ECLI:NL:HR:2018:1174, Hoge Raad, 13-07-2018, 17/02976
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appelprocesrecht. Reformatio in peius? Treden buiten rechtsstrijd in hoger beroep; uitleg grief.

13 juli 2018
    Eerste Kamer
    17/02976
    LZ/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiser],wonende te [woonplaats], 
      EISER tot cassatie,
      advocaat: mr. F.I. van Dorsser,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      1. [verweerster 1],
      2. [verweerder 2],beiden wonende te [woonplaats], 
      VERWEERDERS in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	de vonnissen in de zaken C/07/203662/HL ZA 12-197 en 342708 HL ZA 13-119 van de rechtbank Midden-Nederland van 13 maart 2013, 22 mei 2013 en 11 december 2013;
    b.	de arresten in de zaken 200.143.906/01 en 200.144.024/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 mei 2014 en 21 maart 2017. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof van 21 maart 2017 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 maart 2017 en tot verwijzing.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) [eiser] heeft zijn woonhuis, gelegen te [plaats] (hierna te noemen: de woning), te koop aangeboden. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) trad daarbij ten behoeve van [eiser] op als verkopend makelaar.
        
        
          ii) [verweerder] c.s. hebben de woning begin 2012 bezichtigd. Nadat mondelinge overeenstemming was bereikt, heeft [betrokkene 1] de conceptkoopakte, volgens het NVM-model met de daarbij behorende standaardtoelichting, bij e-mailbericht van 14 juni 2012 toegezonden onder de mededeling:
        
      
      “Wij verzoeken u de inhoud van deze bescheiden goed door te nemen, en ons direct te informeren indien er iets naar uw mening niet correct in staat”.
      
      
        
          iii) [verweerder] c.s. en [eiser] hebben op 17/19 juni 2012 de koopovereenkomst ondertekend. In de koopovereenkomst is vermeld dat de overeengekomen koopsom € 575.000,-- k.k. bedraagt en dat de akte van levering uiterlijk 1 augustus 2012 zal worden gepasseerd (art. 3.1).
        
        
          iv) Ingevolge art. 10.1 van de koopovereenkomst kan deze door middel van een schriftelijke verklaring worden ontbonden, indien de nalatige partij – na in gebreke te zijn gesteld – gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van een of meer van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. In dat geval is de nalatige partij bij een toerekenbare tekortkoming een terstond opeisbare boete van € 57.500,-- verschuldigd, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal (art. 10.2; hierna: de vaste boete).
        
      
      Indien de wederpartij geen ontbinding maar nakoming verlangt, is de nalatige partij een boete verschuldigd van drie promille van de koopsom per dag tot de dag van nakoming, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd alsnog de koopovereenkomst ontbindt, is de nalatige partij de boete van drie promille verschuldigd tot de datum van ontbinding van de overeenkomst (art. 10.3; hierna: de variabele boete).
      
        
          v) In art. 16 lid 1 onder b van de koopovereenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen op grond waarvan [verweerder] c.s. als kopers de koopovereenkomst kunnen ontbinden.
        
        
          vi) [verweerder] c.s. hebben bij e-mailberichten en bij per fax verzonden brief van 11 juli 2012 aan [betrokkene 1] medegedeeld dat zij er niet in zijn geslaagd om de benodigde hypothecaire lening te krijgen. In de fax hebben [verweerder] c.s. een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud van art. 16 lid 1 onder b van de koopovereenkomst.
        
        
          vii) De toenmalige advocaat van [eiser] heeft [verweerder] c.s. bij brief van 1 augustus 2012 in gebreke gesteld voor het niet storten van een waarborgsom van € 57.500,-- en het niet afnemen van de woning en gesommeerd om de koopovereenkomst binnen acht dagen alsnog na te komen, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op de contractuele boete van € 57.500,--, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoedingen en vergoedingen van kosten van verhaal.
        
        
          viii) [verweerder] c.s. hebben bij brief van 1 augustus 2012 op de ingebrekestelling gereageerd. Zij hebben zich in die brief op het standpunt gesteld dat zij een beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan ten gevolge waarvan de koopovereenkomst is ontbonden.
        
        
          ix) De toenmalige advocaat van [eiser] heeft [verweerder] c.s. bij brief van 2 augustus 2012 laten weten dat niet op de juiste wijze een beroep is gedaan op de ontbindende financieringsvoorwaarde, dat de koopovereenkomst onherroepelijk is geworden, dat [verweerder] c.s. aan hun verplichtingen uit de koopovereenkomst worden gehouden en dat bij gebreke van nakoming een bedrag van € 57.500,-- zal worden verbeurd.
        
        
          x) [verweerder] c.s. hebben bij per e-mailbericht verzonden brief van 2 augustus 2012 aan [eiser] geschreven dat zij bij hun standpunt blijven dat de koopovereenkomst is ontbonden en dat zij van 5 augustus tot en met 26 augustus 2012 met vakantie zijn.
        
        
          xi) [eiser] is vervolgens van advocaat gewisseld, waarna de nieuwe advocaat van [eiser] bij brief van 3 september 2012 aan [verweerder] c.s. heeft geschreven dat laatstgenoemden nog een termijn tot uiterlijk 23 september 2012 krijgen om de koopovereenkomst na te komen, bij gebreke waarvan de overeenkomst per 24 september 2012 zal worden ontbonden en aanspraak zal worden gemaakt op de contractuele boete die alsdan € 79.350,-- zal bedragen, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal.
        
      
      
      
        3.2.1
        
          [eiser] vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, dat [verweerder] c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling aan hem van de variabele boete van € 79.350,--. De rechtbank heeft deze boete, na matiging, toegewezen tot een bedrag van € 57.500,--.
        
      
      
        3.2.2
        
          [eiser] is in principaal hoger beroep met grief 1 opgekomen tegen de matiging van de variabele boete. [verweerder] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, voor zover in cassatie van belang, [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag aan boete van € 34.500,--.
        
      
    
    
      3.3
      
        Onderdeel VI bevat ten eerste de klacht dat het hof het verbod van ‘reformatio in peius’ heeft geschonden, nu [eiser] door het door hem ingestelde principaal beroep in een slechtere positie is gekomen dan waarin hij op grond van het vonnis van de rechtbank verkeerde. De rechtbank heeft een bedrag van € 57.500,-- aan boete toegekend, terwijl het hof een boete van € 34.500,-- heeft toegekend.
        	Deze klacht faalt, aangezien laatstgenoemde beslissing van het hof niet berust op een in het principaal beroep gegeven oordeel, maar op gegrondbevinding van grief 1 van [verweerder] c.s. in het incidenteel hoger beroep. Grief 1 in het incidenteel beroep en de toelichting daarop luidden als volgt:
        “Ten onrechte heeft de rechtbank aan [eiser] de gematigde boete toegekend welke [eiser] op basis van artikel 10 lid 3 van de koopovereenkomst vordert.
        
          Toelichting
        
        Voor zover in rechte komt vast te staan dat er geen rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde is gedaan (…), geldt dat aan [eiser] geen aanspraak toekomt op de door haar op basis van artikel 10 lid 3 van de koopovereenkomst gevorderde boete. [eiser], althans de gemachtigde van [eiser] heeft [verweerder] cs bij brief van 1 augustus 2012 (…) in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen acht dagen alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. Gelijktijdig heeft de gemachtigde in genoemde brief aangekondigd dat bij het geen gevolg geven aan de sommatie aanspraak gemaakt zou worden op de boete als genoemd in artikel 10.2 van de overeenkomst. Hiermee heeft [eiser] duidelijk aangegeven dat hij de overeenkomst indien niet binnen de door hem gestelde termijn alsnog werd nagekomen (en waarbij hij geen aanspraak maakt op enige vergoeding) kiest voor ontbinding van de overeenkomst en aanspraak maakt op de direct opeisbare boete. Door deze keuze komt [eiser] niet de mogelijkheid toe om thans in rechte te kiezen voor de boete zoals in artikel 10.3 geformuleerd.”
      
      
      
        	Aldus stelden [verweerder] c.s. met hun incidentele grief de algehele toewijsbaarheid van de variabele boete aan de orde. Het hof heeft dan ook terecht in rov. 5.11 geoordeeld dat, gelet op grief 1 in het principaal beroep en grief 1 in het incidenteel beroep, het geschil omtrent de (hoogte van de) contractuele boete in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorlag.
      
      
      
        3.4.1
        Het onderdeel klaagt voorts dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden dan wel een onbegrijpelijke uitleg aan grief 1 in het incidenteel beroep heeft gegeven. Het onderdeel voert aan dat deze grief 1 in het incidenteel beroep enkel betrekking had op het argument dat [eiser] volgens [verweerder] c.s. geen aanspraak kon maken op de contractuele boete als neergelegd in art. 10.3 van de koopovereenkomst, zijnde drie promille per dag, omdat de keuze daarvoor hem niet meer vrijstond, en niet op de periode waarover deze boete in rekening kon worden gebracht.
        
      
      
        3.4.2
        
          Deze klacht is gegrond. Het hof heeft naar aanleiding van grief 1 in het incidenteel beroep het volgende overwogen. 
          “5.15 Het hof is van oordeel dat op basis van de hiervoor aangehaalde brieven van de toenmalige en de nieuwe advocaat van [eiser] voor [verweerder] c.s. vanaf 1 augustus 2012 tot en met 23 september 2012 duidelijk is geweest dat [eiser] heeft betwist dat de koopovereenkomst was ontbonden, dat hij nakoming van de koopovereenkomst verlangde en, indien [verweerder] c.s. hiermee in gebreke zouden blijven, die overeenkomst zou ontbinden en aanspraak zou maken op de contractuele boete. De enkele omstandigheid dat in de brieven van de toenmalige advocaat van [eiser] zonder verwijzing naar enige bepaling uit de koopovereenkomst het bedrag aan boete van € 57.500,- is genoemd, leidt er op zichzelf niet toe dat [eiser] daardoor geen aanspraak meer kan maken op de contractuele boete in (artikel 10 lid 3 van) de koopovereenkomst, behorende bij nakoming van de overeenkomst. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel appel in zoverre geen doel treft.
        
        
      
    
    
      5.16
      
        Het hof is voorts van oordeel dat door de vermelding in de brieven van de toenmalige advocaat van [eiser] van het bedrag aan boete behorende bij ontbinding van de koopovereenkomst [verweerder] c.s. mochten aannemen dat [eiser] op die gefixeerde boete van een vast bedrag aanspraak maakte en dat voor hen niet kenbaar was dat aanspraak werd gemaakt op de contractuele boete per dag behorende bij nakoming. Dit hebben [verweerder] c.s. eerst kunnen afleiden uit het bedrag aan contractuele boete genoemd in de brief van de nieuwe advocaat van [eiser] van 3 september 2012. Dit betekent dat eerst bij die brief op voor [verweerder] c.s. kenbare wijze duidelijk was dat [eiser] aanspraak maakte op de contractuele boete ex artikel 10.3 van de koopovereenkomst. Alsdan is de boete verschuldigd over de periode vanaf 4 september 2012 t/m 23 september 2012, zijnde 20 dagen. Uitgaande van € 1.725,- per dag leidt dit tot het bedrag van € 34.500,-. Hierdoor heeft [eiser] geen belang meer bij behandeling van grief 1 in het principaal appel, waarin hij opkomt tegen rechtsoverweging 13 van het bestreden eindvonnis waarin de gevorderde boete van € 79.350,- is gematigd tot € 57.500,-.”
        
          
          
          
        
      
      
      
        3.4.3
        Gelet op de inhoud van grief 1 en de toelichting daarop (zie hiervoor in 3.3) is het hof met zijn oordeel in rov. 5.16 hetzij buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden, hetzij heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan die grief gegeven. Noch in die grief, noch in de toelichting daarop, hebben [verweerder] c.s. immers aangevoerd dat de variabele boete slechts verschuldigd was vanaf het moment dat op voor hen kenbare wijze duidelijk was dat [eiser] aanspraak maakte op de variabele boete. De grief en de toelichting daarop bevatten slechts het betoog dat [eiser], na aanspraak te hebben gemaakt op het bedrag van de vaste boete, niet meer de variabele boete kon vorderen, welk betoog het hof in rov. 5.15 heeft verworpen. Er is dan ook geen andere conclusie mogelijk dan dat deze grief geen grond biedt voor een beperking van de tijdsduur waarover de boete verschuldigd is. Uit rov. 5.15 van het hof volgt daarom dat grief 1 in het incidenteel appel faalt.
        
      
    
    
      3.5
      De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal het hof alsnog grief 1 in het principaal beroep moeten behandelen, die is gericht tegen de matiging van de toegewezen variabele boete.
      
    
    
      3.6
      
        Nu [verweerder] c.s. de door onderdeel 1 met succes bestreden beslissing niet hebben uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.
        
        
          4.	Beslissing
        
        De Hoge Raad:
        vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 maart 2017;
        verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
        reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;
        begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op € 965,29 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerder] c.s. op nihil.
      
      
      
        	Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 13 juli 2018.