ECLI:NL:GHARL:2015:6377, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-09-2015, 200.117.925
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.117.925
      (zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht 783417)
    
    
    
    
      
        arrest van de derde civiele kamer van 1 september 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R. Bagasrawalla te Nieuwegein,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap SNS Reaal N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      hierna: SNS,
      advocaat: mr. B. van Duren-Kloppert te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 november 2013 hier over.
    
    
      1.1.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de aan de zijde van [appellant] voorafgaand aan de comparitie overgelegde producties;
      - de aan de zijde van SNS voorafgaand aan de comparitie aan het hof en [appellant] verzonden brief van 20 december 2013 met bijgevoegde producties;
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 6 januari 2014;
      - de akte aan de zijde van SNS met producties;
      - de antwoordakte aan de zijde van [appellant] met producties.
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij het tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast, onder meer bedoeld om inlichtingen te verkrijgen. Het hof heeft de partijen verzocht om in het kader van die comparitie een zoveel mogelijk met stukken onderbouwde en toegelichte berekening te verstrekken van de inkomensontwikkeling van [appellant] in de periode vanaf ontslagdatum tot aan zijn 65e verjaardag.
      
    
    
      2.2.
      Op 6 januari 2014 heeft de comparitie plaatsgevonden. Beide partijen hebben voorafgaand aan de comparitie stukken in het geding gebracht. 
      
    
    
      2.3.
      Omdat het door SNS in het geding gebrachte staatje rekenfouten bevatte, heeft SNS de gelegenheid gekregen bij akte na comparitie een correct staatje in het geding te brengen. [appellant] heeft de gelegenheid gekregen daarop bij antwoordakte te reageren.
      
    
    
      2.4.
      
        [appellant] heeft zich bij zijn antwoordakte echter niet beperkt tot een reactie op het gecorrigeerde staatje van SNS, maar zelf ook weer nieuwe producties in het geding gebracht. Dat is naar het oordeel van het hof in strijd met de goede procesorde en deze producties zullen dan ook buiten beschouwing worden gelaten.
      
    
    
      2.5.
      Thans ligt voor de vraag of het ontslag van [appellant] door SNS kennelijk onredelijk is. [appellant] heeft aangevoerd dat in wezen geen sprake was van een ontslag om organisatorische redenen en dat SNS onvoldoende inspanningen heeft betracht om hem binnen haar organisatie een andere functie te bieden. Daarin wordt hij echter niet gevolgd. [appellant] heeft onvoldoende betwist, en zelfs gesteld (dagvaarding onder 14 en verder), dat sprake is geweest van een transformatie van de afdeling IMA-REAAL naar de afdeling BICC (Business Intelligence Competence Center). Voor het transformatieproces van de afdeling IMA-REAAL naar BICC is een reorganisatieplan opgesteld, de Ondernemingsraad heeft een onder voorwaarden positief advies over de reorganisatie uitgebracht en op de reorganisatie is het Sociaal Plan 2007-2009 van toepassing verklaard. Dat sprake is geweest van een reorganisatie staat dan ook wel vast, terwijl ook vast staat dat [appellant] bij het te reorganiseren bedrijfsonderdeel werkte. Het argument van [appellant] lijkt er dan ook niet zozeer in gelegen dat geen sprake was van een reorganisatie, maar in de stelling dat zijn ontslag niet door die reorganisatie is ingegeven, maar een verkapt leeftijdsontslag betreft. Hij heeft die stelling in het licht van het verweer van SNS echter onvoldoende onderbouwd. SNS heeft onbetwist gesteld dat de afdeling IMA-REAAL een relatief kleine afdeling was, met tien medewerkers, van wie [appellant] de leidinggevende was. SNS heeft uitgelegd dat [appellant] de enige is die - door zijn leidinggevende positie - inhoudelijk onvoldoende kennis had om te kunnen worden geplaatst bij Group Finance, terwijl hij als leidinggevende onvoldoende ervaring had om te kunnen functioneren in een managementfunctie bij SNS. Voorafgaand aan de plaatsing bij BICC heeft [appellant] - op 25 november 2008 - een assessment doorlopen, waaruit blijkt dat er kanttekeningen te plaatsen waren bij de geschiktheid van [appellant] op de getoetste competenties, waarbij de inschatting was dat de ontwikkeling op die punten beperkt zou zijn.  [appellant] is geplaatst bij de afdeling BICC, waarbij zijn functioneren in een transitietraject werd begeleid door middel van onder meer een persoonlijk ontwikkelplan, voortgangsgesprekken, coaching gesprekken en trainingen. Uiteindelijk is SNS tot de conclusie gekomen dat [appellant] onvoldoende ontwikkeling liet zien in de door SNS gewenste richting. SNS heeft deze stellingen onderbouwd met de rapportage van het assessment, het persoonlijk ontwikkelplan en diverse verslagen van gesprekken. 
      
      
        De verklaring van SNS voor het feit dat juist [appellant] niet geplaatst kon worden, is, mede gezien deze onderbouwing, voldoende overtuigend. [appellant] heeft daartegenover onvoldoende onderbouwd dat het ontslag juist in zijn leeftijd was gelegen. Daarnaast is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat SNS onvoldoende zorg aan de (her)plaatsing van [appellant] heeft besteed. Niet alleen heeft [appellant] bij de afdeling BICC de gelegenheid gekregen zich te ontwikkelen tot een Business Intelligence Specialist; daarna heeft hij de status van herplaatser gekregen en in die hoedanigheid voorzieningen gekregen om intern en extern te zoeken naar ander werk. SNS heeft [appellant] een jaar lang in het herplaatsingstraject begeleid, onder inschakeling van een extern bureau. SNS heeft ook intern gezocht naar mogelijkheden om [appellant] te herplaatsen. Het is echter niet gelukt om hem in een herplaatsingstraject van een jaar te herplaatsen. De zorg die SNS aan [appellant] heeft besteed, is in overeenstemming met de route die in het Sociaal Plan is uitgestippeld. Deze route wordt dan vermoed redelijk te zijn. Tegen dit vermoeden heeft [appellant] onvoldoende concrete stellingen aangevoerd die, indien juist, tot een andersluidend oordeel zouden leiden.
      
      
    
    
      2.6.
      Daarnaast moet bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag acht worden geslagen op de gevolgen van de opzegging voor de werknemer in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
      
    
    
      2.7.
      
        [appellant] was ten tijde van het ontslag (1 september 2011) 59 jaar oud. Zijn kansen op ander werk waren op dat moment, door zijn leeftijd en eenzijdige werkervaring, waarbij nog komt de mondiale (banken)crisis, gering. 
      
    
    
      2.8.
      SNS heeft tijdens de comparitie toegelicht, aan de hand van een staatje dat zij bij akte na comparitie nogmaals in het geding heeft gebracht, dat [appellant] na zijn ontslag op een inkomensniveau zit van 67,5% van zijn laatstverdiende loon. Dit inkomen is afkomstig uit pensioeninkomsten, vermeerderd met WW (dat overigens wordt gekort in verband met de pensioeninkomsten), waarbij SNS er van uit gaat dat het inkomen over de jaren 2012 tot en met 2018 wordt aangevuld uit de ontslagvergoeding die [appellant] na zijn ontslag heeft ontvangen.
      
    
    
      2.9.
      
        [appellant] heeft voorafgaand aan de comparitie in hoger beroep eveneens een staatje in het geding gebracht. Daarin is hij uitgegaan van zijn laatstverdiende inkomen ad € 67.557,00 per jaar, terwijl hij, anders dan in eerdere overzichten, de verwachte jaarlijkse cao-salarisverhoging op 0% heeft gesteld en ook de stelpost personeelskortingen heeft laten vervallen. Anders dan SNS telt [appellant] de door SNS te betalen pensioenpremie bij zijn inkomen op (onder aftrek van de eigen bijdrage). Dit betreft een bedrag van (€ 14.187,00 onder aftrek van € 3.040,00) € 11.147,00. [appellant] rekent de van SNS ontvangen beëindigingsvergoeding geheel toe aan de jaren 2011, 2012 en 2013, waardoor hij in de eerste jaren geen tekort heeft ten opzichte van het laatstverdiende loon en in 2013 een tekort van € 23.298,00 bruto. In de jaren 2014-2017 is zijn inkomen volgens [appellant] € 28.696,00 respectievelijk € 28.849,00, een teruggang van 63,3% respectievelijk 63,5%. 
      
    
    
      2.10.
      De vergelijking van de door [appellant] in het geding gebrachte overzichten en het door SNS in het geding gebrachte overzicht, leert dat het verschil onder meer in het volgende is gelegen. SNS spreidt de ontslagvergoeding over de jaren tussen het ontslag en de 65-jarige leeftijd van [appellant]. In de redenering van [appellant] is de vergoeding weliswaar toereikend om zijn inkomen tot de prepensioenrichtleeftijd op peil te houden, maar wordt hij daarna met een grote inkomensval geconfronteerd.
      
    
    
      2.11.
      Dat de vergoeding toereikend is om het inkomen van [appellant] tot aan de prepensioenrichtleeftijd op peil te houden, is het gevolg van de wijze waarop in het Sociaal Plan de ontslagvergoeding wordt vastgesteld, te weten conform de Aanbeveling 3.5. van de Kring van Kantonrechters, zoals deze gold tot 1 januari 2009. SNS heeft aanvankelijk die vergoeding vastgesteld (zie productie 36 bij de inleidende dagvaarding) door het maandsalaris van [appellant] (inclusief vakantiegeld en 13e maand) te vermenigvuldigen met zijn gewogen dienstjaren en correctiefactor 1 (volgens de kantonrechtersformule), waarvan zij heeft afgetrokken de te verwachte inkomsten uit WW tot aan de prepensioenrichtleeftijd. Daarbij heeft SNS geen kenbare aandacht geschonken aan het door [appellant] vanaf zijn 60-ste verjaardag te ontvangen NHL-pensioen. Eerst in de loop van de procedure in eerste aanleg is onderkend, en met het bericht van het UWV d.d. 11 juni 2012 (productie 1 bij memorie van grieven) komen vast te staan, dat het pensioen dat [appellant] zal ontvangen gedurende de periode dat hij recht heeft op WW, geheel op de WW-uitkering zal worden gekort. In het voorafgaand aan de comparitie in hoger beroep in het geding gebrachte inkomensoverzicht van SNS heeft zij dat ook verwerkt, in die zin dat zij telkens heeft aangegeven hoe hoog de korting op de WW zal zijn in de jaren 2012 (€ 9.502,00), 2013 (€ 22.804,80) en 2014 (20.783,73). Deze korting leidt er toe dat [appellant] over die jaren niet (ongeveer) € 95.000,00 aan WW ontvangt, maar ongeveer € 44.475,00.
      
    
    
      2.12.
      Dit in aanmerking genomen acht het hof de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Doordat de WW-uitkering voor meer dan de helft wordt gekort vanwege het NHL-pensioen, is het in feite [appellant] zelf die in zoverre zijn inkomensachteruitgang tot aan de datum van de prepensioenrichtleeftijd betaalt. Daardoor worden de uitkeringen die in de jaren 2012-2014 worden gedaan onttrokken aan zijn pensioenvoorziening, hetgeen tot een lager pensioen in de toekomst leidt. [appellant] heeft, zo staat ten processe vast (zie het bericht van SNS aan mr. Van Zon d.d. 11 juni 2012, productie 47 van [appellant]), niet de mogelijkheid om het NHL-pensioen uit te stellen. Dat kan volgens de wet en het pensioenreglement alleen indien hij nog in dienstbetrekking zou zijn, hetgeen nu juist niet het geval is. Het effect van dit alles is dus dat [appellant] zelf door middel van het NHL-pensioen vanaf zijn 60-ste jaar, ten laste van zijn pensioenvoorziening op latere leeftijd, zijn door het ontslag veroorzaakte inkomensachteruitgang voor een aanzienlijk deel financiert. Dit inkomenseffect is echter niet meegewogen bij de vaststelling van de ontslagvergoeding. Dit inkomenseffect treft voorts alleen werknemers die een NHL-pensioen hebben en niet de werknemers die níet van de NHL afkomstig zijn en dus geen NHL-pensioen hebben opgebouwd. Daarmee is dus in zoverre ook geen sprake van een gelijke behandeling van de werknemers van SNS. De conclusie is dat het ontslag daarom kennelijk onredelijk is. De overige door [appellant] aangevoerde gronden waarom de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van SNS - het verlies van de personeelskorting op de hypotheekrente, het verlies van pensioenopbouw over de periode na zijn ontslag - zijn onvoldoende zwaarwegend om verder aan het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag bij te dragen. Dat zijn weliswaar voor [appellant] nadelige omstandigheden, maar het zijn omstandigheden die in beginsel alle werknemers treffen die ontslagen worden. Zij zijn niet voldoende zwaarwegend in relatie tot het belang van SNS. 
      
    
    
      2.13.
      Over de begroting van de schadevergoeding die SNS op grond van artikel 7:681 lid 1 BW aan [appellant] verschuldigd is, wordt het volgende overwogen. In dit geval is de kennelijke onredelijkheid van het ontslag met name gelegen in het feit dat SNS bij de bepaling van de ontslagvergoeding de korting op de WW door het gedwongen ingaan van het prepensioen niet heeft laten meewegen, waardoor het inkomen na ontslag tot aan de prepensioenrichtleeftijd voor een substantieel deel noodgedwongen door [appellant] zelf wordt bekostigd ten laste van zijn pensioenvoorziening en daarmee ten laste van zijn inkomen in de toekomst. Daarmee zijn de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig in relatie tot het belang van de werkgever. Uit niets blijkt dat SNS zich rekenschap heeft gegeven van deze pensioeneffecten, noch gezocht heeft naar een passende oplossing daarvoor. Onder deze omstandigheden begroot het hof de schade op € 50.000,00, hetgeen grofweg neerkomt op het bedrag dat [appellant], volgens SNS, is gekort op zijn WW-uitkering. Met dit bedrag, en het daarover te behalen rendement, zal [appellant] in staat moeten worden geacht om zijn inkomen in de toekomst enigszins aan te vullen, zoals ook het geval zou zijn geweest indien hij zijn NHL-pensioen had kunnen uitstellen. 
      
    
    
      2.14.
      SNS heeft zich onder 95 van de conclusie van antwoord nog verweerd tegen toewijzing van de vordering met een ‘habe wenig’-verweer. Zij stelt dat het toewijzen van de vordering een ongewenste precedentwerking zou hebben voor een groep oudere werknemers. Dit verweer wordt verworpen. SNS heeft over de grootte van deze groep oudere werknemers niets aangevoerd. [appellant] heeft benadrukt dat hij ‘tussen de wal en het schip’ is gevallen omdat hij enerzijds te jong was voor de ouderen-regeling van het Sociaal Plan, anderzijds als enige bij de reorganisatie van IMA-REAAL is ontslagen en daardoor ook zijn NHL-pensioen vanaf zijn 60-ste moet opeten. Het is voor het hof niet voldoende duidelijk dat er een serieuze precedentwerking voor een substantiële groep werknemers zal uitgaan van een gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [appellant], die bovendien is gebaseerd op een beoordeling van de specifieke omstandigheden van het geval. De stelling dat er sinds 2008 geen salarisaanpassingen en bonussen zijn uitgekeerd aan de Raad van Bestuur, noch bonussen aan het management Comité en top-100 werknemers, zal zijn bedoeld ter illustratie van de financieel slechte positie van SNS, maar kan verder niet bijdragen aan het oordeel dat de vordering van [appellant] uit kennelijk onredelijk ontslag niet toewijsbaar zou zijn.
      
    
    
      2.15.
      
        [appellant] heeft wettelijke rente gevorderd vanaf ‘de vervaldata’. Nu hij niet heeft gesteld op welke data hij doelt, zal de rente worden toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.
      
    
    
      2.16.
      Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1.
      De grieven slagen deels, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
      
    
    
      3.2.
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof SNS in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      
    
    
      3.3.
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€     99,14
      - griffierecht		€   428,00
      subtotaal verschotten		€   527,14
      - salaris advocaat		€ 1.200,00 (2 punten x tarief € 700,00).
      
      
      
    
    
      3.4.
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€    100,64
      - griffierecht		€ 1.513,00
      subtotaal verschotten		€ 1.613,64
      - salaris advocaat		€ 3.262,00 (2 punten x tarief IV).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 15 februari 2012;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 12 september 2012 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      verklaart voor recht dat het per 1 september 2011 aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
    
    
    
      veroordeelt SNS tot betaling van € 50.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 november 2011 tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt SNS in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 527,14 voor verschotten en op € 1.400,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.613,64 voor verschotten en op € 3.262,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 september 2015.