ECLI:NL:HR:2010:BL9001, Hoge Raad, 06-07-2010, 08/00978
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontucht met minderjarige. Afwijzing getuigenverzoek. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BI3847 m.b.t. het afzien van het ondervragen van een getuige indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ttz. in gevaar wordt gebracht, uit EHRM LJN AU9997 rov. 69 en 72 (Bocos Cuesta) en uit HR LJN AF5704 m.b.t. de compensatie die de verdediging dient te worden geboden wanneer de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer ontbreekt. ’s Hofs afwijzing van het getuigenverzoek is niet zonder meer begrijpelijk. Immers, o.g.v. welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat het belang van X diende te prevaleren boven het belang van verdachte om haar als getuige te kunnen horen, blijkt i.c. niet. Diens overweging is daartoe onvoldoende. Daaraan doet niet af dat het Hof een vorm van compensatie heeft geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot ondervraging van X nu de beoordeling van het verzoek tot het horen van haar als getuige daaraan vooraf dient te gaan.

6 juli 2010
      Strafkamer
      nr. 08/00978
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 februari 2008, nummer 23/000042-07, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
      2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "hij op 2 augustus 2006 te Amsterdam met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1995, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het ontuchtig insmeren en masseren van het naakte lichaam (waaronder de vagina en de billen) van [slachtoffer] met een vloeibare substantie, het duwen van zijn penis tegen de vagina van [slachtoffer], het met zijn tong likken aan de vagina van [slachtoffer] en zijn billen en penis door [slachtoffer] laten betasten."
    
    
    
      2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
      a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
      "Ik ben de moeder van de 11-jarige [slachtoffer]. [Slachtoffer] heeft een achterstand. Zij functioneert op het niveau van een 8- à 9-jarige. [Slachtoffer] zit nog op het niveau dat de hele wereld lacht, vrolijk is en goed doet. Zij kan haar eigen grenzen niet goed aangeven. Zeker niet buitenshuis. Ze zal niet gauw nee zeggen, ze is erg naïef. Ze vertrouwt iedereen die aardig tegen haar is.
      Gistermiddag (het hof begrijpt: 2 augustus 2006), rond 16.00 uur, belde ik met [slachtoffer]. Zij nam op met een heel zielige stem en vertelde dat ze niet lekker was en gespuugd had. Hierna kreeg ik mijn moeder (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) aan de lijn, die mij vertelde dat [slachtoffer] buikpijn had, misselijk was en hoofdpijn had.
      Omstreeks 17.30 uur belde ik weer met mijn moeder. Ik kreeg toen te horen dat [slachtoffer] lag te slapen. Ik vond dit raar. [Slachtoffer] slaapt nooit overdag.
      Vandaag vertelde [slachtoffer] mij dat zij naar de woning van [verdachte] (het hof begrijpt hier en steeds: verdachte) was gegaan en dat zij daar helemaal nat was aangekomen.
      Toen zij binnenkwam, moest zij zichzelf uitkleden. [Verdachte] hielp haar daarbij. Zij moest van [verdachte] onder de douche gaan staan. Zij moest haar doos (het hof begrijpt hier en steeds: haar vagina) wassen van [verdachte]. Vervolgens heeft [verdachte] haar gehele lichaam ingezeept en haar hierna afgespoeld. Vervolgens heeft [verdachte] het lichaam van [slachtoffer] ingesmeerd met baby-olie. [Slachtoffer] vertelde vervolgens dat [verdachte] met zijn tong bij haar doos had gelikt en zijn piemel tegen haar vagina had aangehouden. Ook vertelde zij dat [verdachte] had gezegd dat zij hiervan thuis niets mocht zeggen.
      Ik doe aangifte van sexueel misbruik terzake van mijn dochter [slachtoffer] tegen de man welke ik ken onder de naam [verdachte]."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
      "Ik ben de oma van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1995. Gisteren, 2 augustus (het hof begrijpt: 2006) is [slachtoffer] omstreeks 10.00 uur naar [verdachte] toegegaan. [Verdachte] belde mij kort na 12.00 uur op. Hij zei dat [slachtoffer] buikpijn had. Zij kwam omstreeks 13.30 uur thuis, samen met [verdachte]. Ik zag dat [slachtoffer] lijkwit was. [slachtoffer] zei dat ze buikpijn had. Ze moest overgeven. Ze kreunde van de pijn in haar buik. Het overgeven ging langzaam over. Het was gewoon mijn kleindochter niet meer. Zij durfde niets te zeggen. Ik vroeg haar maar: "Is er iets aan de hand?". Op een gegeven moment zei [slachtoffer]: "Dan word je misschien boos op mij, oma". Toen vertelde zij mij: "Ik had geen kleren aan. Ik had enkel een handdoek om. Ik lag boven bij [verdachte] op bed. [Verdachte] ging met zijn tong eerst aan mijn doos." Toen zei ze ineens: "[verdachte] heeft ook met zijn piemel aan mijn doos gezeten". De volgende dag zei [verdachte] dat hij haar wel had uitgekleed. Hij had haar onder de douche gezet en daarna gemasseerd. Hij zou haar op bed hebben neergelegd. [Verdachte] vroeg mij over [slachtoffer]: "Is zij al ongesteld?"."
    
    
    
      c. de verklaring van de getuige [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
      "Toen [slachtoffer] bij mij wegging, was ze kiplekker. Ik werd even later door de verdachte gebeld dat hij de kleren van [slachtoffer] in de droger had gedaan, haar onder de douche had gezet en haar gemasseerd had. Toen hij mij de tweede keer belde was dat over een aspirine. [Slachtoffer] lag op bed met een warme handdoek. De derde keer dat hij mij belde kwam [slachtoffer] naar huis. Ze kwam om een uur of twaalf thuis. Ze had buikpijn en was misselijk. Ze is anders nooit ziek.
      Bij terugkomst ging ze op de bank liggen, met de deken om zich heen. [Slachtoffer] had koorts en ze was zichzelf niet. Ze was misselijk en zei niets. Ik heb haar toen geen vragen gesteld. Ze viel gelijk in slaap. Ze heeft de hele dag liggen slapen. Er was wat, maar het drong niet tot mij door. Ik heb haar 's avonds, rond een uur of elf, drie keer gevraagd wat er was. Ik zei haar dat oma er niet van houdt als mensen tegen haar liegen en dat ze de waarheid moest vertellen. Ze gaf aan dat ik boos zou worden, waarop ik zei dat oma nooit boos wordt op kinderen. Na tien of vijftien minuten vertelde ze het mij spontaan. Ze zei dat hij met zijn vingers en met zijn pielemuis aan haar doos had gezeten. 
      Hij heeft haar thuis gebracht en gaf daarbij aan dat ze zich niet zo lekker voelde omdat ze mogelijk ongesteld was. Ik heb hem toen gezegd dat ze achter was en nog niet ongesteld werd."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
      "Op 5 augustus 2006 meldde [verdachte] zich onaangekondigd aan het hoofdbureau van politie te Amsterdam. Hij was emotioneel en begon direct te huilen bij het eerste contact met mij, verbalisant, en wilde mij zijn verhaal vertellen. Hij vertelde mij het volgende:
      "Ik heb [slachtoffer] bij mij thuis gehad. Ik heb haar laten douchen en haar op mijn bed gelegd. Er kwam slijm op haar buik terecht. Dat heb ik van haar buik geveegd. Ik heb haar buik ook met body-milk ingesmeerd. Ik heb haar oma nog gevraagd of zij soms ongesteld zou worden.""
    
    
    
      e. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
      "Op 8 augustus 2006 werd [slachtoffer] in de speciale verhoorstudio gehoord. Het uitgewerkte studioverhoor is gevoegd bij dit proces-verbaal (doorgenummerde pagina's 94 en volgende).
    
    
    
      Dit studioverhoor houdt in, voorzover van belang:
      I. Wat is er over [verdachte] te vertellen?
      G. Ik kwam bij hem. Toen ging ie me uitkleden.
      (....)
      En toen heeft ie me gemasseerd met baby-olie.
      I. Ja.
      G. En toen ging ie iets ergs doen.
      I. Hmhm.
      G. Met z'n tand naar m'n doos en z'n piemel.
      (....)
      I. En hij heeft je gelikt.
      G. Ja.
      I Bij je, wat zei je ook weer?
      G. Doos.
      I. Bij je doos. En hij eh iets met z'n piemel".
      G. Ja.
      I. Wat deed ie nou met z'n piemel?
      G. Ook bij mijn doos.
      (....)
      I. Jij vertelde, hij zeepte jou in.
      (....)
      G. Ja.
      (....)
      Ook m'n doos.
      (....)
      I. Maar hij deed het met z'n hand, zeg je? Je doos, je rug...
      G. Ja, en m'n kont.
      (....)
      I. Je vertelde dat hij je met baby-olie insmeerde.
      G. Ik was al bloot.
      (....)
      I. En waar heeft hij die olie opgesmeerd?
      (....)
      G. M'n doos.
      I. Ja.
      G. M'n kont.
      (....)
      I. En als hij jou insmeerde, hoe was [verdachte] dan zelf gekleed?
      G. In een onderbroek.
      (....)
      En de rest niks.
      (....)
      I. Heeft ie zichzelf ook ingesmeerd?
      G. Nee.
      I. Of in laten smeren?
      G. Ja.
      I. Ja? Vertel 's.
      (....)
      G. Nou zijn rug.
      (....)
      En hij, ja ook tussen m'n kont. En eh z'n ...piemel.
      I. Die heb jij ingesmeerd. En hoe komt het dat jij het bij hem insmeerde?
      G. Moest van hem.
      (....)
      I. Hoe kwam bij die piemel trouwens, want hij had toch een onderbroek aan?
      G. Nee, hij had 't uitgedaan.
      (....)
      I. Hoe moest jij insmeren?
      (....)
      G. Op en neer.
      (....)
      Dat had ie verteld.
      (....)
      I. En toen, je hebt z'n piemel ingesmeerd en zijn rug en zijn kont? En toen?
      G. En tussen.
      I. Wat?
      G. En tussen zijn kont.
      (....)
      I. Dus tussen zijn billen eigenlijk.
      G. Ja.
      (....)
      I. Hoe ging dat nou dat hij zijn piemel bij je doos deed. Moest jij bijvoorbeeld staan of moest je liggen..
      G. Liggen.
      (....)
      Op bed.
      I. Moest je liggen op je rug, op je buik of wat anders?
      G. Mijn buik, nee mijn rug.
      I. Dus je ligt op je rug. En wat had je aan?
      G. Niks.
      I. Niks. En [verdachte]?
      G. Hoe bedoel....ook niks.
      I. Ook niks.
      G. Ja, wel onderbroek maar die had ie naar beneden gedaan.
      I. En hoe deed hij zijn piemel bij je doos, hoe ging dat?
      G. Gewoon vasthouden.
      (....)
      I. Vasthouden. Wie hield wat vast dan?
      G. [Verdachte].
      I. [verdachte]. Wat hield ie vast?
      G. Z'n piemel.
      I. Z'n piemel. En toen? Dus hij had zijn piemel in z'n hand, begrijp ik, ja? En wat deed ie dan daarmee?
      G. Tegenaan houden.
      I. Tegenaan houden. En bewoog hij zijn piemel daarbij? Hoe bewoog hij zijn piemel daarbij?
      G. Op en neer.
      (....)
      Tegen m'n doos.
      (....)
      I. Wat voor gevoel gaf dat?
      G. Die rollen, ik voelde dat eh nattigheid.
      I. Nattigheid. En waardoor was dat nattig?
      G. Eh dat eh vel dat d'r omheen zit ging naar beneden.
      (....)
      I. Dan heb je het over het vel van zijn piemel, begrijp ik.
      (....)
      I. Waardoor stopte het dan?
      G. Ik zei dat het pijn deed.
      (....)
      I. Waar voelde je die pijn?
      G. Gewoon eh bij mijn doos.
      (....)
      I. Maar wat deed ie waardoor het zo'n pijn deed?
      G. Met zijn piemel.
      (....)
      Iets anders, maar het lukte hem niet.
      (....)
      I. Wat was dat andere wat ie met zijn piemel probeerde?
      G. Er in.
      (....)
      I. Mocht je daar bijvoorbeeld over praten met anderen, wat er gebeurd was? Had hij daar niets over gezegd?
      (....)
      G. Het mocht niet.
      I. Het mocht niet. Van wie niet?
      G. Van [verdachte] niet.
      (....)
      Had ie verteld."
    
    
    
      f. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 8 december 2006, voor zover inhoudende:
      "Het klopt wel dat er slijm van mij op [slachtoffer] terecht is gekomen. Ik heb dat slijm met een handdoek van haar buik geveegd."
    
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel klaagt onder meer over de afwijzing van het verzoek van de verdediging om [slachtoffer] als getuige te horen.
    
    
      3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2008 houdt in dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord heeft gevoerd overeenkomstig zijn overlegde pleitnotities die het volgende inhouden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
      "Horen [slachtoffer] als getuige
      Mocht u een ander oordeel zijn toegedaan dan is de verdediging van mening dat het onderzoek onvolledig is geweest. In dat kader wenst de verdediging aangeefster [slachtoffer] [te horen], geboren [geboortedatum] 1995, adres: [a-straat 1] te [plaats].
      Op grond van het betrouwbaarheidsonderzoek van Bullens staan er momenteel voor de verdediging vele vragen open. Deze vragen hebben met name betrekking op de drie mogelijke scenario's die reeds hierboven uitgebreid zijn besproken.
      In het bijzonder vragen betreffende:
      het vermeende incident zelf, met name ook de confrontatie met de tegenstrijdigheden tussen haar verklaring en die van cliënt;
      de wetenschap dat cliënt in de buurt bekend zou staan als pedofiel;
      Tegenstrijdigheden tussen haar verklaring zoals ze die tegen oma heeft afgelegd en haar verklaring afgelegd in het studioverhoor;
      De druk die oma op haar zou hebben uitgeoefend, waarbij van belang is wat oma nu precies zou hebben gezegd en waaruit die druk zou hebben bestaan. Daarbij is ook van belang of oma haar heeft verteld dat cliënt in de buurt als pedofiel 
      Eerdere seksuele contacten en hoe ze die seksuele kennis heeft opgedaan;
      Aan wie ze heeft verteld in haar omgeving van het vermeende seksuele contact met cliënt;
      De mogelijke beïnvloeding van haar verklaring bij de politie door de mensen die ze heeft ingelicht omtrent het vermeende seksuele contact."
    
    
    
      3.2.2. Het bestreden arrest houdt met betrekking tot het aangevoerde het volgende in:
      "De raadsman betwist de betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer] en hij beroept zich daarbij onder andere op de bevindingen van prof. dr. R. Bullens die in deze zaak als deskundige heeft gerapporteerd.
      Het hof volgt de raadsman daarin niet en acht de verklaring van [slachtoffer], waar het gaat om hetgeen de verdachte verweten wordt, betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs.
      Het hof laat dat oordeel steunen op de volgende feiten en omstandigheden:
      (...)
      Het subsidiaire verzoek van de raadsman om het slachtoffer nogmaals te doen ondervragen wijst het hof af, nu de noodzaak daartoe ontbreekt.
      Immers, herhaalde ondervraging zou voor het minderjarige slachtoffer (opnieuw) een traumatische ervaring kunnen opleveren zodat het hof het voorkomen daarvan zwaarder laat wegen en het desbetreffende verzoek van de raadsman afwijst. Aan de verdediging is ter compensatie van die onwenselijkheid het slachtoffer wederom te horen de gelegenheid geboden de volledige videoband van het studioverhoor zowel voor als -desgewenst- tijdens de zitting te zien."
    
    
    3.3.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen (vgl. HR 17 november 2009, LJN BI3847, NJ 2010, 191). Het voorgaande geldt ook indien de rechter ingevolge art. 315 Sv dient te beoordelen of de noodzakelijkheid van het verhoor van een getuige is gebleken.
    
    3.3.2. De vraag of het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr 54789/00 (Bocos Cuesta), LJN AU9997, NJ 2006, 239 r.o.v. 69 en 72).
    
    3.4. Indien als gevolg van voormelde beoordeling door de rechter voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM er niet zonder meer aan in de weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs wordt gebezigd. Ingeval de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen die betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist, dient aan de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt in zaken als de onderhavige te denken aan het ter terechtzitting afspelen van de videoband die is gemaakt van het afleggen van de belastende verklaring van het slachtoffer tegenover de politie en zo nodig het gelasten van een onderzoek door een deskundige van het aldus vastgelegde verhoor (vgl. HR 20 mei 2003, LJN AF5704, NJ 2003, 672).
    
    3.5. In het licht van het onder 3.3 overwogene is 's Hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van [slachtoffer] als getuige niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat het (psychische) belang van [slachtoffer] diende te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De algemene notie dat "herhaalde ondervraging (...) voor het minderjarige slachtoffer (opnieuw) een traumatische ervaring [zou] kunnen opleveren" is daartoe niet voldoende. Aan het voorgaande doet niet af dat het Hof een vorm van compensatie heeft geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van [slachtoffer] nu de beoordeling van het verzoek tot het horen van haar als getuige daaraan vooraf dient te gaan.
    
    3.6. Het middel klaagt hierover terecht.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven, en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 6 juli 2010.