ECLI:NL:GHSHE:2016:4487, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-10-2016, 200.189.993/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. WWZ. Ernstig verwijtbaar handelen werknemer (handel in verdovende middelen en illegale medicijnen). Werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd op grond van 7:673 lid 7 sub c BW. Niet toekennen transitievergoeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar (artikel 7:673 lid 8 BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 6 oktober 2016
      Zaaknummer	: 200.189.993/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 4691116 \ EJ VERZ 15-633 \ 253
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        I [appellant],
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. R.W.J.H.A. Neijndorff te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        NV Organon,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als MSD,
      advocaat: mr. L.D. Brouwer te Amsterdam,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 5 februari 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 22 april 2016;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 juni 2016;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 22 januari 2016;
        
      
      - de op 9 september 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Neijndorff;
      - de heer [hoofd laboratorium bij MSD] , hoofd laboratorium bij MSD en mevrouw [HR business partner bij MSD] , HR business partner bij MSD, bijgestaan door mr. Brouwer;
      - de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitaantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten die de kantonrechter in de bestreden beschikking heeft vastgesteld, met dien verstande dat [appellant] betwist dat vaststaat dat de persoon, die overleden is, pillen had genomen die door [appellant] waren verstrekt. 
      
      a. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 maart 1999 bij een rechtsvoorganger van MSD in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam als Analytisch Laboratorium Assistent (O2-High) binnen de afdeling Quality Assurance op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn salaris bedroeg € 3.948,42 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en 3% eindejaarsuitkering. In zijn functie controleerde [appellant] of de producten van MSD aan de voorgeschreven kwaliteitseisen voldeden.
      
      
         [appellant] is op 8 november 2015 aangehouden op verdenking van handel in verdovende middelen. In zijn woning zijn ruim 100 XTC-pillen, een aantal liter GBL/GHB, ruim 20 gram speed en ruim 1000 pillen Kamagra in beslag genomen. Kamagra is een illegaal geneesmiddel dat erectiebevorderend werkt. [appellant] heeft twee dagen in voorarrest gezeten. Hij heeft niet zijn werk verzuimd omdat hij reeds eerder voor die twee dagen verlof had opgenomen in verband met een examen. De politie heeft de middelen gevonden bij een politie-inval naar aanleiding van het overlijden van een persoon die tijdens een door [appellant] georganiseerd feestje pillen had genomen.
         De politie heeft MSD over de aanhouding en de reden daarvan bericht. De politie heeft ook aangegeven te vermoeden dat [appellant] zelf drugs gebruikt. MSD heeft [appellant] geschorst en intern onderzoek verricht. Uit dat onderzoek bleek dat [appellant] gedurende anderhalf jaar drugs en erectiepillen verhandelde tijdens feestjes die hij organiseerde voor en met zijn vrienden. [appellant] heeft verklaard dat hij in de weekeinden zelf ook drugs gebruikt, maar niet verslaafd is. Daarnaast bleek dat [appellant] niets bij MSD heeft weggenomen en dat het drugsgebruik van [appellant] geen invloed heeft gehad op zijn werk.
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft MSD in eerste aanleg ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen verzocht met ingang van 1 februari 2015, althans op de kortst mogelijke datum, alsmede een verklaring voor recht dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, kosten rechtens.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek gedaan. [appellant] heeft, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [appellant] geldende opzegtermijn onder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de beschikking, alsmede hem een transitievergoeding toe te kennen van € 32.339,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellant] verzocht MSD te veroordelen in de proceskosten.
        
      
    
    
      3.3.
      In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 15 februari 2016 en voor recht verklaard dat MSD aan [appellant] geen transitievergoeding verschuldigd is. Voorts heeft de kantonrechter het tegenverzoek van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep drie als grieven omschreven gronden aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en:
      
        
          primair tot veroordeling van MSD om de arbeidsovereenkomst tussen partijen met terugwerkende kracht te herstellen met ingang van de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan wel tegen een datum die het gerechtshof redelijk acht en in dat geval een voorziening te treffen voor de periode vanaf de ontbindingsdatum tot de datum van herstel;
        
        
          subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld, tot veroordeling van MSD tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.000,- op grond van artikel 7:683 lid 3 BW en tot betaling van een transitievergoeding van € 32.339,-, vermeerderd met de wettelijke rente;
        
        
          meer subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld vanwege ernstig verwijtbaar handelen, tot veroordeling van MSD tot betaling van een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 8 BW, vermeerderd met de wettelijke rente;
        
      
      met veroordeling van MSD in de proceskosten.
    
    
      3.5.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] meegedeeld dat hij sinds 1 juni 2016 werkzaam is bij een nieuwe werkgever. Hij heeft vervolgens zijn verzoeken tot veroordeling van MSD tot herstel van de arbeidsovereenkomst en tot betaling van een billijke vergoeding ingetrokken en de hoogte van de door hem verzochte transitievergoeding verminderd tot een bedrag van € 29.948,72.
      
    
    
      3.6.
      Na de wijzigingen van het verzoek van [appellant] tijdens de mondelinge behandeling, gaat het in dit hoger beroep alleen nog om de vraag of [appellant] recht heeft op een transitievergoeding.
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof overweegt als volgt. De werknemer wiens dienstverband na ten minste 24 maanden door de werkgever wordt beëindigd, heeft ingevolge artikel 7:673 BW in beginsel van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding. De werkgever is aan de werknemer geen transitievergoeding verschuldigd, zo volgt uit lid 7 aanhef en onder c van artikel 7:673 BW, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. 
        In de memorie van toelichting op de Wwz zijn de volgende voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding niet, of waarin een lagere transitievergoeding verschuldigd is: 
      
      
        -   “de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; 
      
      
        -  	de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk; 
      
      
        -    de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na  toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat; 
      
      
        -    de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken; 
      
      
        -    de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.” zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).
      De wetgever heeft derhalve voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is. 
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellant] heeft erkend dat hij gedurende anderhalf jaar op regelmatige basis verdovende middelen zoals GHB en XTC en het illegale geneesmiddel Kamagra heeft verkocht binnen zijn vrienden- en kennissenkring. Kamagra is een niet geregistreerd geneesmiddel dat de werkzame stof Sildenafil bevat. Geneesmiddelen die deze stof bevatten mogen alleen op recept verstrekt worden. [appellant] was bij MSD werkzaam als Analytisch Laboratorium Assistent en belast met de controle van de kwaliteit van de geneesmiddelen van MSD. Uit hoofde van die functie wist hij van de veiligheidsrisico’s van illegale geneesmiddelen. Voorts wist, dan wel behoorde hij te weten, op welke wijze hij kan controleren of een geneesmiddel geregistreerd is en of een recept verplicht is. Ook kon en behoorde hij te weten wat de risico’s zijn van het gebruik van illegale medicatie zonder diagnose en/of recept. Het verstrekken van verdovende middelen en illegale geneesmiddelen is in strijd met de doelstelling en de daarmee samenhangende normen en waarden van MSD die gericht zijn op het beschermen en verbeteren van de volksgezondheid en staat haaks op de werkzaamheden die [appellant] bij MSD verrichtte. 
        Daarbij gaat het handelen van [appellant] niet om een incident, maar om langdurig en structureel gedrag. [appellant] heeft gedurende anderhalf jaar op regelmatige basis (ieder tweede weekeinde van de maand) deze middelen verstrekt tijdens feestjes die hij zelf organiseerde. Daarbij komt dat hij hiermee een aanmerkelijk risico op reputatieschade voor MSD heeft gecreëerd. Dat dit risico zich tot op heden nog niet heeft verwezenlijkt, doet daaraan niet af. 
        Dat dit alles zich in de privésfeer heeft afgespeeld, acht het hof gelet op de aard en inhoud van de functie van [appellant] van onvoldoende belang. Juist gelet op de aard van de werkzaamheden van [appellant] mocht MSD ervan uitgaan dat [appellant] zich privé niet structureel zou bezighouden met het actief verstrekken van een illegaal geneesmiddel en verdovende middelen.Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] het vertrouwen van MSD zodanig onwaardig is geworden dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Dit betekent dat MSD in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd is aan [appellant] .
      
    
    
      3.9.
      
        Artikel 7:673 lid 8 BW bepaalt dat de rechter, in afwijking van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer kan toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
        
          [appellant] stelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om hem geen transitievergoeding toe te kennen. Hij voert aan dat er sprake is van een lang en goed verlopen dienstverband van bijna zeventien jaar en dat hij slechts één misstap heeft gemaakt. Voorts heeft hij niet tijdens werktijd of op de werkvloer gehandeld en wordt hij reeds op vele manieren gestraft. Hij is strafrechtelijk vervolgd, er zijn bestuursrechtelijke maatregelen genomen (zijn woning is voor drie maanden gesloten), buurtbewoners zijn op de hoogte gesteld, zijn arbeidsovereenkomst is ontbonden en hij ontvangt geen WW- of bijstandsuitkering.
      
      
    
    
      3.10.
      
        Het hof stelt voorop dat de formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid” tot uitdrukking brengt dat de rechter bij de toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW de nodige terughoudendheid dient te betrachten. In de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld genoemd van een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 113). 
        Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder r.o. 3.8. heeft overwogen is in het onderhavige geval geen sprake van een eenmalige, relatief kleine misstap. De lengte van het dienstverband van [appellant] en de nadelige gevolgen die hij reeds van zijn handelen heeft ondervonden, zijn, mede gelet op de ernst, de omvang en de duur van het verwijtbaar handelen van [appellant] , onvoldoende voor de conclusie dat het niet toekennen van de transitievergoeding aan [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      3.11.
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] falen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de besteden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van MSD op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2016.