ECLI:NL:RBAMS:2010:BP7850, Rechtbank Amsterdam, 13-10-2010, 425244 - HA ZA 09-1236
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: koop woning, afwijzing ontbindende voorwaarde ondanks schriftelijke afwijzingen hypotheekverstrekkers, reikwijdte inspanningsverplichting koper om financiering te krijgen, 10% boete

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 425244 / HA ZA 09-1236
    
    Vonnis van 13 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te --,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.A.F. Corten te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[B],
      wonende te --,
      2.	[C],
      wonende te --,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. P.A.J. Raaijmaakers te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en [B] c.s. genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het vonnis in incident van 3 februari 2010;
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van 17 maart 2010 van [B] c.s.;
      -	het tussenvonnis in incident van 14 april 2010;
      -	het tussenvonnis van 26 mei 2010;
      -	de conclusie van antwoord in reconventie van [A] van 26 augustus 2010;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 26 augustus 2010 waarbij de akte overlegging producties en akte vermeerdering van eis zijn overgelegd.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Partijen hebben op 14 mei 2008 bij de notaris een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop van [A] aan [B] c.s. van een recht van erfpacht met het daarop gelegen opstal aan de -- te -- (hierna: de woning). 
    
    
    2.2.	Blijkens de koopovereenkomst was de levering voorzien op 1 september 2008. Verder luidt de koopovereenkomst voor zover van belang als volgt: 
    
    
      	Overige verklaringen van verkoper
      Artikel 5
      Verkoper verklaart tot slot:
      e.	(…) Het is partijen wel bekend dat het erfpachtsrecht en de daarbij behorende voorwaarden zullen worden aangepast.
    
    
    
      Ontbindende voorwaarden
      Artikel 9
      Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat:
      a.	koper niet uiterlijk op 11 juni 2008
      een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband van het verkochte – eventueel, indien de desbetreffende geldgever dat verlangt voor het verstrekken van een zodanige geldlening, onder medeverband van de rechten uit een te sluiten overeenkomst van levensverzekering tot een verzekerd kapitaal, na te melden hoofdsom niet te boven gaande – tot een hoofdsom van de koopsom + 10% verwervingskosten onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen;
      en koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatstgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd, door overlegging van 2 schriftelijke afwijzingen van 2 verschillende geldverstrekkende instellingen, aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging(en), deze overeenkomst wil ontbinden; 
      (…)
    
    
    De hierboven onder artikel 5 sub e opgenomen clausule is in de koopovereenkomst geschreven.
    
    2.3.	In de koopovereenkomst zijn integraal algemene voorwaarden opgenomen. Voor zover van belang luiden de algemene voorwaarden als volgt: 
    
    
      Tekortkoming (wanprestatie)
      Artikel VI
      1.   Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.
      2.   Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen na de dag waarop het deurwaardersexploit is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen - daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie - is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      a.   uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopprijs; of
      b.   de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
      (…)
    
    
    2.4.	[A] heeft met het verzoek van [B] c.s. ingestemd om de uiterlijke datum van de ontbindende voorwaarde – zoals in artikel 9 van de koopovereenkomst onder 2.2 opgenomen – te verschuiven eerst naar 18 juni 2008 en uiteindelijk naar 30 juli 2008.
    
    2.5.	Op 29 juli 2008 heeft [A] 1 dag verlenging van de termijn waarbinnen de ontbindende voorwaarde door [B] c.s. kon worden ingeroepen aan [B] c.s. verleend. 
    
    2.6.	Op 30 juli 2008 heeft de notaris aan [A] laten weten dat de heer [D] van Merlin B.V. (hierna: de tussenpersoon) namens [B] c.s. een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde omdat [B] c.s. geen financiering voor de woning kon verkrijgen. Daarbij zijn een schriftelijke afwijzing van BLG en Argenta bijgevoegd. BLG en Argenta zijn hypotheekverstrekkers. 
    
    2.7.	De schriftelijke afwijzing van Argenta is gedateerd op 30 juli 2010 en luidt voor zover van belang als volgt: 
    
    De aanvraag voor een (hypothecaire) geldlening ten name van de heer [B] en mevrouw [C] te -- hebben wij ontvangen en beoordeeld.
    
    Uw aanvraag voldoet niet aan onze acceptatienormen, omdat:
    
    •	Het aangeboden onderpand valt niet binnen ons acceptatiebeleid
    
    2.8.	De schriftelijke afwijzing van BLG is ook gedateerd op 30 juli 2010 en luidt voor zover van belang als volgt: 
    
    Onderwerp: Aanvraag hypothecaire geldlening t.n.v. [B] en [C]
    
    Geachte heer/mevrouw,
    
    Via uw bemiddeling werd voor bovengenoemde cliënt(en) een hypothecaire financiering aangevraagd inzake het onderpand -- te --.
    
    Na beoordeling kunnen wij de gevraagde hypotheek niet verstrekken omdat erfpacht voorwaarden niet voldoen aan onze eisen.
    
    2.9.	Per email van 4 augustus 2008 heeft [A] aan de notaris laten weten dat zij niet akkoord gaat met het beroep van [B] c.s. op de ontbindende voorwaarde.
    
    2.10.	Bij brief van 6 november 2008 heeft [A] aan [B] c.s. laten weten dat zij het beroep op de ontbindende voorwaarde niet accepteert en nakoming vordert. 
    
    2.11.	Bij brief van 1 december 2008 – die bij deurwaardersexploot is betekend – heeft advocaat De Geer namens [A] aan [B] c.s. een termijn van 8 dagen gegeven om schriftelijk te bevestigen dat zij medewerking aan de nakoming van de koopovereenkomst zou verlenen. Bij het weigeren van deze medewerking zou de koopovereenkomst worden ontbonden, aldus De Geer in voornoemde brief. 
    
    2.12.	De woning is niet door [A] aan [B] c.s. geleverd.
    
    2.13.	Per brief van 27 april 2009 heeft BLG aan mr. Raaijmaakers laten weten dat de voorlopige hypotheekofferte moest worden ingetrokken omdat het recht van erfpacht eindigde op 31 mei 2014 en geen duidelijkheid bestond over een eventuele verlenging. 
    
    2.14.	In een email van 14 mei 2009 heeft de heer [E] van Intermediaire Sales & Ondersteuning (ISO) laten weten dat artikel 29 lid 5 van de erfpachtvoorwaarde niet conform de normen van BLG waren en dat dit de reden van de afwijzing door BLG was. 
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[A] vordert – kort samengevat – veroordeling van [B] c.s. tot betaling van EUR 67.500,- vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    Primair
    
    3.2.	Ter onderbouwing van haar vordering stelt [A] primair dat de laatste verlenging die [A] aan [B] c.s. verleende gebaseerd is op bedrog dan wel dwaling. Deze verlenging is daarom nietig dan wel vernietigbaar, aldus [A]. 
    
    Subsidiair
    
    3.3.	Subsidiair onderbouwt [A] haar vordering door te stellen dat [B] c.s. geen twee schriftelijke afwijzingen van hypotheekverstrekkers heeft overgelegd en dat [B] c.s. niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. 
    
    3.4.	[B] c.s. voert verweer.
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.6.	[B] c.s. vordert – kort samengevat – na vermeerdering van eis veroordeling van [A] tot betaling van EUR 10.638,99, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.7.	Ter onderbouwing van zijn reconventionele vordering stelt [B] c.s. dat als gevolg van het niet tijdig verstrekken door [A] van informatie haar geen hypotheek is verstrekt. Voorts stelt [B] c.s. kosten te hebben gemaakt ter grootte van het gevorderde bedrag.
    
    3.8.	[A] voert verweer. 
    
    3.9.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	Als de primaire stelling van [A] zou worden verworpen en niet wordt aangenomen dat er sprake zou zijn geweest van bedrog dan wel dwaling dan wordt overgegaan tot beoordeling van de subsidiaire stelling. Aangezien de subsidiaire stelling leidt tot toewijzing van de conventionele vordering blijft bespreking van de primaire stelling en het verweer daartegen onbesproken.
    
    
    4.2.	  Op grond van artikel 9 van de notarieel opgemaakte koopovereenkomst kon [B] c.s. de overeenkomst ontbinden indien zij uiterlijk 11 juni 2008 geen financiering voor de koopsom + 10% heeft kunnen verkrijgen. Deze termijn voor ontbinding is een aantal malen verschoven tot uiteindelijk naar 30 juli 2008. Een beroep op de ontbindende voorwaarde moet blijkens artikel 9 van voornoemde overeenkomst schriftelijk en gedocumenteerd geschieden door overlegging van twee schriftelijke afwijzingen van twee verschillende geldverstrekkende instellingen. [B] c.s. heeft twee schriftelijke afwijzingen van twee verschillende geldverstrekkende instellingen overgelegd. [A] stelt dat [B] c.s. niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. 
    
    4.3.	Naar vaste rechtspraak wordt de ontbindende voorwaarde bij de koop van onroerend goed, inhoudende dat de koop ontbonden zal zijn indien de koper binnen een bepaalde termijn niet in staat is financiering te verkrijgen, zo uitgelegd dat zij op de koper een inspanningsverplichting legt om de nodige activiteiten te verrichten om de financiering rond te krijgen. Indien de koper hierin te kort schiet, moet hij geacht worden zelf de vervulling van de voorwaarde te hebben teweeggebracht, dit brengt in beginsel met zich mee dat de koper zich dan niet op de vervulling van de ontbindende voorwaarde kan beroepen. 
    
    4.4.	Bij de beoordeling of een koper aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan is niet alleen van belang of een koper verklaringen van hypotheekverstrekkers overlegt waarin de afwijzing van de hypotheekaanvraag wordt vermeld. Ook valt onder de inspanningsverplichting van de koper dat hij alle noodzakelijke informatie en schriftelijke bescheiden aan de hypotheekverstrekker verschaft die redelijkerwijs nodig zijn om tot een  toekenning van de hypotheekaanvraag over te kunnen gaan.  
    
    Afwijzing door Argenta
    
    4.5.	De afwijzing van hypotheekverstrekker Argenta heeft [B] c.s. niet nader onderbouwd. Die onderbouwing had wel van [B] c.s. verwacht mogen worden, te meer omdat de afwijzingsbrief zelf nauwelijks informatie geeft ten aanzien van de redenen van de afwijzing. Ter zitting van 26 augustus 2010 voerde [B] c.s. aan dat Argenta geen kopie van de aanvraag aan [B] c.s. kon verstrekken en dat zij daarom een dergelijke onderbouwing niet heeft overgelegd. Dit ontslaat [B] c.s. er niet van om inzicht te geven in de informatie en schriftelijke bescheiden die zij heeft overgelegd of heeft laten overleggen middels zijn tussenpersoon aan Argenta. [B] c.s. had aan zijn tussenpersoon een kopie van de hypotheekaanvraag kunnen vragen, dan wel zelf een beschrijving kunnen geven van de informatie en schriftelijke bescheiden die ten grondslag lagen aan de hypotheekaanvraag. 
    
    Afwijzing door BLG
    
    4.6.	In de brief waarin BLG het verzoek tot financiering van de woning door middel van een hypotheek afwijst, geeft zij als reden dat de erfpachtvoorwaarden niet voldoen aan de eisen van BLG. Op verzoek van mr. Raaijmaakers heeft BLG in haar brief van 27 april 2009 de reden voor afwijzing van de hypotheekaanvraag toegelicht. De reden voor BLG om de hypotheekaanvraag af te wijzen was dat de erfpacht op 31 mei 2014 zou eindigen. Uit artikel 5 sub e van de koopovereenkomst zoals hierboven onder 2.2 is opgenomen blijkt dat de erfpacht gewijzigd zou worden en niet per 31 mei 2014 zou eindigen. [B] c.s. was van deze clausule op de  hoogte gezien de ondertekening van de koopovereenkomst. 
    
    4.7.	De heer [E] van ISO heeft in zijn email van 14 mei 2009 als reden voor de afwijzing van de  hypotheekaanvraag door BLG gegeven dat artikel 29 lid 5 van de erfpachtvoorwaarden niet conform de normen van BLG waren. Dit is een andere reden dan in de brief van 27 april 2009 als reden van afwijzing van BLG is gegeven. Ter terechtzitting van 26 augustus 2010 heeft de raadsman van [A] verklaard dat de erfpachtvoorwaarden standaardvoorwaarden betreffen en normaal gesproken niet leiden tot de afwijzing van een  hypotheekaanvraag. [B] c.s. heeft dit niet weersproken. 
    
    4.8.	Het verweer van [B] c.s. dat de reden voor afwijzing van de hypotheekaanvragen aan [A] is toe te rekenen omdat [A] onvoldoende informatie heeft overgelegd is tegenover de stellingen van [A] onvoldoende feitelijk onderbouwd en wordt daarom verworpen. Het verweer van [B] c.s. dat hij als zelfstandig ondernemer die nog maar korte tijd geleden gestart is, met grote moeite financiering kon krijgen heeft hij evenmin voldoende met stukken onderbouwd. De overgelegde afwijzingen wijzen daar niet op. 
    
    4.9.	Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat [B] c.s. niet heeft aangetoond dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan om de benodigde financiering te verkrijgen. [B] c.s. moet worden geacht zelf de vervulling van de ontbindende voorwaarde te hebben teweeggebracht. Het beroep op ontbinding van [B] c.s. stuit hierop af. Het verweer van [B] c.s. faalt en de vordering van [A] wordt toegewezen. 
    
    4.10.	Ingevolge artikel VI van algemene bepalingen van de koopovereenkomst is [B] c.s. een boete verschuldigd van 10% van de koopprijs. De hoogte van de boete ad € 67.500 is niet betwist. Gelet op het voorgaande is de gevorderde contractuele boete toewijsbaar.
    
    4.11.	 Over het bedrag van de boete is wettelijke rente (als gevorderd en niet weersproken) verschuldigd. Aangezien [B] c.s. op 10 december 2008 in verzuim is geraakt, is [B] c.s. vanaf 10 december tot aan de dag der algehele voldoening wettelijke rente verschuldigd. 
    
    
      4.12.	[B] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	99,97
      - vast recht		1.485,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	3.372,97
    
      
    
      in reconventie
      4.13.	Ter zake van de reconventionele vordering verwijst de rechtbank naar hetgeen in conventie is overwogen. Nu de vordering in conventie wordt toegewezen volgt hieruit dat de vordering in reconventie wordt afgewezen. 
    
    
    4.14.	[B] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
    
    
      - salaris advocaat		447,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	447,00
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	veroordeelt [B] c.s. om aan [A] te betalen een bedrag van EUR 67.500,00 (zevenenzestig duizendvijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van EUR 67.500,00 vanaf 10 december 2008 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.2.	veroordeelt [B] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 3.372,97,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst de vorderingen voor het overige af,
    
    
      in reconventie
      5.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.6.	veroordeelt [B] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 447,00,
    
    5.7.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2010.?