ECLI:NL:GHARL:2021:2324, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-03-2021, 200.247.719/01 en 200.247.716/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 3:84 lid 3 BW, 3:86 BW; 3:90 BW; koop tot zekerheid van een in Duitsland gebouwd schip. Fiduciaverbod naar Nederlands recht en de vraag of het schip in Duitsland of in Nederland is geleverd. Doorverkoop in Nederland en goede trouw van de laatste koper in Nederland.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.247.719/01 (hoofdzaak) en 200.247.716/01 (vrijwaring)
      (zaaknummers rechtbank Noord-Nederland 152406 respectievelijk 155200)
    
    
    
    
      
        arrest van 9 maart 2021 
      
    
    
    
      in de zaak met nummer 200.247.719 van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] (Duitsland),
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J. Staab, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde1]
        ,
      wonende te [B] (Duitsland),
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde1],
      advocaat: mr. M.L.W. Weerts, kantoorhoudend te Breda.
    
    
    
    
      en in de vrijwaringszaak met nummer 200.247.716 van
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] (Duitsland),
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser in vrijwaring,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J. Staab, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde2]
        ,
      wonende te [C] (Duitsland),
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
      eiser in het incidenteel hoger beroep,
      gedaagde in vrijwaring,
      advocaat mr. M.L.W. Weerts te Breda.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedures 
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het arrest van 22 september 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad. Deze zitting vond in verband met de coronamaatregelen plaats met gebruikmaking van digitale middelen (Skype). Van het verloop van de zitting is een verslag opgemaakt. Na afloop hebben partijen het hof gevraagd opnieuw uitspraak te doen. Het hof zal voor een goed begrip de feitelijke achtergrond hierna opnieuw uiteenzetten.
      
    
  
  
    
      2Waar gaan deze zaken over?
    
    
      2.1
      
        Beide procedures draaien om de vraag wie de eigenaar is geworden van een in Duitsland gebouwd en verkocht zeiljacht dat later in Lemmer is vercharterd (verhuurd): is dat [appellant] , die de koop in Duitsland voor een zekere [D] (of diens GmbH) heeft gefinancierd en aan wie tot zekerheid een zogenoemde “Sicherungsübereignung” is verschaft, of is dat [geïntimeerde1] , die het jacht later in Nederland, via [geïntimeerde2] , van [D] zegt te hebben gekocht? In de vrijwaring speelt onder meer de vraag of [geïntimeerde2] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] eventueel aan [geïntimeerde1] moet vergoeden die deze heeft geleden doordat hij het jacht een tijd lang niet heeft kunnen verhuren. [appellant] had het namelijk naar een andere haven gevaren. Kan [appellant] de schade op [geïntimeerde2] verhalen? 
        De achtergrond is als volgt.
      
      
    
    
      2.2
      
        [D] exploiteert in Duitsland de eenmanszaak [E] (kortweg: [E] ). Het Nederlandse filiaal van [E] is gevestigd in [F] , van waaruit zeiljachten worden verhuurd. Ook [geïntimeerde2] verhuurt zeilschepen in [F] onder de naam [G] (hierna: [G] ). De steigers van [E] en [G] bevinden zich in dezelfde haven.
      
    
    
      2.3
      Het zeiljacht waar het in deze procedure om gaat - de [H] - is een in 2013 door Bavaria Yachtbau GmbH (hierna: Bavaria) gebouwde Bavaria Cruiser 40 van 12,35 meter. In het builder’s certificate (6 mei 2013) en de bill of sale (18 juli 2013) is vermeld dat dat gebeurde in opdracht van [E] , die het jacht ook heeft betaald. De koopsom was afkomstig van [appellant] , die deze aan [D] heeft verschaft en daartoe op 16 mei 2013 een 'Investitionsvertrag' (hierna: de lening) heeft gesloten. Die overeenkomst is van de zijde van de 'Investitionsnehmer' ondertekend door [D] , met een stempel van [E] . In de kop wordt als de Investitionsnehmer de Firma [E] GmbH genoemd ( [E] GmbH). De [H] wordt volgens deze overeenkomst 'an den Investor sicherungsübereignet'. 
      
    
    
      2.4
      
        Eveneens op 16 mei 2013 hebben [appellant] en [E] , in overeenstemming met de leningsvoorwaarden, een afzonderlijk "Sicherungsübereignungsvertrag" gesloten. Ook die overeenkomst is van de zijde van de Sicherungsgeber ondertekend door [D] , met een stempel van [E] , en ook in deze overeenkomst is [E] GmbH (als Sicherungsgeber) in de kop vermeld. Artikel 4 van deze overeenkomst bepaalt: 
        "Der Sicherungsnehmer [ [appellant] ] ist berechtigt, das Sicherungsgut zu verwerten, wenn seine gesicherte Forderung nach dem Darlehensvertrag fällig ist und der Sicherungsgeber mit seinen Zahlungen in Verzug ist oder seine Zahlungen eingestellt hat oder ein gerichtliches Insolvenzverfahren über sein Vermögen beantragt ist."
      
      
    
    
      2.5
      Op 28 mei 2013 heeft [appellant] het bedrag van de lening van € 139.000,- aan [D] overgemaakt, waarna deze (het restant van) de koopsom van € 109.258,- op 1 juli 2013 aan Bavaria heeft overgemaakt.
      
    
    
      2.6
      Op 2 juli 2013 heeft Bavaria de [H] aangeboden aan Sleepy Yachttransport- und Winterlagerungsgesellschaft GmbH te Heikendorf (Sleepy) voor transport naar [E] in [F] . In vakje 13 van de vrachtbrief is vermeld: “Die Segelyacht ist am Bestimmungsort dem Beauftragten der Fa. [E] zu übergeben”. De factuur van Sleepy is geadresseerd aan [E] , die de kosten van het transport heeft voldaan. Op de factuur bedankt Sleepy [E] voor de opdracht. 
      
    
    
      2.7
      Op 4 juli 2013 is de [H] bij [E] in [F] afgeleverd. 	
      
    
    
      2.8
      
        Een kleine anderhalf jaar later, in december 2015 heeft een schuldeiser van [D] , 
        
          [I] (hierna: [I] ), in [F] conservatoir scheepsbeslag gelegd op de [H] . Het jacht is toen in [F] bij jachthaven Maronier op de kade geplaatst.
      
      
    
    
      2.9
      In april/juni 2016 heeft [D] de [H] en een ander jacht (de [J] ) voor in totaal € 145.000,- aan [geïntimeerde2] verkocht. Met de koopsom is de schuld aan [I] (de beslaglegger) afgelost, waarna het beslag is opgeheven. De [H] is volgens [geïntimeerde1] meteen voor € 82.500,- aan hem doorverkocht. Hij heeft het jacht daarna door [geïntimeerde2] ( [G] ) vanuit [F] laten verhuren, aldus [geïntimeerde1] . 
      
    
    
      2.10
      
        Eind september 2016 heeft [appellant] het jacht vanuit de haven van [G] naar de haven van watersportcentrum Tacozijl in Lemmer overgebracht, omdat hij meende dat inbreuk werd gemaakt op zijn (zekerheids)eigendom. Voor [geïntimeerde1] was dat aanleiding om op 
        5 oktober 2016 conservatoir scheepsbeslag tot afgifte te laten leggen.
      
      
    
    
      2.11
      In de hoofdzaak heeft [geïntimeerde1] (in de oorspronkelijke 'conventie') een gerechtelijke verklaring gevorderd dat de [H] zijn eigendom is. Daarnaast vorderde hij afgifte van dat jacht, en veroordeling tot betaling van de schade die hij heeft geleden doordat [appellant] het jacht onrechtmatig heeft weggenomen. Als voorschot op die schade heeft hij € 10.000,- gevorderd.
      
    
    
      2.12
      Ook [appellant] heeft van zijn kant (in 'reconventie') een gerechtelijke verklaring van zijn eigendom gevorderd, en opheffing van het beslag dat [geïntimeerde1] heeft gelegd, met afgifte van het jacht aan [appellant] .
      
    
    
      2.13
      De zogenoemde vrijwaring heeft de strekking dat [appellant] de schade die hij eventueel aan [geïntimeerde1] moet betalen op [geïntimeerde2] kan verhalen. Ook vordert [appellant] eigen schade, ter hoogte van de lening aan [D] , respectievelijk de waarde van de [H] .
      
    
    
      2.14
      
        De rechtbank heeft 'voor recht' verklaard dat de [H] eigendom is van [geïntimeerde1] en heeft ook diens vorderingen voor het overige toegewezen. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, ook in de vrijwaring. 
        Het hoger beroep richt zich in beide zaken tegen al deze beslissingen en strekt ertoe dat juist de vorderingen van [appellant] worden toegewezen. [appellant] heeft zijn eis daarbij vermeerderd in die zin dat hij ook afgifte van het jacht vordert en terugbetaling van wat hij op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde1] heeft betaald. Tegen deze wijziging is geen bezwaar gemaakt. Omdat ook geen sprake is van strijd met enige processuele regel, zal de eisvermeerdering worden toegestaan.
      
      
    
  
  
    
      3Wat is het oordeel van het hof in de hoofdzaak?
    
    
      3.1
      Het hof zal hierna eerst de hoofdzaak behandelen en daarna de vrijwaring. Voor de leesbaarheid is gekozen voor een thematische bespreking.
      
      
        
          Bevoegdheid en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft onder de nummers 5.1, 5.2 en 5.6 in het vonnis van 14 juli 2018 overwegingen gewijd aan de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is en naar het recht van welk land de zaak moet worden beoordeeld. Die overwegingen komen erop neer dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is. Dat betekent dat discussies over eigendomsverkrijging moeten worden beantwoord aan de hand van het recht van de staat op het grondgebied waarvan de zaak zich ten tijde van de eigendomsverkrijging bevond (artikel 10:127 lid 1 BW). Omdat het zeiljacht een niet teboekstaand zeeschip is dat in Duitsland is gebouwd en op 4 juli 2013 in Nederland is aangekomen en gebleven, wordt het goederenrechtelijke regime tot die datum beheerst door Duits recht en daarna door Nederlands recht, aldus de rechtbank. Deze oordelen van de rechtbank zijn juist. Tegen deze oordelen over het toepasselijk recht tot en met ingang van 4 juli 2013 hebben partijen ook geen bezwaren opgeworpen. Het hof voegt eraan toe dat partijen hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht vanaf 4 juli 2013.
      
      
        
          Stelplicht en bewijslast
        
      
      
    
    
      3.3
      Zoals gezegd, vordert [geïntimeerde1] een gerechtelijke verklaring van zijn eigendom van de [H] en vergoeding van schade wegens inbreuk op dat recht. [appellant] bestrijdt dit recht door de eigendomsverkrijging door [geïntimeerde1] te betwisten en met een beroep op zijn eigen eigendomsrecht. [geïntimeerde1] moet in die situatie zijn eigendomsrecht bewijzen. Het procesrecht kan hem daarbij helpen als hij zich ten tijde van het wegnemen door [appellant] als eigenaar gedroeg (bezitter was). Zowel dat eigendomsrecht als zijn goede trouw wordt op dat moment dan verondersteld, behoudens tegenbewijs (artikelen 3:109, 3:118 en 3:119 BW). Op dit bewijsvermoeden heeft [geïntimeerde1] echter geen beroep gedaan, en de toepasbaarheid ervan blijkt ook onvoldoende uit de stukken. [geïntimeerde1] zal zijn eigendomsrecht goed moeten onderbouwen, en [appellant] zal tegen die onderbouwing een deugdelijk verweer moeten voeren.  
      
    
    
      3.4
      
        De verklaring omtrent eigendom die [appellant] vordert, wordt door [geïntimeerde1] van zijn kant bestreden met een beroep op zijn eigen eigendomsrecht. Daarom moet ook [appellant] zijn eigendomsrecht bewijzen, en ook hij kan zich niet op een bewijsvermoeden beroepen; omdat hij evenmin aanvoert dat hij ten tijde van het wegnemen bezitter van de [H] was, komt dat bewijs er in zijn geval op neer dat het zekerheidseigendom van dat jacht aan hem is overgedragen en dat [D] en vervolgens [geïntimeerde2] niet beschikkingsbevoegd waren. Aan dergelijke bewijsvoering kan alleen na een deugdelijke onderbouwing door [appellant] worden toegekomen. Indien hij de beschikkingsonbevoegdheid van [geïntimeerde2] aantoont, is het aan [geïntimeerde1] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij (desondanks) de eigendom heeft verkregen.
        
          Het antwoord op de kernvraag of sprake is van geldige levering door [D] aan [appellant] luidt ontkennend 
        
      
      
    
    
      3.5
      Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of ervan kan worden uitgegaan dat [appellant] in 2013 eigenaar (tot zekerheid) is geworden van het jacht. Daarop ziet met name de door hem gevraagde verklaring voor recht van die strekking. Hierbij geldt onbestreden als uitgangspunt dat het Sicherungsübereignungsvertrag de strekking had dat [D] als Sicherungsgeber de eigendom aan [appellant] als Sicherungsnehmer overdroeg zodra de Sicherungsgeber zelf de eigendom verwierf, en dat het Duitse recht dat gevolg ook aan een dergelijke transactie verbindt (zogenoemde fiducia).
      
    
    
      3.6
      In de hoofdzaak staat de vraag centraal of [appellant] in 2013 op grond van deze overeenkomst als Sicherungsnehmer eigenaar van de [H] is geworden. Zijn stellingen daarover zijn dat dit jacht in mei of juli 2013 door Bavaria aan [D] werd geleverd (het juridische vereiste voor eigendomsoverdracht aan die partij) en dat [D] het vervolgens aan hem leverde tot zekerheid voor de lening van de aankoopsom door [appellant] . Voorwaarden voor de levering aan [appellant] zijn dus (i) de positie van [D] als Sicherungsgeber, (ii) de levering door Bavaria aan [D] en (iii) de rechtsgeldigheid van de onmiddellijk daarop volgende Sicherungsübereignung aan [appellant] . 
      
      
        Ad (i)
      
      
      
        Net als bij de rechtbank heeft [geïntimeerde1] aangevoerd dat [appellant] contracten heeft gesloten met [E] GmbH, terwijl het jacht aan [E] is geleverd (dat wil zeggen: aan [D] ). 
        
          [E] GmbH kan in deze redenering het jacht niet in zekerheidseigendom hebben overgedragen aan [appellant] , en met [D] (die dat op zich wel kon) had [appellant] daarover geen afspraken gemaakt. De rechtbank heeft die redenering op goede gronden verworpen en heeft daarbij (onbestreden) de juiste maatstaf voor de te geven uitleg gehanteerd: in de kop van de overeenkomsten is weliswaar [E] GmbH als Investitionsnehmer c.q. Sicherungsgeber aangeduid, maar het was [D] (de eenmanszaak [E] ) die de overeenkomsten tekende en afstempelde. Dat het ook de bedoeling was dat die partij de zekerheidseigendom aan [appellant] zou overdragen, blijkt uit de feiten (a) dat de lening aan [E] is overgemaakt, (b) dat [E] het jacht van Bavaria heeft gekocht en (c) dat het uiteindelijk ook aan [E] is afgeleverd. In hoger beroep is niets aangevoerd dat tot een andere conclusie zou kunnen leiden.
      
      
      
        Ad (ii) en (iii)
      
      
      
        - Inleiding
      
      
    
    
      3.7
      
        Volgens [appellant] - die zich daarbij terecht overwegend op Duits recht baseert - vond de levering door Bavaria aan [D] plaats op of voor 6 mei 2013, althans tussen 1 en 4 juli dat jaar. 6 Mei is de datum waarop de builder's certificate is opgemaakt (1), de andere data zien op (2) het vervoer naar Nederland, (3) het moment waarop de laatste termijnbetaling aan Bavaria plaatsvond en (4) de aflevering van het jacht in Nederland. Behalve in die laatste situatie gaat het dus telkens om levering aan [D] in Duitsland, naar Duits recht. Het hof oordeelt daarover als volgt, te beginnen met de laatste situatie (4): levering in Nederland op 
        4 juli 2013. 
      
      
      
    
    
      3.8
      Anders dan het Duitse recht, verbiedt het Nederlandse recht een transactie waarbij een jacht als de [H] tot zekerheid in eigendom wordt overgedragen (artikel 3:84 lid 3 BW). [appellant] betoogt dat dit fiduciaverbod toch niet in de weg staat aan de levering aan hem in Nederland. De vraag of dat juist is, is hier doorslaggevend, want als dat verbod wel meebrengt dat het jacht op 4 juli 2013 niet door [D] tot zekerheid aan [appellant] kon worden geleverd, is voor de stellingen van [appellant] irrelevant of [D] de eigendom in Nederland wel heeft verkregen. Dat is inderdaad aan de orde: de rechtbank heeft overwogen dat het fiduciaverbod moet worden gekwalificeerd als een vraagstuk van goederenrechtelijke aard waarop artikel 10:127 BW van toepassing is. Artikel 3:84 lid 3 BW richt zich weliswaar primair op de ongeldigheid van de titel (een kwestie van verbintenissenrecht, en niet van goederenrecht), maar hierbij is slechts sprake van een middel om het doel van een fiduciaire overdracht te voorkomen (een goederenrechtelijke aangelegenheid). Gelet op dit doel en de plaats van de bepaling in boek 3 BW, dient naar het oordeel van de rechtbank te worden aangenomen dat het fiduciaverbod buiten de kaders van de materiële geldigheid van het titelvereiste valt. Het Sicherungsübereignungsvertrag is op grond van deze regeling nietig, omdat het ten doel heeft het jacht tot zekerheid over te dragen, aldus de rechtbank. Dat oordeel is juist: het fiduciaverbod ziet inderdaad niet op de rechtsgeldigheid van de verbintenis die tot overdracht verplicht. Zoals ook in de tekst van de wettelijke bepaling besloten ligt, gaat het om de vraag in hoeverre de rechtshandeling als titel voor overdracht kan functioneren. De sanctie van het fiduciaverbod maakt daardoor onderdeel uit van de goederenrechtelijke gevolgen van een levering ter uitvoering van een fiduciaire titel, en moet worden gekwalificeerd als een regel van goederenrecht. Dat betekent dat de [H] niet rechtsgeldig in Nederland aan [appellant] in eigendom kon worden overgedragen.  
      
    
    
      3.9
      
        [appellant] moet daarom aannemelijk zien te maken dat de [H] al eerder in Duitsland aan [D] en vervolgens aan hem in eigendom is overgedragen. Het hof zal hierna toelichten dat hij daar niet in is geslaagd.
      
      
        - Niet is aannemelijk dat de [H] een zeeschip is, en het is niet al in Duitsland, naar de regels van Duits recht, aan [D] geleverd
      
      
    
    
      3.10
      Naar Duits recht is voor de overdracht van eigendom van een roerende lichamelijke zaak, zoals een jacht, vereist dat de eigenaar en de verkrijger het erover eens zijn geworden dat de eigendom zal worden overgedragen en dat de eigenaar de zaak aan de verkrijger overhandigt (§929 Bürgerliches Gesetzbuch – hierna: BGB). Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat Bavaria de [H] vóór 4 juli 2013 aan [D] / [E] heeft overhandigd, zijn gesteld noch gebleken.
      
    
    
      3.11
      
        [appellant] doet echter een beroep op § 929a lid 1 BGB. Daarin is, vrij vertaald, geregeld dat voor de overdracht van een niet-geregistreerd zeeschip de overhandiging achterwege kan blijven als de eigenaar en de verkrijger zijn overeengekomen dat de eigendom op een bepaald moment meteen zal overgaan. In dat geval is sprake van zogenoemd middellijk bezit ('mittelbarer Besitz') van de verkrijger als bedoeld in § 868 BGB.
      
    
    
      3.12
      Vast staat dat de [H] niet 'im Schiffsregister eingetragen' was. Het was dus een niet-geregistreerd jacht. De discussie gaat over de vraag of het in de zin van § 929a lid 1 BGB is aan te merken als 'Seeschiff'. Of dat zo is, is mede afhankelijk van de bestemming van het jacht. Mede beslissend is het regelmatig gebruik ervan. Dat wil zeggen: of het overwegend voor de zeevaart zou worden gebruikt. 
      
      
        Volgens [appellant] is dat het geval omdat, zo is ter zitting nader toegelicht,
      
      - dit jacht was verzekerd voor de vaart op de Noord- en Oostzee en het Engelse kanaal,
      - het beschikte over de CE-markering A (oceaan) en B (offshore),
      - het was bestemd om vanuit [F] te worden vercharterd voor gebruik op zee en
      - het de daartoe vereiste uitrusting had (dinghy en andere voor de zeevaart voorgeschreven zaken). 
      
    
    
      3.13
      
        [geïntimeerde1] heeft niet inhoudelijk betwist dat het gaat om een zeewaardig jacht dat ook verzekerd is voor de zeevaart. Maar dat wil nog niet zeggen dat het daarvoor regelmatig zou worden gebruikt. De [H] was immers ook geschikt en verzekerd voor gebruik op de Europese binnenwateren, en was bestemd om in Nederland vanuit [F] te worden verhuurd. Dat is een binnenhaven in Friesland, van waaruit ook het IJsselmeer en de Waddenzee kunnen worden bevaren. Onbestreden is, dat het daarbij niet om zeevaart gaat. Bovendien: dat het jacht bij de verhuur zou zijn uitgerust voor de zeevaart, is bestreden. Dat betekent dat het hof er niet van kan uitgaan dat de [H] was bestemd of werd gebruikt voor de zeevaart. Dat het (desalniettemin) een zeeschip is in de zin van § 929a lid 1 BGB, staat daarmee niet vast. Omdat ook niet is aangeboden te bewijzen wat hier door [geïntimeerde1] wordt betwist, moet het bij die constatering blijven. De consequentie is, dat niet kan worden uitgegaan van levering in Duitsland op grond van § 929a lid 1 BGB (zonder overhandiging). Daar komt het volgende bij.
      
      
        - Dat sprake is van zogenoemde (middellijke) bezitsverschaffing, is evenmin komen vast te staan
      
      
    
    
      3.14
      Ook als zou worden verondersteld dat de [H] wel een zeeschip was in de zin van § 929a lid 1 BGB, dan nog kan er niet ook van worden uitgegaan dat het in Duitsland aan [D] is geleverd. Wil een beroep op middellijke bezitsverschaffing naar Duits recht door [D] aan [appellant] in Duitsland kunnen slagen (dus levering voor 4 juli 2013), dan zal namelijk moeten worden onderbouwd dat Bavaria en [D] een eigendomsoverdracht (levering) in die zin zijn overeengekomen, en dat die levering plaats zou hebben toen het jacht nog in Duitsland was. 
      
    
    
      3.15
      
        Het meest vergaande standpunt van [appellant] daarover is, dat de [H] al voor 
        6 mei 2013 aan [D] was geleverd. Dat zou allereerst volgen uit een gerechtelijke erkenning van [geïntimeerde1] . Daarvan is echter geen sprake, zoals de rechtbank ook heeft overwogen: [geïntimeerde1] heeft slechts verklaard dat [D] blijkens de builder's certificate de eigenaar was. Daarmee is niet gezegd dat hij die eigendom al had verkregen ten tijde van het opmaken van deze verklaring. Daarin staat immers alleen dat het jacht in opdracht van [E] (lees: [D] ) is gebouwd. En als die conclusie al wel getrokken zou kunnen worden, dan zou [geïntimeerde1] met zijn opmerking niet geacht kunnen worden zijn verweer te hebben prijsgegeven dat [D] pas op 4 juli 2013 eigenaar werd, bij de aflevering in Nederland. Een gerechtelijke erkenning valt evenmin te destilleren uit de opmerking van [geïntimeerde1] dat [appellant] de eigendom niet door middel van de Sicherungsübereignung heeft verkregen.
      
      
    
    
      3.16
      
        De rechtbank overweegt terecht dat uit het builder's certificate ook niet blijkt dat [D] op (of al voor) 6 mei 2013 de eigendom heeft verkregen. Daarin verklaart Bavaria immers slechts dat de bouw in opdracht van [E] plaatsvond. Dat deze opdrachtgever ( [D] ) voor die datum al eigenaar was, ligt ook niet in de rede, omdat de aanneemsom voor het jacht op dat moment nog niet (geheel) was voldaan en Bavaria blijkens het slot van de final invoice een eigendomsvoorbehoud hanteerde tot aan het moment van volledige betaling. Evenmin volgt het uit de bill of sale van 28 juli 2013. 
        Uit die laatste verklaring blijkt namelijk alleen dat [E] betaald heeft en dat Bavaria de eigendom van het zeiljacht aan haar overdraagt. Zoals [appellant] zelf ook aanvoert, wordt in de bill of sale niet een datum van die overdracht vermeld die ligt voor de dagtekening - en op die laatste dag lag het jacht al lang en breed in [F] . 
      
      
    
    
      3.17
      
        Hoe dan ook, de betaling aan Bavaria lijkt een voorwaarde te zijn geweest voor de eigendomsovergang. Uit de stukken blijkt dat de laatste betaling op 1 juli 2013 is gedaan, en dat Bavaria die op 3 juli 2013 heeft geregistreerd (pagina 2 van de final invoice). Niet geheel duidelijk is of het jacht naar aanleiding van de ontvangst van die betaling al op 2 juli of op 
        3 juli aan vervoerder Sleepy is meegegeven, maar duidelijk is wel dat dat op een van die twee dagen gebeurde. Uit de stukken blijkt dat het vervoer in de relatie Bavaria/ [D] voor rekening van [D] kwam, dat [D] Sleepy opdracht voor het vervoer heeft gegeven en dit vervoer ook heeft betaald. 
      
      
    
    
      3.18
      Dat wijst er allereerst niet op dat Bavaria, in afwijking van de hoofdregel, een levering door middellijke bezitsverschaffing op de datum van betaling (ergens tussen 1 en 3 juli) met [D] is overeengekomen. Enkel het eigendomsvoorbehoud kan die conclusie niet rechtvaardigen, omdat dat slechts impliceert dat de eigendom niet voor de laatste betaling kon overgaan. Ook de tekst van de bill of sale is daarvoor onvoldoende.
      
    
    
      3.19
       Evenmin kan uit wat daarover is aangevoerd en uit het dossier blijkt, volgen dat vervoerder Sleepy op 2 of 3 juli 2013 als onmiddellijk bezitter in de zin van §854-01 BGB (degene die toen de feitelijke macht heeft gekregen) het jacht in opdracht van [D] als middellijk bezitter ingevolge § 868 BGB naar Nederland heeft vervoerd. De opdracht voor dat vervoer is door [D] gegeven. Dat impliceert niet dat uitvoering werd gegeven aan een afspraak tot middellijke bezitsverschaffing aan [D] door Bavaria op de dag dat Bavaria het jacht aan Sleepy meegaf om te worden vervoerd (artikel 10:127 BW). In die situatie is namelijk niet uitgesloten dat Bavaria zich de eigendom tot aan de feitelijke aflevering in Nederland heeft voorbehouden. Met name ontbreken duidelijke uitlatingen van Bavaria en [D] over wat zij daarover indertijd bedoeld hebben overeen te komen. De afleveringsinstructie op de vrachtbrief (zie hiervoor onder 2.6) en de e-mail van Bavaria geven in ieder geval geen steun aan het standpunt van [appellant] hierover: in een door [geïntimeerde1] overgelegde e-mail van 22 december 2020 merkt Bavaria op dat het jacht op 3 juli ‘nach [F] ’ is ‘ausgeliefert’. Kennelijk wordt daarmee gedoeld op het feitelijke vervoer. Er valt in ieder geval niet uit op te maken dat het jacht vóór 4 juli 2013 in Duitsland in juridische zin werd geleverd. Stukken waaruit dat - in afwijking van de hoofdregel van art. 10:133 lid 1 BW dat bij internationaal vervoer het goederenrechtelijke regime wordt beheerst door het recht van de staat van bestemming - wel zou kunnen blijken, zoals de tussen Bavaria en [D] gesloten overeenkomst, ontbreken.
      
    
    
      3.20
      
        Het valt niet uit te sluiten dat het indertijd wel de bedoeling was de eigendom op [D] over te laten gaan na de feitelijke afgifte aan de vervoerder Sleepy en de daaraan voorafgaande betaling van de laatste termijn aan Bavaria, maar aannemelijk is dat niet. Er zijn sterkere aanwijzingen voor dat Bavaria en [D] bedoeld hebben dat [D] pas de eigendom kon verwerven nadat het jacht in Nederland was aangekomen. Niet alleen de bill of sale dateert van na de feitelijke aflevering in Nederland, met Bavaria is een 'innergemeinschaftliche steuerfreie Lieferung' overeengekomen (vrijstelling van btw bij levering tussen EU-landen). Dat wekt de suggestie dat bij de verkoop aan [D] is beoogd de levering onder de Nederlandse btw-regeling te laten vallen. 
        Die veronderstelling sluit aan op het Nederlandse btw-nummer van [D] op de factuur en uit de final invoice, waarin de btw (Umsatzsteuer) op nihil is gesteld. Het is ook in lijn met de vrachtbrief, waarin staat dat het zeiljacht ‘am Bestimmungsort zu übergeben’ is. Er kan dus niet van worden uitgegaan, en er ontbreekt afdoende onderbouwing voor, dat Bavaria de eigendom aan [D] heeft willen bewerkstelligen door afgifte van de Bavaria aan Sleepy.
      
      
    
    
      3.21
      Ook om deze reden (geen levering in Duitsland aan [D] als gevolg van de laatste betaling of overgave aan Sleepy) faalt het beroep van [appellant] op de eigendom die hij meteen daarna (in Duitsland) verkreeg.
    
    
      3.22
      Nu [appellant] in de onderbouwing van zijn vordering tekortschiet, is geen plaats voor bewijsvoering aan zijn kant. Meer in het bijzonder: het hof zal niet ingaan op het aanbod te bewijzen dat [D] en [appellant] [geïntimeerde2] hebben gewezen op het eigendomsvoorbehoud van [appellant] c.q. dat [geïntimeerde2] wist dat [appellant] (zekerheids)eigenaar van de [H] was. De tussenconclusie: [appellant] kan geen eigendom claimen.
      
      
        
          Dat [geïntimeerde2] de [H] aan [geïntimeerde1] heeft verkocht en geleverd, staat wel vast
        
      
      
    
    
      3.23
      
        [appellant] heeft niet alleen verdedigd dat hij een beter recht heeft op de [H] dan [geïntimeerde1] . Hij bestrijdt ook dat [geïntimeerde1] dat jacht überhaupt heeft gekocht en geleverd gekregen. Het gaat daarbij om een verweer tegen de vordering van [geïntimeerde1] : de verzending van de factuur en de betaling blijken volgens [appellant] nergens uit, en de verkoop noch de levering aan [geïntimeerde1] is door die partij aangetoond, laat staan bewezen. Een en ander is echter wel degelijk met stukken en verklaringen onderbouwd. Met het verweer dat van de facturering en betaling van de koopprijs onvoldoende blijkt, kan [appellant] in reactie daarop niet volstaan, omdat betaling van de koopsom geen voorwaarde voor eigendomsoverdracht is en het uitblijven daarvan niet aan eigendomsoverdracht in de weg staat (tenzij dat zou zijn bedongen). Bovendien blijkt uit het door [geïntimeerde1] overgelegde betalingsbewijs dat hij [geïntimeerde2] wel degelijk de koopprijs voor de [H] heeft betaald, terwijl [appellant] niets concreets heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat dat onjuist is. Hier schiet het verweer dus tekort.
      
    
    
      3.24
      
        [appellant] heeft zich er ook op beroepen dat de [H] in handen van [D] is gebleven, zodat een mogelijke levering aan [geïntimeerde1] niet tegenover [appellant] werkt (artikel 3:90 lid 2 BW). Dat verweer is echter onverenigbaar met het standpunt van [appellant] zelf dat hij de [H] heeft weggenomen op het moment dat (en omdat) hij wist dat deze niet langer in het bezit van [D] was.
      
      
        
          Als [appellant] al in 2013 eigenaar van de [H] zou zijn geworden, dan zou [geïntimeerde1] als opvolgend koper een beroep toekomen op de goede trouw (artikel 3:86-1 BW)
        
      
      
    
    
      3.25
      
        Als het jacht al op enig moment in 2013 rechtsgeldig aan [appellant] zou zijn geleverd (en [D] daarom beschikkingsonbevoegd zou zijn), dan zou zich de vraag voordoen of [geïntimeerde1] een beroep toekomt op de goede trouw bij de levering aan hem in 2016. De rechtbank heeft in die zin beslist: de beslaglegging door [I] ten laste van [D] was er een aanwijzing voor dat [D] eigenaar van dat jacht was. [geïntimeerde1] heeft verklaard met dat beslag bekend te zijn geweest toen hij met [geïntimeerde2] over de aankoop sprak. [geïntimeerde2] , die als tussenpersoon fungeerde, heeft hem toegezegd de beslagkwestie af te zullen wikkelen: hij heeft voor zichzelf de [J] gekocht en voor [geïntimeerde1] de [H] , en [D] heeft een deel van de opbrengst uit de verkoop van die zeiljachten gebruikt om [I] te betalen (feitelijk loste [geïntimeerde2] de schuld aan [I] af). 
        
          [geïntimeerde2] heeft [geïntimeerde1] op 25 mei 2016 de koopprijs van € 82.500,- in rekening gebracht en het beslag is opgeheven. [geïntimeerde1] heeft die rekening op 
        27 mei 2016 betaald. Onder deze omstandigheden hoefde [geïntimeerde1] naar het oordeel van de rechtbank niet te twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid van [geïntimeerde2] en moet hij geacht worden bij de transactie te goeder trouw te zijn geweest. 
      
      
    
    
      3.26
      Het hof volgt de rechtbank in die conclusie. Anders dan [appellant] aanvoert, is voor deze beoordeling niet van belang of uit de beslaglegging door [I] de eigendom van [D] eenduidig bleek – en omdat [geïntimeerde1] kocht van [geïntimeerde2] , hoefde [geïntimeerde1] niet te twijfelen aan, of onderzoek te doen naar de beschikkingsbevoegdheid van die partij. Het gaat erom dat beslag was gelegd op een beweerdelijk aan [D] in eigendom toebehorend jacht dat zich bij [D] in de jachthaven bevond. [geïntimeerde1] heeft daaruit mogen afleiden dat dat jacht daadwerkelijk van [D] was, tenzij er goede redenen waren om daaraan te twijfelen. Dat [geïntimeerde1] daar redenen voor had, is niet onderbouwd. Het jacht voer weliswaar onder Duitse vlag, maar [D] was zelf ook Duits. Het hof ziet niet in dat [geïntimeerde1] wegens de Duitse vlag aanleiding had moeten zien bij het Bundesamt für Seeschifffahrt onderzoek te doen naar de bij die instantie ingeschreven (Duitse) eigenaar - te meer niet omdat bij die instantie (anders dan bij het Duitse scheepsregister) niet de eigendom van schepen staat geregistreerd, maar slechts of het jacht de Duitse vlag mag voeren. Verder voert [appellant] aan dat verhuurders zoals [D] doorgaans niet de eigenaars zijn van de schepen die zij verhuren. Dat argument gaat evenmin op, al was het maar omdat op die regel uitzonderingen mogelijk zijn. Ook op die constatering zouden de grieven moeten stranden. Als het al zo was dat [geïntimeerde1] [D] niet als een betrouwbare zakenpartner beschouwde (wat hij ter zitting niet heeft bevestigd), dan hoefde dat op zichzelf evenmin aanleiding te zijn tot twijfel over de eigendomsverhoudingen. Bijzondere, aanvullende aanwijzingen daarvoor zijn niet aangevoerd. Daaraan kan worden toegevoegd dat [geïntimeerde1] onbestreden heeft gesteld dat hij had kennisgenomen van het builder’s certificate waarin [D] als opdrachtgever van Bavaria wordt genoemd en [appellant] niet voorkomt. Enig nader onderzoek naar de beschikkingsbevoegdheid van [geïntimeerde2] of [D] hoefde hij in die omstandigheden niet te doen. Vermelding verdient in dit verband nog dat de facturen van 20 april 2016 een stornering vormden, dat [D] en [geïntimeerde2] op 23 mei/16 juni 2016 contracteerden en dat [geïntimeerde1] op factuur van [geïntimeerde2] van 25 mei 2016 betaalde.
      
    
    
      3.27
      Aan het beroep van [geïntimeerde1] op goede trouw kan niet in de weg staan dat [geïntimeerde2] bij de transactie is betrokken. Nog afgezien van de vraag of hij reden had aan de betrouwbaarheid van [D] te twijfelen, is namelijk onbestreden dat [geïntimeerde2] (anders dan [geïntimeerde1] ) deskundig was en behalve de [H] ook de [J] (voor zichzelf) kon kopen voor een gezamenlijke prijs. 
      
    
    
      3.28
      Wat de door [geïntimeerde1] aan [geïntimeerde2] betaalde prijs betreft: het hoefde [geïntimeerde1] niet te verwonderen dat die gelijk was aan de prijs die [geïntimeerde2] aan [D] heeft betaald, omdat deze partijen gezamenlijk een abc-constructie hebben afgesproken, goede bekenden van elkaar waren en afspraken dat [geïntimeerde2] de [H] ten behoeve van [D] zou gaan vercharteren. De [H] was inmiddels een jaar of drie vercharterd. Als de prijs voor dat jacht al onder de marktwaarde lag, dan zegt dat niet meteen iets over de eigendomsverhoudingen of de beschikkingsbevoegdheid van [D] . Het duidt dan wel op een voor [geïntimeerde1] gunstige transactie, maar die was niet zodanig dat de prijs voor [geïntimeerde1] aanleiding had behoren te zijn voor argwaan ten aanzien van de bevoegdheid van [D] . 
      
      
      
      
        Behalve uit de hiervoor genoemde omstandigheden heeft [geïntimeerde1] die prijs kunnen verklaren uit het feit dat [D] in financiële moeilijkheden verkeerde (er was immers beslag op 'zijn' jacht gelegd dat daardoor niet kon worden verhuurd) en dat hij door de verkoop van twee jachten  de schuld aan de beslaglegger kon betalen.
      
      
      
        
          Niet aannemelijk is, dat sprake is geweest van diefstal in de zin van artikel 3:86-3a BW; er kan niet van worden uitgegaan dat het beroep op de goede trouw strijdig is met artikel 3:90 lid 2 BW
        
      
      
    
    
      3.29
      Volgens [appellant] baat het beroep op goede trouw [geïntimeerde1] niet, omdat [appellant] zijn middellijk bezit door verduistering heeft verloren; onder het begrip 'diefstal' in de desbetreffende wettelijke bepaling moet volgens hem ook verduistering worden begrepen. Dat uitgangspunt is onjuist, omdat de betekenis van beide termen in strafrechtelijke zin wezenlijk verschillen en er geen aanwijzingen voor zijn dat de wetgever in een civielrechtelijke bepaling onder het ene begrip ook het andere heeft willen verstaan. Bovendien heeft [appellant] wel aangifte van verduistering gedaan, maar is onvoldoende onderbouwd dat daadwerkelijk van verduistering sprake is geweest. 
      
      
        
          Het door [geïntimeerde1] gevorderde voorschot tot voldoening van door hem geleden schade is deels toewijsbaar
        
      
      
    
    
      3.30
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat de rechtbank op geen enkele manier heeft onderbouwd dat aannemelijk is dat [geïntimeerde1] € 10.000,- schade heeft geleden doordat hij de [H] vanaf het najaar 2016 niet heeft kunnen verhuren. Gedurende de herfst en de winter worden zeiljachten immers helemaal niet verhuurd; het seizoen eindigt in september en begint daarna pas weer voorzichtig in april. [appellant] is bovendien met [geïntimeerde1] overeengekomen dat het jacht in de zomer 2017 weer verhuurd kon worden, en in juli of augustus is het nog gerepareerd. Met de kosten van de verhuur (besparingen) is bovendien geen rekening gehouden. Ook de verschuldigdheid van wettelijke rente vanaf 21 oktober 2016 (de winterperiode) wordt bestreden.
      
    
    
      3.31
      Met dit verweer staat de schade met betrekking tot gederfde huurinkomsten voorshands onvoldoende vast. Niet bestreden is echter dat de andere kosten die zijn opgevoerd (beslagkosten, griffierecht en deurwaarderskosten, vertaalkosten, kosten van bewaarneming, liggeld en advocaatkosten) wel als schade zijn aan te merken. De optelsom van deze kosten bedraagt afgerond € 5.000.-. Niet bestreden is, dat [appellant] de wettelijke rente over deze kosten wel vanaf 21 oktober 2016 verschuldigd is geworden. De schade zal tot dit bedrag met deze rente worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      4Wat is het oordeel van het hof in de vrijwaring?
    
    
      
        
          [appellant] kan geen schade van [geïntimeerde1] op [geïntimeerde2] verhalen
      
    
    
    
      4.1
      
        
          [appellant] heeft veroordeling van [geïntimeerde2] gevorderd tot betaling van de schade die hij zelf aan [geïntimeerde1] moet betalen. Deze vordering moet worden beoordeeld, omdat de vordering van [geïntimeerde1] tegen [appellant] slaagt. Die vordering is alleen toewijsbaar als [appellant] ten tijde van de levering aan [geïntimeerde1] (fiduciair) eigenaar was. De onderbouwing ervan is immers dat [geïntimeerde2] dat wist of had moeten weten. 
        Het gaat dan om de situatie dat de hoofdzaak uitsluitend is beslist op grond van een succesvol beroep op de goede trouw. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is dat niet aan de orde. De desbetreffende overwegingen gelden ook in de vrijwaringszaak. 
      
      
      
        
          
            [appellant] kan de waarde van de [H] ook niet op [geïntimeerde2] verhalen
        
      
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] heeft gevorderd dat [geïntimeerde2] wordt veroordeeld tot betaling van € 139.000,- (de waarde die het jacht volgens hem had) vermeerderd met rente en kosten. Ook hiervoor geldt dat een dergelijke vordering niet kan worden gebaseerd op de eigendom van [appellant] . Van onrechtmatig en schade toebrengend handelen door [geïntimeerde2] kan ook geen sprake zijn als [appellant] geen eigendom heeft verkregen, maar [geïntimeerde2] wel op de hoogte was van de afspraken tussen [D] en [appellant] . In dat geval valt immers niet in te zien welke schade [appellant] daardoor heeft geleden: hij is geen eigendom kwijtgeraakt en heeft zijn vordering uit geldlening op [D] behouden. Om dezelfde reden kan niet worden gezegd dat hij door het handelen van [geïntimeerde2] is verarmd. Voor zover de vordering is gebaseerd op het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking, moet die daarop ook afstuiten.
      
    
  
  
    
      5De conclusie in beide zaken
    
    
      5.1
      Zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaring kunnen de grieven geen doel treffen, behalve - in de hoofdzaak - ten aanzien van het gevorderde voorschot. Het vonnis zal daarom overwegend worden bekrachtigd. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij ook in het hoger beroep in de proceskosten worden veroordeeld (zowel in het geval van [geïntimeerde1] als [geïntimeerde2] tariefgroep V, 2 punten; noch het incidenteel appel van [geïntimeerde1] noch dat van [geïntimeerde2] leent  zich voor een kostenveroordeling).
      
      
        
          De beslissing in beide zaken
        
      
      
      
        Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Leeuwarden van 
        4 juli 2018 voor zover [appellant] daarin onder 6.4 is veroordeeld aan [geïntimeerde1] een voorschot van € 10.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 21 oktober 2016 tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
      
        Het hof veroordeelt [appellant] in plaats daarvan een voorschot van € 5.000,- aan [geïntimeerde1] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 
        21 oktober 2016 tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
      
        Het hof bekrachtigt het vonnis zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaring voor het overige en veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
      
        Tot aan deze uitspraak worden die kosten aan de kant van [geïntimeerde1] in het principaal en incidenteel hoger beroep tezamen vastgesteld op € 318,- aan verschotten en op € 6.556,- aan salaris. Aan de kant van [geïntimeerde2] stelt het hof de kosten in het principaal en incidenteel hoger beroep  vast op € 1649,- aan verschotten en op € 6.556,- aan salaris. Deze kosten moeten worden betaald binnen veertien dagen na de datum van dit arrest. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente.
      
      
      
      
      
      
        Het hof veroordeelt [appellant] ook tot betaling van € 157,- aan nakosten. Dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- als [appellant] niet heeft betaald binnen veertien dagen na aanschrijving en betekening van deze uitspraak. 
        Als na die aanschrijving en betekening niet is betaald, dan worden deze kosten verhoogd met de wettelijke rente.
      
      
      
        Ten aanzien van de proceskostenveroordeling is deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad. Wat verder  is gevorderd, wordt afgewezen.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen,  J. Smit en W.P. Sprenger en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        9 maart 2021.
      
    
  
  
     Zie in dezelfde zin HR 12 oktober 1999, ECLI:NL:PHR:1999:AC2680