ECLI:NL:GHSHE:2015:540, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-02-2015, HD 200.116.732_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding/staatssteun. Informatieverzoek Europese Commissie

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.116.732/01
    
    
    
      
        arrest van 17 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Shanks Nederland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1],
    
      2. Orgaworld Nederland B.V. (voorheen Orgaworld B.V.),gevestigd te '[vestigingsplaats 2],
      appellanten, 
      advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
    
    
      tegen
    
  
  
    
      1Samenwerkingsverband Regio Eindhoven, 
     gevestigd te Eindhoven, 
    
      2.  Regionaal Milieubedrijf Brabant Noord-Oost, 
     	gevestigd te Cuijk, 
    3.  Stadsgewest 's-Hertogenbosch,
     gevestigd te 's-Hertogenbosch, 
    
      4.     Regio West-Brabant, gevestigd te Bergen op Zoom, 
    5.     Gemeente Reusel-De Mierden, 
    6. 	Gemeente Bladel, 
    7. 	Gemeente Oirschot, 
    8. 	Gemeente Best, 
    9. 	Gemeente Eersel, 
    10. 	Gemeente Veldhoven, 
    11. 	Gemeente Bergeijk, 
    12. 	Gemeente Son en Breugel, 
    13. 	Gemeente Waalre, 
    14. 	Gemeente Valkenswaard, 
    15. 	Gemeente Nuenen Gerwen en Nederwetten, 
    16. 	Gemeente Geldrop-Mierlo, 
    17. 	Gemeente Heeze-Leende, 
    18. 	Gemeente Cranendonck, 
    19. 	Gemeente Laarbeek, 
    20. 	Gemeente Helmond, 
    21. 	Gemeente Someren, 
    22. 	Gemeente Gemert-Bakel, 
    23. 	Gemeente Deurne, 
    24. 	Gemeente Asten, 
    25. 	Gemeente Maasdonk, 
    26. 	Gemeente Landerd, 
    27. 	Gemeente Boekel, 
    28. 	Gemeente Grave, 
    29. 	Gemeente Mill en Sint Hubert, 
    30. 	Gemeente Cuijk, 
    31. 	Gemeente Sint Anthonis, 
    32. 	Gemeente Boxmeer, 
    33. 	Gemeente Dongen, 
    34. 	Gemeente Gilze en Rijen, 
    35. 	Gemeente Goirle, 
    36. 	Gemeente Hilvarenbeek, 
    37. 	Gemeente Loon op Zand, 
    38. 	Gemeente Oisterwijk, 
    39. 	Gemeente Tilburg, 
    40. 	Gemeente Waalwijk, 
    41. 	Gemeente 's-Hertogenbosch, 
    42.	Gemeente Schijndel, 
    43. 	Gemeente Heusden, 
    44. 	Gemeente Haaren, 
    45. 	Gemeente Vught, 
    46. 	Gemeente Sint-Michielsgestel, 
    47. 	Gemeente Boxtel, 
    48. 	Gemeente Aalburg, 
    49. 	Gemeente Alphen-Chaam, 
    50. 	Gemeente Baarle-Nassau, 
    51. 	Gemeente Bergen op Zoom, 
    52. 	Gemeente Breda, 
    53. 	Gemeente Drimmelen, 
    54. 	Gemeente Etten-Leur, 
    55. 	Gemeente Geertruidenberg, 
    56. 	Gemeente Halderberge, 
    57. 	Gemeente Moerdijk, 
    58. 	Gemeente Oosterhout, 
    59. 	Gemeente Roosendaal, 
    60. 	Gemeente Rucphen, 
    61. 	Gemeente Steenbergen, 
    62. 	Gemeente Werkendam, 
    63. 	Gemeente Woensdrecht, 
    64. 	Gemeente Woudrichem, 
    65. 	Gemeente Zundert, 
    
      alle gevestigd in de gemeente die hun naam draagt; 
      geïntimeerden;
      advocaat mr. B.J.M.P. Cremers te Breda, 
    
    
      alsmede
    
  
  
    
      66Attero-Zuid B.V., 
    gevestigd te [vestigingsplaats 3];
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 11 februari 2014;
    - de akte na tussenarrest van Shanks c.s. (met producties);
    
      
        de antwoordakte na tussenarrest van de Gemeenten c.s.;
      
      
        de antwoordakte na tussenarrest van Attero.
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd.
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
      7.1.
      In het tussenarrest van 11 februari 2014 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich zouden uitlaten over hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.5 en 4.29 van dat tussenarrest. Partijen hebben hierop bij akte gereageerd.
      
        Aanbesteding
        
      
    
    
      7.2.
      In het tussenarrest van 11 februari 2014 heeft het hof in rechtsoverweging 4.5 voorshands geoordeeld dat de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is op het onderhavige geschil en partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uitlaten.In de akte na tussenarrest heeft Shanks c.s. gesteld dat het voor 1 april 2013 geldende recht materieel gezien niet is gewijzigd door inwerkingtreding van de Aanbestedingswet. Shanks stelt in 2.8 in verbinding met 2.9 van haar akte bovendien dat in casu geen sprake zou zijn van een situatie waarvoor art. 4.30 Aw 2012 een regeling geeft. De Gemeenten c.s. achten de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 van geen belang voor het onderhavige geschil.Attero vraagt zich af of het oordeel van het hof op dit punt juist is en stelt in haar antwoordakte onder nr. 10 aan het slot dat art. 4.30 Aw 2012 niet van toepassing zou zijn op de onderhavige situatie, omdat de gemeenten voor 1 april 2013 geen aanbestedingsprocedure zonder aankondiging zijn gestart. Zij merkt voorts op dat als de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is dit voor de beslechting van het geschil niet uitmaakt omdat de artikelen 4.15 tot en met 4.25 van de Aanbestedingswet 2012 corresponderen met de artikelen van de Wira.
    
    
      7.3.
      Het hof handhaaft zijn beslissingen in het tussenarrest en licht die als volgt nader toe.  Vaststaat dat de Gemeenten c.s. in 1996 de Dienstverleningsovereenkomst met (de rechtsvoorganger van) Attero zijn aangegaan. De totstandkoming van die overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een enkelvoudige onderhandse gunning. Gelet op de wetsgeschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 (Nota van Wijzigingen, TK 2010-2011, 32 440, nr.11, Toelichting op Onderdeel C (blz. 15-16)) beschouwt de wetgever ook een dergelijke procedure als een “aanbestedingsprocedure”. Een dergelijke aanbestedingsprocedure wordt gelet op haar aard gestart zonder aankondiging. Dat betekent dat zich in casu feitelijk de situatie heeft voorgedaan zoals genoemd in art. 4.30 lid 1 Aw 2012: de Gemeenten c.s. zijn een aanbestedingsprocedure zonder aankondiging gestart en hebben in het kader daarvan een ondernemer – Attero – verzocht een inschrijving in te dienen.Weliswaar noemt artikel 4.30 lid 1 Aanbestedingswet 2012 alleen het Bao en het Bass als regelingen die gerespecteerd moeten worden indien een aanbesteding is ingericht volgens die regelingen, maar gelet op de hiervoor genoemde toelichting in de Nota van Wijzigingen  moet aangenomen worden dat ook aan Bao en Bass voorafgaande aanbestedingswetgeving zoals die van toepassing was ten tijde van het door de Gemeenten nemen van de door Shanks c.s. bestreden besluiten op dezelfde wijze als het Bao en het Bass moet worden gerespecteerd. Uit het voorgaande volgt dat art. 4.30 lid 1 Aw 2012 voorziet in een regel van overgangsrecht voor de onderhavige situatie, en dat die regel met zich brengt dat de bepalingen van de Aw 2012 niet van toepassing zijn op het onderhavige geschil.
    
    
      7.4.
      Het hof handhaaft dus zijn beslissing dat grief 1 van Shanks c.s., voor zover daarmee vernietiging van het bestreden vonnis wordt beoogd, faalt op de door het hof genoemde gronden. Derhalve blijft het vonnis van de rechtbank, inclusief de daarin vervatte afwijzingen van de desbetreffende vorderingen van Shanks c.s., in stand voor zover grief 1 zich tegen dat vonnis richt. Ook Shanks c.s. zelf koppelt in §3.46 van de memorie van grieven haar vorderingen die zien op beëindiging van de dienstverlening en op de verplichting over te gaan tot aanbesteding, alsook de vorderingen die zien op een verklaring voor recht, verwijzing naar de schadestaatprocedure en betaling van een voorschot aan (het slagen van) grief 1. Nu het hof grief 1 heeft behandeld, heeft zij derhalve ook over deze vorderingen geoordeeld. Dit blijkt ook uit rechtsoverweging 4.7., laatste zin, van het tussenarrest, waarin het hof overweegt dat zij de vordering voor zover betrekking hebbend op aanbesteding in haar geheel opnieuw zal beoordelen. De veronderstelling van Shanks c.s. in haar akte na tussenarrest dat het hof een aantal vorderingen van Shanks c.s. (zoals gespecificeerd in die akte van Shanks c.s.) nog niet heeft beoordeeld, is dus niet juist.
      
        Staatssteun
        
      
    
    
      7.5.
      Inzake de stelling van Shanks c.s. dat sprake is van onrechtmatige staatssteun heeft het hof in rechtsoverweging 4.29 van het tussenarrest d.d. 11 februari 2014 overwogen dat het hof het geraden acht dat Shanks c.s. het hof nader inlicht over de stand van zaken met betrekking tot de bij de Europese Commissie ingediende klacht. Voorts heeft het hof in dat arrest overwogen mogelijk inlichtingen te vragen bij de Europese Commissie op de voet van de Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties (2009/C 85/01).Shanks c.s. heeft bij de akte correspondentie overgelegd die door haar advocaat is gevoerd met de Europese Commissie. Voorts hebben alle partijen ingestemd met het vragen van informatie over de stand van zaken bij de Europese Commissie.
    
    
      7.6.
      In eerder genoemd tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat door de advocaat van Shanks c.s. (op 28 februari 2011) een klacht is ingediend bij de Europese Commissie over onrechtmatig verleende staatssteun aan Attero. Bij brief van 9 november 2011 (productie 9 bij akte uitlating d.d. 31 augustus 2011, kenmerk B2/RS/LA/km*2011/115276) heeft de Europese Commissie/DG Concurrentie geantwoord zoals in dat tussenarrest is weergegeven (r.o. 4.2. sub g).Daarop is door de advocaat van Shanks c.s. bij brief van 8 december 2011 (productie 54 bij pleidooi in eerste aanleg) gereageerd, waarop een antwoord is gevolgd van de Europese Commissie bij brief van 6 februari 2013 (kenmerk  B2.RS/re D*2013/012362; productie XIII bij de akte van 11 maart 2014). In deze brief (pagina 5) wordt onder meer opgemerkt dat de bevoegde diensten van het Directoraat-generaal Concurrentie tot de voorlopige conclusie komen dat Attero's tarieven geen selectieve begunstiging vertegenwoordigen en dat de maatregelen waartegen Shanks c.s. bezwaar maakt a priori geen steun vormen in de zin van artikel 107, lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Daaraan wordt toegevoegd dat dat niet het definitieve standpunt is van de Commissie zelf, maar een voorlopig oordeel van de diensten van het Directoraat-generaal Concurrentie.De advocaat van Shanks c.s. heeft bij brief van 6 maart 2013 (productie XIV bij de akte van 11 maart 2014) op deze brief geantwoord, en geconcludeerd dat de voorlopige conclusie vervat in de brief van 6 februari 2013 berust op een onjuiste aanname.Op de brief van 6 maart 2013 is door de Europese Commissie geantwoord bij brief van 3 december 2013. In de brief wordt opgemerkt dat de Nederlandse autoriteiten een antwoord hebben gegeven inzake de door Shanks c.s. opgeworpen vragen, welke reactie volgens deze brief een antwoord bevat op deze punten, en wordt gevraagd of dit ertoe leidt dat de advocaat van Shanks c.s. zijn klacht intrekt. (kenmerk  B2.RS/re D*2013/118278; productie XV bij de akte van 11 maart 2014).Bij brief van 24 december 2013 aan de Europese Commissie (productie XVI bij de akte van 11 maart 2014) heeft de advocaat van Shanks c.s. zijn klacht gehandhaafd.
    
    
      7.7.
      
        Gelet op genoemde Mededeling van de Commissie, §3, zal het hof de griffier van dit hof thans opdragen conform paragraaf 97 van de Mededeling bij brief en bij e-mail [emailadres]) aan de Europese Commissie/het secretariaat Generaal, onder bijvoeging van de arresten van dit hof d.d. 11 februari 2014 en d.d. heden, het volgende voor te leggen:"Het hof  's-Hertogenbosch wendt zich tot u op de voet van de Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties (2009/C 85/01) inzake het volgende.Bij dit hof is een geschil aanhangig tussen enerzijds Shanks Nederland BV en Orgaworld Nederland BV en anderzijds het Samenwerkingsverband Regio Eindhoven, het Regionaal Milieubedrijf Brabant Noord-Oost, het Stadsgewest 's-Hertogenbosch, de Regio West-Brabant en 61  Nederlandse gemeenten alsmede Attero Zuid BV. Het geschil heeft onder meer betrekking op de vraag of door genoemde overheidsinstanties staatssteun is verleend aan Attero Zuid.Het is het hof 's-Hertogenbosch bekend dat vanwege Shanks Nederland BV c.s. hierover een klacht is voorgelegd aan de Europese Commissie, waarover correspondentie is gevoerd met het Directoraat-generaal Concurrentie.Het hof is bekend met de volgende daarover gewisselde brieven tussen de advocaat van Shanks Nederland BV c.s. en het Directoraat-generaal 
        
          Concurrentie: ·
        
        
          – brief bevattende klacht d.d. 28 februari 2011 van mr. dr. A.D.L. Knook namens Shanks Nederland c.s.,
          
          – antwoord d.d. 9 november 2011 van de Europese Commissie, DG Concurrentie, kenmerk B2/RS/LA/km*2011/115276 ;
        
        
          – brief mr. Knook d.d. 8 december 2011 aan de Commissie;
          
          – brief DG Concurrentie d.d. 6 februari 2013, kenmerk  B2.RS/re D*2013/012362;
          
          – brief mr. Knook d.d. 6 maart 2013;
          
          – brief DG Concurrentie d.d. 3 december 2013, kenmerk  B2.RS/re D*2013/118278;
          
          – brief mr. Knook d.d. 24 december 2013 aan het Directoraat Generaal Concurrentie.
          
          Eventuele latere correspondentie is het hof niet bekend.
          
          Uit laatstgenoemde brief van mr. Knook blijkt dat de klacht op dat moment nog niet was ingetrokken. 
          
        
        
          Derhalve verzoekt het hof 's-Hertogenbosch thans, gelet op §83 van eerdergenoemde Mededeling, om informatie over de huidige stand van zaken inzake de ingediende klacht:
          
          – is verdere correspondentie gevoerd tussen het Directoraat Generaal (dan wel de Europese Commissie) en mr. Knook?
          
          – is een beslissing genomen inzake de klacht van Shanks Nederland B.V. dan wel is deze klacht inmiddels ingetrokken?
          
          – indien een beslissing is genomen op deze klacht, wat is dan de inhoud daarvan?
          
          – indien een beslissing nog hangende is, op welke termijn kan dan een beslissing worden verwacht?
          
          Bij dit schrijven zijn gevoegd de door het hof 's-Hertogenbosch in deze zaak gewezen tussenarresten van 11 februari 2014 en 17 februari 2015."
          
        
      
    
    
      7.8.
      Het hof zal, in afwachting van een antwoord op dit schrijven, thans iedere verdere beslissing aanhouden. Het zal bepalen dat het van de Europese Commissie dan wel het Directoraat Generaal Concurrentie te ontvangen antwoord door de griffier na ontvangst direct in afschrift zal worden toegezonden aan partijen. Partijen, Shanks c.s. als eerste, zullen daarop bij akte kunnen reageren. Daartoe zal het hof de zaak verwijzen naar de rol van 16 juni 2015.
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
      Het hof:
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof informatie zal inwinnen als in rechtsoverweging 7.7 van dit arrest omschreven;
      bepaalt dat de griffier het hierop ontvangen antwoord direct zal doorzenden naar partijen;
      verwijst de zaak naar de rol van 16 juni 2015 voor het nemen van een nadere akte, eerst door Shanks c.s. en vervolgens door de Gemeenten c.s. en Attero;
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, P.M. Arnoldus-Smit en C.E.C. Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari 2015.