ECLI:NL:RBDHA:2021:13210, Rechtbank Den Haag, 19-10-2021, C/09/615727 / KG ZA 21/733
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. De aanbestedende dienst mocht tot intrekking van de aanbestedingsprocedure overgaan. Uit de Selectieleidraad blijkt dat de bedoeling was om het precieze aantal van drie partijen te selecteren voor deelname aan de tweede dialoogfase. Omdat slechts twee partijen resteerden, beantwoordde de feitelijke situatie niet meer aan de opzet van de aanbesteding. De aanbestedende dienst heeft toegelicht dat dit aantal is gekozen om de concurrentie te bevorderen en daarmee de kans te vergroten dat uiteindelijk een werkbare (innovatieve) oplossing zal worden bereikt. Dat de aanbestedende dienst onder deze omstandigheden heeft geconcludeerd dat het concurrentieniveau in de aanbesteding te laag was, is niet onbegrijpelijk of onredelijk.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/615727 / KG ZA 21/733
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Smit Groenadvies B.V. te Schagen,
      eiseres,
      advocaat mr. K.G.O. Afriyieh te Haarlem,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        het Hoogheemraadschap van Delfland te Delft,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Smit Groenadvies’ en ‘Delfland’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met (uiteindelijk) zeven producties;
        -	de akte houdende een vermeerdering van eis;
        -	de conclusie van antwoord;
        -	de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Delfland heeft een aanbestedingsprocedure gestart voor het ontwerpen en construeren van een vangtuig voor rivierkreeften en het uitvoeren van een afvangpilot. Het doel van Delfland was om door middel van een concurrentiegerichte dialoog een overeenkomst te sluiten met één gegadigde voor de uitvoering van de opdracht. De aanbestedingsprocedure bevat twee zogenoemde dialoogronden. Bij de eerste dialoogronde konden maximaal twaalf geselecteerde partijen hun ontwerp presenteren. Vervolgens zouden, aldus de Selectieleidraad, de beste drie inzendingen worden geselecteerd voor de tweede dialoogronde, de testfase van de ontwerpen.
      
    
    
      2.2.
      Smit Groenadvies heeft een inschrijving ingediend na daartoe te zijn uitgenodigd. Smit Groenadvies is samen met vier andere gegadigden geselecteerd voor de eerste dialoogronde. Na die ronde heeft Delfland aan Smit Groenadvies bericht dat zij samen met twee andere gegadigden, VIRO Vlaardingen B.V. en ATKB B.V., is geselecteerd voor de tweede dialoogronde. 
      
    
    
      2.3.
      Een van de niet-geselecteerde gegadigden, VOF [X] en Zn (handelend onder de naam Visserij Service Nederland) heeft vervolgens een kort geding aanhangig gemaakt met Delfland als gedaagde partij. Bij vonnis van 8 juli 2021 heeft de voorzieningenrechter in die zaak Delfland geboden om ATKB uit te sluiten van verdere deelname omdat haar ontwerpnotitie niet was opgemaakt in de voorgeschreven lettergrootte. Naar aanleiding van dat vonnis heeft Delfland alle biedingen opnieuw gecontroleerd op de gebruikte lettertypes en -groottes. 
      
    
    
      2.4.
      Op 20 juli 2021 heeft Delfland aan Smit Groenadvies bericht dat zij de aanbestedingsprocedure beëindigt en zich gaat beraden over de aanpak van een mogelijk nieuwe procedure. Delfland heeft dat besluit gemotiveerd met de opmerking dat bij de controle naar aanleiding van voornoemd kortgedingvonnis is gebleken dat meerdere inschrijvingen niet voldoen aan de gestelde opmaak-eisen en dat er daarom onvoldoende partijen overblijven om de volgende dialoogfase van de aanbesteding in te kunnen gaan.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Smit Groenadvies vordert, zakelijk weergegeven:
        I. Delfland te gebieden haar beslissing om de aanbestedingsprocedure in te trekken ongedaan te maken en de aanbesteding te hervatten;
        II. Delfland te verbieden om tot heraanbesteding over te gaan en om ten aanzien van de opdracht een overeenkomst te sluiten met een andere partij dan de rechtmatige winnaar van de afgebroken aanbestedingsprocedure;
        alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Delfland in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Delfland – samengevat – het volgende aan. De beslissing tot intrekking van de aanbesteding en de beoogde heraanbesteding zijn in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen.
      
    
    
      3.3.
      Delfland voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Delfland heeft allereerst aangevoerd dat Smit Groenadvies niet-ontvankelijk moet worden verklaard in deze procedure, omdat zij niet heeft geïntervenieerd in de eerdere kortgedingprocedure en er dus zelf voor heeft gekozen om haar belang bij het handhaven van de eerdere (selectie)beslissing van Delfland niet aan de orde te stellen. Dat verweer slaagt niet. Het onderwerp van deze procedure is het besluit van Delfland om de aanbesteding in te trekken, terwijl het in de eerdere procedure ging over de geldigheid van een aantal inschrijvingen. Smit Groenadvies had niet kunnen en hoeven voorzien dat Delfland als gevolg van het vonnis van 8 juli 2021 tot de beslissing zou komen om de aanbesteding in te trekken. 
      
    
    
      4.2.
      Uitgangspunt bij de inhoudelijke beoordeling van dit geschil is het zogenoemde Croce Amica-arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2014 (HvJEU ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). In dat arrest is bepaald dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen om een minimaal transparantieniveau en de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Met het oog hierop komt geen betekenis toe aan de toevoeging in de Selectieleidraad in deze aanbesteding dat Delfland zich het recht voorbehoudt om het aanbestedingstraject zonder opgaaf van redenen te stoppen.
      
    
    
      4.3.
      Voornoemd arrest bepaalt verder dat aan de aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om tot intrekking van een aanbesteding over te gaan; dat kan ook in andere dan uitzonderlijke gevallen en dat kan ook zonder dat zich een gewichtige redenen voordoet. Smit Groenadvies stelt op zichzelf terecht dat de voorzieningenrechter niet heeft geoordeeld dat de hele aanbestedingsprocedure onrechtmatig is, maar dat maakt niet dat Delfland niet gerechtigd was de aanbestedingsprocedure in te trekken.
      
    
    
      4.4.
      Delfland heeft in een bericht van 20 juli 2021 aan de gegadigden toegelicht waarom zij de aanbesteding intrekt, zoals beschreven onder 2.4. Volgens Smit Groenadvies was het Delfland niet toegestaan om bij alle inschrijvers na te gaan of zij aan de vereisten voldeden, omdat de voorzieningenrechter alleen de inschrijving van ATKB ongeldig had verklaard. Dat is onjuist. De voorzieningenrechter is met Delfland van oordeel dat een aanbestedende dienst een eigen verantwoordelijkheid heeft om alle inschrijvers gelijk te behandelen en dat een juiste vertaling van die verantwoordelijkheid in dit geval betekende dat Delfland gehouden was niet alleen ATKB uit te sluiten van deelname, maar ook andere gegadigden die niet voldeden aan de vormvereisten.
      
    
    
      4.5.
      Delfland heeft de aanbesteding ingetrokken omdat er in zijn visie te weinig concurrentie was overgebleven. Smit Groenadvies betwist dat. De voorzieningenrechter merkt hierover allereerst op dat Delfland in de communicatie aan Smit Groenadvies voorafgaand aan de mondelinge behandeling duidelijker had kunnen zijn over het aantal geldige partijen dat na de hiervoor bedoelde uitsluiting van ongeldige inschrijvingen nog over was voor deelname aan de tweede dialoogfase. Daardoor heeft Smit Groenadvies moeten gissen naar de precieze stand van zaken. Pas op zitting is duidelijk geworden dat nog twee inschrijvers in aanmerking kwamen voor deelname aan de tweede dialoogfase. Wat daar ook van zij, de reden voor de intrekking van de aanbesteding was Smit Groenadvies van meet af aan duidelijk en haar klachten hebben ook geen betrekking op het ontbreken van concrete aantallen in de intrekkingsbeslissing van 20 juli 2021.
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat Delfland tot intrekking van de aanbestedingsprocedure mocht overgaan. Uit de Selectieleidraad blijkt dat de bedoeling was om het precieze aantal van drie partijen te selecteren voor deelname aan de tweede dialoogfase. Nu nog slechts twee partijen resteren, beantwoordt de feitelijke situatie niet meer aan de opzet van de aanbesteding. Delfland heeft toegelicht dat dit aantal is gekozen om de concurrentie te bevorderen en daarmee de kans te vergroten dat uiteindelijk een werkbare (innovatieve) oplossing zal worden bereikt. Dat Delfland onder deze omstandigheden heeft geconcludeerd dat het concurrentieniveau in de aanbesteding te laag was, is niet onbegrijpelijk of onredelijk. Die motivering kan de beslissing om tot intrekking van de aanbesteding over te gaan dan ook dragen. 
      
    
    
      4.7.
      Smit Groenadvies stelt zich verder op het standpunt dat heraanbesteding van dezelfde opdracht niet is toegestaan. De voorzieningenrechter acht dat standpunt en de daaraan verbonden vorderingen prematuur, omdat Delfland zich momenteel beraadt op vervolgstappen en nog geen nieuwe aanbestedingsprocedure is gestart. De modaliteiten van een eventuele volgende aanbestedingsprocedure zijn dus nog niet bekend, zodat toetsing daarvan niet mogelijk is. Smit Groenadvies heeft betoogd dat uit een bericht van Delfland op haar website volgt dat zij de opdracht dit najaar (onderhands) voortzet, vermoedelijk met een van de andere inschrijvers. De website vermeldt dat Delfland dit najaar start met de afvangpilot van exotische rivierkreeften. Delfland heeft ter zitting verklaard wat die pilot behelst en dat die pilot geen onderdeel is van de opdracht die zou worden gegund met de ingetrokken aanbesteding. Daarnaast heeft Delfland desgevraagd verklaard dat geen van de inschrijvers in de aanbestedingsprocedure is betrokken bij de pilot. Smit Groenadvies heeft dat niet gemotiveerd weersproken en de voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan deze verklaring te twijfelen.
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van Smit Groenadvies. De vordering zullen dan ook worden afgewezen. Smit Groenadvies zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Smit Groenadvies om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Delfland te betalen, tot dusverre aan de zijde van Delfland begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021. 
      
      
      
        
          hvd