ECLI:NL:GHAMS:2017:5345, Gerechtshof Amsterdam, 14-12-2017, 200.224.002/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; benoeming bij wijze van onmiddellijke voorziening van een bestuurder tevens beheerder; aanhouding van iedere verdere beslissing; 2:345 lid 1, 349a lid 3 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.224.002/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 14 december 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        
      
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. C.P.B. Kroep, kantoorhoudende te Enschede,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [B]
      ,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        TANDARTSENPRAKTIJK SEGHWAERT B.V.,
      beide gevestigd te Zoetermeer,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. M.J.M. Groen, kantoorhoudende te Almere,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      
        
          [C]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. M.J.M. Groen, kantoorhoudende te Almere.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster als [A] ;
        
        
          verweersters als [B] en Seghwaert en gezamenlijk als [B] c.s.;
        
        
          belanghebbende als [C] .
        
      
      
    
    
      1.2
      
        [A] heeft bij op 27 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] c.s. over de periode vanaf 26 juni 2015 en [B] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      
        [B] c.s. en [C] hebben bij op 14 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, – zakelijk weergegeven – zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van het verzoek van [A] en, bij wijze van zelfstandig tegenverzoek de Ondernemingskamer verzocht: 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] c.s. over de periode vanaf 26 juni 2015 en [A] te veroordelen in de kosten van het onderzoek;
        
        
          ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van [B] en de door [A] gehouden aandelen in het kapitaal van [B] over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, dan wel die onmiddellijke voorziening te treffen die zij geraden acht;
        
        
          de Ondernemingskamer verzocht [A] te veroordelen in de kosten van dit geding.
        
      
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 december 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Partijen hebben ter zitting gezamenlijk de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijk bestuurder van [B] te benoemen en aan die tijdelijk bestuurder tevens aandelen in [B] ten titel van beheer over te dragen. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [A] en [C] zijn in 1989 met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. 
      
    
    
      2.2
      Sinds 1 juli 1990 voeren [A] en [C] gezamenlijk een tandartsenpraktijk, tot 26 juni 2015 in de vorm van een maatschap.
      
    
    
      2.3
      
        [A] en [C] hebben op 26 juni 2015 [B] en Seghwaert opgericht. [A] en [C] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [B] . Zij vormen samen het bestuur en zijn ieder zelfstandig bevoegd [B] te vertegenwoordigen. [B] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van de werkmaatschappij Seghwaert. 
      
    
    
      2.4
      De tandartsenpraktijk (behoudens het bedrijfspand) is bij akte van inbreng van 26 juni 2015 vanuit de maatschap met terugwerkende kracht per 30 september 2014 ingebracht in [B] , waarna de tandartsenpraktijk vervolgens bij akte van inbreng van gelijke datum is ingebracht in Seghwaert. [A] en [C] worden geacht eveneens met terugwerkende kracht per 30 september 2014 in loondienst bij [B] te zijn.
      
    
    
      2.5
      Op 1 juli 2015 heeft [A] aan [C] medegedeeld te willen scheiden. Op 18 oktober 2016 heeft [C] een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. 
      
    
    
      2.6
      Op 23 december 2016 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van [B] plaatsgevonden waarin onder meer afspraken zijn gemaakt over de bezoldiging van [A] en [C] . Ook is besloten dat in het kader van verdeling van de schulden en bezittingen 31 december 2016 als peildatum wordt gehanteerd en dat een nieuwe accountant voor het opmaken van de jaarrekeningen over 2015 en 2016 zal worden aangewezen.
      
    
    
      2.7
      Tussen [A] en [C] is in de loop van 2017 een geschil ontstaan over de vraag of premies voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering en pensioen, vakantiegeld, sponsoringskosten, autokosten en studiekosten al dan niet ten laste van de vennootschappen behoren te komen. 
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 16 februari 2017 heeft de accountant [A] en [C] erop gewezen dat het gebrek aan overeenstemming tussen hen beiden over diverse bestuurlijke aangelegenheden een belemmering vormt bij het uitvoeren van de noodzakelijke werkzaamheden, zoals het opmaken van de jaarrekeningen. 
      
    
    
      2.9
      Ten behoeve van een bespreking met [A] en [C] op 24 maart 2017 heeft de accountant een opstelling gemaakt van de omzet en kosten van de tandartsenpraktijk op basis waarvan hij concludeerde dat de algemene kosten “onevenredig hoog” zijn en het resultaat “veel te laag” en waarschuwt voor de onevenredig hoge rekening-courant schuld van het bestuur ten opzichte van [B] . De rekening-courant schuld is gedurende 2016 meer dan verdubbeld. 
      
    
    
      2.10
      Op 7 april 2017 heeft de accountant van de beide vennootschappen het bestuur wederom gewezen op de ontstane discrepantie tussen de inkomende en uitgaande geldstromen en gewaarschuwd dat indien de uitgaande geldstroom niet afneemt, een technisch faillissement dreigt. 
      
    
    
      2.11
      Onder meer tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders op 19 mei 2017 van [B] hebben partijen gesproken over een splitsing van [B] , zonder tot overeenstemming te komen ten aanzien van de voorwaarden daarvan. 
      
    
    
      2.12
      Bij beschikking van 27 september 2017 heeft de rechtbank Den Haag de echtscheiding tussen [A] en [C] uitgesproken en een aantal voorzieningen getroffen in het kader van de verdeling van de gemeenschappelijke goederen. De peildatum voor de verdeling is vastgesteld op 31 december 2016.
      
    
    
      2.13
      Op 31 oktober 2017 heeft [C] namens [B] een algemene vergadering van aandeelhouders te houden op 27 november 2017 bijeengeroepen met als agendapunten onder meer de bespreking en goedkeuring jaarcijfers 2016 van [B] en Seghwaert en voorstellen tot het staken van verdere onttrekkingen door [A] , de (afbouw van de) rekening-courantverhouding en eventuele opsplitsing. Voorts stond de schorsing c.q. het ontslag van [A] geagendeerd voor het geval dat zij weigerde met [C] in overleg te treden, al dan niet via mediation. Geen van de voorstellen is aangenomen als gevolg van het staken van de stemmen. De concept-jaarrekeningen over 2016 van de beide vennootschappen zijn niet vastgesteld omdat [C] bezwaar heeft tegen de post ‘sponsoring’ in de jaarrekening 2016 van Seghwaert. Een voorstel van [C] om die post uit de jaarrekening te halen en tijdelijk te verwerken in de rekening-courantverhouding tussen C&W Beheer en [A] en [C] zodat de jaarrekening alsnog kan worden vastgesteld, is door [A] afgewezen. [A] heeft met de concept-jaarrekeningen 2016 (inclusief de post ‘sponsoring’) ingestemd. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] . Ter toelichting heeft [A] – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:
      
        
          de verhoudingen tussen [A] en [C] zijn ernstig verstoord waardoor normaal overleg en besluitvorming als vrucht van overleg niet langer mogelijk is. [B] kan als gevolg van de impasse binnen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering niet voldoen aan haar wettelijke en statutaire verplichtingen, zoals het vaststellen van de jaarrekeningen en het indienen van belastingaangiften. De impasse ondermijnt de bedrijfsvoering en het beleid van [B] en Seghwaert. Noodzakelijke beslissingen rondom het treffen van reorganiserende maatregelen worden als gevolg van het staken van de stemmen niet genomen. Ook het personeel lijdt onder de gespannen situatie. Nu [B] enig aandeelhouder en tevens bestuurder van Seghwaert is, is ook binnen die vennootschap sprake van een impasse; 
        
        
           Reguliere zakelijke kosten die voor de oprichting van de vennootschappen altijd door de maatschap werden betaald, zoals premies voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering en pensioen, sponsoringskosten, autokosten en studiekosten, worden sinds de echtscheiding, op instructie van [C] ineens als privékosten in rekening-courantpositie van [A] opgenomen. [C] handelt hiermee in strijd met de op grond van artikel 2:8 BW jegens [A] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid omdat hij weet dat [A] dergelijke kosten op basis van haar huidige salaris niet in privé kan dragen;
        
        
          
            [C] is binnen het bestuur verantwoordelijk voor het verrichten van de betalingen, maar rekeningen worden door hem niet tijdig voldaan waardoor de vennootschappen diverse boetes opgelegd heeft gekregen.
        
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [B] c.s. en [C] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stellingen van [A] . Kort gezegd voeren zij het volgende aan. Als gevolg van de echtscheiding en gemeenschapsverdeling behoren persoonsgebonden kosten vanaf 1 januari 2017 te worden toebedeeld aan de desbetreffende persoon. Ook gelet op de nijpende financiële situatie van de vennootschap dienen verschillende door [A] opgevoerde niet zakelijke kosten zoals sponsoring van Stichting Hippische Vrienden en de kosten van haar advocaat, alsmede premies voor persoonlijke voorzieningen zoals pensioen en een arbeidsongeschiktheidsverzekering of vakantiegeld, niet (langer) ten laste van de vennootschappen te komen. [A] zet de financiële positie van de onderneming nodeloos onder druk door substantiële bedragen (over 2017 tot op heden ca. € 40.000) van de zakelijke rekening op te nemen, terwijl [A] niet bereid is tot het maken van afspraken over het terugbrengen van de aanzienlijke rekening-courant schuld aan [B] .
        
          [B] c.s. onderschrijven evenwel het standpunt van [A] dat de verhoudingen tussen [A] en [C] al geruime tijd ernstig zijn verstoord en dat van normaal overleg tussen beiden geen sprake is. Noodzakelijke besluitvorming binnen zowel het bestuur als de aandeelhoudersvergadering, zowel ten aanzien van het vaststellen van de jaarrekeningen over 2016 van [B] en Seghwaert als ten aanzien van de bedrijfsvoering van de tandartspraktijk blijkt als gevolg van de patstelling niet mogelijk.  
      
      
    
    
      3.3
      Met betrekking tot het in 1.4 genoemde gemeenschappelijke verzoek overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer is met partijen van oordeel dat de verhouding tussen [A] en [C] dusdanig is verstoord dat sprake is van een patstelling in de besluitvorming waardoor de organen van [B] en van Seghwaert (alle (indirect) bestaande uit [A] en [C] ) niet meer naar behoren kunnen functioneren en dat reeds op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de beide vennootschappen. Ook onderschrijft de Ondernemingskamer de opvatting van partijen dat het belang van [B] en Seghwaert vergt dat onmiddellijke voorzieningen als door partijen gezamenlijk verzocht worden getroffen. 
      
    
    
      3.4
      Zoals ter zitting met partijen is besproken zijn de vaststelling en zo spoedig mogelijke deponering van de jaarrekening 2016 van [B] en Seghwaert en het maken van afspraken tussen [A] en [C] omtrent de omvang van de rekening-courantverhouding van [B] met het bestuur, gelet op de huidige financiële situatie, de meest urgente kwesties. Dit betekent dat het belang van [B] en Seghwaert vergt dat een onmiddellijke voorziening wordt getroffen gericht op de adequate besluitvorming door het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van [B] en Seghwaert. De Ondernemingskamer zal daartoe een tijdelijk bestuurder benoemen van [B] met de bevoegdheden als in het dictum omschreven en zal aan deze bestuurder tevens de aandelen in [B] – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer overdragen.
      
    
    
      3.5
      De te benoemen bestuurder tevens beheerder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. 
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer zal de beslissing op de verzoeken tot het gelasten van een enquête pro forma aanhouden voor de duur van drie maanden. Elk van partijen kan na afloop van deze termijn de Ondernemingskamer verzoeken alsnog te beslissen op de enquêteverzoeken, in welk geval de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid zal stellen zich uit te laten over ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de datum van de mondelinge behandeling op 7 december 2017.
      
    
    
      3.7
      Het bovenstaande leidt tot onderstaande beslissing. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [B] met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [B] te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder [B] niet vertegenwoordigd kan worden;
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in [B] – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer aan de nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken bestuurder met ingang van heden zijn overgedragen; 
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken bestuurder tevens beheerder ten laste komen van [B] en bepaalt dat [B] voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder tevens beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, prof. drs. E. Eeftink RA en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 december 2017.