ECLI:NL:HR:2006:AV3373, Hoge Raad, 30-06-2006, C05/066HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht. Geschil tussen voormalige echtelieden naar aanleiding van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap overeenkomstig een echtscheidingsconvenant. Cassatieberoep van de vrouw niet-ontvankelijk wegens berusting (art. 400 Rv.) nu zij na ’s hofs uitspraak een houding heeft aangenomen waaruit ondubbelzinnig blijkt dat zij zich daarbij heeft neergelegd.

30 juni 2006 
      Eerste Kamer
      Nr. C05/066HR
      JMH/RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [De vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. R.T.R.F. Carli,
    
    
    t e g e n
    
    
      [De man],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - heeft bij exploot van 4 april 2002 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat:
      I. de vrouw te veroordelen om de woning staande en gelegen aan de [a-straat 1a] te [woonplaats] binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis metterwoon te verlaten en te ontruimen met al de haren en het hare, deze na ontruiming ontruimd te houden, en daarbij de woning in goede staat achter te laten;
      II. de vrouw te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de levering van het pand, bij gebreke waarvan de vrouw een dwangsom van € 1.000,-- per dag verschuldigd zal zijn aan de man;
      III. te bepalen voor het geval de vrouw weigert haar medewerking te verlenen aan de levering c.q. transport van het pand, het te dezen te wijzen vonnis in de plaats te doen stellen van de wilsverklaring van de vrouw in de akte van overdracht;
      IV. voor recht te verklaren dat de aldus opgemaakte transportakte rechtsgeldig in de daartoe bestemde openbare registers kan worden overgeschreven;
      V. alsmede aan de man ten laste van de vrouw een redelijke gebruiksvergoeding vergoeding toe te kennen vanaf 1 februari 2002 tot de datum waarop de vrouw en de haren en het hare de woning feitelijk heeft/hebben ontruimd van € 635,-- per maand, zijnde € 21,17 per dag, dit te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2002 dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure en met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
    
    
    
      De vrouw heeft de vorderingen bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde in reconventie, de man, te veroordelen:
      a. zijn medewerking te verlenen aan splitsing van het perceel [a-straat 1] in een bovenwoning [1b] en een benedenwoning [1a];
      b. zijn medewerking te verlenen aan levering van de benedenwoning [a-straat 1a] te [woonplaats] aan de vrouw, bij gebreke waarvan de man een dwangsom van € 1.000,-- per dag is verschuldigd aan de vrouw;
      c. te bepalen indien de man weigert zijn medewerking te verlenen aan levering c.q. transport van de benedenwoning voornoemd, het te dezen te wijzen vonnis in de plaats te doen stellen van de wilsverklaring van de man in de akte van overdracht en te verklaren dat de aldus opgemaakte akte rechtsgeldig in de daartoe bestemde openbare registers kan worden ingeschreven;
      d. de man te veroordelen in de kosten van deze procedure in reconventie.
    
    
    
      De man heeft de vorderingen in reconventie bestreden.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 12 maart 2003 in conventie de vorderingen van de man afgewezen, in reconventie de vorderingen van de vrouw toegewezen en zowel in conventie als in reconventie de proceskosten gecompenseerd.
      Tegen het vonnis heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
      Bij arrest van 22 september 2004 heeft het hof voormeld vonnis van de rechtbank vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van de man alsnog grotendeels toegewezen, dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De man heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen omtrent de ontvankelijkheidsvraag toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt ertoe dat de Hoge Raad, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwijst voor (gelijktijdige) uitlating als onder 2.26 van deze conclusie bedoeld.
      Partijen hebben zich ter rolzitting van 17 maart 2006 elk bij akte uitgelaten over de voortzetting van de procedure.
    
    
    3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Partijen zijn op 10 augustus 1955 in gemeenschap van goederen gehuwd. 
      (ii) Bij beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 2 mei 1994 is tussen partijen echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 2 juni 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      (iii) Bij akte van 1 september 1995 hebben partijen de verdeling van hun door echtscheiding ontbonden huwelijksgoederengemeenschap geregeld. De akte is mede ondertekend door mr. A.K.J. Plaisier als advocaat van de man en mr. J.A. Smits als advocaat van de vrouw. De regeling luidt, voorzover hier van belang: 
    
    
    
      "1. Vorenbedoelde gemeenschap van goederen bestaat op de datum waarop de verdeling van die gemeenschap plaatsvindt nog uit de vermogensbestanddelen beschreven in de door partijen getekende en aan deze akte gehechte staat.
      (...)
      3. (...) Onder meer is aan de man toegedeeld het volgende registergoed: 
      Het woonhuis, erf en tuin te [woonplaats] aan de [a-straat 1a en b], (...) hierna aangeduid als: de Woning.
      4. De toedeling aan de man geschiedt onder de verplichting voor hem alle schulden welke tot de ontbonden gemeenschap behoren geheel voor zijn rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen. (...) 
      Onder bedoelde schulden is begrepen de in de staat vermelde hypothecaire schuld. 
      5. De voor de verdeling vereiste levering geschiedt heden, met uitzondering van de levering van de Woning. Die levering aan de man zal eerst geschieden per 1 februari 2002 (...).
      6. Tot de onder 5 vermelde datum heeft de vrouw het persoonlijk recht de benedenverdieping van de Woning, [a-straat 1a], te blijven bewonen. 
      Uiterlijk 31 januari 2002 dient de vrouw de Woning metterwoon te verlaten en te ontruimen.
      (...)
      9. Op het recht van de vrouw de benedenverdieping van de Woning, [a-straat[1a], te bewonen en op de daartegenover staande verplichtingen van de man zijn, voorzover daar bij deze overeenkomst niet van wordt afgeweken, de bepalingen in de wet met betrekking tot het recht van bewoning van overeenkomstige toepassing.
      (...)
      13. De vrouw verleent onherroepelijk volmacht aan de man alle handelingen te verrichten welke tot de effectuering van de levering van de toegedeelde goederen nog nodig of vereist blijken te zijn.
      Deze volmacht geldt niet voor de levering van de Woning.
      14. Partijen hebben hiermee de ontbonden huwelijksgemeenschap geheel verdeeld. 
      Zij doen afstand van elk recht om ontbinding of vernietiging van de verdeling te vorderen. 
      Ieder van partijen aanvaardt hetgeen haar is toegedeeld te haren bate of schade."
    
    
    
      (iv) De vrouw heeft sinds de echtscheiding de benedenverdieping van de woning aan de [a-straat 1a] te [woonplaats] (hierna: de benedenwoning) bewoond zonder daarvoor een vergoeding te betalen. De man heeft de daaraan verbonden woonlasten gedragen. 
      (v) Bij dit geding inleidende dagvaarding van 4 april 2002 heeft de man de vrouw gedagvaard en gevorderd als hiervoor onder 1 vermeld, daartoe stellende dat de vrouw in strijd met de uitdrukkelijk gemaakte afspraken weigert uit de benedenwoning te vertrekken en aan de levering van die woning mee te werken.
      (vi) De vrouw heeft in reconventie gevorderd als onder 1 vermeld, daartoe stellende dat partijen in het kader van de verdeling van hun huwelijksgemeenschap naast de regeling als neergelegd in de akte van 1 september 1995 zijn overeengekomen dat de woning aan de [a-straat 1] zou worden gesplitst en dat de bovenverdieping [1b] (hierna: de bovenwoning) aan de man en de benedenwoning aan de vrouw zou worden toegescheiden.
      (vii) Bij vonnis van 12 maart 2003 heeft de rechtbank, in conventie, de vorderingen van de man afgewezen en, in reconventie, de vorderingen van de vrouw toegewezen.
      (viii) In het door de man ingestelde hoger beroep heeft het hof in zijn arrest van 22 september 2004 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de man toegewezen als onder 1 vermeld, het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd. Naar het oordeel van het hof zijn geen nadere afspraken gemaakt die afwijken van hetgeen in de akte van 1 september 1995 is opgenomen, heeft de vrouw geen andere verweren gevoerd op grond waarvan de man geen nakoming kan vorderen van hetgeen partijen toen hebben vastgelegd en is de gevorderde gebruiksvergoeding vanaf 1 februari 2002 toewijsbaar.
      (ix) Per faxbericht van 11 oktober 2004 heeft mr. Plaisier namens de man aan mr. L.H.J. Smit als advocaat van de vrouw laten weten dat de man er vooralsnog niet voor koos het arrest ten uitvoer te leggen en het navolgende voorstel deed:
    
    
    
      "1. Uw cliënte verleent op eerste verzoek haar medewerking aan de levering van het registergoed aan mijn cliënt (enigszins overbodig gezien het arrest van het hof).
      2. Het registergoed te [plaats] (Frankrijk) wordt aan cliënt toegescheiden onder verrekening van de bedragen die partijen over en weer nog van elkaar te vorderen hebben. Uw cliënte heeft nog een bedrag tegoed van fl. 10.000,-- zijnde een bedrag van € 4.537,80. Mijn cliënt heeft van uw cliënte voor wat betreft de redelijke verbruiksvergoeding tot en met 31 oktober 2004 te vorderen een bedrag van € 23.178,86 zodat uw cliënte resteert te voldoen aan mijn cliënt een bedrag van € 18.641,06.
      3. Mijn cliënt is bereid aan uw cliënte voor het pand aan de [a-straat 1a] te [woonplaats] - zijnde dat gedeelte van het pand waarin uw cliënte tot op heden woont - een huurovereenkomst aan te bieden met een huurprijs van € 650,-- per maand met ingang van 1 november 2004.
      4. Cliënt wenst alvorens deze huurovereenkomst wordt aangegaan de woning te controleren/te laten controleren door derden en eventuele gebreken op kosten van uw cliënte te laten uitvoeren (Uw cliënte dient conform de inhoud van het arrest de woning in goede staat achter te laten).
      5. Voorts accepteert uw cliënte onvoorwaardelijk de huidige staat waarin de woning zich bevindt zodat partijen geen problemen kunnen krijgen voor wat betreft eventueel achterstallig onderhoud tot op heden. 
      6. Indien en voor zover er in de woning nog immer een openhaard aanwezig is, is mijn cliënt bereid deze stookplaats geheel aan de normen voor het stoken van een gashaard aan te passen. De kosten verbonden aan de wijziging van het stookkanaal komen voor rekening van mijn cliënt. Uw cliënte dient op haar kosten de openhaard te vervangen door een gashaard."
    
    
    
      (x) Bij brief van 20 oktober 2004 aan mr. Plaisier deelde mr. Smit mee dat de vrouw akkoord ging met dit voorstel en legde zij namens de vrouw vast dat mr. Plaisier haar telefonisch had bevestigd dat het "onder 2 opgenomene zo moet worden begrepen dat partijen over en weer gekweten zullen zijn".
      (xi) Bij brief van 1 november 2004 heeft mr. Plaisier een huurcontract in drievoud voor de huur van de benedenwoning aan mr. Smit gezonden met het verzoek dit voor 15 november 2004 door de vrouw ondertekend te retourneren.
      (xii) De vrouw heeft de exemplaren van het huurcontract ondertekend en die exemplaren, alsmede de papieren en de sleutels van het - onder (ix) in 2 bedoelde - vakantiehuis in Frankrijk aan de man doen toekomen. Per faxbericht van 11 november 2004 aan mr. Plaisier heeft een kantoorgenote van mr. Smit bevestigd dat door ondertekening van de huurovereenkomst en het overhandigen van de papieren en sleutels van het huis in Frankrijk er geen huurschuld meer is van de vrouw. 
      (xiii) Bij op 16 november 2004 verleden notariële akte hebben partijen de tot de gemeenschap behorende woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] toegedeeld aan de man en is het onverdeelde aandeel in dat registergoed aan de man geleverd. Als slotbepalingen vermeldt deze akte dat partijen verklaarden, voorzover hier van belang:
    
    
    
      "-hiermee de verdeling van de gemeenschap tot stand te hebben gebracht;
      - ieder van partijen heeft het hem of haar toekomende ontvangen, zodat zij te dezer zake niets meer van elkaar te vorderen hebben;
      - partijen verlenen elkaar over en weer kwijting en decharge;
      - ieder van partijen doet afstand van het recht om, om welke reden dan ook, ontbinding van deze verdeling of de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst te vorderen op grond van het bepaalde in artikel 265 Boek 6 (...);
      - (...)
      - Iedere partij aanvaardt de verdeling ten zijnen bate of schade".
    
    
    
      (xiv) Door middel van een schriftelijke verklaring gedateerd 29 november 2004 heeft de vrouw het huurcontract voor de benedenwoning opgezegd met de toezegging dat de woning per 1 januari 2005 leeg zou zijn en de sleutels bij de verhuurder ingeleverd.
      (xv) De vrouw heeft op 22 december 2004 beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 22 september 2004.
    
    
    
      3.2 De man betoogt, onder verwijzing naar art. 400 Rv., dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar beroep omdat zij heeft berust in het bestreden arrest. Daartoe betoogt hij samengevat het volgende. 
      Primair stelt de man zich op het standpunt dat hun zoon in een telefoongesprek met hem op 29 september 2004 namens de vrouw naar voren heeft gebracht dat onderdeel van een regeling, waarin de man het arrest niet zou executeren, zou zijn dat zij afstand deed van de mogelijkheid om cassatieberoep in te stellen, welke voorwaarde onderdeel is gaan uitmaken van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst nu die voorwaarde mede ten grondslag lag aan het voorstel van 11 oktober 2004 en hij erop mocht vertrouwen dat de vrouw zich daarvan bewust was. 
      Voorzover het afstand doen van het recht om cassatieberoep in te stellen geen deel uitmaakt van hun vaststellingsovereenkomst, stelt de man zich subsidiair op het standpunt dat de vrouw een houding heeft aangenomen waaruit in het licht van de - hiervoor onder (ix)tot en met (xiii) vermelde - omstandigheden ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij het arrest heeft neergelegd, althans dat zij bij de man het vertrouwen heeft gewekt dat zij daarin berustte. 
    
    
    3.3 De vrouw betwist dat zij heeft berust in 's hofs arrest en bestrijdt de (primaire) stelling van de man dat hun zoon namens haar in het telefoongesprek heeft gesproken over het al of niet in cassatie gaan door de vrouw. Daartoe voert zij aan, dat zij haar zoon niet heeft gevraagd namens haar op te treden maar dat haar zoon aan de man heeft gezegd wat hij zelf redelijk achtte om de ontruimingstermijn van vijf dagen te ontgaan en op eigen houtje heeft geprobeerd te voorkomen dat zijn moeder binnen vijf dagen op straat gezet zou worden. De vrouw stelt dat zij het huurcontract getekend heeft omdat haar zoon zei dat zij daardoor kon voorkomen dat zij binnen vijf dagen op straat gezet kon worden en stelt daarbij dat zij het huurcontract niet heeft gelezen. De vrouw erkent dat zij ook "iets heeft getekend waardoor zij aanspraken op het huis zou verliezen", maar stelt dat zij dit heeft gedaan omdat het hof haar daartoe in zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest had veroordeeld. Zij heeft zelf niets verklaard over het al of niet in cassatie gaan en volgens de vrouw blijkt uit geen van de stukken dat zij te kennen heeft gegeven van een ondubbelzinnig op berusting gerichte wil. 
    
    3.4 De door de advocaat van de man bij zijn schriftelijke toelichting overgelegde stukken ter adstructie van zijn beroep op berusting door de vrouw zijn op voorhand, zij het in een laat stadium, aan de advocaat van de vrouw toegezonden. De vrouw heeft voldoende gelegenheid gehad om zich over deze stukken uit te laten, nu haar advocaat desverlangd bij repliek had kunnen reageren op de schriftelijke toelichting van de advocaat van de man en de daarbij overgelegde stukken. De Hoge Raad zal daarom geen gevolg geven aan het verzoek van de vrouw de verklaring van de man en die van zijn nieuwe partner, de huurovereenkomst en de eerste twee bladzijden van de notariële (eigendoms)akte terzijde te leggen.
    
    3.5 Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan dan ook slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt (vgl. HR 19 februari 1999, nr. C97/143, NJ 1999, 367 en HR 11 april 2003, nr. C01/218, NJ 2003, 440). 
    
    3.6 Uit de door de man overgelegde verklaringen blijkt niet dat de vrouw na 's hofs arrest van 22 september 2004 aan de man heeft verklaard dat zij zich bij deze uitspraak neerlegt. Zij heeft gemotiveerd betwist dat haar zoon op 29 september 2004 in zijn telefoongesprek met de man namens haar heeft verklaard dat zij afstand deed van de mogelijkheid cassatieberoep tegen dat arrest in te stellen. De stelling dat een dergelijke verklaring van de vrouw mede ten grondslag lag aan zijn voorstel van 11 oktober 2004 en daarom onderdeel uitmaakt van de tussen partijen op basis van dat voorstel totstandgekomen regeling, heeft de man onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
    
    3.7 Daarentegen slaagt het beroep van de man op berusting op de subsidiaire grondslag. Het enkele feit dat de vrouw na een daartoe strekkende uitnodiging van de zijde van de man heeft voldaan aan het arrest van het hof voorzover het uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat de vrouw na deze uitspraak ondubbelzinnig heeft doen blijken dat zij zich bij die uitspraak heeft neergelegd. Bij afwezigheid van een onmiddellijk dreigende tenuitvoerlegging van 's hofs arrest heeft de vrouw evenwel, zonder enig voorbehoud te maken, ingestemd met het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde voorstel van de man, dat niet alleen zag op een regeling voor de voldoening door de vrouw aan het arrest van het hof van 22 september 2004, maar ook nog voorzag in de verdeling van een ander, kennelijk alsnog te verdelen, niet in die procedure betrokken, gemeenschapsgoed (het vakantiehuis in Frankrijk), terwijl partijen uitdrukkelijk hebben bevestigd dat zij na afwikkeling van het door de vrouw aanvaarde voorstel van de man over en weer gekweten zouden zijn. De vrouw heeft vervolgens, kennelijk wederom zonder enig voorbehoud te maken, uitvoering gegeven aan de tussen partijen totstandgekomen regeling door het huurcontract voor de benedenwoning te ondertekenen en door haar medewerking te verlenen aan de notariële toedeling en levering aan de man van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats], waarbij de vrouw en de man zijn overeengekomen dat zij te dezer zake niets meer van elkaar te vorderen hebben, dat zij elkaar over en weer kwijting en decharge verlenen en dat zij afstand doen van het recht om "om welke reden dan ook" ontbinding van deze verdeling of de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst te vorderen. Een en ander brengt, nu de vrouw geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die op het tegendeel wijzen, mee dat de vrouw na 's hofs uitspraak een houding heeft aangenomen waaruit ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij die uitspraak heeft neergelegd. 
    
    3.8 De Hoge Raad passeert het aanbod dat de vrouw doet om door het horen van haar zoon [zoon 1] en haarzelf als getuigen bewijs bij te brengen van haar stelling dat zij niet heeft berust in het arrest van het hof van 22 september 2004. Voorzover de vrouw wil bewijzen dat zij niet bij monde van haar zoon te kennen heeft gegeven te berusten in het arrest indien een regeling tot stand zou komen, heeft zij bij die bewijslevering geen belang, nu de Hoge Raad de desbetreffende stelling van de man heeft verworpen. Ook voor het overige is het bewijsaanbod niet ter zake dienende. De vrouw heeft de feiten op grond waarvan de Hoge Raad berusting aanneemt, op zichzelf niet betwist en heeft, zoals reeds in 3.5 is vermeld, geen feiten aangevoerd die, indien bewezen, zouden kunnen afdoen aan het oordeel dat de vrouw een houding heeft aangenomen waaruit in het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval ondubbelzinnig blijkt, dat de vrouw zich neerlegde bij de uitspraak van het hof.
    
    
      4. Beslissing
      De Hoge Raad:
      verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar beroep;
      compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de raadsheren O. de Savornin Lohman, als voorzitter, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 juni 2006.