ECLI:NL:RBZLY:2010:BM3573, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 25-03-2010, 168125 / KG ZA 10-90
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over uitgifte van grond en mandeligheid. Vraag of een fout in de leveringsakte kan worden toegerekend aan de gemeente.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 168125 / KG ZA 10-90
    
    Vonnis in kort geding van 25 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      CREDO INTEGRALE PLANONTWIKKELING BV,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. M. Dijkstra te Den Haag,
    
    
    en
    
    
      [eisers A],
      allen wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. P.J. de Booij te Almere,
    
    
    en
    
    
      [eisers b],
      allen wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. C.E. Schouten te Amsterdam.
    
    
    tegen
    
    
      DE GEMEENTE ALMERE,
      zetelend te Almere,
      gedaagde,
      advocaat mr. R. Ridder te Amsterdam,
    
    
    
    Partijen zullen hierna Credo, [eisers A], [eisers b] en de gemeente genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de brief met 16 producties van de zijde van de gemeente van 8 maart 2010 
      - de incidentele conclusie tot voeging van de [eisers A] van 9 maart 2010 
      - de incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van eiseres van de [eisers b] van 9 maart 2010 
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Credo
      - de pleitnota van de gemeente
      - de pleitnota van de [eisers A].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De gemeente heeft vanaf 2000 onder de titel “Gewild Wonen” de eilandenbuurt in [woonplaats] laten ontwikkelen. De [weg A] en de [pier B] vormden onderdeel van het te ontwikkelen gebied. In 2000 heeft de gemeente de [weg A] in ontwikkeling uitgegeven aan NCB Projectrealisatie B.V. te [woonplaats] (hierna: NCB) en de [pier B] aan Credo. 
    
    
    
      2.2.	Kenmerk van deze gebiedsontwikkeling was onder meer:
      a. dat aan de [weg A] en de [pier B] woningen gebouwd zouden worden;
      b. dat die woningen –binnen publiekrechtelijke randvoorwaarden- voorzien zouden worden van terrassen, steigers e.d.;
      c. dat tussen de woningen aan de [weg A] en de [pier B] een gracht zou komen;
      d. dat deze gracht semipublieke ruimte zou worden. 
    
    
    2.3.	Met ‘semi-publieke ruimte’ werd bedoeld, dat de gracht niet, zoals bij openbaar water normaliter het geval is, in onderhoud zou zijn bij de overheid, maar dat de eigenaren van de aanliggende woningen daarvan mandelig eigenaar zouden worden, en voor het onderhoud daarvan gezamenlijk verantwoordelijk zouden zijn en de kosten daarvan gezamenlijk zouden dragen. 
    
    2.4.	Teneinde deze plannen juridisch vorm te geven is overleg gevoerd tussen de gemeente Almere en de door NCB (mr. A. van der Meer) en Credo (mr. J.B. Heldoorn) aangewezen notarissen. Op basis daarvan hebben de notarissen tekstvoorstellen gedaan. 
    
    2.5.	Bij akte, verleden op 27 september 2000 voor mr. A. van der Meer, notaris te [woonplaats] (hierna: de notaris), en ingeschreven in de openbare registers, heeft de gemeente de kavels aan de [weg A] aan NCB geleverd. 
    
    2.6.	Bij notariële akte van 18 april 2001 heeft de gemeente de kavels aan de [pier B] aan Credo geleverd. 
    
    2.7.	NCB heeft de kavels aan de [weg A] doorverkocht en geleverd aan de bewoners [eisers A]. 
    
    2.8.	Credo heeft de kavels aan de [pier B] doorverkocht en geleverd aan de bewoners [eisers B].
    
    2.9.	Ten tijde van de gronduitgifte aan NCB en Credo was de gracht nog niet gegraven. Er was slechts sprake van braakliggende grond, waarin de mandelige gracht was voorzien. De gracht zelf is pas medio 2001 afgegraven, waarna er vanaf juni van dat jaar water is ingestroomd. 
    
    2.10.	De daadwerkelijk gegraven gracht is breder dan de gracht zoals voorzien bij de planontwikkeling. Daarop is discussie ontstaan over de vraag of alleen de gracht zoals voorzien mandelig is geworden of de gracht zoals daadwerkelijk gegraven.
    
    2.11.	Deze discussie heeft tot diverse procedures in kort geding geleid. Deze procedures hebben geleid tot amotie van de waterterrassen aan de [pier B]. 
    
    2.12.	Na die procedures is een bodemprocedure gevolgd. Bij vonnis van 16 april 2008, gewezen tussen Credo en de [eisers b] enerzijds en de gemeente en de [eisers A] anderzijds, heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente Almere een strook water van voormelde gracht niet aan Credo heeft geleverd. 
    
    2.13.	Na het vonnis van 16 april 2008 hebben de [eisers A] en de [eisers b] overeenstemming bereikt over de wijze waarop de gronduitgifte kan plaatsvinden. Deze overeenstemming hebben de bewoners vastgelegd in een concept-vaststellingsovereenkomst. 
    
    
      In artikel 13.2. is de volgende opschortende voorwaarde opgenomen:
      “Deze vaststellingsovereenkomst heeft geen gevolgen zolang niet ten genoege van Credo is voorzien in de kosten van heraanleg van waterterrassen (…)”
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Credo vordert   samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling van EUR 349.000,- als voorschot op een eventuele schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten.
    
    3.2.	De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      Incident tot voeging
    
    
    4.1.	De [eisers A] en de [eisers b] hebben gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Credo. 
    
    4.2.	De voorzieningenrechter heeft daarop op de voet van art. 209 Rv vooraf beslist en de vordering toegewezen, zulks op grond dat de bewoners voldoende belang bij voeging hebben. 
    
    Spoedeisend belang
    
    4.3.	Credo heeft aangevoerd dat zij op grond van de koopovereenkomst terrassen dient te leveren en dat zij door de kopers wordt aangesproken tot betaling van de kosten nu levering uitblijft. Voorts stelt Credo dat zowel de [eisers b] als de [eisers A] belang hebben bij een spoedige oplossing van het geschil. Een oplossing van de problemen is thans voorhanden en ligt vervat in de vaststellingsovereenkomst, maar onder de opschortende voorwaarde dat wordt voorzien in de kosten van heraanleg van de terrassen.  
    
    4.4.	De gemeente betwist dat sprake is van een spoedeisend belang. Zij stelt dat de vaststellingsovereenkomst slechts een concept is en dat zolang deze vaststellings-overeenkomst niet door partijen is getekend, terugplaatsing van de terrassen niet aan de orde is. Daarnaast stelt de gemeente dat het nog maar de vraag is of de terrassen deze zomer geplaatst kunnen worden, aangezien er tot op heden geen bouwvergunningaanvraag is ingediend. 
    
    4.5.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat zowel Credo als de bewoners een spoedeisend belang hebben. Hun spoedeisend belang is gelegen in het uitvoeren van de vaststellingsovereenkomst. Zolang niet wordt voorzien in de kosten van heraanleg blijft de thans ontstane patstelling bestaan en kunnen partijen niet verder. Dat de vaststellings-overeenkomst een concept is doet hieraan niet af, nu eisers ter zitting hebben meegedeeld de vaststellingsovereenkomst te zullen ondertekenen als wordt voorzien in de kosten van heraanleg. 
    
    Tekortkoming
    
    4.6.	Blijkens het vonnis van deze rechtbank van 16 april 2008 is de gemeente tekortgeschoten in de levering van een strook water. Nu de bodemrechter op dit punt reeds vonnis heeft gewezen, dient de voorzieningenrechter zijn oordeel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit vonnis al in kracht van gewijsde is gegaan (HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407). Derhalve staat de tekortkoming vast. 
    
    Toerekenbaarheid
    
    4.7.	Ingevolge artikel 6:74 BW is de gemeente Almere in geval van een tekortkoming verplicht de schade te vergoeden, tenzij de tekortkoming de gemeente Almere niet kan worden toegerekend.  
    
    4.8.	Partijen verschillen van mening over de vraag of de tekortkoming aan de gemeente kan worden toegerekend. 
    
    4.9.	De gemeente beroept zich op overmacht. 
    
    4.10.	Credo bestrijdt dat van overmacht sprake is en stelt dat de tekortkoming op grond van artikel 6:75 BW dan wel artikel 6:76 BW aan de gemeente is toe te rekenen. Zij heeft daartoe het navolgende aangevoerd. 
    
    De gemeente heeft een belangrijke rol gespeeld in de totstandkoming van de transportaktes. Het was de beslissing van de gemeente om de gracht via mandeligheid een semi-publieke bestemming te geven. Gegeven die beslissing lag het op de weg van de gemeente om adequate instructies voor gronduitgifte te geven. Dat de gemeente zich dat ook heeft gerealiseerd, volgt uit het feit dat het goederenrechtelijke debat is gevoerd tussen deskundigen van het grondbedrijf van de gemeente enerzijds en de notaris anderzijds. Volgens de in het verkeer geldende opvattingen dient het voor rekening van de gemeente te komen dat de levering van de grond op de juiste wijze tot stand komt. 
    
    Voor zover een tekortkoming van het grondbedrijf niet reeds direct (volgens de orgaantheorie of volgens HR 6 april 1979 NJ 1980, 34) aan de gemeente toegerekend kan worden, dienen de aan het grondbedrijf en de afdeling landmeting verbonden ambtenaren als hulppersonen van de gemeente in de zin van artikel 6:76 BW te worden aangemerkt, zodat in ieder geval op die grond de tekortkoming aan de gemeente toe te rekenen is.
    
    De notaris dient eveneens als hulppersoon in gevolge artikel 6:76 BW te worden aangemerkt. De omstandigheid dat de notaris niet door de gemeente werd betaald doet hieraan niet af. De notaris moet dienstbaar zijn aan alle bij de goederenrechtelijke rechtshandeling betrokkenen.
    
    Tenslotte eisen zowel de redelijkheid en billijkheid als een behoorlijke belangenafweging dat de gemeente haar verantwoordelijkheid neemt en de discussie met de notaris over de vraag wie tenslotte aansprakelijk is, zelf afwikkelt.
    
    4.11.	De gemeente betwist dat de tekortkoming aan haar is toe te rekenen en doet een beroep op overmacht. Zij heeft hiertoe het navolgende aangevoerd. 
    
    De bron van alle problemen ligt in de door de notaris opgestelde leveringsakte. De in de koopovereenkomst omschreven mandeligheid kon goederenrechtelijk slechts gerealiseerd worden nadat de grond in gemeenschappelijke eigendom zou zijn uitgegeven. De gemeente had daar geen enkele ervaring mee. De notaris heeft voorgesteld een tekstvoorstel te redigeren ten behoeve van de koopovereenkomst. De gemeente mocht er vanuit gaan dat de notaris, die bekend was met de wens van alle partijen om tot mandeligheid te komen, dit op een goederenrechtelijk juiste wijze zou regelen. De notaris heeft echter nagelaten deze gemeenschappelijke eigendom goederenrechtelijk te creëren, met alle gevolgen van dien. De notaris heeft niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht, zodat van enige schuld aan de zijde van de gemeente geen sprake kan zijn. 
    
    De notaris kan niet als hulppersoon ex artikel 6:76 BW worden aangemerkt. Inschakeling van een notaris bij een goederenrechtelijke levering is een wettelijke verplichting. Ook de door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 mei 1999 (NJ 1999, 733) genoemde toetsings-factoren, zoals het profijtbeginsel, staan er aan in de weg de notaris als hulppersoon aan te merken.
    
    Van strijd met de redelijkheid en billijkheid is geen sprake. 
    
    4.12.	De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen of de notaris als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW kan worden aangemerkt. Als de notaris als hulppersoon kan worden aangemerkt, kan diens tekortkoming ingevolge voormeld artikel immers aan de gemeente worden toegerekend.  
    
    In dat kader acht de voorzieningen rechter het volgende van belang. 
    
    Artikel 3:89 BW schrijft voor dat de voor overdracht van onroerende zaken vereiste levering geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte. De notaris verricht derhalve een wettelijk voorgeschreven taak, een taak die de gemeente Almere niet zelf kan verrichten. 
    
    In zijn arrest van 21 mei 1999 (NJ 1999, 733) heeft de Hoge Raad voorts bepaald dat onder meer van een hulppersoon sprake is indien de debiteur door het inschakelen van hulppersonen zijn bedrijfsactiviteiten uitbreidt en dus van die inschakeling profijt heeft, waartegenover dan dient te staan dat hij voor fouten van de hulppersonen aansprakelijk is. Noch afgezien van het feit dat de gemeente Almere de notaris niet zelf heeft ingeschakeld, is de notaris ook niet ingeschakeld ter uitbreiding van de gemeentelijke activiteiten, maar omdat levering alleen bij notariële akte mogelijk is. 
    
    Dit betekent dat de notaris niet als hulppersoon in de zin van art. 6:76 BW kan worden aangemerkt en dat diens activiteiten dus niet aan de gemeente Almere kunnen worden toegerekend. 
    
    4.13.	Beoordeeld dient derhalve te worden of de tekortkoming anderszins in gevolge art. 6:75 BW aan de gemeente kan worden toegerekend. 
    
    4.14.	Uit de stellingen van partijen volgt dat zij het er over eens zijn dat de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van de gemeente, noch krachtens wet of rechtshandeling voor rekening van de gemeente komt. Derhalve resteert de vraag of de tekortkoming krachtens de  in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt. 
    
    4.15.	Credo heeft onweersproken gesteld dat de gemeente zowel instructies heeft gegeven aan de notarissen als goedkeuring heeft verleend aan de transportaktes en dat het goederenrechtelijke debat grotendeels tussen de betrokken notarissen en de gemeente heeft plaatsgevonden. Dit blijkt ook uit de door de gemeente overgelegde gespreksverslagen en correspondentie met de notarissen. 
    
    4.16.	De gemeente heeft daartegen het volgende aangevoerd. In juridische zin ging het om een uniek project. Zij had geen ervaring met het uitgeven van grond in mandeligheid. Ten aanzien van het opstellen van de transportaktes heeft zij zich geheel heeft laten leiden door de notaris. 
    
    4.17.	De voorzieningenrechter is als volgt van oordeel. 
    
    De gemeente heeft voor mandeligheid gekozen. Zij stelt, dat zij geen ervaring had met het uitgeven van grond in mandeligheid, dat het de eerste keer was dat zij grond in mandelig-heid uitgaf. Gezien deze keuze voor een complexe rechtsfiguur, waar de gemeente geen ervaring mee had opgedaan, mocht van de gemeente verwacht worden dat zij zich bewust zou zijn van de risico’s en daar ook naar handelde. 
    
    De stelling van de gemeente, dat de notaris door NCB was gekozen, kan haar niet baten. Als de gemeente het niet met de keuze van NCB voor deze notaris eens was, had zij een eigen notaris moeten inschakelen, hetgeen gelet op de complexiteit van de beoogde rechtsfiguur ook voor de hand lag.
    
    Uit de door de gemeente als productie 16 overgelegde verklaring van de notaris volgt dat de notaris niet op de hoogte was van de aanpassing van de bouwplannen van NCB. Het lag op de weg van de gemeente de notaris daarover te informeren. De notaris stelt, dat - als zij op de hoogte was geweest van de aanpassing van de bouwplannen - zij tot een andere redactie van de stukken was gekomen. 
    
    Blijkens de door de gemeente overgelegde correspondentie diende de gemeente voorts alle notariële akten goed te keuren alvorens deze werden verleden. 
    
    4.18.	Gezien de bovenstaande omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de tekortkoming naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de gemeente komt. 
    
    De vordering
    
    4.19.	Credo vordert een voorschot op de schadevergoeding. Door Credo is onweersproken gesteld dat de kosten voor heraanleg van de terrassen zijn begroot op EUR 350.000,-, zodat de omvang van de vordering van Credo vaststaat. 
    
    4.20.	Voor toewijzing van een vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling   bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat. 
    
     4.21.	Gezien voorgaande overwegingen zijn het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk. 
    
    4.22.	De gemeente heeft aangevoerd dat er sprake is van een restitutierisico. De gemeente heeft daartoe echter onvoldoende gesteld, zodat de voorzieningenrechter dit verweer zal passeren. 
    
    4.23.	De voorzieningenrechter zal de vordering van Credo dan ook toewijzen. 
    
    
      4.24.	De gemeente Almere zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Credo worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 73,89
      - vast recht		4951,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	5.928,89
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt de gemeente om aan Credo te betalen een bedrag van EUR 349.000,00 (driehonderdnegenenveertig duizend euro),
    
    5.2.	veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Credo tot op heden begroot op EUR 5.928,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2010.