ECLI:NL:GHAMS:2022:3139, Gerechtshof Amsterdam, 03-11-2022, 200.317.829/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; toewijzing verzoek advocaat-generaal tot treffen onmiddellijke voorziening; voorshands gegronde redenen; mondelinge uitspraak; art. 2:345 lid 2, 349a lid 3 BW

proces-verbaal
  ___________________________________________________________________ 
  
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      ONDERNEMINGSKAMER
    
  
  
    zaaknummer: 200.317.829/01 OK
  
  
    Proces-verbaal van het verhandelde ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam van 3 november 2022.
  
  
    Tegenwoordig zijn mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, drs. P.G. Boumeester en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, en mr. S.C. Prins en mr. D.I. Frans, griffiers.
  
  
    Aan de orde is de behandeling van het verzoekschrift van
  
  
    
      DE ADVOCAAT-GENERAAL BIJ HET RESSORTSPARKET,
    
      mr. M.E. de Meijer,
    zetelend te Amsterdam,
    
      VERZOEKER,
    advocaat: mr. P.P.M. van Kippersluis, kantoorhoudende te Den Haag,
  
  
    t e g e n
  
  1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      CENTRIC HOLDING B.V.,
    gevestigd te Gouda,
  
  2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      CENTRIC NETHERLANDS HOLDING B.V.,
    gevestigd te Gouda,
  
  3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      CENTRIC NETHERLANDS B.V.,
    gevestigd te Gouda,
    
      VERWEERSTERS,
    niet bij advocaat verschenen,
  
  
    e n  t e g e n 
  
  4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
  
    
      
        [A]
      ,
    gevestigd te [....] ,
  
  5. [B] 
  
    wonende te [....] ,
    
      BELANGHEBBENDEN,
    
    advocaat: mr. P.B.A. Acda, kantoorhoudende te Roermond,
  
  
    e n  t e g e n 
  
  
    
      6DE ONDERNEMINGSRAAD VAN CENTRIC NETHERLANDS B.V.
    
      gevestigd te Gouda,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaten: mr. R.J.W. Analbers en mr. T.L.C.W. Noordoven, beiden kantoorhoudende te Amsterdam
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      7 [C] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. J.C. van Nass en mr. H. Schreur, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoeker als de advocaat-generaal;
      
      
        verweersters ieder afzonderlijk als Centric Holding, Centric Netherlands Holding, Centric Netherlands en gezamenlijk als Centric;
      
      
        belanghebbenden sub 4 als [A] ;
      
      
        belanghebbende sub 5 als [B] ;
      
      
        belanghebbende sub 6 als de ondernemingsraad;
      
      
        belanghebbende sub 7 als [C] ;
      
      
        
          [D] , oud partner van [B] , als [D] ;
      
      
        Dutch Solar Systems B.V. als DSS;
      
      
        
          [E] , voormalig uitvoerende bestuurder van Centric Holding, als [E] ;
      
      
        
          [F] , voormalig uitvoerende bestuurder en CEO van Centric Holding, als [F] ;
      
      
        
          [G] , voormalig niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding, als [G] ;
      
      
        
          [H] , voormalig niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding, als [H] .
      
    
    
    
      Ter terechtzitting zijn aanwezig:
    
    - de advocaat-generaal, bijgestaan door mr. Kippersluis voormeld; 
    - [B] , voor zichzelf en in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] en als niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding B.V., bijgestaan door mr. Acda voormeld;
    - [C] , voor zichzelf en als geschorste niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding, bijgestaan door mr. Van Nass, voormeld;
    - [I] , [J] , [K] , en [L] , respectievelijk leden en voorzitter van de ondernemingsraad, bijgestaan door mr. Analbers voormeld;
    - [M] , de partner van [B] .
    
    
      De advocaat-generaal heeft bij verzoekschrift van 24 oktober 2022, zoals aangevuld op 2 november 2022, de Ondernemingskamer verzocht, kort weergegeven, 
    
    
      
        een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Centric over de periode vanaf 1 januari 2018, althans 18 december 2021; 
      
      
        als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure 
      
    
    
      a. [B] te schorsen als lid van het bestuur van Centric Holding en een derde persoon te benoemen tot uitvoerende bestuurder van Centric Holding met doorslaggevende stem; 
      b. de door [A] gehouden aandelen in Centric Holding ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; 
      c. het besluit tot schorsing van [C] als niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding van 2 november 2022 te schorsen;
      d. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
    
    3. Centric en de verschenen belanghebbenden die verweer voeren hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
      Bij brief van 25 oktober 2022 heeft de Ondernemingskamer partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 3 november 2022 met de mededeling dat uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden behandeld en dat de verdere behandeling van het verzoek zal plaatsvinden op een nader te bepalen datum.
    
    
    
      
        [A] en [B] hebben bij verweerschrift van 1 november 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de advocaat-generaal af te wijzen en de advocaat-generaal te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    
      
        [C] heeft bij verweerschrift van 1 november 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de advocaat-generaal tot het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen toe te wijzen.
    
    
    
      De ondernemingsraad heeft eveneens bij verweerschrift van 1 november 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de advocaat-generaal tot het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen toe te wijzen. Daarnaast heeft de ondernemingsraad de Ondernemingskamer verzocht, bij wijze van een aanvullende onmiddellijke voorziening, een derde persoon te benoemen tot niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding tevens voorzitter van de raad van bestuur.
    
    
    
      Bij e-mail van 2 november 2022 heeft mr. Acda (namens [B] ) de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de advocaat-generaal achter gesloten deuren te behandelen. Dit verzoek is op dezelfde dag door de Ondernemingskamer afgewezen.
    
    
    
      Bij akte van 2 november 2022 heeft de advocaat-generaal, bij wijze van een aanvullende onmiddellijke voorziening, de Ondernemingskamer verzocht het besluit van 2 november 2022 tot schorsing van [C] als niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding te schorsen.
    
    
    
      De volgende nadere producties zijn overgelegd:
    
    
      
        Productie 53 van de zijde van de advocaat-generaal;
      
      
        Productie 1 van de zijde van [C] ;
      
      
        Productie 6 van de zijde van [A] en [B] .
      
    
    
    
      De voorzitter maakt melding dat het bezwaar van [B] tegen het maken van geluidsopnames van zijn stem wordt gehonoreerd. Om praktische redenen zal worden toegestaan dat de hele zitting wordt opgenomen. Door degenen die de geluidsopnames maken is toegezegd dat na afloop van de zitting hetgeen [B] zelf naar voren heeft gebracht, zal worden gewist en niet zal worden uitgezonden of zal worden gebruikt in podcasts of anderszins. Het voorgaande geldt ook voor [M] .
    
    
    
      Bij e-mail van 2 november heeft mr. Acda (namens [A] en [B] ) de Ondernemingskamer bericht dat [C] , als gevolg van het besluit van [B] om [C] als niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding te schorsen, niet langer als belanghebbende kan worden aangemerkt in de procedure. 
    
    
    
      De Ondernemingskamer beslist dat [C] als belanghebbende heeft te gelden, nu de aangevoerde bezwaren ook zien op het besluit hem te schorsen als niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding. 
    
    
    
      De advocaat-generaal en de advocaten lichten de standpunten van de onderscheiden partijen toe aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere productie(s). Partijen en hun advocaten beantwoorden vragen van de Ondernemingskamer en verstrekken inlichtingen. 
    
    
    
      De ondernemingsraad en [C] verzoeken de Ondernemingskamer in verband met de toestand van Centric aanstonds mondeling uitspraak te doen, de advocaat-generaal ondersteunt dit verzoek.  
    
    
    
      Partijen maken gebruik van de geboden gelegenheid om te repliceren onderscheidenlijk te dupliceren.
    
    
    
      De voorzitter deelt mede dat de Ondernemingskamer gelet op het spoedeisend belang van de verzochte voorzieningen mondeling uitspraak zal doen en schorst de behandeling ter terechtzitting voor beraad. 
    
    
    
      Na hervatting van de behandeling doet de Ondernemingskamer als volgt mondeling uitspraak:
    
    
    
      De eerste vraag is of voldoende is gebleken dat het verzoek van de advocaat-generaal is gedaan in het openbaar belang (art 2:345 lid 2 BW). Dat is het geval. Bij Centric werken in Nederland ongeveer 2500 personen. De vennootschappen verzorgen vitale IT diensten voor een groot aantal publieke en semi publieke organisaties, waaronder DNB, Bank Nederlandse gemeenten en 70% van de Nederlandse gemeenten. Een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Centric dient derhalve ook het openbaar belang. 
    
    
    
      Vooralsnog is uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan de orde. Daarbij geldt dat, indien nog geen onderzoek is gelast, de Ondernemingskamer slechts onmiddellijke voorzieningen kan treffen indien naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Centric en er zwaarwegende redenen zijn die maken dat de toestand van de vennootschappen het treffen van die onmiddellijke voorzieningen vereist.  
    
    
    
      Dat is hier het geval. 
    
    
    
      Redengevend is daarvoor het volgende.
    
    
    
      
        
          [B] is al sinds langere tijd verwikkeld in een reeks van geschillen met [D] . Voor die geschillen is in de media veel aandacht en een en ander heeft geleid tot vragen in de Tweede Kamer, mede gelet op de vitale diensten die Centric levert aan Nederlandse (semi) overheidsinstellingen. Deze negatieve publiciteit met betrekking tot de persoon van [B] is schadelijk gebleken voor het vertrouwen in Centric. Dit heeft ertoe geleid dat met instemming van [B] is besloten dat [B] afstand zou nemen van het dagelijkse bestuur van Centric. [B] is daarom per 4 januari 2021 teruggetreden als niet uitvoerende bestuurder. 
      
      
        
          [B] heeft zich afzijdig gehouden totdat Centric in december 2021 door [D] in een procedure werd betrokken. Vanaf dat moment is [B] zich weer gaan bemoeien met het beleid en de gang van zaken van Centric. Zo heeft hij de regie over het door Centric te voeren verweer aan zich getrokken en is de door [B] aangezochte advocaat ook voor de vennootschap gaan optreden, zonder dat hij daartoe van het bestuur van Centric opdracht of instructies heeft gekregen. 
      
      
        Met name de gang van zaken rondom de beslaglegging door Centric (en DSS) onder [B] ten laste van [D] roept vragen op. Aannemelijk is dat – zoals ook de kort geding rechter op 2 mei 2022 heeft geoordeeld – dit beslag uitsluitend bedoeld was om verhaal van door [B] verbeurde dwangsommen te voorkomen en dat daarom een vordering van Centric op [D] is gefabriceerd. Oogmerk was [D] te dwingen de mediation met [B] te hervatten. Het bestuur van Centric heeft daar aan meegewerkt, althans heeft daar onvoldoende weerstand aan geboden. 
      
      
        Nadat de kort geding rechter deze gang van zaken op 2 mei 2022 als misbruik van recht had aangemerkt, heeft het bestuur zich beraden. Uitkomst daarvan was dat Centric tegenover [D] voortaan haar eigen koers zou moeten varen en dat [B] zich op afstand van het bestuur dient te houden. [B] heeft hierop de confrontatie met [F] gezocht en in een e-mail van 19 mei 2022 gedreigd het vertrouwen in hem op te zeggen. [F] en [E] hebben naar aanleiding van deze gang van zaken in een bestuursmemo van 22 mei 2022 uiteengezet dat en waarom zij zich op hun positie zouden beraden en onder meer overwogen een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer te beginnen. De niet uitvoerende bestuurders [C] , [G] en [H] konden zich daar niet in vinden. Zij meenden echter dat de verhoudingen tussen [B] en [F] onherstelbaar waren. Dit leidde tot het terugtreden van [F] en [E] per respectievelijk 7 juni 2022 en 1 juli 2022. 
      
      
        Op 8 juni 2022 is in een persbericht aangekondigd dat [C] tot nieuwe CEO van Centric Holding benoemd zou worden. Pas daarna is daartoe een adviesaanvraag bij de ondernemingsraad ingediend. 
      
      
        Op 6 juli 2022 heeft de advocaat-generaal een onderzoek aangekondigd.
      
      
        De accountant van Centric, RSM, die was aangesteld nadat EY zich eind 2020 al had teruggetrokken in verband met uitlatingen van [B] , heeft op 26 juli 2022 laten weten dat zij haar werkzaamheden alleen zou voortzetten als [B] op geen enkele wijze meer betrokken zou zijn bij het bestuur van de vennootschap. 
      
      
        Op 26 september 2022 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd over de benoeming van [C] tot CEO. 
      
      
        Diezelfde dag heeft de advocaat-generaal haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken kenbaar gemaakt en een voorstel gedaan voor een oplossing die bestaat in het toekennen van het enquêterecht aan de ondernemingsraad en het versterken van de organisatie van de ondernemingsraad.
      
      
        Op 17 oktober 2022 heeft de advocaat van [B] aangekondigd dat hij voornemens is om zichzelf opnieuw te benoemen als niet uitvoerende bestuurder en voorzitter van de raad van bestuur van Centric Holding.
      
      
        Op 19 oktober 2022 heeft [B] zichzelf benoemd tot niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding en voorzitter van de raad van bestuur, waarmee hij een doorslaggevende stem heeft in het bestuur. [H] en [G] zijn diezelfde dag teruggetreden als niet uitvoerende bestuurders. Het bestuur van Centric bestond daarmee op dat moment uit de niet uitvoerende bestuurders [C] en [B] , waarbij [B] als voorzitter een doorslaggevende stem heeft.  
      
      
        Op 20 oktober 2022 heeft de advocaat-generaal een ultimatum gesteld: als [B] niet terugtreedt als niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding wordt op maandag 24 oktober 2022 een enquêteverzoek ingediend. 
      
      
        Bij brief van 23 oktober 2022 heeft [B] aan de advocaat-generaal geschreven dat en waarom hij niet zal terugtreden als bestuurder.
      
      
        Op 24 oktober 2022 heeft de advocaat-generaal het onderhavig enquêteverzoek ingediend. 
      
      
        
          [B] heeft namens Centric de advocaat van Centric verboden om zich namens de vennootschappen te stellen in de enquêteprocedure met als gevolg dat Centric in deze procedure niet vertegenwoordigd is.
      
      
        Bij verweerschrift van 1 november 2022 heeft [C] zich achter de verzoeken van de advocaat-generaal geschaard. Op 2 november 2022 is hij door [B] namens het niet uitvoerende bestuur geschorst. 
      
    
    
    
      Uit deze gang van zaken blijkt dat het bestuur van Centric niet in staat is gebleken om voldoende zelfstandig en onafhankelijk te opereren en dat daarbij het belang van Centric en de door haar gedreven onderneming onvoldoende gescheiden wordt gehouden van de privé belangen van [B] . Dit heeft geleid tot grote onrust en onvrede onder het personeel, de klanten en de zakelijk dienstverleners van Centric. 
    
    
    
      De stand van zaken is nu zo dat het bestuur van Centric Holding uitsluitend nog bestaat uit [B] . [B] lijkt echter niet in staat om het belang van Centric gescheiden te houden van zijn privé belangen en zijn conflict met [D] . De inhoud en de toon van de brieven van [B] aan de advocaat-generaal en de Ondernemingskamer van 23 oktober 2022 en 26 oktober 2022 geven aanleiding te twijfelen aan het vermogen van [B] om rationele beslissingen te nemen in het belang van de onderneming van Centric en roepen de vraag op of hij voldoende in staat is om leiding te geven aan een onderneming met de aard en omvang van Centric. Dit levert voorshands een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij Centric.
    
    
    
      De ondernemingsraad en [C] steunen het verzoek tot schorsing van [B] als bestuurder. [H] en [G] menen dat het niet in het belang is van Centric dat [B] terugkeert als bestuurder. Ondertussen heeft de accountant van de vennootschap zich teruggetrokken; verzekeraar Zurich heeft de cyber security polis opgezegd. [B] heeft verhinderd dat Centric in deze procedure fatsoenlijk vertegenwoordigd is.  
    
    
    
      Onder meer ASML en DNB hebben het contract met Centric niet verlengd of opgezegd. Belangrijke klanten waaronder Arbo Unie, PGGM en Bank Nederlandse gemeenten overwegen de relatie met Centric te beëindigen. Er is grote onrust onder het personeel dat dreigt naar elders te vertrekken. Een deel van het personeel is al vertrokken. De werving van nieuw personeel stokt. Centric kampt hierdoor met hoge kosten voor de noodzakelijke inhuur van mensen om vertrekkend personeel op te vangen. De Nederlandse activiteiten van Centric zijn als gevolg daarvan inmiddels verlieslatend. Dit alles vormt een directe en acute bedreiging voor de continuïteit van de onderneming. 
    
    
    
      Het voorgaande levert naar voorshands oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Centric. Bovendien zijn er zwaarwegende redenen zijn die maken dat de toestand van de vennootschappen het treffen van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen vereist. 
    
    
    
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure, met onmiddellijke ingang [B] als bestuurder van Centric Holding B.V.; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot uitvoerende bestuurder van Centric Holding B.V. en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Centric Holding B.V. te vertegenwoordigen;
    
    
    
      en benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding B.V. tevens voorzitter van de raad van bestuur met beslissende stem;
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de door [A] gehouden aandelen in Centric Holding B.V. met uitzondering van één aandeel met onmiddellijke ingang ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurders en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van Centric Holding B.V.;
    
    
    
      schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure het besluit van het niet uitvoerende bestuur van Centric Holding van 2 november 2022 tot schorsing van [C] als niet uitvoerende bestuurder van Centric Holding B.V.;
    
    
    
      bepaalt dat het verzoek voor het overige zal worden behandeld op een nader te bepalen datum.
    
    
    
    
      De voorzitter sluit de behandeling ter terechtzitting.
    
    
    
      Waarvan proces-verbaal,