ECLI:NL:HR:2010:BN7727, Hoge Raad, 09-11-2010, 09/00005
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Salduz-verweer. De HR herhaalt relevante r.o. uit HR LJN BH3079. De opvatting dat uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeit dat de t.a.v. een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte, is onjuist.

9 november 2010
      Strafkamer
      Nr. 09/00005
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 18 december 2008, nummer 21/000690-08, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. B.P. de Boer en mr. A.J. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
    
    
    2. Beoordeling van het tweede middel
    
    2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.
    
    
      2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "hij op 14 februari 2007 te Nieuwegein terwijl hij wist dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor een of meer categorieën van motorrijtuigen, te weten alle categorieën, ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie of categorieën was afgegeven, op de weg, de Noordstedeweg, als bestuurder een motorrijtuig, (personenauto), van die categorie of categorieën heeft bestuurd;"
    
    
    
      2.3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotities, die onder meer het volgende inhouden:
      "Verklaringen van cliënt
      12. Gelet op de uitspraak van het EHRM d.d. 27 november 2008 Salduz v. Turkije (appl. nr. 36391/02, zie bijlage 2) moet de verklaring van cliënt zoals deze is afgelegd op 14 februari 2007 worden uitgesloten van het bewijs. Immers, in deze zaak heeft cliënt een verklaring afgelegd bij de politie voordat hij toegang had gekregen tot een advocaat. Ik citeer uit het artikel "Recht op aanwezigheid advocaat bij verhoor", verschenen in het NRC Handelsblad d.d. 4 december 2008 waarin onder meer hoogleraar Spronken aan het woord komt over de betekenis van de onderhavige uitspraak. "De rechten van de verdediging zijn in beginsel fataal beschadigd (irretrievably prejudiced) als er belastende verklaringen tijdens een politieverhoor zonder aanwezigheid van een advocaat zijn gebruikt als basis voor een veroordeling."
      13. Op grond van de zojuist genoemde uitspraak is het voor het bewijs gebruiken van deze verklaring in strijd met artikel 6 EVRM. Dit is slechts dan anders wanneer blijkt van een dringende noodzaak te verhoren zonder dat cliënt in de gelegenheid is gesteld voorafgaand aan het verhoor te overleggen met een advocaat, van deze noodzaak blijkt in de onderhavige zaak niet.
      14. Ik merk op dat het EHRM spreekt over "providing access to a lawyer". Vertaald naar het Nederlands betekent dat voorzien, verschaffen, zorgen voor, maatregelen nemen. Dat impliceert dus een actief optreden van de autoriteiten. In de onderhavige
      zaak blijkt niet dat er ook maar iets is ondernomen om ervoor te zorgen dat er voorafgaand aan het (eerste) verhoor een advocaat bij de verdachte kon komen.
      15. Voor zover u de verklaring van cliënt niet uitsluit voor het bewijs geldt het volgende. (...)"
    
    
    
      2.3.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest dienaangaande het volgende overwogen en beslist:
      "Motivering van de bewijsbeslissing
      De verdediging heeft aangevoerd dat verdachtes verklaring, zoals hij deze op 14 februari 2007 heeft afgelegd ten overstaan van de verbalisant Van Dijk, moet worden uitgesloten van het bewijs. Deze verklaring is immers afgelegd voordat verdachte toegang had gekregen tot een advocaat. Dat acht de verdediging strijdig met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) waartoe zij zich beroept op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 november 2008 in de zaak van Salduz tegen Turkije. Deze uitspraak brengt met zich dat (zoals de verdediging het door instemmend citeren uitdrukt) "de rechten van de verdediging...in beginsel fataal beschadigd (irretrievably prejudiced) (zijn) als er belastende verklaringen tijdens een politieverhoor zonder aanwezigheid van een advocaat zijn gebruikt als basis voor een veroordeling". Daarbij merkt de verdediging op dat het EHRM spreekt van "providing acces to a lawyer", wat een actief optreden van de autoriteiten impliceert waarvan in de onderhavige zaak niets is gebleken.
      Het is juist dat het EHRM in de ingeroepen uitspraak geoordeeld heeft "that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction - whatever its justification - must not unduly prejudice the rights of the accused under article 6". Ook is juist dat, zoals de verdediging aanvoert, het woord "provide" naar een actief optreden van de autoriteiten lijkt te verwijzen. Anderzijds echter worden de "compelling reasons" die een uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen, omschreven als redenen die "may exceptionally justify denial of access to a lawyer" alsof ze niet het achterwege laten van actief optreden zouden moeten rechtvaardigen, maar juist het actieve optreden waarnaar het woord "denial" lijkt te verwijzen.
      Het hof is van oordeel dat deze schijnbare inconsistentie daaruit te verklaren is dat de verplichting van de autoriteiten "to provide access" in de zaak van Salduz juist relevant was tegen de achtergrond van het feit dat deze zich in verzekerde bewaring bevond, met andere woorden dat hij zich door actief optreden van de autoriteiten in een situatie bevond die licht kon strekken tot "denial of access" indien niet de autoriteiten er ook actief in voorzagen dat hij ondanks de vrijheidsbeneming toch toegang tot een advocaat zou kunnen krijgen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De verklaring in kwestie is door verdachte in volle vrijheid afgelegd, niet slechts nadat hem was meegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, maar bovendien terwijl hij zich niet in voorlopige hechtenis bevond, hij niet in verzekering was gesteld, hij zelfs niet was aangehouden en hij zich niet op een politiebureau bevond, maar op de plaats waar hij toevallig werd aangetroffen (in het huis van zijn moeder). Er was geen enkel dwangmiddel op hem toegepast behalve dat de verbalisant hem in een eerder stadium had gesommeerd te blijven staan aan welke sommatie hij echter geen gevolg had gegeven. Zijn verklaring hield ook onder meer in dat hij een advocaat had en wel voor een aanpalende kwestie, namelijk de aanrijding die aanleiding tot de ongeldigverklaring van zijn rijbewijs geweest was. Geen enkele omstandigheid is gesteld of gebleken waardoor de toegankelijkheid van die of enige andere advocaat voor verdachte belemmerd werd, hetzij als gevolg van enig actief optreden van de autoriteiten, hetzij door financiële onmacht, hetzij anderszins. Hij had steeds het recht en de feitelijke mogelijkheid de telefoon te pakken en zijn advocaat te bellen. Dat in deze situatie de verbalisant verdachte vragen gesteld heeft en diens vervolgens afgelegde verklaring heeft opgenomen zonder dat door de autoriteiten (ongevraagd) enige inspanning verricht was verdachte een advocaat toe te voegen, was dan ook geen omstandigheid waardoor "the fairness of the trial (was) likely to be seriously prejudiced". Dit geldt te meer nu verdachte de verklaring later in geen enkel stadium heeft ingetrokken zoals Salduz dat met zijn zonder rechtskundige bijstand afgelegde verklaring wel had gedaan.
      Het hof is op deze gronden van oordeel dat het gebruik voor het bewijs van deze verklaring geen inbreuk maakt op verdachtes recht op een eerlijk proces en verwerpt dit verweer."
    
    
    2.4. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).
    
    2.5. Het middel berust op de opvatting dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens voortvloeit dat de hiervoor ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte. Die opvatting is onjuist.
    
    2.6. Het middel faalt.
    
    3. Beoordeling van het eerste en het derde middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 9 november 2010.