ECLI:NL:RBZLY:2009:BI6124, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 08-04-2009, 143978 - HA ZA 08-443
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vlak voor faillissement wordt chaletpark verkocht. De opbrengst wordt naar de bank overgemaakt. 
        Beroep op art. 54 en 47FW verworpen. Verwijzing naar relevante jurisprudentie.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 143978 / HA ZA 08-443
    
    Vonnis van 8 april 2009
    
    in de zaak van
    
    
      ANDRIES GERRIT SMINK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf A]
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. M.G. Roessingh,
    
    
    tegen
    
    
      de coöperatie
      COÖPERATIEVE RABOBANK VAART EN VECHTSTREEK U.A.,
      gevestigd te Dedemsvaart,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.G.I.W. Teunis.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en de bank genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[bedrijf A] (hierna: [bedrijf A] had in eigendom en exploiteerde een chaletpark annex camping (hierna te noemen: het park) gelegen te [plaats]. [bedrijf A] is op eigen aanvraag in 2003 bij vonnis van deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. Mr. A.G. Smink is daarbij tot curator benoemd.
    
    
    
      2.2.	Tussen [bedrijf A] en de bank bestond sedert 1995 een financieringsrelatie. In dit kader zijn een eerste en tweede hypotheek van respectievelijk NLG 2.200.000,00 en 
      NLG 2.800.000,00 overeengekomen, gevestigd op 14 oktober 1998 en 16 september 1999. 
    
    
    2.3.	Bij opdracht van [bedrijf A] van 5 februari 1999 is de interimmanager [B] aangesteld. 
    
    2.4.	Op 25 februari 2002 heeft [C] (enig aandeelhouder en statutair bestuurder) aan de bank een volmacht verleend om het park te verkopen. Enkele dagen daarna heeft hij deze volmacht ingetrokken, waarna hij op 4 maart 2002 opnieuw een volmacht heeft verleend.
    
    2.5.	Vervolgens heeft de bank getracht het park onderhands te verkopen, hetgeen niet tot resultaat heeft geleid. Op 30 mei 2002 heeft de bank de verstrekte kredieten formeel opgezegd en directe terugbetaling gevorderd van het restant van het krediet ten bedrage van EUR 2.132.080,00 vermeerderd met rente en kosten. Eind 2002 heeft de bank de notaris opdracht gegeven de executoriale verkoop voor te bereiden. De executoriale verkoop heeft niet plaatsgevonden.
    
    
      2.6.	In december 2002 is in opdracht van de bank door Houdringe Rentmeesters een taxatierapport opgesteld. De executiewaarde van het park werd geschat op 
      EUR 1.150.000,00 en de onderhandse verkoopwaarde op EUR 1.625.000,00. 
    
    
    2.7.	Bij mondelinge overeenkomst van 10 januari 2003 heeft [bedrijf A] voor een bedrag van in totaal EUR 1.904.672,00 inclusief BTW haar activa verkocht aan Likon BV. Op 6 februari 2003 heeft de levering ten overstaan van notaris Spruijt plaatsgevonden. 
    
    
      2.8.	De aan [bedrijf A] gerichte nota van afrekening van 6 februari 2003 van de notaris vermeldt onder meer:
      (…)					te betalen		te ontvangen
      Koopsom registergoed (overige registergoederen)			EUR    466.200,00
      koopsom registergoed (caravan)					EUR    706.800,00
      koopsom roerende zaken					EUR      40.000,00
      Koopsom overige zaken (vergunningen)				EUR    462.000,00
      BTW 19% (…)						EUR    229.672,00
    
    
    (…)							EUR        2.430,79
    
    Totaal					EUR      47.251,20	EUR 1.907.102,79
             
    
    Blijft door u te ontvangen					EUR 1.859.851,59
    
    
      welk bedrag wordt overgemaakt naar de Rabobank 
      ter verkrijging van royement. 
    
    
    2.8.	De verkoopopbrengst is na de levering door de notaris op een rekening van de bank gestort. Het gestorte bedrag is door de bank zoveel mogelijk in mindering gebracht op de schulden van [bedrijf A] aan de bank.
    
    2.9.	Op 12 februari 2003 is [bedrijf A] op eigen aanvraag failliet verklaard.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De curator vordert   samengevat - primair veroordeling van de bank tot betaling van EUR 1.904.672,00 en subsidiair tot betaling van EUR 549.780,00 vermeerderd met rente en kosten.
      Hij heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
    
    
    3.1.1.	De bank heeft als financier, volmachthouder en onderhandelaar namens [bedrijf A] de volledige regie gevoerd bij de verkooptransactie. Zij bemoeide zich sinds 1999 intensief met de financiële situatie van [bedrijf A]. Interimmanager [B] is na overleg met de bank aangesteld, rapporteerde aan de bank en werd door de bank betaald, door debitering van de rekening van [bedrijf A] bij de bank waarvan de kredietlimiet al was bereikt.
    
    3.1.2.	Op 6 februari 2003 is het gehele park en toebehoren vrij van hypotheek aan Likon BV geleverd. De bank had op dat moment geen recht van hypotheek meer. Tevens had zij geen pandrecht bedongen of gekregen op de vordering tot betaling van de koopprijs. De bank was vanaf het moment dat zij afstand deed van haar hypotheekrecht derhalve een concurrente crediteur als alle andere.
    
    3.1.3.	De storting van de koopsom op de bankrekening van de bank heeft in opdracht van de bank en niet van [bedrijf A] plaatsgevonden. Van een betaling door [bedrijf A] aan de bank is geen sprake.
    
    
      3.1.4.	Doordat de bank de koopsom heeft ontvangen zonder dat daaraan een opdracht van [bedrijf A] ten grondslag lag, is de bank debiteur geworden van [bedrijf A]. Zij heeft de schuld van de koper Likon BV tot betaling van de koopprijs overgenomen. Op deze situatie is artikel 54 Faillissementswet (Fw) van toepassing, dat bepaalt dat de bevoegdheid tot verrekening vervalt als bij de schuldoverneming voor faillissement niet te goede trouw is gehandeld. Verwezen wordt naar HR 19 november 2004, NJ 2005/119 (ING/Gunning q.q.). Nu de bank wist dat na de verkoop van het park direct het faillissement zou volgen, hetgeen ook is gebeurd, was zij niet te goede trouw, zodat zij niet bevoegd was tot verrekening.
      Door de onrechtmatige verrekening van de koopsom met de schuld aan de bank is de boedel benadeeld, hetgeen een onrechtmatige daad oplevert ex artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW). De schade is gelijk aan de koopsom.
    
    
    
      3.1.5.	Indien en voor zover geoordeeld mocht worden dat het beroep op artikel 54 Fw geen doel treft, doet de curator een beroep op artikel 47 Fw. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de bank niet alleen de ontvanger van de koopsom was, maar ook de architect en regisseur van de verkoop. Aangezien de bank er zelf voor heeft gezorgd dat de koopsom op haar rekening werd gestort, is het overleg als bedoeld in artikel 47 Fw gegeven. Daarnaast heeft de curator erop gewezen dat de bank met de bestuurders van [bedrijf A] de afspraak heeft gemaakt dat zij niet op hun persoonlijke aansprakelijkheid voor de bankschuld zouden worden aangesproken als zij goed mee zouden werken met de liquidatie van de activa. Door dit overleg is de bank boven andere schuldeisers begunstigd.
      De bank heeft in het zicht van faillissement met de bestuurders van [bedrijf A] samengespannen om bij voorrang boven andere schuldeisers betaling te verkrijgen op haar vordering. Door de koopsom op haar rekening te laten storten en deze vervolgens te verrekenen terwijl zij wist dat het faillissement aanstaande was, heeft de bank onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers. De schade is gelijk aan de koopsom.
    
    
    3.1.6.	Voor zover mocht worden geoordeeld dat de bank op grond van haar hypotheekrecht recht had op de opbrengst van het park, kan dit niet gelden ten aanzien van de opbrengst van de vergunning. Uit de leveringsakte blijkt dat de vergunning terzake de 154 caravanplaatsen is gewaardeerd op EUR 462.000,00 (inclusief BTW). De bank had geen pandrecht of ander voorrecht op deze vergunning, zodat zij door het incasseren van de volledige  koopsom in strijd heeft gehandeld met artikel 54 Fw. Hierdoor is de boedel benadeeld voor een bedrag van EUR 462.000,00. De notariële akte levert dwingend bewijs op van de waarde van de vergunning.
    
    3.1.6.	Indien niettemin mocht worden aangenomen dat voor wat betreft de opbrengst van de vergunning sprake was van een betaling aan de bank in opdracht van [bedrijf A], dan is de storting van de koopsom voor de vergunning ten titel van betaling door [bedrijf A] aan de bank onrechtmatig omdat deze het gevolg is geweest van overleg tussen de bank en [bedrijf A] met het oogmerk de bank boven andere schuldeisers te bevoordelen. 
    
    3.1.7.	Betwist wordt dat de bank heeft toegezegd royement te verlenen na ontvangst van EUR 1.675.000,00. Van lossing is evenmin sprake. Daarvoor is vereist dat het volledige krediet wordt voldaan. In casu resteerde een aanzienlijke restvordering.   
    
    3.2.	De bank heeft -zakelijk weergegeven - het volgende verweer gevoerd. 
    
    3.2.1.	Het arrest ING/Gunning q.q. dat door de curator is genoemd is niet van toepassing. In de onderhavige zaak is geen sprake van verrekening maar van betaling. De bank zou alleen medewerking verlenen aan een onderhandse verkoop indien de volledige opbrengst van het park aan haar zou worden betaald en niet - rechtstreeks - op een rekening van [bedrijf A] bij de bank. Pas als het bedrag zou zijn bijgeschreven op een rekening van de bank, zou de bank afstand doen van haar hypotheekrechten. Uit de nota van afrekening blijkt dat er betaald werd aan de bank en niet aan [bedrijf A]. [C] wist dat er aan de bank betaald moest worden en stemde met een dergelijke betaling in. Ook volgt uit de hypotheekakte dat de opbrengst aan de bank diende te worden betaald. Van een situatie waarop artikel 54 Fw ziet, is derhalve geen sprake.	
    
    
      3.2.2.	Daarnaast is niet in strijd gehandeld met artikel 47 Fw. Er was geen sprake van samenspanning en evenmin van een oogmerk van benadeling. De bank had immers op grond van haar hypotheekrecht recht op voldoening van de koopsom. Zij had in een eerder stadium ook aangegeven bereid te zijn om de executie te staken en royement te verlenen als er aan haar een bedrag zou worden betaald van EUR 1.675.000,00. De bank kon haar rechten uitwinnen tot bedragen van respectievelijk EUR 2.200.000,00 en 
      EUR 2.800.000,00. 
      De waarde van de onroerende zaak was getaxeerd op EUR 1.675.000,00. Tot dat bedrag kon zij op grond van haar hypotheekrecht aanspraak maken op de opbrengst. De bank was er niet van op de hoogte dat [bedrijf A] kort na het transport haar eigen faillissement zou aanvragen.
    
    
    
      3.2.3.1.	Achteraf is de bank gebleken dat koper en verkoper overeengekomen zijn dat een deel van de koopsom moest worden aangemerkt als zijnde een betaling voor de vergunning van 154 caravanplaatsen. De bank zou met deze splitsing nimmer hebben ingestemd, omdat de bank aanspraak maakte op de volledige koopsom van het park op grond van haar hypotheekrecht. Indien de bank minder zou hebben ontvangen dan het bedrag van 
      EUR 1.675.000,00 zou zij geen royement hebben verleend. Op grond van het taxatierapport en de omvang van haar hypotheekrechten diende de volledige opbrengst aan de bank te  worden voldaan.
    
    
    3.2.3.2. 	Ook ten aanzien van het deel van koopsom dat is toegeschreven aan de vergunning is geen sprake van verrekening, maar van een betaling door de notaris in opdracht van [bedrijf A] aan de bank. Daarnaast is de betaling geen gevolg geweest van overleg tussen [bedrijf A] en de bank.
    
    3.2.4.3.	De bank heeft geconstateerd dat er in feite geen door de gemeente afgegeven vergunning was, hetgeen betekent dat er in dit kader geen sprake was van actief waarop de schuldeisers zich konden verhalen.
    
    3.2.5.	De bank heeft zich niet schuldig gemaakt aan onrechtmatig handelen. Ook is er geen sprake van schade voor de boedel. Schuldeisers zijn niet benadeeld. Enkel zou gesteld kunnen worden dat aan hen voordeel voorbij is gegaan nu [bedrijf A] een gefingeerde opbrengst van een vergunning, die feitelijk geen waarde kende, aan de bank heeft betaald.
    
    3.2.6.	In de onderhavige zaak is sprake geweest van lossing ex artikel 3:269 BW. Het hypotheekrecht van de bank was slechts gewaarborgd voor EUR 1.675.000,00.
    
    3.2.7.	Indien en voor zover de vordering wordt toegewezen, meent de bank dat aan het vonnis de uitvoerbaarheid bij voorraad moet worden onthouden totdat onherroepelijk wordt beslist, dan wel aan de uitvoerbaarheid van dat vonnis de voorwaarde moet worden verbonden dat de curator zekerheid stelt indien hij tot executie van het vonnis overgaat.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De curator heeft primair een beroep gedaan op artikel 54 Fw. De bank heeft betoogd dat dit artikel op de onderhavige situatie niet van toepassing is omdat geen sprake is geweest van verrekening, maar van betaling rechtstreeks aan de bank. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. 
    
    
    4.1.1.	Uit het arrest van de Hoge Raad waarnaar de curator heeft verwezen (HR 19 november 2004, NJ 2005/199, ING/Gunning q.q.) vloeit onder meer voort dat, indien een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur maakt van de schuldenaar. In die zaak was sprake van een afspraak tussen partijen die ertoe strekte dat de opbrengst van de onroerende zaken waarop de bank recht van hypotheek had in mindering zou strekken op de schulden van de schuldenaar bij de bank. De bank deed afstand van haar recht van hypotheek, de onroerende zaken werden verkocht en de notaris stortte het bedrag op de rekening van de schuldenaar bij de bank. Volgens de Hoge Raad konden de omstandigheden van het geval er niet toe leiden dat de bank kon ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand had gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht op voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder - zoals mogelijk was geweest - tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar laten voldoen. De Hoge Raad oordeelde dat sprake was van verrekening als bedoeld in artikel 54 Fw. 
    
    
      4.1.2.	In de onderhavige zaak heeft de notaris de koopsom niet gestort op de Rabo-bankrekening van [bedrijf A], maar het geld overgemaakt naar een rekening van de bank zelf. 
      Dit betekent dat de onderhavige casus op een wezenlijk onderdeel afwijkt van het voornoemde arrest. 
    
    
    4.1.3.	De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een betaling aan de bank aangezien [bedrijf A] daartoe geen opdracht zou hebben gegeven. De vraag is of een opdracht noodzakelijk is om van een betaling te kunnen spreken. Mede gelet op de - hiervoor geciteerde - overwegingen van de Hoge Raad dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Deze heeft immers overwogen dat indien de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan de bank wordt voldaan de vordering van de bank door betaling en niet door middel van verrekening teniet gaat. De verkoper kan uitdrukkelijk maar ook stilzwijgend instemmen met een rechtstreekse betaling aan de bank (zie ook Gerechtshof Arnhem, 21 maart 2006, JOR 2006/140). 
    
    
      4.1.4.	De vraag luidt of [bedrijf A] heeft ingestemd met betaling aan de bank. In dit kader moet worden vastgesteld dat [bedrijf A] niet heeft aangevoerd - en ook anderszins is niet gebleken - dat zij op enig moment bezwaar heeft gemaakt tegen de storting op de rekening van de bank. Daarentegen heeft de heer [C] tijdens het verhoor door de rechter-commissaris onder meer verklaard: “Het leek me een logische zaak dat het geld daar naar toe ging, omdat de Rabobank hypotheekhouder was. De Rabobank kon niet worden voldaan uit de opbrengst van de verkoop.” Mevrouw [C] heeft in dit kader verklaard: “De notaris zei dat de koopsom naar de Rabobank zou worden overgemaakt.” En: “We wisten bij de verkoop ook wel dat er ook nog andere schuldeisers zaten te wachten. Dat vonden wij ook zeer vervelend, maar we dachten dat we niet anders konden dan de opbrengst van de verkoop aan de Rabobank over te maken. Ik wist niet beter dan dat het allemaal verpand of verhypothekeerd was”. 
      Verder blijkt uit de nota van afrekening van de notaris dat de koopsom naar de bank zou worden overgemaakt ter verkrijging van royement. Uit genoemde omstandigheden kan genoegzaam worden afgeleid dat [bedrijf A] wetenschap had van en stilzwijgend ingestemd heeft met de rechtstreekse betaling aan de bank. Dit leidt ertoe dat van verrekening geen sprake is geweest, artikel 54 Fw dientengevolge toepassing mist en de primaire vordering moet worden afgewezen.
    
    
    
      4.2.	De curator heeft daarnaast een beroep gedaan op artikel 47 Fw. Geoordeeld wordt dat voor toepassing van dit artikel vereist is dat sprake is geweest van samenspanning. Dit betekent dat niet alleen de bank het oogmerk moet hebben gehad zich boven andere schuldeisers te begunstigen - wat daar ook van zij- , maar dat dit oogmerk ook bij [bedrijf A] moet hebben bestaan.
      De rechtbank leidt uit de stellingen van partijen af dat de bank een prominente rol heeft gespeeld bij de verkoop van de onroerende zaken, hetgeen gezien de forse bedragen die aan [bedrijf A] in krediet waren verstrekt, de slechte vooruitzichten van de onderneming en gelet op haar positie als hypotheekhouder niet onlogisch was. Dat daarover met [C] overleg is gevoerd blijkt uit diverse brieven en de eigen verklaring van de heer en mevrouw [C]. De enkele omstandigheid dat de bank daarbij aan hen de toezegging heeft gedaan dat zij niet persoonlijk zouden worden aangesproken indien zij zouden meewerken aan de onderhandse verkoop van de activa, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat de heer en mevrouw [C] andere schuldeisers hebben willen benadelen. Zoals uit voornoemde delen van het proces-verbaal van de rechter-commissaris blijkt zijn zij er steeds vanuit gegaan dat de bank als hypotheekhouder recht had op de gehele opbrengst van het park, hetgeen gezien het hypotheekrecht ook terecht was. Nu verder geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken, waaruit kan worden afgeleid dat [bedrijf A] het oogmerk heeft gehad om de bank boven andere schuldeisers te begunstigen, kan alleen daarom al ook de subsidiaire grondslag (in het petitum geformuleerd onder: “primair I, danwel”) niet leiden tot toewijzing van de vordering.
    
    
    4.3.	In het kader van de meer subsidiaire vordering (petitum: “subsidiair II”) heeft de curator aangevoerd dat de vergunning, gewaardeerd in de transportakte op een bedrag van EUR 462.000,00, niet onder het hypotheekrecht van de bank viel. Wat daar ook van zij, dit doet aan het oordeel dat in de onderhavige zaak geen sprake is van verrekening, niet af. Ook op dit onderdeel is artikel 54 Fw niet van toepassing, zodat de grondslag aan de vordering geformuleerd in het petitum onder II ontbreekt. De vordering onder II moet worden afgewezen. 
    
    4.4.	Ten slotte heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de betaling van de koopsom voor de vergunning aan de bank tegen de achtergrond van artikel 47 Fw onrechtmatig was omdat deze het gevolg was van overleg tussen de bank en [bedrijf A] met het oogmerk de bank boven andere schuldeisers te bevoordelen. Hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.2. is overwogen, geldt ook ten aanzien van deze meer subsidiaire vordering. Immers, [bedrijf A] wist niet beter dan dat de gehele koopsom aan de bank toekwam, zodat ook hier van samenspanning niet is gebleken.
    
    
      4.5.	Voor zover de curator zich op het standpunt heeft gesteld dat de bank ook los van de artikelen 54 en 47 Fw onrechtmatig heeft gehandeld, leidt dit niet tot een ander oordeel. Zoals hiervoor is overwogen heeft de bank niet in strijd gehandeld met voornoemde artikelen, zodat schending van deze artikelen niet kunnen leiden tot het aannemen van onrechtmatig handelen. De curator heeft voorts geen feiten en omstandigheden gesteld die wel tot dit oordeel zouden kunnen leiden. 
      Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de opeisbare vordering van de bank EUR 2.132.080,00 bedroeg, dat op het park hypotheken rustten van EUR 2.200.000,00 en EUR 2.800.000,00 en dat uit de hypothecaire akten niet blijkt dat het recht van hypotheek zich niet uitstrekte over de gestelde standplaatsvergunning. Nu de curator de stelling van de bank inhoudende dat de vergunning nimmer is verleend en de gebruikte constructie slechts is bedacht om fiscale redenen, niet gemotiveerd heeft betwist, gaat de rechtbank ervan uit dat het recht van hypotheek zich uitstrekte tot de gehele koopsom, die overigens overeenkomt met de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde. Daarnaast kan nog worden opgemerkt dat  ook in het geval de bank geen hypotheekhouder was geweest, een selectieve betaling niet zonder meer een onrechtmatige daad had opgeleverd. Dit zou slechts aan de orde zijn als bovendien sprake was geweest van samenspanning. Gelet op het vorenstaande is daarvan niet, dan wel onvoldoende gebleken. 
    
    
    4.5.	De slotsom luidt dat de vorderingen worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
      4.6.	De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op:
      - vast recht	EUR	4784,00
      - salaris advocaat	EUR	2.841,00 	(2,0 punten × 1.421,00 EUR )
      Totaal	EUR 	7.625,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op EUR 7.625,00.
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. A.A.A.M. Schreuder en mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2009.