ECLI:NL:GHLEE:2010:BN5038, Gerechtshof Leeuwarden, 24-08-2010, 200.006.782/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Dwangsommen zijn naar het oordeel van het hof ten onrechte - en derhalve onverschuldigd - betaald. In zoverre wordt het vonnis in eerste aanleg vernietigd.

Arrest d.d. 24 augustus 2010
      Zaaknummer 200.006.782/01 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante, tevens verweerster in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de vrouw,
      toevoeging,
      advocaat: mr. P. Stehouwer, kantoorhoudende te Sneek,
      voor wie heeft gepleit mr. W.Chr. de Roos, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, tevens eiser in het incident,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. J.M. van Duursen, kantoorhoudende te Roden.
    
    
    
    De inhoud van het arrest in het incident d.d. 23 juli 2008 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      De vrouw heeft vervolgens een memorie van grieven genomen, met als conclusie:
    
    
    	"het vonnis van de Rechtbank Groningen, tussen partijen gewezen onder registratienummer 101208 / KG ZA 08-109 d.d. 16 mei 2008 te vernietigen en opnieuw rechtdoende wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen, alsnog bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de man af te wijzen, een en ander met veroordeling van de man tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties."
    
    
    De man heeft een memorie van antwoord genomen met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in haar beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het beroep van de vrouw ongegrond te verklaren en het vonnis van 16 mei 2008 te bekrachtigen met veroordeling van de vrouw in de kosten van de hoger beroepsprocedure, zowel in het incident als in de hoofdzaak."
    
    Partijen hebben de zaak vervolgens doen bepleiten door hun advocaten die daarbij pleitnota's hebben overgelegd.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De  beoordeling
      Met betrekking tot de feiten
      1.1	Over de vaststelling van de feiten door de rechtbank bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep nog is komen vast te staan gaat het om de volgende thans nog relevante feiten.
    
    
    
      1.2	Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Hun thans nog minderjarige kinderen zijn:
                           - [kind 1], geboren op [2001] 
                           - [kind 2], geboren op [2003].
    
    
    1.3     De echtscheidingsbeschikking van 9 mei 2006 is op 17 augustus 2006 ingeschreven in de registers van de Burgerlijke stand.
    
    1.4	Bij beschikking van 15 augustus 2006 heeft de rechtbank Groningen bepaald dat het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw is en een omgangsregeling vastgesteld waarbij de man is gerechtigd de kinderen één weekend per veertien dagen van zaterdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede iedere zondag van 09.00 uur tot 17.00 uur en de helft van de schoolvakanties bij zich te ontvangen.
    
    1.5	In het weekend van 23/24 februari 2008 is [kind 2] geslagen door de man. [kind 2] had hierdoor blauwe plekken op zijn rug. De vrouw heeft hiervan aangifte gedaan bij de politie en heeft de uitvoering van de omgangsregeling gestaakt. 
    
    1.6	De man heeft de vrouw vervolgens gedagvaard in kort geding. Dit heeft geleid tot de uitspraak van de rechtbank Groningen van 16 mei 2008, waarvan thans hoger beroep. Bij dit vonnis is de vrouw veroordeeld de vastgestelde omgangsregeling na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,--  voor iedere dag dat zij daaraan niet meewerkt. 
    
    1.7	Bij arrest van 23 juli 2008 heeft dit gerechtshof het kort geding vonnis van 16 mei 2008 alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kosten van het incident zijn gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak, de onderhavige zaak dus. 
    
    1.8	Bij vonnis van 2 oktober 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen de vrouw onder meer veroordeeld om de vastgestelde omgangsregeling na te komen en is de man gemachtigd het maximale bedrag aan verbeurde dwangsommen ad € 5.000,-- te verrekenen met de verschuldigde partneralimentatie. Deze verrekening heeft ook plaatsgevonden.
    
    1.9	Bij uitspraak van de politierechter in de rechtbank Groningen van 27 maart 2009 is de man veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf van 40 uur met een proeftijd van twee jaar wegens mishandeling van zijn minderjarige zoon [kind 2].
    
    
      1.10	Bij vonnis van de voorzieningenrechter  in de rechtbank Groningen van 13 
      november 2009  is de bij beschikking van 15 augustus 2006 vastgestelde
      omgangsregeling geschorst.
    
    
    1.11	Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 6 april 2010 laatstgenoemd vonnis gedeeltelijk vernietigd en - voorzover thans relevant - onder meer bepaald dat de schorsing van de omgangsregeling wordt opgeheven op zondagen één keer in de veertien dagen van 10.00 uur tot 17.00 uur, per 24 april 2010, opdat bedoelde omgang per 25 april 2010 wordt hervat.
    
    1.12	Bij beschikking van 22 juni 2010 heeft de rechtbank Groningen de Raad voor de Kinderbescherming verzocht nader te onderzoeken in hoeverre op termijn een uitbreiding van de omgangsregeling mogelijk is. 
    
    2.	Het bezwaar van de vrouw tegen de uitspraak van de rechtbank in kort geding van 16 mei 2008, waarvan beroep, is naar haar advocaat ten pleidooie heeft gesteld, thans nog uitsluitend gelegen in de beslissing van de voorzieningenrechter in punt 5.2 van het dictum van het beroepen vonnis. Op de overige punten zijn de grieven ingetrokken en is de uitspraak van de voorzieningenrechter niet aan het oordeel van het hof onderworpen.          
    
    
      3.	De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis van 16 mei  2008 onder punt 5.1 en 5.2 het volgende beslist:
      5.1 veroordeelt de vrouw om met ingang van het weekend volgende op de datum van dit vonnis, de bij beschikking van deze rechtbank van 15 augustus 2006 vastgestelde omgangsregeling na te komen;  
      5.2: bepaalt dat de vrouw voor iedere dag, dat zij in strijd handelt met de onder 5.1 opgenomen veroordeling, aan de man een dwangsom verbeurt van € 250,-- tot een maximum van € 5.000,-- 
    
    
    4.	De kern van het betoog van de vrouw luidt als volgt. Doordat de man ter terechtzitting van 28 april 2008 bij de voorzieningenrechter te Groningen de klap die hij zijn zoon [kind 2] op 24 februari 2008 heeft gegeven heeft gebagatelliseerd door deze slechts als een corrigerende tik aan te merken, is de voorzieningenrechter op onjuiste gronden tot een  beslissing gekomen. Als de voorzieningenrechter bekend was geweest met de ware toedracht, zoals die blijkt uit het feit dat de man op 27 maart 2009 voor deze “corrigerende tik” strafrechtelijk is veroordeeld, zou de rechtbank niet tot de beslissing zijn gekomen dat de op 15 augustus 2006 vastgestelde omgangsregeling zou moeten worden nagekomen, laat staan dat daaraan, bij niet nakoming door de vrouw, een dwangsom zou zijn verbonden. 
    
    5.	Het hof acht de klacht van de vrouw gegrond. In rechte moet ervan worden uitgegaan dat de man ten tijde van de mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter niet overeenkomstig de waarheid heeft verklaard.
       
    6.	Het hof is van oordeel dat het feit dat de man de door hem aan [kind 2] uitgedeelde klap voortdurend heeft gebagatelliseerd, zulks terwijl de politierechter uiteindelijk tot het oordeel is gekomen dat de klap dient te worden gekwalificeerd als mishandeling, vertroebelend heeft gewerkt bij het nemen van een beslissing door de voorzieningenrechter. Het hof acht voorshands  onwaarschijnlijk dat, als de rechtbank van de ernst van het feit op de hoogte was geweest, de omgangsregeling als hiervoor in rechtsoverweging 3 weergegeven, in stand zou zijn gebleven. Veeleer had in dat geval schorsing van de verzochte omgangsregeling voor de hand gelegen of zou de omgangsregeling sterk in omvang zijn teruggebracht en/of zou nader onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming noodzakelijk zijn geacht, zoals bij latere gerechtelijke uitspraken, als hierboven weergegeven, ook is geschied.
    
    7.	Het hof gaat er voorshands vanuit dat ware de voorzieningenrechter van de juiste stand van zaken op de hoogte geweest de vrouw niet zou zijn veroordeeld tot nakoming van de bij vonnis van 15 augustus 2006 vastgestelde omgangsregeling op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 250,-- per dag. Nu thans in appel nog slechts de dwangsom onderwerp van debat is, zal het hof de bestreden uitspraak alleen op dit punt vernietigen. Overigens merkt het hof op dat voor wat betreft de frequentie en duur van de omgangsregeling het dictum van de voorzieningenrechter (onder 5.1) reeds is achterhaald door latere gerechtelijke uitspraken op dit punt.
    
     8.	Nu, naar vaststaat, de vrouw inmiddels het bedrag van € 5.000,- aan dwangsommen daadwerkelijk heeft betaald, is het hof voorshands van oordeel dat zulks onverschuldigd is geschied. 
    
    
      Slotsom
      9.	Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat de klacht gegrond wordt geacht. Dat betekent dat het kort geding vonnis, voorzover aan 's hofs oordeel onderworpen, zal worden vernietigd. Nu partijen gewezen echtelieden zijn, zullen de proceskosten, waaronder die in het incident, worden gecompenseerd als na te melden. 
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het kort geding vonnis waarvan beroep voor wat betreft het aan hoger beroep onderworpen onderdeel 5.2 van het dictum;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende;
    
    wijst alsnog af de vordering tot oplegging van een te verbeuren dwangsom voor het geval de vrouw niet aan haar opgelegde veroordelingen voldoet;
      
    compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten van de procedure, waaronder die van het incident, draagt.
    
    Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Makkinga en Fahner raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.