ECLI:NL:RBOBR:2022:1934, Rechtbank Oost-Brabant, 12-05-2022, 9352770 CV 21-4492
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsovereenkomst; is de door de werkgever getroffen voorziening voor het AOW-hiaat toereikend?

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Civiel Recht
    Zittingsplaats Eindhoven
    
    
      Zaaknummer	: 9352770
      Rolnummer	: 21-4492
      Uitspraak	: 12 mei 2022
    
    
    
      in de zaak van: 
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonend in [woonplaats] , [land] , 
      eiser,
      gemachtigde: mr. L. van Luipen,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        
          [gedaagde] ,
      
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      gedaagde, 
      gemachtigde: mr. M. Stuurop.
    
    
    
      Partijen zullen hierna worden genoemd “ [eiser] ” en “ [gedaagde] ”.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1.
      Dit blijkt uit het volgende:
      a. het tussenvonnis van 23 september 2021 waarbij een comparitie van partijen (mondelinge behandeling) is bepaald;
      b. de mondelinge behandeling die op 10 februari 2022 door middel van een digitale beeld- en geluidverbinding (skype) heeft plaatsgevonden, waarbij partijen de standpunten nader hebben toegelicht, mede aan de hand van spreekaantekeningen die aan de kantonrechter en aan de wederpartij zijn toegezonden.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1.
      
        Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. [eiser] heeft van maart 2001 tot december 2006 in loondienst gewerkt voor [gedaagde] . In die periode heeft hij van 15 maart 2001 tot 15 maart 2006 gewerkt op Curaçao. Vanwege zijn werk en verblijf in het buitenland bouwde hij in die periode geen (Nederlandse) AOW op. [gedaagde] heeft daarvoor een voorziening getroffen, maar volgens [eiser] voldoet deze voorziening niet aan de gemaakte afspraak. 
        In dat verband staan tussen partijen de volgende feiten vast.
      
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1960, is op 1 maart 2001 in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van Manager Personeel en Organisatie Caribbean. 
    
    
      2.3.
      Met ingang van 15 maart 2001 is [eiser] voor de duur van vijf jaar uitgezonden naar Curaçao. De uitzending heeft plaatsgevonden onder de voorwaarden zoals aangegeven in de uitzendovereenkomst die deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      2.4.
      Gedurende de tijd dat [eiser] voor zijn werk op Curaçao verbleef is de opbouw van zijn Nederlandse AOW stil komen te liggen (hierna ook aan te duiden als "het AOW-hiaat"). Ter compensatie daarvan heeft [gedaagde] een pensioenverzekering voor [eiser] gesloten bij Zwitserleven.
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser] heeft tijdens zijn verblijf op Curaçao een lokale algemene ouderdomsverzekering (AOV-pensioen) opgebouwd. Deze AOV-verzekering komt tot uitkering bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. De premie voor deze AOV-verzekering is deels door [gedaagde] betaald.
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser] is op 15 maart 2006 weer naar Nederland teruggekeerd. 
      
    
    
      2.7.
      
        [eiser] is op 1 december 2006 bij een andere werkgever in dienst getreden. 
      
    
    
      2.8.
      De AOW-leeftijd in Nederland is met ingang van 1 januari 2013 stapsgewijs verhoogd. [eiser] zal, naar verwachting, op [datum] 2027 de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, zakelijk weergegeven:
      
      - voor recht te verklaren dat hij jegens [gedaagde] gerechtigd is tot een pensioenvoorziening tot (ten minste) het niveau van de uitkering krachtens de AOW (zoals dat niveau is na volledige opbouw), althans tot vergoeding van de schade tot het bedrag dat de bij Zwitserleven getroffen pensioenvoorziening lager is dan dat niveau, en
      
      - ( (primair) [gedaagde] te veroordelen om aan hem binnen veertien dagen na de datum van het vonnis een voorschot op de door [gedaagde] verschuldigde schadevergoeding te betalen van € 12.792,- netto, althans
      
      - subsidiair [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden en te lijden pensioenschade, nader op te maken bij staat, en
      
      - [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van                 € 1.002,92, en
      
      - [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen;
      
      - het vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. 
        Hij is met [gedaagde] overeengekomen dat [gedaagde] gedurende zijn uitzending naar Curaçao de Nederlandse AOW-pensioenverzekering voor hem zou voortzetten. [gedaagde] heeft dat niet via de Sociale Verzekeringsbank (SVB) gedaan, maar bij een verzekeraar, Zwitserleven. Daarbij heeft [gedaagde] gekozen voor een verzekering die niet (tenminste) dezelfde uitkering als de AOW garandeert. [gedaagde] heeft hem er niet op gewezen dat hij met die pensioenvoorziening een veel lager basispensioen zou (kunnen) krijgen dan was overeengekomen. [gedaagde] is tekortgeschoten in de afspraak dat zij voor voortzetting van de AOW-pensioenvoorziening zou zorgen. 
        
          [gedaagde] dient die afspraak alsnog na te komen en te zorgen dat hij vanaf zijn pensioendatum een bedrag ontvangt dat overeenkomt met een volledige AOW-uitkering. Als dat niet mogelijk is dient [gedaagde] de schade te vergoeden die bestaat uit het verschil tussen het niveau van de AOW en het niveau van de pensioenuitkering via Zwitserleven gedurende de volledige pensioenperiode van [eiser] .  
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagde] voert, samengevat, het volgende verweer.  
        Er is geen sprake van enige tekortkoming in de nakoming van de afspraken en voorzover die tekortkoming er wel zou zijn, lijdt [eiser] daardoor geen schade. Zij heeft met [eiser] afgesproken dat hij gedurende de tijd dat hij niet woonachtig in Nederland zou zijn, volgens de geldende regelingen van haar bedrijf, verzekerd zou worden voor het AOW-hiaat. Zij is die afspraak nagekomen. Wat het aanvullend pensioen betreft valt [eiser] onder de concern-pensioenregeling die is ondergebracht bij Aegon. Voor de compensatie van het AOW-hiaat heeft [gedaagde] een verzekering afgesloten bij Zwitserleven. Het verzekerde bedrag bij Zwitserleven bedroeg per 1 januari 2019 € 16.835,-. Dit bedrag is gegarandeerd. Het kan niet lager worden maar door winstbijschrijvingen wel hoger.
        Zij had [eiser] niet zelfstandig kunnen aanmelden bij de SVB voor een vrijwillige voortzetting van de AOW-verzekering, dat kan alleen de verzekerde zelf, [eiser] dus.
        
          [eiser] heeft regelmatig brieven van Aegon en Zwitserleven ontvangen om hem van de pensioenontwikkelingen op de hoogte te houden. Het was [eiser] vanaf het begin duidelijk dat hij bij Aegon en Zwitserleven voor zijn pensioen was verzekerd en niet bij de SVB.
        De vorderingen van [eiser] zijn inmiddels verjaard. De rechtsvordering tot het aanmelden voor een vrijwillige voortzetting van de AOW dan wel het afsluiten van een pensioen ter hoogte van de Nederlandse AOW waren opeisbaar vanaf het moment van uitzending, 15 maart 2001. De vorderingen tot nakoming en die tot vervangende schadevergoeding zijn inmiddels verjaard.
        Overigens lijdt [eiser] geen schade. Zijn berekening van de pensioenschade klopt niet. De verwachting is dat [eiser] met 67 jaar AOW-gerechtigd wordt en niet met 65 jaar zoals hij voor zijn berekening tot uitgangspunt heeft genomen. Daarnaast gaat hij uit van een onjuiste levensverwachting. De resterende levensverwachting van [eiser] bij het bereiken van de leeftijd van 67 jaar is 15,68 jaar en niet 22,68. [eiser] heeft met netto bedragen gerekend terwijl dat bruto bedragen moeten zijn. Een juiste schadeberekening leidt tot de conclusie dat het gegarandeerde verzekerde bedrag van Zwitserleven (per 1 januari 2019 € 16.835,- bruto) hoger zal zijn dan de toekomstige AOW-korting (€ 16.627,70 bruto).
        Ook moet nog met de Antilliaanse AOV-uitkering rekening worden gehouden. Die gaat in op het moment dat [eiser] 65 jaar wordt. 
        De door [eiser] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten moeten ook worden afgewezen. Niet alleen omdat de hoofdsom moet worden afgewezen, maar ook omdat [eiser] geen kosten heeft gemaakt die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. De kosten kunnen de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan. De kosten zijn geheel of overwegend gemaakt ter voorbereiding van deze procedure.  
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Allereerst wordt opgemerkt, dat in deze zaak het "gewone bedrijfspensioen" (de concern-pensioenvoorziening die door [gedaagde] is ondergebracht bij Aegon) niet van belang is. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] voor dat bedrijfspensioen in aanmerking komt. Het gaat in deze zaak slechts om de compensatie voor het AOW-hiaat.
      
      
        
          Verjaring 
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          [gedaagde] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de vordering van [eiser] is verjaard. Dat verweer slaagt niet. 
        De rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde met de schade bekend is geworden. 
        
          [eiser] heeft aangevoerd dat hij pas kort geleden te weten is gekomen dat de pensioenverzekering die [gedaagde] voor hem bij Zwitserleven heeft afgesloten (mogelijk) onder AOW-niveau zal uitkomen en dat hij mogelijk schade lijdt. Anders dan [gedaagde] aanvoert, was die (mogelijke) schade niet al in 2001 bekend. Dat kan al hierom niet, omdat diverse onzekere factoren een rol spelen bij de hoogte van de pensioenvoorziening bij Zwitserleven, zoals de rentestand en winstbijschrijvingen. Het is in dat licht bezien niet aannemelijk dat een pensioendeskundige, en [eiser] was dat niet, in 2001 al exact kon berekenen welk bedrag aan [eiser] , in het kader van de pensioenvoorziening van Zwitserleven, bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd zal worden uitgekeerd.  
        Ook de omstandigheid dat [eiser] regelmatig brieven heeft ontvangen van Zwitserleven wil nog niet zeggen dat hij daaruit kon of had moeten afleiden dat hij in de toekomst wellicht schade zou kunnen lijden doordat de verzekering bij Zwitserleven het AOW-hiaat mogelijk niet volledig zou compenseren.
        Er is evenmin sprake van dat de vordering is verjaard door het verlopen van een termijn van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. [gedaagde] heeft de verzekering bij Zwitserleven op of na 15 maart 2001 afgesloten, het moment van zijn uitzending. [eiser] heeft in ieder geval in oktober 2019 bij [gedaagde] gereclameerd dat het AOW-hiaat onvoldoende was gedekt en dat [gedaagde] daarmee haar compensatie-toezegging niet is nagekomen. Daarmee is de verjaring op tijd gestuit.
      
      
      
        
          Inhoud toezegging
        
      
      
    
    
      4.3.
      Wat betreft de inhoud van de gemaakte compensatie-afspraak beroept [eiser] zich op een document genaamd "Voorstel uitzendvoorwaarden voor medewerkers buitenland", dat onderdeel was van de bij de arbeidsovereenkomst horende uitzendovereenkomst (productie 1 bij dagvaarding). In dat document is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        
          "Volksverzekeringen
        
        
          Werknemer niet woonachtig in Nederland, zal voor zover dit mogelijk is, vrijwillig verzekerd worden voor:
        
        
          a) Algemene Ouderdomswet (AOW)
        
        
          (….).
        
        
          De aanmelding bij de betreffende instanties zal door werkgever worden verzorgd."
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Volgens [gedaagde] was genoemd document destijds nog in ontwikkeling en betrof het een concept-versie. De uiteindelijke versie, waarin de toevoeging "Voorstel" is weggelaten, is als volgt komen te luiden:
        
          "Uitzendvoorwaarden voor medewerkers buitenland
        
        
          (…)
        
        
          Volksverzekeringen
        
        
          Werknemer niet woonachtig in Nederland zal verzekerd worden voor:
        
        
          a) Algemene Ouderdomswet (AOW)
        
        
          (…)
        
        
          Volgens de geldende regelingen binnen het bedrijf."
        
      
      
      
        Voor zover [gedaagde] hiermee wenst te betogen, dat de compensatie van het AOW-hiaat niet verder kan strekken dan "volgens de geldende regelingen binnen het bedrijf" wordt dat verweer verworpen. Uit haar eigen stellingen volgt immers, dat de definitieve versie van de uitzendvoorwaarden nog niet beschikbaar was op het moment dat partijen de uitzend-afspraken maakten. [eiser] mocht dus afgaan op de tekst van de concept-versie en ervan uitgaan, dat het AOW-hiaat volledig gecompenseerd zou worden. Hij zou slechts aan de definitieve (en mogelijk nadeliger) tekst zijn gebonden als hij daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd en van die instemming is niet gebleken. Indien en voor zover een AOW-verzekering bij de SVB niet mogelijk bleek (omdat uitsluitend [eiser] zelf zich daarvoor had kunnen aanmelden) lag het op de weg van [gedaagde] om voor een voorziening te zorgen die tenminste gelijk zou zijn aan het gemis aan AOW-opbouw. Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, althans wat betreft de compensatie voor het AOW-hiaat.
      
      
      
        
          Schade?
        
      
      
    
    
      4.5.
      De achtergrond van de vorderingen van [eiser] is, dat hij met de voorziening bij Zwitserleven mogelijk het risico loopt tezijnertijd een lagere uitkering te ontvangen dan het geval zou zijn geweest bij een reguliere opbouw van de AOW. Voor die mogelijke schade houdt hij [gedaagde] aansprakelijk.
      
    
    
      4.6.
      
        Het is echter de vraag of de door [gedaagde] voor [eiser] bij Zwitserleven getroffen voorziening leidt tot een lagere uitkering bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd en dus tot schade.
        
          [eiser] heeft de AOW-gerechtigde leeftijd van 67 jaar nog niet bereikt, dus op dit moment kan van schade (nog) geen sprake zijn. Alleen al om die reden dient zijn vordering tot betaling van een voorschot van € 12.792,00 netto te worden afgewezen. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij schade heeft geleden als gevolg van de bij Zwitserleven getroffen voorziening een berekening overgelegd. Zoals [gedaagde] terecht heeft aangevoerd, kan die berekening echter om de volgende redenen niet tot uitgangspunt worden genomen: 
      
        
          in de berekening wordt uitgegaan van een pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar terwijl die inmiddels 67 jaar is; 
        
        
          de berekening gaat uit van een genderneutrale levensverwachting terwijl de levensverwachting voor mannen lager is dan die voor vrouwen;
        
        
          de berekening gaat uit van netto bedragen terwijl met bruto bedragen moet worden gerekend; 
        
        
          in de berekening wordt geen rekening gehouden met een uitkering krachtens de op Curaçao opgebouwde AOV-verzekering waaraan [gedaagde] heeft bijgedragen. De AOV wordt vanaf het bereiken van de leeftijd van 65 jaar, [geboortedatum] 2025, uitgekeerd;
        
        
          r zijn nog andere onzekere factoren in de toekomst zoals bijvoorbeeld mogelijke wijzigingen in de hoogte van de AOW-uitkering, wijzigingen van de rentevoet, eventuele winstbijschrijvingen.
        
      
    
    
      4.8.
      
        Voor toewijzing van de door [eiser] subsidiair gevorderde verwijzing naar de schadestaat-procedure is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad nodig dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.   
        Op dit moment kan nog niet worden vastgesteld of [eiser] bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van 67 jaar schade zal lijden doordat de voorziening bij Zwitserleven lager uitvalt dan wanneer hij geen AOW-hiaat zou hebben gehad. Er zijn nog te veel onzekere factoren die daarop in de komende jaren van invloed kunnen zijn. 
        Het bij Zwitserleven verzekerde bedrag bedroeg per 1 januari 2019 tenminste € 16.835,00 bruto en dat bedrag kan niet lager worden maar wel hoger door winstbijschrijvingen. Met de thans bekende gegevens heeft [gedaagde] het AOW-hiaat becijferd op € 16.627,70 bruto. Van schade aan de zijde van [eiser] zou in dat geval geen sprake zijn. Overigens heeft [gedaagde] daarbij nog geen rekening gehouden met een uitkering krachtens de AOV-verzekering uit Curaçao. Het is dus niet uitgesloten dat de voorziening bij Zwitserleven op termijn financieel voordeliger is voor [eiser] dan wanneer hij een ononderbroken AOW-opbouw in Nederland zou hebben gehad. Maar het omgekeerde behoort ook tot de mogelijkheden en waar de mogelijkheid van schade aannemelijk is (hetgeen iets anders is dan dat aannemelijk is dat schade zal worden geleden) is de subsidiaire vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar als hierna in de beslissing te vermelden. 
      
      
    
    
      4.9.
      De buitengerechtelijke kosten worden afgewezen nu [gedaagde] op dit punt uitdrukkelijk verweer heeft gevoerd waarop door [eiser] niet meer is gereageerd, terwijl onvoldoende is gebleken dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die een afzonderlijke vergoeding daarvoor rechtvaardigen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    - verklaart voor recht dat [eiser] wat betreft het AOW-hiaat over de periode van 15 maart 2001 tot 15 maart 2006 jegens [gedaagde] gerechtigd is tot een pensioenvoorziening tot (ten minste) het niveau van de AOW-korting die bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd zal worden toegepast, waarbij rekening dient te worden gehouden met de uitkering die [eiser] krachtens de AOV-verzekering over die periode zal ontvangen;
    
    - veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van het AOW-hiaat mogelijk te lijden pensioenschade, nader op te maken bij staat;
    
    
      
        veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] tot vandaag vastgesteld op € 119,21 wegens dagvaardingskosten, € 507,00 wegens griffierecht en € 746,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
      
      
        veroordeelt [gedaagde] in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 124,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de betekening van het vonnis;
      
    
    
    - verklaart dit vonnis wat betreft voormelde veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter in Eindhoven, en in het openbaar uitgesproken op donderdag 12 mei 2022.