ECLI:NL:RBMNE:2017:1600, Rechtbank Midden-Nederland, 14-03-2017, AWB - 16 _ 5251
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verweerder heeft geweigerd om handhavend op te treden tegen een erfafscheiding. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht de hoogte van de erfafscheiding heeft gemeten volgens de in het bestemmingsplan voorgeschreven wijze van meten. Voor het bepalen van de hoogte van de erfafscheiding op het perceel van derde-partij dient te worden uitgegaan van het maaiveld op dit perceel. Uit de resultaten van de opmeting blijkt dat de gerealiseerde erfafscheiding binnen de maten van de vergunning blijft en dat dus de erfafscheiding, afgezien van het groen, conform de verleende omgevingsvergunning is uitgevoerd. De aanvraag voor het bouwen viel binnen het bestemmingsplan en verweerder was gehouden gelet op het limitatief imperatieve stelsel van verlening van bouwtoestemming, de vergunning te verlenen. Tegen die achtergrond was er geen juridische mogelijkheid om begroeiing af te dwingen. Er is geen sprake van een overtreding, zodat verweerder dan ook niet bevoegd was om handhavend op te treden.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 16/5251
    
    
    
      
        proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 maart 2017 in de zaak tussen
      
    
    
    Rodiyas Beheer B.V., te Vianen, eiseres
    (gemachtigde: mr. J.C. Klompé),
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hilversum, verweerder
      (gemachtigde: mr. drs. R.B.J. Wisselo).
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij], te [woonplaats] , gemachtigde: mr. R. van Eck.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 10 december 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd om handhavend op te treden tegen een erfafscheiding op het perceel [adres] te [woonplaats] (het perceel).
    
    
    
      Bij besluit van 7 oktober 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 maart 2017. Eiseres is verschenen, vertegenwoordigd door [A] en [B] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
      Derde-partij is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
    
    
    
      Na afloop van de zitting heeft de rechtbank onmiddellijk uitspraak gedaan.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De erfafscheiding tussen het perceel van derde-partij en het aangrenzende perceel van eiseres aan de [adres] , heeft lange tijd bestaan uit een houten erfafscheiding. Derde-partij heeft in de periode vanaf 2008 de bestaande houten erfafscheiding vervangen en uiteindelijk zonder omgevingsvergunning een betonnen erfafscheiding op zijn perceel gerealiseerd. 
    Eiseres heeft zich op 29 november 2013 tot verweerder gewend met het verzoek handhavend op te treden tegen het oprichten van de betonnen erfafscheiding. Derde-partij heeft vervolgens op 22 april 2014 een vergunningaanvraag ingediend voor een nieuwe, aangepaste erfafscheiding, waarna verweerder hiervoor een omgevingsvergunning heeft verleend. De vergunning zoals deze op 12 mei 2014 is verleend, staat in rechte vast en heeft daarmee formele rechtskracht gekregen. Eiseres heeft verweerder herhaaldelijk bericht dat de erfafscheiding niet conform de vergunning is opgericht. Eiseres heeft zich op 26 oktober 2015 nogmaals tot verweerder gewend met het verzoek om handhavend op te treden tegen de erfafscheiding die op het perceel van derde-partij is gerealiseerd. Dat heeft geleid tot de besluitvorming zoals hiervoor beschreven onder ‘Procesverloop’. 
    
    2. Ter zitting is door de derde-partij gesteld dat het beroepschrift van eiseres te laat is ingediend. Uit het dossier van de rechtbank blijkt echter dat het beroepschrift op de laatste dag van de beroepstermijn tevens per fax bij de rechtbank is ingediend en ontvangen, waardoor sprake is van een tijdig ingediend beroepschrift.
    
    3. In het geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, is het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in de regel gehouden om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dat kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    4. De rechtbank ziet zich, gelet op het voorgaande, allereerst gesteld voor de vraag of er in dit geval sprake is van een overtreding. Als dat niet het geval is, was er immers geen bevoegdheid voor verweerder om handhavend op te treden.
    
    5. In beroep heeft eiseres aangevoerd dat de gerealiseerde erfafscheiding niet overeenkomstig de vergunningaanvraag is opgericht. De erfafscheiding is geen 2 meter hoog, maar minimaal 2,5 meter hoog. Daarnaast is de gesloten onderzijde van de erfafscheiding geen 0,6 meter hoog, maar deels 1 meter. Eiseres beroept zich daarbij op het vertrouwensbeginsel en voert aan dat zij er op heeft mogen vertrouwen dat verweerder derde-partij strikt zou houden aan naleving van de verleende omgevingsvergunning.
    
    6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de hoogte van de erfafscheiding wordt geregeld in het bestemmingsplan Herziening Noordwestelijk Villagebied (bestemmingsplan) dat geldt voor de percelen van derde-partij en eiseres. 
    In artikel 11, onder 7 en 8, van de planvoorschriften is geregeld aan welke voorwaarden erfafscheidingen dienen te voldoen. De maximale hoogte van een erfafscheiding op gronden met de bestemming “te bebouwen erven” bedraagt 2 meter. Erfafscheidingen moeten boven de 60 centimeter in een open constructie uitgevoerd worden. Voor bouwwerken geen gebouwen zijnde, zoals een erfafscheiding, geldt volgens artikel 2 van de planvoorschriften dat de bouwhoogte gemeten dient te worden tussen de bovenkant van het bouwwerk en het peil. Gelet op artikel 1, onder 7, van de planvoorschriften, is het peil de hoogte van het gemiddelde direct aansluitende maaiveld. Het maaiveld is de gemiddelde hoogte van het terrein grenzende aan de gevels ten tijde van het ter inzage leggen van het ontwerp van het bestemmingsplan, zoals volgt uit artikel 1, onder 8, van de planvoorschriften. In de vergunningaanvraag is aangegeven dat vergunning is gevraagd voor het vervangen en wijzigen van een erfafscheiding op het perceel van derde-partij; dan is dat perceel het terrein waarvan het peil bepalend is. De erfafscheiding is van die zijde afgemeten, overeenkomstig de verleende vergunning gerealiseerd. 
    
    7. De rechtbank volgt het standpunt van verweerder op dit punt, omdat dit de manier is waarop de bepalingen van het bestemmingsplan in dit geval moeten worden gelezen en toegepast. 
    
      Anders dan eiseres stelt, is het Besluit omgevingsrecht (Bor) en de hierin opgenomen wijze van meten alleen aan de orde bij erfafscheidingen die met toepassing van artikel 2 en 3 van bijlage II bij het Bor, dus vergunningvrij, zouden zijn opgericht. Dat is hier niet het geval.
      Voor de erfafscheiding waar het in deze zaak om draait, is een omgevingsvergunning verleend op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Bij de verlening van die vergunning is getoetst aan het bestemmingsplan en vervolgens, omdat de aanvraag paste binnen het bestemmingsplan, een omgevingsvergunning verleend. De wijze van meten zoals in het bestemmingsplan opgenomen is dan ook bepalend, zowel voor het destijds verlenen van de vergunning, als het nu beoordelen van de vraag of overeenkomstig de vergunning gebouwd is. Het gaat dan om artikel 1, onder 7 en 8 en artikel 2 van de planvoorschriften in samenhang met elkaar gelezen. Kijkende naar die bepalingen, wordt de hoogte van een bouwwerk gemeten vanaf het bouwperceel waar dit bijhoort. Dat de erfafscheiding dan mogelijk op de grond van eiseres staat, maakt uit oogpunt van bouwrecht niet dat het perceel van eiseres om die reden bepalend is voor de bouwhoogte. Dat zegt het bestemmingsplan namelijk niet. En het bestemmingsplan geldt in deze als de wettelijke bepaling op grond waarvan de omgevingsvergunning is verleend. De rechtbank stelt vervolgens vast dat de hoogte van de erfafscheiding gemeten is door bouwinspecteur Lievaart van de gemeente en de gemeentelijke landmeters. Uit de resultaten van de opmeting door de gemeentelijke landmeters van 24 juni 2016 blijkt dat de gerealiseerde erfafscheiding binnen de maten van de vergunning blijft en dat dus de erfafscheiding op het punt van de hoogte conform de verleende omgevingsvergunning is uitgevoerd. Weliswaar is op één meetpunt 2,07 meter gemeten op de kop van de paal, waar volgens de vergunning een maximale hoogte van 2,05 meter voor de betonnen staanders geldt, maar deze geringe overschrijding is naar het oordeel van de rechtbank te verwaarlozen.  
    
    
    8. Het feit dat de in het bestemmingsplan voorgeschreven wijze van meten, in een gebied waar veel hoogte verschil is mogelijk anders uitpakt bij dit perceel, en zelfs de mogelijkheid dat wellicht in een toekomstig bestemmingsplan voor een andere wijze van meten wordt gekozen, maakt het voorgaande niet anders. Ten tijde van de verlening van de omgevingsvergunning en ook nu ten tijde van de besluitvorming op het verzoek om handhaving, bevat het bestemmingsplan de hier geldende bepalingen. Daar kan niet aan worden voorbijgegaan en het is door verweerder in dit geval ook juist toegepast.
    De rechtbank merkt daarbij nog op dat een bestemmingsplan, als dat eenmaal rechtskracht heeft gekregen, al dan niet na een procedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, geacht wordt een neerslag te zijn van de belangenafweging die bij de vaststelling ervan is gemaakt. Als het bestemmingsplan eenmaal rechtskracht heeft, en een bouwplan past binnen de regels van dat plan, is er dus geen ruimte meer voor een nadere belangenafweging. Dat is alleen anders als er met ontheffing van de regels van het bestemmingsplan omgevingsvergunning is verleend, maar dat was hier niet het geval. 
    
    9. Gelet op het voorgaande kan het door eiseres aangevoerde ten aanzien van het vertrouwensbeginsel dan ook niet slagen, nu geconstateerd is dat de erfafscheiding conform de verleende omgevingsvergunning is gerealiseerd.
    
    10. Eiseres voert verder aan dat begroeiing met klimop deel uitmaakt van de verleende vergunning voor de erfafscheiding en dat verweerder op dit punt handhavend had moeten optreden nu de erfafscheiding alleen aan de zijde van derde-partij van groen is voorzien.
    
      Dit betoog slaagt niet. De erfafscheiding is opgericht in het deel van de tuin van derde-partij met de bestemming “te bebouwen erven”. Ingevolge de plankaart in combinatie met artikel 11, onder 7 en 8, van de planvoorschriften betekent dat dat de erfafscheiding maximaal 2 meter hoog mag zijn, met dien verstande dat het deel boven de 0,6 meter in een open constructie moet worden uitgevoerd. De aanvraag voor de erfafscheiding viel daarmee binnen het bestemmingsplan en verweerder was gehouden gelet op het limitatief imperatieve stelsel van verlening van bouwtoestemming van artikel 2.10 van de Wabo, de omgevingsvergunning te verlenen. Die regels zien op het bouwwerk zelf en niet op groen dat op of tegen het bouwwerk wordt getekend in de aanvraag. Uit de rechtspraak (bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2001:AB1238 en ECLI:NL:RVS:2015:826) valt af te leiden dat alleen wanneer sprake is van een met ontheffing van het bestemmingsplan verleende omgevingsvergunning, voorwaarden over beplanting aan de omgevingsvergunning verbonden kunnen worden. Dat is hier niet het geval, nu het groen niet als voorwaarde aan de vergunning is verbonden en dat juridisch ook niet mogelijk was.
      Eiseres wijst er op dat derde-partij zelf in de aanvraag heeft vermeld dat het open deel begroeid zal zijn. De rechtbank begrijpt uit de aanvraag dat het de bedoeling is geweest om tegen het open gedeelte begroeiing aan te brengen, om zo voor privacy te zorgen. Eiseres is er van uit gegaan dat die begroeiing aan beide zijden zou worden gepoot, maar dat vermeldt de aanvraag niet. De rechtbank constateert dat inmiddels sprake is van begroeiing door de gepote laurierstruiken die nu het open gedeelte van de erfafscheiding vanaf de kant van derde-partij bedekken. Dat hier in de vergunningaanvraag is opgenomen dat de erfafscheiding met klimop zou worden begroeid, maakt dit juridisch niet anders. Dit in zijn geheel in aanmerking genomen, maakt niet dat verweerder hiertegen handhavend had moeten optreden.
    
    
    11. Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht geconstateerd dat geen sprake is van een overtreding, zodat hij niet bevoegd is om handhavend op te treden. Tegen die achtergrond kunnen andere omstandigheden, zoals de door eiseres geschetste aspecten over de voorgeschiedenis, dan ook geen rol spelen. 
    
    12. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    13. Partijen zijn op de zitting gewezen op de mogelijkheid om tegen deze uitspraak in hoger beroep te komen op de wijze zoals onderaan dit proces-verbaal staat omschreven.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M.M. van Amstel, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. M. Knoop, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.
    
    
    
    
    
    
      griffier						rechter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van het proces-verbaal daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.