ECLI:NL:GHSHE:2015:696, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-03-2015, HD200.148.797_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Nietigverklaring ontslag op staande voet. Geen bereidheid tot werkhervatting na ontslag op staande voet, dan ook geen loon. Artikel 7:628 lid 1 BW niet van toepassing.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.148.797/01
    
    
    
      
        arrest van 3 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R. Aboukir te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Vleesveredeling] Vleesveredeling [vestigingsplaats] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [Vleesveredeling],
      advocaat: mr. M.F.J.M. van Rooy te Boxtel,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 juli 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 2204795/249 rolnummer 13-6607 gewezen vonnis van 30 januari 2014.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 1 juli 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 26 augustus 2014;
    
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        
          
            [appellant] is op 17 oktober 2005 bij [Vleesveredeling] in dienst getreden als uitbener tegen een bruto weekloon van laatstelijk € 336,05.
        
        
          
            [appellant] is arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van klachten aan zijn rechterlies waaraan hij in januari 2012 is geopereerd.
        
        
          Na een langdurige herstelperiode en een tweede liesoperatie is [appellant] door de bedrijfsarts uiteindelijk per 24 september 2012 volledig arbeidsgeschikt verklaard.
        
        
          
            [appellant] heeft op 24, 25 en 26 september 2012 gewerkt, waarna hij zich weer ziek heeft gemeld.
        
        
          Op 3 oktober 2012 is [appellant] bij de bedrijfsarts geweest die hem in staat heeft geacht tot het fulltime verrichten van zittend werk.
        
        
          
            [Vleesveredeling] heeft [appellant] daarop verzocht om zich op 5 oktober 2012 te melden.
        
        
          
            [appellant] heeft daaraan geen gevolg gegeven, waarna [Vleesveredeling] hem in de gelegenheid heeft gesteld zich op 8 oktober 2012 te melden. Dat deed zij bij brief van 5 oktober 2012, waarin het volgende staat: 
        
      
      
        
          “(...) Während Ihren Besuch an den Betriebsartz den 3. Oktober 2012 hat man Ihnen mitgeteilt das Sie sitzenden Tätigkeit verrichten können.
        
        
          Wir als Arbeitgeber haben eine Arbeitsstelle so eingerichtet das Sie am 5. Oktober 2012 diese Tätigkeit auch ausführen können.
        
        
          Am 4. Oktober 2012 haben wir das auch so mit einander abgestimmt.
        
        
          Sie haben sich am 5. Oktober 2012 nicht gemeldet auf die Arbeit, ohne Meldung vorab. Das ist Verweigering der Arbeit.
        
        
          Wir bieten Ihnen, Einmalig, die Möglichkeit sich den 8. Oktober 2012 zur Arbeit zu melden. Und zwar bis 06.00 Uhr um die entsprechende Arbeit zu Tätigen.
        
        
          Wenn Sie nicht erscheinen sehen wir uns gezwungen einen Lohnstopp durch zu führen und Ihren Rücktritt zu fordern. (...)”.  
        
      
      Ook op 8 oktober 2012 is [appellant] niet op het werk verschenen. Bij brief van 9 oktober 2012 heeft [Vleesveredeling] aan [appellant] geschreven:
      
        
          “(...) In unserem Brief von dem 5. Oktober 2012 haben wir Sie aufgefordert bei der Arbeit anwesend zu sein und zwar den 8. Oktober bis 06.00 Uhr.
        
        
          Bis heute, den 9. Oktober 2012, haben Sie sich nicht gemeldet.
        
        
          Wir bieten Ihnen die Möglichkeit um diese Woche die Arbeit wieder auf zu nehmen. Sollten Sie sich nicht Melden dann werden wir weitere Maβnahmen ergreifen. (...).”
        
      
      i. [Vleesveredeling] heeft [appellant] op staande voet ontslagen bij brief van 12 oktober 2012, in welke brief het volgende staat:
      
        
          “(...) Sowohl auf unserem Schreiben von dem 5. Oktober 2012 als auch von dem 9. Oktober 2012 haben wir von Ihnen keine Rückmeldung erhalten.
        
        
          Deshalb informieren wir Ihnen das ab den 13. Oktober 2012 Sie fristlos entlassen werden wegen Verweigering der Arbeit. (...)”. 
        
      
      
         Bij brief van 16 oktober 2012 is namens [appellant] protest aangetekend tegen het ontslag op staande voet.
         Volgens door de huisarts van [appellant] ingevulde verklaringen getiteld “Arbeitsunfähig-keitsbescheinigung” bestemd voor de “Krankenkasse” was [appellant] op 1 oktober 2012, 19 oktober 2012, 22 oktober 2012 en op 2 november 2012 “arbeitsunfähig”. 
         In een “Ärtztliche Bescheiniging” van 2 november 2012 heeft de huisarts van [appellant] het volgende verklaard:
      
      
        “(…) Patient is momentan unter gar keinen Umständen in der Lage, Arbeit zu verrichten bei denen schweres Heben/Tragen notwendig ist. (...).”
      
      
         Op 6 december 2012 heeft [appellant] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de vraag: “Is het werk dat ik moet of wil doen passend voor mij?”
         Bij brief van 8 januari 2013 heeft het UWV aan [appellant] laten weten dat zij geen deskundigenoordeel kon geven omdat [appellant] niet kon concretiseren wat het passende werk inhield.
         Bij e-mailbericht van 11 januari 2013 heeft mr. Leysen namens [appellant] (onder meer) een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag op staande voet wegens het ontbreken van de toestemming daartoe van de zijde van het UWV.
         In een e-mailbericht van 19 februari 2013 schreef de toenmalige advocaat van [appellant] aan [Vleesveredeling] onder meer het volgende: 
      
      
        
          “(...) Volgens mededeling van het UWV kan men geen second opinion geven over de vraag of cliënt al dan niet in staat was tot het verrichten van werkzaamheden omdat men daartoe van u een opgave benodigd van de alternatieve werkzaamheden die cliënt naar uw mening wel had kunnen verrichten.
        
        
          Mitsdien verzoek ik u mij op korte termijn concreet mee te delen welke werkzaamheden cliënt – gelet op zijn beperkingen/ziekte – naar uw mening wel had kunnen verrichten. (...).”
        
      
      Bij brief van 19 februari 2013 reageerde [Vleesveredeling] daarop als volgt:
      
        
          “(...)  Er is aan de heer [appellant], gelet op zijn beperkingen/ ziekte, steeds medegedeeld dat er passend zittend werk voorhanden was. Deze zouden bestaan uit:
        
         Deelname aan de cursussen:	1. Voedselveiligheid.
        
          2. Food defense
        
        
          3. Terroristenbestrijding
        
        
          Bovenstaande is voor de IFS- audit noodzakelijk. Deze worden ook gegeven in de Poolse taal. (Voor een vleesbedrijf belangrijke certificering.)
        
         Het labelen van producten en verpakkingen, werkzaamheden die zittend te verrichten zijn in een niet gekoelde ruimte.
         Gelet op zijn jaren lange ervaring bij ons bedrijf kan hij uitstekend zittend de kwaliteitsbewaking aan de band controleren. 
        
          Wat betreft de mededeling van het UWV over de second opinion: Ook wij hebben contact gehad met de heer van der Heijden van het UWV inzake de heer [appellant]. Er werd van ons bedrijf geen informatie meer verwacht, alleen van diegene die zich meldt bij het UWV, in dit geval de heer [appellant]. (…)”. 
        
      
      
    
    
      6.2.
      In dit geding vordert [appellant] uiteindelijk:
      
      
        
          nietigverklaring, althans vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 12 oktober 2012 wegens strijd met de wet;
        
        
          veroordeling van [Vleesveredeling] tot betaling van het achterstallige loon met ingang van 12 oktober 2012 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, vermeerderd met de wettelijke verhoging en met het vakantiegeld, onder gelijktijdige verstrekking van loonstroken;
        
        
          veroordeling van [Vleesveredeling] tot betaling van € 2.664,15 bij wijze van opgebouwde doch nog niet uitbetaalde vakantie- en/of verlofdagen en/of vakantiegeld tot aan het einde van het dienstverband;
        
        
          veroordeling van [Vleesveredeling] in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      6.3.
      
        [Vleesveredeling] heeft verweer gevoerd, waarna de kantonrechter in het bestreden vonnis de hiervoor in 6.2 onder c en d weergegeven vorderingen heeft toegewezen en in 6.2 onder a en b weergegeven vorderingen heeft afgewezen. 
      
    
    
      6.4.
      
        [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van zijn vorderingen.
      
    
    
      6.5.
      Met grief 1 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet terecht was. [appellant] stelt in dit verband onder meer dat een ontslag op staande voet een te vérstrekkende maatregel was en dat een loonstop vanwege het niet nakomen van re-integratieverplichtingen meer voor de hand lag. 
      
    
    
      6.6.
      Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat [appellant] niet (langer) bestrijdt dat hij in staat was tot het verrichten van passende arbeid en dat die passende arbeid zittend werk betrof. Zijn verweer is met name dat hij niet wist welk zittend werk hij zou moeten verrichten. 
      
    
    
      6.7.
      
        Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop.
        Volgens de Memorie van Toelichting van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995–1996, 24 439, nr. 3, p. 60) is de sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat.
        Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet Poortwachter (Eerste Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 27 678, nr. 37a p. 31) ligt het gegeven het instrumentarium dat de werkgever ter beschikking staat – en dan met name de mogelijkheid tot inhouding van het loon – en de materie die het hier betreft (wel/niet passende arbeid), niet erg voor de hand, dat een werkgever het dienstverband met een werknemer rechtsgeldig onverwijld kan opzeggen als deze bij herhaling weigert in te gaan op een opdracht elders in het bedrijf of bij een andere werkgever lager gekwalificeerd werk te verrichten. Door de mogelijkheid tot inhouding van het loon, is er voor de werkgever geen dringende reden om in een situatie als deze het dienstverband onverwijld op te zeggen. Hij lijdt in dat opzicht geen schade en kan zich – als hij het dienstverband wil beëindigen – wenden tot de RDA, die dan (op advies van het UWV) ook een oordeel kan uitspreken over de vraag of de aangeboden arbeid inderdaad passend is. 
      
      
    
    
      6.8.
      Tussen partijen staat vast dat [Vleesveredeling] [appellant] tot drie maal toe heeft opgeroepen om op het werk te verschijnen voor het verrichten van passend (zittend) werk (zie 6.1 onder f, g en h), dat zij weliswaar heeft gedreigd met een loonstop maar dat zij die niet heeft doorgevoerd en dat zij in plaats daarvan dadelijk heeft gegrepen naar de meest vérstrekkende maatregel, te weten ontslag op staande voet. Mede gelet op de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis rechtvaardigen de enkele, aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde weigeringen van [appellant], die op dat moment nog steeds arbeidsongeschikt was voor de bedongen arbeid van uitbener, om de door [Vleesveredeling] aangeboden passende (zittende) arbeid te verrichten niet het gegeven ontslag op staande voet en was de (door [Vleesveredeling] wel aangekondigde maar niet doorgevoerde) loonstop de aangewezen weg om [appellant] ertoe te bewegen zijn re-integratieverplichtingen na te komen. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn niet gesteld. Het oordeel van het hof luidt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig en dus nietig is. Grief 1 treft dus doel. De gevorderde nietigverklaring van de opzegging van de arbeidsovereenkomst dient gelet op het voorgaande alsnog te worden toegewezen. 
      
    
    
      6.9.
      Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, alsnog dient te beoordelen.
      
    
    
      6.10.
      De rechtbank heeft terecht en op goede gronden het verweer van [Vleesveredeling] verworpen dat [appellant] heeft verzuimd tijdig de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet in te roepen en dat zijn gemachtigde dat noch bij brief van 16 oktober 2012 (zie 6.1 onder j) noch nadien heeft gedaan. Wat er ook zij van de verdere inhoud van genoemde brief, het staat vast dat de Nederlandse advocaat van [appellant] bij e-mailbericht van 11 januari 2013 (zie 6.1 onder o) in ieder geval met zoveel woorden de nietigheid van het ontslag op staande voet heeft ingeroepen, hetgeen gelet op artikel 9 lid 3 BBA tijdig was. 
      
    
    
      6.11.
      Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] recht heeft op doorbetaling van loon na 12 oktober 2012. [Vleesveredeling] meent dat dat niet het geval is met een beroep op het beginsel “geen arbeid, geen loon” (artikel 7:627 BW), terwijl [appellant] meent dat hij recht heeft op loon omdat hij de werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [Vleesveredeling] behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW).
      
    
    
      6.12.
      
        Als uitgangspunt heeft te gelden dat ingeval de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd zonder een dringende reden en zonder de toestemming van het UWV en de werknemer zich bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten, de werknemer aanspraak kan maken op loon. Uit de overgelegde stukken leidt het hof af dat [Vleesveredeling] voordat uiteindelijk op 11 maart 2013 tussen partijen een gesprek heeft plaatsgevonden diverse malen aan de gemachtigden van [appellant] heeft aangeboden dat [appellant] zijn werkzaamheden, al dan niet aangepast in verband met zijn arbeidsongeschiktheid, bij [Vleesveredeling] kon hervatten. In hoeverre [appellant] zelf van die aanbiedingen via zijn gemachtigden kennis heeft gekregen, is onduidelijk gebleven, maar regardeert [Vleesveredeling] ook niet, omdat dit voor risico van [appellant] komt. In ieder geval staat vast dat voornoemde uitnodigingen kennelijk slechts voor kennisgeving zijn aangenomen en [appellant] bij monde van zijn raadsman zich telkens op het standpunt heeft gesteld dat hij niet wist wat het aangeboden (passend) werk inhield en dat hij daarom niet op die uitnodigingen wenste in te gaan en daarover ook geen gesprek is aangegaan. Ook nadat [Vleesveredeling] bij brief van 19 februari 2013 nauwkeurig had omschreven wat dat passend werk omvatte, is [appellant] daar niet op ingegaan. Verder staat vast dat partijen op 11 maart 2013 op het bedrijf van [Vleesveredeling] met elkaar hebben gesproken en dat [Vleesveredeling] in dit gesprek aan [appellant] wederom heeft aangeboden dat hij zijn werkzaamheden mocht hervatten. Evenzeer staat vast dat [appellant] toen arbeidsgeschikt was en dat hij dat aanbod van [Vleesveredeling] niet heeft aanvaard. Gezien al deze omstandigheden komt naar het oordeel van het hof aan [appellant] geen loon toe, nu immers niet gezegd kan worden dat [appellant], die zich op het standpunt stelde dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan nietigheid leed en dus in zijn visie voortduurde, ook maar enige bereidheid heeft getoond om de aangeboden werkzaamheden te verrichten, terwijl hij bovendien een gesprek daarover (telkens) uit de weg is gegaan.
        Voor zover het hof  uit de stellingen van [appellant] zou moeten afleiden dat hij zich op het standpunt stelt dat hij ook na 11 maart 2013 niet hoefde in te gaan op het aanbod van [Vleesveredeling] om hem de werkzaamheden te laten hervatten, omdat [Vleesveredeling] daarbij niet tevens het ontslag op staande voet heeft ingetrokken (zie toelichting bij grief 3), overweegt het hof het volgende. De enkele omstandigheid dat [Vleesveredeling] niet bereid was om het eerdere ontslag op staande voet ongedaan te maken is, zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, onvoldoende om aan te nemen dat alsdan [appellant] wél aanspraak kan maken op doorbetaling van loon op grond van artikel 7:628 lid 1 BW. Niet valt in te zien waarom dit geschilpunt in de weg zou moeten staan aan werkhervatting, te meer nu [appellant] zich op dat moment reeds langer had verzekerd van juridische bijstand, zodat ook andere oplossingen denkbaar waren, terwijl [Vleesveredeling] als gezegd de bereidheid had getoond [appellant] weer te laten werken. 
        Aldus moet worden geoordeeld dat [appellant] de werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor eigen rekening dient te blijven en niet voor rekening van [Vleesveredeling] behoort te komen als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. [Vleesveredeling] is geen loon verschuldigd voor de tijd waarin [appellant] geen arbeid heeft verricht. De afwijzing van de loonvordering en aanverwante vorderingen (zie onder 6.2 b) dient dus in stand te blijven. 
      
      
    
    
      6.13
      Al het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de vordering tot nietigverklaring van de opzegging van de arbeidsovereenkomst is afgewezen. Het hof zal deze vordering alsnog toewijzen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Het hof vestigt de aandacht van partijen er (wellicht ten overvloede) op dat de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst aldus nog voortbestaat, tenzij deze inmiddels op een andere wijze is beëindigd.
      
    
    
      6.14
      Aangezien [appellant] en [Vleesveredeling] in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten in hoger beroep aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering van [Vleesveredeling] tot nietigverklaring van de opzegging van de arbeidsovereenkomst is afgewezen;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 12 oktober 2012 nietig; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, J.F.M. Pols en I. Bouter en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer