ECLI:NL:RBALM:2008:BF5340, Rechtbank Almelo, 01-10-2008, 282546
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwiijzing verzoek arbeidsovereenkomst te ontbinden. Twee niet getekende arbeidscontracten. Eén voor onbepaalde tijd, de ander voor bepaalde tijd. Slotsom in deze kwestie, waarmee partijen zich ter zitting verenigen: Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Vervolgens komt de reflexwerking van de opzegverbonden aan de orde. Op grond daarvan geen ontbinding. Ten overvloede: werknemer is weliswaar een sloddervos, maar werkgever heeft nagelaten in de CAO genoemde middelen toe te passen om te bewerkstelligen dat werknemer minder slordig wordt en werkgever heeft wellicht zelf zijn administratieve zaken ook niet op orde.

RECHTBANK ALMELO
    
    				Sector kanton * locatie Almelo
    
    
    
    
      Zaaknummer			1251 van 2008 
      Beschikking			1 oktober 2008 (jho)
    
    
    
    
    
      Beschikking
      van de kantonrechter te Almelo in de rechtbank Almelo in de zaak van 
    
    
    
      		de besloten vennootschap TAXI COMBINATIE HOF VAN TWENTE B.V.,
      		gevestigd en kantoorhoudende te Goor,
      		verzoekster, hierna ook wel TCH te noemen,
      		gemachtigde mr A.J.C. van Gurp, advocaat te Hengelo (O)
    
    
    		en
    
    
      		de heer …
      		wonende te …
      		gerekestreerde, hierna ook wel verweerder te noemen,
      		in persoon verschenen.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    1.	Op 21 augustus 2008 is ingekomen het verzoekschrift met bijlagen (producties) van TCH. In het rekest wordt de ontbinding verzocht ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek van der partijen arbeidsovereenkomst. 
    
    2.	De mondelinge behandeling is bepaald en heeft plaatsgevonden op 23 september 2008. Ter zitting heeft TCH haar verzoek mondeling nader toegelicht en door haar gemachtigde doen bepleiten. Verweerder is zonder gemachtigde verschenen. Hij heeft aan de hand van eigen aantekeningen en meegebrachte en aan de rechter getoonde stukken, mondeling zijn verweer gevoerd. De griffier heeft aantekeningen van de behandeling gemaakt.
    
    3.	De beschikking is door de kantonrechter op vandaag bepaald. 
    
    
    De beoordeling van het verzoek en de motivering van de beslissing
    
    1.	Op de in het rekest genoemde en ter zitting nader mondeling toegelichte gronden en onder verwijzing naar voorbeelden verzoekt TCH ontbinding van der partijen arbeidsovereenkomst omdat – kort zakelijk weergegeven – verweerder zodanig zou disfunctioneren dat van haar niet langer verlangd mag worden de overeenkomst in stand te houden. Ter zitting heeft verweerder zich verweerd tegen het verzochte. Primair stelt hij dat sprake is van een ontslagverbod en daar beroept hij zich ook op. Subsidiair is hij van mening dat hij weliswaar door hemzelf ook betreurde fouten heeft gemaakt, doch dat deze niet van zodanig gewicht zijn dat ontslag het gevolg zou moeten zijn. Teminder nu ook TCH op administratief gebied wel iets na te dragen zou vallen. 
    
    2.	Partijen zijn het er wel over eens dat tussen hen sprake zal zijn van een op 1 september 2007 aangevangen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. TCH heeft activiteiten overgenomen van Taxi Tijhuis in juli 2007. Een aantal werknemers van Tijhuis is direct in dienst van TCH getreden. Verweerder werkte ook bij Tijhuis, maar hij is pas in september 2007 bij TCH gekomen. De belangrijkste administratieve zaken werden medio 2007 bij TCH verricht door zekere heer …. Mogelijk als gevolg van hem overkomen lichamelijk en of psychisch leed zou hij in die periode zijn werkzaamheden niet naar behoren hebben kunnen vervullen, zo zou aan de heer …, directeur van TCH, naderhand zijn gebleken. 
    
    3.	In het kader van de onderhavige procedure is komen vast te staan dat de heer … de gesprekken over indiensttreding met verweerder heeft gevoerd. Verweerder stelt dat direct met hem is overeengekomen dat hij voor onbepaalde tijd in dienst zou komen. TCH was aanvankelijk in de veronderstelling dat sprake was van een overeenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar, geeft in het rekest echter ook aan dat niet te kunnen bewijzen en constateert vervolgens, samen met verweerder en de kantonrechter ter zitting, dat zich in de administratie van TCH twee, nagenoeg gelijkluidende schriftelijke overeenkomsten hebben bevonden. Beide niet getekend. De een voor bepaalde tijd van een jaar en de ander voor onbepaalde tijd. TCH realiseert zich dat mede als gevolg van een en ander de arbeidsverhouding tussen partijen alsnog geduid zal moeten worden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
    
    4.	Het staat ook wel vast dat verweerder als gevolg van een lichamelijk mankement ten tijde van het indienen van het rekest daadwerkelijk al sinds omstreeks 1 juli 2008 arbeidsongeschikt was, dat ten tijde van de behandeling op 23 september 2008 nog steeds was en dat na die datum nog tenminste een aantal weken zal zijn. Hij is geopereerd aan een navelbreuk. Op die arbeidsongeschiktheid stoelt verweerder zijn primaire standpunt dat sprake is van een ontslagverbod. TCH is van oordeel dat tussen die ongeschiktheid en de door haar aan het rekest ten grondslag gelegde redenen geen verband bestaat en dat daarom van een ontslagverbod geen sprake is. De kantonrechter zal eerst omtrent het primaire verweer overwegen.
    
    5.	Met verweerder is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval wel degelijk sprake is van een arbeidsongeschiktheid die aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg staat. Hoofdregel in het arbeidsrecht is nog altijd dat er niet wordt ontslagen of ontbonden als de werknemer daadwerkelijk ziek is en niet tot het verrichten van de bedongen arbeid in staat is en dat evenmin, na ontbinding, bij een andere werkgever zou kunnen. De ratio is dat een werknemer in beginsel de gelegenheid moet hebben om op kosten van zijn werkgeefster of diens verzekeraar te herstellen van de ongeschiktheid. Het is in beginsel ook niet de bedoeling dat hij tijdens arbeidsongeschiktheid geconfronteerd wordt met een procedure waarin zijn bestaan op het spel wordt gezet. Zo’n procedure zou negatief invloed kunnen hebben op het genezingsproces, hoewel dat in dit geval van verweerder nog wel mee zal vallen. Hij maakte niet de indruk gebukt te gaan onder het feit dat hij in deze procedure werd betrokken. Ontbinding tijdens arbeidsongeschiktheid brengt een werknemer in een ongunstige uitgangspositie als het gaat om het vinden van een andere baan. Doorgaans zal hij, tenzij het mocht gaan om situationele arbeidsongeschiktheid (waarvan in het onderhavige geval geen sprake is), pas in de gelegenheid zijn op zoek te gaan naar een andere baan zodra hij weer hersteld is. 
    
    
      6.	Het enkele feit dat verweerder echt arbeidsongeschikt is doet de kantonrechter reeds beslissen tot afwijzing van het verzoek. In casu is wel degelijk sprake van een opzeggingsverbod, hoezeer wellicht het verzoek zelf geen verband met de ongeschiktheid houdt. “Wellicht”, hoewel dat ook geenszins uit te sluiten is. Immers wordt TCH per 1 juli 2008 geconfronteerd met een werknemer die daadwerkelijk ongeschikt is voor arbeid en wel recht heeft op doorbetaling van loon, terwijl de arbeid tegen betaling door een ander moet worden gedaan. Voor een werkgeefster is dat doorgaans geen plezierig gegeven. Voorzover de kantonrechter bekend was verweerder per datum ziekmelding (nog) niet op non-actief gesteld door TCH. Pas na de ziekmelding is tot het opstellen en indienen van het ontbindingsrekest overgegaan. 
      	Uit de door TCH overgelegde brieven van directeur … aan verweerder leidt de kantonrechter niet anders af dan dat volgens … / TCH de baan van verweerder door diens (niet) handelen ernstig op de tocht stond. In de brief van 5 juni 2008 schrijft … “…dat ik nu overweeg om stappen te ondernemen die leiden tot beëindiging van uw arbeidsovereenkomst.” De brief van 13 juni 2008 bevat de waarschuwing dat ontslag op staande voet wegens diefstal cq verduistering zal kunnen volgen, inclusief aangifte bij de politie, als enkele hierna te noemen zaken niet worden ingeleverd per 16 juni 2008. De laatste brief dateert van 23 juni 2008. Daarin geeft … tenslotte aan “…. dat  TCH … ernstig overweegt het dienstverband met u te (laten) beëindigen.” In de correspondentie wordt mitsdien niet uitdrukkelijk een ontbindingsverzoek aangekondigd. Het blijft bij (ernstig) overwegen. Dat verzoek komt er pas nadat verweerder zich ziek meldt en dan staat niet buiten twijfel dat het verzoek en de ziekmelding geen verband met elkaar houden. 
    
    
    7.	Op grond van het hiervoor overwogene behoort het verzoek daarom te worden afgewezen. Ten overvloede zij overwogen dat afwijzing ook zou zijn gevolgd indien de arbeidsongeschiktheid zelve niet aan toewijzing in de weg had gestaan. Daartoe is het navolgende redengevend. 
    
    8.	Verweerder betwist niet dat hij op het gebied van tijdig inleveren van rittenstaten en het afdragen van voor ritten ontvangen gelden een sloddervos is. TCH stelt dat naderhand bij navraag is gebleken dat voorheen bij Tijhuis deze twee aandachtsgebieden evenmin tot de sterkste kanten van verweerder behoorden en verweerder weerspreekt dat ook niet. Hij weet en vraagt er min of meer ook om dat hij op die punten achter de broek moet worden gezeten en dat hij daar meer zelfdiscipline aan de dag zal moeten leggen om zijn werk goed te kunnen uitoefenen. Hij is zich ervan bewust dat de baas tijdig over de rittenstaten moet kunnen beschikken in verband met (de controle op de naleving van) de Rijtijdenwet. 
    
    9.	Uit de stukken en het daaromtrent gestelde blijkt dat verweerder nalatig is geweest met het afdragen van in totaal zo’n € 243,00 klantengeld en het inleveren van enkele rittenstaten. Pas na herhaaldelijk aandringen van TCH en een aantal sommatiebrieven van de heer … kwam uiteindelijk op 16 juni 2008 het geld bij TCH zomede de meeste rittenstaten, mogelijk nog niet allemaal. De kantonrechter heeft niet de overtuiging dat verweerder het oogmerk heeft gehad om zich het geld zonder toestemming toe te eigenen. Het lijkt voort te komen uit zijn slordigheid. Van diefstal of verduistering is onvoldoende gebleken. 
    
    10.	TCH verwijt verweerder ook een aantal keren geweigerd te hebben een hem opgedragen rit uit te voeren. Verweerder ontkent het weigeren niet, maar beroept zich erop dat het daarbij zal zijn gegaan om ritten die hij zou moeten uitvoeren na afloop van de tijd die hij volgens het dienstrooster zou moeten werken. Het zal gegaan zijn om digitaal aan hem door de planning gegeven opdrachten, zonder enig mondeling voorafgaand overleg. Het maken van overuren was op die momenten voor hem niet mogelijk vanwege het feit dat hij voor het woon- / werkverkeer aangewezen is op openbaar vervoer en dat zou na terugkomst van de opdracht(en) niet meer voorhanden zijn geweest. TCH heeft het verweer van verweerder met betrekking tot deze gestelde werkweigeringsmomenten ter zitting niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het valt niet uit te sluiten dat in de genoemde gevallen het ongelijk niet aan de zijde van verweerder was en dat hij op goede gronden meende aan de vooraf niet gecommuniceerde opdracht(en) niet te kunnen voldoen. Een grond voor ontbinding is het niet. 
    
    11.	Zoals verweerder zelf ook inziet is zijn handelwijze met de rittenstaten (en de geldafdracht) niet handig te noemen. Ook dat echter is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende grond voor nu al een ontbinding. (Gedwongen) ontslag en ontbinding zijn de zwaarste sancties die een werkgeefster kan treffen of doen treffen om zich van een werknemer te ontdoen. Er moet sprake zijn van enige proportionaliteit tussen gestelde en aannemelijk te achten misdragingen van een werknemer en de sanctie. In het onderhavige geval had het meer voor de hand gelegen om verweerder via een in de CAO genoemde negatieve financiële prikkel duidelijk te maken dat hij zijn administratie beter op orde zou moeten hebben als hij particuliere ritten uitvoert. Zonodig bijdragen in een eventuele boete voor de werkgeefster wegens overtreding van de  Rijtijdenwet. Voor ontbinding, laat staan ontslag op staande voet was het nog niet het moment. 
    
    12.	Verweerder lijkt niet helemaal ongelijk te hebben als hij stelt dat in casu de pot de ketel een beetje verwijt dat hij zwart ziet. Op administratief gebied zijn er ook bij TCH wel wat vraagtekens te plaatsen. Hoewel ter zitting niet uitgediscussieerd, valt niet uit te sluiten dat er iets niet goed is gegaan met het vastleggen van door verweerder gemaakte overuren en het bijhouden van zijn verlofuren, hetgeen een werkgeefstersverplichting is. Een goed werkgeefster zal in overleg met de werknemer treden om samen uit te zoeken hoe het in elkaar steekt en hem niet direct naar een dagvaardingsprocedure verwijzen. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat een mogelijk (nog) niet geheel op orde zijnde administratie van TCH voor verweerder geen vrijbrief mag om zijn eigen verplichting om tijdig rittenstaten in te leveren en geld af te dragen niet na te komen. Als overwogen is echter het foutief handelen van verweerder in dit geval nog niet ernstig genoeg om te ontbinden. Te minder nu verweerder volgens TCH wel een goed chauffeur is op wiens feitelijke werk geen aanmerkingen zijn en verweerder heeft aangeboden met TCH te willen overleggen of hij, om verlost te zijn van de rittenstaten en het contante geld, wel taxiritten wil verzorgen die niet geadministreerd en niet afgedragen behoeven te worden. TCH heeft zich omtrent dat aanbod niet uitgelaten.
    
    13.	Omdat het verzoek wordt afgewezen is TCH de in het ongelijk gestelde partij en dient zij de proceskosten te dragen. 
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af en veroordeelt TCH in de proceskosten. Die kosten worden aan de zijde van verweerder op nihil bepaald. 
    
    
    Deze beschikking is gewezen door mr J.H. Olthof, kantonrechter te Almelo in de rechtbank Almelo, en is in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.