ECLI:NL:RBZWB:2023:3820, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 31-05-2023, C/02/407017/ KG ZA 23-93 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Vertrouwensbeginsel. Geen tweede gewijzigde toewijzingsbeslissing o.g.v feiten en omstandigheden die al bekend waren bij eerste toewijzingsbeslissing.

vonnis

    
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

    
    
      
Locatie Breda

    
    
    
      
Cluster II Handelszaken

    
    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/02/ 407017 / KG ZA 23-93

    
    
    
      

Vonnis in kort geding van 31 mei 2023


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      

de stichting STICHTING DE WERVEN,


      
gevestigd te Waspik,

      
eiseres,

      
hierna te noemen De Werven,

      
advocaat mr. Th.J.H.M. Linssen,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      
de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WAALWIJK,


      
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Waalwijk,

      
gedaagde,

      
hierna te noemen de gemeente,

      
advocaat mr. S. Elbertsen.

    
    
  
  
    

1

De procedure

    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
          
de dagvaarding van 3 maart 2023 met producties 1 t/m 12,

        
        
          
de conclusie van antwoord tevens houdende akte overleggen producties 1 t/m11,

        
        
          
de akte in het geding brengen productie 13 van de zijde van De Werven,

        
        
          
de akte overleggen productie 12 van de zijde van de gemeente,

        
        
          
de mondelinge behandeling op 17 mei 2023,

        
        
          
de pleitnota van De Werven,

        
        
          
de pleitnota van de gemeente.

        
      
      
    
  
  
    

2

De feiten.

    
    
      
2.1.

      
De Werven exploiteert een biologisch akkerbouwbedrijf aan de [adres01] te [plaats01] . Voor het telen van haar gewassen is zij afhankelijk van het pachten van verschillende percelen, onder andere van de gemeente.

      
    
    
      
2.2.

      
De gemeente heeft de taken omtrent de toedeling en het beheer van de pachtgronden uitbesteed aan [bedrijf01] (hierna: [bedrijf01] ).

      
    
    
      
2.3.

      
Bij email van 24 december 2022 heeft [bedrijf01] geïnteresseerde partijen, waar-onder De Werven, geïnformeerd over de nieuwe werkwijze voor pachtuitgifte voor het jaar 2023 en voor de toekomst. In deze mail schrijft [bedrijf01] dat, als gevolg van het Didam-arrest, de pachtgronden niet meer onderhands (een-op-een) mogen worden verpacht. Dit houdt in dat ook potentiële gegadigden de gelegen-heid moeten krijgen om mee te dingen bij de uitgifte van de pachtgrond en dat dit betekent dat de pachtgronden bij inschrijving worden verpacht en dat deze aan de inschrijver met de hoogste inschrijvingsscore worden gegund.

      
    
    
      
2.4.

      
De gemeente is op 6 januari 2023 een selectieprocedure gestart voor de uitgifte van meerdere pachtpercelen in de gemeente Waalwijk. De selectie liep via het pachtportaal van [bedrijf01] .

      
    
    
      
2.5.

      
In het selectiedocument is bepaald dat per geïnteresseerde maximaal twee pachtpercelen worden toegewezen. In hoofdstuk 2 is de beoordelingssystematiek toegelicht, waarbij is aangegeven dat aanmeldingen worden beoordeeld aan de hand van drie selectiecriteria, te weten prijs (maximaal 35 punten), eco-activiteiten (maximaal 55 punten) en afstand (maximaal 10 punten). In totaal kon dus maximaal 100 punten kunnen worden gescoord.

      
    
    
      
2.6.

      
Artikel 3 van het selectiedocument bevat de vereisten voor de aanmelding. Hierin is bepaald dat als niet wordt voldaan aan één van de genoemde aanmeldings-vereisten, de aanmelding direct wordt uitgesloten van verdere deelname aan de selectieprocedure.

      
    
    
      
2.7.

      
        
Artikel 3.1. van het selectiedocument luidt:

        
“Enkel agrarische ondernemers, die op de datum van Aanmelding als zodanig ingeschreven staan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel kunnen zich aanmelden voor een pachtperceel/pachtpercelen. Als agrarisch ondernemer wordt aangemerkt diegene die zijn hoofdinkomen uit de landbouw verkrijgt. Het toegewezen perceel dient bedrijfsmatig te worden geëxploiteerd conform het bepaald in artikel 7:312 van het Burgerlijk Wetboek.

      
      
      
        
Geïnteresseerden met hetzelfde bezoekadres worden aangemerkt als één Geïnteresseerde. Indien het een Aanmelding door een concern betreft, wordt de Aanmelding van dit concern gezien als één Aanmelding en kunnen de van het concern deel uitmakende rechtspersonen zich niet tevens afzonderlijk aanmelden als Geïnteresseerde.”.

      
      
    
    
      
2.8.

      
Verzocht is om bij een aanmelding als bijlage een uittreksel van de KvK te overleggen.

      
    
    
      
2.9.

      
Tot de 250 inschrijvers behoorden zowel De Werven als [naam01] . Zij hebben ieder afzonderlijk ingeschreven voor twee pachtpercelen.

      
    
    
      
2.10.

      
Op 16 februari 2023 heeft [bedrijf01] op het pachtportaal de uitslag van de selectieprocedure bekendgemaakt in het Eerste Voorlopige Toewijzingsbesluit. Daaruit blijkt onder meer dat De Werven winnaar is van de kadastrale percelen genoemd in [kadastrale aanduiding01] en [kadastrale aanduiding02] (beide 95 punten) en dat [naam01] winnaar is van de kadastrale percelen genoemd in [kadastrale aanduiding03] en [kadastrale aanduiding04] (95 en 92,5 punten). Daarbij is vermeld dat de gemeente voornemens is om de genoemde percelen voorlopig toe te wijzen aan de daarbij vermelde winnaars. De inschrijvers is tot 23 februari 2023 gelegenheid geboden tegen de voorlopige uitslag bezwaar te maken.

      
    
    
      
2.11.

      
[bedrijf01] heeft De Werven bij email van 20 februari 2023 bericht dat geconstateerd is dat er met meerdere KvK-nummers is ingeschreven. Zij heeft, onder verwijzing naar de tweede alinea van artikel 3.1. van het selectiedocument, medegedeeld dat de voorlopige toewijzing aangepast zal worden en dat aan De Werven slechts 1 perceel zal worden toegewezen. Tenslotte heeft zij medegedeeld dat de definitieve toewijzing op 24 februari 2023 zal worden gepubliceerd.

      
    
    
      
2.12.

      
In reactie hierop heeft [naam02] namens De Werven bij email van 22 februari 2023 via het pachtportaal aan [bedrijf01] gevraagd waaruit blijkt dat het om hetzelfde bezoekadres gaat omdat het KvK nummer van De Werven op een ander adres dan dat van [naam01] is ingeschreven.

      
    
    
      
2.13.

      
[bedrijf01] heeft bij email van eveneens 22 februari 2023 De Werven bericht dat de aanmeldingen van De Werven en van [naam01] worden gezien als aanmeldingen vanuit één partij, dat de gemeente op basis daarvan heeft besloten geen clusters aan De Werven en [naam01] te gunnen en dat in de definitieve toewijzing geen clusters aan beide bedrijven worden toegewezen.

      
    
    
      
2.14.

      
        
Op 24 februari 2023 is de inschrijvers het Gewijzigde Voorlopige Toewijzingsbesluit bekend gemaakt. Hierin heeft de gemeente medegedeeld dat gedurende de bezwaarperiode een aantal zaken uit de inschrijvingen ter extra toetsing heeft gecontroleerd en geverifieerd bij de betreffende inschrijvers die als voorlopig winnaar uit de bus zijn gekomen en dat dit ertoe heeft geleid dat in afwijking van het bericht van 16 februari 2023 diverse percelen voorlopig aan een andere winnaar worden toegewezen, waaronder de percelen:

        
- [kadastrale aanduiding01] : toegewezen aan Vof [bedrijf02] (92,5 punten)

        
- [kadastrale aanduiding02] : toegewezen aan VOF [bedrijf03] (87,5 punten)

        
- [kadastrale aanduiding04] : toegewezen aan [bedrijf04] VOF (87,5 punten).

        
- [kadastrale aanduiding03] : toegewezen aan [bedrijf05] (75 punten)

        
Daarbij is vermeld dat tot en met 3 maart 2023 tegen het voorlopige toewijzingsbesluit bezwaar kan worden ingediend door middel van het aanhangig maken van een kort geding bij de rechtbank Zeeland-West Brabant.

      
      
    
    
      
2.15.

      
De Werven heeft dit kort geding aanhangig gemaakt.

      
    
  
  
    

3

Het geschil

    
      
3.1.

      
De Werven vordert als voorlopige voorziening:

      
1. de gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan het voorlopig toewijzingsbesluit van de gemeente van 24 februari 2023, meer specifiek om de gemeente te verbieden om [kadastrale aanduiding01] te verpachten aan vof [bedrijf02] en [kadastrale aanduiding02] te verpachten aan VOF [bedrijf03] ,

      
2. de gemeente te bevelen om de percelen, behorende bij de clusters [kadastrale aanduiding01] en [kadastrale aanduiding02] met ingang van 1 maart 2023 te verpachten aan De Werven, dan wel de gemeente te bevelen om per 1 maart 2023 een perceel van gelijke grootte en kwaliteit aan De Werven te verpachten,

      
3. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

      
    
    
      
3.2.

      
De Werven beroept zich op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.. Zij heeft overeenkomstig de selectieprocedure ingeschreven en zij heeft de hoogste score behaald. De gemeente is gehouden de uitkomst van de selectieprocedure te respecteren. De gemeente dient de pachtgronden dus aan haar toe te wijzen. De gemeente mag achteraf niet terugkomen op de eerdere toewijzing. Er bestaat ook geen geldige grond om het Eerste Voorlopig toewijzingsbesluit aan te passen. De Werven en [naam01] hebben niet ingeschreven met hetzelfde bezoekadres en ook is er geen sprake van een concernverhouding. Tussen De Werven en [naam01] bestaat geen economische entiteit en zij zijn ook niet organisatorisch verbonden. Ook is er geen sprake van dezelfde centrale leiding want [naam01] wordt feitelijk gerund door de heer [naam03] en mevrouw [naam04] en De Werven wordt feitelijk gerund door hun zoon [naam02] . De Werven en [naam01] hoefden dus niet gezamenlijk in te schrijven.

      
    
    
      
3.3.

      
De gemeente stelt dat naar aanleiding van het Eerste Voorlopige Toewijzingsbesluit zowel bij haar als bij [bedrijf01] meerdere klachten van derden zijn binnengekomen over de toewijzing van de percelen aan De Werven en [naam01] omdat het in feite om hetzelfde bedrijf zou gaan. Na nader onderzoek is vastgesteld dat de aanmeldingen van De Werven en [naam01] niet voldeden aan het vereiste in paragraaf 3.1. van het Selectiedocument. De gemeente was daarom verplicht om De Werven alsnog per direct uit te sluiten van verdere deelname aan de selectieprocedure. De gemeente mocht daar op grond van het gelijkheidsbeginsel niet van afwijken.

Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst de gemeente naar de door haar als productie 6a en 6b overgelegde uittreksels van de KvK die door beide ondernemingen bij hun inschrijving zijn overgelegd. Hieruit blijkt volgens de gemeente dat De Werven en [naam01] hetzelfde bezoekadres hebben, dat zij dezelfde bestuurders/maten hebben, dat zij dezelfde statutaire zetel hebben en dat zij dezelfde contactgegevens hebben. Bovendien is de onroerende zaak [adres01] -waar De Werven gebruik van maakt- eigendom van een van de maten van [naam01] . Uit dit alles blijkt volgens de gemeente dat er een organisatorische verwevenheid bestaat tussen beide ondernemingen en dat deze deeluitmaken van hetzelfde concern. Zij hadden dus gezamenlijk moeten inschrijven.

      
    
    
      
3.4.

      
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

      
    
  
  
    

4

De beoordeling

    
    
      
4.1.

      
Het gaat in dit geschil om de vraag of de gemeente uitvoering mag geven aan de voorgenomen pacht van [kadastrale aanduiding01] aan vof [bedrijf02] en [kadastrale aanduiding02] aan VOF [bedrijf06] zoals bekend gemaakt in het Gewijzigde Voorlopige Toewijzingsbesluit van 24 februari 2023.

      
    
    
      
4.2.

      
De Werven is uitgesloten van de selectieprocedure omdat er door haar en [naam01] met meerdere KvK-nummers en met hetzelfde bezoekadres is ingeschreven. Volgens de gemeente behoren De Werven en [naam01] tot hetzelfde concern.

      
    
    
      
4.3.

      
De beginselen van transparantie en gelijke behandeling, die bij het opstellen van de selectiedocumenten in acht moeten worden genomen, brengen met zich dat de voor de selectieprocedure gestelde criteria steeds zo duidelijk mogelijk, precies en ondubbelzinnig moeten worden geformuleerd zodat de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren. Van belang is daarom dat het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht. In het selectiedocument is niet omschreven wat het begrip concern inhoudt. Onduidelijk is of de situatie die hier reden voor afwijzing is geweest -de verhouding tussen een stichting en een maatschap van natuurlijke personen waarbij personen uit dezelfde familie betrokken zijn- onder het begrip concern valt.

      
    
    
      
4.4.

      
Vast staat dat [bedrijf01] de selectieprocedure ten aanzien van de pachtgronden die de gemeente uitgeeft verzorgt en beheert. Door [bedrijf01] is op 16 februari 2023 op het pachtportaal het Eerste Voorlopige Toewijzingsbesluit gepubliceerd. Het Eerste Voorlopige Toewijzingsbesluit kon naar aanleiding van bezwaren daartegen worden gecorrigeerd. [bedrijf01] heeft De Werven bij email van 20 februari 2023 bericht dat het Eerste Voorlopige Toewijzingsbesluit aangepast zal worden omdat er met meerdere KvK-nummers is ingeschreven en dat aan De Werven slechts 1 perceel zal worden toegewezen. Deze mededeling is door [bedrijf01] zonder enig voorbehoud gedaan, onder verwijzing naar de definitieve gunning die enkele dagen later door de gemeente zou worden gepubliceerd. Onder deze omstandigheden mocht De Werven ervan uitgaan dat [bedrijf01] , die herhaaldelijk beslissingen namens de gemeente heeft genomen, de mededeling namens de gemeente heeft gedaan. Nu [bedrijf01] op 20 februari 2023 een beredeneerd standpunt heeft ingenomen op grond waarvan aan De Werven 1 cluster zou worden toegekend, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met het vertrouwensbeginsel om uitgaande van dezelfde feiten op 22 februari 2023 tot een ander standpunt te komen en op basis daarvan aan De Werven geen enkel cluster toe te wijzen. Bovendien bestond daarvoor ook geen grond omdat het concernbegrip onduidelijk is. De stelling van de gemeente dat het voor De Werven en [naam01] als normaal oplettende inschrijvers duidelijk moet zijn geweest hoe het concernbegrip moet worden geïnterpreteerd faalt, nu [bedrijf01] , die zelf actief betrokken is geweest bij het opstellen van het selectiedocument en dus bij uitstek deskundig moet worden geacht over de interpretatie van het document, een wisselend standpunt inneemt.

      
    
    
      
4.5.

      
Voor zover de correctie op het Eerste Voorlopige Toewijzingsbesluit ziet op de omstandigheid dat De Werven en [naam01] met hetzelfde bezoekadres hebben ingeschreven stelt de voorzieningenrechter vast dat deze correctie terecht is toegepast omdat uit de bij de aanmeldingen van De Werven en [naam01] overlegde uittreksels van de KvK blijkt dat daarin bij beiden als bezoekadres is vermeld [adres02] te [plaats02] . De omstandigheid dat deze inschrijving nadien voor wat betreft het bezoekadres van De Werven is gewijzigd doet daar niet aan af. De gemeente moet immers uitgaan van de informatie zoals die blijkt uit de (gewaarmerkte) uittreksels die bij de inschrijving zijn ingediend.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4. is overwogen kan dit er echter niet toe leiden dat De Werven van de selectieprocedure wordt uitgesloten en dient haar, zoals door [bedrijf01] op 20 februari 2023 is medegedeeld, 1 perceel te worden toegewezen.

      
    
    
      
4.6.

      
Dit betekent dat de gemeente geen uitvoering mag geven aan het Gewijzigde Voorlopig Toewijzingsbesluit van 24 februari 2023. De vorderingen zullen worden toegewezen als na te melden en de gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding om ten aanzien van het toe te passen tarief voor salaris advocaat het tarief voor eenvoudig kort geding toe te passen, gelet op de omstandigheid dat de gelijktijdig behandelde procedure tussen [naam01] en de gemeente nagenoeg identiek is.

      
      
        
De kosten aan de zijde van De Werven worden begroot op:

        
- betekening oproeping € 132,42

        
- griffierecht 676,00

- salaris advocaat

697,00


        
Totaal € 1.505,42

      
      
    
    
      
4.7.

      
De door De Werven gevorderde wettelijke rente is niet weersproken en zal worden toegewezen. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

      
    
  
  
    

5

De beslissing

    
    
      
De voorzieningenrechter:

    
    
    
      
5.1.

      
verbiedt de gemeente om uitvoering te geven aan het voorlopig toewijzingsbesluit van 24 februari 2023;

      
    
    
      
5.2.

      
beveelt de gemeente om de percelen uit [kadastrale aanduiding01] of uit [kadastrale aanduiding02] te verpachten aan De Werven, dan wel om een perceel van gelijke grootte en kwaliteit aan De Werven te verpachten;

      
    
    
      
5.3.

      
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van De Werven gevallen en tot op heden begroot op € 1.505,42, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

      
    
    
      
5.4.

      
        
veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

- € 164,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen, met € 84,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

        
- de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

      
      
    
    
      
5.5.

      
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

      
    
    
      
5.6.

      
wijst het meer of anders gevorderde af.

      
      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2023.