ECLI:NL:GHSHE:2017:3263, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-07-2017, 200.210.656_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wwz, hoogte transitievergoeding; geen matiging ex art 6:2 of 6:248 BW gelet op bedoeling wetgever.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 13 juli 2017
      Zaaknummer	: 200.210.656/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5455146 EJ verz. 16/705
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als de werknemer,
      advocaat: mr. G. Wind te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Katholieke Scholengroep voor Voortgezet Onderwijs [vestigingsnaam] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als de school,
      advocaat: mr. G.J. Heussen te Zeist,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 13 december 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het beroepschrift met twee grieven en het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 november 2016, ingekomen ter griffie op 2 maart 2017;
      
      
        het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 2 mei 2017;
      
    
    - de op 7 juni 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
    - werknemer en zijn echtgenote, bijgestaan door mr. G. Wind;
    - de school, in de persoon van mr. [juridisch adviseur] , juridisch adviseur, bijgestaan door mr. G.J. Heussen;
    Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
      - de werknemer is geboren op [geboortedatum] 1952. Hij wordt op [geboortedatum] 2018 AOW-gerechtigd.
      - de werknemer is op 1 augustus 1978 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster) van de school. Hij was werkzaam als docent Frans;
      - aan de werknemer is, na een ziekteperiode van 14 november 2011 tot 11 november 2013, een WGA-uitkering (WGA staat voor: Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten) toegekend voor 36,64%, waarna een dienstverband met een werktijdfactor van 0,6336 resteerde;
      - per 10 juni 2014 heeft werknemer zich opnieuw ziek gemeld. Hem is per 10 juni 2014 een IVA-uitkering toegekend (IVA staat voor: Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten);
      - op 17 mei 2016 heeft de school een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij beslissing van 25 mei 2016 is toestemming verleend. Bij brief van 31 mei 2016 heeft de school opgezegd tegen 23 augustus 2016.
      
    
    
      3.2.
      
        De werknemer heeft in eerste aanleg verzocht hem een transitievergoeding toe te kennen van € 73.541,42 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente. 
        De school heeft het standpunt ingenomen dat in casu geen transitievergoeding verschuldigd is.
        De kantonrechter heeft een – sterk gematigde - transitievergoeding toegekend van € 25.000,- bruto, de netto uitkomst daarvan te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 augustus 2016. De kantonrechter overwoog daartoe:
      
    
    
      5.1.
      
        De gedachte achter de transitievergoeding is enerzijds dat zij een compensatie biedt voor het ontslag en anderzijds dat zij de overgang naar een andere baan vergemakkelijkt.
      
    
    
      5.2.
      
        In redelijkheid mag gezien de leeftijd van [de werknemer] (hij is geboren op [geboortedatum] 1952) en de omstandigheid dat hem een IVA-uitkering is toegekend (langdurige arbeidsongeschiktheid worden aangenomen dat hij voordat hij AOW-gerechtigd wordt ( [geboortedatum] 2018) niet meer een andere baan zal krijgen.
      
    
    
      5.3.
      
        Dat maakt - wat de transitie naar een andere baan betreft - zijn situatie vrijwel gelijk aan die van de werknemer als bedoeld in BW 7:673 lid 7 onder b: de werknemer die wordt ontslagen wegens het bereiken van de AOW-leeftijd en bij wie vanaf dat moment niet meer wordt uitgegaan van beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt.
      
    
    
      5.4.
      
        Aan een werknemer in die omstandigheid door de wetgever de transitievergoeding wordt ontzegd.
      
    
    
      5.5.
      
        Het zou naar regels van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als die overeenstemming in situatie genegeerd zou worden.
      
    
    
      6.1.
      
        Is er wat betreft de mogelijkheid van transitie naar een andere baan nauwelijks verschil tussen bedoelde werknemer die AOW-gerechtigd wordt en [de werknemer], er is wel verschil wat betreft de noodzaak van ontslagcompensatie: de bedoelde werknemer geniet tot aan het moment waarop hij AOW-gerechtigd wordt zijn arbeidsinkomen en [de werknemer] niet; [ werknemers] inkomen wordt vanaf het moment waarop zijn arbeidsovereenkomst eindigt gereduceerd.
      
    
    
      6.2.
      
        
          Dit maakt het redelijk dat [de werknemer] toch in elk geval de transitievergoeding gedeeltelijk krijgt.
        
        
          7. Geen van de argumenten die [de school] tot verweer aanvoert brengt de kantonrechter tot een andere opvatting; in het bijzonder wordt nog opgemerkt dat het verweer dat de bekostiging van de instelling niet in transitievergoedingen voorziet, verworpen wordt: geen enkele werkgever had, toen de transitievergoeding werd ingevoerd (juli 2015), voorzieningen daarvoor getroffen.
        
      
    
    
      8.1.
      
        
          De combinatie van de onder 5.1. tot en met 5.5. gegeven overwegingen met die onder 6.1. en 6.2. brengt de kantonrechter tot een vergoeding van € 25.000,= bruto.
        
        
          Met grief 1 keert de werknemer zich tegen deze beperking in de hoogte van de transitievergoeding tot € 25.000,-.
      
      
    
    
      3.3.
      
        In eerste aanleg is, naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek, geoordeeld dat een onjuiste opzegtermijn in acht is genomen; opzegging had dienen te geschieden tegen 30 september 2016. Wegens onregelmatige opzegging heeft de kantonrechter aan de werknemer nog een bedrag van € 3.916,49 toegekend. Deze kwestie is in hoger beroep niet meer aan de orde.
        Wel heeft de werknemer in hoger beroep, namelijk in grief 2, aan de orde gesteld dat de wettelijke rente niet verschuldigd is over de netto- maar over de bruto bedragen van € 25.000,- en € 3.916,49. De school heeft zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van het hof.
        Dit standpunt van de werknemer is juist: Het hof verwijst naar HR 10 juni 1988, NJ 1988/846, HR 24 juni 1994, NJ 1994/596 en HR 19 juni 1998, NJ 1999/533. Grief 2 slaagt.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Grief 1
      
      
      
        3.4.1.
        
          De werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat hij overeenkomstig lid 1 van artikel 7:673 BW steeds recht heeft op een volledige transitievergoeding. 
          Hij voert daartoe aan dat aan de rechter niet de discretionaire bevoegdheid toekomt om aan de hand van de omstandigheden van het geval eigenstandig de hoogte van de transitievergoeding te bepalen. 
          Enkel in  lid 7 van artikel 7:673 BW wordt bepaald in welke gevallen die vergoeding niet verschuldigd is. Daarop wordt in lid 8 een uitzondering  gemaakt voor het geval onder c. Geen van de in lid 7 genoemde gevallen doet zich hier voor, zodat de werknemer recht heeft op de volle transitievergoeding. De werknemer beroept zich daarbij op een a-contrario-redenering: ingevolge lid 8 van artikel 7:673 BW kan, wanneer geen vergoeding verschuldigd is, toch een vergoeding worden toegekend indien het niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is. In de hier aan de orde zijnde spiegelbeeldige situatie heeft de wetgever niet voorzien, en daarin kennelijk niet willen voorzien. De rechter mag dan daarin niet voorzien, aldus de werknemer.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          Naar het oordeel van het hof heeft de Wwz-wetgever niet beoogd de toepasselijkheid van de artikelen 6:2 lid 2 BW (als de transitievergoeding moet worden aangemerkt als een verbintenis uit de wet) en 6:248 lid 2 (als de vergoeding voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst) uit te sluiten. Dit blijkt niet (expliciet noch impliciet) uit de parlementaire geschiedenis. Een zodanige visie past ook niet bij de aard en universele strekking van de artikelen 6:2 en 6:248 BW. Of toekenning van een volledige vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in een gegeven situatie onaanvaardbaar is hangt niet alleen af van alle omstandigheden van het geval, maar ook van de aard en strekking van de transitievergoeding en in dat kader ook van de bedoeling van de wetgever.
          Het hof overweegt als volgt.
        
        
      
      
        3.5.1.
        De kantonrechter heeft acht geslagen op het feit dat de werknemer een IVA-uitkering krijgt. Daaruit heeft de kantonrechter afgeleid dat de werknemer niet meer een andere baan zal krijgen. In de memorie van toelichting op het Wetsvoorstel van wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (34 699) staat evenwel te lezen:
        
        
          
            Bepleit is wel om de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid te laten vervallen. Naast het feit dat dit niet wenselijk wordt geacht, wordt hiermee miskend dat dit zou leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Hier is dan ook niet toe besloten. 
          
        
        
        
          
            Gelet op het doel van de transitievergoeding, namelijk compensatie voor (de gevolgen van) ontslag waarbij de hiermee gemoeide middelen ingezet kunnen worden voor het vinden van een andere baan, is er geen grond voor het maken van een uitzondering op de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij een ontslag om genoemde reden. Ook voor werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn, kunnen deze voorzieningen immers van belang zijn voor het zoeken van ander werk. Dat geldt zowel voor gedeeltelijk arbeidsgeschikten als voor de categorie volledig arbeidsongeschikten. Het is immers niet uitgesloten dat de situatie van een volledig arbeidsongeschikte, bijvoorbeeld een IVA-uitkeringsgerechtigde, verbetert. Maar ook als geen verbetering optreedt, is het onwenselijk om deze laatste groep werknemers anders te behandelen. Ook voor hen geldt, net als voor andere (al dan niet gedeeltelijk arbeidsongeschikte) werknemers, dat de vergoeding dient als compensatie voor (de gevolgen van) ontslag en bijvoorbeeld ook kan worden aangewend voor (tijdelijke) compensatie van verlies aan inkomen dat met ontslag gepaard kan gaan. 
          
        
        
        
          
            Daarnaast geldt dat een uitzondering voor langdurig zieke werknemers in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling. Artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BuPo) bepalen dat personen in gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Alle werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (of niet wordt voortgezet) hebben in beginsel recht op een transitievergoeding. Het feit dat langdurig zieke werknemers reeds geruime tijd arbeidsongeschikt zijn (geweest) en gedurende die tijd hun loon doorbetaald hebben gekregen, maakt dit niet anders. De verplichte loondoorbetaling bij (langdurige) ziekte dient immers een ander doel dan het met de transitievergoeding beoogde doel, namelijk het stimuleren dat de werkgever zich inspant om ziekte te voorkomen en zich inspant voor de re-integratie van zieke werknemers. Ook geldt ingevolge artikel 4 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, dat geen onderscheid mag worden gemaakt bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding en bij de arbeidsvoorwaarden. Het laten vervallen van de verplichting tot betaling van de transitievergoeding zou dan ook verboden onderscheid tot gevolg hebben van werknemers met een handicap of chronische ziekte die in verband daarmee wegens langdurige arbeidsongeschiktheid worden ontslagen. Deze werknemers zouden in dat geval op grond van hun handicap of chronische ziekte op een andere wijze worden behandeld dan andere werknemers in een vergelijkbare situatie. 
          
          In dit licht kan het feit dat de werknemer een IVA-uitkering krijgt geen aanleiding geven hem een lagere transitievergoeding toe te kennen. Dat was niet de bedoeling van de wetgever.
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          De kantonrechter heeft mede gelet op het feit dat tussen de ontslagdatum 23 augustus 2016 en de AOW-gerechtigde leeftijd op [geboortedatum] 2018 een korte periode (van toch nog ruim 20 maanden) ligt en heeft erop gewezen dat degene die wordt ontslagen wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd geen recht heeft op een transitievergoeding.
          Het hof heeft er al op gewezen dat de werknemer niet is ontslagen wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en voegt daaraan toe dat in de hypothetische situatie (dus weggedacht de arbeidsongeschiktheid) het geenszins vanzelfsprekend meer is dat iemands dienstverband zonder meer eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. 
          De school heeft nog gewezen op Aanbeveling 3.5 bij de indertijd toegepaste kantonrechtersformule, luidende:
          
            Indien de verwachte inkomstenderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum van de werknemer lager is dan de formule, dan wordt de vergoeding berekend aan de hand van die inkomstenderving, tenzij verwijtbaarheid, risicosfeer en de overige bijzondere omstandigheden als bedoeld in aanbeveling 3.4.4 billijkheidshalve aanleiding geven tot een andere vergoeding.
          
          Naar het oordeel van het hof kan niet worden aangesloten bij deze Aanbeveling. De wetgever was daarmee bekend en heeft kennelijk geen aanleiding gezien een soortgelijke wettelijke regeling te treffen. In de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2013/2014, 33818, p. 68-85, par. 3.4, staan twee grafiekjes waarmee de oude en de nieuwe situatie worden vergeleken. De transitievergoeding vlakt niet af bij het benaderen van de leeftijd van 65 jaar.
          In dit licht bezien, vormt het feit dat de werknemer op [geboortedatum] 2018 de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, onvoldoende aanleiding om hem – alleen al op die grond – een lagere transitievergoeding toe te kennen. Dat was niet de bedoeling van de wetgever.
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          De school heeft nog aangevoerd dat de ‘schade’, het inkomensverlies, voor de werknemer van ongeveer € 6.000,- disproportioneel is in verhouding tot de verlangde transitievergoeding van ruim € 73.000,- en een ongerechtvaardigde verrijking ten opzichte van hen waarvan het dienstverband eindigt op de AOW-gerechtigde leeftijd (verweerschrift eerste aanleg p. 6 bovenaan). Kennelijk heeft de kantonrechter hier ook het oog op gehad. En inderdaad kan een dergelijke disproportionaliteit op het eerste gezicht onaanvaardbaar lijken, maar is zij dat, mede in het licht van de bedoeling van de wetgever, in dit geval niet. In het stelsel van het BW, zoals dat is gewijzigd door de Wet werk en zekerheid (Wwz), heeft de werknemer bij de beëindiging door of vanwege de werkgever van een arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, in beginsel recht op een – forfaitair berekende – transitievergoeding (art. 7:673 BW). Deze transitievergoeding dient enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. De wetgever heeft daarbij gekozen voor een forfaitaire vergoeding, die ook verschuldigd is indien er niet of nauwelijks sprake is van kosten in verband met een overgang naar een andere baan of inkomensverlies
          Zo heeft de wetgever  het recht op en de hoogte van de transitievergoeding uitdrukkelijk niet gekoppeld aan de ‘schade’ of inkomensverlies. in genoemde Nota staat kort vóór de grafiekjes opgemerkt:
          
            De regering stelt voorop dat – zoals ook de leden van de verschillende fracties opmerken – de transitievergoeding enerzijds is bedoeld als compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Dit tweeledige doel geeft de transitievergoeding dan ook een eigen, hybride, karakter. In reactie op de vragen van de D66-fractie is van belang op te merken dat in verband met de introductie van de transitievergoeding en overige wijzigingen in het ontslagrecht het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen voor het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen deze gevolgen te verzachten, is komen te vervallen. Gekozen is voor een eenduidig systeem, waarbij elke werknemer met een dienstverband dat ten minste 24 maanden heeft geduurd recht heeft op een transitievergoeding en de wijze van opbouw van dit recht wettelijk is verankerd. Dit bevordert de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid en geeft duidelijke handvatten aan partijen voor het kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Voor het uitzonderlijke geval er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, voorziet het wetsvoorstel overigens in de mogelijkheid voor toekenning van een additionele billijke vergoeding aan de werknemer. 
          
          
            (…)
          
          
            In reactie op de vraag van de leden van de SP-fractie geldt dat de werknemer niet verplicht is de transitievergoeding aan te wenden voor bijvoorbeeld scholing of outplacement. Immers, een werknemer kan reeds een nieuwe baan hebben of hierop zicht hebben of reeds – mede door eerdere scholing tijdens het dienstverband – in voldoende mate breder inzetbaar zijn. 
          
          
            In reactie op de vragen van de leden van de D66-fractie merkt de regering op dat de transitievergoeding niet beschouwd dient te worden als een aanvullende inkomensvoor-ziening bij werkloosheid. Dit blijkt enkel al uit het feit dat de transitievergoeding verschuldigd is door de werkgever ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst aansluitend werkloos is of aansluitend een andere arbeidsovereenkomst aan gaat. In beide genoemde situaties is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd. 
          
          In dit licht kan het feit dat de werknemer een vergoeding toegewezen krijgt die in geen verband staat tot de door hem geleden schade of het inkomensverlies, geen aanleiding geven hem een lagere transitievergoeding toe te kennen. Dat is niet de bedoeling van de wetgever geweest. 
        
        
      
      
        3.5.4.
        
          Naar het oordeel van het hof bestaat er geen grond, ook  niet als alle genoemde en hierna te noemen omstandigheden in samenhang worden beschouwd, om toekenning van een volledige transitievergoeding onaanvaardbaar te achten en op die grond te matigen. 
          Op grond van de devolutieve werking van het appel bespreekt het hof nog de volgende  door de school in eerste aanleg aangevoerde feiten en omstandigheden.
          De omstandigheid dat de transitievergoeding, zoals de school stelt, niet wordt bekostigd door OCW (verweerschrift eerste aanleg p. 5 onderaan) is op zichzelf onvoldoende grond om het recht op of de hoogte van de transitievergoeding te matigen. Door de school is onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat toekenning van die vergoeding, gelet op de gevolgen voor haar, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat vanwege de CAO-VO (voortgezet onderwijs) additionele vergoedingen zijn toegekend (pleitnota eerste aanleg).
        
        
      
      
        3.5.5.
        De door de werknemer gemaakte berekening van de hoogte van de vergoeding is niet, althans niet toereikend onderbouwd betwist (een eigen berekening van de school ontbreekt). Het bedrag ad € 73.514,42 bruto zal derhalve worden toegewezen.
        
      
      
        3.5.6.
        Tegen de door de kantonrechter vastgestelde ingangsdatum voor de wettelijke rente is geen grief gericht zodat het hof van die datum zal uitgaan.
        
      
    
    
      3.6.
      De school dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden verwezen (2 punten tariefgroep IV). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, behoudens ten aanzien van de het toegekende bedrag van € 3.916,49 bruto ter zake van het onregelmatig ontslag, de proceskostenbeslissing en de uitvoerbaar verklaring bij voorraad daarvan;
    
    
    
      en opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt de school om aan de werknemer € 73.514,42 bruto te betalen ter zake van de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit brutobedrag vanaf 23 augustus 2016 tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de school om aan de werknemer de wettelijke rente te betalen over € 3.916,49 bruto vanaf 23 augustus 2016 tot de dag der voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt de school in de proceskosten van het hoger beroep, 
      en 
      begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de werknemer op € 313,- aan griffierecht en op € 3.262,- aan salaris advocaat, 
      en 
      voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en 
      bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, P.P.M. Rousseau en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2017.