ECLI:NL:GHARL:2023:7286, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-08-2023, 200.314.062/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdheidsincident in hoger beroep. Contract wijst rechtbank Amsterdam aan als bevoegde rechter in eerste aanleg. Bij de rechter in Assen heeft gedaagde – die is gevestigd in Drenthe - geen beroep gedaan op deze contractuele bepaling. Zij kan dat niet alsnog in hoger beroep doen, ook niet ter afwering van een eisvermeerdering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.314.062/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 136939)
    
    
    
    
      
        arrest van 29 augustus 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Drenthe Power B.V. mede h.o.d.n. Biovender Witteveen,
      
      gevestigd in Witteveen,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      eiseres in het bevoegdheidsincident,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: Drenthe Power,
      advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, die kantoor houdt in Twello,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Buro Bloemen B.V.,
      
      die is gevestigd in Oldenzaal,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      die ook zelf incidenteel hoger beroep heeft ingesteld,
      verweerster in het bevoegdheidsincident,
      hierna: Buro Bloemen,
      advocaat: mr. K. Renssen, die kantoor houdt in Den Haag,
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Drenthe Power heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen op 15 juni 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 1 juli 2022;
        
        
          de memorie van grieven, tevens wijziging van eis in reconventie, van 8 november 2022;
        
        
          de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met vermeerdering van eis in conventie van 17 januari 2023, 
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens houdende exceptie van onbevoegdheid van 28 maart 2023;
        
        
          de antwoordconclusie in incident van Buro Bloemen van 25 april 2023.
        
      
      
    
    
      1.2
       Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen in het incident. Buro Bloemen heeft daartoe het procesdossier aan het hof toegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Partijen hebben een langlopend geschil over bedrijfsmatig geplaatste zonnepanelen op een perceel in Witteveen (Drenthe). Dit geschil vloeit voort uit een begin 2019 beëindigde samenwerking van de privépersonen achter partijen, die tevens neven van elkaar zijn. Deze samenwerking was vormgegeven als een joint venture. Partijen hebben in de loop der tijd verschillende namen gehad. Volgens Buro Bloemen heeft zij in de loop van de procedure in hoger beroep een andere bestuurder gekregen. Zeer verkort weergegeven gaat het om het volgende.
      
    
    
      2.2
      Drenthe Power produceert elektriciteit, onder meer met zonnepanelen en met het vergisten van biomassa. Drenthe Power is eigenaar van een aantal bedrijfsgebouwen op het bedrijfscomplex mr. J.B. Kanweg 105 in Witteveen. Eigenaar van de ondergrond en een aantal gebouwen aldaar is [naam1] , die ter plekke een agrarisch bedrijf uitoefent. Drenthe Power heeft een opstalrecht gekregen (met erfpachtrecht voor de ondergrond) voor onder meer de op dit terrein geplaatste biovergister en een gebouw waarin zich een transformator bevindt.
      
    
    
      2.3
      De joint venture van (de privépersonen achter) partijen zou de biovergister exploiteren. In dat kader heeft Buro Bloemen op 1 november 2018 een overeenkomst met Drenthe Power gesloten, waarbij Drenthe Power aan Buro Bloemen een opstalrecht verleent ten behoeve van het aanleggen, in eigendom hebben, onderhouden, vervangen en zo nodig verwijderen van zonnepanelen op het dak van de opstallen van Drenthe Power gelegen aan de mr. J.B. Kanweg 105 te Witteveen (verder ook: de opstalovereenkomst). Deze overeenkomst is zowel voor Drenthe Power als voor Buro Bloemen ondertekend door [naam2] . 
      
    
    
      2.4
      
        Op 9 november 2018 heeft Buro Bloemen een overeenkomst gesloten met Drenthe Power, waarbij Drenthe Power aan Buro Bloemen toestemming geeft voor de aansluiting van de zonnepanelen op en het gebruik van de transformator en netaansluiting van Drenthe Power op de locatie mr. J.B. Kanweg 105 te Witteveen (verder: de gebruiksovereenkomst). Ook deze overeenkomst is door [naam2] namens beide partijen ondertekend. 
        Beide overeenkomsten bevatten een clausule die rechtbank Amsterdam aanwijst als de bevoegde rechter bij geschillen in eerste aanleg.
      
      
    
    
      2.5
      In december 2018 zijn 402 zonnepanelen geplaatst op het dak van het gebouw bij de biovergister, waarvan Drenthe Power eigenaar is. Voor de aansluiting van de zonnepanelen is gebruik gemaakt van de daarin aanwezige transformator. Verder zijn 1255 zonnepanelen geplaatst op de gebouwen waarvan [naam1] eigenaar is.
      
    
    
      2.6
      Begin 2019 hebben de neven hun samenwerking beëindigd. 
      
    
    
      2.7
      Partijen hebben verschillende (kortgeding)procedures gevoerd over toegang tot het terrein, de eigendom van de zonnepanelen en de geldigheid van de gebruiksovereenkomst en de opstalovereenkomst.
    
    
      2.8
      
        Bij het bestreden vonnis van 15 juni 2022 heeft de rechtbank geoordeeld dat de opstalovereenkomst voor de zonnepanelen en de gebruiksovereenkomst voor de transformator rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat Drenthe Power niet door natrekking eigenaar is geworden van de zonnepanelen, zodat de eigendom daarvan bij Buro Bloemen is gebleven. 
        Drenthe Power is veroordeeld om de zonnepanelen van Buro Bloemen op het dak te laten liggen en deze aangesloten te houden op het elektriciteitsnetwerk via de transformator, en verder tot het passeren van een opstalakte bij de notaris, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
      
      
    
    
      2.9
      
        De vorderingen in reconventie van Drenthe Power zijn afgewezen. Deze behelsden een verklaring voor recht dat de zonnepanelen op het dak van de biovergister c.a. door natrekking haar eigendom waren geworden en een verbod voor Buro Bloemen (althans haar bestuurders) om het perceel aan de J.B. Kanweg 105 te betreden.
        Het zonnepanelensysteem van Buro Bloemen is geruime tijd uitgeschakeld (geweest). Drenthe Power heeft ook na het vonnis Buro Bloemen de toegang belemmerd tot haar gebouwen in Witteveen.
      
      
    
  
  
    
      3De vorderingen in hoger beroep
    
    
      3.1
      Drenthe Power vordert in hoger beroep dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, dat de vorderingen van Buro Bloemen worden afgewezen en dat haar vordering in reconventie alsnog wordt toegewezen. Aan die vordering wordt nog toegevoegd de veroordeling van Buro Bloemen tot betaling van € 27.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Deze vordering is deels een vordering tot terugbetaling en deels een vordering tot vergoeding van schade wegens vernieling van de transformator. 
      
    
    
      3.2
      In incidenteel hoger beroep vordert Buro Bloemen bij wege van eisvermeerdering vergoeding van schade door Drenthe Power vanwege de gemiste stroomproductie over de periode dat het zonnepanelensysteem niet ingeschakeld is geweest, door haar begroot op € 196.731,07. Dit bedrag vordert zij op de grondslag van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van het niet nakomen van de opstal- en gebruiksovereenkomst. Verder vordert zij een bedrag van € 26.420,63, omdat volgens haar een haar toekomend bedrag dat betrekking heeft op de opbrengst van de zonnepanelen in een bepaalde periode – door het ontbreken van een zogenaamde MLOEA- aansluiting – aan Drenthe Power is uitgekeerd in plaats van aan Buro Bloemen. Dit bedrag vordert zij op grond van ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair op grond van onrechtmatige daad. Verder vordert zij de kosten van vaststelling van de schade ter grootte van € 1.512,50 en buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 3.497,82. Ten slotte vordert zij een veroordeling tot het verlenen van toegang tot het perceel op straffe van verbeurte van een dwangsom dan wel met hulp van de sterke arm, en een veroordeling tot het nakomen van de gebruiksovereenkomst die volgens haar meebrengt dat Drenthe Power er voor moet zorgen dat de door de zonnepanelen opgewekte stroom voorrang heeft op de door de biovergister opgewekte stroom.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      4.1
      Drenthe Power heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis. Onder meer heeft zij in dat kader de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen omdat volgens haar, in het geval de opstal- (en de gebruiksovereenkomst) ook door het hof als geldig worden beoordeeld, de rechtbank Amsterdam bij uitsluiting bevoegd is om over geschillen over de nakoming daarvan te oordelen. Daarom is volgens haar het hof Arnhem-Leeuwarden niet bevoegd om van de vermeerderde eis kennis te nemen.
      
    
    
      4.2
      
        Het hof verwerpt dit bezwaar. Buro Bloemen heeft bij de rechtbank al een aantal vorderingen ingesteld tot nakoming van de verplichtingen van Drenthe Power die voortvloeien uit de opstal- en de gebruiksovereenkomst. Drenthe Power heeft bij de rechtbank niet aangevoerd dat niet de rechtbank in Assen maar de rechtbank in Amsterdam bij uitsluiting bevoegd zou zijn. Dit verweer had zij, op grond van artikel 110 Rv, alleen kunnen voeren in haar eerste processtuk bij eerstgenoemde rechtbank. Nu zij dit heeft nagelaten, is dit recht vervallen en kan het verweer niet meer door haar worden gevoerd. 
        De vermeerdering van eis – voor zover al op die overeenkomsten gebaseerd – staat, zo begrijpt het hof, in nauw verband met de vorderingen die bij de rechtbank zijn ingesteld. Gevorderd wordt namelijk de schade die volgens Buro Bloemen het gevolg is van de niet-nakoming van de verplichtingen van Drenthe Power waar de procedure bij de rechtbank betrekking op heeft. Drenthe Power heeft ook niet aangegeven welk belang zij heeft bij beoordeling van die vorderingen door de rechtbank Amsterdam, anders dan dat zij wil dat die vorderingen in deze appelprocedure buiten beschouwing worden gelaten. Het hof is van oordeel dat artikel 110 Rv en het daarin geregelde verval van recht ook doorwerkt naar aanpassingen van de eis in hoger beroep die in het verlengde liggen van wat er bij de rechtbank al is gevorderd, zodat het hof ook van de vermeerderde eis kennis kan nemen. De vordering tot onbevoegdverklaring wordt daarom afgewezen.
      
      
    
    
      4.3
      Het hof Drenthe Power in de kosten van dit incident veroordelen.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
      
        
          Het verzet tegen de vermeerdering van eis van Buro Bloemen   
        
      
    
    
      4.4
      Anders dan Drenthe Power stelt, is het niet zo dat een eisvermeerdering in hoger beroep alleen in bijzondere omstandigheden is toegelaten. In beginsel kan een partij in haar eerste processtuk haar eis wijzigen. Voor wijzigingen daarna geldt wel de eis dat sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden of een bijzondere aard van de procedure. Buro Bloemen heeft haar eis vermeerderd op het processueel juiste tijdstip, namelijk bij haar eerste processtuk, zodat geen bijzondere omstandigheden vereist zijn. 
      
    
    
      4.5
      Ook het argument van Drenthe Power dat Buro Bloemen de grondslag van de vordering ten opzichte van procedure bij de rechtbank heeft vervangen en daarmee ‘de goede procesorde tot op het bot tart’ gaat niet op. Buro Bloemen vordert aanvullende veroordelingen naast wat de rechtbank al heeft toegewezen. Dat is toegelaten. Ook een wijziging van grondslag en van koers in hoger beroep ten opzichte van de procedure bij de rechtbank is toegelaten, maar daarvan is in dit geval geen sprake. 
      
    
    
      4.6
      Ten slotte heeft Drenthe Power aangevoerd dat haar mogelijkheden om derden in vrijwaring op te roepen zouden zijn beperkt door de eisvermeerdering in hoger beroep en dat om die reden de eiswijziging ontoelaatbaar zou zijn. Ook dat argument snijdt geen hout. Indien Drenthe Power in de vermeerderde eis een grond zou hebben gezien om derden op dat punt in vrijwaring op te roepen, stond het haar vrij om een vrijwaringsincident te openen. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft in haar memorie ook niet aangegeven wie zij op welk punt en waarom in vrijwaring zou hebben willen oproepen.
      
    
    
      4.7
      Het hof verwerpt de formele bezwaren tegen de vermeerdering van eis. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis van Buro Bloemen.  Datzelfde geldt overigens voor de gewijzigde eis van Drenthe Power zelf, die eveneens op het processueel juiste tijdstip is gedaan. Voor beide wijzigingen geldt dat het hof ambtshalve ook geen redenen ziet om de wijzigingen in strijd met de goede procesorde te verklaren. 
      
    
    
      4.8
      Dat het hof de gewijzigde eis van beide partijen in zijn beoordeling betrekt, zegt natuurlijk nog niets over de toewijsbaarheid daarvan. Dat laatste vergt een inhoudelijke beoordeling, die nog moet plaatsvinden. Beide partijen hebben in hun processtukken ook inhoudelijke argumenten aangevoerd tegen hetgeen bij wege van eisvermeerdering is gevorderd. Daarover zal bij afzonderlijk arrest nog door het hof moeten worden beslist.
      
      
        
          Mondelinge behandeling
        
      
    
    
      4.9
      Het hof zal, alvorens de grieven en de eiswijzigingen inhoudelijk te behandelen, eerst een mondelinge behandeling bepalen als bedoeld in artikel 87 Rv waar partijen hun standpunten nog kunnen toelichten en verduidelijken en vragen van het hof kunnen beantwoorden.
      
    
    
      4.10
      De mondelinge behandeling zal worden gehouden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, 
      
    
    
      4.11
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing  
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      
        In het incident
      
      verwerpt het beroep op onbevoegdheid;
    
    
    
      veroordeelt Drenthe Power in de kosten van het incident, aan de zijde van Buro Bloemen bepaald op € 1183,- aan salaris van de advocaat (1 punt voor tarief II van het liquidatietarief);
    
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
      verklaart het verzet tegen de vermeerdering van eis van Buro Bloemen ongegrond;
    
    
    
      bepaalt een mondelinge behandeling, waarbij partijen (in persoon of vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en die tot het geven van inlichtingen in staat is en bevoegd is om een schikking aan te gaan) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof;
    
    
    
      bepaalt dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden op 16 januari 2024 om 13.30 uur in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden;
    
    
    
      bepaalt dat, als partijen verhinderd zijn op de hiervoor genoemde datum, zij binnen twee weken na de datum van dit arrest door middel van een H7-formulier een andere dag voor de zitting kunnen verzoeken;
      bepaalt dat de advocaten bij de mondelinge behandeling ieder gedurende maximaal tien minuten, aan de hand van maximaal twee A4’tjes spreekaantekeningen, het standpunt van partijen mogen toelichten;
    
    
    
      bepaalt dat als een partij bij de mondelinge behandeling nog processtukken of andere stukken wil inbrengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij 
      
        uiterlijk 10 kalenderdagen voor de mondelinge behandeling een kopie van deze stukken hebben ontvangen (het hof in tweevoud, de wederpartij in enkelvoud);
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.W. Zandbergen en P.S. Bakker en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      29 augustus 2023