ECLI:NL:OGHACMB:2016:65, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 22-03-2016, EJ 920/15 – Ghis: 76435 – H 358/15
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2016-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: timeshareverkoopsector

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN 
      
      
        ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN 
      
      
        BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
      
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
    
    
    
    
      
        De naamloze vennootschap COSTA DEL SOL DEVELOPMENT COMPANY N.V.,
      
      gevestigd in Aruba,
      hierna te noemen: CDS,
      oorspronkelijk verweerster, thans appellante in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      gemachtigden: mrs. J.P. Sjiem Fat en D. Canwood,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [THANS GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL EN APPELLANT IN HET INCIDENTEEL APPEL] ,
      
      wonende in Aruba,
      hierna te noemen: [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel] ,
      oorspronkelijk verzoeker, thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel,
      gemachtigde: mr. G.W. Rep.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met EJ nummer 920 van 2015 gegeven en op 8 september 2015 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
      
    
    
      1.2.
      CDS heeft in een beroepschrift, met producties, ingekomen op 20 oktober 2015, dus tijdig, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikking. Hierin heeft zij het hoger beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  zal afwijzen, met veroordeling van [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  in de kosten van deze procedure in beide instanties.
      
    
    
      1.3. [
      
        [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  heeft in een verweerschrift, met producties, het hoger beroep bestreden, op zijn beurt incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd tot: 
        I. bevestiging van de bestreden beschikking, met dien verstande dat, uitvoerbaar bij voorraad, het loon over 2013, 2014 en 2015 vanaf april 2015 nader wordt vastgesteld als volgt: 
        2013: Afl 69.905,50 bruto;
        2014: Afl 73.021,49, te vermeerderen met misgelopen loon vanwege de invoering van de 2e Action Line in 2014, geschat op 18% van het loon van Afl. 73.021,49;
        2015: vanaf april 2015 een maandelijks bedrag van Afl. 3.223,96, vermeerderd met 20% en 18%; 
        II. met veroordeling van CDS om het loon over die jaren, vermeerderd met 15% ex artikel 7A:1614q BWA aan [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  te voldoen voor het gedeelte dat nog niet is betaald, 
        III. kosten rechtens.
      
      
    
    
      1.4.
      Op 18 en 19 februari 2016 heeft CDS producties ingezonden.
      
    
    
      1.5.
      Op 23 februari 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voor CDS zijn verschenen B. Gonzales (Project Director) en N. Dragt (Human Resources), vergezeld van mr. Canwood. [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
      
    
    
      1.6.
      Beschikking is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift en het verweerschrift.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1. [
      [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  is timeshareverkoper bij CDS. De verkopen geschieden aan de hand van een ‘Eagle Flight Plan’ dat regelmatig wordt aangepast. Tot 1 april 2013 kon een aanpassing eenzijdig door CDS worden aangebracht ingevolge een in de arbeidsovereenkomst opgenomen zgn. ‘eenzijdig wijzigingsbeding’, maar ingevolge het op deze datum in werking getreden nieuwe artikel 7A:1613h lid 1 BWA is een eenzijdig wijzigingsbeding, de arbeidsvoorwaarden betreffende, nietig. 
      
    
    
      3.2.
      Het geschil is beperkt, zo is ter zitting in hoger beroep bevestigd, tot de na 1 april 2013 ingevoerde nieuwe regelingen betreffende de Team Leader, waarbij een verkoper bij tegenvallende prestaties verplicht is een Team Leader in te schakelen en 1% provisie verliest ten behoeve van deze Team Leader, en de introductie van een 2e Power Line. Het GEA heeft deze twee regelingen ongeoorloofd jegens [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  bevonden. Hiertegen richt zich het hoger beroep van CDS. 
      
    
    
      3.3.
      In het dictum van de bestreden beschikking heeft het GEA CDS veroordeeld ‘tot betaling aan [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  van het nog niet-ontvangen deel van zijn loon over 2013, 2014 en 2015, te vermeerderen met een verhoging van 15% en de wettelijke rente over het bruto niet ontvangen deel’. In het incidenteel appel verlangt [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  dat het Hof deze veroordeling concreet invult overeenkomstig het petitum van zijn verweerschrift in hoger beroep.
      
    
    
      3.4.
      Wat betreft de nieuwe regeling betreffende de Team Leader, met aanpassing van het tarief, heeft CDS een akte, op 22 oktober 2013 ondertekend door [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel] , overgelegd waarin deze met de nieuwe regeling akkoord gaat: ‘I have read, understand and fully agree to the changes outlined in this amendment’ (productie 2 bij verweerschrift in eerste aanleg). Van een voorbehoud blijkt niets. Het Hof kan niet inzien waarom CDS [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  niet aan deze verklaring mag houden. Dat CDS niet heeft onderhandeld met [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  – of met haar Arubaanse timeshareverkooppersoneel – over de nieuwe regeling en dat dus sprake was van ‘eenrichtingsverkeer’, is daartoe onvoldoende. De akkoordverklaring is niet vernietigd en [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  heeft ook niet voldoende gemotiveerd aangevoerd dat sprake was van een wilsgebrek. [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel] , die in 2009 bij CDS in dienst is getreden, moet geacht worden bekend geweest te zijn met de bijzondere aard van de timeshareverkoopsector: zeer commercieel, met goed gestructureerde en doordachte verkooppresentaties onmiddellijk inspelend op veranderende marktomstandigheden, zeer royaal voor goed presterende verkopers en betrekkelijk hard voor verkopers die tegenvallen. 
      
    
    
      3.5.
      Wat betreft de introductie van een 2e Power Line geldt hetzelfde. [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  heeft na 1 april 2013 ‘Sales Executive Compensation Plans’ onderscheidenlijk Eagle Flight Plans’ getekend op 28 november 2013, 24 maart 2014, 14 april 2014 en 10 maart 2015 (productie 2 bij verweerschrift in eerste aanleg). Het Hof legt de ondertekende verklaringen aldus uit dat [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  akkoord ging met de wijzigingen en niet enkel voor ontvangst tekende, zoals hij zelf stelt. 
      
    
    
      3.6.
      In het midden kan blijven of de introductie van de hier bedoelde Team Leader-regeling en 2e Power Line geacht moet worden te behoren tot de instructiebevoegdheid van CDS als bedoeld in artikel 7A:1615b BWA.
      
    
    
      3.7.
      Uit het voorgaande volgt dat het principaal appel slaagt (zie beroepschrift, onder 16) en het incidenteel appel geen behandeling behoeft. De bestreden beschikking moet worden vernietigd en het verzoek van [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  moet worden afgewezen. [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  dient de kosten van deze procedure in beide instanties te dragen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    - vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende:
    
    -  wijst het verzoek van [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  af;
    
    - veroordeelt [thans geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel]  in de kosten van deze procedure aan de zijde van CDS gevallen en tot heden begroot voor de eerste aanleg op Afl. 1.800,= aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op Afl. 5.100,= aan gemachtigdensalaris en Afl. 900,- aan verschotten.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. E.J. van der Poel, President, en mrs. J. de Boer en D. Radder, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2016 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.