien als lid van de OR geschrapt. In hun plaats zijn twee kandidaten van de Vrije Lijst en één kandidaat van de Lijst AbvaKabo tot lid van de OR benoemd. Per 16 maart 2015 hebben de overige drie leden van de Lijst Vooruitzien hun lidmaatschap van de OR neergelegd, volgens hun schriftelijke mededeling omdat een vruchtbare samenwerking binnen de OR naar hun opvatting niet mogelijk was. In hun plaats zijn eveneens twee kandidaten van de Vrije Lijst en één kandidaat van de Lijst AbvaKabo tot lid van de OR benoemd. 
        
      
      
        3.1.7.
        De OR heeft de gemeente verzocht de zes nieuwe (kandidaat)leden van de OR faciliteiten als ondernemingsraadslid toe te kennen, zoals urenvrijstelling, een mobiele telefoon en een iPad. De gemeente heeft dit verzoek niet ingewilligd.
        
      
    
    
      3.2.
      De OR heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de gemeente het convenant onverkort toepast, de als nieuw lid aangewezen personen op de gebruikelijke wijze als ondernemingsraadslid faciliteert en zich onthoudt van ondermijning van de medezeggenschap door nakoming van de eerder gemaakte mediationafspraken. De kantonrechter heeft de gevorderde voorzieningen afgewezen. De grieven zijn gericht tegen deze afwijzende beslissing en tegen de overwegingen die daartoe hebben geleid en strekken tot toewijzing van de vordering van de OR zoals in hoger beroep geformuleerd.
      
    
    
      3.3.
      De OR vordert thans, na vermeerdering van eis en het intrekken van een deel van zijn vordering ter zitting, dat het hof:
      a. a) zal bepalen dat de gemeente de per 1 januari 2015 en per 19 maart 2015 op een reglementaire wijze aangetreden ondernemingsraadleden faciliteert in tijd en de gebruikelijke middelen, waaronder een iPad en een mobiele telefoon, ter beschikking stelt teneinde de medezeggenschapstaken te kunnen verrichten; 
      b) zal bepalen dat het convenant onverkort door de gemeente wordt nageleefd totdat een nieuw convenant is gesloten dan wel de nieuwe medezeggenschapsstructuur is vastgesteld;
      c) voor recht zal verklaren dat de bestuurder zich onverkort zal houden aan de in het convenant en de in het kader van het mediationtraject gemaakte afspraken en zijn zwijgplicht ten behoeve van een goede medezeggenschap moet naleven.
      
    
    
      3.4.
      De grieven II, III en V betreffen de vordering zoals hiervoor onder a) weergegeven. De OR betoogt bij grief II dat medewerkers die bij een rve zijn geplaatst niet alleen organisatorisch maar ook hiërarchisch niet langer binnen de ‘onderneming’ Stadsdeel Zuid werken en dat de betreffende ondernemingsraadsleden - kennelijk doelt hij op de per 1 januari 2015 geschrapte leden - daarom op grond van artikel 12 lid 3 van de WOR van rechtswege geen lid van de OR meer waren. Bij grief III wijst de OR erop dat de bestuurder en haar adviseurs en de toenmalige OR voorafgaand aan de verkiezingen het standpunt innamen dat kandidaatleden van wie vaststond dat zij definitief uit Stadsdeel Zuid zouden vertrekken, van de verkiezingslijst geschrapt moesten worden. De OR heeft overeenkomstig zijn eigen regels en zoals hij steeds heeft gedaan, na de verkiezingen een reservelijst opgesteld en op grond van die lijst nieuwe leden benoemd, ook nadat de overige drie leden van de Lijst Vooruitzien vrijwillig waren vertrokken. Daarmee is het democratisch gehalte niet aangetast, omdat juist de achterban van de Lijst Vooruitzien (het kantoorpersoneel) buiten Stadsdeel Zuid in de rve’s zijn geplaatst, aldus nog steeds de OR. De OR betoogt bij grief V dat de leden van de Lijst Vooruitzien aantoonbaar obstructie hebben gepleegd en hebben getracht de overige leden van de OR te beschadigen. Zij hebben in strijd met het reglement met de bestuurder vergaderd en met de bestuurder samengewerkt om de achterban van de OR te beïnvloeden, zo stelt de OR. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende.
      
    
    
      3.5.
      Partijen twisten erover of het lidmaatschap van de OR ten aanzien van de OR-leden die per 1 januari 2015 zijn geschrapt, van rechtswege is geëindigd omdat zij niet meer bij de onderneming werkten zoals bedoeld in artikel 12 lid 3 van de WOR. Tussen partijen staat vast dat deze OR-leden per 1 januari 2015 bij een rve zijn ingedeeld. De OR stelt zich op het standpunt dat de rve bevoegd is ten aanzien van hun rechtspositie en zij dus ook hiërarchisch onder de rve vallen en voorts dat deze medewerkers thans werkzaamheden uitvoeren voor de gehele gemeente of zelfs voor een ander stadsdeel. De gemeente stelt zich op het standpunt dat de reorganisatie geen gevolgen had voor hun werkzaamheden en evenmin voor de locatie waar zij deze verrichtten. Het hof overweegt dat het te ver voert om in het kader van dit kort geding op dit punt tot nader feitenonderzoek over te gaan. Dat is ook niet noodzakelijk omdat op grond van het volgende, waarbij er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat het lidmaatschap van rechtswege is geëindigd, tot een beslissing kan worden gekomen.
      
    
    
      3.6.
      De gemeente heeft aangevoerd dat zij naar aanleiding van de reorganisatie met de COR had afgesproken dat, vooruitlopend op de nieuwe medezeggenschapsstructuur, geen wijziging in de medezeggenschap zou worden aangebracht. De OR heeft dit niet weersproken zodat het hof van de juistheid hiervan zal uitgaan. 
      
    
    
      3.7.
      De gemeente heeft bestreden de stelling van de OR dat uitgangspunt bij de verkiezingen van 2014 was dat kandidaatleden van wie vaststond dat zij definitief uit Stadsdeel Zuid zouden vertrekken, van de verkiezingslijst moesten worden geschrapt. Volgens haar is slechts afgesproken dat de medewerkers die per 1 oktober 2014 overgingen naar het stadsloket, 65 van de in totaal 1000 medewerkers, niet verkiesbaar zouden zijn en geen stem zouden uitbrengen. De OR is hierop niet meer ingegaan zodat het hof dit als uitgangspunt zal nemen.
      
    
    
      3.8.
      Het hof gaat voorts uit van het volgende. Aan de verkiezingen voorafgaand aan 2014 namen slechts twee lijsten deel, te weten de Vrije Lijst en de Lijst AbvaKabo. Bij de verkiezingen van 2014 was naast deze twee lijsten een nieuwe lijst aangemeld, de Lijst Vooruitzien. Het resultaat van deze verkiezingen was dat de twee oude lijsten een meerderheid van zeven van de dertien zetels innamen en de nieuwe lijst bestond uit de grootst mogelijke minderheid van zes leden. Al tijdens de eerste vergadering ontstond er onmin tussen de leden van de twee oude lijsten en de nieuwkomers. Deze ruzie is in de loop van 2014 geëscaleerd. Vervolgens is aan drie leden van de Lijst Vooruitzien meegedeeld dat zij van rechtswege geen OR-lid meer waren en zijn nieuwe leden aangewezen op grond van de reservelijst, allen behorend tot de twee oude lijsten. Enige tijd daarna zijn de overgebleven drie leden van de Lijst Vooruitzien uit zichzelf opgestapt, waarna wederom drie leden van de reservelijst zijn aangewezen, allen behorende tot de twee oude lijsten. 
      
    
    
      3.9.
      Het reglement van de OR bepaalt in artikel 44 lid 1 dat in geval van een tussentijdse vacature de ondernemingsraad tot opvolger van het betrokken lid aanwijst de kandidaat die blijkens de uitslag van de laatstgehouden verkiezing daarvoor als eerste in aanmerking komt. Bij een lijstenstelsel zoals de OR bij verkiezingen hanteert, is dat degene die voor een zetel in aanmerking zou komen wanneer de lijst waaraan de uitvaller was verbonden, de Lijst Vooruitzien, bij de verkiezingen één zetel meer zou hebben verkregen. De OR voert aan dat er geen kandidaten meer over zijn op de Lijst Vooruitzien zodat dient te worden teruggevallen op kandidaten van de overige lijsten. Het hof gaat daarin niet mee. Artikel 44 lid 3 bepaalt dat indien er geen opvolger is als bedoeld in lid 1, in de vacature wordt voorzien door het houden van tussentijdse verkiezingen (overigens tenzij er binnen twaalf maanden een algemene verkiezing plaatsvindt), terwijl lid 4 van bedoeld artikel de mogelijkheid opent om in overleg met de bestuurder de vacature op een andere wijze in te vullen. Het hof is van oordeel dat de OR één van deze twee wegen had dienen te bewandelen, te meer omdat sprake was van grote onmin tussen de leden van de diverse lijsten, welke onmin ook volgens de OR als achtergrond had de verschillen in achterban van de lijsten - de Lijst Vooruitzien zou voornamelijk worden gesteund door het kantoorpersoneel - en verschil in inzicht over de wijze van samenwerking met de bestuurder.
      
    
    
      3.10.
      De handelwijze van de OR is zodanig in strijd met het eigen reglement en met het beginsel dat een ondernemingsraad een afspiegeling dient te zijn van alle personeelsleden, dat de gemeente niet gehouden kan worden daaraan medewerking te verlenen door de aldus aangewezen leden te faciliteren. Er is dan ook geen grond om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de gemeente de per 1 januari 2015 en 19 maart 2015 aangetreden ondernemingsraadleden faciliteert in tijd en middelen. De vordering zoals onder a) weergegeven zal dan ook worden afgewezen. Het hof komt tot dit oordeel mede op grond van de hiervoor onder 3.6 en 3.7 geschetste omstandigheden.
      
    
    
      3.11.
      Aan het voorgaande doet niet af dat reeds in het eindverslag van de verkiezingscommissie van 2014 een reservelijst is opgesteld aan de hand waarvan per 1 januari en 19 maart 2015 de vacatures zijn vervuld. Het resultaat van deze werkwijze is immers zoals gezegd in strijd met het reglement en met het democratische beginsel van een ondernemingsraad. Dat bij eerdere verkiezingen dezelfde werkwijze is toegepast, maakt dit evenmin anders. Ook de stelling dat het democratische gehalte van de OR niet is aangetast omdat juist de achterban van de Lijst Vooruitzien, het kantoorpersoneel, buiten het stadsdeel is geplaatst in de rve’s en daarom geen vertegenwoordiging meer behoeft, snijdt geen hout. Het is immers niet aan de zittende OR-leden om te bepalen of en op welke wijze een achterban dient te worden vertegenwoordigd; daartoe zijn nieuwe verkiezingen het geëigende middel. Het ligt bovendien, uitgaande van de juistheid van deze stelling, eerder voor de hand dat in dat geval de vacatures in het geheel niet meer worden vervuld. De grieven II, III en V falen.
      
    
    
      3.12.
      Grief IV strekt tot toewijzing van het onder b) gevorderde. Het hof is van oordeel dat de vordering zoals door de OR geformuleerd te weinig concreet is om toewijsbaar te zijn. Het hof zal nagaan of er aanleiding is in dit verband een concreter geformuleerde voorziening te treffen.
      
    
    
      3.13.
      Voor zover de OR bedoelt dat de gemeente een ambtelijk secretaris aan hem moet toewijzen, overweegt het hof het volgende. Uit de stukken (met name de in eerste aanleg als productie 1 door de gemeente overgelegde correspondentie) blijkt dat de OR in november 2014 zonder overleg met de bestuurder en met onmiddellijke ingang ‘op grond van ons, interne, moverende redenen’ de samenwerking met de toenmalige ambtelijk secretaris heeft beëindigd. De bestuurder heeft daartegen geprotesteerd en, aangezien de ondersteuning van de ondernemingsraden vanaf 1 januari 2015 centraal zou worden geregeld, de OR verwezen naar de pool die daarvoor centraal in het leven was geroepen. De OR heeft vervolgens in maart 2015 contact opgenomen met de verantwoordelijke voor de pool waarna een interne werving is opgestart. De OR heeft deze door de gemeente geschetste gang van zaken niet betwist. Het hof is van oordeel dat de gemeente door onder deze omstandigheden aldus te handelen voldoende aan haar verplichtingen heeft voldaan.
      
    
    
      3.14.
      Voor zover de OR doelt op het niet vastleggen van een budget voor het jaar 2015, overweegt het hof als volgt. Op grond van artikel 22 WOR komen weliswaar de redelijke kosten van de OR ten laste van de gemeente, maar het is ingevolge lid 3 van voornoemd artikel aan de gemeente voorbehouden of zij besluit een naar eigen inzicht te besteden budget aan de OR ter beschikking te stellen. Ook het convenant verplicht de gemeente daartoe niet. Voorts is uit de stukken (productie 9 in eerste aanleg van de zijde van de gemeente) voldoende aannemelijk geworden dat de OR in 2014 het door de gemeente toegekende budget aanzienlijk heeft overschreden. De gemeente heeft dan ook in redelijkheid kunnen besluiten voor 2015 niet een naar eigen inzicht te besteden budget vast te stellen. Het hof is op grond van een en ander van oordeel dat er geen aanleiding is op dit punt een voorziening te treffen. 
    
    
      3.15.
      De conclusie van het voorgaande is dat er geen grond is voor toewijzing van het onder b) gevorderde en evenmin voor een concreter geformuleerde voorziening die daarmee verband houdt. Ook grief IV faalt.
      
    
    
      3.16.
      De OR beoogt met grief VI de onder c) geformuleerde vordering te onderbouwen. Het hof is echter van oordeel dat het eerste deel van de vordering, ook zoals in hoger beroep geformuleerd, te weinig concreet van aard is. De OR heeft met betrekking tot het tweede deel niet concreet aangevoerd dat de gemeente zich niet heeft gehouden aan een zwijgplicht. Bovendien is in kort geding geen plaats voor een verklaring voor recht. De OR verwijst nog specifiek naar de artikelen 15 tot en met 17 van de overeenkomst die in september 2014 naar aanleiding van een mediationtraject tot stand is gekomen. Deze artikelen bevatten weinig concreet geformuleerde inspanningsverplichtingen met als doel tot een goede samenwerking tussen OR en bestuurder te komen. Een en ander leent zich niet voor het treffen van een voorlopige voorziening. Vordering c) is niet toewijsbaar. Grief VI faalt.
      
    
    
      3.17.
      De OR wijst bij grief I op de zorgplicht die de gemeente heeft met betrekking tot een goed functionerende medezeggenschap. Het hof is van oordeel dat een en ander niet meebrengt dat anders moet worden beslist dan hiervoor weergegeven.
      
    
    
      3.18.
      Het hof merkt nog het volgende op. Ter zitting is van de zijde van beide partijen meegedeeld dat het in de bedoeling ligt dat omstreeks maart of april 2016 binnen de gemeente medezeggenschapsverkiezingen worden gehouden. De wijze waarop dit gaat gebeuren hangt nog af van de lopende procedure tussen de COR en de gemeente omtrent de invulling van de medezeggenschapsstructuur. Het hof acht het geheel los van de eerdere overwegingen niet opportuun om kort voor deze verkiezingen in te grijpen in de bestaande verhoudingen door het treffen van een voorlopige voorziening als door de OR gevorderd. Ook hierop stuiten de grieven af.
      
    
    
      3.19.
      De slotsom is dat de grieven niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De OR zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt de OR in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.937,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.G. Kleene-Eijk en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.