ECLI:NL:CRVB:2024:1192, Centrale Raad van Beroep, 27-06-2024, 22/3242 NOW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2024-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-3. Tegemoetkoming loonkosten. Appellante is in mei 2020 gestart met een restaurant. De minister heeft de aanvragen van appellante voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-3, derde en vierde tranche afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval geen ruimte is voor rechterlijk ingrijpen in die zin dat artikel 5, derde lid, van de NOW-3 buiten toepassing moet worden gelaten. De Raad vindt echter dat de subsidieregeling onvoldoende recht doet aan de belangen van startende ondernemers en daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Een deel van de subsidieregeling mag daarom niet worden toegepast en het Uwv (namens de Minister) moet een nieuw besluit nemen.

22/3242 NOW, 22/3243 NOW
    
    
    
      Datum uitspraak: 27 juni 2024
    
    
    
      Centrale Raad van Beroep
      Meervoudige kamer
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 september 2022, 21/1303 en 21/3272 (aangevallen uitspraak)
    
    
    
    
    
    
    
      Partijen:
    
    
    
      
        [B.V.] te [vestigingsplaats] (appellante)
    
    
    
      de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)
    
    
    SAMENVATTING
    
    
      Het gaat in deze zaak over de tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3, derde en vierde tranche. De minister heeft de aanvragen van appellante voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-3, derde en vierde tranche afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval geen ruimte is voor rechterlijk ingrijpen in die zin dat artikel 5, derde lid, van de NOW-3 buiten toepassing moet worden gelaten. De Raad volgt de rechtbank hierin niet. De Raad oordeelt dat de regeling op dit punt in strijd is met artikel 3:4,
      tweede lid, van de Awb.
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP
    
    
      Namens appellante hebben mr. C.W. Oudenaarden en mr. J. van Doormaal hoger beroepen ingesteld.
    
    
    
      Namens de minister heeft de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De minister heeft op 15 maart 2024 schriftelijk vragen van de Raad beantwoord. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 april 2024. Namens appellante zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door mr. Oudenaarden. De minister is niet verschenen. 
    
    
    
  
  
    OVERWEGINGEN 
    
  
  
    Inleiding 
    
    
      1.1.
      Appellante exploiteert een horecagelegenheid in [locatie] . [B.V.] is een [horecagelegenheid] in [locatie] en heeft een restaurant met 120 zitplaatsen, een terras met 200 zitplaatsen, en heeft daarnaast vergaderzalen die verhuurd worden voor private dining of zakelijke afspraken. 
      
    
    
      1.2.
      Appellante is op 9 september 2019 opgericht en op 11 september 2019 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Op 5 maart 2020 is de huurovereenkomst getekend, die per 1 mei 2020 is ingegaan. Vanwege de beperkingen van overheidswege als gevolg van de coronapandemie is appellante per 5 mei 2020 eerst alleen opengegaan voor afhalen. Vanaf 1 juni 2020 is appellante opengegaan voor publiek, met inachtneming van de toen geldende maatregelen.
      
    
    
      1.3.
      
        Op 16 november 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een
        tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3), derde tranche. De gevraagde subsidie betreft de maanden oktober, november en december 2020 (Q4 2020). Op 17 februari 2021 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3, vierde tranche. Deze aanvraag betreft de maanden januari, februari en maart 2021 (Q1 2021).1.4. Bij besluiten van 7 december 2020 en 9 maart 2021 heeft de minister de aanvragen afgewezen, omdat de onderneming van appellante op of na 2 februari 2020 is gestart. Appellante heeft hiertegen bezwaar gemaakt en verzocht om de onderdelen van de regeling waarmee startende ondernemingen buiten de regeling worden gehouden dan wel waarmee maatwerk onmogelijk wordt gemaakt, buiten toepassing te laten.
      
      
    
    
      1.5.
      Bij beslissingen op bezwaar van 21 januari 2021 (bestreden besluit 1) en 7 mei 2021 (bestreden besluit 2) heeft de minister de bezwaren ongegrond verklaard. Daarbij heeft de minister toegelicht dat, omdat appellante per 5 mei 2020 open is gegaan, er geen sprake is van een referentie-omzet in een periode gelegen voor 29 februari 2020. Omdat er geen referentieomzet is, is het niet aannemelijk dat de omzetdaling ten minste 20 procent zal zijn. Op grond van de NOW-regeling dient daarom de subsidieverlening geweigerd te worden. Er is geen mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen in de regeling. Een hardheidsclausule ontbreekt. De wetgever heeft bewust geen hardheidsclausule opgenomen. Dit past niet bij de randvoorwaarden van de regeling. De regeling is een noodmaatregel die eenvoudig moet zijn om het Uwv in staat te stellen grote aantallen aanvragen snel te kunnen behandelen. Een hardheidsclausule brengt deze uitgangspunten in gevaar.
      
      
        
          Uitspraak van de rechtbank
        
      
      
      
        2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen van appellante tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarvoor allereerst in aanmerking genomen dat het doel van de NOW is om ondernemingen die door de coronamaatregelen een omzetdaling hebben ondervonden, te helpen met de betaling van het loon en personeel in dienst te houden. Het is evident dat de omzet van appellante die zij ondanks de maatregelen in de zomer van 2020 heeft weten te behalen voor het grootste deel is weggevallen met de sluiting per 14 oktober 2020. Het staat vast dat appellante personeel in dienst had. Appellante valt daarmee binnen de doelgroep van de NOW. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat in zowel de zomermaanden van 2020 als in de zomermaanden van 2021, maatregelen hebben gegolden ter voorkoming van de verspreiding van het coronavirus. De vergelijking met de omzet van deze perioden is daarom minder ‘zuiver’ dan de vergelijking met de omzet in 2019. In 2019 golden er immers helemaal geen maatregelen. De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval geen ruimte is voor rechterlijk ingrijpen in die zin dat de rechtbank zou bepalen dat voor de NOW-3, derde en vierde tranche, de referentieomzet moet worden gevonden in de omzet die gedraaid is in de zomer van 2020 en artikel 5, derde lid, van de NOW-3, dus buiten toepassing moet worden gelaten voor zover daarin de einddatum 29 februari 2020 is genoemd. De rechtbank acht voor dit oordeel van belang dat de minister bij de totstandkoming van de NOW-3 nadrukkelijk heeft stilgestaan bij de vraag of voor startende ondernemingen een subsidiemogelijkheid zou kunnen worden geopend en zo ja, welke. De insteek vanaf de NOW-1 om een generieke en grofmazige regeling te treffen is voortgezet en daarbij is voor lief genomen dat niet alle ondernemingen met de regeling geholpen zouden zijn. Niet voor Q4 van 2020 (NOW-3, derde tranche) heeft de minister één alomvattende regeling voor ogen gehad, maar ook niet vanaf Q1 van 2021 (NOW-3, vierde tranche) waarvoor aandacht is geweest in het antwoord van 23 februari 2021 van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (EZK) op vragen van de Tweede Kamer. De minister heeft verder gemeend dat het merendeel van de startende ondernemers meer geholpen is met een tegemoetkoming in de vaste lasten dan met een regeling die voorziet in ondersteuning bij de loondoorbetaling waarmee zij als zzp'er niet van doen hebben. Dat appellante onderdeel uitmaakt van een minderheidsgroep van startende ondernemingen die wel personele lasten hebben, maakt niet dat de gevolgen van die beleidskeuze onevenredig zijn. Wat betreft de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (College) van 15 maart 2022 over de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB Covid-19 (TVL) voor Q4 van 2020 heeft de rechtbank overwogen dat de in die zaak voorliggende regeling in velerlei opzichten verschilt van de NOW. Een belangrijk verschil met de zaak van appellante is dat in de zaak waarop deze uitspraak van het College zag, door de minister al onderkend was dat niet alleen een andere regeling nodig was, maar ook hoe die regeling eruit zou moeten zien. Waar aanvankelijk vooral het belang van de uitvoerbaarheid en het snel kunnen uitbetalen van de subsidie voorop stonden, zijn in de loop van de tijd de belangen van ondernemingen die niet voor subsidie in aanmerking komen zwaarder gaan wegen. Hun lasten werden immers steeds groter en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen kwam door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst te liggen. Dat voor de loonsteun dat omslagpunt nog niet bij de NOW-3 is gevonden maar wel bij de NOW-5, is het resultaat van een politieke en bestuurlijke afweging. Die afweging is te volgen. De toepassing van de NOW-3 is in het geval van appellante niet zo onevenredig dat het aan de bestuursrechter is om de NOW-3 in de door appellante bepleite zin aan te passen.
        
          Het standpunt van appellante
        
      
    
    
      3.1.
      
        Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij sinds de opening in 2020 ruim veertig (oproep)krachten van werk heeft kunnen voorzien. Appellante heeft de loonkosten in de periode daarna zo laag mogelijk gehouden vanwege de verplichte horecasluitingen. In de periode van oktober tot en met december 2020 heeft appellante negen personen in vaste dienst gehouden. Appellante voldoet aan de minimale omzetdaling van 20% die nodig is om in aanmerking te komen voor subsidie op grond van de NOW-3, derde en vierde tranche. Maar op grond van artikel 5, derde lid, van de NOW-3 kan het omzetverlies niet vastgesteld worden aan de hand van een referentieperiode na 29 februari 2020 (de knip). Appellante heeft aangevoerd dat, analoog aan de uitspraak van het College van 20 september 2022, dat onderdeel van de regeling onverbindend moet worden verklaard of (in haar concrete geval) buiten toepassing moet blijven. Ter zitting heeft appellante in dit kader nog gewezen op de uitspraak van het College van 21 maart 2023 waarin het College in het beroep van appellante over haar aanspraken op grond van de TVL tot een vergelijkbaar oordeel komt. Dit onderdeel van de regeling betekent immers dat appellante niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de NOW-3, omdat er geen volledig zuivere referentieperiode beschikbaar zou zijn. De knip is echter losgelaten vanaf de NOW-5. Op grond van de NOW-5 kon Q3 van 2021 gebruikt worden als referentieperiode. Volgens appellante was Q3 in 2020 echter een relatief zuivere omzetperiode. Het onderscheid dat gemaakt wordt tussen de mogelijkheid om Q3 2020 niet en Q3 2021 wel te gebruiken als referentieperiode is door de wetgever niet zorgvuldig gemotiveerd, geeft geen blijk van zorgvuldige belangenafweging en heeft onevenredige gevolgen voor appellante. Bovendien waren de beperkende maatregelen tijdens de subsidieperiode van zowel de NOW-3, derde en vierde tranche, als de NOW-5 en de NOW-6 hetzelfde: restaurants waren op last van overheid gesloten in de wintermaanden en konden alleen open zijn voor afhaal. Ook kan de minister zich vanaf Q4 2020 (NOW3,
        derde tranche) niet meer verschuilen achter de argumentatie dat sprake is van een robuuste regeling, uitvoeringsproblemen of de gewenste snelheid. Vanaf Q4 van 2020 slaat de balans om naar bedrijven die verstoken bleven van steun, zoals appellante, temeer daar de verplichtingen van overheidswege om de deuren te sluiten bleven voortduren. Door pas vanaf de NOW-5 (zevende tranche) te voorzien in het loslaten van de knip op 29 februari 2020, handelt de minister onrechtmatig. Een toelichting waarom vanaf de NOW-5 er geen risico meer zou zijn op misbruik en oneigenlijk gebruik en de knip kan worden losgelaten, ontbreekt. Het onderscheid dat op grond van de knip in de NOW-3, derde en vierde tranche, wordt gemaakt tussen ondernemers die op essentiële punten gelijk zijn, leidt tot strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op staatssteun. Het niet verlenen van subsidie aan appellante is ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Door de berichtgeving van de minister mocht appellante er namelijk van uitgaan dat zij in aanmerking zou komen voor subsidie. Verder heeft appellante aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden van appellante. Appellante heeft ook een door de corona uitgestelde belastingschuld van € 150.000,-. Dat een ondernemer volgens de minister meer geholpen zou zijn met een tegemoetkoming in de vaste lasten, zegt volgens appellante niets over de rechtmatigheid en evenredigheid van de onderhavige NOW-regeling.
      
      
      
        
          Het standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      3.2.
      De minister heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. De minister heeft daarnaast aangevoerd dat de eerste vier NOW-regelingen in elkaars verlengde lagen met de verwachting dat de NOW-4 (de zesde tranche, voor de periode van juli tot en met september 2021) het slotstuk was. Het kabinet heeft aangegeven dat de meeste startende ondernemers vooral gebaat zouden zijn bij een tegemoetkoming in de vaste lasten. De Regeling tegemoetkoming Starters sluit hierdoor beter aan bij startende ondernemers dan de NOW. In november 2021 zijn de maatregelen toch weer verzwaard en is de NOW weer opengesteld. Bij de herstart is besloten ook werkgevers die op en na 2 februari 2020 zijn gestart in de NOW te ondersteunen. De minister heeft daarbij verwezen naar de beantwoording van de vragen van de Tweede Kamer op 23 februari 2021, zie hiervoor onder 2, waarin volgens de minister de staatssecretaris heeft uitgelegd dat bij de totstandkoming van de NOW-3 uitvoerig naar de opties is gekeken en dat er een bewuste, politiek-bestuurlijke afweging is gemaakt om ondernemers die zijn gestart na 2 februari 2020 niet tegemoet te komen. De andere lopende processen en uitbetaling binnen de NOW zouden in gevaar komen en vertraagd worden.
      
    
  
  
    Het oordeel van de Raad
    
    
      4. De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht de besluiten waarbij subsidieverlening op grond van de NOW-3, derde en vierde tranche, is geweigerd in stand heeft gelaten aan de hand van wat appellante in hoger beroep heeft aangevoerd, de beroepsgronden. De Raad komt tot het oordeel dat het hoger beroep slaagt. 
    
    
    
      4.1.
      
        De wettelijke regels die voor de beoordeling van de hoger beroepen belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. 
        Uit artikel 9, tweede lid, van de NOW-3 volgt dat de minister de hoogte van het voorschot voor de NOW-3, derde en vierde tranche, vaststelt aan de hand van de berekeningswijze als bedoeld in artikel 17 en 20 van de NOW-3. Een van de elementen in de berekening is de omzetdaling. In artikel 5 van de NOW-3 is dwingend voorgeschreven hoe de omzetdaling wordt vastgesteld. Op grond van artikel 5, tweede lid, van de NOW-3 wordt voor de te vergelijken omzet uitgegaan van de omzet in de referentieperiode (omzet over het kalenderjaar 2019). Omdat in dit geval appellante na 1 januari 2019 is gestart met de onderneming is artikel 5, derde lid, van de NOW-3 van toepassing. Op grond van die bepaling wordt uitgegaan van de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020. De NOW-regeling kent geen hardheidsclausule op grond waarvan de minister bevoegd is om in bijzondere gevallen af te wijken van de tekst van de NOW-regeling.
      
      
    
    
      4.2.
      Vaststaat dat appellante op basis van de artikelen 17 en 20 van de NOW-3, derde respectievelijk vierde tranche, niet in aanmerking komt voor toekenning van subsidie. Dit omdat appellante geen omzet heeft gehad in de periode tot en met 29 februari 2020, zoals is bepaald in artikel 5, derde lid, van de NOW-3, en door het ontbreken van een referentie-omzet de omzetdaling niet kan worden vastgesteld. 
      
    
    
      4.3.
      
        Het standpunt van appellante komt erop neer dat strike toepassing van de NOW-3 onevenredig hard uitpakt voor ondernemers die na 29 februari 2020 zijn gestart en getroffen zijn door de coronamaatregelen, maar – in tegenstelling tot al bestaande ondernemers – niet in aanmerking komen voor subsidie, omdat de omzetdaling volgens de bepalingen van de NOW3 niet kan worden vastgesteld. Appellante meent daarom dat in zoverre artikel 5,
        derde lid, van de NOW-3 onverbindend moet worden verklaard dan wel buiten toepassing moet worden gelaten. Dit vraagt om een exceptieve toetsing van de NOWregeling.
      
      
    
    
      4.4.
      Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Raad is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019.
      
    
    
      4.5.
      De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 virus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing door de rechter in beginsel terughoudend is. 
    
    
      4.6.
      
        Uit de toelichting bij de NOW-3 volgt dat bij de totstandkoming van de NOW-3 expliciet aandacht is besteed aan de periode voor de referentie-omzet. Er is bewust voor gekozen om voor de NOW-3 de bestaande referentieperiode te blijven toepassen voor de bepaling van de omzetdaling bij ondernemingen die gestart zijn na 1 januari 2019. Daarbij is toegelicht dat tot de referentieperiode de hele kalendermaanden gerekend worden vanaf het moment dat de bedrijfsuitoefening van de werkgever is aangevangen in 2019 tot en met 
        29 februari 2020, omgerekend naar drie maanden. Het referentietijdvak wordt (voor deze ondernemingen), net zoals voor andere ondernemingen, niet verschoven. Dit omdat bij een verschuiving naar maart, april of mei 2020, veel ondernemingen in dat geval benadeeld zullen worden door de aanpassing van het referentietijdvak. Daarbij is de verwachting dat zij per half maart geraakt zijn door de coronacrisis. Daarom zullen deze ondernemingen er qua subsidiehoogte fors op achteruit gaan als de maand maart (of verder) van 2020 moet worden meegenomen bij het bepalen van hun referentie-omzet.
      
      
    
    
      4.7.
      Naar aanleiding van vragen van leden van de Tweede Kamer heeft de staatssecretaris van EZK op 23 februari 2021 mede namens de minister het volgende toegelicht. Het omzetverlies is nodig om te bepalen of een werkgever recht heeft op NOW en om de hoogte van de subsidie te bepalen. De referentie-omzet is weer nodig om het omzetverlies te berekenen. Deze referentie-omzet is bij een deel van de starters niet beschikbaar. Het kabinet heeft uitvoerig naar de opties gekeken om deze groep starters ook in hun loonkosten tegemoet te komen. Er is onderzocht of het binnen de NOW-3 mogelijk is om met de omzet uit Q3 2020 als referentieperiode te werken voor ondernemers die zijn gestart na 2 februari 2020. Starters onderbrengen binnen de bestaande regeling vanaf de vierde aanvraagperiode van de NOW-3 (januari tot en met maart 2021) zou in verband met de geplande openstelling van het loket van de vierde aanvraagperiode (15 februari 2021) enkel mogelijk zijn onder zo eenduidig mogelijke voorwaarden, terwijl het op dit moment nog onduidelijk is hoe starters precies ondergebracht zouden kunnen worden in deze regeling. Dit zou de openstelling en tijdige uitbetaling van de NOW voor het eerste kwartaal van 2021 vertragen, en ook zouden andere lopende processen binnen de NOW vertraging oplopen. Tevens zou dit leiden tot veel hogere risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik. Het kabinet acht deze gevolgen zeer onwenselijk. Daarbij komt dat de meeste startende ondernemers vooral gebaat zijn bij een tegemoetkoming in de vaste lasten. De op de TVL gebaseerde Regeling Tegemoetkoming Starters, voor ondernemingen gestart vanaf 1 oktober 2019, sluit hierdoor beter aan bij startende ondernemingen dan de NOW. 
      
    
    
      4.8.
      
        Uit deze antwoorden van de minister op vragen van de Kamerleden maakt de Raad op dat de minister onder ogen heeft gezien dat strikte toepassing van artikel 5, derde lid, van de
        NOW-3 ertoe leidt dat ondernemers die zijn gestart na 2 februari 2020 en daardoor geen referentie-omzet beschikbaar hebben, waardoor het omzetverlies niet kan worden vastgesteld, niet worden tegemoetgekomen in hun loonkosten, terwijl zij die kosten wel hebben. Erkend is dat voor deze groep starters een voorziening zou moeten worden getroffen. De minister heeft om die reden onderzocht of het binnen de NOW-3 mogelijk is om met Q3 van 2020 als referentie-omzet te werken voor ondernemers die zijn gestart na 2 februari 2020. Volgens de minister zou dit echter tot uitvoeringsproblemen leiden en tot veel hogere risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik, welke gevolgen het kabinet zeer onwenselijk achtte. Pas met ingang van de NOW-5, die ziet op de subsidieperiode 1 november 2021 tot en met 31 december 2021, heeft het kabinet de mogelijkheid gezien om ook bedrijven die na 1 februari 2020 zijn gestart tegemoet te komen. In de toelichting bij de NOW-5 staat hierover dat dit mogelijk is, omdat er voor het eerst sinds maart 2020 een relatief zuivere omzetperiode beschikbaar is, namelijk de periode juli 2021 tot en met oktober 2021. De contactbeperkende maatregelen waren in deze periode verregaand verminderd ten opzichte van eerdere omzetperiodes en daarnaast was het vaccinatieprogramma in volle gang en was op veel locaties toegang op basis van een toegangsbewijs mogelijk. De omzet in deze periode kan nu dus worden gebruikt als referentie-omzet en biedt de groep ondernemingen die zijn gestart na 2 februari 2020, anders dan voorheen het geval was, vanaf dat moment ook toegang tot de NOW. 
      
      
    
    
      4.9.
      Zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen, moet de Raad bij de beoordeling van de beleidsmatige keuzes bij het opstellen van de NOW-regelingen, en de daaraan ten grondslag liggende politiek-bestuurlijke afwegingen, in beginsel terughoudend zijn. Dat neemt niet weg dat er onder omstandigheden reden kan zijn voor een meer intensieve toets.
      
    
    
      4.10.
      In zijn uitspraak van 20 september 2022 over de TVL, naar welke uitspraak het College in zijn – appellante betreffende – uitspraak van 21 maart 2023 heeft verwezen, heeft het College aanleiding gezien voor een meer intensieve toets. Evenals het geval was in deze uitspraken over de TVL, kan ook hier niet worden gezegd dat op het moment van het tot stand komen van de regeling, in dit geval van de NOW-3 meer dan een half jaar na de start van de coronapandemie, nog sprake was van een tijdelijke situatie van de noodmaatregelen, terwijl er – zo blijkt uit de onder 4.7 genoemde brief van 23 februari 2021 – voornamelijk om uitvoeringsredenen niet eerder dan bij de NOW-5, dus pas voor de subsidieperiode november en december 2021, een voorziening is getroffen voor ondernemers die na 2 februari 2020 zijn gestart. De gevolgen van deze keuze van de minister zijn zeer ingrijpend voor de betreffende groep ondernemers, omdat de coronamaatregelen langer duurden en zij al lange tijd loonkosten hadden waarin zij door de systematiek van de NOW niet werden tegemoetgekomen. 
      
    
    
      4.11.
      Evenals het College in de onder 4.10 genoemde uitspraken aangaande de TVL, is de Raad van oordeel dat naarmate de pandemie en daarmee ook de maatregelen langer duurden, de ondernemers de subsidie harder nodig hadden. Waar aanvankelijk vooral het belang van de uitvoerbaarheid en het snel kunnen uitbetalen van de subsidie voorop stond, welke belangen ook door de Raad in eerdere uitspraken zeer zwaarwegend zijn geacht, zijn in de loop van de tijd de belangen van startende ondernemers die niet voor subsidie in aanmerking komen steeds zwaarder gaan wegen. Hun lasten, waaronder dus ook hun loonkosten, werden steeds groter en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen kwam door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst te liggen. De regelgever heeft daarmee bij het opstellen van de NOW-3 onvoldoende rekening gehouden. Het uitvoeringsbelang van de minister stond vanaf die subsidieperiode niet meer in verhouding tot de nadelige financiële gevolgen van het uitblijven van loonkostensubsidie voor de startende ondernemers. Ook de door de minister gestelde veel hogere risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik leggen, afgezet tegen de steeds groter wordende financiële gevolgen voor startende ondernemers, onvoldoende gewicht in de schaal. Daarbij is van belang dat de minister niet concreet heeft toegelicht op welke wijze het belang van het tegengaan van misbruik en oneigenlijk gebruik in de weg zou staan aan het in de NOW-3 voorzien in een oplossing voor de groep van startende ondernemers. Dat het volgens de minister de verwachting was dat de NOW-4 het slotstuk zou zijn, doet hier niet aan af. Dit geldt ook voor de verwijzing van de minister naar de aparte startersregeling die voor bepaalde groepen ondernemers, waartoe appellante niet behoort, een tegemoetkoming in de vaste lasten biedt voor de periode Q1 van 2021.
      
    
    
      4.12.
      Dit leidt tot het volgende. In artikel 5, derde lid, van de NOW-3 ontbreekt ten onrechte een voorziening voor de hiervoor omschreven groep ondernemers die niet aan de voorwaarden voor wat betreft de referentie-omzet voldoen, maar die gezien hun feitelijke situatie wel onder de doelgroep van de NOW-3 vallen. In zoverre is de NOW-3 in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Om die reden dient voor de betrokken groep ondernemers, onder wie appellante, die zijn gestart na 2 februari 2020 in zoverre de in artikel 5, derde lid, van de NOW-3 genoemde voorwaarde buiten toepassing te worden gelaten. Dit betekent dat de minister de bestreden besluiten ten aanzien van appellante niet op deze bepaling heeft mogen baseren.
      
    
    
      4.13.
      Gelet op wat onder 4.12 is overwogen, behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking meer.
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen 
    
    
      4.14.
      Uit 4.12 volgt dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd, de beroepen tegen de bestreden besluiten zullen gegrond worden verklaard en de bestreden besluiten zullen wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb worden vernietigd. De minister zal nieuwe besluiten op de bezwaren van appellante moeten nemen. Daarbij zal de minister met inachtneming van deze uitspraak de aanspraken van appellante op subsidieverlening op grond van de NOW-3, derde en vierde tranche, opnieuw moeten vaststellen. Dit betekent dat de minister daarbij een andere referentieperiode moet hanteren dan in artikel 5, derde lid, van de NOW-3 is opgenomen. Gelet op wat onder 4.2, 4.7 en 4.8 is overwogen, ligt het in de rede om Q3 van 2020 als referentieperiode te gebruiken voor het bepalen van de referentie-omzet. Daarbij is van belang dat de stelling van appellante, dat de beperkende maatregelen tijdens de subsidieperiode van de NOW-3, derde en vierde tranche, hetzelfde waren als in de subsidieperiode van de NOW-5, door de minister niet is betwist. 
      
    
    
      4.15.
      Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de door de minister te nemen nieuwe besluiten op bezwaar slechts beroep kan worden ingesteld bij de Raad.
      
    
    
      4.16.
      
        Er is aanleiding de minister te veroordelen in de kosten van appellante. De kosten voor verleende rechtsbijstand in beroep worden begroot op € 2.625,- (2 punten voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 875,- per punt) en op € 1.750,- in hoger beroep (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 875,- per punt). De verzochte reis- en verletkosten worden vergoed volgens het in hoger beroep ingediende formulier proceskosten tot het bedrag van € 61,16 voor gemaakte reiskosten in beroep en in hoger beroep, en € 750,00 voor verletkosten in beroep en in hoger beroep. De totaal te vergoeden kosten bedragen € 5.186,16.
        Ook dient de minister het door appellante in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht te vergoeden. Het totaal te vergoeden bedrag aan betaalde griffierechten bedraagt € 1.268,-
      
      
      
    
  
  
    BESLISSING 
    
    
      De Centrale Raad van Beroep 
    
    
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak;
    - verklaart het beroep tegen de besluiten van 21 januari 2021 en 7 mei 2021 gegrond;- draagt de minister op binnen zes weken nieuwe besluiten op bezwaar te nemen met
    inachtneming van deze uitspraak;
    - bepaalt dat beroep tegen deze nieuwe besluiten slechts bij de Raad kan worden ingesteld;
    - veroordeelt de minister in de kosten van appellante tot een bedrag van € 5.186,16;- bepaalt dat de minister aan appellante het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht
    van in totaal € 1.268,- vergoedt.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door M. Schoneveld als voorzitter en S. Wijna en S. Slijkhuis als leden, in tegenwoordigheid van I. Gök als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2024.
    
    
    
    
    
      					(getekend) M. Schoneveld
    
    
    
    
    
      					(getekend) I. Gök
    
    
  
  
    Bijlage
    
  
  NOW-3 
  
    
      Artikel 3. Doel van de subsidie 
    Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste een per tranche verschillend minimumpercentage, gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, voor zover geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht, zodat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden en werkgevers zich samen met de werknemers kunnen voorbereiden op en aanpassen aan de nieuwe economische situatie.
    
  
  
    Artikel 5. Omzetdaling
    1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond.
    
    2. De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier.
    
    3. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    
    
      (…) 
    
  
  
    
      Artikel 7. Aanvraag van de subsidieverlening
    
    1. De werkgever kan per tranche een subsidieaanvraag indienen door middel van een door de Minister beschikbaar gesteld formulier.
    
    2. Een subsidieaanvraag wordt ingediend in de volgende tijdvakken:
    a. voor aanvragen voor de derde tranche op grond van hoofdstuk 2, van 16 november 2020 tot en met 13 december 2020;
    b. voor aanvragen voor de vierde tranche op grond van hoofdstuk 3, van 15 februari 2021 tot en met 14 maart 2021;
    c. voor aanvragen voor de vijfde tranche op grond van hoofdstuk 4, van 17 mei 2021 tot en met 13 juni 2021.
    
    3. De werkgever kan eenmaal per loonheffingennummer per tranche een subsidieaanvraag indienen.
  
  
    Artikel 9. Voorschot1. De Minister verstrekt de werkgever bij de beschikking tot subsidieverlening een voorschot.2. De hoogte van het voorschot bedraagt 80% van het bedrag van de verlening, bedoeld in artikel 17, 20, of 23.
    
    
      3. Het voorschot wordt betaald in ten hoogste drie termijnen.
    
  
  
    
      Artikel 10. Weigeringsgronden 
    
      Onverminderd artikel 4:35, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt de 
      subsidieverlening geweigerd, indien of voor zover:
    
    a. niet of onvoldoende aannemelijk is dat de omzetdaling van de betreffende werkgever ten minste het minimumpercentage zal zijn, bedoeld in artikel 15, 18, of 21;
    b. het rekeningnummer dat bij de aanvraag is opgegeven niet correspondeert met het in de aanvraag opgegeven loonheffingennummer en de daaraan verbonden rekeninggegevens;
    c. geen loongegevens beschikbaar zijn in de polisadministratie, bedoeld in artikel 33 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, over de aangiftetijdvakken van de tranches waarvoor subsidie is aangevraagd, bedoeld in artikel 16, tweede tot en met vierde lid, 19, tweede tot en met vierde lid, of 22, tweede tot en met vierde lid; of
    d. de aanvraag anderszins niet voldoet aan de in deze regeling gestelde eisen.HOOFDSTUK 2. DERDE TRANCHE
    
  
  
    Artikel 15. Voorwaarden voor subsidieverlening 
    De Minister kan op grond van dit hoofdstuk aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 28 februari 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020.
    
  
  
    Artikel 17. Berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening 
    
      
        De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
      A* x B x 3 x 1,4 x 0,8
      Hierbij staat:
      A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
      B voor de loonsom, zoals berekend op grond van artikel 16, eerste tot en met vierde lid.
    
    
  
  HOOFDSTUK 3. VIERDE TRANCHE
  
    
      Artikel 18. Voorwaarden voor subsidieverlening
    
    
      De Minister kan op grond van dit hoofdstuk aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 mei 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 30%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021.
    
    
  
  
    Artikel 20. Berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening 
    
      
        De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:A* x B x 3 x 1,4 x 0,7
      Hierbij staat:
      A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
      B voor de loonsom, zoals berekend op grond van artikel 19, eerste tot en met vierde lid.
    
    
  
  NOW-5
  
    
      Artikel 6 Omzetdaling
    
    1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond.
    
    2. De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door zes.
    
    3. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening in de periode van 2 januari 2019 tot en met 1 februari 2020 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met twee.
    
    4. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening in de periode van 2 februari 2020 tot en met 1 juli 2021 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de maanden juli 2021 tot en met oktober 2021, gedeeld door twee.
    
    5. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening in de periode van 2 juli 2021 tot en met 30 september 2021 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 31 oktober 2021, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met twee.
    
      (…).
  
  
     Aanhangsel van de Handelingen 2020-2021, 1831.
  
  
     ECLI:NL:CBB:2022:116.
  
  
     ECLI:NL:CBB:2022:618.
  
  
     ECLI:NL:CBB:2023:153.
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2019:2016.
  
  
     Stcrt. 2020, 52209, p. 17.
  
  
     Aanhangsel van de Handelingen 2020-2021, 1831.
  
  
     Stcrt. 2021, 49190.
  
  
     ECLI:NL:CBB:2022:618.
  
  
     ECLI:NL:CBB:2023:153.