ECLI:NL:GHLEE:2005:AU3921, Gerechtshof Leeuwarden, 14-09-2005, Rolnummer 0400484
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aangezien op grond van de door partijen getroffen bijzondere regeling aan Interpand geen beroep op de wettelijke regeling van de dwaling toekomt, kan het hof ook voorbijgaan aan de vraag of door [geïntimeerde] tijdens de onderhandelingen aan Interpand is medegedeeld of op het verkochte een benzinepomp had gestaan en op het terrein in het verleden verzinkwerkzaamheden hadden plaatsgevonden. Een eventuele spreekplicht van [geïntimeerde] en ook een eventuele onderzoeksplicht van Interpand zijn immers "opgelost" in de bijzondere door partijen getroffen regeling. Ook aan een bewijsopdracht ter zake komt het hof derhalve niet toe.

Arrest d.d. 14 september 2005
      Rolnummer 0400484
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Interpand B.V.,
      gevestigd te Beilen,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: Interpand,
      procureur: mr. P. Tuinman,
      voor wie gepleit heeft mr C. Borstlap, advocaat te Zwolle,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. J.V. van Ophem,
      voor wie gepleit heeft mr P.J. van Steen, advocaat te Hoogeveen.
    
    
    Het tussenarrest van 4 december 2002 onder rolnummer 0200187 in het incident tot het stellen van zekerheid wordt hier overgenomen.
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Zoals reeds vermeld in het hiervoor genoemde tussenarrest van 4 december 2002 is bij exploot van 6 mei 2002 door Interpand hoger beroep ingesteld van het vonnis uitgesproken op 26 maart 2002 door de rechtbank te Assen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 mei 2002.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 26 maart 2002 van de Rechtbank te Assen te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties,"
    
    Vervolgens is er geprocedeerd in het hiervoor genoemde incident tot het stellen van zekerheid zoals vermeld in het genoemde tussenarrest van 4 december 2002. 
    
    Hierna is de procedure geroyeerd en vervolgens heropend.
    
    De conclusie van de memorie van grieven tevens akte tot wijziging/vermeerdering van eis luidt:
    
    "het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 26 maart 2002 in de zaak met nummer 31613 zowel in conventie als in reconventie te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
    
    - 	primair voor recht te verklaren dat het beroep op dwaling van Interpand op 7 december 2000	gerechtvaardigd was, en, de gevolgen van de tussen partijen gesloten overeenkomst ter	opheffing van het nadeel van Interpand te wijzigen;
    
    - subsidiair voor recht te verklaren dat het beroep op dwaling van Interpand gerechtvaardigd	was en de koopovereenkomst op die grond te vernietigen met veroordeling van [geïntimeerde] tot		vergoeding van de schade die Interpand lijdt tengevolge van deze vernietiging van de		overeenkomst nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    - meer subsidiair, voor het geval dat wordt geoordeeld dat Interpand geen beroep op	dwaling	toekomt, voor recht te verklaren dat Interpand tijdig een beroep heeft gedaan op de	ontbindende voorwaarde waardoor de koopovereenkomst op 7 december 2000	rechtsgeldig is ontbonden met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die	Interpand lijdt en heeft geleden tengevolge van haar onrechtmatig handelen nader op te	maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    - meer meer subsidiair voor recht te verklaren dat Interpand zich terecht heeft beroepen op haar	opschortingsrecht;
    
    
    
    
    - te bepalen dat er geen boete door Interpand verschuldigd is, althans de boete te matigen tot	nihil, althans [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door Interpand betaald	werd, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele	voldoening;
    
    - [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten in beide instanties, de kosten van het gelegde beslag	daaronder begrepen."
    
    en:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Assen d.d. 26 maart 2002 in de zaak met nummer 31613 te vernietigen en opnieuw rechtdoende met inachtneming van de verzochte wijziging/ vermeerdering van eis de vorderingen van appellante toe te wijzen onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties."
    	
    Bij memorie van antwoord, tevens akte houdende verzet tegen wijziging/vermeerdering van eis, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "bij arrest, voorzover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      1. 	De door Interpand vermeerderde/ gewijzigde eis buiten beschouwing te laten.
      2. 	Interpand niet ontvankelijk te verklaren in haar appèl tegen het in reconventie door de	rechtbank Assen op 26 maart 2002 gewezen vonnis en voor het overige het beroep van	appellante tegen het vonnis ongegrond te verklaren en het vonnis, zo nodig met	verbetering van gronden, te bevestigen.
      3. 	Interpand te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    
    Voorts heeft Interpand een "antwoordakte inzake verzet tegen wijziging eis, tevens akte uitlating producties, tevens antwoordakte, tevens akte overlegging productie genomen.
    
    Hierop heeft [geïntimeerde] een antwoordakte/ uitlating productie genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten, waarbij Interpand aan haar pleitnota een productie heeft gehecht.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Interpand heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de vermeerdering van eis
      1. [geïntimeerde] heeft aanvankelijk bij haar memorie van antwoord bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis van Interpand in dit hoger beroep, in het bijzonder voor zover deze inhoudt de meer subsidiair (voorwaardelijk) gevorderde verklaring voor recht dat Interpand tijdig een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde waardoor de koopovereenkomst op 7 december 2000 rechtsgeldig is ontbonden. [geïntimeerde] stelt in dit verband dat Interpand ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van haar recht op ontbinding op grond van artikel 15 van de koopovereenkomst. Door zich alsnog op deze ontbinding te beroepen maakt Interpand zich volgens [geïntimeerde] schuldig aan misbruik van procesrecht, althans handelt Interpand in strijd met de eisen van een goede procesorde.
    
    
    2. Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] echter haar (formele) bezwaar tegen de vermeerdering van eis ingetrokken, overigens onder handhaving van hetgeen zij inhoudelijk heeft aangevoerd tegen hetgeen aldus vermeerderd is gevorderd. Het hof zal derhalve op de vermeerderde eis van Interpand recht doen.
    
    
      Met betrekking tot de omvang van het appel
      3. Interpand neemt het standpunt in dat zij, blijkens de conclusie van de appeldagvaarding, hoger beroep heeft ingesteld van hetgeen in het bestreden vonnis is beslist zowel in conventie als in reconventie.
    
    
    4. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat, voor zover al uit de conclusie in de dagvaarding in het hoger beroep kan worden afgeleid dat Interpand ook tegen de veroordeling in reconventie hoger beroep heeft ingesteld, Interpand hierin niet-ontvankelijk is, omdat geen enkele expliciete grief tegen het bestreden vonnis in reconventie is gericht en ook in de conclusie van de memorie van grieven geen vordering met betrekking tot het bestreden vonnis in reconventie is opgenomen.
    
    
      5. Het hof is van oordeel dat uit de conclusie van de appeldagvaarding en de inhoud van de memorie van grieven genoegzaam blijkt dat Interpand haar hoger beroep mede heeft gericht tegen het in reconventie gewezen vonnis.
      5.1. Allereerst wijst het hof op de op bladzijde 14 en 15 van de memorie van grieven geherformuleerde eis van Interpand, waarin Interpand uitdrukkelijk vernietiging vordert van het bestreden vonnis "zowel in conventie als in reconventie".
      5.2. Voorts is het hof van oordeel dat hetgeen Interpand heeft gesteld in de memorie van grieven omtrent ontbinding van de overeenkomst (onder 45 en 46) en met name ook in Grief VII en de toelichting daarop, (voldoende) duidelijkheid biedt.
    
    
    
                Met betrekking tot de feiten
      6. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (inclusief 2.1) van genoemd vonnis 26 maart 2002 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      7. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 26 maart 2002 onder 4.3 overwogen dat door [geïntimeerde] onweersproken is gesteld, dat zij aan Interpand heeft medegedeeld, dat op het verkochte een benzinepomp had gestaan en dat op het terrein in het verleden verzinkwerkzaamheden hadden plaatsgevonden.
      7.1. Hoewel niet uitdrukkelijk als grief geformuleerd, betwist Interpand in dit hoger beroep uitdrukkelijk (memorie van grieven onder 18 en pleitnota onder 1) dat [geïntimeerde] haar een dergelijke mededeling ten aanzien van een benzinepomp heeft gedaan.
      7.2. Het hof zal er in dit hoger beroep dan ook niet van uitgaan dat [geïntimeerde] deze mededeling betreffende de benzinepomp onbetwist heeft gedaan. Hieronder zal blijken of en  in hoeverre dit voor het oordeel van het hof in deze zaak van belang is.
      7.3. Met betrekking tot de verzinkwerkzaamheden is het standpunt van Interpand in dit hoger beroep wisselend. Bij memorie van grieven onder 52 stelt zij dat de vermelding in artikel 15 van "onaanvaardbare vervuiling" de door [geïntimeerde] genoemde "verzinkerij" betreft; in de pleitnota onder 1 wordt echter ook betwist dat [geïntimeerde] over vroegere verzinkwerkzaamheden heeft gesproken. Hierna zal blijken dat het hof dit echter verder in het midden kan laten.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      Grieven I tot en met VI
      8. Het hof zal de grieven I tot en met VI, die alle de vraag betreffen of aan Interpand een beroep op dwaling toekomt, gezamenlijk behandelen.
    
    
    
      9. Het hof stelt voorop dat partijen ten aanzien van een mogelijke bodemvervuiling een bijzondere regeling hebben getroffen in artikel 15 van de koopovereenkomst:
      " Artikel 15 Bijzondere Bepalingen
      Koper heeft de gelegenheid een bodemonderzoek te laten verrichten. Indien de resultaten daarvan een onaanvaardbare vervuiling aangeven, waardoor saneringskosten ontstaan hoger dan  f  125.000,00 exclusief B.T.W. is koper bevoegd uiterlijk 10 november 2000 deze overeenkomst te ontbinden. In omschreven situatie is verkoper aansprakelijk voor maximaal  f 125.000.00 exclusief B.T.W. Het mogelijk meerdere is derhalve voor rekening van koper."
      Bij de uitleg hiervan komt het niet alleen aan op de taalkundige uitleg van de bewoordingen van deze bepaling in de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      9.1. Voormeld artikel geeft er blijk van dat partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst kennelijk bewust waren van een aanmerkelijk risico van bodemvervuiling van het verkochte. Het hof is van oordeel dat partijen, voor het geval dit risico zich zou verwezenlijken, in het geciteerde artikel 15 in hun overeenkomst een aparte, bijzondere en uitputtende regeling hebben getroffen. Doordat partijen deze regeling hebben getroffen, kan Interpand geen beroep doen op de wettelijke regeling van de dwaling. Hieraan voegt het hof toe dat aan Interpand als projectontwikkelaar een eigen deskundigheid moet worden toegerekend met betrekking tot de mogelijkheid van bodemvervuiling van een bedrijfsterrein als het verkochte. 
      9.2. Het hof gaat voorts voorbij aan de door Interpand niet onderbouwde en door [geïntimeerde] - onder 14 in de memorie van antwoord - bestreden stelling dat de in artikel 15 van de overeenkomst getroffen regeling (slechts) betrekking heeft op een bodemsanering "op zeer beperkte schaal" in een situatie waarin de saneringskosten maximaal  f  250.000,-- exclusief BTW zouden bedragen. 
      9.3. Aangezien op grond van de door partijen getroffen bijzondere regeling aan Interpand geen beroep op de wettelijke regeling van de dwaling toekomt, kan het hof ook voorbijgaan aan de vraag of door [geïntimeerde] tijdens de onderhandelingen aan Interpand is medegedeeld of op het verkochte een benzinepomp had gestaan en op het terrein in het verleden verzinkwerkzaamheden hadden plaatsgevonden. Een eventuele spreekplicht van [geïntimeerde] en ook een eventuele onderzoeksplicht van Interpand zijn immers "opgelost" in de bijzondere door partijen getroffen regeling. Ook aan een bewijsopdracht ter zake komt het hof derhalve niet toe.
    
    
    10. De grieven I tot en met VI falen derhalve.
    
    
      Grief VII
      11. De grief stelt aan de orde dat, indien het beroep op dwaling van Interpand niet gerechtvaardigd was, zij tijdig een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde en dat de overeenkomst per 7 december 2000 wegens dit beroep rechtsgeldig is ontbonden.
    
    
    
      12. Interpand onderbouwt haar beroep op de ontbindende voorwaarde kennelijk op het gestelde in de brief van haar raadsman Borstlap aan [geïntimeerde] van 7 december 2000 (productie 7 bij de conclusie van eis in eerste aanleg), waarin Interpand primair te kennen geeft nakoming van de koopovereenkomst te verlangen onder aanpassing van de koopprijs en voorts:
      "Subsidiair, voor het geval er juridisch gesproken geen sprake zou zijn van dwaling, dan wenst cliënte de koopovereenkomst te ontbinden (op grond van artikel 15), nu uit de in opdracht van cliënte opgestelde rapporten blijkt van een vervuiling welke (aanmerkelijk) meer dan f.125.000,-- gaat kosten. In dit subsidiaire geval blijft de aansprakelijkstelling voor de hiervoor gemaakte kosten overigens wel gelden."
      12.1. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat na ontvangst van de hiervoor genoemde brief van 7 december 2000 de raadsman van [geïntimeerde] Interpand voor de keuze van ontbinding of nakoming heeft gesteld en dat de raadsman van Interpand hierop heeft laten weten dat Interpand de overeenkomst niet als ontbonden beschouwd. 
      12.2. In eerste aanleg heeft Interpand slechts een vordering tot nakoming ingesteld. Eerst op 25 september 2002 in de procedure in dit hoger beroep ter gelegenheid van de memorie van grieven, nadat in eerste aanleg haar op dwaling gebaseerde vordering was afgewezen, heeft Interpand bij vermeerdering van eis subsidiair ontbinding van de overeenkomst gevorderd.
      12.3. [geïntimeerde] heeft - naar onweersproken door haar is gesteld - bij brief van haar raadsman van 5 januari 2001 aan de raadsman van Interpand de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst aangezegd. Ter afwering van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft Interpand zich er niet op beroepen op harerzijds de overeenkomst (voorwaardelijk) te hebben ontbonden.
    
    
    13. Het hof is van oordeel dat onder de hiervoor genoemde omstandigheden Interpand zich niet meer met succes kan beroepen op haar voorwaardelijk beroep op ontbinding. 
    
    14. Het falen van de grief zoals hiervoor is overwogen, brengt mee dat het hoger beroep ook faalt, voor zover het is gericht tegen het oordeel in reconventie dat de overeenkomst is ontbonden op grond van het beroep daarop van [geïntimeerde] en voor zover Interpand is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [geïntimeerde]. Ook is het hof met de rechtbank van oordeel dat derhalve [geïntimeerde] aanspraak heeft op de contractuele boete.
    
    15. Grief VII faalt derhalve.
    
    16. In dit hoger beroep heeft Interpand nog gesteld dat de contractuele boete, voor het geval [geïntimeerde] hierop aanspraak kan maken, gematigd dient te worden tot nihil op grond van de billijkheid. Interpand voert hiertoe aan dat zij door de handelwijze van [geïntimeerde] schade heeft geleden, terwijl [geïntimeerde] geen schade heeft geleden, althans geen schade die voor vergoeding door Interpand in aanmerking komt.
    
    17. Het hof is van oordeel dat, gesteld al dat hetgeen Interpand feitelijk aanvoert ter onderbouwing van haar beroep op matiging van de boete juist zou zijn, dit geen grond voor matiging van de boete op grond van de billijkheid oplevert. Het beroep op matiging van de boete faalt derhalve.
    
    
      De slotsom.
      18. Op grond van het falen van de grieven I tot en met VI is het hof met de rechtbank van oordeel dat de reeds bij de rechtbank ingestelde - in dit hoger beroep primaire en subsidiaire - vorderingen van Interpand dienen te worden afgewezen. 
      Ook de in dit hoger beroep meer meer subsidiaire vordering van Interpand tot verklaring voor recht dat zij zich terecht heeft beroepen op haar opschortingsrecht, dient op grond van het falen van de grieven I tot en met VI te worden afgewezen.
      Op grond van het falen van grief VII dient ook de in dit hoger beroep meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht en veroordeling te worden afgewezen en dient het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen in reconventie, te worden bekrachtigd.
      Het vorenstaande heeft tot gevolg dat het vonnis waarvan beroep  derhalve dient te worden bekrachtigd onder verbetering van gronden, zoals hiervoor is overwogen.
      Interpand dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder begrepen die in het incident tot zekerheidstelling (tarief  VIII, 4,5 punten).
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Interpand in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op Euro 308,- aan verschotten en Euro 14.495,50 aan salaris voor de procureur.
    
    	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs Streppel, voorzitter, Verschuur en Zondag, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 14 september 2005.