ECLI:NL:HR:2008:BG1646, Hoge Raad, 02-12-2008, 07/10659 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Betrokkene is in de hoofdzaak vrijgesproken van het onder 5 primair en subsidiair tenlastegelegde feit. Gelet daarop heeft het Hof bij het ontnemingsbedrag ten onrechte het in de bestreden uitspraak aan dat feit gerelateerde voordeel van € 1.300,- betrokken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr 30810/03 (Geerings t. NL), NJ 2007, 349 en HR LJN BF0090, NJ 2008, 497). De klacht is derhalve gegrond. De HR vermindert het te betalen bedrag met voormeld bedrag.

2 december 2008
      Strafkamer
      Nr. 07/10659 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te [geboorteplaats] van 27 november 2006, nummer 20/010628-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. F.L.L. Vermeeren, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de beslissingen van het Hof met betrekking tot 'zaak 9' en de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 11.353,- bedraagt en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
    
    
    1.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal.
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken. 
    
    
      2.2.1. In de hoofdzaak is aan de betrokkene onder 5 tenlastegelegd dat:
      "hij in of omstreeks het tijdvak van 18 november 2004 tot en met 20 november 2004 in de gemeente Oosterhout, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een oplegger met daarin twee rollen tapijt en/of een aantal (17) tribuneplanken en/of een aantal (18) vloerplaten en/of een carrousel en/of een generator en/of een aantal tafels en/of twee bogen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);
      (Artikel 311 Wetboek van Strafrecht)
      Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
      hij in of omstreeks de periode van 18 november 2004 tot en met 21 februari 2005 te Vlijmen, in elk geval in het arrondissement 's-Hertogenbosch, een oplegger met daarin twee rollen tapijt en/of een aantal (17) tribuneplanken en/of een aantal (18) vloerplaten en/of een carrousel en/of een generator en/of een aantal tafels en/of twee bogen heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van deze oplegger en/of rollen tapijt en/of tribuneplanken en/of vloerplaten en/of carrousel en/of generator en/of tafels en/of bogen wist althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;
      (Artikel 416 danwel 417 bis Wetboek van Strafrecht)."
    
    
    
      2.2.2. Daarvan heeft de Rechtbank de betrokkene vrijgesproken. Het Hof heeft in de hoofdzaak geoordeeld dat het hoger beroep van de verdachte niet deze door de Rechtbank gegeven vrijspraak betrof. De Rechtbank heeft omtrent deze 
      vrijspraak het volgende overwogen:
      "De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan verdachte onder feit 5 primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Primair is verdachte tenlastegelegd het (mede)plegen van diefstal van een aantal goederen. De rechtbank is echter van oordeel dat de gedragingen van verdachte niet kunnen worden aangemerkt als het (mede)plegen van diefstal. Uit het proces-verbaal en het verhandelde ter zitting dient te worden opgemaakt dat verdachte aan [betrokkene 1] heeft verzocht zorg te dragen voor het transport van een oplegger door die oplegger op 20 november 2004 te gaan ophalen in Oosterhout. Aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] er niet van op de hoogte was dat het hier geen gewoon transport, maar diefstal betrof van de oplegger. Er is niet gebleken van enige uitvoeringshandeling van verdachte ten aanzien van de diefstal. Aldus is naar het oordeel van de rechtbank sprake van het "doen plegen" van de diefstal door verdachte, zoals bedoeld in artikel 47 aanhef en sub 1 Sr en niet van (mede)plegen van diefstal. Nu evenwel (mede)plegen van diefstal is tenlastegelegd, zal verdachte van het hem onder 5 primair tenlastegelegde moeten worden vrijgesproken. 
      Gelet op het voorgaande dient verdachte ook voor het onder 5 subsidiair tenlastegelegde, opzetheling dan wel schuldheling, te worden vrijgesproken."
    
    
    
      2.3. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel" het volgende in: 
      "Ten aanzien van zaak 9 overweegt het hof als volgt. De rechtbank heeft de verdachte van dit feit vrijgesproken. Dit feit stond niet meer ter beoordeling van het hof. Uit de in het vonnis van de rechtbank opgenomen redengeving van de vrijspraak blijkt dat de rechtbank slechts door de wijze waarop dit feit ten laste is gelegd tot een vrijspraak is gekomen. Het hof is van oordeel dat uit het strafdossier van voldoende aanwijzingen blijkt dat de veroordeelde in dezen een strafbaar feit heeft begaan en dat, nu aannemelijk is dat de veroordeelde uit dit strafbare feit voordeel heeft verkregen, dit feit als soortgelijk feit in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken. (...)
    
    
    
      zaak 9, heling circuswagen
      Volgens de veroordeelde heeft hij een trailer met materialen, waaronder een draaimolen, voor een bedrag van circa EUR 1.000,- gekocht van [betrokkene 2]. 
      Het metaal van de gesloopte trailer en de metalen die als lading op deze trailer hadden gelegen, werden door de veroordeelde verkocht voor een bedrag van EUR 1.500,- en de draaimolen werd verkocht voor EUR 1.000,-. 
    
    
    In mindering komen de transportkosten ad EUR 200,-. 
    
    
      Het uit deze transactie verkregen wederrechtelijk voordeel bedraagt:
      Verkoop metalen EUR 1.500,-
      Verkoop draaimolen EUR 1.000,-
      --------------- +
      Verkoop totaal EUR 2.500,-
    
    
    
      Aankoop EUR 1.000,-
      --------------- -
      EUR 1.500,-
      Kosten EUR 200,-
      --------------- -
      Voordeel EUR 1.300,-
    
    
    
      Resumerend bedraagt het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel:
      zaak 4: EUR 6.000,-
      zaak 5: EUR 800,-
      zaak 6: EUR 4.553,20
      zaak 9: EUR 1.300,-
      -----------------------------
      Totaal: EUR 12.653,20 (afgerond EUR 12.653,-)
    
    
    Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van dit bedrag aan de Staat."
    
    2.4. De betrokkene is in de hoofdzaak vrijgesproken van het - door het Hof als 'zaak 9' aangeduide - onder 5 primair en subsidiair tenlastegelegde feit. Gelet daarop heeft het Hof bij het ontnemingsbedrag ten onrechte het in de bestreden uitspraak aan dat feit gerelateerde voordeel van € 1.300,- betrokken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349 en HR 9 september 2008, LJN BF0090, NJ 2008, 497). 
    
    2.5. De klacht is derhalve gegrond. De Hoge Raad zal het te betalen bedrag met voormeld bedrag verminderen. Daarom behoeft het middel voor het overige geen bespreking.
    
    3. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen van het Hof met betrekking tot de hiervoor onder 2.4 vermelde zaak 9 alsmede de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
      vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 11.353,- bedraagt;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 2 december 2008.