ECLI:NL:GHAMS:2014:2562, Gerechtshof Amsterdam, 03-07-2014, 200.144.249/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK, jaarrekening, deels niet-ontvankelijk, bevel tot in geding brengen nadere stukken, verwijzing naar latere datum

beschikking
    ________________________________________________________
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.144.249/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 3 juli 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        B.V. DUBBEL F,
      gevestigd te Breda,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. Th.H.A. Teeuwen, kantoorhoudende te Tiel,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      BUTT HOLDING B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BRINK PLUIMVEEPRODUCTEN B.V.,
      beide gevestigd te Nijkerk,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. S.J. Bruins Slot, kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De Ondernemingskamer zal partijen als volgt aanduiden.
      
         Verzoekster:		Dubbel F
         Verweersters:		Butt Holding respectievelijk Brink Pluimveeproducten
      
      
    
    
      1.2
      Dubbel F heeft bij op 28 maart 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om op de voet van artikel 2:447 e.v. BW bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking – naar de Ondernemingskamer begrijpt – 
      
        
          de besluiten van Butt Holding respectievelijk Brink Pluimveeproducten tot vaststelling van haar onderscheiden jaarrekeningen 2012 te vernietigen,
        
        
          Butt Holding en Brink Pluimveeproducten te bevelen de onderscheiden jaarrekeningen met inachtneming van het in het verzoekschrift gestelde in te richten, althans met inachtneming van zodanige aanwijzingen als de Ondernemingskamer in goede justitie noodzakelijk zal oordelen, en
        
        
          Butt Holding en Brink Pluimveeproducten te veroordelen in de kosten van het geding.
        
      
      
    
    
      1.3
      Butt Holding en Brink Pluimveeproducten hebben bij op 5 juni 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Butt Holding bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Butt Holding in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      De Ondernemingskamer heeft het verzoek op 26 juni 2014 behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren. De Ondernemingskamer heeft de naast de advocaten aanwezige adviseurs van partijen alsmede de echtgenoot van de bestuurder van Dubbel F tot de behandeling toegelaten. Bij die gelegenheid heeft mr. Teeuwen het verzoek verminderd. Voorts heeft hij nadere, tevoren aan de Ondernemingskamer en verweersters toegezonden producties overgelegd en de Ondernemingskamer op de voet van art. 22 Rv verzocht om Brink Pluimveeproducten te bevelen haar jaarrekening 2012 in het geding te brengen en om beide verweersters te bevelen de aangiftes vennootschapsbelasting over de jaren 2010 tot en met 2012 in het geding te brengen. Mr. Bruins Slot heeft zijn aangekondigde bezwaar tegen de nadere producties niet gehandhaafd en voorts de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het overleggen van genoemde stukken af te wijzen. De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Vertegenwoordigers van partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      
        [A], verder [A], houdt tezamen met haar echtgenoot alle aandelen in Dubbel F. [A] is enig bestuurder van Dubbel F. 
      
    
    
      2.2
      Op 22 september 2005 waren de aandelen in Butt Holding gecertificeerd. Op dat moment hield Dubbel F 30% en hield Kuijpers Beheer Nijkerk B.V., verder Kuijpers Beheer, 70% van de certificaten van aandelen in Butt Holding. Kuijpers Beheer was enig bestuurder van Butt Holding. Butt Holding hield alle aandelen in Brink Pluimveeproducten Holding B.V., verder Brink Pluimveeproducten Holding. Deze laatste hield op haar beurt alle aandelen in Brink Pluimveeproducten.
      
    
    
      2.3
      Op voormelde datum, 22 september 2005, hebben Dubbel F en Kuijpers Beheer – naar evenredigheid – 51% van de door hen gehouden certificaten verkocht en vervolgens geleverd aan Park Leeuwensteyn Beheer B.V., verder Park Leeuwensteyn Beheer. Als gevolg daarvan hielden Dubbel F en Kuijpers Beheer vanaf dat moment 14,7% onderscheidenlijk 34,3% van de certificaten van aandelen in Butt Holding.
      
    
    
      2.4
      In samenhang met voormelde transactie en op dezelfde dag zijn partijen een optie-overeenkomst aangegaan met betrekking tot de resterende door Dubbel F en Kuijpers-Beheer gehouden certificaten. De volgende bepalingen maken deel uit van de optieovereenkomst (de “Putoptie” onderscheidenlijk “Calloptie” hebben betrekking op voormelde resterende certificaten, de “F&E-Aandelen”; PLB = Park Leeuwensteyn Beheer).
      
      
        
          “Artikel 2: Putoptie
        
        
          PLB verklaart per heden aan Verkopers een Putoptie te hebben toegekend. Voor deze putoptie geldt:
        
      
      
      
         Als uitoefentijdstip 31-12-2010, met dien verstande dat elk van de Verkopers onafhankelijk van de andere Verkoper het recht heeft het Uitoefentijdstip voor haar deel van de F&E-Aandelen te verleggen naar 31-12-2011 of 31-12-2012, onder de voorwaarden (1) dat dit in december 2009 schriftelijk aan PLB wordt medegedeeld en (2) dat de met de betreffende verkoper verbonden natuurlijke persoon zich verbindt dienovereenkomstig langer werkzaam te zijn voor [Butt Holding] en [Brink Pluimveeproducten];
         Een Uitoefenprijs welke wordt bepaald op:
        1. de gecorrigeerde netto vermogenswaarde volgens de geconsolideerde balans van [Butt Holding] het Uitoefentijdstip met als minimum € 1.372.000.
        2. Een nabetaling over de 4 boekjaren volgend op het Uitoefentijdstip.
      
      
      
        
          Onder gecorrigeerde netto vermogenswaarde wordt verstaan de netto vermogenswaarde verbonden met de F&E-Aandelen waarop de Optie betrekking heeft, verminderd met de boekwaarde van eventuele aan de F&E-Aandelen toerekenbare goodwill of andere immateriële activa. De geconsolideerde balans van (Butt Holding) ter bepaling van de netto vermogenswaarde zal worden opgesteld op basis van de waarderingsgrondslagen overeenkomstig welke zijn toegepast in de overnamebalans per 17-7-2005, gebaseerd op historische uitgaafprijzen.
        
      
      
      
        
          1.	De nabetaling is gebaseerd op de overwinst van de vier boekjaren volgend op het Uitoefentijdstip, welke toerekenbaar is aan de overgedragen F&E-Aandelen. (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 3: Calloptie
        
        
          Verkopers verklaren per heden aan PLB een Calloptie te hebben toegekend. Voor de Calloptie gelden dezelfde condities als voor de Putoptie genoemd onder artikel 2, met dien verstande dat als Uitoefentijdstip geldt het Uitoefentijdstip dat volgt uit de toepassing van artikel 2 (inclusief keuzerecht tot verlenging voor Verkopers).”
        
      
      
    
    
      2.5
      Op 13 januari 2006 heeft Kuijpers Beheer de nog aan haar toebehorende certificaten van aandelen in Butt Holding aan Park Leeuwensteyn Beheer verkocht en vervolgens geleverd. Als gevolg daarvan hield Park Leeuwensteyn Beheer toen 85,3% van de certificaten. Op diezelfde datum is Kuijpers Beheer afgetreden als bestuurder van Butt Holding en is een functionaris van de groep waartoe Park Leeuwensteyn Beheer behoort tot bestuurder benoemd.
      
    
    
      2.6
      Op 15 oktober 2008 is deze functionaris opgevolgd door [B] en [C], beiden eveneens functionaris van voormelde groep.
      
    
    
      2.7
      In september 2009 werden verweersters getroffen door een bedrijfsbrand. Ter zake zijn verzekeringspenningen uitgekeerd als gevolg waarvan belangrijke boekwinsten zijn gemaakt.
      
    
    
      2.8
      Op 27 december 2012 heeft PLB bericht voormelde calloptie op alle nog door Dubbel F gehouden (certificaten van) aandelen in Butt Holding per 31 december 2012 uit te oefenen. 
      
    
    
      2.9
      Tussen (onder meer) Dubbel F enerzijds en Brink Pluimveeproducten anderzijds is een geschil ontstaan over de uitoefenprijs. Dubbel F heeft Brink Pluimveeproducten ter zake hiervan doen dagvaarden voor de rechtbank Midden-Nederland. Het geschil heeft onder meer betrekking op (de verwerking in de jaarrekeningen van) voormelde verzekeringspenningen en de invloed daarvan op de uitoefenprijs.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Met Dubbel F gaat de Ondernemingskamer ervan uit, dat de aandelen in Butt Holding waarvoor de door Park Leeuwensteyn Beheer gehouden certificaten waren uitgegeven, zijn gedecertificeerd en dat Park Leeuwensteyn Beheer als gevolg daarvan in ieder geval in de hier relevante periode, dat wil zeggen sedert 2012, 85,3% van de aandelen in Butt Holding houdt.
      
    
    
      3.2
      Dubbel F verzoekt de Ondernemingskamer om de besluiten van Butt Holding respectievelijk Brink Pluimveeproducten tot vaststelling van de jaarrekeningen 2012 te vernietigen en Butt Holding en Brink Pluimveeproducten te bevelen de onderscheiden jaarrekeningen in te richten zoals nader in het verzoekschrift uiteengezet, een en ander op de voet van artikel 2:447 e.v. BW.
      
    
    
      3.3
      Verweersters hebben allereerst aangevoerd, dat Dubbel F niet in haar verzoek kan worden ontvangen, omdat de in artikel 2:449, eerste lid, BW bedoelde termijn van twee maanden na de dag waarop de onderscheiden jaarrekeningen zijn vastgesteld ten aanzien van beide vennootschappen is verstreken. Volgens verweersters is de jaarrekening 2012 van Butt Holding vastgesteld in een op 1 april 2013 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders. Verweersters verwijzen in dat verband ook naar de notulen van de vergadering, waarin het nemen van het besluit is vermeld. Ter terechtzitting heeft Brink Pluimveeproducten voorts aangevoerd dat uit voormelde vaststelling van de jaarrekening van Butt Holding op 1 april 2013 moet worden afgeleid dat de jaarrekening 2012 van Brink Pluimveeproducten voordien reeds moet zijn vastgesteld, omdat de jaarrekening van Butt Holding anders niet had kunnen worden vastgesteld.
      
    
    
      3.4
      Dubbel F betwist dat op de vergadering van 1 april 2013 een besluit ten aanzien van de jaarrekening 2012 Butt Holding is genomen. Volgens haar zijn de notulen onjuist. Zij bestrijdt bovendien dat – zou dat besluit wel zijn genomen – daaruit de door verweersters verdedigde conclusie ten aanzien van de jaarrekening 2012 Brink Pluimveeproducten kan worden getrokken. Zij wijst verder op het stempel dat de Kamer van Koophandel ter gelegenheid van de nederlegging van de onderscheiden jaarrekeningen ten kantore van het handelsregister heeft geplaatst. In dat stempel is achter de woorden “Datum vaststelling” in beide jaarrekeningen – naar mededeling van Dubbel F: door een medewerker van de Kamer van Koophandel – met de hand geschreven: “27-01-2014”. Bovendien is in beide jaarrekeningen, zoals gedeponeerd, onder de balans op bladzijde 1 eveneens – maar naar mededeling van Dubbel F: niet door een medewerker van de Kamer van Koophandel – met de hand vermeld “d.d. 27 januari 2014”. Op grond daarvan moet naar de opvatting van Dubbel F worden aangenomen dat beide jaarrekeningen op 27 januari 2014 zijn vastgesteld, zodat zij haar verzoek binnen voormelde termijn heeft ingediend en zij derhalve in dat verzoek kan worden ontvangen.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de jaarrekening 2012 van Butt Holding als volgt. De Ondernemingskamer heeft ter terechtzitting vragen gesteld over de gang van zaken tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders Butt Holding van 1 april 2013. [B] en [D], evenals [E] ter terechtzitting aanwezig als adviseur van Park Leeuwensteyn Beheer, hebben – samengevat – als volgt geantwoord.
      
         Dubbel F is opgeroepen voor de vergadering. Zij heeft de oproep ontvangen.
         De oproep vermeldde als agendapunt de vaststelling van de jaarrekening 2012 van Butt Holding.
         [A] is namens dubbel F ter vergadering verschenen. 
         Verder waren ter vergadering aanwezig [B] namens Park Leeuwensteyn Beheer alsmede [D].
         [B] zat de vergadering voor en heeft de jaarrekening 2012 aan de orde gesteld. Hij heeft [A] gevraagd naar haar standpunt. Zij verklaarde namens Dubbel F dat zij het met de jaarrekening niet eens was en dat zij tegen vaststelling van de jaarrekening was. Zij heeft dit verder niet toegelicht. [B] heeft vervolgens namens Butt Holding verklaard dat hij vóór vaststelling was. 
         Vervolgens is de vergadering beëindigd.
         Het was voor iedereen volkomen duidelijk dat de jaarrekening was vastgesteld.
      
      
      
        
          [A] heeft deze gang van zaken met uitzondering van het gestelde onder het laatste gedachtestreepje als juist bevestigd. Naar de opvatting van Dubbel F betekent deze gang van zaken dat het besluit tot vaststelling niet is genomen. Zij verwijst daarbij naar artikel 2:13 lid 3 BW.
      
      
      
        Uit hetgeen onder het eerste tot en met zesde gedachtestreepje is vermeld – hetgeen gelet op voormelde bevestiging tussen partijen vaststaat – moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer in redelijkheid worden afgeleid dat de jaarrekening 2012 van Butt Holding toen inderdaad is vastgesteld. Dat wellicht niet uitdrukkelijk door de voorzitter ter vergadering is verklaard dat het voorstel tot vaststelling is aangenomen, doet daaraan niet af. De vergadering die kennelijk bijeen was geroepen juist met het oog op de vaststelling van de jaarrekening is blijkbaar snel – en zonder veel discussie – tot zaken gekomen en het besluit tot vaststelling is met de stemmen verbonden aan de door Park Leeuwensteyn gehouden aandelen, of wel met 85,3% van de stemmen vóór, aangenomen. Dubbel F heeft ook niet aangevoerd dat enige omstandigheid zich tegen besluitvorming en het houden van een stemming verzette, dat zij nog nader over de jaarrekening had willen discussiëren, dat de besluitvorming om een of andere reden werd aangehouden of dat zich een andere afloop van de vergadering heeft voorgedaan.
      
      
      
        De vermelding in het stempel en op bladzijde 1 van de ten kantore van het handelsregister neergelegde jaarrekening 2012 van Butt Holding berust kennelijk op een (adminsitratieve) vergissing en brengt de Ondernemingskamer niet tot een ander oordeel.
      
      
      
        Het voorgaande brengt mee, dat bovenvermelde termijn van twee maanden voor zover het de jaarrekening 2012 van Butt Holding betreft inderdaad is verstreken en dat Dubbel F in zoverre in haar verzoek niet kan worden ontvangen.
      
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de jaarrekening 2012 van Brink Pluimveeproducten als volgt. De Ondernemingskamer verwerpt de stelling dat uit de vaststelling van de jaarrekening 2012 van Butt Holding moet worden afgeleid dat de jaarrekening 2012 van Brink Pluimveeproducten voordien moet zijn vastgesteld. Een dergelijk dwingend verband bestaat immers niet. Brink Pluimveeproducten heeft ook niet nader geconcretiseerd wanneer die jaarrekening dan wel zou zijn vastgesteld. Zij heeft geen datum genoemd en ook anderszins geen enkel houvast geboden. Dat betekent, dat er vanuit moet worden gegaan, dat de jaarrekening 2012 van Brink Pluimveeproducten is vastgesteld op 27 januari 2014 en dat het verzoek ten aanzien van de jaarrekening 2012 van Brink Pluimveeproducten tijdig is gedaan. Dit verweer wordt derhalve verworpen.
      
    
    
      3.7
      Voorts heeft Brink Pluimveeproducten aangevoerd dat Dubbel F niet als belanghebbende in de zin van artikel 2:448 lid 1, aanhef en onder a, BW kan worden beschouwd en derhalve niet bevoegd is tot het indienen van haar verzoek voor zover het Brink Pluimveeproducten betreft.
      
    
    
      3.8
      Dubbel F heeft gesteld dat Brink Pluimveeproducten de enige deelneming van Butt Holding is en dat Brink Pluimveeproducten nagenoeg het enige actief van deze vennootschap vormt. Brink Pluimveeproducten heeft dit wel bestreden, maar zij heeft dat onvoldoende toegelicht. Haar verwijzing naar de omstreden, in het geding zijnde jaarrekening, is niet toereikend. Zij heeft ook geen enkel aanknopingspunt verschaft, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er inderdaad enig ander actief is. De Ondernemingskamer begrijpt voorts, dat de ondernemingsactiviteiten van verweersters – voor zover deze zich in 2012 voordeden – zich geheel concentreren/concentreerden binnen Brink Pluimveeproducten. Gelet op deze omstandigheden moet Dubbel F als houdster van 14,7 % van de certificaten Butt Holding worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van voormelde bepaling. Dit betekent, dat ook dit verweer moet worden verworpen.
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer overweegt voorts, dat partijen de jaarrekening 2012 van Brink Pluimveeproducten ook in verband brengen met het hierboven genoemde geschil, aanhangig bij de rechtbank Midden-Nederland. Hoewel het bepaald de vraag is of dat verband – gelet op de hiervoor aangehaalde formulering van de wijze waarop de uitoefenprijs moet worden bepaald – bestaat, heeft Brink Pluimveeproducten desgevraagd ter terechtzitting zich het recht willen voorbehouden aan Dubbel F haar jaarrekening 2012 ten aanzien van de bepaling van de uitoefenprijs tegen te werpen en derhalve in het geschil tussen partijen te betrekken. Ook op die grond moet Dubbel F als belanghebbende in voormelde zin worden aangemerkt.
      
    
    
      3.10
      Ten slotte heeft Brink Pluimveeproducten als formeel verweer nog aangevoerd, dat het verzoek zich keert tegen de ten kantore van het handelsregister gedeponeerde stukken en dat deze niet als jaarrekening kunnen worden aangemerkt. Ook op die grond moet Dubbel F volgens Brink Pluimveeproducten in haar verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
    
    
      3.11
      Dit verweer dient te worden verworpen. Het verzoek heeft betrekking op de jaarrekening van Brink Pluimveeproducten. Ook gedeponeerde stukken vallen onder het regime van artikel 2:447 e.v. BW en in ieder geval voor zover een belanghebbende niet over de jaarrekening zoals vastgesteld beschikt. Veeleer is het tegendeel het geval: Brink Pluimveeproducten dient haar jaarrekening 2012, zoals deze is vastgesteld en die – naar moet worden aangenomen – afwijkt van de jaarrekening zoals gedeponeerd, aan Dubbel F als houdster van 14,7% van de certificaten Butt Holding die als belanghebbende in voormelde zin is aangemerkt, ter beschikking te stellen door deze in de procedure te brengen. De Ondernemingskamer zal Brink Pluimveeproducten daartoe bevel gegeven. Voor toewijzing van het verzoek van Dubbel F dat tevens de aangiftes vennootschapsbelasting in het geding moeten worden gebracht, ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen grond.
      
    
    
      3.12
      Nu verweersters bij een en dezelfde advocaat zijn verschenen en de Ondernemingskamer het niet-ontvankelijkheidsverweer ten aanzien van Butt Holding honoreert en de desbetreffende verweren ten aanzien van Brink Pluimveeproducten verwerpt, ziet de Ondernemingskamer aanleiding om de proceskosten voor zover het die verweren betreft te compenseren als hierna blijkt.
      
    
    
      3.13
      Een en ander leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart Dubbel F niet-ontvankelijk in haar verzoek voor zover zich dat tegen Butt Holding richt;
    
    
    
      verwerpt het verweer dat Dubbel F niet kan worden ontvangen in haar verzoek voor zover zich dat tegen Brink Pluimveeproducten richt; 
    
    
    
      compenseert de kosten gevallen op de niet-ontvankelijkheidsverweren tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
    
    
    
      beveelt Brink Pluimveeproducten de jaarrekening 2012 van Brink Pluimveeproducten zoals vastgesteld binnen 14 dagen na heden in het geding te brengen;
    
    
    
      stelt Dubbel F in de gelegenheid om vervolgens binnen vier weken nadien haar verzoek desgewenst aan te passen en/of nader toe te lichten;
    
    
    
      stelt Brink Pluimveeproducten in de gelegenheid om vervolgens binnen vier weken nadien op het nadere verzoek te reageren;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. P.R. Baart en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D. Cohen Tervaert, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 juli 2014.