ECLI:NL:RBROT:2015:8824, Rechtbank Rotterdam, 02-12-2015, C/10/462552 / HA ZA 14-1099
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst met betrekking tot de uitbreiding van de Zevenhuizerplas. Uitleg. Geen verbintenis van de Gemeente ten aanzien van de hoeveelheid te winnen zand. Verandering van omstandigheden als bedoeld in artikel 21 van de overeenkomst/onvoorziene omstandigheden. Nu de Gemeente is tekortgeschoten door na te laten het in artikel 21 van de overeenkomst voorgeschreven overleg te voeren, zal moeten worden nagegaan wat redelijkerwijs de uitkomst van dat overleg zou zijn geweest indien dat overleg wel was gevoerd; die uitkomst vormt de aan de tekortkoming toe te rekenen schade. Partijen mogen zich uitlaten over de omvang van die schade.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/462552 / HA ZA 14-1099
    
    
    
      
        Vonnis van 2 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vennootschap onder firma     
    
      
        BOSKALIS/RIJNLAND V.O.F.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BOSKALIS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        GROND-EN ZANDEXPLOITATIE-MAATSCHAPPIJ RIJNLAND B.V,
      gevestigd te Gouda,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. H.D.L.M. Schruer te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. G. 't Hart te Rotterdam.
    
    
    
    
      Eiseressen in conventie zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met BKR c.s. en gedaagde in conventie met de Gemeente. Eiseressen in conventie zullen afzonderlijk worden aangeduid met BKR, Boskalis en Rijnland. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 18 februari 2015, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, en de daaraan ten grondslag liggende processtukken; 
        
        
          de zittingsagenda van 30 april 2015;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie;
        
        
          de korte samenvatting van het standpunt van BKR c.s.;
        
        
          de akte van BKR c.s. houdende overlegging van producties 48 tot en met 70;
        
        
          de tekening met titel “Bijlage A” en referentie “nesselnd_ovz_zandwin”, waarop BKR c.s. een “zandwinput” heeft ingetekend aan de hand van de ontgrondingenvergunning;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 15 juni 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 17 februari 1999 is tussen Boskalis, Rijnland en de Gemeente een “overeenkomst inzake Nesselande” (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen met betrekking tot (kort gezegd) de uitbreiding van de Zevenhuizerplas, waarbij Boskalis en Rijnland zich (onder meer) hebben verplicht tot:
      
        
          overdracht van haar grond in het plangebied aan de Gemeente;
        
        
          realisatie van inrichtingswerken ter waarde ƒ 26,5 miljoen v.o.n.;
        
        
          de aanleg van werken in het gebied Nesselande voor ƒ 25 miljoen exclusief btw.
        
      
      Daartegenover heeft de Gemeente zich (onder meer) verplicht tot:
      
         betaling van de koopprijs van de grond ad ƒ 12,7 miljoen v.o.n.;
         het verlenen aan Boskalis en Rijnland van het recht tot ontwikkeling en bouw van 205 woningen in het plangebied (hierna: de bouwclaim);
         het verlenen aan Boskalis en Rijnland van de in het kader van een (nog door de provincie te verlenen) ontgrondingenvergunning noodzakelijke toestemming tot zandwinning in het gebied in en rond de Zevenhuizerplas.
      
      
    
    
      2.2.
      De overeenkomst bevat, voor zover thans relevant, de volgende bepalingen:
      
      
        “1. Boskalis/Rijnland verkoopt circa 116 ha van de aan haar in eigendom toebehorende gronden in het plangebied Nesselande, (...) Van deze verkoop maken uitdrukkelijk geen deel uit de eventuele zandwinrechten op de Gronden.
      
      
      
        
          Koopprijs
        
      
      
      
        2. De koopprijs van de Gronden bedraagt totaal NLG 12.700.000 (…) vrij op naam (v.o.n.) (…)
      
      
      
        4. De levering van de Gronden vindt plaats in de staat waarin deze zich ten tijde van de ondertekening van deze overeenkomst bevinden (te weten: agrarische gronden) en op een in onderling overleg vast te stellen datum zo spoedig mogelijk nadat de, op haar aanvrage, aan Boskalis/Rijnland door de provincie Zuid-Holland te verlenen ontgrondingenvergunning voor delen van het plangebied Nesselande, aan partijen genoegzaam bekend, onherroepelijk is geworden.
        (…)
      
      
      
        13. De Gemeente verleent, mede namens het recreatieschap Rottemeren (“Recreatieschap “), onder de hierna volgende voorwaarden aan Boskalis/Rijnland de in het kader van de in artikel 4 genoemde ontgrondingenvergunning noodzakelijke toestemming tot zandwinning op de aan de Gemeente en het recreatieschap thans toebehorende gronden in en rond de Zevenhuizerplas gedurende de periode dat de zandwinning voortduurt, zoals aangegeven op bijlage A onder III. (…)
      
      
      
        15. Boskalis/Rijnland stelt een hoeveelheid van tenminste 3.500.000 m³ zand uit het zandwinninggebied Nesselande ter beschikking ten behoeve van de woningbouwlocatie Nesselande. (…) De Aannemer danwel, indien de Gemeente daartoe bij het opstellen van het bestek ten behoeve van het hiervoor genoemde werk besluit, de Gemeente, betaalt aan Boskalis/Rijnland een pro rata vergoeding voor de door Boskalis/Rijnland in verband met in deze overeenkomst bedoelde ontgronding gemaakte c.q. te maken kosten per m³ in situ gewonnen zand. Partijen stellen de hoogte van deze vergoeding hierbij in redelijkheid vast op NLG 10,79  per door de aannemer gewonnen m³ zand (gemeten in profiel van ophoging). In deze prijs van NLG 10,79 is de verwachte kostenstijging reeds verdisconteerd. (... )
      
      
      
        16. Boskalis/Rijnland voert ter voldoening aan haar inrichtingsverplichting ingevolge de ontgrondingenvergunning het als bijlage C aan deze overeenkomst gehechte inrichtingsplan uit. De Gemeente wenst de aanleg van een aantal werken van grond-, weg- en waterbouw in het plangebied Nesselande in aanvulling op het inrichtingsplan. De Gemeente draagt met inachtneming van haar publiekrechtelijke bevoegdheden en verplichtingen de uitvoering van deze werken op aan Boskalis/Rijnland tot een waarde van totaal NLG 25 miljoen (exclusief BTW; prijspeil 1-1-1999, CBS prijsindexcijfer voor de wegenbouw). Partijen stellen voor zover de waarde van de ingevolge de hiervoor genoemde inrichtingsverplichting uit te voeren werkzaamheden  op NLG 26,5 miljoen vrij op naam en inclusief 7,5% toegerekende algemene kosten (prijspeil 1-1-1991, CBS prijsindex voor de wegenbouw). (…)
      
      
      
        
          Wijziging van omstandigheden
        
        21. In geval van wijziging van publiekrechtelijke en/of andere wettelijke (waaronder fiscale) regelingen of een andersoortige verandering van omstandigheden die gevolgen heeft voor de onderlinge rechtsverhouding van partijen (waaronder met name de weigering van de in artikel 4 genoemde ontgrondingenvergunning aan Boskalis/Rijnland en/of het ontbreken van de in artikel 13 genoemde toestemming van het recreatieschap en/of het ontbreken van goedkeuring van het Hoogheemraadschap Schieland voor het deponeren van bij de zandwinning vrijkomende overtollige grond in de Zevenhuizerplas), zijn partijen gehouden in onderling overleg te treden teneinde te trachten een aanvaardbare oplossing te vinden voor de gerezen problemen, waarbij zij rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. (…)
      
      
      
        24. Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. Geschillen trachten partijen eerst op te lossen door bemiddeling. Leidt bemiddeling niet binnen een redelijke termijn tot overeenstemming, dan is de rechter te Rotterdam bevoegd het geschil te beslechten. (…)
      
      
    
    
      2.3.
      Bij besluit van 6 juli 1999 heeft Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland aan BKR een ontgrondingenvergunning verleend. Dit besluit bevat, voor zover thans relevant, de volgende overwegingen:
      
      
        “Economische aspecten
        Om te kunnen voldoen aan het Vinex uitvoeringsconvenant en om het project kostendekkend te kunnen uitvoeren, dient er circa 12,5 miljoen m³ zand te worden gewonnen. Van deze hoeveelheid zal circa 3,5 miljoen m³ worden gebruikt voor de woonwijk Nesselande. De resterende hoeveelheid zand zal worden gebruikt voor toekomstige werken, die in de omgeving worden verwacht. 
        (...)
        
          Besluit
        
        (…) aan Boskalis/Rijnland (…) tot twaalf jaar na het van kracht worden van deze beschikking, machtiging en vergunning te verlenen krachtens de Ontgrondingenwet voor de winning van circa 12,5 miljoen m³ ophoogzand en circa 5,6 miljoen m³ klei in de uitbreiding van de Zevenhuizerplas te Rotterdam (...)”
      
      
    
    
      2.4.
      Op 9 januari 2003 deed zich in de oostelijke oever van de Zevenhuizerplas een grote oeverval voor, die een bres in die oever veroorzaakte. BKR heeft vervolgens al het zand gewonnen op een talud van 1:6 (behoudens de voor de gemeente gereserveerde hoeveelheid zand voor de Olympische roeibaan). BKR heeft de zandwinning op 26 augustus 2010 beëindigd. 
      
    
    
      2.5.
      
        Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland hebben bij besluit van 31 januari 2011 de voorschriften van de ontgrondingenvergunning aangepast/aangevuld. Deze wijziging heeft betrekking op a) de zekerstelling van veilige en stabiele oevers van de Zevenhuizerplas, b) de monitoring van de werkprocessen en de effecten daarvan en c) de samenstelling en de functie van de begeleidingscommissie.
        Voorschrift 1.16 luidt als volgt.
      
      
      
        “Vanaf het moment van het van kracht worden van dit besluit mogen de onderwatertaluds van het nog te vergraven zandpakket de taludhelling van 1:6 niet onderschrijden.”
      
      
    
    
      2.6.
      Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland hebben bij beschikking van 5 maart 2012 besloten tot restitutie van de ontgrondingenheffing inzake ontgronding Zevenhuizerplas. De beschikking luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
      
      
        “Uit de ons ter beschikking staande gegevens van de afdeling Handhaving blijkt, dat u op 26 augustus 2010 de zandwinning heeft beëindigd en dat er in totaal 9.113.650 m³ zand is gewonnen uit de uitbreiding van de Zevenhuizerplas. In uw brief van 5 maart 2011, kenmerk HRD.05032011, vermeldt u dezelfde hoeveelheid gewonnen zand.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Besluit
        Gelet op het bovenstaande besluiten wij op basis van het verschil tussen de vergunde te winnen hoeveelheid zand en de daadwerkelijke gewonnen hoeveelheid zand u de te veel betaalde heffing te restitueren. Het te restitueren bedrag is gelijk aan het resultaat van de volgende berekening: (12.500.000 - 9.113.650) x ƒ 0,07 is ƒ 237.044,50, wat overeenkomt met € 107.566,00.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      BKR vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
      
      
        1.
        – primair de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 16.594.585;
        – subsidiair de overeenkomst tussen BKR en de Gemeente gedeeltelijk te ontbinden, in die zin dat de verplichting van de Gemeente om BKR in staat te stellen om 3.386.650 m³ zand te winnen, komt te vervallen en de Gemeente te veroordelen om ten titel van  artikel 6:270 BW juncto artikel 6:272 BW aan BKR een bedrag te betalen van € 14.971.922;
        – meer subsidiair de Gemeente te veroordelen om op grond van artikel 21 van de overeenkomst aan BKR een bedrag te betalen van € 14.971.922;
        – nog meer subsidiair de Gemeente te veroordelen om ten titel van schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking aan BKR een bedrag te betalen van € 14.971.922;
        – uiterst subsidiair de Gemeente te veroordelen om aan BKR te betalen ten titel van schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming, althans op grond van de bij deze uit te spreken partiële ontbinding en de daaruit voortvloeiende toepassing van artikel 6:270 juncto artikel 6:272 BW, althans op grond van artikel 21 van de overeenkomst, althans ten titel van schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking aan BKR een zodanig bedrag te betalen als uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
        een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2011, althans vanaf de dag van dagvaarding, althans vanaf de dag van het verzuim tot de dag van de algehele voldoening;
      
      
      
        2.
        – de Gemeente te veroordelen aan BKR de incassokosten van € 6.775 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
      
      
      
        3.
        – de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten als de Gemeente deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis heeft betaald.
      
      
    
    
      3.2.
      De Gemeente voert verweer tegen deze vorderingen en concludeert tot afwijzing daarvan, subsidiair de vorderingen van BKR toe te wijzen zonder het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat BKR zekerheid stelt tot een bedrag van € 21.572.960,50 (de primaire vordering vermeerderd met 30%), althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag.  
      
    
    
      3.3.
      De stellingen van partijen worden hierna, voor zover nodig, beoordeeld.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      De Gemeente vordert   samengevat - veroordeling van BKR tot nakoming van haar inrichtingsverplichting uit hoofde van artikel 16 van de overeenkomst door middel van de uitvoering van € 976.780,74 exclusief btw (prijspeil 1 januari 1999) aan inrichtingswerkzaamheden op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag of dagdeel dat BKR in de nakoming van deze veroordeling tekortschiet, althans op straffe van een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom. 
      
    
    
      3.5.
      BKR voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van de vordering, subsidiair ten eerste tot aanhouding van deze vordering en ten tweede, uitsluitend in geval van toewijzing, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, steeds met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
      
    
    
      3.6.
      De stellingen van partijen worden hierna, voor zover nodig, beoordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      BKR c.s. gronden hun vorderingen (primair) op de overeenkomst. BKR c.s. hebben ter comparitie verklaard dat de overeenkomst wordt geacht te zijn gesloten tussen BKR en de Gemeente en dat BKR de enige contractspartner aan die zijde is. De Gemeente heeft dit ter comparitie aanvaard. Dit betekent dat BKR vorderingsgerechtigd is onder de overeenkomst.
      
    
    
      4.2.
      BKR stelt dat de Gemeente is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst en dat daardoor BKR schade heeft geleden (subsidiair dat partiële ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is). BKR stelt daartoe dat een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst was dat BKR 12,5 miljoen m³ zand zou winnen. Door de beschikking van de provincie van 5 maart 2012 staat vast dat BKR 3.386.650 m³ minder zand heeft kunnen winnen dan in de ontgrondingenvergunning en door partijen bij de overeenkomst was voorzien. In artikel 15 van de overeenkomst hebben partijen de prijs per m³ in situ leverbaar en winbaar gemaakt zand bepaald op ƒ 10,79 (€ 4,90), zodat de schade van BKR in zoverre is te berekenen op (3.386.650 m³ x € 4,90 =) € 16.594.585 netto, aangezien daar geen kosten tegenover staan. BKR heeft wel tegenprestaties ter waarde van dit bedrag ten gunste van de Gemeente verricht, maar dit bedrag niet door zandwinning kunnen terugverdienen.  
      
    
    
      4.3.
      De Gemeente heeft betwist dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De Gemeente heeft daartoe – onder meer –  aangevoerd dat zij aan BKR niet heeft toegezegd dat BKR (ten minste) 12,5 miljoen m³ zand zou kunnen winnen. Integendeel het volume van 12,5 miljoen m³ (of enig ander volume) is in de overeenkomst in het geheel niet opgenomen. Evenmin verleende de Gemeente aan BKR een garantie omtrent de financieel economische condities waaronder BKR zand zou kunnen winnen en in het bijzonder garandeerde de Gemeente niet dat de zandwinning winstgevend zou zijn. 
      
    
    
      4.4.
      Allereerst zal beoordeeld worden of de overeenkomst de Gemeente verplicht ervoor te zorgen dat BKR 12,5 miljoen m³ zand zou kunnen winnen. Daartoe dient de overeenkomst te worden uitgelegd. 
      
    
    
      4.5.
      
        De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
        Dat is niet zonder meer anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft, of waar het een overeenkomst tussen professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door ter zake kundige juridische adviseurs (HR 7 februari 2014 ECLI:NL:HR:2014:260 – Afvalzorg/Slotereind; HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 – Gemeente Rotterdam/Eneco). Bij de uitleg van een geschrift zijn van belang alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door ter zake kundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan.
      
      
      
        
          uitleg overeenkomst: standpunten van partijen 
        
      
    
    
      4.6.
      BKR baseert zich op de volgende stellingen. In 1994 is een bestuurlijk convenant gesloten dat strekte tot VINEX-woningbouw op de locatie Nesselande. Uitgangspunt van dat convenant is dat de uitbreiding van de Zevenhuizerplas wordt gefinancierd uit “commerciële zandwinning” uit de Zevenhuizerplas. In de onderhandelingen heeft de economische haalbaarheid voorop gestaan. Dit bracht mee dat BKR een bepaalde hoeveelheid zand zou moeten kunnen winnen, die in de loop van het onderhandelingstraject werd becijferd op tenminste 12,5 miljoen m³. Vanaf januari 1998 hebben de Gemeente, de provincie en BKR, gelijktijdig met de onderhandelingen tussen de Gemeente en BKR over de overeenkomst, in een projectgroep overlegd over de aan BKR te verlenen ontgrondingenvergunning. De vergunningaanvraag van BKR is opgesteld in samenspraak met de Gemeente en de provincie en is gedagtekend 12 augustus 1998. Zij strekte tot de winning van 12,5 miljoen m³ zand. De provincie heeft vervolgens op 6 juli 1999 vergunning verleend voor het winnen van 12,5 miljoen m³ zand volgens een talud van 1:4, waarbij herhaaldelijk is aangegeven dat het volume van 12,5 miljoen m³ noodzakelijk is om te komen tot een rendabele exploitatie van de zandwinrechten. BKR en de Gemeente zijn bij het sluiten van de overeenkomst uitgegaan van de winning van 12,5 miljoen m³ zand op basis van taluds van 1:4. In artikel 4 van de overeenkomst verwijzen partijen naar de ontgrondingenvergunning (“aan partijen genoegzaam bekend”).
      
    
    
      4.7.
      De Gemeente heeft het volgende aangevoerd. Partijen zijn in 1996 in onderhandeling getreden over de uitbreiding van de Zevenhuizerplas. Daarbij is een aantal verschillende opties verkend. Partijen hebben uiteindelijk gekozen voor de variant waarin de exploitatie van de zandwinning geheel aan BKR toekwam, terwijl de grondexploitatie van Vinex-locatie Nesselande geheel aan de gemeente toeviel. Partijen hebben deze insteek ook wel aangeduid als “boedelscheiding” tussen het “zandwingebied” en het “woongebied”. Uitgangspunt van deze boedelscheiding is een strikte scheiding tussen de zandwinning (risico BKR) en de grondexploitatie van Nesselande (risico Gemeente). De Gemeente deelt niet in eventuele winst of verlies van de zandwinning en andersom deelt BKR niet in eventuele winst of verlies van de grondexploitatie. Als gevolg van de boedelscheiding is het risico van de zandwinning geheel op BKR komen te rusten. Dat risico omvat onder meer het risico op een lage hoeveelheid te winnen zand. BKR was zich van dit risico ook terdege bewust, aangezien partijen tijdens de onderhandelingen over de overeenkomst een hoeveelheid van 8 miljoen m³ reëel achten en een hoeveelheid van 12,5 miljoen m³ als potentiële afzetmogelijkheid inschatten. De heer [persoon] van Boskalis verklaarde tijdens een klankbordbijeenkomst op 17 februari 1999 uitdrukkelijk dat het risico van verminderde zandwinning op BKR rust.
      
      
        
          uitleg
        
      
    
    
      4.8.
      De overeenkomst kwalificeert als een gemengde overeenkomst. De overeenkomst bevat immers diverse elementen: een koop/verkoop van onroerende zaken, een opdracht tot het verrichten van inrichtingswerkzaamheden, alsmede het verlenen van het recht om woningen te bouwen en het verlenen van toestemming om zand te winnen. 
      
    
    
      4.9.
      Tussen partijen is niet in geschil dat zij professionele partijen zijn die bij de totstandkoming van de overeenkomst zijn bijgestaan door juristen en dat er voor de vaststelling van de definitieve tekst van de overeenkomst diverse concepten tussen partijen zijn uitgewisseld. Een taalkundige uitleg ligt dan ook het meest voor de hand. 
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank stelt vast dat de overeenkomst geen enkele bepaling bevat waarin een (bepaalde) hoeveelheid is opgenomen van het door BKR te winnen zand. Daarnaast zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
      
        
          Uit het ‘bespreekstuk Nesselande’ van 24 september 1998 (productie 5 bij dagvaarding) van Boskalis aan de Gemeente blijkt dat Boskalis/KWS de zandwinning voor eigen rekening en risico zullen exploiteren. 
        
        
          In het beknopt verslag van de 33e vergadering van de klankbordgroep Nesselande (productie A bij conclusie van antwoord) van 17 februari 1999, de dag waarop de overeenkomst is gesloten, is te lezen dat de heer [persoon] van Boskalis het volgende heeft opgemerkt:
        
      
      
      
        “Het commercieel risico van de zandwinning ligt bij Boskalis; Boskalis heeft zich verplicht om een bepaald bedrag aan de gemeente af te dragen voor de inrichting van de plas en het toekomstig beheer; als binnen de in de ontgrondingsvergunning vast te stellen periode (gevraagd is 12 jaar) minder zand kan worden gewonnen dan verwacht, dan is dit een schadepost voor Boskalis; er wordt van uitgegaan dat er voor Nesselande 3.5 mln m³ zand wordt gewonnen en dat er 9 mln m³ naar elders kan worden verkocht”
      
      
      
        De verbintenis die de Gemeente bij het sluiten van de overeenkomst op zich heeft genomen beperkt zich tot het verlenen van toestemming voor de zandwinning. Er is geen sprake van een verbintenis laat staan garantie ten aanzien van de hoeveelheid te winnen zand. 
        Dat op 7 juli 1999, ruim na het sluiten van de overeenkomst, aan BKR vergunning is verleend voor de winning van circa 12,5 miljoen m³ zand doet daar niet aan af. Dit betreft immers geen verbintenis van de Gemeente. 
        Ook de verwijzing naar de ontgrondingenvergunning in artikel 4 van de overeenkomst ziet niet op de hoeveelheid te winnen zand. Uit de tekst van artikel 4 van de overeenkomst blijkt dat deze verwijzing is gedaan ter bepaling van de datum waarop de gronden aan de gemeente zullen worden geleverd, te weten zo spoedig mogelijk nadat de ontgrondingenvergunning onherroepelijk is geworden.  
        Tot slot maakt ook het feit dat wethouder [wethouder] – ruim een jaar na het sluiten van de overeenkomst – bij de start van de zandwinning in zijn toespraak van 12 april 2000 (productie 11 bij dagvaarding) heeft gezegd: “om de plas uit te breiden, of liever gezegd te verdubbelen, gaan we zo’n twaalf miljoen kubieke meter zand winnen” dit niet anders.
        Wellicht was bij BKR wel de verwachting ontstaan dat er 12,5 miljoen m³ zand zou kunnen worden gewonnen en hield zij daar bij de (commerciële) waardering van de transactie met de Gemeente rekening mee, maar een op de Gemeente rustende verbintenis van die strekking bevat de overeenkomst niet. 
        De omstandigheid dat BKR 3.386.650 m³ zand minder heeft kunnen winnen dan in de ontgrondingenvergunning was voorzien, levert dan ook geen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op door de Gemeente. Om die reden faalt de door BKR gestelde primaire en subsidiaire grondslag.
        
          wijziging van omstandigheden: standpunten partijen
        
      
    
    
      4.11.
      
        BKR grondt haar vordering meer subsidiair op artikel 21 van de overeenkomst. Zij stelt daartoe het volgende. Tijdens de uitvoering van het werk is langzaamaan duidelijk geworden dat aan het beoogde talud van 1:4 veiligheidsrisico’s verbonden zijn die de gemeente niet wenste te aanvaarden. Dat noopte tot aanpassing van het talud, maar dat heeft tot gevolg dat de voorziene 12,5 miljoen m³ zand niet kan worden gewonnen, tenzij de contouren van de plas worden aangepast, wat de gemeente echter pertinent niet heeft gewild. 
        Hoewel partijen in het voortraject het risico van oeverval bij bepaalde taluds hebben besproken, is BKR op grond van de gegevens die de Gemeente in de precontractuele fase aan BKR had verstrekt en die afkomstig waren van het  ingenieursbureau Geotechniek, er bij het sluiten van de overeenkomst – overigens evenals de Gemeente en de provincie – van uitgegaan dat de beoogde zandwinning van 12,5 miljoen m³ zand in combinatie met een talud van 1:4 verantwoord was.
        Partijen hebben zich in artikel 21 van de overeenkomst verplicht om gezamenlijk een, in het licht van elkaars gerechtvaardigde belangen, aanvaardbare oplossing te zoeken als zich een verandering van omstandigheden voordoet die gevolgen heeft voor de onderlinge rechtsverhouding van partijen, waaronder partijen uitdrukkelijk ook perikelen aangaande de ontgrondingenvergunning hebben begrepen. De Gemeente heeft het herhaalde verzoek van BKR om overleg over een oplossing genegeerd. Zij laat BKR bewust met de schade zitten, met geen andere motivering dan dat de overeenkomst niet uitdrukkelijk bepaalt dat BKR 12,5 miljoen m³ zand kan winnen, dat zij nimmer de toestemming van BKR om zand te winnen heeft ingetrokken of beperkt en dat zich uitsluitend risico’s hebben gerealiseerd die in de sfeer van BKR liggen. In het licht van (a) de overeenkomst die partijen hadden gesloten als zij de omstandigheden hadden kunnen voorzien waarmee zij sinds 2003 zijn geconfronteerd en (b) hun in artikel 21 van de overeenkomst benadrukte verplichting om rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen, geniet de Gemeente onredelijk voordeel en leidt BKR een onredelijk nadeel. Artikel 21 van de overeenkomst strekt er juist toe dat te voorkomen. In verband daarmee heeft BKR de Gemeente bij herhaling aangeboden om het recht om de resterende 3.386.650 m³ zand te winnen, af te kopen, maar de gemeente negeert het beroep van BKR op artikel 21 van de overeenkomst hardnekkig en heeft vanaf het moment dat de provincie maatregelen nam om de zandwinning te beperken niets gedaan om met BKR te zoeken naar een passende oplossing.
        BKR vordert dan ook dat de Gemeente wordt veroordeeld om de verbintenis uit artikel 21 van de overeenkomst alsnog na te komen, hetgeen impliceert dat zijn dient te worden veroordeeld om aan BKR € 14.971.922 te betalen.
      
      
    
    
      4.12.
      De Gemeente heeft het volgende aangevoerd. Voor toepassing van artikel 21 van de overeenkomst is geen aanleiding. Dit artikel noopt tot overleg wanneer een wijziging van een publiekrechtelijke regeling (zoals de ontgrondingenvergunning van BKR) gevolgen heeft voor de onderlinge rechtsverhouding van partijen. Het besluit van Gedeputeerde Staten van 31 januari 2011 tot wijziging van de ontgrondingenvergunning heeft echter geen invloed op de rechtsverhouding tussen de Gemeente en BKR. Artikel 21 van de overeenkomst bepaalt expliciet waar het artikel voornamelijk op ziet: het niet kunnen verkrijgen van een ontgrondingenvergunning door BKR, het niet verlenen van toestemming voor de zandwinning door het Recreatieschap en het niet verkrijgen van toestemming van het Hoogheemraadschap Schieland voor het deponeren van overtollige grond in de Zevenhuizerplas. Deze situaties doen zich niet voor. Dit laat onverlet dat de Gemeente meerdere malen met BKR heeft gepoogd tot een vergelijk te komen. Nu de standpunten van partijen echter substantieel van elkaar afwijken, is dat overleg vruchteloos gebleven. Uitgaand van een hoeveelheid van 8  miljoen m³ kon BKR haar vaste kosten geheel dekken. Doordat BKR ruim 1 miljoen m³ zand meer won is het door partijen voorziene economisch evenwicht – wat niet hetzelfde is als een totale kostendekkende exploitatie – reeds bereikt, zodat artikel 21 van de overeenkomst niet noopt tot aanpassing van dat evenwicht. Ook overigens is van onvoorziene omstandigheden geen sprake, aangezien het exploitatierisico van de zandwinning op grond van de overeenkomst bij BKR ligt en derhalve (indirect) is voorzien in toedeling van het risico op verminderde zandwinning.
      
      
        
          wijziging van omstandigheden?
        
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank overweegt als volgt. Ter comparitie heeft BKR toegelicht dat zij zich op het standpunt stelt dat partijen een afwijking van de wettelijke regeling met betrekking tot onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) zijn overeengekomen. Dit is door de Gemeente niet betwist. De vordering van BKR is dus niet gegrond op artikel 6:258 BW maar op de regeling van artikel 21 van de overeenkomst. Artikel 21 van de overeenkomst zal echter tegen de achtergrond van artikel 6:258 BW moeten worden uitgelegd.
      
    
    
      4.14.
      
        Voor wat betreft de uitleg verwijst de rechtbank naar hetgeen zij onder 4.5 tot en met 4.9 heeft overwogen.
        BKR baseert haar vordering tot schadevergoeding op de weigering van de Gemeente om het in artikel 21 van de overeenkomst voorgeschreven overleg te plegen toen een onvoorziene omstandigheid, namelijk de beperking van de ontgrondingenvergunning van 31 januari 2011, zich aandiende. 
        De rechtbank volgt de Gemeente niet in de door haar bepleite strikte uitleg van artikel 21 van de overeenkomst. De tekst van artikel 21 van de overeenkomst beperkt de verandering van omstandigheden niet tot de expliciet in die tekst genoemde situaties (na ‘waaronder’ volgt een niet-limitatieve opsomming). Bovendien valt – zonder nadere toelichting, die de Gemeente niet heeft gegeven –  niet in te zien dat een weigering van de ontgrondingenvergunning wel een verandering van omstandigheden oplevert en een onverwachte (wezenlijke) beperking van die vergunning niet. Te meer nu de Gemeente Rotterdam heeft erkend dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst inschatten dat een maximaal volume van 12,5 miljoen m³ zand in potentie mogelijk was (conclusie van antwoord onder 2.1.12) en de Gemeente Rotterdam er van op de hoogte was dat daarom een wincapaciteit van 12,5 miljoen m³ zand werd aangevraagd. (conclusie van antwoord onder 2.2.2).
      
      
    
    
      4.15.
      Ook het verweer van de Gemeente dat de wijziging van de ontgrondingenvergunning geen invloed heeft op de onderlinge rechtsverhouding van partijen wordt verworpen. Als weigering van de ontgrondingenvergunning gevolgen heeft voor de onderlinge rechtsverhouding heeft een wezenlijke beperking die ook. BKR kon de zandwinning na de wijziging van de ontgrondingenvergunning weliswaar voortzetten, maar tussen partijen is niet in geschil dat door de later voorgeschreven taludhelling van 1:6 (in plaats van 1:4 waar partijen bij het sluiten van de overeenkomst vanuit gingen) de mogelijkheden tot zandwinning aanzienlijk (met 25%) werden beperkt. 
      
    
    
      4.16.
      Op het verweer van de Gemeente dat ook overigens geen sprake is van onvoorziene omstandigheden aangezien het exploitatierisico van de zandwinning op grond van de overeenkomst bij BKR ligt, heeft BKR als volgt gereageerd. Bij het sluiten van de overeenkomst hebben partijen de winbaarheid van 12,5 miljoen m3 zand niet als een variabele beschouwd, laat staan dat partijen zijn overeengekomen dat BKR op dat punt het risico droeg. Artikel 21 heeft betrekking op een objectieve wijziging, ongeacht oorzaak of risico(sfeer).
      
    
    
      4.17.
      
        Zoals uit hetgeen onder 4.9 (eerste en tweede gedachtestreepje) is weergegeven blijkt ligt het exploitatierisico van de zandwinning inderdaad bij BKR. Dat wil zeggen dat de winst of het verlies bij de winning en de verkoop van het zand voor rekening en risico van BKR komt. Dit betekent echter niet dat partijen geacht moeten worden te zijn overeengekomen dat een onvoorziene omstandigheid als de wijziging van de ontgrondingenvergunning voor risico van BKR komt. 
        Partijen gingen bij het sluiten van de overeenkomst immers uit van een talud van 1:4 en 12,5 miljoen m³ te winnen zand. Beide partijen hadden belang bij een zo hoog mogelijke zandopbrengst. De overeenkomst omvat een totaal van wederzijdse op geld waardeerbare verbintenissen dat met elkaar samenhangt. Door de wijziging van de ontgrondingenvergunning is hierin onbalans gekomen. 
      
      
    
    
      4.18.
      Conclusie is dat ook het onder 4.16 genoemde verweer van de Gemeente Rotterdam faalt. Er is sprake van een ‘andersoortige verandering van omstandigheden‘ als bedoeld in artikel 21 van de overeenkomst. Artikel 21 verplicht partijen om in zo’n geval met elkaar in overleg te treden om een aanvaardbare oplossing te vinden ‘waarbij zij rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen’.  
      
    
    
      4.19.
      BKR heeft gesteld dat zij de Gemeente bij herhaling heeft aangeboden om het recht om de resterende 3.386.650 miljoen m3 zand te winnen, af te kopen (tegen een bedrag van € 14.971.922), maar de Gemeente negeert, aldus BKR, het herhaald beroep van BKR op artikel 21 van de overeenkomst hardnekkig en heeft vanaf het moment dat de provincie maatregelen nam om de zandwinning te beperken, niets gedaan om met BKR te zoeken naar een oplossing. 
      
    
    
      4.20.
      De Gemeente heeft aangevoerd dat zij meerdere malen met BKR heeft gepoogd tot een vergelijk te komen. 
      
    
    
      4.21.
      
        De rechtbank leidt hieruit af dat BKR de Gemeente Rotterdam heeft uitgenodigd voor onderling overleg in de zin van artikel 21 van de overeenkomst. De Gemeente Rotterdam heeft weliswaar aangevoerd dat zij met BKR heeft gepoogd tot een schikking te komen, maar zij betwist dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 21 van de overeenkomst zodat niet kan worden aangenomen dat overleg op basis van artikel 21 van de overeenkomst heeft plaatsgehad. Aldus moet worden geconcludeerd dat de Gemeente geen overleg heeft gevoerd als voorgeschreven in artikel 21 van de overeenkomst en dat zij voor dat overleg ook geen aanleiding ziet. Dit betekent dat de in artikel 6:83 aanhef en onder c BW bedoelde situatie zich voordoet waardoor de Gemeente met betrekking tot haar uit artikel 21 van de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het voeren van overleg in verzuim is zonder dat ingebrekestelling daarvoor nog nodig is. De Gemeente is derhalve verplicht tot vergoeding van de door BKR geleden schade die is toe te rekenen aan de weigering van de Gemeente tot overleg als voorgeschreven in artikel 21 van de overeenkomst. Met andere woorden: nu de Gemeente heeft nagelaten het in artikel 21 van de overeenkomst voorgeschreven overleg te voeren, zal moeten worden nagegaan wat redelijkerwijs de uitkomst van dat overleg zou zijn geweest indien dat overleg wel was gevoerd; die uitkomst vormt de aan de tekortkoming toe te rekenen schade. De rechtbank kan die schade nog niet begroten. 
        Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de  omvang van die schade. Daarbij worden partijen verzocht zich in ieder geval uit te laten over de volgende punten:
      
      a. a)	welke hoeveelheid zand had BKR - gegeven de wijziging in de ontgrondingenvergunning - nog kunnen winnen?
      b)	wat had BKR daarvoor moeten doen tegen welke kosten?
      c)	welke opbrengst zou met het gewonnen zand kunnen zijn behaald, rekening houdend met onder andere de afzetmogelijkheden en kosten van opslag? 
      d)	welke voordelen had BKR bij het stoppen met de zandwinning?
      
    
    
      4.22.
      De vordering van BKR is niet toewijsbaar op de overige door BKR gestelde gronden. Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking omdat de Gemeente niet is verrijkt. De Gemeente heeft geen voordeel genoten van de door BKR niet gewonnen hoeveelheid zand. De uiterst subsidiair gestelde grondslag (E) ‘ex aequo et bono’ vormt op zichzelf, zonder meer, geen grondslag voor toewijzing van een vordering. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.23.
      De Gemeente grondt haar vordering tot nakoming op artikel 16 van de overeenkomst. Zij baseert zich op de volgende stellingen. Tussen partijen is niet in geschil dat BKR tot op heden € 11.048.394,99 exclusief BTW (prijspeil 1 januari 1999) aan inrichtingswerkzaamheden uitvoerde. Dit betekent dat BKR tot op heden € 976.780,74 exclusief BTW (prijspeil 1 januari 1999) van haar inrichtingsverplichting niet nakwam, hoewel de Gemeente bij herhaling aanspraak maakte op deze inrichtingsverplichting. 
      
    
    
      4.24.
      BKR heeft aangevoerd dat met de term “vrij op naam” in artikel 16 uitdrukkelijk is bedoeld “inclusief alle bijkomende kosten, dus ook inclusief btw”. Tegen het tussen BKR c.s. en de Gemeente gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 december 2014 met kenmerk C/10/438379 HA ZA 13-1190, waarbij de op deze stelling gegronde (door BKR ingestelde) vordering ter zake van meerwerk is afgewezen, is door BKR hoger beroep ingesteld. Verder wijst BKR er op dat artikel 16 geen aanspraak betreft van de Gemeente op BKR maar van de provincie op BKR. De provincie heeft de werkzaamheden van BKR goedgekeurd en is overgegaan tot teruggave van de garantie van NLG 26,5 miljoen. Hiermee is BKR gekweten van haar verplichting en kan de Gemeente dus ter zake geen vordering meer op BKR pretenderen. BKR bepleit primair dat de rechtbank haar beslissing aanhoudt totdat het Hof op het beroep heeft beslist en subsidiair dat de rechtbank haar vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    
    
      4.25.
      
        Tussen partijen is als niet betwist komen vast te staan dat BKR tot op heden 
        € 976.780,74 exclusief BTW (prijspeil 1 januari 1999) aan inrichtingswerkzaamheden nog niet heeft uitgevoerd. Uitgaande van het vonnis van 3 december 2014 heeft de Gemeente  in beginsel gelijk dat BKR het overeengekomen inrichtingswerk dient af te maken. Tegen het vonnis van 3 december 2014 is hoger beroep ingesteld. Over de vraag of het in artikel 16 van de overeenkomst vermelde bedrag voor de waarde van de op BKR rustende inrichtingsverplichting van “NLG 26,5 miljoen vrij op naam”, moet worden aangemerkt als inclusief of exclusief BTW is dus nog niet onherroepelijk beslist. De rechtbank zal de beslissing over de vordering in reconventie aanhouden totdat over de vordering in conventie zal zijn beslist.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 december 2015 voor het nemen van een akte door BKR over hetgeen is vermeld onder 4.21, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger, mr. C. Sikkel en mr. J.W. Langeler en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2015.
        1573/1928/182