ECLI:NL:GHSHE:2014:584, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-03-2014, HD 200.080.125-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5206. Opdracht getuigenverhoor ivm met stelling werknemer dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.080.125/01
    
    
    
      
        arrest van 4 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      hierna: [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: voorheen mr. J.J. Baltus te Landgraaf,
                      voorheen mr. M.J.A.M. Tonnaer te Maastricht, 
      	   thans mr. L.C. van Kasteren te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Doco International B.V.,
      
      hierna: Doco,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr.drs. K. Huibregtse te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 maart 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen onder zaak-/rolnummer 342218 CV EXPL 09-2831 gewezen vonnis van 7 juli 2010.
    
    
    6Het verloop van de procedure
    
    
      - de in r.o. 4.4.6.2. bedoelde logfiles, voor zover nodig voorzien van een toelichting omtrent de datum en de inhoud/aard van de door [appellant] gedownloade gegevens, in het geding te brengen;
    
    
      - duidelijkheid te verschaffen om welke reden het nodig was om inzage te hebben in de laptop/Gmail-account (zie r.o. 4.4.6.2.);
    
    
      - aan te geven op welke wijze en op welk moment Doco toegang heeft verkregen tot het Gmail-account van mw. [echtgenote van appellant] (zie r.o. 4.4.6.3.);
    
    
    
      - dat het Gmail-account van mw. [echtgenote van appellant] zakelijk werd gebruikt en centraal stond in de bedrijfsvoering van Clear Concept;
    
    
      - de wijze waarop Doco toegang heeft verkregen tot het Gmail-account van mw. [echtgenote van appellant];
    
    
    7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.
      De in de ontslagbrief vermelde dringende reden voor het ontslag op staande voet van [appellant] is het voorbereiden en het bezig zijn met het oprichten van een vennootschap die direct concurrerende activiteiten met Doco ontplooit (zie r.o. 4.4.3. tussenarrest). Door [appellant] is gesteld dat voor het bewijs geen gebruik mag worden gemaakt van de door Doco overgelegde e-mails, omdat dat bewijs onrechtmatig is verkregen, zie r.o. 4.4.4. e.v. tussenarrest. Het hof heeft Doco om nadere informatie en stukken hierover gevraagd en haar bewijs opgedragen, zie het dictum van het tussenarrest, hiervoor in 6. weergegeven. 
      
    
    
      7.2.
      
        Doco heeft bij nadere memorie inlichtingen verstrekt en een groot aantal producties overgelegd, te weten een overzicht van het dataverkeer op de G-mailaccount van de echtgenote van [appellant], mevrouw [echtgenote van appellant] ([de Gmail-account]), in de maanden oktober t/m december 2008 en in januari 2009 (t/m 22 januari 2009) met daarbij kopieën van de in die maanden ontvangen en verzonden zakelijke e-mails (878 stuks) in die periode. Verder heeft Doco schriftelijke verklaringen overgelegd van [ICT-deskundige en Operations Manager van Doco], ICT-deskundige en Operations Manager van Doco, van[R&D Manager van Doco], Research & Development Manager van Doco en van [beëdigd informatiedeskundige], beëdigd informatiedeskundige. Ook heeft Doco e-mails overgelegd van [appellant] aan [ICT-deskundige en Operations Manager van Doco] met betrekking tot de slechte bereikbaarheid en de onbetrouwbaarheid van de Doco-email-account in China en twee e-mails aan [ICT-deskundige en Operations Manager van Doco] waarin hem een wachtwoord wordt meegedeeld. Doco heeft gesteld dat zij met deze door [appellant] en mevrouw [echtgenote van appellant] aan [ICT-deskundige en Operations Manager van Doco] meegedeelde wachtwoorden toegang tot het Gmailaccount heeft verkregen.
        Met genoemde stukken heeft Doco volgens haar aangetoond dat:
      
      - de Gmail-account van [echtgenote van appellant] (hierna ook : de Gmail-account) zakelijk werd gebruikt;
      - de Gmail-account centraal stond in de bedrijfsvoering van Clear Concept;
      - [ICT-deskundige en Operations Manager van Doco] als ICT-er en verantwoordelijke binnen Doco voor het voorraadbeheer van de Chinese producten in het kader van zijn werkzaamheden en met medeweten van [appellant] en mevrouw [echtgenote van appellant] regelmatig inlogde in de Gmail-account;
      - het essentieel was voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van Clear Concept dat Doco na de schorsing van [appellant] inzage kreeg in de Gmail-account.
      
        Doco komt tot de conclusie dat geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.
        Doco heeft voor zover nodig getuigenbewijs aangeboden.
      
      
    
    
      7.3.
      
        [appellant] heeft in zijn antwoordmemorie allereerst aangevoerd dat Doco door het in dit stadium van de procedure in het geding brengen van 7 ordners met producties - zo begrijpt het hof - in strijd handelt met een goede procesorde. Doco heeft volgens [appellant] nagelaten aan te geven wat zij per productie wenst te bewijzen, waardoor zij in strijd handelt met de bewijsaandraag- en substantiëringsplicht. [appellant] wenst dat de producties, voor zover niet expliciet genoemd in de nadere memorie, buiten beschouwing worden gelaten.
      
      
        Het hof verwerpt dit verweer van [appellant]. Aan Doco is bij tussenarrest opdracht gegeven duidelijkheid te verschaffen omtrent een aantal onderwerpen. Het was haar - uiteraard - toegestaan in dat kader producties in het geding te brengen. Dat het gaat om veel producties is inherent aan de hiervoor bedoelde opdracht. De bewijsaandraagplicht en substantiëringspicht (artikel 111 lid 3 Rv) gelden niet (voor de dagvaarding) in hoger beroep (artikel 343 Rv).  
        Het hof zal deze producties, ten aanzien waarvan [appellant] overigens voldoende tijd is vergund voor bestudering, daarom integraal betrekken bij zijn oordeel. 
      
      
      
        7.3.1.
        
          [appellant] heeft verder het hof verzocht om terug te komen op zijn oordeel bij tussenarrest dat het ontslag onverwijld is gegeven. 
        
        
          Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3.3. van het tussenarrest van 19 maart 2013 geoordeeld dat is voldaan aan de eis van het onverwijld geven van het ontslag op staande voet. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. 
          Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag als hiervoor bedoeld. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om Doco in de gelegenheid te stellen zich over voormeld verzoek van [appellant] uit te laten.
          Het hof overweegt naar aanleiding van hetgeen door [appellant] is aangevoerd het volgende.
          Bij de door Doco bij nadere memorie overgelegde producties bevinden zich weliswaar e-mails vanaf 1 oktober 2008, maar dit wil niet zeggen dat op die datum reeds door Doco inzage is verkregen in de Gmail-account. De in het verleden op de account bewaarde of opgeslagen e-mails kunnen immers ook eerst op een latere datum zijn ingezien door Doco. 
          Of de e-mails gemanipuleerd zijn, zoals [appellant] heeft gesteld (zie ook hierna in 7.4.2.), kan thans niet beoordeeld worden. Deze kwestie zal bij de getuigenverhoren aan de orde worden gesteld. Het al dan niet gemanipuleerd zijn van de e-mails staat los van het oordeel van het hof omtrent de onverwijldheid van het gegeven ontslag.
          Voor zover [appellant] zich met betrekking tot de onverwijldheid van het ontslag heeft  beroepen op de schriftelijke verklaring van [medewerker van Clear Concept in china] (prod. 29 nadere antwoordmemorie, tevens prod. 37 mvg) wijst het hof erop dat hieromtrent reeds is geoordeeld in 4.3.3. van het tussenarrest. De door [appellant] overigens als productie 29 bij antwoordmemorie in het geding gebrachte stukken maken dat oordeel niet anders. Ook hetgeen overigens door [appellant] is aangevoerd - het is het hof niet duidelijk of de gehele opsomming op pagina 3 van de antwoordmemorie betrekking heeft op de het verzoek van [appellant] aan het hof om terug te komen op zijn beslissing omtrent de onverwijldheid – leidt niet tot een ander oordeel.
        
        
      
      
        7.3.2.
        
          [appellant] heeft in zijn nadere antwoordmemorie, kort samengevat, verder het volgende gesteld:
        - Doco heeft geen logfiles overgelegd. Doco was er in januari 2009 reeds van op de hoogte dat er geen logfiles waren, maar is desondanks blijven stellen dat zij in het bezit was van logfiles. Niet bewezen is daarom dat [appellant] illegaal gegevens heeft gedownload. Dat kon ook niet omdat de laptop op 16 januari 2009 stond op te laden op de kamer van [echtgenote van appellant].
        - De door Doco overgelegde e-mails zijn gemanipuleerd door het weghalen van titels, opschriften en geadresseerden (‘to’ en ‘cc’). Daardoor heeft Doco de communicatiekanalen verborgen gehouden. Doco pleegt daardoor valsheid in geschrifte. Van alle zakelijke door mevrouw [echtgenote van appellant] verstuurde of ontvangen mails was elders in de organisatie een kopie aanwezig. Zij had geen e-mailcontact buiten de Doco-groep (inclusief Clear Concept/Klako) over Doco-zaken. 
        - Vijf afdelingen binnen Doco waren volledig op de hoogte van de goederen- en geldstroom in China.
        - Mevrouw [echtgenote van appellant] was geen sleutelfiguur, maar de secretaresse/ondersteuner van [appellant] en ‘doorgeefluik’. Zij had geen zgn. VPN-verbinding en kon zakelijke e-mails niet via de Doco-server versturen. Daarvoor gebruikte zij haar Gmail-account, dat zij al veel eerder in gebruik had. De Gmail-account stond niet centraal. 
        Mevrouw [echtgenote van appellant] had verder wel een mailaccount op de mailserver van Klako ([Claer Concept-account]).
        - Doco had alle mails van en aan [de Gmail-account] met gebruikmaking van de zoekfunctie kunnen achterhalen. Daarvoor was het bekijken van dat G-mailaccount zelf niet nodig. Het doel van Doco was enkel het achterhalen van de communicatie tussen [echtgenote van appellant] en [appellant] enerzijds en hun advocaten anderzijds en tussen [echtgenote van appellant] en [appellant] onderling naar aanleiding van de op non-actief-stelling en het ontslag op staande voet.
        - Doco heeft geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag op welke wijze en wanneer zij toegang heeft gekregen tot de Gmail-account. Mevrouw [echtgenote van appellant] heeft haar wachtwoord op 16 januari 2009 (in ‘[wachtwoord]’) en op 30 januari 2009 gewijzigd. Zij heeft deze gewijzigde wachtwoorden niet aan Doco gegeven.’[documentbeveiligingswachtwoord]’ was een documentbeveiligingswachtwoord voor een excel-bestand en niet het wachtwoord voor de Gmail-account. Daarvoor is dat wachtwoord ook te kort. Uit de door Doco overgelegde stukken valt af te leiden dat Doco van 1 oktober 2008 tot 25 maart 2009 toegang heeft gehad tot de Gmail-account.
        - De schriftelijke verklaringen van [ICT-deskundige en Operations Manager van Doco], [R&D Manager van Doco] en [beëdigd informatiedeskundige] zijn onjuist, onwaar en/of onvolledig en op onderdelen tegenstrijdig. Het verlangde bewijs wordt daarmee niet geleverd.
        
      
    
    
      7.4.
      
        Het hof oordeelt als volgt. 
        Vooropgesteld wordt dat [appellant] zijn stelling dient te bewijzen dat het bewijs van de dringende reden (de bewuste e-mails) onrechtmatig is verkregen. Teneinde [appellant] in staat te stellen dat bewijs te kunnen leveren, diende/dient Doco een aantal gegevens, die in haar sfeer liggen, aan [appellant] te verstrekken. Daarvoor zij verwezen naar het (dictum van het) tussenarrest, hiervoor weergegeven in 6.
        Doco heeft niet voldaan aan het verzoek bij tussenarrest om de logfiles, waaruit de datum en de inhoud/aard van de door [appellant] in januari 2009 gedownloade gegevens zou kunnen worden afgeleid, over te leggen. Dergelijke files zijn er niet volgens Doco, omdat er geen logfunctionaliteit geactiveerd was. Het hof constateert dat eerder wel stellig door Doco is beweerd dat de logfiles aanwezig waren. 
        Vanwege het ontbreken van de logfiles is op dit moment nog onvoldoende duidelijk wat en wanneer [appellant] zou hebben gedownload of vervangen. De door Doco overgelegde verklaringen van [ICT-deskundige en Operations Manager van Doco] en [R&D Manager van Doco] leveren naast de reeds door Doco genoemde data (zie 4.4.6.2. tussenarrest) een nieuwe datum, 15 januari 2009, waarop [appellant] zou hebben gedownload.
        Mede gelet op het door [appellant] gevoerde gemotiveerde verweer - onder meer tegen de door Doco overgelegde schriftelijke verklaringen van [R&D Manager van Doco], [ICT-deskundige en Operations Manager van Doco] en [beëdigd informatiedeskundige] - en op het door Doco gedane aanbod (punt 58 nadere memorie Doco), zal het hof het bij tussenarrest gedane verzoek tot overlegging van de logfiles omvormen naar een opdracht tot het verstrekken van gegevens door middel van een getuigenverhoor, zoals geformuleerd in het dictum onder a. Overigens is hetgeen [appellant] tussen aanhalingstekens heeft vermeld in punt 47 van de nadere antwoordmemorie géén citaat uit de schriftelijke verklaring van [beëdigd informatiedeskundige]. 
      
      
      
        7.4.1.
        Door overlegging van 878 zakelijke e-mails uit de periode oktober 2008 tot en met 16 januari 2009, verzonden of ontvangen via de Gmail-account van mevrouw [echtgenote van appellant], is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende gebleken dat deze account zakelijk werd gebruikt. Ondanks het feit dat het hof vooralsnog van oordeel is dat, gelet op de door [appellant] overgelegde e-mails (bijvoorbeeld prod. 18 bij nadere antwoordmemorie), mevrouw [echtgenote van appellant] - anders dan Doco heeft gesteld - wél beschikte over een Clearconcept-e-mailaccount ([Claer Concept-account]), staat vooralsnog voldoende vast dat de Gmail-account een centrale plaats innam in de bedrijfsvoering van Clear Concept. Wat hiervan de reden was kan verder in het midden blijven. Niet gebleken is vooralsnog dat de Gmail-account met het oog op de werkzaamheden van mevrouw [echtgenote van appellant] is aangemaakt, zoals Doco heeft gesteld, nu deze account volgens [appellant] op 28 december 2007 is aangemaakt (prod. 1 nadere antwoordmemorie). Overigens stond reeds vast dat de Gmail-account ook privé door mevrouw [echtgenote van appellant] en [appellant] werd gebruikt (4.4.6.1. tussenarrest).
        
      
      
        7.4.2.
        Bij vergelijking van (een aantal van) de door Doco in het geding gebrachte e-mails van de Gmailaccount en de door [appellant] in het geding gebrachte e-mails (onder meer prod. 9 t/m 12 en 15 t/m 20 bij nadere antwoordmemorie) is, zoals [appellant] heeft aangegeven, een verschil in de adressering van de e-mails te zien. Bij de door Doco in het geding gebrachte prints van de e-mails is niet te zien aan wie de e-mails zijn geadresseerd (“to” en “cc” ontbreekt). Doco dient daarvoor (bij comparitie, zie 7.5., dan wel bij memorie na enquête) een verklaring te geven. 
        
      
      
        7.4.3.
        
          Doco heeft betoogd dat het essentieel was dat zij inzage kreeg in de laptop/de Gmail-account, aangezien de continuïteit van de inkoopstroom in China gewaarborgd moest worden; de handel moest doorgaan. Doco heeft gesteld dat zij niet bekend was met de status van de inkooporders, de betalingsopdrachten aan Klako en de betalingen door Klako. 
          
            [appellant] heeft - kort gezegd - betoogd dat Doco volledig op de hoogte was van alle nodige bedrijfsinformatie over China, onder meer via de “cc’s” van de zakelijke e-mails die via de Gmail-account verzonden werden, welke e-mails Doco op eenvoudige wijze had kunnen inzien zonder de Gmail-accountant zelf in te zien. Ook heeft [appellant] gesteld dat hetgeen op zijn laptop stond ook op de centrale computer van Doco aanwezig was en dat [appellant] periodiek een volledige back-up van de “China-operatie” verstrekte, voor het laatst op 15 december 2008.
          Gelet op het gevoerde verweer is de noodzaak voor de inzage door Doco in de laptop/de Gmail-account vooralsnog niet duidelijk. Het hof zal het bij tussenarrest geformuleerde verzoek tot het verschaffen van duidelijkheid om welke reden het nodig was inzage te hebben in de Gmail-account/laptop daarom omvormen naar een opdracht tot het verstrekken van gegevens door middel van een getuigenverhoor als geformuleerd in het dictum onder b., mede gelet op het aanbod van Doco (punt 58 nadere memorie Doco).
        
        
      
      
        7.4.4.
        Onvoldoende is voorts vooralsnog op welke wijze en wanneer Doco toegang heeft verkregen tot de Gmail-account. Dit mede gelet op het verweer van [appellant] met betrekking tot de wijziging van de wachtwoorden als hiervoor weergegeven. Het hof herhaalt in het dictum onder c. de reeds bij tussenarrest dienaangaande aan Doco verstrekte en nu enigszins uitgebreide opdracht. 
        
      
    
    
      7.5.
      
        Partijen dienen rekening te houden met de mogelijkheid dat aansluitend aan de contra-enquête een comparitie van partijen zal worden gehouden voor het verstrekken van nadere inlichtingen en teneinde (opnieuw) een schikking te beproeven. 
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
      Het hof:
    
    
      laat Doco toe door middel van getuigen de volgende gegevens te verschaffen:
    
    
      
        dat, op welke datum in januari 2009 en welke gegevens van Doco, [appellant] heeft gedownload;
      
      
        feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het voor Doco essentieel was dat zij inzage kreeg in de laptop van [appellant] en de Gmailaccount van mevrouw [echtgenote van appellant] ([de Gmail-account]) om de continuïteit van de inkoopstroom in China te kunnen waarborgen;
      
      
        op welke wijze en wanneer Doco toegang heeft verkregen tot de Gmailaccount van mevrouw [echtgenote van appellant];
      
    
    
      bepaalt dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 18 maart 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
      bepaalt dat de advocaat van Doco tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, R.R.M. de Moor en C.E.C.J. Ponsioen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 maart 2014.
    
    
      eer