ECLI:NL:GHSHE:2015:5001, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-12-2015, HD 200.174.398_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding, bestemming as na crematie

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.174.398/01
    
    
    
      
        arrest van 1 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. D. Hendriks te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A. Smeekes te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 juli 2015, hersteld bij exploot van 27 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda van 25 juni 2015, aangevuld bij vonnis van 2 juli 2015 gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/299051/KG ZA 15-278)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Partijen zijn broer en zus. 
        
        
          Op 18 oktober 2014 is hun moeder, [moeder] (hierna: moeder), overleden. 
        
        
          Op 24 oktober 2014 heeft de crematie plaatsgevonden bij het crematorium van de Stichting Begraafplaatsen en crematoria voor westelijk Noord-Brabant (hierna: het crematorium).
        
        
          
            [appellante] heeft als nabestaande aan het crematorium opdracht gegeven om tot crematie over te gaan.
        
        
          De urn met de as van moeder bevond zich bij aanvang van de procedure in eerste aanleg in het crematorium in afwachting van de uitkomst van de procedure.
        
        
          De overleden man van moeder, de vader van partijen, ligt begraven op de begraafplaats te [plaats] .
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellante] (in conventie) de veroordeling van [geïntimeerde] om schriftelijk toestemming te verlenen tot het begraven van de urn met alle asresten van moeder in het graf van vader op de begraafplaats in [plaats] en - in het geval dat die toestemming niet wordt verleend - te bepalen dat dit vonnis zal hebben te gelden als vervangende toestemming van [geïntimeerde] zoals bedoeld in artikel 3:300 lid 1 BW, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          Moeder wilde naast haar man begraven worden. Met deze wens was de familie bekend. Moeder heeft deze wens geuit jegens familieleden en bekenden. De wens blijkt ook uit het feit dat zij een graf voor twee personen heeft gereserveerd. Moeder is uiteindelijk niet begraven, maar gecremeerd. Deze crematie is als zodanig nimmer controversieel geweest. Gevolg gevend aan moeders wens om naast haar man begraven te worden dient nu de urn met al haar asresten te worden bijgezet in het graf van haar overleden man, de vader van partijen, op de begraafplaats in [plaats] . Nu [geïntimeerde] weigert medewerking te verlenen aan de bestemming van de as conform de wens van moeder, handelt hij jegens [appellante] onrechtmatig.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voorts vordert [geïntimeerde] (in reconventie):
        - primair: [appellante] te gebieden een zodanig deel van de as van moeder aan hem af te (doen) geven dat hij de in zijn bezit zijnde urn met een hoogte van 10 cm kan (doen) vullen;
        - subsidiair: [appellante] te verbieden om de asbuis met de as van moeder op te (doen) halen en/of in ontvangst te (doen) nemen en bij te (doen) zetten in het graf van vader totdat over de asbestemming van moeder in een bodemprocedure tussen partijen is beslist; 
        beide op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
        
      
      
        3.2.4.
        
          Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          
            [appellante] mag de asbestemming niet naar eigen inzicht bepalen. Zij dient dat zorgvuldig en piëteitsvol te doen, zo veel mogelijk rekening houdend met de belangen van de andere nabestaanden, in dit geval [geïntimeerde] . Hij wil een beperkt deel van de as van moeder kunnen bewaren in een speciaal daartoe bestemde urn. Betwist wordt dat moeder de uitdrukkelijke, principiële wens had om in haar geheel te worden bijgezet in het graf van haar overleden echtgenoot. Wat de uitdrukkelijke wens van moeder was staat niet vast. Daarom moet worden uitgegaan van de vermoedelijke wens van moeder. Gelet op de sterke band die hij had met zijn moeder, bij wie hij tot zijn 34e levensjaar heeft ingewoond, zou zij vermoedelijk geen bezwaren hebben gehad tegen afgifte van een deel van haar as aan haar zoon om dat in een afzonderlijke urn te bewaren, waarna de urn met de overige as wordt bijgezet in het graf van zijn vader. Emotioneel heeft hij sterk de behoefte om zijn moeder dicht bij zich te hebben. Dat is de reden waarom hij wenst dat een deel van haar as aan hem wordt afgegeven. Als vermoedelijke wens van moeder dient hieraan gevolg te worden gegeven.
        
        
      
    
    
      3.3.
      In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vordering in conventie afgewezen, de primaire vordering in reconventie toegewezen, de in reconventie gevorderde dwangsom afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. 
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren, althans afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie. Aanvullend heeft [appellante] gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen de door [appellante] beschikbaar gestelde as van moeder aan [appellante] terug te geven op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] dat nalaat, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties waaronder executiemaatregelen en wettelijke rente alsmede de nakosten. 
      
    
    
      3.5.
      Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de in conventie en in reconventie gevraagde voorzieningen en wordt overigens door partijen over en weer niet betwist.
      
    
    
      3.6.
      Partijen zijn in geschil over de bestemming van de as van moeder. Ingevolge artikel 18 lid 1 van de Wet op de Lijkbezorging wordt in de lijkbezorging voorzien door degene die het verlof voor de begraving of crematie aanvraagt. De lijkbezorging geschiedt overeenkomstig de wens of de vermoedelijke wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden. Ingevolge lid 2 van voornoemd artikel dient onder lijkbezorging te worden begrepen het geven van bestemming aan de as van een gecremeerd lijk. 
      
    
    
      3.7.
      Niet in geschil is dat [appellante] kan worden aangemerkt als degene die in de lijkbezorging van moeder voorziet. Op haar rust daarom de taak om de lijkbezorging te doen geschieden overeenkomstig de wens of de vermoedelijke wens van moeder. Partijen verschillen van mening over de vraag wat ten aanzien van de lijkbezorging - hetgeen nu neerkomt op de asbestemming - de uitdrukkelijk wens, dan wel de vermoedelijke wens van moeder was. 
      
      
        3.7.1.
        Uit het als productie 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde testament blijkt dat moeder niet bij haar testament over haar lijkbezorging heeft beschikt. Eveneens staat vast dat moeder ook niet op andere wijze schriftelijk haar uitdrukkelijke wens ten aanzien van de lijkbezorging kenbaar heeft gemaakt.
        
      
      
        3.7.2.
        Door [geïntimeerde] wordt niet betwist dat het de wens van moeder was om te worden bijgezet in het graf van haar overleden man. Zulks wordt zelfs uitdrukkelijk erkend onder punt 45 van de memorie van antwoord. Naar het voorlopig oordeel van het hof staat de wens van moeder ten aanzien van haar lijkbezorging daarmee vast, waaraan niet afdoet het feit dat moeder is gecremeerd en niet begraven. Ook de as van moeder kan immers worden bijgezet in het graf van haar overleden man. Niet is gebleken dat moeder met haar wens te worden bijgezet in het graf van haar overleden man alleen heeft gedoeld op de situatie dat zij zou worden begraven en niet op de situatie dat zij zou worden gecremeerd.
        
      
      
        3.7.3.
        Nu de uitdrukkelijke wens van moeder is komen vast te staan, is er voor een nadere afweging van belangen geen ruimte. De omstandigheid dat de crematie de mogelijkheid biedt om de as van moeder te verdelen over twee urnen, waardoor rekening kan worden gehouden met de belangen van [geïntimeerde] (zie rov. 3.2.4), kan daardoor geen gewicht in de schaal leggen. Het hof komt daarom ook niet toe aan hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd met betrekking tot de vermoedelijke wens van moeder. Hoezeer het hof ook begrip heeft voor de wens van [geïntimeerde] om te beschikken over een tastbaar aandenken van moeder, toch moet hier de wens van moeder prevaleren, zoals artikel 18 lid 1 Wet op de lijkbezorging voorschrijft. 
        
      
      
        3.7.4.
        
          Het hof zal bepalen dat [geïntimeerde] de aan hem beschikbaar gestelde as van moeder (nu de overige as van moeder zich nog in het crematorium bevindt en het hof de vordering van [appellante] aldus begrijpt:) aan het crematorium dient af te geven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom zoals na te melden.
          De vordering in conventie kan, waar het de toestemming door [geïntimeerde] en de plaatsvervangende toestemming door het hof betreft, niet worden toegewezen zoals gevorderd. Zoals in het voorgaande is gebleken, is [appellante] degene die op grond van het bepaalde in artikel 18 van de Wet op de Lijkbezorging voorziet in (onder meer) de bestemming van de as van moeder. Deze bevoegdheid komt haar exclusief toe. De wet bevat geen regeling ter zake het verlenen van de toestemming door derden, zoals in dit geval [geïntimeerde] , met de (voorgenomen) asbestemming. Gelet hierop heeft deze toestemming te gelden als een wilsuiting met een feitelijk karakter. Rekening houdend met het bepaalde in artikel 3:300 lid 1 BW kan het hof daarom niet, zoals gevorderd, plaatsvervangend toestemming verlenen met de door [appellante] voorgenomen asbestemming. Het hof begrijpt dat [appellante] zich er door de toestemming door [geïntimeerde] (dan wel de plaatsvervangende toestemming door het hof) van wil verzekeren dat het haar is toegestaan om haar voornemen - om alle as van moeder bij te laten zetten in het graf van de vader van partijen - uit te voeren. Uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen en beslist volgt dat het [appellante] inderdaad is toegestaan - dat zij zelfs gehouden is - om haar voornemen uit te voeren. Het hof zal dit gegeven op na te melden wijze neerleggen in het dictum. Het hof zal daarbij rekening houden met het karakter van zijn beslissing als voorlopige voorziening. Gelet op het definitieve karakter van de gevorderde voorziening zal het hof daarom bepalen dat [appellante] de door haar gevorderde voorziening eerst drie maanden na betekening van dit arrest ten uitvoer kan leggen, tenzij binnen deze termijn door een van partijen een bodemprocedure over de bestemming van de as van moeder aanhangig wordt gemaakt. In dat geval dient de as door het crematorium (of een andere onafhankelijke bewaarder) te worden bewaard in afwachting van de beëindiging van die procedure.
          De primaire vordering in reconventie zal alsnog worden afgewezen, evenals de door [geïntimeerde] gevorderde dwangsom. 
        
        
      
      
        3.7.5.
        
          Gelet op de familierelatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
          
            4. 	De uitspraak
          
        
        
        
          Het hof:
        
        
        
          vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 juni 2015;
        
        
        
          en opnieuw rechtdoende:
        
        
        
          veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na de datum van de betekening van dit arrest de aan hem beschikbaar gestelde as van moeder aan het crematorium af te geven; zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of ieder gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] nalaat aan dit gebod te voldoen en bepaalt dat boven de som van € 10.000,- geen dwangsommen meer worden verbeurd; 
        
        
        
          verstaat dat het [appellante] is toegestaan om haar voornemen om de urn met alle asresten van moeder te laten begraven in het graf van vader op de begraafplaats in [plaats] uit te voeren, tenzij een van partijen binnen drie maanden na de datum van de betekening van dit arrest een bodemprocedure over de bestemming van de as van moeder aanhangig maakt, in welk geval de as door het crematorium (of een andere onafhankelijke bewaarder) dient te worden bewaard in afwachting van de beëindiging van die procedure;
        
        
        
          verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
        
        
        
          compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
        
        
        
          wijst het meer of anders gevorderde af.
        
        
        
        
          Dit arrest is gewezen door mrs.  E.K. Veldhuijzen van Zanten,  W.J.J. Beurskens en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2015.
        
        
        
          	griffier					rolraadsheer