ECLI:NL:GHARN:2009:BL1109, Gerechtshof Arnhem, 22-09-2009, 200.023.607
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot herroeping arrest hof 18-03-2003 afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM                        
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer 200.023.607
    
    arrest van de derde civiele kamer van 22 september 2009    
    
    inzake
    
    
    
      [eiser sub 1]
      en
      [eiseres sub 2],
      voor zichzelf,
      Ronald Rudolf Fernandes tevens in zijn hoedanigheid van curator van
      [dochter],
      allen wonende [woonplaats],
      eisers,
      advocaat: mr. M.P. de Klerk,
    
    
    tegen:
     
    
      1. [gedaagde sub 1],
      2. [gedaagde sub 2],
      3. [gedaagde sub 3],
      allen wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat: mr. J.A.M.P. Keijser.
    
    
    
    1.	Het verloop van het geding 
    
    1.1	Eisers hebben bij exploot van 20 januari 2009 gedaagden voor het hof gedagvaard en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad 
    
    
      1. ingevolge artikel 387 Rv. zal bepalen dat het geding wordt heropend met bepaling dat partijen in de gelegenheid worden gesteld de stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen;
      2. zal bepalen dat het op 18 maart 2003 door het hof gewezen arrest wordt herroepen en de vorderingen van eisers alsnog zal toewijzen;
      3. voor recht zal verklaren dat gedaagden een onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens eisers en dat zij aansprakelijk zijn voor de door eisers geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade;
      4. gedaagden zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      5. gedaagden zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de immateriële schadevergoeding vanaf 3 april 1975 tot de dag van algehele voldoening en over de overige schadevergoeding met ingang van 31 januari 1984, dan wel met ingang van 10 februari 2000, dan wel met ingang van de dag der dagvaarding tot die van algehele voldoening;
      6. gedaagden zal veroordelen in de kosten van dit geding en de eerdere gedingen, waaronder begrepen het slaris van de gemachtigden van [eiser], alsmede de kosten van eventuele executie, alsmede de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag van algehele voldoening. Eisers hebben geconcludeerd voor eis overeenkomstig de dagvaarding, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht.
    
    
    1.2	Bij memorie van antwoord hebben gedaagden de vorderingen bestreden en bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, eisers niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen dan wel hen deze zal afwijzen met veroordeling van eisers in de kosten van de procedure.
    
    1.3	Vervolgens hebben gedaagden de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    2	De motivering van de beslissing
    
    
      2.1	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      Volgens eisers is de geboorte van hun dochter [naam] (op [datum] 1975) niet goed verlopen als gevolg van wanprestatie of onrechtmatige daad van de bij de geboorte betrokken verloskundige, [A]. 
      Eiser [eiser] heeft op 15 april 1981 een klacht tegen [A] ingediend bij het College voor Medisch Tuchtrecht in Eindhoven. Dit college heeft de klacht bij beslissing van 28 februari 1983 gegrond verklaard voor zover deze betrekking heeft op het optreden van [A] bij de bevalling en [A] de maatregel van waarschuwing opgelegd.
      Eiser Fernandes, optredend voor zich en als wettelijk vertegenwoordiger van [naam], heeft [A] vervolgens op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad voor de rechtbank Breda gedagvaard en veroordeling van [A] gevorderd tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vordering bij eindvonnis van 31 maart 1987 afgewezen. Fernandes is daarvan in hoger beroep gekomen bij het hof in ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft bij tussenarrest van 30 januari 1989 gedaagden (respectievelijk neuroloog, vrouwenarts en kinderarts van beroep) tot deskundigen benoemd om antwoord te krijgen op de vragen:
      a. of en zo ja in welk opzicht [A] onzorgvuldig heeft gehandeld, nalaten daaronder begrepen, - te beoordelen naar de heersende opvattingen omtrent een goede verloskundige hulpdoor een verloskundige in april 1975 - bij de begeleiding va de zwangerschap en de bevalling van [naam];
      b. of, wanneer [A] in voormelde zin onzorgvuldig heeft gehandeld, dit handelen de afwijking bij [naam], welke aan de vordering ten grondslag is gelegd, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, heeft veroorzaakt. 
      Gedaagden hebben op 7 december 1989 hun gezamenlijk deskundigenrapport uitgebracht. Zij hebben de aan hen voorgelegde vragen als volgt beantwoord.
      a. De verloskundige [A] heeft naar de heersende inzichten van 1975 het vertrouwen in de stand van de verloskundigen niet geschaad. Zij heeft niet onzorgvuldig gehandeld met betrekking tot de prenatale zorg, de natale zorg en de kraambedperiode. De commissie kan ook geen duidelijke nalatigheid bij de verloskundige vaststellen omdat van een extreem manifeste groeivertraging van het kind in utero geen sprake was. Retrospectief kan men gemakkelijk enkele kanttekeningen plaatsen doch deze blijven van theoretische betekenis, aldus de deskundigen.
      b. Op basis van de bovenvermelde “diagnostische overwegingen” met betrekking tot de toestand van [naam] [achternaam] komen de deskundigen tot de conclusie dat de afwijking bij [naam], welke aan de vordering in dat proces ten grondslag is gelegd, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, niet of slechts in zeer beperkte mate veroorzaakt kan zijn door een eventueel onzorgvuldig handelen, nalaten daarbij inbegrepen, van de bij de begeleiding van de zwangerschap en de bevalling van de moeder van [naam] [achternaam] betrokken verloskundige. Retardatie zonder motorische afwijkingen is ongebruikelijk voor een geboortetrauma, aldus de deskundigen.  
      Het hof in ’s-Hertogenbosch heeft vervolgens het bestreden vonnis van de rechtbank Breda bekrachtigd.
      Het tegen dat arrest door [eiser] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 12 februari 1993 verworpen.
      Eiser Fernandes, handelend voor zich en in zijn hoedanigheid van gemachtigde van zijn echtgenote en van curator van [naam], heeft vervolgens gedaagden gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en een verklaring voor recht en schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. Deze vordering was gegrond op onrechtmatige daad door gedaagden begaan bij de uitvoering van de hen door het hof in ’s-Hertogenbosch bij arrest van 30 januari 1989 gegeven opdracht om een deskundigenbericht uit te brengen. [eiser] verweet gedaagden dat zij bij het deskundigenbericht van 7 december 1989 en het daaraan ten grondslag gelegde onderzoek onzorgvuldig en/of ondeskundig hebben gehandeld. Hij verweet hen met name dat zij er in het deskundigenbericht vanuit zijn gegaan dat [naam] geen motorische beperkingen zou vertonen en dat zij daarop hun conclusie hebben gebaseerd.
      De rechtbank Arnhem heeft deze vordering afgewezen bij vonnis van 23 november 2000. 
      [eiser] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof. Dit hof heeft op 20 november 2001 en op 18 maart 2003 arrest gewezen. Bij het laatste arrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 23 november 2000 met verbetering van gronden bekrachtigd. Dat arrest heeft kracht van gewijsde gekregen.
    
    
    2.2	Eisers vorderen in deze zaak de herroeping van het arrest van 18 maart 2003 en heropening van het geding. Gedaagden hebben de vordering gemotiveerd betwist. Zij hebben als verst strekkend verweer aangevoerd dat eisers het rechtsmiddel niet binnen de termijn van drie maanden genoemd in artikel 383 Rv. hebben aangewend.
    
    2.3	Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 383 lid 1 Rv. moet het rechtsmiddel van herroeping worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en de eiser ermee bekend is geworden, waarbij de termijn niet aanvangt dan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Eisers hebben in de dagvaarding gesteld dat zij bij brief van 26 juni 2008 van een kinderarts van de Stichting Downsyndroom relevante literatuur en bij brief van 9 juli 2008 van de Vereniging van motorisch gehandicapten en hun ouders (producties 9 en 10) nog meer literatuur hebben ontvangen. Zij stellen zich op het standpunt dat zij het rechtsmiddel tijdig hebben ingesteld, omdat zij de brief van 26 juni 2008 vlak na die datum hebben ontvangen en het rechtsmiddel is binnen drie maanden na 26 juni 2008 aangewend. Dat standpunt berust kennelijk op de gedachte dat zij het rechtsmiddel hebben aangewend door het uitbrengen van de door hen als productie 1a overgelegde dagvaarding van 15 september 2008. Zoals eisers zelf stellen, is die dagvaarding niet aangebracht. Eisers wijzen erop dat vervolgens opnieuw binnen een termijn van drie maanden is gedagvaard. 
    
    2.4	Het geding is ingevolge artikel 125 lid 1 Rv. weliswaar aanhangig vanaf de dag van dagvaarding, maar de aanhangigheid vervalt indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid van dat artikel vermelde tijdstip is ingediend ter griffie, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht (artikel 125 lid 4 Rv.). Zodanig herstelexploot is kennelijk niet uitgebracht; eisers hebben dat ook niet gesteld. Zij hebben wel op 20 januari 2009 een tweede dagvaarding uitgebracht. Toen was de termijn van drie maanden nadat de grond voor herroeping volgens de stellingen van eisers was ontstaan echter verstreken. Geen rechtsregel brengt mee dat het exploot van 20 januari 2009 is aan te merken als een geldig herstelexploot. Eisers zijn dan ook niet-ontvankelijk in hun vorderingen.
    
    
      2.5	Het hof overweegt ten overvloede het volgende. Artikel 382 Rv. bepaalt dat een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij kan worden herroepen indien:
      a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd,
      b. het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is vastgesteld of
      c. de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.
    
    
    2.6	Eisers hebben een beroep op alle drie de gronden voor herroeping gedaan. Gezien hun toelichting daarop lijken eisers feiten aan te voeren die eerder betrekking hebben op de vraag of het hof in ‘s-Hertogenbosch in de zaak van eisers tegen de verloskundige het deskundigenbericht niet aan zijn arrest ten grondslag zou hebben gelegd indien het met die feiten bekend was geweest, dan op de vraag of het hof in Arnhem, indien het met die feiten bekend was geweest, in de zaak van eisers tegen gedaagden het afwijzende vonnis van de rechtbank niet zou hebben bekrachtigd. 
    
    2.7	Gedaagden waren geen partij in het geding tussen eisers en de verloskundige. Reeds daarom ligt het niet voor de hand dat art. 382 Rv. ruimte biedt voor herroeping van het arrest van het hof in ‘s-Hertogenbosch op grond van de door eisers gestelde feiten. Voor herroeping is immers vereist dat een procespartij bedrog heeft gepleegd, op enigerlei wijze bij de gestelde valsheid is betrokken, of stukken heeft achtergehouden. Het ligt dan evenmin voor de hand dat op grond van dezelfde feiten, die zich naar eisers stellen hebben voorgedaan in de procedure die heeft geleid tot het arrest van het hof in ‘s-Hertogenbosch, wel aanleiding zouden kunnen geven tot het arrest van 18 maart 2003. Ook indien hierover anders zou moeten worden geoordeeld, kan uit de door eisers gestelde feiten niet volgen dat zich gronden voor herroeping van het arrest van 18 maart 2003 voordoen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
    
    2.8	Eisers voeren allereerst aan dat uit de door hen genoemde literatuur uit de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw (dagvaarding nrs 23 en volgende; producties 11 tot en met 15) blijkt dat het deskundigenonderzoek onjuist is en stellen dat daarmee sprake is van bedrog in de zin van artikel 382 Rv.
    
    2.9	Het hof volgt hen daarin niet. Het gaat bij de genoemde literatuur om (delen van; telkens één bladzijde) algemene (wetenschappelijke) publicaties, te weten De pasgeborene, lessen voor leerling-verpleegkundigen (dr W. van Zeben, 1968), Hersenziekten, diagnostiek en therapie (dr A. Biemond, 1972), Inleiding tot de kinderverpleging (dr W. van Zeben c.s. 1973), De voortplanting van de mens (prof. dr G.J. Kloosterman c.s., 1973) en een engelstalig artikel van het internet over “severe mental retardation in a Swedish country”. Zonder deugdelijke toelichting, die eisers niet hebben gegeven, kan daaruit niet worden afgeleid dat gedaagden in het geding (te weten: het geding tussen eisers en gedaagden dat voor dit hof heeft gediend) bedrog in de zin van artikel 382 Rv. hebben gepleegd. Indien al sprake zou zijn van het niet in aanmerking nemen en/of niet vermelden van (vak)literatuur die gedaagden als deskundigen hadden behoren te kennen en/of in hun deskundigenbericht hadden moeten noemen, levert dat geen bedrog op in die zin. Van verzwijging van feiten is geen sprake. In het geding voor het hof ging het nu juist om de vraag of gedaagden zich op onzorgvuldige wijze van hun taak als deskundigen hadden gekweten. Eisers hebben in dat geding, waarin het op hun weg lag de aan gedaagden verweten onrechtmatige daad te bewijzen, al hun argumenten naar voren kunnen brengen. Wat zij met deze stelling in wezen lijken te willen bereiken is een hernieuwde beoordeling van die onrechtmatige daad op grond van publicaties die al bij de behandeling van de zaak algemeen bekend waren en die zij desgewenst toen in het geding hadden kunnen brengen.
    
    2.10 	De subsidiair aangevoerde grond voor herroeping, de “valsheid”, acht het hof evenmin aanwezig. Eisers hebben immers niet gesteld dat het arrest van 18 maart 2003 berust op stukken waarvan de valsheid na het arrest is erkend of bij gewijsde is vastgesteld. De stelling dat het deskundigenbericht onwaarheden bevat kan niet als zo’n stelling gelden, nu die onwaarheid kennelijk enkel bestaat uit het niet in aanmerking nemen en/of niet vermelden van de eerder genoemde publikaties. Het beroep op de uitspraak van de Hoge Raad van 22 juni 1973, NJ 1973, 465 kan hen dan ook niet baten, ook indien het huidige, in dit geval toepasselijke artikel 382 Rv. aldus zou moeten worden uitgelegd dat de “valsheid” in de zin van artikel 382 onder b. Rv. - in weerwil van de op zich zelf duidelijk tekst - nog in het herroepingsgeding zou mogen worden vastgesteld. 
    
    2.11	Eisers hebben ten slotte aangevoerd dat gedaagden stukken hebben achtergehouden. Zij lichten dit als volgt toe. Gedaagden waren aangesteld als medisch deskundigen en zij hebben desondanks relevante literatuur niet in hun oordeel betrokken.
    
    2.12	In het geding dat tot het arrest van 18 maart 2003 heeft geleid, lag het zoals gezegd op de weg van eisers om de door hen aan gedaagden verweten onrechtmatige daad waar te maken. Zij zijn daarin volgens dat arrest niet geslaagd. Het hof heeft in het arrest (rovv. 2.3 en 2.5) daarbij acht geslagen op een grote reeks producties van eisers, voornamelijk bestaande uit schriftelijke opinies van artsen geschreven in de periode van 1979 tot in 1999. Het niet kenbaar maken door gedaagden van de volgens eisers relevante publikaties in de zaak voor dit hof, kan niet gelden als een “achterhouden door toedoen van de wederpartij” in de zin van artikel 382 Rv. Eisers hadden die kennelijk algemeen toegankelijke literatuur immers zelf in het geding kunnen brengen. Voor zover eisers doelen op de eerder genoemde brieven van de Stichting Downsyndroom en de Vereniging van motorisch gehandicapten en hun ouders geldt dat die brieven niet achtergehouden zijn, omdat zij dateren van na het arrest van 18 maart 2003. Het hof kan gelet op het voorgaande in het midden laten of het bij deze publicaties gaat om stukken van beslissende aard, zoals artikel 382 onder c. Rv. tevens vereist.
    
    
    3.	Slotsom
    
    Eisers zijn niet-ontvankelijk in hun vorderingen. De vorderingen zouden bovendien zijn afgewezen, indien eisers wel ontvankelijk zouden zijn. Het hof zal eisers als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd. 
    
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende:
    
    verklaart eisers niet-ontvankelijk in hun vorderingen;
    
    veroordeelt eisers in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagden begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, R.J.J. van Acht en G. de Groot en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2009.