ECLI:NL:RBROT:2020:3266, Rechtbank Rotterdam, 08-04-2020, C/10/582496 / HA ZA 19-880
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Warehousing. Spontaan afgaan schuimblusinstallatie. Overmacht. Niet aansprakelijk indien aangetoond dat het technisch mankement niet voorzienbaar was, er geen onzorgvuldigheid was bij aanschaf en onderhoud en geen sprake was van schuld.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/582496 / HA ZA 19-880
    
    
    
      
        Vonnis van 8 april 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BROEKMAN LOGISTICS EUROPOORT B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ELLIS ENTERPRISES B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M. Spanjaart te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Broekman en Ellis genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 13 september 2019, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, met productie;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 2 maart 2020, alsmede de pleitnota van de zijde van Broekman en de spreekaantekeningen van de zijde van Ellis;
        
        
          de faxen van 25 maart 2020 van Broekman en Ellis in reactie op het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Broekman verricht werkzaamheden in het kader van opslag en expeditie.
      
    
    
      2.2.
      Op of omstreeks 19 november 2015 hebben onder meer Broekman en Ashland Nederland B.V. (hierna: Ashland) een Warehousing & Delivery Agreement (hierna: de overeenkomst) gesloten op grond waarvan Broekman warehousing en delivery diensten verleende aan Ashland. De volgende bepalingen maken deel uit van de overeenkomst, waarin Broekman wordt aangeduid als Contractor:
      
      
        Article 3 - General Obligations with regard to the Services
      
      1. CONTRACTOR will maintain and use adequate resources, facilities and trained, skilled and qualified staff to carry out its obligations under this Agreement and ensures that these will meet all legal (national and international) requirements. The Warehouse, trucks and equipment that CONTRACTOR uses in the performance of the Services shall be clean, in good condition and adequately maintained. CONTRACTOR shall be liable for any malfunctioning in respect thereto, including damages to ASHLAND and/or third parties in relation thereto.
      
      
        Article 6 - Warehousing Services
      
      1. For the term of this Agreement, CONTRACTOR shall make available and maintain suitable storage facilities in the Warehouse, meeting all legal requirements, at CONTRACTOR’S expense for the purpose of providing the Services.
      2. CONTRACTOR shall provide for an adequate, safe, secure and efficient environment and related service equipment fit for the Warehousing Services and related handling of the Products.
      
      
        H. LIABILITY
        Article 15 - General
        Except for force majeure and any other provisions hereof, the CONTRACTOR shall be liable for damage caused during the Warehousing Services under this CONTRACT. CONTRACTOR shall not be liable for damage resulting from ASHLAND’S failure to meet any of its obligations under this CONTRACT.
      
      
      
        Article 16 - Consequential Damage Indemnity
      
      1. Neither ASHLAND nor CONTRACTOR shall in no event be liable for any indirect or consequential loss or damage suffered by the other party (including but not limited to loss of profits and good will, standstill, custom penalties) arising from or in any way connected with the Warehousing and/or Delivery Services provided under the Agreement.
      
      
        Article 24 - Entire Agreement
        This Agreement, together with the Appendices attached hereto or incorporated therein by reference, supersedes and replaces all prior agreements between the parties relating to the subject matter hereof. This Agreement constitutes the entire agreement and understandings (oral and written) between the parties concerning the subject matter hereof, and no modification thereof shall be of any force or effect unless in writing and signed by the duly
        authorized representatives of both parties, and performance prior to such execution will not constitute a waiver of this requirement. No modification shall be effected by the acknowledgment or acceptance of purchase order forms, invoices, bills of lading, or shipping forms, containing different or additional conditions.
      
      
      
        Article 25 - Appendices
        In case of any conflict between the Articles of this Agreement and any provision of an Appendix, the latter will prevail.
      
      
      
        Appendix A bevat een prijsoverzicht van de diverse services die Broekman onder de overeenkomst aanbiedt. Onder aan het prijsoverzicht is de volgende tekst opgenomen:
      
      
      
        Main Terms and conditions
        • All our activities are subject to the 'Dutch Forwarding conditions (latest version) as filed by FENEX (Federation of Dutch Forwarders).
        • The FENEX ‘Dutch Warehousing Conditions' (latest version) are applicable to all orders which exclusively concern the warehousing of property.
        (…)
      
      
    
    
      2.3.
      Ellis, tevens handelend onder de naam Valvoline, is sedert 1 augustus 2016 opvolger onder algemene titel van Ashland. 
      
    
    
      2.4.
      Aan het eind van de middag van 5 juni 2018 is de schuimblusinstallatie in een loods van Broekman afgegaan, zonder dat er brand aan voorafging. Als gevolg van het afgaan van de schuimblusinstallatie zijn (verpakkingen van) goederen van onder meer Ellis in de betrokken hallen beschadigd geraakt. Broekman en Ellis hebben experts aangesteld om de (oorzaak van de) schade te onderzoeken. Zijdens (verzekeraars van) Broekman zijn Vadesta en Dunacon ingeschakeld; Ellis heeft Sedgwick en Gorpa ingeschakeld. Volgens de experts Dunacon en Gorpa is de schuimblusinstallatie hoogst waarschijnlijk afgegaan vanwege lekkage van een magneetklep in die installatie.
      
    
    
      2.5.
      
        Na het voorval heeft Broekman factuur 142668 van 5 november 2018 voor een bedrag van € 135.733,34 gestuurd, waarop staat vermeld:
        “Kosten voor schoonmaken van uw goederen.”. De kosten op deze factuur zijn opgesplitst in schade door schuim re-packen, manuren respectievelijk materialen. Ellis heeft deze factuur niet voldaan.
      
      
    
    
      2.6.
      Op 4 september 2019 heeft Broekman conservatoir (derden)beslag doen leggen ten laste van Ellis tot zekerheid van verhaal van de vordering die ten grondslag ligt aan de factuur.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        Broekman vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        I. Ellis veroordeelt tot betaling van € 135.733,34, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 21 december 2018 tot de dag der algehele voldoening; en
        II. Ellis veroordeelt tot betaling van € 13.573,33 aan (contractuele) buitengerechtelijke incassokosten, althans € 2.132,33 aan buitengerechtelijke incassokosten op grond van de BIK-staffel, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; en
        III. Ellis veroordeelt tot vergoeding van de beslagkosten ad € 548,46, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 4 september 2019 tot de dag der algehele voldoening; en
        IV. Ellis veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 14 dagen na betekening van het te dezer zaken te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening over de proceskosten en de nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      Ellis voert verweer, strekkende tot afwijzing van de vorderingen van Broekman, althans tot niet-ontvankelijkverklaring van Broekman in haar vorderingen, met veroordeling van Broekman in de kosten van het geding, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf zeven dagen na vonnisdatum. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      Ellis vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat Broekman gehouden is de schade (met uitzondering van de ‘business interruption’ schade) als gevolg van het sprinklerincident aan Ellis te voldoen, en dat de hoogte van deze schade nader wordt opgemaakt bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het incident, althans de dag van verzuim, althans 6 november 2019, en de buitengerechtelijke incassokosten te begroten op basis van de staffel buitengerechtelijke incassoskosten (BIK), met veroordeling van Broekman in de kosten van het geding, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf zeven dagen na vonnisdatum.  
      
    
    
      3.5.
      Broekman voert verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van Ellis in haar vorderingen, althans tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van Ellis in de kosten van het geding in conventie en reconventie. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Broekman heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij een overeenkomst heeft met Ellis, in het kader waarvan zij diensten heeft verleend ten behoeve van Ellis. De factuur die Broekman in het kader hiervan aan Ellis heeft gestuurd, is onbetaald gebleven. Volgens Broekman zijn op de overeenkomst blijkens Appendix A de Fenex-voorwaarden van toepassing, en uit artikel 25 van de overeenkomst volgt dat bij strijd tussen de overeenkomst en de Fenex-voorwaarden, deze laatste voorrang hebben. Op grond van artikel 16 lid 2 van de Fenex-voorwaarden heeft Broekman aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke kosten van 10% van haar vordering. Voor zover Ellis zich op verrekening beroept, staat artikel 15 lid 2 Fenex-voorwaarden daaraan in de weg, aldus Broekman.
      
    
    
      4.2.
      Ellis heeft hiertegen aangevoerd dat de Fenex-voorwaarden niet van toepassing zijn en dat zij de vordering die aan de factuur ten grondslag ligt, niet verschuldigd is. Subsidiair heeft Ellis de hoogte van de factuur betwist en zich beroepen op verrekening met haar schadevordering. Daarnaast heeft Ellis haar betalingsverplichting opgeschort.
      
      
        
          De algemene voorwaarden
        
      
      
    
    
      4.3.
      Broekman heeft aangevoerd dat de Fenex Warehousing-voorwaarden van toepassing zijn, aanvoerende dat onder prijslijst van Appendix A bij de overeenkomst naar deze voorwaarden wordt verwezen en deze voorwaarden op grond van artikel 25 van de overeenkomst voorrang hebben boven de bepalingen uit de overeenkomst.
      
    
    
      4.4.
      Ellis heeft hiertegen aangevoerd dat uit het verschil tussen de mark-up versie van de conceptovereenkomst en de definitieve overeenkomst volgt dat partijen hebben beoogd de Fenex-voorwaarden niet van toepassing te laten zijn. Uit de opmerkingen door onder meer de legal counsel van Broekman bij de mark-up-versie van de conceptovereenkomst blijkt dat Broekman wenste dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zouden zijn, terwijl uit de definitieve versie volgt dat de toepasselijkheid niet in de overeenkomst is opgenomen. Zo is in de mark-up-versie bij sectie H over aansprakelijkheid de opmerking geplaatst dat de tekst van de overeenkomst zou moeten worden vervangen door de Fenex Warehousing-voorwaarden, terwijl in de definitieve overeenkomst aan de tekst van de overeenkomst is vastgehouden en niet naar de Fenex Warehousing-voorwaarden is verwezen. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan volgens Ellis niet alsnog middels een standaardtekst op een prijslijst in de bijlage van de overeenkomst worden bedongen. 
      
    
    
      4.5.
      Broekman heeft hiertegen ingebracht dat in de mark-up-versie van de conceptovereenkomst in artikel 24 nog staat dat “any use of general terms and conditions of CLD shall be excluded”, terwijl de algemene voorwaarden in de definitieve overeenkomst niet zijn uitgesloten. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat partijen de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet uit hebben willen sluiten.
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank overweegt als volgt. Of de wederpartij de gelding van bepaalde algemene voorwaarden heeft aanvaard, moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (art. 6:217 e.v.) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (art. 3:33 e.v.). 
      
    
    
      4.7.
      Uit de mark-up-versie van de overeenkomst volgt dat Broekman heeft beoogd de Fenex Warehousing-voorwaarden van toepassing te verklaren op de overeenkomst. Tevens volgt eruit dat over de tekst van de overeenkomst onderhandeld is door commerciële partijen, waarbij in ieder geval Broekman juridische bijstand heeft gehad. In de getekende eindversie van de overeenkomst is geen verwijzing opgenomen naar de Fenex-voorwaarden. Hieruit volgt dat Ellis het door Broekman gedane aanbod ten aanzien van de toepasselijkheid van de voorwaarden niet heeft aanvaard. Dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet expliciet is uitgesloten, zoals Broekman aanvoert, doet daaraan niet af, nu het niet-uitsluiten van de toepasselijkheid niet zonder meer maakt dat algemene voorwaarden wel van toepassing zijn. Ook de standaardverwijzing onder de prijslijst van Appendix A bij de overeenkomst doet aan het voorgaande niet af. Uit het feit dat Ellis in de getekende eindversie van de overeenkomst niet akkoord is gegaan met de opmerkingen ten aanzien van de Fenex-voorwaarden, volgt dat zij geen toepasselijkheid van deze voorwaarden wenste. Broekman kon er derhalve niet van uitgaan dat Ellis desondanks stilzwijgend heeft ingestemd met de verwijzing naar de Fenex-voorwaarden in de standaardtekst onder de prijslijst. De rechtbank acht dan ook de Fenex-voorwaarden niet van toepassing op de overeenkomst.  
      
      
        
          Aansprakelijkheid voor het schuimblusincident
        
      
      
    
    
      4.8.
      Ellis heeft betwist het factuurbedrag verschuldigd te zijn, aanvoerende dat de gefactureerde kosten het gevolg zijn van een malfunctioning in de zin van artikel 3 van de overeenkomst, zodat deze kosten voor rekening van Broekman blijven. Er was namelijk sprake van een technisch mankement aan een magneetklepje in het schuimblussysteem waardoor de schuimblusinstallatie ten onrechte in werking trad. Hiermee heeft Broekman haar resultaatsverplichting uit artikel 15 lid 1 geschonden. De bewaarnemer verplicht zich immers om goederen in dezelfde goede staat weer uit te leveren als deze zijn aangeleverd. Dit is alleen maar anders in het geval van overmacht, maar daarvan is geen sprake omdat het om een technisch mankement gaat, hetgeen een oorzaak is die voor rekening van Broekman komt. 
      
    
    
      4.9.
      Broekman heeft hiertegen ingebracht dat evenals artikel 6 van de overeenkomst, ook artikel 3 ziet op general obligations, waarbij het erom gaat dat Broekman’s loods (‘warehouse’) in goede conditie is en adequaat is onderhouden. Uit de rapporten en uit de goedkeuringen door Bureau Veritas volgt dat Broekman’s loods in goede conditie was en goed werd onderhouden. Daarnaast spreekt artikel 3 van een ‘malfunctioning in respect thereto’. Dat ziet op de situatie waarin sprake is van een gebrek dat is opgetreden als gevolg van het schenden van de verplichting van goed onderhoud. Dat ziet derhalve niet op de onderhavige situatie. 
      
    
    
      4.10.
      
        De rechtbank overweegt als volgt. Voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mogen toekennen aan een omstreden bepaling in een overeenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mogen verwachten zijn de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan van belang. 
        Indien het een overeenkomst betreft die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie (terwijl bovendien vaststaat dat die partijen zijn bijgestaan door deskundige raadslieden) geldt als uitgangspunt dat veel betekenis toekomt (‘beslissend gewicht dient te worden toegekend’) aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen. 
        Daarbij dient als uitgangspunt dat bij de uitleg van een schriftelijk contract alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, telkens van beslissende betekenis zijn. Daarbij dient deze uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het geschrift is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang. 
      
      
    
    
      4.11.
      
        Artikel 3 lid 1 van de overeenkomst bepaalt:
        “CONTRACTOR will maintain and use adequate resources, facilities and trained, skilled and qualified staff to carry out its obligations under this Agreement and ensures that these will meet all legal (national and international) requirements. The Warehouse, trucks and equipment that CONTRACTOR uses in the performance of the Services shall be clean, in good condition and adequately maintained. CONTRACTOR shall be liable for any malfunctioning in respect thereto, including damages to ASHLAND and/or third parties in relation thereto.”
        Gelet op het feit dat de overeenkomst tot stand is gekomen na onderhandelingen tussen commerciële partijen, bijgestaan door deskundige raadslieden, alsmede gelet op de aard van de overeenkomst (bewaarneming) en de plaats van de onderhavige bepaling in de overeenkomst als geheel is de rechtbank van oordeel dat de bepaling aldus dient te worden verstaan dat de woorden “malfunctioning in respect thereto” verwijzen naar de eerder genoemde ‘warehouse, trucks and equipment’. De ‘malfunctioning’ staat los van de verplichting van Broekman om de ‘warehouse, trucks and equipment’ in goede staat te houden en voldoende te onderhouden. Artikel 3 houdt Broekman dus in beginsel aansprakelijk voor  een mankement met betrekking tot de door Broekman gebruikte ‘warehouse, trucks and equipment’. Dat er sprake is geweest van een mankement in de schuimblusinstallatie, staat tussen partijen niet ter discussie. Derhalve volgt uit artikel 3 in samenhang met artikel 15 van de overeenkomst, dat Broekman aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van dit mankement tijdens de opslagperiode optreedt, behoudens in gevallen van overmacht. Dat de overeenkomst een zorgverplichting zou inhouden en geen resultaatsverplichting, zoals Broekman betoogt, verhoudt zich niet met de tekst van artikel 15 lid 1 van de overeenkomst, zodat dat verweer strandt. 
      
      
      
        
          Overmacht
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        Broekman heeft zich beroepen op overmacht, aanvoerende dat sprake is van force majeure in de zin van artikel 15 van de overeenkomst, aangezien uit de rapporten blijkt dat ook de technisch experts van mening waren dat Broekman niet had kunnen weten van het probleem met het magneetklepje en dat Broekman daar volgens de technisch experts niets aan had kunnen doen, terwijl de schuimblusinstallatie volgens de rapporten goed was onderhouden. Broekman heeft toegelicht dat de magneetkleppen in het systeem iedere maand werden gecontroleerd, maar dat visuele controle niet mogelijk was omdat de kleppen niet zichtbaar zijn zonder het systeem open te breken. Van deze maandelijkse controles zijn inspectierapporten. Daarnaast verrichtte Broekman zelf tests. 
        Zodra de schuimblusinstallatie in werking trad, stond de ganse hal binnen enkele minuten vol schuim. Er was derhalve geen tijd om nog schadebeperkende maatregelen te nemen, aldus nog steeds Broekman. Bovendien ging aan de inwerkingtreding van de installatie geen brandalarm vooraf, zodat Broekman de schade niet had kunnen voorkomen.
      
      
    
    
      4.13.
      Ellis heeft betwist dat van overmacht aan de zijde van Broekman sprake is omdat de schuimblusinstallatie vanwege een technisch mankement is afgegaan, hetgeen een oorzaak is die voor rekening van Broekman komt. Daarnaast kan volgens Ellis van overmacht geen sprake zijn, nu er binnen Broekman maar één persoon was die de schuimblusinstallatie kon uitschakelen die op het relevante moment afwezig was, waardoor de schuimblusinstallatie niet na het alarm maar voor het lossen van het schuim kon worden uitgeschakeld, althans eerder kon worden uitgeschakeld na de inwerkingtreding van het systeem. Ook heeft Broekman nagelaten verdere schadebeperkende maatregelen te nemen.
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank overweegt als volgt. Partijen zijn in artikel 15 van de overeenkomst overeengekomen dat Broekman niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt tijdens de warehousing services indien er sprake is van overmacht. Van overmacht ingevolge artikel 6:75 BW is sprake indien een tekortkoming (hier: het veroorzaken van schade aan de goederen van Ellis als gevolg van het mankement aan de schuimblusinstallatie) niet te wijten is aan de schuld van Broekman, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt. Artikel 6:77 BW behelst een uitwerking van voornoemde toerekenbaarheid krachtens de wet voor de situatie waarin bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik is gemaakt van een zaak (hier: de schuimblusinstallatie) die daartoe ongeschikt is, ofwel een mankement heeft. Ingevolge artikel 6:77 BW kan de tekortkoming, die door dit gebruik van de ongeschikte schuimblusinstallatie ontstaat, in beginsel aan Broekman worden toegerekend. Dit tenzij het gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn. Deze factoren kunnen meebrengen dat Broekman voor de door het gebrek ontstane schade niet aansprakelijk is, indien zij aantoont dat het technisch mankement door haar niet kon worden voorzien, niet het gevolg was van een gebrek aan zorg bij de aanschaffing, het onderhoud en de controle die aan het systeem werd besteed en ook overigens niet aan haar schuld te wijten was (vgl. HR 5 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6963; parl. gesch. Boek 6 BW, p. 268 en verder). Het enkele feit dat de schuimblusinstallatie van Broekman een technisch mankement had, maakt derhalve niet zonder meer dat Broekman geen beroep op overmacht toekomt, zoals Ellis stelt. 
      
    
    
      4.15.
      Ellis heeft de stelling van Broekman niet betwist dat zij regelmatig onderhoud en regelmatige controles aan het schuimblussysteem uitvoerde, zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Ellis heeft voorts de stelling van Broekman niet betwist dat volgens de experts Gorpa en Dunacon Broekman niet met het gebrek in de magneetklep bekend had kunnen zijn, zodat de rechtbank ook daarvan uit zal gaan. Volgens Ellis heeft Broekman echter onvoldoende schadebeperkende maatregelen genomen, onder meer door de schuimblusinstallatie niet tijdig uit te (kunnen) schakelen. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat Broekman volgens Ellis schuld heeft aan de (omvang van de) gevolgen van de lekkende magneetklep, waardoor haar geen beroep op overmacht toekomt.
      
    
    
      4.16.
      Broekman heeft hiertegen aangevoerd dat er sprake was van een spontane blussing, ten gevolge waarvan de ganse hal binnen enkele minuten vol schuim stond. Volgens Broekman was er geen tijd voor schadebeperkende maatregelen, aangezien er geen brandmelding vooraf was gegaan aan de inwerkingtreding van de schuimblusinstallatie. Volgens Broekman heeft zij aldus alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te vergen maatregelen heeft genomen om de schade te voorkomen. Hiermee heeft Broekman toegelicht dat en waarom het nemen van verdere schadebeperkende maatregelen niet mogelijk was, en dat het eerder uitschakelen van de installatie, wat daar ook van zij, de (omvang van de) schade niet had kunnen voorkomen. 
      
    
    
      4.17.
      
        Ellis heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat er slechts één, overigens afwezige, medewerker was die het systeem kon uitschakelen, naar de door haar overgelegde rapporten verwezen. Echter, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, is uit deze rapporten niet op te maken dat er niemand aanwezig was om het systeem uit te schakelen. Uit het rapport van Gorpa blijkt onder meer het volgende:
        “• Door medewerkers van Broekman werd geconstateerd dat de dieselpompen in de pompkamer op enig moment werden gestart waardoor er drukopbouw in het blusleidingsysteem plaats vond;
        • Er werd gepoogd de dieselpompen te stoppen echter nog voordat dit gelukt was, werd door het brandmeldsysteem een volledige schuimblussing
        gestart; (…)
        • Toen het na enige tijd uiteindelijk lukte om de dieselpompen uit te
        schakelen had zich in met name hal 1 al een volledige schuimblussing
        voltrokken; (…)
      
      
      
        Stromingsschakelaar 14 stond, zo blijkt uit de meldgroepen in de BMC, geprogrammeerd als “FIRE” melder. Dit houdt in dat een melding van de stromingsschakelaar automatisch resulteert in een brandmelding waardoor ook de sturing naar de tank met schuimvormend middel wordt geactiveerd en het schuimvormend middel bij het water wordt gevoegd en er een volledige schuimblussing op gang komt. Dit is naar alle waarschijnlijkheid ook het moment dat de meldkamer van de brandweer wordt gealarmeerd. (…)
      
      
      
        De lekkage van de magneetklep die als meest ver weg gelegen oorzaak de onbedoelde schuimblussing heeft ingeleid kon niet worden opgemerkt.”
      
      
      
        Hieruit kan de rechtbank niet afleiden dat Broekman nog tijd restte het systeem uit te schakelen voordat de schuimblusinstallatie reeds was afgegaan.
        Gelet op de gemotiveerde stellingen van Broekman heeft Ellis haar verweer, dat geen sprake was van overmacht doordat er onvoldoende schadebeperkende maatregelen werden genomen, onvoldoende onderbouwd gehandhaafd. 
      
      
    
    
      4.18.
      
        Uit het vorengaande volgt dat het mankement aan de magneetklep niet door Broekman kon worden voorzien en evenmin het gevolg was van een gebrek aan zorg bij het onderhoud van de schuimblusinstallatie. Daarnaast is vastgesteld dat Broekman geen schuld heeft aan de omvang van de gevolgen van de lekkage van de magneetklep. De rechtbank komt daarmee tot het oordeel dat het technisch falen van de installatie en de gevolgen daarvan niet voor rekening komen van Broekman. Broekman komt dan ook een beroep op overmacht toe, als gevolg waarvan zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die het gevolg is van het schuimblusincident. 
        Nu tussen partijen vast staat dat Ellis opdracht heeft gegeven aan Broekman om de als gevolg van het schuimblusincident beschadigde verpakkingen van de goederen van Ellis te re-packen, kunnen de kosten van deze werkzaamheden in rekening worden gebracht bij Ellis.
      
      
      
        
          Gevolgschade
        
      
      
    
    
      4.19.
      Ellis heeft nog aangevoerd dat zij het factuurbedrag niet verschuldigd is, aangezien dit bedrag op kosten ziet die als gevolgschade in de zin van artikel 16 van de overeenkomst kwalificeren. In artikel 16 van de overeenkomst is bepaald dat aansprakelijkheid voor gevolgschade wederzijds is uitgesloten, zodat Ellis hiervoor niet aansprakelijk kan zijn. 
      
    
    
      4.20.
      Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet in te zien hoe voorgaande stelling zich verhoudt met de tevens door Ellis ingenomen stellingen dat het totaalbedrag onderaan de ‘Summary of BLE foam incident costs’ de totale directe schade betreft, en onder de post ‘repacking suppliers’ de factuur van Broekman als directe schade wordt opgenomen. Het verweer dat sprake is van gevolgschade faalt derhalve. 
      
      
        
          Het factuurbedrag
        
      
      
    
    
      4.21.
      Ellis heeft de hoogte van de factuur voor de re-packing services betwist. Uit de door Ellis als productie 8 overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt, aldus Ellis, dat Broekman een creditfactuur van € 14.232,- zou sturen, omdat het factuurbedrag te hoog was. Dit is niet meer gebeurd.
      
    
    
      4.22.
      Broekman heeft hiertegen ingebracht dat het voorstel om de creditnota te sturen om redenen van goodwill is gedaan, en dat dit niet kan worden beschouwd als een erkenning van de vermindering van de factuur. 
      
    
    
      4.23.
      
        De rechtbank overweegt als volgt. In de overgelegde e-mailcorrespondentie bevindt zich onder meer een mail van de heer [persoon 1] van Broekman aan de heer [persoon 2] aan de zijde van Ellis, waarin de heer [persoon 1] , voor zover thans relevant, onder meer het volgende schrijft:
        “Dear [voornaam persoon 2] [ [persoon 2] , rb],
      
      
      
        In preparation of our meeting tomorrow morning I have looked at the files you send me and the emaiil you send to [persoon 3] earlier and I have the following comments:
      
      
      1.  Recovery ("Recovery cost Valvoline_tk_7-4-2019.xlsx" and "kopie van Recovery cost Valvoline review RZ_tk_14-4-2019. Xisx" and "Recovery cost Valvoline_nov 2018.xlsx")
      
        a. Pails
        i. In some cases the pails were charged on a piece rate instead of a pallet rate. However in the Valvoline sheet, incomplete pallets have been calculated on a pallet base, were these should be handled as loose pails and therefore be charged at € 3,= ( see as example product 797172)
        ii. (…)
        iii. I calculated the total recovery file with this correct way of charging and the difference with the earlier file is: €84.432,00 - € 82.389,00 = € 2.043,00.
        b.     "Expected to be done at Dordrecht in bas calculation" however mostly “reported as repacked at Broekman"
        i. The initial charge for these lines is € 28.623,00.
        ii. If only the lines "reported as repacked at Broekman" are charged, it would
             have been € 20.847,00
        iii. The difference is € 7.776,00
        c. The total of all other categories in the Valvoline file is € 5028. If the lines where
        Broekman has reported that they have done the repacking are distracted that amount is € 4413
        d. In case we agree on this, the recovery invoice will have a credit note of € 2.043 + € 7.776+ € 4.413 = € 14.232
        (…)”
        Uit deze correspondentie maakt de rechtbank op dat het aanbod de creditnota te sturen, verband houdt met de ‘correct way of charging’. Gelet op deze onderbouwing van de stellingen van Ellis had Broekman niet kunnen volstaan met de blote stelling dat de creditnota louter uit goodwill zou worden gestuurd. Het factuurbedrag zal derhalve worden verminderd met een bedrag van € 14.232,-
      
      
      
        
          Verrekening en opschorting
        
      
      
    
    
      4.24.
      Ellis heeft zich, voor zover het factuurbedrag wel verschuldigd zou zijn, nog beroepen op verrekening van dit bedrag met de door haar ten gevolge van het voorval geleden schade, dat bestaat uit de gefactureerde schoonmaakkosten. 
      
    
    
      4.25.
      Uit het hiervoor onder 4.14 tot en met 4.18 overwogene volgt dat, voor zover Ellis schade heeft geleden ten gevolge van het schuimblusincident, Broekman hiervoor niet aansprakelijk is, zodat Ellis geen tegenvordering op Broekman heeft die voor verrekening vatbaar is. Dit verweer slaagt derhalve niet.
      
    
    
      4.26.
      Meest subsidiair heeft Ellis zich beroepen op de opschorting van haar betalingsverplichting. 
      
    
    
      4.27.
      Op grond van artikel 6:52 lid 1 BW is de schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt. Dit indien tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat in de zin van artikel 6:52 lid 2 BW. Hieruit volgt dat Ellis een opeisbare vordering op Broekman moet hebben, wil zij zich kunnen beroepen op opschorting. Gelet op het hiervoor onder 4.14 tot en met 4.18 overwogene, is hiervan geen sprake, zodat Ellis geen opschortingsrecht toekomt. 
      
    
    
      4.28.
      Gelet op het voorgaande zal de vordering van Broekman worden toegewezen tot een beloop van (€ 135.733,34 - € 14.232,- = ) € 121.501,34. De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van Ellis dat zij nog niet in verzuim verkeerde met betaling van de factuur, gelet op de ‘rules’, die partijen op 16 november 2018 via email hebben afgesproken over hoe om te gaan met betwiste facturen. De rechtbank verwijst in dit kader naar de email van de heer [persoon 4] van 16 november 2018 waarin hij schrijft dat “In case Valvoline raises a claim against an invoice or part there off, Valvoline will inform Broekman in full detail including motivation of the dispute within 5 working days after receipt of the invoice. Broekman will respond within 5 working days to the claim. In case we accept the claim we will send a credit note, if we disagree both companies will sit together and try to agree a solution within the payment term of 45 days. If no solution can be agreed the (full) invoice will be paid by Valvoline within the payment term.” Nu vast staat dat partijen het niet eens zijn geworden over de betaling en hoogte van de factuur van 5 november 2018, diende deze factuur, ook volgens de regels van de heer [persoon 4] , betaald te worden binnen de betalingstermijn van 45 dagen. Nu Ellis dat niet heeft gedaan, was zij per die datum in verzuim met de betaling van de factuur. De gevorderde wettelijke handelsrente hierover zal dan ook vanaf de vervaldatum van de factuur, 21 december 2018, worden toegewezen. 
      
    
    
      4.29.
      Broekman maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Nu, de Fenex-voorwaarden zoals hiervoor overwogen, niet van toepassing zijn, stelt de rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is aangezien het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat de Broekman voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief van € 2.114,47. 
      
    
    
      4.30.
      Broekman heeft vergoeding van door haar gemaakte beslagkosten gevorderd. Deze vordering zal als voldoende onderbouwd en onbetwist, mede gelet op het bepaalde in 706 Rv, worden toegewezen. De beslagkosten worden begroot op € 548,46 voor verschotten en € 1.707,- voor salaris advocaat (1 x € 1.707,-), totaal € 2255,46. Beslagkosten zien op vergoeding voor gemaakte kosten en berusten niet op een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen. 
      
    
    
      4.31.
      Ellis zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Broekman worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	86,40
      - griffierecht		4.030,00
      - salaris advocaat		3.414,00 (2,0 punten × tarief € 1.707,00)
      Totaal	€ 	7.530,40
      
    
    
      4.32.
      Broekman vordert betaling van de proceskosten vermeerderd met wettelijke handelsrente. Proceskosten zien op vergoeding voor gemaakte kosten en berust derhalve niet op een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen.
      
    
    
      4.33.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.34.
      Uit het hiervoor in conventie overwogene volgt dat Broekman niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de naar aanleiding van het schuimblusincident ontstane schade. De reconventionele vordering van Ellis zal derhalve worden afgewezen.
      
    
    
      4.35.
      
        Ellis zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Broekman worden begroot op:
        - salaris advocaat	€ 1.707,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.707,00)
        Totaal	€ 	1.707,00
      
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Ellis om aan Broekman te betalen een bedrag van € 121.501,34 (honderdeenentwintigduizend vijfhonderdeen euro en vierendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 21 december 2018 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Ellis in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2255,46, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag 4 september 2019 tot de dag der algehele voldoening, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Ellis in de proceskosten, aan de zijde van Broekman tot op heden begroot op € 7.530,40, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Ellis in de buitengerechtelijke kosten, begroot op € 2.114,47,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Ellis in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ellis niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.8.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt Ellis in de proceskosten, aan de zijde van Broekman tot op heden begroot op € 1.707,00. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Witkamp en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 8 april 2020.
        3178/2054