ECLI:NL:RVS:2022:853, Raad van State, 23-03-2022, 202003015/1/A2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 22 mei 2018 heeft de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media de stichting voor het jaar 2018 geen aanvullende bekostiging voor personeelskosten verstrekt voor de school met BRIN-nummer 04HR04. De stichting is het bevoegd gezag van de Openbare Scholengemeenschap Erasmus, die uit drie scholen bestaat. Een van deze scholen is de school voor het voorbereidend middelbaar beroepsonderwijs met BRIN-nummer 04HR04 (de vmbo-school). Op de vmbo-school is ook een afdeling Internationale Schakelklassen aanwezig. De ISK worden bezocht door leerlingen woonachtig in een asielzoekerscentrum  in Almelo en woongroepen in de omliggende gemeenten (hierna: de nieuwkomers). Niet in geschil is dat er vanaf 2015 een grote instroom van nieuwkomers is geweest op de vmbo-school. De stichting erkent dat de vmbo-school op de teldatum 1 oktober 2015 niet voldeed aan de vereiste drempel van 30% apc-leerlingen, maar betoogt dat de minister toepassing had moeten geven aan de bevoegdheid in de wet.

202003015/1/A2.
    Datum uitspraak: 23 maart 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak in het geding tussen:
    de Stichting Openbare Scholengemeenschap Erasmus (hierna: de stichting), gevestigd te Almelo,
    appellante,
    en
    de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media (thans: de minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs),
    verweerder.
    Procesverloop
    Bij besluit van 22 mei 2018 heeft de minister de stichting voor het jaar 2018 geen aanvullende bekostiging voor personeelskosten verstrekt voor de school met BRIN-nummer 04HR04.
    Bij besluit van 6 april 2020 heeft de minister het daartegen door de stichting gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Tegen dit besluit heeft de stichting beroep ingesteld.
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 januari 2022, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. H.A.A. Berendsen, advocaat te Heerlen, vergezeld door [bestuurder van de stichting], en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.C.E. de Kiefte, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Wettelijk kader
    1.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    Inleiding
    2.       De stichting is het bevoegd gezag van de Openbare Scholengemeenschap Erasmus, die uit drie scholen bestaat. Een van deze scholen is de school voor het voorbereidend middelbaar beroepsonderwijs met BRIN-nummer 04HR04 (hierna: de vmbo-school). Op de vmbo-school is ook een afdeling Internationale Schakelklassen (hierna: de ISK) aanwezig. De ISK worden bezocht door leerlingen woonachtig in een asielzoekerscentrum  in Almelo (hierna: een AZC) en woongroepen in de omliggende gemeenten (hierna: de nieuwkomers). Niet in geschil is dat er vanaf 2015 een grote instroom van nieuwkomers is geweest op de vmbo-school.
    3.       Op grond van de Regeling leerplusarrangement vo 2009 (geldend van 1 januari 2018 tot en met 31 juli 2018), die gebaseerd is op artikel 85a, eerste lid, van de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: de Wvo), kan de minister het bevoegd gezag van een vmbo-school een aanvullende personele bekostiging verstrekken voor de vermindering van voortijdig schoolverlaten, het leveren van meer maatwerk aan leerlingen en het maximaliseren van de schoolprestaties. Het bevoegd gezag komt daarvoor in aanmerking als op de peildata, in dit geval 1 oktober 2015 en 1 oktober 2016, minstens 30% van de leerlingen in een postcodegebied woont dat volgens de Armoedemonitor 2005 van het Sociaal Cultureel Planbureau en het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: het CBS) behoort tot een zogenoemd armoedeprobleemcumulatiegebied (hierna: apc-leerlingen).
    4.       Bij het besluit van 22 mei 2018, zoals gehandhaafd bij het besluit van 6 april 2020, heeft de minister de stichting, in overeenstemming met de Regeling leerplusarrangement vo 2009, voor het jaar 2018 geen aanvullende personele bekostiging verstrekt voor de vmbo-school, omdat op de teldatum 1 oktober 2015 niet de vereiste drempel van 30% apc-leerlingen is gehaald. Dit is veroorzaakt doordat de nieuwkomers, die (grotendeels) wonen in een AZC dat niet is gelegen in een armoedeprobleemcumulatiegebied, bij de bepaling van het totaal aantal vmbo-leerlingen worden meegeteld, waardoor het percentage apc-leerlingen in 2015 gedaald is. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de stichting, ingevolge het tweede lid van artikel 85a van de Wvo, toch een aanvullende personele bekostiging verstrekt moet krijgen, is geen sprake, aldus de minister.
    Beroep
    5.       De stichting erkent dat de vmbo-school op de teldatum 1 oktober 2015 niet voldeed aan de vereiste drempel van 30% apc-leerlingen, maar  betoogt dat de minister toepassing had moeten geven aan de bevoegdheid in artikel 85a, tweede lid, van de Wvo. Die bepaling geeft de minister immers de bevoegdheid om wegens bijzondere omstandigheden aanvullende personele bekostiging te verstrekken en van die bevoegdheid had de minister volgens de stichting in dit geval gebruik moeten maken. De stichting stelt daartoe voorop dat zij in 2015, in vergelijking met de jaren daarvoor en met andere scholen in Nederland, met een grotere instroom van nieuwkomers te maken had. Zo ontving de vmbo-school in het jaar 2015 om en nabij 190 nieuwkomers, hetgeen 115 nieuwkomers meer is dan normaal. Volgens de Armoedemonitor 2005 wonen die nieuwkomers, die grotendeels in een AZC in Almelo verblijven, niet in een armoedeprobleemcumulatiegebied. Uit een e-mailbericht van 30 oktober 2018 van een medewerker van het CBS volgt dat  het CBS bij de vaststelling van zo’n gebied namelijk geen rekening houdt met de inkomens van bewoners van een AZC. Als het CBS dit wel zou doen, dan zou het AZC, dat in de buurt van armoedeprobleemcumulatiegebieden is gelegen, ook in zo’n gebied gelegen zijn. De nieuwkomers worden evenwel meegeteld met het totaal aantal vmbo-leerlingen, met als gevolg dat het percentage apc-leerlingen in 2015 29% bedroeg en dus 1% te laag was om voor de aanvullende personele bekostiging in aanmerking te komen.
    Voorts voert de stichting aan dat zij, in vergelijking met andere in Nederland gevestigde onderwijsstichtingen, (financieel) onevenredig zwaar wordt getroffen door de bestreden besluitvorming. Zo had de stichting over het jaar 2018 een negatief exploitatieresultaat. De lumpsumbekostiging die de stichting ontvangt voor haar personeelskosten en materiële kosten is, als gevolg van de stijging van het totaal aantal leerlingen, hoger dan voorheen, maar daarmee kan de benodigde extra ondersteuning voor de apc-leerlingen, wier aantal vanaf 2009 ongeveer gelijk is gebleven (maar waartoe in wezen ook de nieuwkomers behoren), niet worden gefinancierd. De stichting heeft daarnaast ook niet kunnen profiteren van de per 1 januari 2017 gewijzigde bekostigingssystematiek op grond waarvan nieuwkomers die korter dan een jaar in Nederland zijn niet langer worden meegeteld voor de vaststelling van de aanvullende personele bekostiging. De nieuwe bekostigingssystematiek werkt namelijk slechts terug tot en met 1 oktober 2016. Uit de informatie die de stichting heeft verkregen op basis van een verzoek op grond van de Wet openbaarheid bestuur (hierna: het Wob-verzoek) blijkt dat er, afgezien van de vmbo-school, nog drie andere scholen in Nederland zijn die daarvan niet hebben kunnen profiteren. Daarvan heeft alleen de stichting de minister verzocht om toepassing te geven aan artikel 85a, tweede lid, van de Wvo. Een andere bijzondere omstandigheid als bedoeld in de genoemde bepaling is volgens de stichting aan de orde vanwege het feit dat de minister weliswaar mocht uitgaan van de (juistheid van de) gegevens in het Basisregister Onderwijs (hierna: het BRON), maar dat die gegevens in werkelijkheid niet (geheel) juist waren. Anders dan uit het BRON blijkt, waren 114 van de 190 nieuwkomers in het jaar 2015 niet gehuisvest in de vmbo-school. Die nieuwkomers hadden daarom eigenlijk niet moeten worden meegeteld bij het totaal aantal leerlingen van die school. De school had dan (reeds) op grond van de Regeling leerplusarrangement vo 2009 aanspraak kunnen maken op een aanvullende personele bekostiging voor het jaar 2018.
    Tot slot voert de stichting aan dat de minister, door aan haar niet met toepassing van artikel 85a, tweede lid, van de Wvo een aanvullende personele bekostiging te verstrekken voor de vmbo-school, in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. De minister heeft immers wel aan de stichting OSG Piter Jelles, met toepassing van die bepaling, aanvullende bekostiging voor personeelskosten verstrekt voor een in Leeuwarden gelegen school.
    Beoordeling
    6.       De Afdeling stelt voorop dat partijen eerder bij de Afdeling hebben geprocedeerd over eenzelfde (in bezwaar gehandhaafde) weigering van de minister om aan de stichting, overeenkomstig het tweede lid van artikel 85a van de Wvo, voor de vmbo-school voor het jaar 2017 een aanvullende personele bekostiging te verstrekken. Dit heeft geleid tot een tussen partijen gewezen bindende einduitspraak voor dat jaar van 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2537. Anders dan in die uitspraak, is de Afdeling in de voorliggende zaak van oordeel dat de minister de stichting, overeenkomstig de voormelde bepaling, een aanvullende personele bekostiging had moeten verstrekken voor de vmbo-school voor het jaar 2018 en wel om de volgende redenen.
    7.       De bekostigingssystematiek is per 1 januari 2017 gewijzigd, in die zin dat scholen voor nieuwkomers die korter dan een jaar in Nederland zijn per kwartaal een bedrag ontvangen. De nieuwkomers tellen onder de gewijzigde bekostigingssystematiek niet langer mee voor de vaststelling van de lumpsum en de Regeling leerplusarrangement vo, omdat de bekostiging voor hen geheel via de Regeling aanvullende bekostiging opvang nieuwkomers vo 2017 loopt. Deze wijziging is ingegeven door de sterk groeiende groep leerplichtige nieuwkomers als gevolg van de toegenomen instroom van asielzoekers vanaf 2015 en de omstandigheid dat de bestaande bekostigingssystematiek daarop niet goed aansloot. Dit blijkt onder meer uit de toelichting bij het "Besluit van 4 juni 2018 tot wijziging van het Bekostigingsbesluit Wvo, het Formatiebesluit Wvo en het Uitvoeringsbesluit WEB in verband met wijziging van de bekostigingssystematiek voor nieuwkomers in het voortgezet onderwijs" (Stb. 2018, 177, blz. 4 en 5). De gewijzigde bekostigingssystematiek werkt terug tot en met 1 oktober 2016.
    8.       De Afdeling heeft voor het eerst in de voorliggende zaak kennisgenomen van de omstandigheid dat slechts vier scholen, waaronder de vmbo-school waarvan de stichting het bevoegd gezag is, aanspraak hadden kunnen maken op de aanvullende personele bekostiging als de gewijzigde bekostigingssystematiek had teruggewerkt tot en met 1 oktober 2015. Daarvan heeft uitsluitend deze vmbo-school de minister verzocht om toepassing te geven aan artikel 85a, tweede lid, van de Wvo. De stichting heeft deze informatie verkregen uit het hiervoor genoemde Wob-verzoek. Uit deze informatie blijkt dat de stichting een unieke positie inneemt binnen de zeer beperkte groep scholen die door de beperkte terugwerkende kracht van de gewijzigde bekostigingssystematiek geen aanspraak kan maken op de aanvullende personele bekostiging. Naar het oordeel van de Afdeling had de minister moeten inzien dat zijn weigering om aan de stichting de hier aan de orde zijnde bekostiging te verstrekken voor de stichting gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot het met die weigering te dienen doel.
    9.       De Afdeling acht daartoe van belang dat tussen partijen nooit in geschil is geweest dat deze vmbo-school vanaf het jaar 2015, als een van de eerste scholen in Nederland, geconfronteerd werd met een groeiende groep leerplichtige nieuwkomers als gevolg van de toegenomen instroom van asielzoekers. Ook is tussen partijen nooit in geschil geweest dat juist deze groep leerplichtige nieuwkomers - die weliswaar formeel niet tot de categorie apc-leerlingen worden gerekend - behoefte heeft aan de extra ondersteuning en begeleiding waarvoor de hier aan de orde zijnde bekostiging is bedoeld. Het was voor de minister bovendien duidelijk dat het mislopen van de voornoemde bekostiging, als gevolg van het opnemen van die nieuwkomers - niet zijnde apc-leerlingen - en de beperkte terugwerkende kracht van de per 1 januari 2017 gewijzigde bekostigingssystematiek, voor de stichting financieel nadelig zou zijn, hetgeen ook blijkt uit de overgelegde exploitatierekening voor het jaar 2018 en hetgeen ook, zoals de stichting ter zitting heeft toegelicht, tot uiting is gekomen in minder docenten en grotere vmbo-klassen.
    10.     De minister heeft ter zitting desgevraagd ook geen deugdelijke verklaring kunnen geven waarom de gestelde en naar het de Afdeling voorkomt zwaarwegende omstandigheden voor hem geen aanleiding zijn geweest van de bevoegdheid van genoemd artikel 85a, tweede lid, gebruik te maken, terwijl inmiddels duidelijk is dat de precedentwerking daarvan vrijwel nihil zal zijn. In de kern komt het betoog van de minister erop neer, dat niet wordt voldaan aan het bepaalde in het eerste lid van artikel 85a. Dit is juist en tussen partijen niet in geschil, maar niet relevant voor de beantwoording van de vraag of van de afwijkingsbevoegdheid van het tweede lid gebruik moet worden gemaakt. Dat de gestelde omstandigheden niet bijzonder genoeg zouden zijn acht de Afdeling in het licht van het voorgaande onvoldoende overtuigend weerlegd en overigens onbegrijpelijk. Naar het oordeel van de Afdeling moeten de gestelde omstandigheden worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden.
    11.     Aangezien hij bekend was met deze bijzondere omstandigheden had de minister aanleiding moeten zien om aan de stichting, met toepassing van het tweede lid van artikel 85a van de Wvo, een aanvullende personele bekostiging te verstrekken voor de vmbo-school voor het jaar 2018.
    Conclusie
    12.     Het beroep van de stichting is gegrond. Hetgeen voor het overige  is aangevoerd, behoeft gelet hierop geen bespreking meer. Het besluit van 6 april 2020 dient te worden vernietigd. De Afdeling zal het bezwaar van de stichting tegen het besluit van 22 mei 2018 alsnog gegrond verklaren en de minister opdragen om binnen zes weken na de dag van openbaarmaking van deze uitspraak een besluit te nemen waarbij aan de stichting, met toepassing van het tweede lid van artikel 85a van de Wvo, alsnog een aanvullende personele bekostiging voor de vmbo-school voor het jaar 2018 wordt verstrekt.
    13.     De minister moet de proceskosten vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het beroep gegrond;
    II.       vernietigt het besluit van de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media (thans en hierna; de minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs) van 6 april 2020, referentie DUO/BNB-2020/2154M;
    III.      verklaart het bezwaar van de Stichting Openbare Scholengemeenschap Erasmus tegen het besluit van 22 mei 2018, kenmerk 2018/2/837807, gegrond;
    IV.      bepaalt dat de minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs aan de Stichting Openbare Scholengemeenschap binnen zes weken na de dag van openbaarmaking van deze uitspraak een besluit neemt waarbij aan de Stichting Openbare Scholengemeenschap, met toepassing van het tweede lid van artikel 85a van de Wvo, een aanvullende personele bekostiging wordt verstrekt voor de school met BRIN-nummer 04HR04 voor het jaar 2018;
    V.       bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    VI.      veroordeelt de minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs tot vergoeding van bij de Stichting Openbare Scholengemeenschap Erasmus in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.068,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    VII.     gelast dat de minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs aan de Stichting Openbare Scholengemeenschap Erasmus het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 354,00 voor de behandeling van het beroep vergoedt.
    Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Meyer-de Beer, griffier.
    w.g. Van Ettekoven 
    voorzitter
    w.g. Meyer-de Beer
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2022
    854
     
    BIJLAGE - Wettelijk kader
     
    Wet op het voortgezet onderwijs
    Artikel 85a
    "1. Indien bijzondere ontwikkelingen in het voortgezet onderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van aanvullende bekostiging voor personeelskosten.
    2. In verband met bijzondere omstandigheden kan Onze Minister op aanvraag van het bevoegd gezag van een in het eerste lid bedoelde school en onder door hem te stellen voorwaarden aanvullende bekostiging voor personeelskosten verstrekken
    3. Een aanvraag als bedoeld in het tweede lid wordt ingediend in het kalenderjaar waarin de bijzondere omstandigheden zich hebben aangediend. Onze Minister besluit binnen zes maanden na ontvangst van een in het tweede lid bedoelde aanvraag.
    […]."