ECLI:NL:RBAMS:2007:BB4516, Rechtbank Amsterdam, 08-08-2007, 350672
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: observatie werknemer onrechtmatig?

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 350672 / HA ZA 06-2958
    
    Vonnis van 8 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      A,
      wonende te ( woonplaats ),
      eiseres,
      procureur mr. K.R. Lieuw On,
    
    
    tegen
    
    
      DE GEMEENTE AMSTERDAM,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. P.A. de Jong.
    
    
    
    Partijen zullen hierna A en de gemeente genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 6 december 2006
      - het proces-verbaal van comparitie van 24 april 2007. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	A heeft met ingang van 1 mei 1997 een ambtelijke aanstelling gekregen in de functie van toezichthouder bij de Dienst Stadstoezicht van de gemeente nadat zij aanvankelijk als stadswacht had gewerkt op grond van achtereenvolgens een arbeidsovereenkomst met Maatwerk en een arbeidsovereenkomst met de gemeente.
    
    
    2.2.	Het ziekteverzuim van A kende in de periode van 1997 tot eind maart 2003 het volgende verloop: in 1997 176 ziektedagen (van totaal 365 kalenderdagen), in 1998 271 ziektedagen, in 1999 365 ziektedagen, in 2000 304 ziektedagen, in 2001 348 ziektedagen, in 2002 365 ziektedagen en in 2003 tot en met 31 maart 90 ziektedagen.
    
    2.3.	De gemeente heeft A in ieder geval in juni 1998, december 1998 en december 1999 aangesproken op haar ziekteverzuim. In januari 2000 heeft de gemeente A een waarschuwing gegeven omdat zij zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim door onvoldoende mee te werken aan het verrichten van mutatiewerk tijdens ziekte.
    
    2.4.	Op 21 juli 2000 heeft het UWV negatief beslist op de aanvraag van een zogenoemd functieongeschiktheidsadvies, welk advies nodig is om een ambtenaar na vierentwintig maanden arbeidsongeschiktheid te kunnen ontslaan. A werd minder dan 15% arbeidsongeschikt geacht.
    
    2.5.	Met ingang van mei 2001 is A – in overeenstemming met het inmiddels geldende beleid voor langdurig arbeidsongeschikte medewerkers van de Dienst Stadstoezicht – regelmatig uitgenodigd voor gesprekken met de bedrijfsarts en de speciale verzuimcoördinator. A is ingegaan op de eerste uitnodiging voor een gesprek op 14 mei 2001, maar heeft vervolgens een gesprek dat was gepland op 18 juni 2001 afgezegd, evenals een gesprek op 28 juni 2001.
    
    2.6.	Het Bureau Integriteit van de Dienst Stadstoezicht heeft A daarna, in de periode van 27 september tot en met 11 oktober 2001, geobserveerd op dagen waarop zij was uitgenodigd voor gesprekken met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator. De resultaten van dit onderzoek zijn op 26 november 2001 met A besproken.
    
    2.7.	Bij besluit van 17 april 2003 heeft de gemeente A met ingang van 21 juni 2003 ontslagen wegens incompatibilité des humeurs, welk besluit na bezwaar is gehandhaafd. Het besluit op bezwaar is in beroep vernietigd door deze rechtbank, sector bestuursrecht. Het primaire besluit tot ontslag bleef daarbij in stand. De gemeente heeft niet meer beslist op het bezwaar. A heeft berust in het ontslag en heeft een WW-uitkering aangevraagd naast de gedeeltelijke WAO-uitkering die zij ontving.
    
    2.8.	Bij brief van 10 maart 2006 heeft A de gemeente verzocht om betaling van een schadevergoeding van EUR 26.889,56 wegens onrechtmatig handelen. De gemeente heeft daarover geen besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	A heeft in deze procedure gevorderd
      - een verklaring voor recht dat het doen observeren van A in de periode van 27 september 2001 tot en met 11 oktober 2001 en het doen maken van foto’s en video-opnamen een inbreuk vormen op haar privacy en mitsdien jegens haar onrechtmatig is,
      - de gemeente te veroordelen tot betaling van EUR 31.889,56, althans zodanig bedrag als de rechtbank redelijk acht, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2001,
      - de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.2.	Zij heeft daartoe het volgende gesteld.
      A heeft zich op enig moment in 2001 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft geconstateerd dat zij voor 100% arbeidsongeschikt was. De gemeente heeft evenwel gemeend een zelfstandig onderzoek te moeten instellen naar de vraag of zij al dan niet ziek was en heeft aan het Bureau Integriteit gevraagd A in de periode van 27 september 2001 tot en met 11 oktober 2001 te laten volgen en te rapporteren over haar doen en laten, met als doel duidelijk te krijgen in hoeverre A haar ziekte voorwendt en een ander beeld neerzet om zodoende niet te hoeven verschijnen op afspraken met de gemeente. A is vervolgens in oktober 2001 geruime tijd zowel bij haar woning als op straat bij voortduring door minimaal drie observanten geobserveerd. Uit de daarvan opgemaakte rapportage blijkt dat zij is geobserveerd terwijl zij haar hond uitlaat, auto rijdt, boodschappen doet bij Albert Heijn en Intratuin en de begraafplaats bezoekt. Bij de observaties zijn foto’s en video-opnamen gemaakt. Vervolgens is A opgeroepen om zich te verantwoorden naar aanleiding van de bevindingen op grond van de rapportage en foto’s. Het was voor haar zeer grievend om te moeten constateren dat zij is geschaduwd omdat men haar wantrouwde ten aanzien van de vraag of zij al dan niet ziek was en dat men niet eens heeft kunnen respecteren dat zij in een verdrietige stemming op de sterfdag van haar oma bloemen en plantjes bij een tuincentrum heeft gehaald om die op dezelfde dag op het graf te plaatsen. Dit onrechtmatig gedrag van de gemeente heeft ertoe geleid dat bij A een situatie is ontstaan van depressieve stoornis en dat zij is komen te verkeren in een labiele situatie. Als reactie op de problemen rond haar werk ontwikkelde zij stemmingsstoornissen met woede-uitbarstingen, slaap- en eetproblemen. De psychiater is tot de conclusie gekomen dat sprake is van een chronische aanpassingsstoornis met depressieve kenmerken waarbij A als reactie op de conflicten met de gemeente steeds opnieuw uit balans raakte. Ten gevolge van een en ander heeft zij geruime tijd niet kunnen werken en niet kunnen meewerken aan outplacement. Het gedrag van de gemeente is ook los van de onderliggende arbeidsverhouding tussen partijen onrechtmatig jegens A. De gemeente heeft immers de privacy van A geschonden en gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer jegens A betaamt.
    
    
    3.3.	De schade bestaat, aldus A, uit gederfd inkomen tot een bedrag van EUR 16.889,56. Zij is door het onrechtmatig handelen van de gemeente immers ziek geworden, althans bij voortduring ziek gebleven en beland in een uitkeringssituatie waardoor zij vanaf juli 2003 loon heeft gederfd ter hoogte van het verschil tussen de door haar genoten uitkering en het laatstelijk bij de gemeente genoten loon. Verder heeft A immateriële schade geleden omdat het onrechtmatige gedrag van de gemeente bij haar verdriet en verontwaardiging heeft veroorzaakt en zij zich, sinds zij van dit gedrag heeft gehoord, opgejaagd en constant bespied voelt. Zij vordert in dit verband een bedrag van EUR 15.000,=.
    
    3.4.	De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal hieronder worden ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De Gemeente heeft allereerst aangevoerd dat A niet ontvankelijk is in haar vordering omdat een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat waarmee hetzelfde resultaat kan worden behaald. Met name dient de vraag naar de onrechtmatigheid van het gedrag van de gemeente in een bestuursrechtelijke procedure te worden beantwoord. Dit is van belang omdat de ambtelijke rechtspositieregelingen specifieke bepalingen bevatten die afwijken van het burgerlijk recht. A had tegen het uitblijven van een zuiver schadebesluit bezwaar kunnen maken, aldus de gemeente.
    
    
    4.2.	De rechtbank volgt de gemeente niet in dit betoog. A heeft aan de vordering in deze procedure ten grondslag gelegd dat de gemeente haar privacy heeft geschonden en derhalve onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Deze vordering is niet aan de bestuursrechter voorgelegd. Het staat A dan ook vrij de vordering in een civielrechtelijk procedure aanhangig te maken. Dit volgt uit de keuzevrijheid die, voor iedere burger, ligt besloten in artikel 8:73 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daaraan doet niet af dat de vordering de rechtsbetrekking tussen A als ambtenaar en de gemeente als werkgever betreft. De in artikel 8:1 Awb aangegeven weg is in zoverre, in het licht van de inhoud en strekking van artikel 8:73 Awb, niet exclusief. Er bestaat dan ook geen aanleiding de ambtenaar anders te behandelen dan andere burgers (HR 15 november 2002, NJ 2003, 617). Tegen deze achtergrond kan de gemeente niet worden gevolgd in haar stelling dat de vraag naar de onrechtmatigheid van het gedrag van de gemeente in haar hoedanigheid van werkgever eerst in een bestuursrechtelijke procedure dient te worden beantwoord. A is derhalve ontvankelijk in haar vordering.
    
    4.3.	De gemeente heeft verder bestreden dat zij onrechtmatig jegens A heeft gehandeld en heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. A was sedert 1998 vrijwel aaneengesloten ziek geweest en had zich in het re-integratietraject bij herhaling onwillig en niet coöperatief opgesteld. De gemeente was wettelijk verplicht tot re-integratie van A. Regelmatige gesprekken met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator, overeenkomstig het toen geldende beleid, waren het enige instrument van de gemeente om enige controle op het ziekte- en integratieproces van A te houden. Deze gesprekken hadden het doel te voorkomen dat medewerkers het contact met de werkgever en het arbeidsproces verloren en voorts de dialoog over interne of externe re-integratie te stimuleren. De observaties hebben plaatsgevonden nadat A om uiteenlopende redenen meerdere gesprekken had afgezegd: de eerste keer wegens lichamelijke klachten die haar noopten het bed te houden en de tweede keer omdat het voeren van de gesprekken te inspannend voor haar zou zijn. Hierdoor ontstond het vermoeden dat A op de tijdstippen waarop zij was uitgenodigd wel in staat was andere bezigheden te hebben en dat sprake zou kunnen zijn van een situatie als bedoeld in artikel 541 van het Ambtenarenreglement Amsterdam (overdreven voorstellen ziekte, belemmering genezing). Het onderzoek betrof niet de arbeidsongeschiktheid van A in het algemeen, maar was specifiek gericht op het toetsen van de redenen die A aanvoerde om de afspraken af te zeggen. De observaties zijn zo beperkt mogelijk uitgevoerd, te weten op de dagen waarop A was uitgenodigd voor de gesprekken met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator, aldus nog steeds de gemeente. 
    
    
      4.4.	Aan A kan worden toegegeven dat haar privacy is geschonden doordat de gemeente haar heeft laten observeren in de periode van 27 september tot en met 11 oktober 2001. Dit wil echter nog niet zeggen dat de gemeente het van toepassing zijnde recht heeft geschonden en onrechtmatig jegens A heeft gehandeld. Bij de beoordeling daarvan zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
      Vast staat dat A zich over een periode van meerdere jaren veelvuldig en langdurig ziek heeft gemeld. In juli 2000 heeft het UWV A minder dan 15% arbeidsongeschikt geacht voor haar werkzaamheden. De gemeente moest dan ook de re-integratie van A (andermaal) ter hand nemen. In dat kader en in overeenstemming met het toen geldende beleid voor langdurig zieke medewerkers heeft de gemeente A vanaf mei 2001 uitgenodigd voor gesprekken met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator. Gesteld noch gebleken is dat het deelnemen aan dergelijke gesprekken destijds niet van A kon worden gevergd. Zij heeft weliswaar gesteld dat de bedrijfsarts na haar ziekmelding in 2001 heeft geconstateerd dat zij 100% arbeidsongeschikt was en heeft gezegd dat zij de WAO-beslissing moest afwachten, maar dat betekent nog niet dat zij geen medewerking hoefde te verlenen aan de door de gemeente geïnitieerde gesprekken, waarbij ook de bedrijfsarts aanwezig was, welke gesprekken mede de interne of externe re-integratie betroffen.
      Uit de door A overgelegde observatierapporten en het rapport van onderzoek en bevindingen blijkt dat de observaties hebben plaatsgevonden in de uren voor, tijdens en na de tijdstippen waarop zij was uitgenodigd voor een gesprek met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator. In totaal ging het om observaties rond drie verschillende afspraken. Rondom de eerste afspraak is viereneenhalf uur geobserveerd, rondom de tweede tien uur en rondom de derde afspraak negen-en-een-half uur. Eén keer is ook in de avonduren vóór de dag waarop een afspraak stond gepland een observatie – van tweeënhalf uur – op de woning van A uitgevoerd. De stelling van A dat de observaties hebben plaatsgevonden om te onderzoeken of zij al dan niet ziek was, vindt geen steun in voornoemde rapporten. Ook overigens zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die twijfel wekken aan de reden die de gemeente voor de observaties heeft gegeven. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat de gemeente A heeft laten observeren om de opgegeven reden voor het afzeggen van afspraken met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator te toetsen. In het licht van het omvangrijke ziekteverzuim van A, het feit dat zij meerdere afspraken met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator om uiteenlopende redenen had afgezegd en de op de gemeente rustende wettelijke verplichting tot re-integratie was dit gerechtvaardigd. Het uitvoeren van de, in omvang en duur beperkte, observaties rondom de geplande gesprekken was daartoe een passend middel. Dat A daarbij ook is geobserveerd tijdens een bezoek aan de begraafplaats op de sterfdag van haar oma, doet daaraan niet af. De gemeente heeft onweersproken gesteld dat een andere datum voor het gesprek gepland had kunnen worden als A had aangegeven op die datum verhinderd te zijn in verband met de (herdenking van) de sterfdag van haar oma. Nu A daarvan geen melding heeft gemaakt toen haar de datum van het gesprek werd meegedeeld, was zij gehouden die afspraak na te komen en treft de gemeente geen verwijt dat zij A rondom het tijdstip van die afspraak heeft laten observeren, welke observatie zich mede heeft uitgestrekt tot het bezoek van A aan de begraafplaats.
      Alle feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat de in opdracht van de gemeente uitgevoerde observaties gerechtvaardigd en proportioneel waren, alsmede in overeenstemming met de wet en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van het economisch welzijn van het land. De gemeente heeft niet onrechtmatig jegens A gehandeld. 
    
    
    4.5.	Bij deze stand van zaken is de vordering niet toewijsbaar. Het bewijsaanbod van A wordt als onvoldoende concreet en niet ter zake dienend gepasseerd. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking.
    
    
    
    
      4.6.	A zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - vast recht		700,00
      - salaris procureur		1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR 	1.858,00
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt A in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.858,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. Uriot en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2007.?