ECLI:NL:RBZLY:2009:BI1905, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 31-03-2009, 154891 / KG ZA 09-96
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding ex artikel 7:756 BW kan niet door rechter in kort geding worden uitgesproken, aangezien aan beslissingen in kort geding geen kracht van gewijsde toekomt (rechtsoverweging 4.2.).

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 154891 / KG ZA 09-96
    
    Vonnis in kort geding van 31 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. H.D.M. Brandsma te Lemmer,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BAM VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.R. van Veen te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser c.s.] en Bam genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van [eiser c.s.]
      - de pleitnota van Bam.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Partijen hebben op 12 oktober 2007 een koop-/aannemingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten waarbij:
      -	Bam aan [eiser c.s.] een perceel grond heeft verkocht met het bouwnummer [nummer] gelegen in het bouwplan ’t Skar te Woudsend met de –voor zover aanwezig – daarop in aanbouw zijnde opstallen
      - 	[eiser c.s.] aan Bam opdracht heeft verleend, welke door Bam is aanvaard, de daarop geprojecteerde/in aanbouw zijnde opstal(len) conform de technische omschrijving en tekening(en) en voor zover aanwezige staten van wijziging, (af) te bouwen.  
      De totale koop-/aanneemsom bedraagt EUR 669.337,02.
      2.2.	In voormelde overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
    
    
    
      Geschillenbeslechting
      Artikel 14
      1. Alle geschillen (daaronder begrepen die geschillen die door slechts één der partijen als zodanig worden beschouwd), welke ontstaan naar aanleiding van de koop-/aannemingsovereenkomst met toepasselijkheid van de Garantie- en waarborgregeling van het GIW of daaruit voortvloeiende overeenkomsten, die betrekking hebben op de koop-/aannemingsovereenkomst, worden beslecht door arbitrage conform het Geschillenreglement van de Stichting Arbitrage Instituut GIW Woningen (AIG), zoals dat luidt ten dage van de aanhangigmaking van het geschil. 
      2. De verkrijger heeft steeds het recht een procedure aanhangig te maken bij het AIG dan wel de gewone rechter. […]. Verkrijger en ondernemer hebben beide het recht, niettegenstaande de arbitrageovereenkomst en de daarin begrepen mogelijkheid van een arbitraal kort geding, een voorlopige voorziening te vragen aan de gewone rechter. 
      […]
    
    
    In de algemene voorwaarden bij de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      Werkbare werkdagen en oplevering
      Artikel 14
      […]
      5. Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 6 lid 1 van de koop-/aannemingsovereenkomst en ook, indien een door de ondernemer reeds aangekondigde oplevering wordt opgeschort, zal de ondernemer zonder ingebrekestelling aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding van vijf/tiende promille van de koop-/aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn. Deze schadevergoeding kan worden verrekend met de nog verschuldigde termijn(en).
      […]
    
    
    
      Ontbinding van de koop-/aannemingsovereenkomst
      Artikel 22
      […]
      2. Indien een der partijen in gebreke blijft aan zijn verplichtingen te voldoen of indien reeds vóór de oplevering waarschijnlijk wordt, dat een der partijen niet aan zijn verplichtingen zal voldoen of in de nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomst ernstig te kort zal schieten, zal de andere partij het recht hebben de ontbinding van de koop-/aannemingsovereenkomst in te roepen of te vorderen.
      […]
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser c.s.] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    a. (primair) Bam veroordeelt tot ontbinding van de overeenkomst;
    
    b. Bam veroordeelt tot terugbetaling van alle aan Bam betaalde gelden/termijnen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der onderscheiden termijnbetalingen tot aan de dag der voldoening; 
    
    c. Bam veroordeelt tot vergoeding van alle schade, door de wanprestatie van Bam veroorzaakt, met betrekking tot meerwerk en andere inrichtingskosten welke het rechtstreekse gevolg zijn van de door [eiser c.s.] gesloten overeenkomst met derden, een en ander conform de in productie 6 opgenomen verplichtingen zo mogelijk met de wettelijke rente vanaf de datum dat financieel aan die verplichtingen gevolg is gegeven tot aan de dag der voldoening;
    
    d. Bam verplicht de nog niet uitgevoerde verplichtingen zijdens [eiser c.s.] jegens derden conform productie 6 over te nemen;
    
    e. Bam veroordeelt tot vergoeding van de in productie 6 gespecificeerde advieskosten die [eiser c.s.]  heeft moeten maken;
    
    f. (subsidiair) indien de vordering tot ontbinding niet kan worden toegewezen, Bam veroordeelt tot het volledige herstel van de woning conform de overeenkomst met de technische omschrijving, waarop [eiser c.s.] recht heeft, zo mogelijk ingevolge de aanbevelingen in de door [eiser c.s.] overgelegde deskundigenrapporten, onder toewijzing van een schadevergoeding vanaf 6 maart 2009, zijnde de door Bam geplande dag van oplevering, tot aan de dag dat de woning volledig voor bewoning geschikt zal zijn;  
    
    g. Bam veroordeelt in de kosten van deze procedure. 
    
    
      3.2.	[eiser c.s.] heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat vóór de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk is geworden dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd zodat de voorzieningenrechter de overeenkomst op de voet van artikel 7:756 BW kan ontbinden, subsidiair kan ontbinden op de voet van artikel 22, lid 2 van de algemene voorwaarden. [eiser c.s.] heeft in dit verband aangevoerd dat Bam, in afwijking van de overeenkomst een aantal wijzigingen en/of afwijkingen heeft doorgevoerd, zonder daarover op de overeengekomen wijze met [eiser c.s.] te communiceren en de technische noodzaak van de door Bam doorgevoerde wijzigingen te beargumenteren of aan te tonen. 
      De door [eiser c.s.] gestelde wijzigingen/afwijkingen hebben betrekking op:
      a. de binnenmuren
      b. de schuifpuien
      c. de stenen lateien in de binnenmuren
      d. de isolatie van gevels en daken 
      e. het dakterras
      f. de walbeschoeiing
      g. de drainage
      h. de binnendeuren.
      [eiser c.s.] heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen een rapport overgelegd van E.W. Lopes Cardozo (architect) van 17 februari 2009 en een rapport van het Zuid-Nederlands Expertisebureau B.V. van 20 februari 2009. 
    
    
    
      3.3.	Bam voert als verweer aan dat de vordering tot ontbinding van de overeenkomst vanwege het declaratoire karakter daarvan in kort geding niet kan worden toegewezen. De vorderingen sub b., c. en e. delen het lot van de vordering sub a. Ten aanzien van de onder f. genoemde vordering tot nakoming voert Bam aan dat het voeren van een kort geding hiervoor evenmin de juiste weg is. Bam wijst in dit verband op het bepaalde in artikel 14 van de overeenkomst waarin een arbitragemoge-lijkheid is geregeld die specifiek bedoeld (en overeengekomen) is voor de onderhavige situatie. [eiser c.s.] kan ook, zo stelt Bam, kiezen voor een procedure bij de bodemrechter. Ter zake het onder d. gevorderde stelt Bam dat zij contractueel niet verplicht is tot het overnemen van de hier bedoelde verplichtingen maar dat zij bereid is het meerwerk, tegen betaling, uit te voeren. 
      Bam heeft voorts gemotiveerd aangegeven waarom zij meent dat ter zake de door [eiser c.s.] gestelde afwijkingen geen sprake is van een tekort schieten van Bam jegens [eiser c.s.]. Bam heeft ter nadere onderbouwing van dit standpunt verscheidene producties overgelegd waaronder:
      - een rapportage van de Stichting Waarborgfonds Koopwoningen van 22 oktober 2008; 
      - een verklaring van H.J. Jongedijk van Ingenieursburo EconStruct B.V. van 11 maart 2009;
      - een rapportage van ing. J.M. Spijkerman van KAT – Architecten B.V. van 11 maart 2009; 
      - een rapportage van M. Loke van BDA Dakadvies B.V. van 27 oktober 2008. 
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Van een spoedeisend belang van [eiser c.s.] bij zijn vordering is in voldoende mate gebleken, mede gelet op de omstandigheid dat een uitspraak in een bodemprocedure vanwege de mogelijkheid dat nadere bewijslevering noodzakelijk is, niet op korte termijn kan worden verwacht. 
    
    
    
      4.2.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de door [eiser c.s.] onder a. gevorderde ontbinding van de overeenkomst niet toewijsbaar. Vaste jurisprudentie is dat aan beslissingen die in kort geding zijn gegeven, geen gezag van gewijsde als bedoeld in artikel 236 Rv toekomt (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213). Daaruit volgt dat in kort geding geen materiële of formele rechtstoestand in het leven kan worden geroepen of kan worden gewijzigd of opgeheven, tenzij de wet een dergelijke bevoegdheid uitdrukkelijk toekent (zoals ten aanzien van een beslissing tot opheffing van een beslag). 
      Noch uit de wettekst van artikel 7:756 BW noch uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat het de bedoeling van de wetgever is geweest aan de voorzieningenrechter in kort geding de bevoegdheid te geven een ontbinding op grond van voornoemd artikel uit te spreken. Dat het bepaalde in artikel 7:756 BW dan weinig praktische betekenis heeft, zoals [eiser c.s.] stelt, doet, wat daar verder ook van zij, aan het voorgaande niet af. 
    
    
    4.3.	De voorzieningenrechter volgt niet de stelling van Bam dat het onder b., c. en e. gevorderde niet toewijsbaar is omdat deze vorderingen vanwege hun samenhang met het onder a. gevorderde per definitie het lot van deze vordering delen. Immers het gevorderde onder b., c. en e., kan, ondanks afwijzing van het onder a. gevorderde, toewijsbaar zijn wanneer voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter desgevorderd de overeenkomst zal ontbinden. 
    
    4.4.	De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van het onder b., c., d. en e., gevorderde voorts als volgt. 
    
    
      4.4.1.	Het gevorderde onder b. is slechts toewijsbaar wanneer met voldoende mate van zekerheid aangenomen kan worden dat de bodemrechter de overeenkomst zal ontbinden. [eiser c.s.] heeft de gestelde gebreken onderbouwd met onder meer de in rechtsoverweging 3.2 genoemde rapportages. Daar staat tegenover dat Bam de stellingen van [eiser c.s.] gemotiveerd heeft betwist en aan deze betwisting eveneens verscheidene rapportages ten grondslag heeft gelegd.  
      Zonder nadere bewijslevering kan daarom niet worden vastgesteld of sprake is van gebreken die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Een kort geding-procedure leent zich naar zijn aard niet voor een dergelijke bewijslevering. Reeds hierom dient deze vordering te worden afgewezen.
      Ten overvloede wordt opgemerkt dat het gevorderde onder b. ziet op terugbetaling van alle aan Bam betaalde gelden/termijnen. Door [eiser c.s.] is evenwel geen bedrag genoemd terwijl tussen partijen niet vaststaat hoeveel door [eiser c.s.] reeds is betaald. Gelet hierop is de vordering ook te onbepaald om te kunnen worden toegewezen. 
    
    
    
      4.4.2.	Voor het gevorderde onder c., d. en e. geldt dat deze vorderingen slechts toewijsbaar zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid aangenomen kan worden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Bam schadeplichtig is. Nu dit zonder nadere bewijslevering niet te beoordelen is dient het onder c., d. en e. gevorderde te worden afgewezen. 
      Ten overvloede wordt opgemerkt dat ook deze vorderingen moeten worden afgewezen omdat zij te onbepaald zijn. Uit de vorderingen blijkt niet op welke verplichtingen en/of kosten zij betrekking hebben; dat blijkt evenmin uit de in de vorderingen genoemde productie 6, waarin zelfs een P.M. post is opgenomen voor (niet nader omschreven) betalingen aan “diverse adviseurs, advocaten, makelaardij Hoogenraad, etc.”. 
    
    
    4.5.	Nu het primair gevorderde zal worden afgewezen komt de onder f. weergegeven subsidiaire vordering tot veroordeling van Bam tot het volledig herstel van de woning conform de overeenkomst aan de orde. In dit kader stelt de voorzieningenrechter voorop dat uit het bepaalde in artikel 14 van de overeenkomst, anders dan Bam heeft betoogd, niet volgt dat de [eiser c.s.] zich met een vordering tot nakoming niet tot de voorzieningenrechter in kort geding zou mogen wenden. Immers, niet valt in te zien waarom de voorzieningenrechter geen ‘gewone’ rechter als vermeld in artikel 14 van de overeenkomst zou zijn. 
    
    Partijen verschillen van mening over de vraag aan welke eisen de woning op grond van de overeenkomst en de daarbij behorende technische omschrijving behoort te voldoen en op welke punten daarvan (nog) geen sprake is. De met rapportages onderbouwde stellingen van [eiser c.s.] ter zake zijn door Bam gemotiveerd en met verwijzing naar andere rapportages betwist. Ook hier geldt dat zonder nadere bewijslevering en/of deskundigenbericht niet kan worden vastgesteld of, en zo ja op welke punten, de woning niet voldoet aan de overeenkomst en de daarbij behorende technische omschrijving. De vordering tot volledig herstel van de woning is reeds hierom niet toewijsbaar. Daaraan kan (wederom ten overvloede) worden toegevoegd dat (ook) deze vordering te onbepaald is om voor toewijzing in aanmerking te komen.
    
    Ten aanzien van de eveneens onder f. gevorderde schadevergoeding in verband met de door [eiser c.s.] gestelde te late oplevering van de woning wordt overwogen dat vooralsnog niet voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een aan Bam te wijten te late oplevering.  Bam stelt immers dat de woning tijdig voor oplevering gereed was doch dat [eiser c.s.] tot op heden weigert aan oplevering mee te werken, hetgeen door [eiser c.s.] onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Daarom is de gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar. 
    
    
      4.6.	[eiser c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bam worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	262,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris procureur		904,00
      Totaal	EUR 	1.166,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van Bam tot op heden begroot op EUR 1.166,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2009.