ECLI:NL:GHARL:2015:9248, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-12-2015, 200.098.045
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep; vervolg op ECLI:NL:GHARL:2013:6639 en op ECLI:NL:GHARL:2014:9343; zonder de toerekenbare tekortkoming van de notarismaatschap moet de realisering van de kans op een beter resultaat (in de vorm van een hogere boete dan 30% over de bijbetalingsverplichting) voor appellant c.s. als te verwaarlozen worden beschouwd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.098.045
      (zaaknummer rechtbank Almelo 112761)
    
    
    
      
        arrest van 8 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [appellante sub 1]
      ,
    2	[appellante sub 2],
    3	[appellante sub 3],
    4	[appellante sub 4] en
    5	[appellante sub 5],
    
      gevestigd, respectievelijk wonende te [woonplaats], [woonplaats], [woonplaats] en [woonplaats],
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      eisers,
      hierna gezamenlijk: [appellant cs], appellante sub 1: [appellante sub 1] en appellanten 2 tot en met 5: [appellanten sub 2 tot en met 5],
      advocaat: mr. N.J. Blokzijl,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de per 1 juni 2011 ontbonden maatschap Mr. Keizer & Van Goor Notarissen en
    de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
    2	[geïntimeerde sub 2] en
    3	[geïntimeerde sub 3],
    
      respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats], [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats],
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      gedaagden,
      hierna gezamenlijk: de maatschap c.s. en geïntimeerde 1 afzonderlijk: de maatschap,
      advocaat: mr. L.H. Rammeloo.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 december 2014 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - een akte na tussenarrest d.d. 02 december 2014 van appellanten;
      - een antwoordmemorie na tussenarrest van geïntimeerden.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1
      Mede naar aanleiding van de bij de pleidooien daarover ingewonnen informatie vermelden rov. 4.5 en 4.10 van het eerste tussenarrest als resterende (eerste) grondslag van de vordering dat ([A] in dienst van) de maatschap kort voor 18 juli 2001 eigenmachtig, in strijd met de overeenkomst tussen [appellant cs] en Mega Projecten, zonder opdracht van, overleg met, verificatie bij en informatie aan [appellant cs] het oude boetebeding van artikel 13 lid 3 heeft laten vervallen, hetgeen niet overeenstemde met de wil van [appellant cs]
      
    
    
      2.2
      Bij akte van 27 januari 2015 klagen [appellant cs] er over dat het hof per omissie niet heeft beslist op hun primaire grondslag, inhoudend dat tussen partijen ook in de nieuwe situatie (na 2 juli 2001) de oude boeteclausule gold en betogen zij dat de notaris die oude boeteclausule onverkort in de leveringsakte van [appellante sub 1] had moeten opnemen. Volgens hen was de wil van beide partijen gericht op het voortbestaan van de oude boeteclausule, welke de notaris had moeten opnemen, in plaats van eigenmachtig, met miskenning van de wil van beide partijen, hierin een wijziging aan te brengen.
      
    
    
      2.3
      Naar het oordeel van het hof hebben [appellant cs] niet in een eerder stadium zo duidelijk onderscheiden tussen een primaire en subsidiaire grondslag. Wat zij thans in deze sleutel hebben aangevoerd, lag wel besloten in voormelde ruime weergave van hun eerste grondslag en is eveneens onder de ruime bewijsopdracht aan de orde gesteld in de uitvoerige getuigenverklaringen. Over de tekortkoming heeft het hof dan ook in rov. 2.8 en 2.15 van het tweede tussenarrest geoordeeld dat de door [A] aangebrachte wijzigingen in strijd kwamen met het uitgangspunt van de beide verkoopakten van 3 maart 2001, waarmee uiteraard werd gedoeld op de boeteclausule in artikel 13. Voor zover het hof niettemin zou hebben verzuimd uitdrukkelijk op de primaire grondslag te beslissen, doet het dit bij deze alsnog. 
      
    
    
      2.4
      
        De primaire stelling van [appellant cs] komt er dan op neer dat het hof geen bewijsopdracht had hoeven te of zelfs had mogen verstrekken. Die stelling is onjuist. Bij gebreke van een uitdrukkelijke of voldoende kenbare wilsverklaring van Mega Projecten in de door [appellant cs] gestelde zin, komt het volgens de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf, kort gezegd, aan op de uitleg van wat partijen over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen en afleiden. Het oude boeteartikel 13 lid 3 van de beide verkoopakten van 3 maart 2001 hield in:
        
          “Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan dertig procent (30%) van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.”
        
      
      
    
    
      2.5
      Bij lezing van dit artikel zal men in de eerste plaats denken aan gelijk oversteken bij transport: de grond wordt overgedragen tegen gelijktijdige betaling van de koopprijs, met over en weer kwijting. Op de transportdatum zal men dan uitgaan van de in cijfers uitgedrukte koopprijs zoals opgenomen op bladzijde 1/2 vóór de bedingen van de koop. De beide akten bevatten in artikel 19 een slotverklaring, waarna nog enkele afrondende bepalingen volgen, waaronder de in artikel 21 neergelegde verplichting tot bijbetaling in geval van bestemmingswijziging. Deze bijbetalingsverplichting kan mogelijk in economische zin worden beschouwd als een onderdeel van de koopprijs, maar is niet met zoveel woorden als zodanig in de akten aangeduid, terwijl haar plaats in de akten daar evenmin op wijst. Ook was na de in artikel 21 neergelegde bijbetalingsverplichting geen boetebepaling meer opgenomen. Indien de boete verbeurd zou worden wegens niet-levering van de grond per transportdatum dan zou het moeilijk, zo niet onmogelijk zijn om de effecten van de in artikel 21 neergelegde bijbetalingsverplichting wegens een mogelijke toekomstige bestemmingswijziging in de boeteberekening te betrekken. Indien de boete (van 30% x ƒ 65 per vierkante meter = ƒ 19,50 per vierkante meter) verbeurd zou worden wegens overtreding van de bijbetalingsverplichting (van ƒ 25 per vierkante meter) dan zou deze boete neerkomen op 78% van de overtreden verplichting, hetgeen buitengewoon hoog en onevenredig zou zijn. Bij die stand van zaken konden [appellant cs] redelijkerwijs niet ervan uitgaan dat zij en Mega Projecten het er met elkaar over eens waren dat het oude boetartikel 13 lid 3 ook na het transport op de eventuele bijbetalingsverplichting van Mega Projecten betrekking had. Veeleer hadden [appellant cs] behoren te begrijpen dat het oude boetartikel 13 lid 3 zou zijn uitgewerkt door het transport tegen betaling van de koopprijs.
      
    
    
      2.6
      Desalniettemin had [A] op 17 juli 2001 niet uit eigen beweging, zonder opdracht van, overleg met, verificatie bij en informatie aan [appellant cs] het oude boeteartikel 13 lid 3 mogen schrappen. De in het tweede tussenarrest aan [A] (de maatschap) verweten beroepsfout omvat daarom ook dit verzuim. [A] heeft daarmee, voor zover hier relevant, [appellant cs] de kans ontnomen om tijdens het overleg over de inhoud van de leveringsakte jegens Mega Projecten het standpunt in te nemen dat het oude boeteartikel 13 lid 3 ook betrekking had op de bijbetalingsverplichting en aldus te trachten tot een voor haar gunstiger eindresultaat te komen.
      
    
    
      2.7
      Om die reden is het terecht - en blijft het hof dus bij zijn oordeel in het eerste tussenarrest van 10 september 2013 - dat het een bewijsopdracht aan [appellant cs] heeft verstrekt. De eerste bewijsopdracht is zo ruim dat daaronder mede begrepen is bovenbedoelde tekortkoming met betrekking tot het schrappen van het oude boeteartikel 13 lid 3. Daarom geldt wat het hof in het tweede tussenarrest van 2 december 2014 heeft overwogen over het slagen van de eerste bewijsopdracht, ook voor deze tekortkoming.
      
    
    
      2.8
      
        Dan nu de tweede bewijsopdracht. Het hof overweegt hierover als volgt. In de transportakte van [appellante sub 1] van 18 juli 2001 heeft [A] het oude boeteartikel 13 weggelaten en de bijzondere boetebepaling over de bijbetalingsverplichting ingevoegd. 
        In de verkoopakte van [appellanten sub 2 tot en met 5] van dezelfde datum heeft [A] het oude boeteartikel 13 gehandhaafd en de bijzondere boetebepaling over de bijbetalingsverplichting toegevoegd.
      
      
    
    
      2.9
      De vraag is of deze invoeging respectievelijk toevoeging van de bijzondere boetebepaling effect heeft gehad, en zo ja welk, op het gegeven uitgangspunt van het oude boeteartikel 13 en of [appellant cs] daardoor in een ongunstiger positie zijn komen te verkeren. Daarvoor heeft het hof in zijn eerste tussenarrest spoedshalve de tweede bewijsopdracht gegeven, inhoudende dat Mega Projecten het op of omstreeks 17 juli 2001 eens was met [appellant cs] om het oude boeteartikel 13 ook voor de bijbetalingsverplichting te gebruiken en de boete dan te berekenen over de totale koopsom (van 30% x ƒ 65 per vierkante meter; de formulering van ƒ 40 per vierkante meter was afgestemd op het gevorderde excedent boven ƒ 25 per vierkante meter). Immers niet uitgesloten is dat partijen na de verbeurte door [appellant cs] van de boete wegens vertraagde levering, die in onderling overleg was bepaald op ƒ 5.000.000, zouden zijn overeengekomen om het oude boeteartikel 13 lid 3 ook te gebruiken voor de tekortkomingen na het transport. In rov. 2.17 van het tweede tussenarrest heeft het hof [appellant cs] niet geslaagd geoordeeld in dit bewijs. Dit oordeel omvat ook de primaire grondslag.
      
    
    
      2.10
      Een en ander neemt niet weg dat de notaris (in overeenkomstige zin als hiervoor is overwogen met betrekking tot het niet tijdig attenderen op schrapping van het oude boeteartikel 13 lid 3) toerekenbaar is tekortgeschoten door partijen niet tijdig te wijzen op de invoeging respectievelijk toevoeging van de bijzondere boeteregeling. Onzeker is of deze tekortkoming van de maatschap heeft geleid tot schade voor [appellant cs], al is wel zeker dat aan [appellant cs] de kans op een betere uitkomst is onthouden. In het tweede tussenarrest is dan ook, onder verwijzing naar het arrest HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, waarvan het hof niet terugkomt, de vraag aan partijen voorgelegd om zich uit te laten over onder meer een schatting van de goede en kwade kansen.
      
    
    
      2.11
      In het licht van de getuigenverklaringen over de gebeurtenissen op en omstreeks 17 juli 2001 en mede naar aanleiding van het partijdebat na het tweede tussenarrest overweegt het hof hierover als volgt. Het hof heeft in het arrest van 2 maart 2010 tussen onder meer [appellant cs] en Mega Projecten de contractuele boete van 30% slechts berekend over de bijbetaling. Evenals de beide getuigen [A] en Welles al hebben verklaard, ligt het ook in het algemeen, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, niet voor de hand dat een in procenten uitgedrukte boete over de gehele betalingsverplichting mag worden berekend indien eerder tijdig aan het grotere deel van die betalingsverplichting was voldaan. Op 17 juli 2001 had Mega Projecten de concepten van [A] al aanvaard en wilde zij daar niets aan afdoen, ook niet toen haar directeur Welles daarover op vakantie in Zwitserland telefonisch werd benaderd. [appellant cs] verkeerden toen onmiskenbaar in een dwangpositie (zij zaten in de woorden van de getuige [getuige] klem) omdat het transport door omstandigheden voor hun rekening en risico was vertraagd met (na de eerdere conservatoire beslaglegging, advocatensommaties en boete van, bij schikking, ƒ 5.000.000) opnieuw het risico van een hoge boete als gevolg. Uit de getuigenverklaringen volgt dan ook dat Mega Projecten, indien dit tijdens het overleg over de inhoud van de leveringsakte uitdrukkelijk door [appellant cs] aan de orde zou zijn gesteld, niet zou hebben aanvaard dat over de bijbetalingsregeling een boete mogelijk zou worden van 30% over de reeds betaalde ƒ 40 per  centiare. Tegen die achtergrond hebben [appellant cs] niet aannemelijk gemaakt dat zij in deze omstandigheden zouden hebben kunnen bereiken dat de oude boetebepaling in volle omvang, met een nu resterend ongebruikelijk zwaar effect, zou blijven of gaan gelden voor de bijbetalingsverplichting en evenmin dat zij een in een ander opzicht voor hen betere regeling hadden kunnen realiseren dan nu door het eigenmachtig optreden van [A] in de akten is opgenomen. 
      
    
    
      2.12
      Daarom komt het hof tot het oordeel dat zonder de toerekenbare tekortkoming van [A] (de maatschap) de realisering van de kans op een beter resultaat (in de vorm van een hogere boete dan 30% over de bijbetalingsverplichting) voor [appellant cs] als te verwaarlozen moet worden beschouwd.
      
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      De grieven in het principaal appel kunnen niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden. Het voorwaardelijk incidenteel appel behoeft verder geen behandeling meer. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      3.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zullen [appellant cs] in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. Voor het voorwaardelijk incidenteel appel is geen kostenveroordeling op haar plaats.
        De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van de maatschap c.s. zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€   4.713
      - getuigentaxen		€    nihil
      subtotaal verschotten		€   4.713
      - salaris advocaat		€ 16.030 (3 punten x tarief VIII voor het principaal appel)
      totaal		€ 20.743.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      in het principaal appel:
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Almelo van 31 augustus 2011; 
    
    
    
      in het voorwaardelijk incidenteel appel:
    
    
    
      verstaat dat dit geen behandeling en proceskostenbeslissing meer behoeft;
    
    
    
      in het principaal appel voorts:
    
    
    
      veroordeelt [appellant cs] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de maatschap c.s. vastgesteld op € 4.713 voor verschotten en op € 16.030 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.B. Boorsma en J.B.M. Vranken, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015.