ECLI:NL:GHSGR:2012:BX2010, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-07-2012, 200.091.396-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verdeling van gemeenschap. Waardebepaling aandelen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Uitspraak		: 4 juli 2012
      Zaaknummer		: 200.091.396/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 09-253
    
    
    
    
    
      [de man],
      wonende te [woonplaats], 
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. N.T. Vogelaar te Wateringen, gemeente Westland,
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [woonplaats], 
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. S.C. Meijler te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 1 juni 2011 in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van 13 november 2009 en van de eindbeschikking van 3 maart 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
    
    De vrouw heeft op 22 september 2011 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De man heeft op 18 oktober 2011 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de man:
      - op 28 juli 2011 een tweetal faxberichten van diezelfde datum met bijlagen;
      - op 3 augustus 2011 een brief van 2 augustus 2011 met bijlagen.
    
    
    
      De zaak is op 28 oktober 2011 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 13 november 2009 en de bestreden beschikking.
    
    Bij de beschikking van 13 november 2009 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en heeft de rechtbank iedere beslissing ten aanzien van de verdeling aangehouden.
    
    
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad en voor zover voor het hof van belang, de verdeling van de huwelijksgemeenschap welke door de scheiding wordt ontbonden, als volgt vastgesteld:
      aan de man worden toegedeeld:
      1.1 de onderneming [naam onderneming], onder vergoeding van € 65.428,50 aan de vrouw;
      1.2 het bedrijfspand [adres], onder vergoeding van € 42.503,75 aan de vrouw; 
      1.3 de caravan en toebehoren, onder vergoeding van € 3.000,- aan de vrouw;
      1.4 Avero lijfrentepolis AOV [nummer], onder vergoeding van de helft van de waarde op 1 januari 2009, verminderd met 20% aan de vrouw;
      1.5 AXA lijfrentepolis oud regiem [nummer], onder vergoeding van de helft van de waarde op 1 januari 2009, verminderd met 20% aan de vrouw;
      1.6 AXA lijfrentepolis [nummer], onder vergoeding van de helft van de waarde op 1 januari 2009, verminderd met 20% aan de vrouw;
      1.7 AXA lijfrentepolis spaarloon [nummer], onder vergoeding van de helft van de waarde op 1 januari 2009, verminderd met 20% aan de vrouw;
      1.8 AXA lijfrentepolis [nummer], onder vergoeding van de helft van de waarde op 1 januari 2009, verminderd met 20% aan de vrouw;
      1.9 AXA lijfrentepolis [nummer], onder vergoeding van de helft van de waarde op 1 januari 2009, verminderd met 20% aan de vrouw;
      1.10 Binckbankrekening [nummer], met bijbehorend saldo, onder vergoeding van de helft van het saldo op 1 januari 2009 aan de vrouw;
      1.11 RB/SNS effectendepot, gekoppeld aan zakelijke hypotheek [nummer], onder vergoeding van de helft van de waarde van dit depot op 1 januari 2009 aan de vrouw;
      1.12 de bankrekening op naam van de man [nummer] met het bijbehorend saldo onder vergoeding van de helft van het saldo op 1 januari 2009 aan de vrouw;
      1.13 de helft van de opbrengst van de verkoop van de echtelijke woning, in depot bij de notaris.
    
    
    
      Aan de vrouw worden toegedeeld:
      2.1 de auto, Opel [kenteken], onder vergoeding van € 2.000,- aan de man;
      2.2 de AXA hypotheekpolis, onder vergoeding van de helft van de afkoopwaarde aan de man;
      2.3 AXA beleggingsrekening op naam van [minderjarige sub 1] [nummer], met bijbehorend saldo, onder vergoeding van de helft van het saldo op 1 januari 2009 aan de man;
      2.4 AXA beleggingsrekening op naam van [de minderjarige sub 2] [nummer], met bijbehorend saldo, onder vergoeding van de helft van het saldo op 1 januari 2009 aan de man;
      2.5 de giro spaarrekening [nummer], met het bijbehorende saldo, onder vergoeding van de helft van het saldo op 1 januari 2009 aan de man;
      2.6 de giro spaarrekening [nummer], met het bijbehorende saldo, onder vergoeding van de helft van het saldo op 1 januari 2009 aan de man;
      2.7 de girorekening op naam van de vrouw [nummer], met het bijbehorende saldo, onder vergoeding van de helft van het saldo op 1 januari 2009 aan de man;
      2.8 de helft van de opbrengst van de verkoop van de echtelijke woning, in depot bij de notaris.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de waarden van de hierna te omschrijven gemeenschapsgoederen die de rechtbank bij de vaststelling van de verdeling van de huwelijksgemeenschap in aanmerking heeft genomen. De toedeling als zodanig is niet in geschil.
    
    
      2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover daarin is bepaald dat: 
      - de onderneming [naam onderneming], onder vergoeding van € 65.428,50 door de man aan de vrouw, aan de man wordt toebedeeld;
      - de lijfrentepolissen genoemd onder 1.4 tot en met 1.9 aan de man worden toebedeeld, onder vergoeding van de helft van de waarde op 1 januari 2009, verminderd met 20% aan de vrouw,
      en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat:
      - de onderneming, [naam onderneming] aan de man wordt toebedeeld, onder vergoeding van een bedrag aan de vrouw van € 31.182,98, althans een bedrag dat het hof in goede justitie vermeent te behoren;
      - de lijfrentepolissen genoemd onder 1.4 tot en met 1.9 aan de man worden toebedeeld, onder vergoeding van de helft van de waarde op 1 januari 2009 verminderd met 52% aan de vrouw. 
    
    
    3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de man af te wijzen, en in het incidenteel appel opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man aan de vrouw verschuldigd zal zijn ter zake van de toedeling van de onderneming aan de man een bedrag van € 70.428,50 en voor het overige de beschikking in stand te laten. 
    
    4. De man verzet zich daartegen en verzoekt het verzoek van de vrouw in incidenteel appel af te wijzen. 
    
    5. De in het appel en het incidenteel appel aangevoerde gronden lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
      Waarde onderneming 
      6. De waarde van de tot de onderneming van de man behorende assurantieportefeuille is in geschil tussen partijen.
    
    
    7. De man stelt dat de waarde van de assurantieportefeuille en daarmee de waarde van de onderneming op een te hoog bedrag zijn vastgesteld. De man voert aan dat de samenstelling en risico’s van de assurantieportefeuille afwijken van de gemiddelde portefeuille, waardoor deze zeer moeilijk verkoopbaar is. Nu de peildatum is vastgesteld op 1 januari 2009 dient er per deze datum rekening mee te worden gehouden dat de portefeuille moeilijk verkoopbaar is, hetgeen de waarde drukt. Bij de waardering van de portefeuille dient aldus uit te worden gegaan van de verkoopwaarde op de peildatum en niet een fictieve situatie van een eventuele verkoop in de toekomst. De waarde van de portefeuille dient derhalve op grond van de redelijkheid en billijkheid te worden gehalveerd en aldus te worden vastgesteld op €  45.623,-.
    
    8. De vrouw stelt – mede in haar incidenteel appel - dat de taxateur de assurantieportefeuille heeft gewaardeerd op basis van de onderhandse verkoopwaarde. De taxateur heeft hierbij opgemerkt dat er een discrepantie kan zijn tussen de prijs en de waarde, doch spreekt niet van onverkoopbaarheid. De man heeft aldus de uitleg van de taxateur onjuist geïnterpreteerd. De taxateur heeft de waarde van de assurantieportefeuille op 1 januari 2009 bepaald op € 91.246,-. De man had de uitdrukkelijke wens om de onderneming per de peildatum geheel op zijn naam te stellen en heeft daarmee aanvaard dat de onvoorziene omstandigheden (mogelijke verlaging van de waarde) voor zijn rekening en risico komen. De man kan zich derhalve onder de gegeven omstandigheden niet op de redelijkheid en billijkheid beroepen. Bovendien stelt de vrouw dat de waarde van de assurantieportefeuille niet € 91.246,- bedraagt, maar € 101.246. In de rapportage van de taxateur wordt namelijk in de toelichting gesteld dat ter zake van het terugboekrisico wordt uitgegaan van een percentage van 20%, terwijl bij de berekening van de waarde uit wordt gegaan van een percentage van 25%. Indien echter het percentage van 20% zou worden gehandhaafd in de waardering zou het terugboekrisico € 40.000,- bedragen, waardoor de waarde van de assurantieportefeuille stijgt met € 10.000,-.
    
    9. De man betwist dat het percentage van het terugboekrisico 20% dient te zijn. Uit de door de taxateur opgestelde brief van 14 oktober 2011 blijkt dat sprake is van een schrijffout. Daar waar in de toelichting een percentage is vermeld van 20 had een percentage van 25 moeten staan. De berekening is volgens [naam taxateur] gedaan met inachtneming van het juiste percentage van 25. 
    
    10. Het hof overweegt als volgt. Het hof zal bij de waardering van de aandelenportefeuille uitgaan van een terugboekrisico van 25%, nu uit de brief van [naam taxateur] van 14 oktober 2011 blijkt dat evident sprake is van schrijffout en daadwerkelijk gerekend is met een percentage van 25. Voorts overweegt het hof dat partijen zijn overeengekomen dat de basis voor de waardering van de onderneming de balans van 31 december 2008 vormt. Per deze datum heeft de taxateur de waarde van de aandelenportefeuille vastgesteld op € 91.246,-. Uit dat taxatierapport blijkt dat de taxateur reeds rekening heeft gehouden met de huidige economische situatie en overige feiten en omstandigheden die een neerwaartse druk op de waardering hebben, zoals de dalende tendens sinds 2009, de kwetsbaarheid van de portefeuille en van de relatie met cliënten. De stelling van de man dat de portefeuille thans onverkoopbaar is, vindt geen steun in het door hem overgelegde taxatierapport. Het enkele feit dat de taxateur opmerkt dat er in de huidige markt een discrepantie kan zijn tussen prijs en waarde biedt daarvoor op zichzelf onvoldoende steun. Bovendien blijkt uit de brief van de taxateur van 23 juni 2010 aan de vrouw dat hij bij de waardering de kwaliteit van de portefeuille in acht heeft genomen en geen hoge waarderingsfactoren in acht heeft genomen. In het licht van het bovenstaande heeft de taxateur naar het oordeel van het hof alle in aanmerking te nemen waarderingsfactoren in redelijkheid toegepast bij zijn waardering en zal het hof deze waardering van de assurantieportefeuille tot uitgangspunt nemen. 
    
    11. Bij de waardering van de onderneming van de man heeft de rechtbank geoordeeld dat in de jaarrekening van de man ten onrechte een voorziening retourprovisie is opgenomen, omdat de taxateur bij de waardering van de portefeuille al gerekend heeft met een terugboekingsrisico van €  50.000,-. Volgens de man is er geen sprake van een dubbeltelling omdat het hier geen voorziening zou betreffen, maar een schuld. Ter onderbouwing van zijn stelling beroept hij zich op een brief van zijn accountant van 10 mei 2011. De vrouw heeft de stellingen van de man ter zake gemotiveerd bestreden. 
    
    12. Het hof overweegt als volgt. Indien het inderdaad een schuld zou zijn – zoals de man betoogt – had het op zijn weg gelegen door bescheiden aan te tonen dat deze bedragen in 2008/2009 door de verzekeraars zijn teruggevorderd en had hij die informatie – naar het oordeel van het hof - ook op een eenvoudige wijze van de betreffende verzekeraars kunnen verkrijgen. Nu hij dit heeft nagelaten, komt dat voor zijn rekening en risico en zal het hof evenals de rechtbank geen rekening houden met deze niet (nader) onderbouwde balanspost.
    
    
      Belastinglatentie
      13. In het kader van de waardering van de onderneming verschillen partijen voorts over de daarbij in acht te nemen belastinglatentie. 
    
    
    
      14. Het hof stelt voorop dat het geschil de inkomstenbelasting betreft welke de man verschuldigd kan worden ter zake van zijn onderneming. De man bepleit dat bij de waardering het inkomstenbelasting-tarief van 52% in aanmerking moet worden genomen. De vrouw verdedigt een heffingspercentage van 20%. Het is noch gesteld noch gebleken dat de man voornemens is zijn onderneming binnen afzienbare tijd te verkopen. Over de onderneming wordt derhalve thans niet fiscaal afgerekend. De man zet de onderneming klaarblijkelijk voort. 
      Aangezien het hier betreft de inkomstenbelasting, waarvan thans niet vaststaat dat de man deze in ieder geval verschuldigd zal worden en zo ja, wanneer en tegen welk tarief, zal het hof op grond van het vorenstaande aanknopen bij de waardering van belastinglatenties in de Successiewet 1956 en de belastinglatentie in redelijkheid stellen op  30% waar het de oudedagsreserve betreft en 20% waar het de overige reserves betreft, zulks overeenkomstig het bepaalde in artikel 20 leden 5 en 6 van de Successiewet. Bij voortzetting van de onderneming dient immers de contante waarde tot uitgangspunt te worden genomen. Het is voor het hof niet mogelijk om de belastinglatentie nauwkeurig te berekenen omdat voor het vaststellen van de omvang van de oudedagsreserve op de peildatum van 31 december 2008 – waarover een latentie van 30% in aanmerking kan worden genomen – ontoereikende gegevens zijn, en daarmee de waarde van het overige ondernemingsvermogen op de waarderingspeildatum.
    
    
    15. Wat de lijfrentepolissen betreft, zal het hof overeenkomstig het oordeel van de rechtbank, de latentie stellen op 20% van de waarde van de polissen, nu de vrouw zich kan vinden in dit percentage. Ook voor deze polissen heeft te gelden dat thans niet de verkoop/afkoop van deze polissen aan de orde is. De bestreden beschikking wordt op dit onderdeel bekrachtigd.
    
    16. Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden vonnis (gedeeltelijk) moet worden vernietigd waar het de waardering van de tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behorende onderneming betreft. 
    
    
    BESLISSING OP HET (INCIDENTEEL) HOGER BEROEP:
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking, doch uitsluitend waar het betreft de waardering van de in de verdeling door de rechtbank betrokken onderneming, en opnieuw beschikkende:
    
    stelt in aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde verdeling de waarde van de aan de man toegedeelde onderneming vast op €  154.757,- waarop in mindering komen de navolgende belastinglatenties: 30% van de oudedagsreserve en 20% van het overige ondernemingsvermogen;
    
    bepaalt dat partijen met inachtneming van het vorenstaande de verdeling voltooien;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
      
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Stollenwerck,en Burgerhart, bijgestaan door mr. Braat als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2012. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    .