ECLI:NL:RBDHA:2020:10055, Rechtbank Den Haag, 14-09-2020, C-09-591337-KG ZA 20-322
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Eiser heeft wel belang bij een beoordeling van zijn bezwaren, want de gemeente had geen gegronde reden om eiser uit te sluiten van deelname. De stelling van eiser dat de puntentoekenning niet deugt, is echter ongegrond.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/591337 / KG ZA 20/322
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 september 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] B.V. te [vestigingsplaats 1] ,
      eiseres,
      advocaat mr. P.D. van der Kooi te Leiden,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Gemeente Leiden te Leiden,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.S.T. hooge Venterink te Leiden,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        
          [B.V. I] B.V. te [vestigingsplaats 2] ,
      advocaten mr. P.B.J. van den Oord en mr. D. Britsemmer te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘de gemeente’ en ‘ [B.V. I] ’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door de gemeente overgelegde conclusie van antwoord met producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging;
        -	de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2020. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst
    
    
      2.1.
      
        [B.V. I] heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de gemeente. Ter zitting hebben [eiseres] en de gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [B.V. I] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De gemeente heeft een meervoudige onderhandse aanbesteding “Bouwrijp maken Rijnsburgerblok K3/K4” georganiseerd, met als gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding. De Aanbestedingsleidraad vermeldt verder, voor zover hier relevant:
      
      
        
          “
          2.5	Communicatie
        
      
      
      
        
          (...)
        
        
          Het is nadrukkelijk, op straffe van uitsluiting, niet toegestaan om over onderhavige Aanbestedingsprocedure contact op te nemen met andere medewerkers van de Aanbestedende dienst dan de onderstaande contactpersoon en/of diens plaatsvervanger:
        
        
          (...)
        
      
      
    
    
      4.5
      
        Beoordeling gunningscriterium ‘Beste prijs-kwaliteitverhouding’- Fase 4
      
      
      
        
          (...)
        
        
          Om te bepalen welke Inschrijver de beste prijs/kwaliteitverhouding heeft, worden de onderstaande subgunningscriteria gehanteerd. Inschrijver toont aan de hand van de onderstaande subgunningscriteria zijn toegevoegde waarde en onderscheidend vermogen aan.
        
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Nr.
                
              
              
                
                  Kwaliteit
                
              
              
                
                  Te behalen punten (300 punten max.)
                
              
            
            
              
                
                  1.1
                
              
              
                
                  Plan van aanpak sloop; Inschrijver stelt een plan van aanpak op.
                
                
              
              
                
                
                  120
                
              
            
            
              
                
                  1.2
                
              
              
                
                  Hergebruik van materialen;
                
                
                
              
              
                
                
                  100
                
              
            
            
              
                
                  1.3
                
              
              
                
                  Aanvulling op BLVC-plan;
                
                
                  Inschrijver vult het BLVC-plan van de gemeente verder aan.
                
                
              
              
                
                
                
                  80
                
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Prijs
                
              
              
                
                  Te behalen punten (80 punten max.)
                
              
            
            
              
                
                  2a
                
              
              
                
                  Prijs
                
              
              
                
                  80”
                
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] en [B.V. I] hebben tijdig een inschrijving met een plan van aanpak ingediend. 
      
    
    
      3.3.
      Bij brief van 3 april 2020 heeft de gemeente [eiseres] bericht dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan [B.V. I] en dat [eiseres] als tweede is geëindigd, met een verschil van ruim 20 punten. Voor gunningscriterium 1.1 heeft [B.V. I] de maximale 120 punten (uitstekend) gehaald en [eiseres] 96 punten (goed).
      
    
    
      3.4.
      Op diezelfde dag heeft de directeur van [eiseres] een e-mailbericht verzonden aan een van de wethouders van de gemeente met de tekst dat hij teleurgesteld is in de uitslag van de aanbesteding en het verzoek om daar met de betreffende wethouder over te praten. De gemeente heeft [eiseres] op 6 juli 2020 bericht dat zij om die reden is uitgesloten van de aanbesteding, onder verwijzing naar het zogenoemde contactverbod in artikel 2.5. van de Aanbestedingsleidraad. Op 10 juli 2020 heeft [eiseres] op die brief gereageerd naar het College van burgemeester en wethouders van de gemeente.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan [B.V. I] , te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling van de geldige inschrijvingen door een nieuwe beoordelingscommissie, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Uit de toelichting op de gunningsbeslissing volgt dat de gemeente de inschrijving van [eiseres] niet (goed) heeft gelezen. De beslissing is inhoudelijk onjuist, althans de gegeven motivering kan de beslissing niet dragen. Ook heeft de gemeente punten toegekend aan [B.V. I] op een onderdeel dat niet was uitgevraagd. De gunningsbeslissing kan dus niet in stand blijven en de opdracht zou aan [eiseres] moeten worden gegund. 
      
    
    
      4.3.
      De gemeente en [B.V. I] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      
        [B.V. I] heeft geen eigen vordering ingesteld.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      De gemeente heeft allereerst betoogd dat de vordering van [eiseres] hoe dan ook niet in aanmerking komt voor toewijzing, omdat zij [eiseres] op 6 juli 2020 heeft uitgesloten van de aanbesteding. Dat betoog slaagt niet, omdat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de gemeente geen gegronde reden had om [eiseres] uit te sluiten van (verdere deelname aan) de aanbesteding. Het is juist dat in de Aanbestedingsleidraad een verbod is opgenomen om contact op te nemen over de aanbestedingsprocedure met andere medewerkers van de gemeente dan de daarin genoemde (twee) personen en dat [eiseres] een andere medewerker van de gemeente (wethouder) heeft benaderd met het verzoek om over de aanbesteding te praten. Omdat de sanctie bij overtreding van die bepaling uitsluiting van de aanbesteding is, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat die bepaling niet alleen is opgesteld met het oog op de praktische reden om de informatie direct bij de juiste persoon te laten binnenkomen – zoals [eiseres] betoogt –, maar ook om te voorkomen dat oneerlijk wordt geconcurreerd met andere inschrijvers.
      
    
    
      5.2.
      In dit geval geldt dat niet valt in te zien dat oneerlijke concurrentie heeft plaatsgevonden door middel van de brief van [eiseres] aan de wethouder van 3 april 2020, en ook niet door de brief van 10 juli 2020 aan het college van burgemeester en wethouders. Nog daargelaten dat geen gesprek met de burgemeester of een wethouder heeft plaatsgevonden, had de gemeente de gunningsbeslissing op dat moment al genomen. 
      
    
    
      5.3.
      Het voorgaande betekent dat [eiseres] belang heeft bij een beoordeling van haar standpunt dat de beoordeling van haar inschrijving niet juist heeft plaatsgevonden, net zomin als de beoordeling van de inschrijving van [B.V. I] . Daarbij wordt opgemerkt dat alle bezwaren van [eiseres] zien op de beoordeling van subgunningscriterium 1.1. [eiseres] heeft voor dat subgunningscriterium niet de maximale score (120 punten) gekregen, die erop duidt dat het antwoord wordt gewaardeerd als “uitstekend”, maar 96 punten, een waardering die overeenkomt met “goed”. Een score tússen de 120 en 96 punten is in de waarderingssystematiek van deze aanbesteding niet mogelijk.
      
    
    
      5.4.
      Een onderdeel van de toelichting van de beoordelingscommissie bij subgunningscriterium 1.1 is dat in de uitwerking van de visie van [eiseres] niet duidelijk naar voren komt waar [eiseres] voor staat. [eiseres] heeft in de dagvaarding betoogd dat haar visie wel degelijk duidelijk uit haar inschrijving volgt, maar heeft ter zitting erkend dat de beoordelingscommissie een ruime beoordelingsvrijheid heeft en op dit punt tot dit oordeel heeft kunnen komen. Dat op zichzelf maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter al dat niet onbegrijpelijk of evident onjuist is dat de inschrijving van [eiseres] voor subgunningscriterium 1.1 niet is gewaardeerd met de maximale score, die wordt toegekend aan een uitstekend antwoord. Gelet hierop is het niet nodig de andere argumenten van [eiseres] te beoordelen die in haar visie maken dat haar inschrijving onjuist is beoordeeld.
      
    
    
      5.5.
      
        [eiseres] heeft daarnaast aangevoerd dat de beoordelingscommissie de inschrijving van [B.V. I] ten onrechte hoger heeft gewaardeerd omdat zij het werk onder een zogenoemde BREEAM-certificering willen uitvoeren. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat het uitvoeren van het werk onder BREEAM-certificering niet is uitgevraagd, zodat daarvoor geen punten kunnen worden toegekend en dat ook zij in staat is om het werk onder BREEAM-certificering uit te voeren. 
      
    
    
      5.6.
      Het is op zichzelf juist dat de gemeente niet concreet heeft uitgevraagd het werk uit te voeren onder een BREEAM-certificering, maar uit de Aanbestedingsleidraad volgt dat een inschrijving een hoger cijfer oplevert naarmate de inschrijver de doelstellingen van de opdrachtgever beter borgt. Doelstellingen van de gemeente zijn het bijdragen aan een circulaire economie en het minimaliseren van milieu-impact. Die doelstellingen zien niet op de geschiktheid van de inschrijver, maar op de uitvoering van het werk. De BREEAM-certificering sluit daarbij aan, nu daarmee de duurzaamheid van sloopprojecten wordt beoordeeld. [eiseres] heeft aangevoerd dat een lage BREEAM-certificering van één ster niet, althans niet per definitie, tegemoet komt aan voornoemde doelstellingen. Wat daar ook van zij, [B.V. I] heeft in haar inschrijving vermeld dat zij verwacht het werk met minimaal drie sterren, maar waarschijnlijk met vier sterren te kunnen uitvoeren. [eiseres] heeft betoogd dat niet op voorhand zeker is dat [B.V. I] dit kan waarmaken, maar dat is inherent aan mededelingen over de wijze van uitvoering van de opdracht. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [B.V. I] niet in staat zal zijn het werk onder de beloofde certificering uit te voeren.
      
    
    
      5.7.
      Dat ook [eiseres] in staat is om het werk onder BREEAM-certificaat uit te voeren – zoals zij stelt – volgt niet uit haar inschrijving. Een aanbestedende dienst mag alleen afgaan op de inhoud van de inschrijvingen, zodat de gemeente daarvoor terecht geen extra punten aan [eiseres] heeft toegekend. 
      
    
    
      5.8.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding aan de zijde van de gemeente, tot dusver begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.3.
      verklaart bovengenoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding aan de zijde van [B.V. I] , tot dusver begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat de aan [B.V. I] verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente is verschuldigd.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2020.
      
      
      
        
          hvd