ECLI:NL:RBZLY:2010:BO9259, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 10-11-2010, 177349 / KG ZA 10-504
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Particuliere aanbesteding. Vraag of gedaagde gehouden is opdracht te gunnen aan eiseres. Haviltex.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Zwolle
    
    zaaknummer / rolnummer: 177349 / KG ZA 10-504
    
    Vonnis in kort geding van 10 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWBEDRIJF AAN DE STEGGE TWELLO B.V.,
      gevestigd te Twello,
      eiseres,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BYK-CERA B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      gedaagde,
      advocaten mrs. L.C. van der Marel en T. Boon te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna AST en Byk-Cera genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van AST
      - de pleitnota van Byk-Cera.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Byk-Cera is voornemens om op haar perceel aan de [adres] te Deventer ver- en nieuwbouw (verder: het project) te (laten) verrichten. AST ontwikkelt en realiseert bedrijfsmatig en commercieel vastgoed.
    
    
    2.2.	Nadat een door AST opgestelde conceptovereenkomst op meerdere punten is gewijzigd, hebben partijen op 23 maart 2010 een overeenkomst (verder: “de samenwerkingsovereenkomst”) gesloten die - voor zover van belang - vermeldt:
    
    “		SAMENWERKINGSOVEREENKOMST
    
    [...]
    
    
      overwegende dat:
      a.) Opdrachtgever (Byk-Cera - voorzieningenrechter) voornemens is om op de huidige locatie een uitbreiding van haar bedrijfsgebouw te realiseren.
      b.) Opdrachtgever voor het voorbereidingstraject van deze nieuwbouwplannen Aan de Stegge zal inschakelen.
      c.) Aan de Stegge op specificatie van de opdrachtgever (programma van eisen) een schetsontwerp, technische omschrijving, bouwbudget en voorbereidingsplanning zal opstellen en nader zal uitwerken.
      d.) Opdrachtgever de in C genoemde stukken als uitgangspunt accepteert en de verdere stappen in het voorbereidingstraject in teamverband met Aan de Stegge  zal doorlopen. Derhalve zal periodiek overleg plaatsvinden waarbij opdrachtgever en Aan de Stegge elkaar van de gevraagde gegevens zullen voorzien. Einddoel in het te doorlopen proces is de uitwerking van de benodigde bescheiden ten behoeve van inrit- en bouwvergunningsaanvraag c.q. realisatiedocumenten.
    
    
    
      komen overeen dat:
      1) Aan de Stegge haar technische knowhow zal inzetten om in overleg met opdrachtgever de meest optimale oplossing voor haar bedrijfshuisvestigingsvraagstuk te ontwikkelen en te realiseren.
      2) Aan de Stegge het schetsontwerp verder zal uitwerken c.q. optimaliseren in een definitief ontwerp en bestektekeningen ten behoeve van de in te dienen inrit-  en bouwvergunning eventueel in samenspraak met een nader te bepalen architect. Daarnaast zal Aan de Stegge een bijdrage leveren aan de voorbereiding voor het indienen van de benodigde milieu- en veiligheidsvoorschriften door opdrachtgever. Dit zal geschieden in samenspraak en na overleg met de afdeling QEHS van opdrachtgever.
      3) Aan de Stegge het schetsontwerp zal laten beoordelen op constructieve uitgangspunten en mogelijkheden door één van haar bekende constructiebureaus.
      4) Benoemde inrit- en bouwvergunning en de bescheiden te behoeve van de gestelde milieu- en veiligheidsvoorschriften zullen door opdrachtgever en Aan de Stegge, conform op te stellen voorbereidingsplanning, worden ingediend vóór 1 juli 2010.
      5) Aan de Stegge zal de resultaten van de punten 1 t/m 4 verwerken in realisatiestukken met een daarbij behorende prijsaanbieding en deze met opdrachtgever bespreken. Aan de Stegge zal haar aanbieding onderbouwen met offertes. De realisatiestukken dienen voldoende kwaliteit te hebben om andere partijen de mogelijkheid te geven hierop aan te bieden.
      6) Opdrachtgever zal naast de aanbieding van Aan de Stegge aan twee andere marktpartijen offertes aanvragen. De bevindingen hiervan zullen gezamenlijk door opdrachtgever en Aan de Stegge worden doorgenomen.
      7) De kosten van de samenwerkingsovereenkomst, bestaande uit de kosten van de in te schakelen derden en de kosten van Aan de Stegge zelf bedragen maximaal EUR 81.500,- excl. BTW en zijn hieronder beschreven.
      [...]”
    
    
    2.3.	AST heeft de in de samenwerkingsovereenkomst opgedragen werkzaamheden uitgevoerd. 
    
    
      2.4.	Bij brief van 8 juli 2010 heeft Byk-Cera AST uitgenodigd tot het uiterlijk op 27 augustus 2010 doen van een aanbieding ter zake de uitwerking en realisatie van het project. 
      In de brief is vermeld dat een offerte wordt aangevraagd bij drie bouwondernemingen, waaronder VDR en een aan) AST (gelieerde vennootschap). Bij brief van 9 juli 2010 bericht Byk-Cera aan AST dat zij de aanbiedingen uiterlijk op 10 september 2010 voor 10.00 wensen te ontvangen, op welk tijdstip zal worden overgaan tot het openmaken van de enveloppen in het bijzijn van de aanbieders. Voorts bericht Byk-Cera dat AST in de gelegenheid zal worden gesteld haar geoffreerde prijs naar beneden te corrigeren tot binnen een bandbreedte van 2% van de laagst geoffreerde prijs. Byk-Cera bericht de opdracht te gunnen aan de aanbieder met de laagste prijs.
    
    
    
      2.5.	Bij e-mail van 9 juli 2010 bericht AST dat de brief van 10 juli 2010 in haar visie niet strookt met de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst. Bij brief van 22 juli 2010 stelt AST zich - samengevat - op het standpunt dat:
      - het AST in de eerste plaats te doen is om de bouwopdracht en niet zozeer om de werkzaamheden in de ontwerpfase;
      - blijkens de samenwerkingsovereenkomst is afgesproken dat AST een aanbieding zal doen die zal worden getoetst aan de markt door middel van aanbiedingen van andere partijen en dat de bevindingen naar aanleiding van die offertes gezamenlijk zullen worden doorgenomen;
      - dat een en ander zich niet goed verhoudt met de door Byk-Cera gekozen wijze van aanbesteden.
      AST verzoekt Byk-Cera andere partijen die zijn uitgenodigd tot het doen van een aanbieding te berichten dat de door Byk-Cera voorgestelde wijze van aanbesteden zal worden gestaakt.
    
    
    2.6.	Op 10 september 2010 heeft Byk-Cera bekend gemaakt dat drie aanbiedingen zijn binnengekomen. VDR bood de laagste prijs, AST de hoogste. Tussen de offertes bestond verschil in aangeboden bouwtechnische kwaliteit.
    
    
      2.7.	Byk-Cera heeft vervolgens de offertes laten beoordelen door externe partijen met specifieke bouwkundige kennis (Antartic Real Estate B.V., verder “Antartic”) en specifieke installatietechnische kennis (Prolenco B.V., verder “Prolenco”). 
      De bevindingen van Antartic en Prolenco zijn op 20 september 2010 met AST besproken. 
    
    
    2.8.	Naar aanleiding van dat overleg heeft AST aan Byk-Cera, voor zover van belang, bericht: 
    
    	“In aansluiting op uw emailbericht van d.d. 15 september jl. hebben wij afgelopen maandag gezamenlijk met elkaar gesproken. 
    
    Tijdens dat overleg hebben wij stil gestaan bij de prijsverschillen tussen de verschillende offertes. Wij stelden gezamenlijk vast dat deze verschillen voor een belangrijk deel zijn gelegen in afwijkende bouwkwaliteit en afwijkend materiaalgebruik.
    
    Gesignaleerde afwijkingen waren o.a. afwerking van de productievloer, de fundatie van de vloer (nieuwbouw) en de invulling van de installaties. Inmiddels is duidelijk dat er alternatieven zijn voorgesteld ten opzichte van de door u eerder in het kader van de inschrijving kenbaar gemaakte kwaliteit van nieuwbouw”.
    
    Voorts wordt verzocht om nader overleg ten einde de verschillende offertes op detailniveau te vergelijken, waarna AST een andere prijsaanbieding zou kunnen doen.
    
    2.9.	AST heeft, naar aanleiding van voornoemd overleg, haar aanbieding aangepast.
    
    2.10.	Bij brief van 4 oktober 2010 heeft Byk-Cera aan AST bericht dat zij voornemens is aan VDR te gunnen omdat VDR een beter passen aanbieding heeft gedaan.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De vordering van AST strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. Byk-Cera zal bevelen om de onderhavige aanbestedingsprocedure - na betekening van dit vonnis - in te trekken en/of af te breken en/of te staken op straffe van een te verbeuren dwangsom van EUR 1.000.000;
      2. Byk-Cera zal verbieden de onderhavige opdracht - na betekening van dit vonnis - te gunnen aan VDR, althans aan een andere inschrijver dan AST, althans (subsidiair) Byk-Cera zal verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan VDR althans aan een andere inschrijver dan VDR totdat het overleg als bedoeld onder sub 4 van het petitum is afgerond op straffe van een te verbeuren dwangsom van EUR 1.000.000;
      3. Byk-Cera zal verbieden om - na betekening van dit vonnis - ter zake van het onderhavige project uitvoering c.q. gevolg te geven aan een door Byk-Cera met VDR gesloten overeenkomst, op straffe van een te verbeuren dwangsom van EUR 1.000.000;
      4. Byk-Cera zal veroordelen om exclusief met AST in redelijkheid te onderhandelen ten einde tot een definitieve marktconforme prijs te komen met betrekking tot de realisatie van het project op basis van de reeds door AST uitgebrachte offerte van 10 september 2010;
      5. Byk-Cera zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	De conclusie van Byk-Cera strekt tot afwijzing van de vorderingen.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Van een spoedeisend belang van AST bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
    
    
    
      4.2.	Aan de vorderingen heeft AST ten grondslag gelegd dat Byk-Cera in meerdere verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de samenwerkingsovereenkomst tekort is geschoten. 
      Ten eerste stelt AST zich op het standpunt dat partijen in het kader van de samenwerkingsovereenkomst zijn overeengekomen dat - indien AST een marktconforme of nette prijs zou bieden - aan haar gegund zou worden. Zulks zou (ook) mondeling zijn toegezegd door dhr. [G] van Byk-Cera. Met het oog op deze verplichting is, zo stelt AST, in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen dat Byk-Cera twee andere partijen zal vragen offertes uit te brengen, die dan zouden worden “doorgenomen”. Hoewel AST een marktconforme aanbieding heeft gedaan, heeft Byk-Cera niet aan haar gegund. 
      Voorts stelt AST zich op het standpunt dat Byk-Cera niet, zoals contractueel was overeengekomen, de offertes heeft “doorgenomen”, nu zij weigerde de verschillende offertes op detailniveau in samenspraak met AST te bespreken.
    
    
    4.3.	Byk-Cera ontkent voormelde verplichtingen, zoals deze door AST zijn geduid, te zijn aangegaan. Zij heeft uitdrukkelijk de ontwerp- en bouwfase willen scheiden, op een zodanige wijze dat zij vrij is de opdracht aan een andere partij dan AST te verlenen. Dat valt ook uit de over en weer uitgewisselde en aangepaste conceptovereenkomsten af te leiden. Zij stelt daarnaast de bevindingen van de offertes genoegzaam te hebben besproken (“doorgenomen” in de zin van artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst).
    
    4.4.	De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (([A] c.s. / [B]), [nummer]). Bij een zuiver commerciële transactie als de onderhavige tussen twee professionele marktpartijen ligt het voor de hand dat groter gewicht wordt toegekend aan de taalkundige betekenis van de door partijen gehanteerde woorden (([C] / [D]), [nummer], ([E] c.s. / [F] c.s.) [nummer]). 
    
    4.5.	In het licht van deze maatstaf acht de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk geworden dat Byk-Cera enige verplichting uit de samenwerkingsovereenkomst heeft geschonden. 
    
    4.5.1.	Vooropgesteld dient te worden dat uit een tekstuele uitleg van samenwerkingsovereenkomst niet volgt dat Byk-Cera verplichtingen is aangegaan in de door AST voorgestelde zin. Kort gezegd: - en partijen lijken het daarover ook wel eens te zijn - er staat niet met zoveel woorden dat Byk-Cera aan AST moet gunnen indien AST een marktconforme prijs biedt. 
    
    4.5.2.	Dat oordeel wordt versterkt door hetgeen partijen naar voren hebben gebracht over de wijze van totstandkoming van de definitieve tekst van de samenwerkingsovereenkomst. Als productie 4 heeft Byk-Cera een conceptovereenkomst in het geding gebracht. In dit concept, afkomstig van AST heeft Byk-Cera handgeschreven wijzigingen aangebracht die vervolgens zijn overgenomen in de definitieve tekst. Uit de door Byk-Cera voorgestelde en door AST akkoord bevonden wijzigingen blijkt naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter voldoende dat Byk-Cera de ontwerpfase wenste te scheiden van de realisatiefase en dat Byk-Cera de vrijheid wenste voor te behouden om aan een ander dan AST de opdracht tot realisatie van het object te verlenen.
     
    
      4.5.3.	Zo luidde de laatste zin onder d. onder “overwegende dat” in het tekstvoorstel van AST: 
      “Voorlopig einddoel in het te doorlopen proces is de uitwerking van de benodigde bescheiden ten behoeve van bouwvergunningsaanvraag- c.q. realisatiedocumenten.”
      Byk-Cera stelde voor de tekst als volgt te laten luiden:
      “Einddoel van het te doorlopen proces is de uitwerking van de benodigde bescheiden ten behoeve van bouwvergunningsaanvraag- c.q. realisatiedocumenten.
      De uiteindelijk tekst wijkt hiervan niet op relevante wijze af. De voorzieningenrechter leidt uit de wijziging af dat Byk-Cera, zoals zij ook ter zitting heeft betoogd, wenste dat de ontwerpfase geheel gescheiden werd van de realisatiefase.
    
    
    
      4.5.4.	Artikel 5 en 6 van de samenwerkingsovereenkomst luidden in het tekstvoorstel van AST:
      “5) [komen overeen dat] Indien gewenst opdrachtgever de aanbieding van Aan de Stegge aan twee andere marktpartijen zal laten toetsen op marktconformiteit. De bevindingen hiervan zullen gezamenlijk worden doorgenomen. De intentie is dat hierna tussen opdrachtgever en Aan de Stegge een realisatieovereenkomst zal worden opgesteld.
      6) Indien opdrachtgever besluit om de voorbereidingen stil te moeten leggen of indien opdrachtgever besluit met een andere marktpartij verder te gaan is Aan de Stegge gerechtigd haar voorbereidingskosten, bestaande uit de kosten van de in te schakelen derden en haarzelf, in rekening te brengen voor zover deze op dat moment reeds zijn gemaakt, tot een maximumbedrag van: EUR 81.500 -- excl. BTW zoals hieronder beschreven [volgt een opsomming van verschillende kostenposten - voorzieningenrechter].”
      Byk-Cera stelde voor deze tekst als volgt te laten luiden:
      “5) [komen overeen dat] Opdrachtgever zal naast de aanbieding van Aan de Stegge aan twee andere marktpartijen offertes aanvragen. De bevindingen hiervan zullen gezamenlijk worden doorgenomen. 
    
    
    
      6) De kosten van het voorbereidingstraject bedragen EUR 81.500 excl. BTW volgens onderstaande specificatie [volgt opsomming van verschillende kostenposten - voorzieningenrechter]”
      De definitie tekst wijkt ook wat artikel 5 en 6 betreft, niet wezenlijk af van het voorstel van Byk-Cera.
      De voorzieningenrechter leidt uit de overgenomen wijzingen, met name het schrappen van de aanvankelijk in artikel 5 opgenomen intentie, af dat Byk-Cera zich op geen enkele wijze op voorhand wenste te committeren aan één partij ten aanzien van de realisatiefase. Nu AST akkoord is gegaan met de voorgestelde wijzigingen, moet dat voor haar ook duidelijk zijn geweest. 
    
    
    
      4.6.	AST heeft voorts betoogd dat Byk-Cera, bij monde van dhr. [G], de toezegging heeft gedaan dat bij een marktconforme prijs aan AST zou worden gegund. 
      [G], ter zitting aanwezig, heeft desgevraagd gemotiveerd betwist dat hij een dergelijke toezegging zou hebben gedaan. Hij zegt slechts te hebben aangegeven dat - vanwege de betrokkenheid van AST bij de ontwerpfase - AST een kennisvoorsprong kon verkrijgen die haar in staat moest stellen een “scherpe” aanbieding te doen. Gelet op deze betwisting, mede in het licht van hetgeen onder 4.5 is overwogen, acht de voorzieningenrechter deze toezegging niet aannemelijk geworden. Voor bewijslevering is gelet op de aard van de onderhavige (kortgeding)procedure geen plaats. 
      Bij deze stand van zaken moet voorshands worden aangenomen dat het Byk-Cera vrijstond op de wijze zoals zij heeft gedaan de opdracht aan een ander te verlenen.
    
    
    4.7.	Dat Byk-Cera, zoals door AST is betoogd, niet de offertes heeft “doorgenomen” zoals is omschreven in artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden. Als eerste moet worden opgemerkt dat overeen is gekomen dat de bevindingen van de offertes dienen te worden doorgenomen, en niet - zoals AST stelt -  de offertes zelf. Aan deze verplichting heeft Byk-Cera naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam voldaan. Door AST is niet weersproken de stellingen van Byk-Cera dat Byk-Cera de offertes heeft laten beoordelen door externe deskundige partijen (Antartic en Prolenco) en de bevindingen van Antartic en Prolenco voorwerp van het overleg zijn geweest van 20 september 2010, waarna AST nog in de gelegenheid is gesteld haar aanbieding aan te passen.
    
    4.8.	Nu de door AST gestelde verplichtingen zoals genoemd onder 4.2 niet aannemelijk zijn geworden, liggen haar vorderingen voor afwijzing gereed.
    
    
      4.9.	AST zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Byk-Cera worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	263,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.167,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt AST in de proceskosten, aan de zijde van Byk-Cera tot op heden begroot op EUR 1.167,00,
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2010.