ECLI:NL:GHSGR:2012:BW0938, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-04-2012, 200.094.212-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verwijzing door de Hoge Raad (LJN: BQ0002). Het gerechtshof Amsterdam heeft de devolutieve werking van het appel miskend door niet het door de man in eerste aanleg ingediende subsidiaire verzoek - strekkende tot nihilstelling van de kinderalimentatie in het geval de partneralimentatie niet zou worden gewijzigd - te beoordelen. In geschil is bij het hof 's-Gravenhage enkel nog de kinderalimentatie. De partneralimentatie staat vast. De vader heeft onvoldoende draagkracht om naast de partneralimentatie ook nog kinderalimentatie te voldoen. De kinderalimentatie is dan ook op nihil gesteld.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak			: 4 april 2012
      Zaaknummer (na terugverwijzing HR)	: 200.094.212/01
      Rekestnummer Hoge Raad		: 10/02597
      Zaaknummer hof Amsterdam		: 200.036.973/01
      Rekestnummer rechtbank		: 08-4450
    
    
    
    
      [de man],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker na verwijzing door de Hoge Raad,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. M.J. Bouwman te Zaandam, 
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster na verwijzing door de Hoge Raad,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. H.W.E. Vermeer te Amstelveen. 
    
    
    
    PROCESVERLOOP 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar het door partijen op 27 november 2006 getekende convenant, de beschikking van 16 januari 2007 van de rechtbank Haarlem en de beschikking van 2 juni 2009 van diezelfde rechtbank.
    
    In bovenvermeld convenant zijn partijen - voor zover thans van belang - een door de man met ingang van de datum van ontbinding van het huwelijk te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de na te noemen minderjarigen van € 400,- per kind per maand en een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 1.000,- bruto per maand overeengekomen. Voorts is in dit convenant bepaald dat de overeengekomen partneralimentatie niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden. Eventuele gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de man of van de vrouw is als zo’n wijziging van omstandigheden aan te merken. 
    
    Bij beschikking van 16 januari 2007 van de rechtbank Haarlem is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, voor zover thans van belang, bepaald dat de man met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de na te noemen minderjarigen telkens bij vooruitbetaling zal betalen € 400,- per maand per kind. Voorts is bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud zal betalen van € 1.000,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    Bij beschikking van 2 juni 2009 van de rechtbank Haarlem (verder ook: de bestreden beschikking) is - met wijziging in zoverre van de beschikking van 16 januari 2007 van de rechtbank Haarlem en het convenant - bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de na te noemen minderjarigen telkens bij vooruitbetaling dient te voldoen € 277,50 per maand per kind, en als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw € 245,- per maand, een en ander met ingang van 26 mei 2009. 
    
    Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 23 maart 2010 de bestreden beschikking bekrachtigd voor wat betreft de door de rechtbank bepaalde wijziging van de kinderalimentatie en vernietigd voor wat betreft de door de rechtbank bepaalde wijziging van de partneralimentatie en, in zoverre opnieuw beschikkende, de door de man bij zijn inleidend verzoekschrift verzochte wijziging van de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw afgewezen. 
    
    De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij beschikking van 24 juni 2011 (LJN: BQ0002) die beschikking vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. 
    
    Bij op 19 september 2011 ter griffie ingekomen brief van 16 september 2011 heeft de man aan dit hof de beschikking van de Hoge Raad alsmede de daarbij behorende processtukken overgelegd en verzocht het beroep na verwijzing door de Hoge Raad in behandeling te nemen. 
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de man:
      - op 3 oktober 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      - op 1 november 2011 een brief van diezelfde datum met bijlage;
      - op 6 januari 2012 een brief van 5 januari 2012 met bijlagen;
      - op 13 februari 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen; 
      - op 15 februari 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen;
      van de zijde van de vrouw:
      - op 3 oktober 2011 een verweerschrift na (het hof leest:) verwijzing door de Hoge Raad;
      - op 22 november 2011 een brief van diezelfde datum met bijlage.
    
    
    
      De zaak is op 1 maart 2012 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
      De respectieve advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd. 
    
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor de feiten verwijst het hof naar de beschikking van 23 maart 2010 van het hof Amsterdam. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP NA VERWIJZING DOOR DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
      1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen: 
      [naam], geboren op [geboortedatum in] 1998 in de gemeente [naam], en
      [naam], geboren op [geboortedatum in] 2000 in de gemeente [naam], hierna gezamenlijk ook te noemen: de minderjarigen.
    
    
    2. De man verzoekt (zo begrijpt het hof) de kinderalimentatie te stellen op nihil met ingang van 2 februari 2007 (datum echtscheiding), dan wel per 1 juni 2008 (datum bekend raken met de wens van de man tot wijziging alimentatie), dan wel per 13 december 2008 (datum indiening inleidend verzoek aan de rechtbank Haarlem), onder de verplichting van de vrouw om het teveel betaalde /verhaalde aan hem terug te betalen.   
    
    3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt (zo begrijpt het hof) het door de man bij de rechtbank Haarlem ingediende subsidiaire verzoek, inhoudende de door hem te betalen kinderbijdrage met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift te stellen op nihil indien de rechtbank de partneralimentatie niet wijzigt, af te wijzen. 
    
    4. De man stelt in zijn pleitnotitie dat de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 2 juni 2009 juist is geweest; er was alle reden voor een gehele ‘herziening’ van zowel de partner- als de kinderalimentatie. De man herhaalt zijn stelling in eerste aanleg dat hij heeft gedwaald over het niet-wijzigingsbeding ten aanzien van de partneralimentatie in het convenant van 27 november 2006, dan wel dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan het beding kan worden gehouden. Nu het hof Amsterdam echter heeft geoordeeld dat dit niet-wijzigingsbeding niet kan worden doorbroken, dient volgens de man thans te worden uitgegaan van een vaststaand bedrag aan partneralimentatie, hetgeen met zich brengt dat daarnaast geen draagkracht (meer) is voor kinderalimentatie. Ter zake heeft de man bij brief van 13 februari 2012 een aantal draagkrachtberekeningen overlegd. De man meent dat de totstandkoming van het convenant en de context moeten meewegen bij de beoordeling van de vraag die thans voorligt aan het hof. De man is voorts van mening dat de voorrangsregel van artikel 1:400 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) – waarop de vrouw zich heeft beroepen – in de onderhavige zaak niet geldt aangezien deze regel nog niet bestond op het moment van het ondertekenen van het convenant. Bovendien, zo stelt de man, is deze regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat dit betekent dat er een onredelijk hoge druk op de financiële draagkracht van de man ontstaat. De man merkt nog op dat, zoals uit de bij de beschikking van de Hoge Raad van 24 juni 2011 behorende conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper blijkt, bij de totstandkoming van de voorrangsregel is uitgegaan van de situatie waarbij alle alimentatieverplichtingen tegelijk worden vastgesteld, zodat een rechter de prioriteit kan meenemen in de beslissing. Ogenschijnlijk lijkt niet gedacht aan de situatie dat een kinderalimentatie-aanspraak moet worden beoordeeld, terwijl al een definitieve alimentatieverplichting jegens anderen bestaat, aldus de man. Als laatste stelt de man dat, gelet op de geringe draagkracht aan de zijde van de vrouw, de partneralimentatie feitelijk wordt gebruikt ten behoeve van de minderjarigen. 
    
    5. De vrouw stelt dat de mogelijke botsing tussen een niet-wijzigbare partneralimentatie en de voorrang voor kinderalimentatie het enige is waar het thans nog om gaat. Volgens de vrouw mogen partijen hun contractsvrijheid niet misbruiken om de kinderen ‘te kort te doen’. Indien de minderjarigen minder zouden krijgen dan volgens de wettelijke maatstaven van artikel 1:401 lid 5 BW, zal de rechter (ambtshalve) moeten ingrijpen in de niet-wijzigbare partneralimentatie om alsnog voldoende draagkracht ten behoeve van de minderjarigen te scheppen. Echter, zo stelt de vrouw, zolang de vrije keuze van de partners de minderjarigen niet te kort doet ten opzichte van de wettelijke maatstaven, mag de rechter alleen in de niet-wijzigbare partneralimentatie ingrijpen als zich een volslagen wanverhouding zou voordoen. De vraag is volgens de vrouw dus niet – zoals de man redeneert – of dan maar iets van de kinderalimentatie af kan, maar juist of iets van de partneralimentatie af zou moeten aangezien de minderjarigen anders te kort worden gedaan. De vrouw is van mening dat het hof Amsterdam de vraag op deze wijze had moeten oppakken en daar een antwoord op had moeten geven. Volgens de vrouw luidt dit antwoord heel eenvoudig; de rechtbank heeft de kinderalimentatie verlaagd omdat deze naar haar oordeel ruimer was dan de wettelijke normen. Dit feit is door geen van partijen in appel bestreden, waardoor het oordeel van de rechtbank onherroepelijk is geworden. Daarmee is dan ook tegelijkertijd beslist dat de hierboven vermelde mogelijke botsing tussen een niet-wijzigbare partneralimentatie en de voorrang voor kinderalimentatie zich niet voordoet. Voor de volledigheid merkt de vrouw nog op dat er ook geen sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden/flagrante wanverhouding ten opzichte van de omstandigheden op basis waarvan partijen in 2006 hun convenant sloten. De conclusie luidt dat in de onderhavige zaak geen aanleiding bestaat om de partner- en de kinderalimentatie zoals die door het hof Amsterdam zijn vastgesteld nader te wijzigen, aldus de vrouw.
    
    6. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 424 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. In die uitspraak is geoordeeld dat het hof Amsterdam de devolutieve werking van het appel heeft miskend door, na vernietiging van de bestreden beschikking ten aanzien van de partneralimentatie, niet het door de man in eerste aanleg ingediende subsidiaire verzoek – strekkende tot nihilstelling van de kinderalimentatie in het geval de partneralimentatie niet zou worden gewijzigd – te beoordelen. Volgens de Hoge Raad heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is in die uitspraak overwogen dat het verweer van de vrouw, inhoudende dat het hof het subsidiaire verzoek van de man terecht buiten behandeling heeft gelaten gelet op de in artikel 1:400 lid 1 BW toegekende voorrang van alimentatieplichten ten opzichte van kinderen, faalt. 
    
    7. Gelet op de overwegingen van de Hoge Raad ligt thans aan het hof voor het subsidiaire verzoek van de man in eerste aanleg. De stellingen van partijen ten aanzien van het door de man en de vrouw in hun convenant opgenomen niet-wijzigingsbeding en de voorrangsregel krachtens artikel 1:400 lid 1 BW behoeven geen bespreking meer nu daarover is geoordeeld door het hof Amsterdam en/of de Hoge Raad. Dit oordeel brengt mee, dat het verzoek van de man om de partneralimentatie op een ander bedrag vast te stellen wordt afgewezen. 
    
    Draagkracht van de man
    
    8. Het hof Amsterdam heeft geoordeeld dat het convenant van partijen in stand dient te blijven ten aanzien van de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw. In cassatie is hiertegen tevergeefs opgekomen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de door de man te betalen partneralimentatie (conform het convenant van partijen) thans een gegeven is en dat daarmee dan ook rekening moet worden gehouden in de berekening van de draagkracht van de man. Nu de vrouw de door de man overgelegde draagkrachtberekeningen over de jaren 2009 tot en met 2012 in zijn geheel niet heeft weersproken, zal het hof daarvan uitgaan. Uit deze berekeningen – waarbij voor ieder jaar rekening is gehouden met de te betalen bedragen aan partneralimentatie (thans geïndexeerd € 1.110,31 bruto per maand) – volgt dat de man niet in staat is over de achterliggende jaren en ook thans nog een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen te voldoen. Het hof zal derhalve de kinderalimentatie op nihil bepalen.      
    
    Ingangsdatum 
    
    9. Het hof acht het redelijk om de ingangsdatum van de nihilstelling van de kinderalimentatie te bepalen op 1 januari 2009, te weten de eerste van de maand volgend op de indiening van het verzoek.
    
    Terugbetalingsverplichting
    
    10. Bij de vraag of en in hoeverre de vrouw gehouden is tot terugbetaling neemt het hof het navolgende met name in aanmerking. Door de beschikking van het hof Amsterdam is de verlaging van de partneralimentatie ongedaan gemaakt en kreeg de man te maken met een onmiddellijk opeisbare achterstand, die ten tijde van de mondelinge behandeling nog bestond. Het hof oordeelt het redelijk, dat de vrouw gehouden is tot terugbetaling, dan wel verrekening met de door de man nog verschuldigde achterstand. Een andersluidend oordeel zou onvoldoende recht doen aan de draagkracht van de man mede gezien hetgeen de rechtbank daarover had geoordeeld en beslist. 
    
    11. Mitsdien wordt als volgt beslist. 
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van 2 juni 2009 van de rechtbank Haarlem en, opnieuw beschikkende:
    
    wijst af de door de man bij zijn inleidend verzoekschrift verzochte wijziging van de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw; 
    
    bepaalt – met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 16 januari 2007 van de rechtbank Haarlem – de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 1 januari 2009 op nihil;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Kempen, Husson en Burgers-Thomassen, bijgestaan door mr. Dooting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 april 2012.