ECLI:NL:GHAMS:2014:5120, Gerechtshof Amsterdam, 02-12-2014, 200.140.391-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bank wint borgtocht uit die is afgegeven door dga voor zakelijk krediet. Zakelijke borgtocht. Geen schending zorgplicht. Geen dwaling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.140.391/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland 	: C/14/137700/HAZA 12-203AHAZA
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 december 2014
      
    
    
    
      inzake:
    
    
    
      
        
          [APPELLANT]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. B.J. Mekkelholt te Den Helder;
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatieve vereniging Coöperatieve Rabobank Westfriesland-Oost U.A.,
      gevestigd te Zwaagdijk-Oost, gemeente Medemblik,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.V. Vermeij te Alkmaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Rabobank genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 28 november 2013 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 5 september 2012 en 28 augustus 2013, gewezen tussen Rabobank als eiseres en [appellant] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 oktober 2014 doen bepleiten door hun advocaten. De advocaat van [appellant] heeft pleitnotities overgelegd. Rabobank heeft nog twee producties (genummerd 11 en 12) in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Rabobank zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties.
      Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met dien verstande dat de vaststelling onder 2.4 dat [appellant] algemeen bestuurder was van R&D aldus zal worden verbeterd dat [appellant] in zijn hoedanigheid van statutair directeur van Advice Zuidermeer B.V. (hierna: Advice) middellijk directeur van R&D was, aangezien Advice Zuidermeer B.V. van 1 januari 2006 tot 13 mei 2008 statutair directeur van R&D is geweest. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van het volgende.
      
      a. a)	Ramkema & Dangermond Restauratie en Renovatie B.V. te Enkhuizen (hierna: R&D) is een aannemersbedrijf. [appellant] was vanaf 1 september 2005 werkzaam als financieel directeur (met een procuratie) van R&D. Op 3 juli 2006 heeft [appellant] als directeur-grootaandeelhouder van Advice 50% van de aandelen in R&D overgenomen van N. [X] (hierna: [X]) voor een koopprijs van € 312.500,--. Hiervan is een bedrag van € 212.500,-- geleend van [X] Advice heeft vernietiging van de koopovereenkomst en de geldlening wegens bedrog ingeroepen. Hierover is een rechtsgeding aanhangig bij dit hof onder zaak nummer 200.101.945/01, waarin op 30 september 2014 een tussenarrest is gewezen.
      
      b) 	Rabobank heeft in september 2007 een krediet van in totaal € 950.000,-- verstrekt aan R&D en aan Henver B.V. (een 100% dochtervennootschap van R&D) gezamenlijk. Het financieringsvoorstel is op 27 september 2007 door [appellant] ondertekend. In september 2007 had Rabobank behalve deze kredieten in rekening-courant ook nog diverse geldleningen aan R&D verstrekt, tot in totaal een bedrag van ruim € 2 miljoen. 
      
      c)	[appellant] heeft zich op 27 september 2007 als borg jegens Rabobank (hoofdelijk)  verbonden tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Rabobank blijkens haar administratie van R&D te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van de kredietrelatie, tot een maximum bedrag van  € 100.000,-- (hierna: de borgtocht). Op de borgtocht zijn van toepassing de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank 2006 (hierna: de borgtochtvoorwaarden) en de Algemene bankvoorwaarden.
      
      d)	[appellant] heeft zich na een conflict met [X], eveneens directeur-grootaandeelhouder van R&D, in mei 2008 als (middellijk) directeur uit R&D teruggetrokken en heeft zich niet meer met de bedrijfsvoering bemoeid. [appellant] heeft in 2009 geprobeerd de aandelen in R&D te verkopen en heeft hierover onder andere met [Y] van Van de Pol Participaties B.V. gesproken. Verkoop en levering van de aandelen is uiteindelijk niet doorgegaan.
      
      e)	Bij brief van 20 juli 2010 heeft Rabobank een ‘zorgplichtbrief’ aan [appellant] gezonden met voor zover hier van belang de volgende inhoud: 
      
        
          De gang van zaken bij de onderneming waarvoor u borg staat heeft in de afgelopen jaren door diverse omstandigheden negatieve resultaten behaald, waardoor de continuïteit in gevaar is gekomen.
        
        
          Ik wil u er – wellicht ten overvloede – op wijzen dat uw borgstelling bij verdere negatieve ontwikkelingen bij Ramkema & Dangermond Restauratie en Renovatie B.V. aangesproken kan worden. Ik verzoek u dan ook hiermee rekening te houden.
        
      
      
      f)	Naar aanleiding van de zorgplichtbrief heeft [appellant] (en een adviseur) op 13 augustus 2010 een gesprek gevoerd met Rabobank over de situatie en problemen bij R&D. Dit gesprek is op 27 augustus 2010 telefonisch vervolgd.
      
      g)	R&D is op 18 juli 2011 failliet verklaard. Rabobank heeft op 25 juli 2011 een vordering van in totaal € 1.338.098,00 ingediend in het faillissement van R&D. Bij brief van 2 augustus 2011 heeft Rabobank naar aanleiding van het faillissement van R&D onder andere het volgende aan [appellant] bericht: 
      
        Op dit moment is nog niet met zekerheid te zeggen of de bank u daadwerkelijk zal moeten aanspreken. Dit zal afhankelijk zijn van de opbrengst van de gestelde zekerheden. Zodra hierover meer duidelijkheid te geven is kom ik bij u op de zaak terug. Vooralsnog moet de bank op dit punt alle rechten voorbehouden.
      
      h)	Bij brief van 20 februari 2012 heeft Rabobank aan [appellant] bericht dat de opbrengst van de overige zekerheden onvoldoende is voor voldoening van haar vordering en heeft zij [appellant] aangesproken onder de borgtocht tot betaling binnen 14 dagen van het bedrag van € 100.000,--. Bij die brief is een specificatie per 20 februari 2012 van de (restant) vordering van Rabobank na uitwinning van de zekerheden van € 262.659,- gevoegd.
      
      i. i)	Bij brief van 27 februari 2012 heeft [appellant] iedere aansprakelijkheid onder de borgtocht betwist.
      
      j)	Op 13 april 2012 heeft Rabobank, krachtens op 12 april 2012 daartoe verleend verlof, conservatoir beslag gelegd op een aan [appellant] toebehorende onroerende zaak (de woning plaatselijk bekend [adres 1]).
      
    
    
      3.2.
      Bij exploot van 10 mei 2012 heeft Rabobank [appellant] gedagvaard voor de rechtbank en heeft, na eiswijziging, veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 100.000,-- uit hoofde van de borgtocht en een bedrag van 2.975,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 maart 2012. De rechtbank heeft [appellant] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 102.842,-- zijnde € 100.000,-- in hoofdsom en € 2.842,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 100.000,-- vanaf 6 maart 2012, en heeft [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op.
      
    
    
      3.3.
      
        De grieven van [appellant] stellen de volgende geschilpunten aan de orde:
        A.	(on)voorwaardelijke beëindiging van de borgtocht door Rabobank (grief I);
        B.	particuliere of zakelijke borgtocht (grief II);
        C.	verschoonbare dwaling (grief III);
        D.	schending zorgplicht jegens borg; strijd met redelijkheid en billijkheid (grief IV);
        E.	buitengerechtelijke incassokosten (grief V).
        Geen grief is gericht tegen het tussenvonnis van 5 september 2012. Dit vonnis maakt geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.
      
      
      
        
          beëindiging van de borgtocht 
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] stelt met zijn grief I dat Rabobank in het kader van gesprekken aangaande overname van de aandelen in R&D aan [Y] heeft ingestemd met beëindiging dan wel overdracht van de borgtocht. Hij beroept zich daartoe op e-mailberichten van 30 oktober 2009 en van 4 november 2009 van [Y] aan zijn advocaat mr. M.A. Rensen (producties 36 en 37), op brieven van 5 en 12 november 2009 van mr. Rensen aan de advocaat van [appellant] (producties 85 en 86) en op het gespreksverslag 13 augustus 2010 (productie 38). Rabobank betwist dat zij heeft ingestemd met beëindiging dan wel overdracht van de borgtocht. Rabobank wist wel dat er tussen [appellant] en [Y] is gesproken over overname van de aandelen en dat [Y] in dat geval de borgtocht zou overnemen, maar een daartoe strekkende overeenkomst is nooit tot stand gekomen. Naar het oordeel van het hof kan uit de door [appellant] overgelegde bewijsstukken niet worden afgeleid dat Rabobank op enig moment heeft ingestemd met beëindiging dan wel overneming van de borgtocht. Deze stukken bevatten geen van Rabobank afkomstige verklaring. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat en waarom hij aan verklaringen van [Y] en diens advocaat een gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat Rabobank (onvoorwaardelijk, ook als de aandelenoverdracht niet werd geëffectueerd) instemde met beëindiging van de borgtocht. Ook een mededeling van [Z] van Rabobank, zoals vastgelegd in het genoemde gespreksverslag, dat - in geval de aandelenoverdracht tot stand zou komen – overname van de borgtocht door [Y] akkoord zou zijn bevonden, kan niet tot bewijs bijdragen nu vaststaat dat de aandelenoverdracht niet is doorgegaan. [appellant] heeft ook overigens geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit – indien bewezen - zou kunnen worden afgeleid dat Rabobank niettemin heeft ingestemd met beëindiging van de door [appellant] afgegeven borgtocht, ongeacht of  een aandelenoverdracht aan een voor Rabobank acceptabele (andere) partij tot stand kwam. Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen. De grief faalt.
      
      
      
        
          particuliere of zakelijke borgtocht
        
      
      
    
    
      3.5.
      Grief II betreft de stelling van [appellant] dat hij de borgtocht niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van R&D heeft afgegeven. De borgtocht betrof volgens hem mede een andere vennootschap, Henver B.V., waaraan Rabobank eveneens krediet heeft verschaft. Rabobank betwist dat sprake is van een particuliere borgtocht. Er is in september 2007 een krediet verstrekt aan R&D en aan haar 100% dochtermaatschappij Henver gezamenlijk. Het betrof zakelijke kredieten en de borgtocht is verstrekt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van deze vennootschappen. Het krediet is, zoals Rabobank onweersproken heeft aangevoerd, gebruikt voor zakelijke doeleinden, zoals werkkapitaal en het aflossen van andere zakelijke leningen. [appellant] was op het moment van aangaan van de borgtocht bestuurder van R&D en hield daarin indirect – via Advice – samen met medebestuurder Ootes de aandelen. De enkele omstandigheid dat het krediet tevens is aangegaan door Henver leidt niet tot de conclusie dat de kredietverstrekking niet heeft plaatsgevonden in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van R & D. Een ruimere liquiditeitspositie van Henver kwam, zoals Rabobank heeft uiteengezet, indirect immers ook R & D ten goede. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] hiertegenover onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een particuliere borgtocht. Grief II faalt.
      
      
        
          dwaling
        
      
      
    
    
      3.6.
      Met grief III betoogt [appellant] dat hij in september 2007 heeft gedwaald over de risico’s verbonden aan het aangaan van de borgtocht, mede omdat [X] hem in juli 2006 bij de aankoop van de aandelen in R&D heeft bedrogen over de waarde van deze aandelen, en dat Rabobank hem onvoldoende heeft voorgelicht over de financiële positie van R&D. Rabobank brengt hiertegen in dat [appellant] vanaf 1 september 2005 als financieel directeur van R&D werkzaam was en zelf heel goed op de hoogte was van de financiële positie van R&D. Het was voor Rabobank niet kenbaar dat [appellant] heeft gedwaald over de risico’s verbonden aan de borgtocht. Nu er sprake is van een zakelijke borgtocht, dient dwaling over de aan de borgtocht verbonden risico’s voor rekening van [appellant] te blijven. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat Rabobank in september 2007 over financiële informatie over R&D beschikte waar [appellant] zelf als financieel directeur geen toegang toe had (bijvoorbeeld over frauduleuze handelingen van [X], als daar inderdaad sprake van mocht zijn) en dat het voor Rabobank kenbaar was dat [appellant] hierdoor in dwaling werd gebracht. [appellant] heeft dan ook niet aangetoond dat Rabobank een mededelingsplicht heeft geschonden. Nu sprake is van een zakelijke borgtocht behoort onder deze omstandigheden dwaling bij [appellant] over de financiële risico’s verbonden aan het stellen van de borgtocht naar verkeersopvatting voor diens rekening te blijven. De grief faalt.
      
      
        
          zorgplicht
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [appellant] stelt met grief IV dat Rabobank is tekortgeschoten in de van haar in verband met de borgtocht te vergen zorg. Voor zover dit schending van een waarschuwingsplicht dan wel bijzondere mededelingsplicht bij de totstandkoming van de borgtocht  betreft, is deze stelling hiervoor bij de bespreking van grief III reeds verworpen. 
      
    
    
      3.8.
      Aangaande de schending van een voortdurende zorgplicht betoogt [appellant] dat Rabobank na september 2007 het verhaalrisico op hem als borg heeft vergroot i) door het krediet onnodig op te laten lopen en, hoewel R&D toenemende financiële problemen had, nog in 2010 in te stemmen met het oversluiten van financieringen; en ii) door [appellant], nadat hij zich in mei 2008 als directeur had teruggetrokken, onvoldoende te informeren over het toenemende risico dat hij liep dat de borgtocht werd afgeroepen. Rabobank bestrijdt een en ander. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij wist dat het obligo van R&D onder de kredietrelatie met Rabobank in september 2007 een bedrag van € 2.170.000,-- beliep en na de herfinanciering in juli 2010 is teruggebracht tot € 1.594.000,--. Bij het faillissement van R&D in juli 2011 stond nog een bedrag van circa € 1.338.000,-- uit. Tegen deze achtergrond heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat Rabobank het bij R&D uitstaande krediet na 2007 onnodig heeft laten oplopen dan wel dat Rabobank bij de herfinanciering in juli 2010 zich onvoldoende de belangen van [appellant] heeft aangetrokken en het risico voor [appellant] als borg op onzorgvuldige wijze heeft vergroot. Voorts staat vast dat Rabobank bij de brief van 20 juli 2010 [appellant] heeft gewaarschuwd voor de toegenomen risico’s als gevolg van de financiële problemen bij R&D en dat naar aanleiding van deze brief in augustus 2010 besprekingen van [appellant] (en diens adviseur) met de Rabobank hebben plaatsgevonden, waarbij onder andere de toegenomen financiële risico’s aan de orde zijn gekomen. Onder deze omstandigheid kan [appellant] niet volhouden dat Rabobank hem onvoldoende heeft geïnformeerd. Daarbij komt dat [appellant] als 50% aandeelhouder zelf over voldoende mogelijkheden beschikte zich te laten informeren.
      
    
    
      3.9.
      Uit de brief van 20 februari 2012 (hiervoor onder 3.1.h aangehaald) komt tenslotte naar voren dat Rabobank eerst de zakelijke zekerheden heeft uitgewonnen en pas nadat het bestaan van een restantvordering voldoende aannemelijk was geworden [appellant] heeft aangesproken onder de borgtocht. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht dat Rabobank op dit punt niet de te vergen zorg in acht heeft genomen, zeker waar het hier gaat om een zakelijke borgtocht. 
      
    
    
      3.10.
      De gang van zaken bij het aangaan van de borgtocht, de wijze waarop Rabobank deze borgtocht na 2007 heeft afgewikkeld noch de overige omstandigheden van het geval vormen een toereikende grond voor het oordeel dat uitwinnen van de borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief IV faalt.
      
      
        
          buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      3.11.
      Rabobank vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft, na matiging van de incassokosten overeenkomstig het rapport Voorwerk II, een bedrag van € 2.842,-- toegewezen. De hiertegen gerichte grief V slaagt. Rabobank heeft niet aangetoond dat de door haar advocaat in rekening gebrachte uren meer of andere verrichtingen betreffen dan waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Artikel 241 Rv staat aan toewijzing van dit onderdeel van de vordering van Rabobank in de weg. 
      
      
        
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      3.12.
      De grieven I tot en met IV falen. Rabobank kan zich op grond van de borgtocht op [appellant] verhalen tot een bedrag van € 100.000,-- in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het vonnis van 28 augustus 2013 zal in zoverre worden bekrachtigd. De buitengerechtelijke incassokosten zijn niet toewijsbaar. Op dit punt zal het vonnis worden vernietigd. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 28 augustus 2013 voor zover daarbij een bedrag van € 2.842,-- aan buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst dit onderdeel van de vordering alsnog af;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 28 augustus 2013 voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellant]  in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 5.114,-- aan verschotten en € 7.896,-- voor salaris en op € 131,--  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, W.A.H. Melissen en J.W.A. Biemans, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 december 2014.