ECLI:NL:GHAMS:2015:5081, Gerechtshof Amsterdam, 01-12-2015, 200.158.257/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil over overhangende takken en doorschietende wortels van bomen. Vóór aanvang van de procedure heeft de bomeneigenares de takken al weggesnoeid. Anders dan de eerste rechter ziet het hof geen reden voor een gebod de bomen ingekort te houden. Gelet op de artt. 5:42 lid 4 en 44 BW is de bomeneigenares niet aansprakelijk voor schade die vóór aanmaning is ontstaan, maar de buurvrouw wél gerechtigd de wortels weg te halen

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			     : 200.158.257/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 438683 CV EXPL 13-1330
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        
      
      wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.T. van Eijck van Heslinga te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] , [gemeente]
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante, 
      advocaat: mr. F.W. Brugman te Hoorn.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 30 september 2014, tevens inhoudende grieven, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, (hierna: de kantonrechter), van 9 juli 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens vermeerdering van eis, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk (als na te melden) zal vernietigen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep.
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de grieven in principaal beroep en vernietiging van het vonnis voor zover daarin een aantal nader aangeduide overwegingen zijn opgenomen. Voorts heeft zij onder vermeerdering van haar eis gevorderd om voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad een verklaring voor recht te geven dat [appellante] aansprakelijk is voor alle door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade welke schade wordt veroorzaakt door de (wortels en de takken van de) berkenbomen van [appellante] , alsmede [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te vergoeden alle als gevolg van voornoemde berkenbomen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade[-vergoeding, hof] opvorderbaar is geworden en veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in de beide instanties en nakosten.
      
        [appellante] heeft in incidenteel beroep geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel beroep. 
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De  kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 4 november 2013 onder 2 tot en met 4 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
      (i) [geïntimeerde] en [appellante] zijn buren. Hun voor- en achtertuinen grenzen aan elkaar. Op het erf van [appellante] staat zowel in de voor- als in de achtertuin een berkenboom op minder dan twee meter van de erfgrens van het erf van [geïntimeerde] .
      (ii) Bij brief van 28 april 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] medegedeeld dat zij last heeft van de overhangende takken van de beide berkenbomen, die over de erfgrens hangen. [geïntimeerde] heeft in die brief verzocht om die overhangende takken te snoeien.
      (iii)   Bij brief van 27 november 2012 is door de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellante] verzocht om de bomen binnen 30 dagen te verwijderen dan wel te verplaatsen binnen [bedoeld zal zijn buiten, hof] twee meter van de erfgrens dan wel terug te snoeien tot de hoogte van de scheidsmuur. 
      (iv) Bij brief van 27 december 2012 heeft de gemachtigde van [appellante] een beroep          gedaan op verjaring wat betreft de verwijdering dan wel herplaatsing,  de door [geïntimeerde] in voormelde brief gestelde hinder betwist, maar ook aangekondigd dat de bomen zullen worden gesnoeid volgens een snoeiplan als op bijgesloten foto’s was aangegeven.
      (v) In januari 2013 heeft [appellante] de aangekondigde snoei ook daadwerkelijk laten plaatsvinden.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot het weghalen van de bomen, dan wel tot het inkorten en ingekort houden daarvan, op straffe van een dwangsom als zij daarmee in gebreke blijft. Verder heeft [geïntimeerde] betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Daarbij heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het voor [appellante] op grond van de artikelen 5:37 en 5:42 BW ongeoorloofd is om een boom te hebben binnen twee meter van de erfgrens en om onrechtmatige hinder toe te brengen aan de eigenaren van een ander erf. 
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] heeft gesteld dat de vordering tot verwijdering van de bomen is verjaard en dat de bomen geen onrechtmatige hinder veroorzaken, mede gelet op het feit dat de bomen inmiddels waren teruggesnoeid. 
      
    
    
      3.3
      Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis van 23 december 2013 een deskundige had benoemd en deze deskundige vervolgens op 27 maart 2014 had gerapporteerd, heeft de kantonrechter  [appellante] veroordeeld om de berkenbomen ingekort te houden tot de feitelijke omvang van die bomen zoals door de deskundige beschreven in haar rapport en volgens de daarbij gevoegde foto’s op straffe van een dwangsom en tevens voor recht verklaard dat [geïntimeerde] gebruik mag maken van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 5:44 BW om eigenmachtig op haar erf doorgeschoten wortels te verwijderen overeenkomstig dat deskundigenoordeel. De proceskosten zijn gecompenseerd.
      
    
    
      3.4
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven deels op. [geïntimeerde] richt grieven tegen enkele overwegingen in het vonnis waarvan beroep terwijl zij tevens haar eis heeft vermeerderd.
      
      
        3.5.1
        De beide grieven in het principaal appel hebben uitsluitend betrekking op de veroordeling van [appellante] om de berkenbomen ingekort te houden tot de feitelijk omvang waarin zij verkeerden ten tijde van het opmaken van het deskundigenrapport. [appellante] heeft zich uitdrukkelijk neergelegd bij de overige beslissingen. [appellante] heeft aangegeven dat een gebod met een dergelijke beperking als hiervoor bedoeld geen recht doet aan de beoordeling van de vastgestelde belangen, zoals het in stand houden van de beide berken en het de berken de gelegenheid geven zich te herstellen van de (uit de rapportage van de deskundige blijkende) te ver gaande snoeibeurt in het voorjaar van 2013. Voorts is een veroordeling volgens [appellante] niet op haar plaats nu zij geheel vrijwillig reeds is overgegaan tot het snoeien van de bomen (en zelfs meer dan wenselijk met het oog op het in stand houden van de bomen). 
        
      
      
        3.5.2
        De grieven slagen. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vorderingen van [geïntimeerde] is dat een eigenaar van een erf geen onrechtmatige hinder mag toebrengen aan eigenaars van andere erven. [appellante] stelt in de kern genomen en naar het oordeel van het hof terecht dat na de forse snoeibeurt in januari/voorjaar? 2013 de gestelde hinder door groei en bladvorming zodanig is weggenomen of verminderd dat van een onrechtmatigheid geen sprake meer is. In de stellingen van [geïntimeerde] is geen betwisting hiervan te lezen. Een gebod om de berken in de toestand van het voorjaar van 2013 te laten, miskent niet alleen dat een boom na zo’n rigoureuze snoeibeurt zich moet kunnen herstellen door nieuwe tak- en bladvorming, maar lijkt verder ook in zich te dragen dat een dergelijke natuurlijke uitgroei dadelijk opnieuw onrechtmatige hinder oplevert. Voor een dergelijk verstrekkend gebod is geen reden en [geïntimeerde] voert ook geen reden daarvoor aan. Voor enig gebod of verbod is daarom geen plaats, te minder nu [appellante] er blijkt van heeft gegeven zich de belangen van [geïntimeerde] aan te trekken door reeds ruim voor de inleidende dagvaarding over te gaan tot snoei van de bomen. 
        
      
      
        3.6.1
        De eerste grief in het incidenteel appel beoogt kennelijk het oordeel van de kantonrechter te bestrijden dat de beide bomen niet verder behoeven te worden ingekort, terwijl [geïntimeerde] in eerste aanleg inkorting had gevorderd tot de wettelijke hoogte (waarmee zij kennelijk ziet op de maximale hoogte van een erfafscheiding). De grief faalt. De betreffende bomen dienen niet als erfafscheiding, zodat de toegelaten hoogte overeenkomstig het bestemmingsplan niet bepalend is. Bovendien heeft te gelden hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen onder rov. 3.5.2, met betrekking tot de levensvatbaarheid van de betreffende bomen in relatie tot de eventuele hinder. 
        
      
      
        3.6.2
        De grieven 2 en 3 in het incidenteel appel hebben betrekking op de wortelgroei en de daaruit volgens [geïntimeerde] voortvloeiende schade. Naar het hof begrijpt heeft [geïntimeerde] hiertoe tevens haar eis vermeerderd in de hiervoor onder rov. 1 bedoelde zin. Tegen deze eisvermeerdering heeft [appellante] zich verzet maar naar het oordeel van het hof vruchteloos. [geïntimeerde] heeft de eiswijziging bij de eerste mogelijkheid in appel, namelijk bij memorie van antwoord, gedaan, hetgeen in beginsel tijdig is. [appellante] heeft ter motivering van haar verzet tegen de eisvermeerdering gesteld dat deze vermeerdering van eis weer een discussie doet herleven waarover al in drie eerdere vonnissen onherroepelijk is beslist, terwijl voorts van enige schade door wortelopdruk niet is gebleken. Voor zover [appellante] wenst te betogen dat op deze vorderingen al is beslist, waarbij zij kennelijk refereert aan andere beslissingen in deze zaak, is die stelling onjuist, terwijl de vraag of er daadwerkelijk schade is geleden nu juist aan de orde dient te komen bij de beoordeling van die vermeerderde vordering en niet impliceert dat zij door de eiswijziging in haar belangen is geschaad. Van strijd met de goede procesorde is derhalve geen sprake.
        
      
      
        3.6.3
        De vorderingen komen niettemin niet voor toewijzing in aanmerking en daartoe dient het volgende. Vooralsnog is onvoldoende aannemelijk dat er enige schade is geleden door de overhangende takken van de inmiddels gesnoeide berkenbomen. Ten aanzien van eventueel in het verleden geleden schade ontstane schade als gevolg van de wortels van de bomen geldt dat ingevolge het bepaalde in art. 5:42 lid 4 BW slechts vergoeding van schade verschuldigd is die is ontstaan na het tijdstip waartegen tot opheffing van die toestand is aangemaand. Reeds om die reden zal de gevorderde verklaring voor recht wat betreft reeds geleden schade worden afgewezen. Duidelijk is echter dat nog immer wortelopdruk van de beide berken plaatsvindt. De bevindingen van de deskundige Van Amerongen in haar rapport van 27 maart 2014, geadstrueerd met foto’s, maken dat ook wel duidelijk evenals de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel overgelegde foto’s. Waar het hier echter om gaat, is of [appellante] voor deze schade aansprakelijk is te achten. Vastgesteld kan worden dat [geïntimeerde] op grond van artikel 5:44 BW gerechtigd is om zelf maatregelen te nemen om enige schade te voorkomen. [geïntimeerde] heeft echter kennelijk jarenlang stilgezeten zonder de wortelgroei van de berkenbomen in haar perceel aan te pakken. Daardoor is een situatie ontstaan die in belangrijke mate aan haarzelf is te wijten en die als het ware doorwerkt in de toekomst. In dat geval is een verklaring voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] eventueel nog te lijden schade niet op haar plaats evenmin als een schadevergoeding. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan, gelet op de aard en de ernst en duur van de problemen die ingroeiende wortels veroorzaken in het perceel van een ander, aangenomen worden dat het nalaten om daaraan iets te doen in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Die omstandigheden zijn niet gesteld noch gebleken. Daarmee falen ook de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel.
        
      
    
    
      3.7
      De slotsom is dat de grieven in het principaal appel slagen en dat de grieven in het incidenteel appel falen. Het vonnis voor zover daarvan beroep is ingesteld zal worden vernietigd. De nadere vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel. De kosten van het geding in eerste aanleg blijven gecompenseerd nu aan [geïntimeerde] een deel van haar vorderingen zag toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover daarbij [appellante] is veroordeeld om de twee haar toebehorende berkenbomen ingekort te houden tot de feitelijk omvang van die bomen zoals door de deskundige van Amerongen beschreven in haar rapport van 27 maart 2014 onder verbeurte van een dwangsom, 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst deze vordering alsnog af;
    
    
    
      wijst voorts de nadere vorderingen van [geïntimeerde] als gesteld in appel af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 403,- aan verschotten en € 894,- voor salaris in het principaal appel en € 447,- voor salaris in het incidenteel appel.
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.M. Smit en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.