ECLI:NL:RBOBR:2017:592, Rechtbank Oost-Brabant, 31-01-2017, C/01/317152 / KG ZA 17-56
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer kan niet aan concurrentiebeding worden gehouden, gelet op inhoud van later overeengekomen addendum. Geen verbod om in dienst te treden van concurrent. Onvoldoende aannemelijk dat werknemer doelbewust addendum heeft achtergehouden. Op werknemer rustte geen rechtsplicht om opvolgend werkgever zelf op de hoogte te brengen van het bestaan van het addendum. Belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Aanzienlijke schade voor werkgever onvoldoende concreet onderbouwd.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/317152 / KG ZA 17-56
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 31 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        RENTOKIL INITIAL B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. F.S.P. van der Wal te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ANTICIMEX B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagden in conventie,
      eisers in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. R.S. The te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Rentokil en [gedaagden] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 26 januari 2017
        
        
          de brief van mr. Van der Wal van 27 januari 2017 met producties 1 tot en met 15
        
        
          de brief van mr. The van 29 januari 2017 met producties 1 tot en met 5 en een eis in voorwaardelijke reconventie
        
        
          de mondelinge behandeling op 31 januari 2017
        
        
          de pleitnota van Rentokil
        
        
          de pleitnota van [gedaagden]
        
      
      
    
    
      1.2.
      De voorzieningenrechter heeft terstond mondeling uitspraak gedaan.
      
    
  
  
    
      2Enkele relevante feiten
    
      2.1.
      Rentokil voert een onderneming die marktleider is op het gebied van plaagdierpreventie en -bestrijding (Pest Control).
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde sub 1] is op 10 maart 1998 in dienst getreden bij [naam 2] , later Protekta Plaagdierbestrijding B.V. (Protekta), in de functie van office manager. Bestuurder en enig aandeelhouder van [naam 2] en later Protekta is de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [gedaagde sub 1] en [naam 1] zijn zwagers. 
      
    
    
      2.3.
      
        In de tussen [naam 2] en [gedaagde sub 1] op 1 januari 2001 getekende arbeidsovereenkomst is in artikel 8 een concurrentiebeding opgenomen dat luidt als volgt:
        	“Art. 8 Opzegtermijn / concurrentiebeding
      
      
      
        
          Voor beide partijen bedraagt de opzegtermijn 3 maanden.
        
      
      
      
        
          Het is de werknemer verboden om zonder instemming van de werkgever, gedurende een tijdvak van twee jaar na het beëindigen van de dienstbetrekking, een bedrijf te beginnen of te drijven dat gelijksoortig of verwant is aan het bedrijf van werkgever.
        
      
      
      
        
          Evenzeer is het de werknemer verboden gedurende de bovengenoemde periode in een dergelijk bedrijf werkzaam te zijn, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet. Bij overtreding van het bovengenoemde verbod verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een onmiddellijk opvorderbare boete van Hfl. 1.000,00 voor elke dag da de overtreding duurt, onverminderd het recht van de werkgever vergoeding van de werkelijk geleden schade te vorderen.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op 13 oktober 2011 hebben Protekta (in de persoon van [naam 1] ) en [gedaagde sub 1] in aanvulling op de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2001 een addendum getekend dat - voor zover hier van belang - luidt als volgt:
        “Gezien de situatie is de wens ontstaan om een aantal artikelen uit de arbeidsovereenkomst van J. [gedaagde sub 1] aan te passen.
      
      
      
        
          Komen in aanvulling op de arbeidsovereenkomst van 01 januari 2001 het volgende overeen:
        
      
      
      
        1. het concurrentiebeding zoals bedoelt in artikel 8 van de overeenkomst komt te vervallen.
        2. De arbeidsovereenkomst kan door ieder der partijen worden opgezegd met inachtneming van de wettelijk voorgeschreven opzegtermijnen volgens het Burgerlijk Wetboek.”
      
      
    
    
      2.5.
      De onderneming van Protekta is in 2014 door Rentokil overgenomen, waarbij de lopende arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 1] eveneens is overgegaan. 
      
    
    
      2.6.
      Anticimex voert een onderneming die zich eveneens bezig houdt met Pest Control.
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde sub 1] heeft bij brief van 10 december 2016 zijn arbeidsovereenkomst met Rentokil opgezegd. [gedaagde sub 1] is voornemens per 1 februari 2017 in dienst te treden bij Anticimex. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      Rentokil vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad 
      
        
          
            [gedaagde sub 1] te verbieden om onmiddellijk na betekening van het vonnis werkzaam te zijn voor Anticimex of voor een aan Anticimex gelieerde persoon of vennootschap, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        
        
          Anticimex te verbieden om onmiddellijk na betekening van het vonnis werkzaamheden ten behoeve van Anticimex of een aan Anticimex gelieerde persoon of vennootschap uit te laten voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        
        
          een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren,
        
      
      met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en Anticimex in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      Rentokil legt daaraan ten grondslag dat zij [gedaagde sub 1] onverkort aan het concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2001 wenst te houden. Het addendum van 13 oktober 2011 waarnaar [gedaagde sub 1] verwijst maakt dat niet anders. Uit de begeleidende brief van [gedaagde sub 1] bij het addendum van 13 oktober 2011 blijkt immers dat het de bedoeling van de ondertekenaars van het addendum ( [naam 1] en [gedaagde sub 1] ) was dat [gedaagde sub 1] enkel niet aan een concurrentiebeding gehouden zou zijn, als hij niet mee over wilde naar een eventuele koper van Protekta. Nu [gedaagde sub 1] na de overname van Protekta door Rentokil, voor Rentokil is blijven werken, is het addendum komen te vervallen. Voorts heeft [gedaagde sub 1] zich schuldig gemaakt aan slecht werknemerschap, dan wel heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens Rentokil door alleen, of in samenspraak met zijn zwager [naam 1] , er bewust zorg voor te dragen dat het addendum niet in het personeelsdossier terecht is gekomen, dan wel er tijdig voor de overname door Rentokil weer uitgehaald is. Van [gedaagde sub 1] had bovendien gevergd mogen worden dat hij Rentokil eerder zou hebben ingelicht over het bestaan van het addendum en niet eerst, drie jaar na de overname door Rentokil, bij zijn overstap naar de concurrent van Rentokil, Anticimex. Aannemelijk is dat [gedaagde sub 1] er al in 2014, voorafgaand aan de overname van Protekta door Rentokil, van op de hoogte was dat Rentokil het addendum niet in het personeelsdossier had aangetroffen. [gedaagde sub 1] kan zijn tekortschieten als goed werknemer dan wel zijn onrechtmatig handelen opheffen door alsnog niet de overstap naar Anticimex te maken. In zoverre dient [gedaagde sub 1] de overstap naar Anticimex te worden verboden. Subsidiair vordert Rentokil veroordeling van [gedaagde sub 1] ex artikel 6:103 BW de schade te vergoeden door zich te gedragen alsof het non-concurrentiebeding nog altijd geldig is. Tenslotte acht Rentokil het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde sub 1] een beroep kan doen op het addendum jegens Rentokil. Anticimex profiteert bewust van het slinkse en heimelijke handelen van [gedaagde sub 1] jegens Rentokil, waarmee ook zij onrechtmatig handelt jegens Rentokil.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] voeren verweer. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in voorwaardelijke reconventie
    
    
      4.1.
      
        
          [gedaagden] vorderen  bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat [gedaagde sub 1] wel gebonden is aan het concurrentiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst:
        
          primair: te bepalen dat [gedaagde sub 1] het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst met Rentokil (voorheen [naam 1] B.V.) niet overtreedt door (per 1 februari 2017) in dienst te treden van Anticimex,
        
          subsidiair: de werking van het concurrentiebeding (voorlopig) geheel dan wel gedeeltelijk te schorsen, althans gedeeltelijk te matigen in dier voege dat het [gedaagde sub 1] is toegestaan op een in goede justitie te bepalen termijn in dienst te treden bij Anticimex en zonder verbeuren van een boete ongestoord zijn werkzaamheden kan verrichten,
        
          meer subsidiair: indien het concurrentiebeding zo dient te worden gelezen dat het [gedaagde sub 1] niet is toegestaan bij Anticimex in dienst te treden, in goede justitie een voorziening te treffen waardoor [gedaagde sub 1] per 1 februari 2017 dan wel op korte termijn bij Anticimex in dienst kan treden, onder subsidiair en meer subsidiair met vaststelling van een (schade)vergoeding ex artikel 7:653, lid 5 BW door Rentokil te betalen aan [gedaagde sub 1] voor de duur van de beperking, waaronder het salaris dat [gedaagde sub 1] door Anticimex is geboden, totdat de beperkingen uit hoofde van het concurrentiebeding zijn opgeheven. 
      
      
    
    
      4.2.
      Rentokil voert verweer. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie
    
      5.1.
      Rentokil heeft een spoedeisend belang bij de door haar ingestelde vorderingen, nu [gedaagde sub 1] voornemens is per 1 februari 2017 in dienst te treden van Anticimex.
      
    
    
      5.2.
      In deze procedure moet worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing in kort geding gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De voorzieningenrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of onweersproken zijn of die voldoende aannemelijk zijn geworden.
      
    
    
      5.3.
      Als uitgangspunt voor de beoordeling in dit kort geding heeft te gelden de tussen [naam 2] en Rentokil gesloten arbeidsovereenkomst van 1 januari 2001, met het in aanvulling daarop tussen Protekta en [gedaagde sub 1] gesloten addendum. Uit de tekst van het addendum volgt zonder enig voorbehoud dat het concurrentiebeding, zoals opgenomen in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2001, komt te vervallen. [gedaagde sub 1] is daarmee met ingang van 13 oktober 2011 niet langer gebonden aan het eerder tussen Protekta en [gedaagde sub 1] overeengekomen concurrentiebeding. 
      
    
    
      5.4.
      Rentokil heeft het bestaan van het addendum niet betwist. Voor zover zij zich op het standpunt stelt dat het de bedoeling van de ondertekenaars van het addendum was dat het concurrentiebeding slechts zou komen te vervallen in die situatie, waarin sprake zou zijn van een overname van Protekta door een derde partij en [gedaagde sub 1] niet mee over zou willen gaan naar deze partij, slaagt deze stelling niet. In het addendum zelf is geen enkele beperking van die strekking opgenomen (hetgeen voor de hand had gelegen), terwijl ook overigens volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld, die de conclusie rechtvaardigen dat het addendum op die wijze moet worden uitgelegd. Rentokil heeft daarvoor wel verwezen naar de begeleidende brief bij het addendum van [gedaagde sub 1] (prod. 3 bij dagvaarding), maar die brief, waar staat: “Daarom vraag ik je jouw toezegging te ondertekenen en deze daarmee rechtsgeldig te maken voor de toekomst indien er daadwerkelijk sprake is van een overname van Protekta” biedt op zichzelf onvoldoende aanknopingspunt voor de stelling dat het addendum in die zin moet worden uitgelegd dat het concurrentiebeding uitsluitend wordt opgeheven indien en voor zover de onderneming van Protekta zou worden verkocht aan een derde partij, bij wie [gedaagde sub 1] niet zou willen werken. Deze “lezing” van de afspraken tussen Protekta en [gedaagde sub 1] door Rentokil wordt bovendien weersproken door [gedaagde sub 1] in zijn emailbericht van 20 januari 2017, waarin hij de aanleiding voor het opstellen van het addendum beschrijft en de reactie daarop van [naam 1] van diezelfde datum, waarin hij deze lezing van [gedaagde sub 1] bevestigt. Of en in welke zin het addendum toch anders zou moeten worden uitgelegd, zoals Rentokil stelt en door [gedaagde sub 1] uitdrukkelijk wordt betwist, vergt een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Partijen worden daarvoor naar de bodemrechter verwezen. De voorzieningenrechter gaat vooralsnog, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, uit van de tekst van het addendum, waaruit volgt dat het concurrentiebeding is vervallen met ingang van 13 oktober 2011. Rentokil kan [gedaagde sub 1] derhalve niet aanspreken op een concurrentiebeding en hem op die grond verbieden in dienst te treden bij een concurrent, in casu Anticimex. Dat het [gedaagde sub 1] ook bij gebreke van een concurrentiebeding niet vrij zou staan in dienst te treden bij Anticimex is niet aannemelijk geworden. Van het stelselmatig afbreken van het duurzaam bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever met de hulpmiddelen die [gedaagde sub 1] daartoe van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg, is immers niet gebleken.
      
    
    
      5.5.
      Dat [gedaagde sub 1] zich schuldig heeft gemaakt aan slecht werknemerschap, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rentokil, acht de voorzieningernechter evenmin voldoende aannemelijk geworden. Rentokil legt daaraan ten grondslag dat [gedaagde sub 1] alleen, of in samenspraak met zijn zwager [naam 1] , er bewust voor heeft zorggedragen dat het addendum niet in het personeelsdossier terecht is gekomen, dan wel er tijdig voor de overname door Rentokil weer uitgehaald is. Deze stelling heeft Rentokil echter op geen enkele wijze (nader) onderbouwd. [gedaagde sub 1] heeft ter zitting verklaard dat hij niet meer weet wat er na de ondertekening van het addendum ten kantore van Protekta met het addendum is gebeurd. Niet is weersproken de stelling van [gedaagde sub 1] ter zitting dat hij weliswaar de dagelijkse leiding had bij Protekta en in die hoedanigheid de verantwoordelijkheid droeg voor vrijwel alle disciplines binnen Protekta, maar dat hij zich niet bezighield met personeelszaken. Rentokil erkent ook (vergl. punt 21 van de pleitnota van Rentokil) dat [naam 1] (volgens zijn eigen verklaring) normaal gesproken ervoor had moeten zorgen dat het addendum in het personeelsdossier terecht zou komen. De enkele stelling van Rentokil dat [naam 1] zou hebben verklaard dat het ook goed kon zijn dat [gedaagde sub 1] er voor zorg heeft gedragen, is in ieder geval onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde sub 1] willens en wetens er zorg voor heeft gedragen dat het addendum niet in het personeelsdossier terecht is gekomen. Ook het enkele feit dat [gedaagde sub 1] er geen enkel belang bij had om het addendum in het personeelsdossier op te laten bergen c.q. dit ter kennis te laten komen van een opvolgend werkgever is onvoldoende om de conclusie op te baseren dat [gedaagde sub 1] doelbewust het addendum heeft achtergehouden.
      
    
    
      5.6.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rustte er evenmin een rechtsplicht op [gedaagde sub 1] , als werknemer, om Rentokil zelf op de hoogte te brengen van het bestaan van het addendum (voor zover hij al had moeten begrijpen dat Rentokil daarvan niet op de hoogte was). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lag het op de weg van Rentokil, als koper, om bij de overname van Protekta, zich te vergewissen van alle bestaande werknemerscontracten, de geldende arbeidsvoorwaarden en dienaangaande bepaalde garanties af te dwingen, indien deze voor haar van wezenlijk belang waren. Indien Rentokil zo sterk hecht aan een concurrentiebeding met haar werknemers, zoals zij thans stelt, had het op haar weg gelegen daar bij de overname van Protekta waarborgen voor te treffen, bijvoorbeeld door met alle werknemers nieuwe arbeidscontracten te sluiten. Nu zij dit heeft nagelaten, dient, in de verhouding tussen Rentokil en [gedaagde sub 1] , voor haar rekening en risico te komen dat zij niet eerder op de hoogte was van het bestaan van het addendum.
      
    
    
      5.7.
      Nu gelet op het voorgaande onvoldoende aannemelijk is dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rentokil en evenmin aannemelijk is dat sprake is van slecht werknemerschap, is ook hierin geen grond gelegen [gedaagde sub 1] te verbieden in dienst te treden bij Anticimex, zoals Rentokil subsidiair vordert. Feiten en omstandigheden op grond waarvan het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde sub 1] een beroep kan doen op het addendum jegens Rentokil, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. De vorderingen jegens [gedaagde sub 1] en Anticimex liggen daarmee voor afwijzing gereed.
      
    
    
      5.8.
      Een afweging van belangen leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Rentokil heeft wel gesteld dat zij aanzienlijke schade zal lijden als [gedaagde sub 1] in dienst zal treden bij Anticimex, maar zij heeft daartoe onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld. [gedaagde sub 1] heeft onbetwist verklaard dat hij de laatste jaren bij Rentokil niet in een sleutelpositie heeft gefunctioneerd en dat hij ook geen lid meer was van het managementteam. Bovendien is [gedaagde sub 1] bij Rentokil enkel werkzaam geweest in de afdeling Agro, dat slechts 2,5 % van de gehele omzet van Rentokil beslaat, terwijl niet is weersproken dat Anticimex zich niet met Agro bezighoudt en evenmin de intentie heeft om dat te gaan doen. Het belang van [gedaagde sub 1] om een nieuwe functie te aanvaarden bij Anticimex dient onder de gegeven omstandigheden zwaarder te wegen dan het belang van Rentokil bij een verbod voor [gedaagde sub 1] om in dienst te treden bij Anticimex per 1 februari 2017.   
      
    
    
      5.9.
      
        Rentokil zal in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:	
        griffierecht	€	618,00
        salaris advocaat		816,00 
        Totaal	€ 	1.434,00
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
    
      6.1.
      De voorwaarde waaronder [gedaagde sub 1] zijn vorderingen in reconventie heeft ingesteld is niet vervuld. Daarom behoeven deze vorderingen geen bespreking.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      7.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt Rentokil in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.434,00,
      
    
    
      7.3.
      verklaart dit vonnis met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      7.4.
      verstaat dat de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld, niet is vervuld.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.