ECLI:NL:OGEAA:2016:879, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 06-12-2016, E.J. 1845 van 2016
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2016-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Civiel - EJ - arbeid - bevel om toe te laten tot het werk/dwangsom

Beschikking van 6 december 2016
    Behorend bij E.J. 1845 van 2016
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [verzoeker]
      
      wonende te Aruba, 
      hierna ook te noemen: [verzoeker],
      gemachtigde: de advocaten mrs. Chris H. Lejuez en P.A.J. van der Biezen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap, 
      
        HIM (Aruba) N.V. h.o.d.n. HOLIDAY INN RESORT ARUBA
      
      gevestigd te Aruba, 
      hierna ook te noemen: HIM,
      gemachtigde: de advocaat mr. R.J.T.M. Oomen.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    - het verzoekschrift;
    - het verweerschrift;
    - de brief van 20 oktober 2016 aan de zijde van HIM met twee producties;
    - de overgelegde aantekeningen ter zitting van de gemachtigden;
    - de behandeling ter zitting van 25 oktober 2016 en de daarvan gemaakte aantekeningen van de griffier.
    
    
      Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zou worden gegeven. 
    
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
      2.1
      [verzoeker] is op 23 februari 1998 in dienst getreden bij HIM, laatstelijk werkzaam als bartender, tegen een gemiddeld netto loon van Afl. 2.253,13 per quincena.
      
    
    
      2.2
      HIM maakt onderdeel uit van InterContinental Hotels Group (IHG). 
      
    
    
      2.3
      Op verzoek van IHG heeft HIM in mei 2016 een controle laten verrichten door Fragnito, Greenwood & Associates Hospitality Consulting (FGAHC). Gedurende het onderzoek werden zogenaamde ‘mystery shoppers’ ingeschakeld. Met uitzondering van de bedrijfstop wist niemand van het personeel dat er mystery shoppers actief waren.
      
    
    
      2.4
      Op 24 mei 2016 bezoekt een mystery shopper met twee gasten de Seabreeze Bar, waar [verzoeker] werkzaam was. Van dit bezoek is een rapport opgemaakt dat is overgelegd als productie VII bij verweerschrift. 
      
    
    
      2.4
      
        Bij brief van 15 juni 2016 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. Hierin is onder meer te lezen:
        ‘We received a Quality Assurance Evaluation Report of a ‘Mistery Shopper’ investigation that was conducted at our hotel by a Consulting Company on the request of the International Hotel Groups.
      
      
      
        
          You were called in to the HR office on Monday Afternoon, June 13, 2016, before starting your shift and were told that we are investigating a report where your name was mentioned several times with some incidents that needed further investigation. You were sent home with pay pending the investigation, and were told to report back to the HR office on Tuesday, June 14 at 9:30 AM.
        
      
      
      
        
          Upon investigation we concluded the following:
        
      
      
      
        
          On Tuesday, May 24, 2016, you were working at Seabreeze Bar. Around 1:35 PM the mystery shoppers approached the bar and sat down. They were approached by [barback], the barback who took their drink order. They ordered a mango margarita and two specialty cocktails from the signature drink menu. They observed that [barback] prepared the drinks. They placed $40 on the bar to indicate that immediate cash payment would be taking place. [barback] placed the rinks in front of them. You reached over and took the cash from the counter and proceeded to punch in the order in the Micros Machine. A check was produced from the machine. This check was not offered to the guests. You placed the amount of $10.40 in front of the guest from the counters as change.
        
      
      
      
        
          This check ( check # [checknr]) was opened and closed by you at 1:37 PM. On the check 3 drinks were posted for a total amount of U$28.57. Instead of the check being opened and closed as an EP (cash) check, this was opened and closed as an AI (All Inclusive) check. You did not record the amount of USD 28.57 as cash received by the hotel. 
        
      
      
      
        
          This check was instead closed as AI and was written room #[roomnr] and un unreadable name and signature was placed. None of the mystery shoppers ever signed this check. Not only were the mystery shoppers never presented with the check, it is also clearly visible on the video camera in the bar that this check was not presented to them.
        
      
      
      
        
          Upon verifying which guest was staying in the room [roomnr], it was determined that the guest staying in this room was indeed an All Inclusive Guest, however, his signature is completely different from the one was scribbled on the check # [checknr] which was the check that represented the items paid for in cash by the mystery shoppers.
        
        
          It leads us to conclude that the cash that was paid for the drinks as recorded on check # [checknr] was not properly recorded as cash received and instead marked as if the All Inclusive Guest of room [roomnr] had ordered and signed for these drinks which is absolutely not the case.
        
      
      
      
        
          The hotel never received the amount of US $ 28.27 paid by the mystery shoppers. When the investigation was finalizes on Monday, June 13, 2016 we concluded that our findings proof that you have acted fraudulently and embezzled company monies.
        
      
      
      
        
          This incident is very disturbing and not acceptable for our company. Theft and dishonesty is something that we cannot and will not tolerate.
        
      
      
      
        
          Yesterday, June 14, 2016, we called you in to confront you with these findings. We also showed you the documentation that confirm these findings. You reacted saying that you do not recall this incident or even if you were working that day. In presence of the Bar Shop Steward and the Vice-president of the Union FTA, you requested the time to be able to think about the incident and see if you could recall the incident. We agreed that you would return to the HR office on Wednesday, June 15, 2016 at 8 AM.
        
      
      
      
        
          Today you did not show up to the agreed meeting. Instead , the Vice-president of the Union FTA called me to report that you had become ill and could not make it to the meeting. It leaves us no other choice than to immediately take the decision below.
        
        
          […]
        
        
          With this latest incident, you have violated our employee conduct policy and committed acts that are considered just cause for immediate dismissal, based on civil code 1615p ‘Theft and dishonesty”.
        
        
          This type pf behavior can and will not be accepted. You are hereby advised that you are 
          terminated effective today, June 15,2106 for the reason mentioned above’
          . ‘
        
      
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 23 juni 2016 heeft [verzoeker] de nietigheid ingeroepen, zich beschikbaar gesteld voor de bedongen arbeid en aanspraak gemaakt op loondoorbetaling. 
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
    
      3.1
      [verzoeker] verzoekt bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad HIM te bevelen [verzoeker] toe te laten tot haar werk, op straffe van een dwangsom, haar loon door te betalen tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente en met veroordeling van HIM tot vergoeding van de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      [verzoeker] grondt het verzoek erop dat er geen dringende reden was voor het ontslag. [verzoeker] heeft zich niet schuldig gemaakt aan frauduleuze handelingen. Zij heeft slechts een vergissing gemaakt bij de transactie. In plaats van deze te registeren als E.P. heeft zij A.I. ingevuld. De reden van de vergissing is gelegen in het feit dat [verzoeker] die dag veel aan haar hoofd had. Bovendien is het ontslag niet onverwijld gegeven. 
      
    
    
      3.3
      HIM voert verweer, dat zo nodig bij de beoordeling aan de orde komt. 
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
      4.1
      Aan de orde is de vraag of [verzoeker] HIM een dingende reden heeft gegeven om haar  op staande voet te ontslaan. 
      
    
    
      4.2
      Vast staat dat [verzoeker] op 24 mei 2016 een check [checknr] heeft geopend en gesloten betreffende drie drankjes, die door een ‘mystery shopper’ waren besteld. Voorts staat vast dat [verzoeker] deze check als een all-inclusive transactie (A.I.) heeft aangemerkt, terwijl het een cashtransactie (E.P.) betrof. 
      
    
    
      4.3
      Anders dan [verzoeker] stelt is het gerecht van oordeel dat deze transactie geen misverstand kan zijn. Op de eerste plaats droeg de mystery shopper geen A.I-bandje en heeft [verzoeker] hem niet naar zijn kamernummer gevraagd. Een A.I.-gast dient de check te ondertekenen en ook dat heeft [verzoeker] niet aan hem gevraagd. Het kamernummer op de check van de mystery guest was van een A.I-gast. HIM heeft de handtekening van deze gast vergeleken met die onder check [checknr] en heeft geconstateerd dat deze  verschillen. Voorts is van belang dat [verzoeker] verantwoordelijk is voor het legen van de kassa en het plaatsen van de omzet in de kluis. Aan het einde van haar shift plaatst zij het geld uit de kassa in een envelop. Dit geld wordt geteld in aanwezigheid van een getuige en  aansluitend in de kluis gelegd. Bij de telling van de omzet op 24 mei 2016 had [verzoeker] (tenminste) een overschot moeten hebben, gelijk aan het contante bedrag dat door de mystery shopper is betaald. Vast staat dat [verzoeker] geen overschot had die dag. Dit betekent dat de cash betaling van de mystery shopper niet aan HIM ten goede is gekomen. 
      
    
    
      4.4
      [verzoeker] is op 13 juni 2016 geconfronteerd met de bevindingen van de mystery shopper. Zij wilde/kon niet meteen reageren en verzocht om uitstel. Afgesproken werd het gesprek de volgende ochtend om 08.00 uur voort te zetten. Op deze afspraak is [verzoeker] niet verschenen. Tijdens de mondelinge behandeling verklaarde [verzoeker] desgevraagd dat zij zich niks kan herinneren van de transactie op 24 mei 2016, omdat zij destijds veel hoofdpijn had. Wat hier verder ook van zij, ook ter zitting heeft [verzoeker] geen plausibele reden gegeven voor de frauduleuze transactie met de mystery shopper. Dit klemt te meer aangezien [verzoeker] een tweede contante bestelling van de mystery shopper wel correct heeft verwerkt en derhalve wist hoe de verschillende betalingen in het systeem werden verwerkt.  
      
    
    
      4.4
      Naar het oordeel van het gerecht is de verdenking van HIM jegens [verzoeker] reëel. Verduistering tijdens dienstverband levert een dringende reden op voor een ontslag op staande voet. 
      
    
    
      4.5
      Ten aanzien van de stelling van [verzoeker] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven wordt als volgt overwogen. Ter zitting heeft de HR-manager van HIM verklaard dat zij het lijvige rapport van FGAHC ongeveer drie weken na 24 mei 2016 heeft ontvangen. Hieruit diende zij te destilleren wat voor haar van belang was. Dit heeft de HR-manager op 13 juni 2016 gedaan en dezelfde dag heeft zij [verzoeker] geconfronteerd met de voorlopige bevindingen. Omdat [verzoeker] niet met een plausibele verklaring kwam is zij op 15  juni 2016 op staande voet ontslagen. In het licht van de geschetste feiten en omstandigheden  is voldaan aan het onverwijldheidsvereiste, zodat deze stelling verworpen wordt. 
      
    
    
      4.6
      Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [verzoeker] afgewezen worden.
      
    
    
      4.6
      [verzoeker] wordt nu zij in het ongelijk is gesteld in de kosten van de procedure veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    De rechter in dit gerecht:
    
    
      5.1
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van HIM worden begroot op Afl. 2.500,00 aan salaris van de gemachtigde;
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. Y.M. Vanwersch, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 6 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        Bij ontstentenis van de rechter, alleen door de griffier ondertekend.