ECLI:NL:RBMNE:2017:4532, Rechtbank Midden-Nederland, 13-09-2017, C/16/427153 / HA ZA 16-872
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Distributieovereenkomst. Wanprestatieverweer.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/427153 / HA ZA 16-872
    
    
    
      
        Vonnis van 13 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. E.C. Schets in Berkel-Enschot,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. B.E.L.J.C. Verbunt en mr. T.O. Brüne in Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 1 maart 2017;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie en de aanvullende producties van [eiseres] ;
        
        
          de brief van 26 april 2017 met aanvullende producties van [gedaagde] .
        
      
    
    
      1.2.
      De zaak is behandeld op de zitting van 4 mei 2017. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt en nadien een aanvullend proces-verbaal. 
    
    
      1.3.
      De zaak is enkele weken aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Die hebben niet tot resultaat geleid.
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis gevraagd.
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
      2.1.
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende. 
        
          [gedaagde] houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van elektronische rookwaren. 
        Zij heeft een overeenkomst gesloten met [eiseres] als distributeur van elektronische sigaretten (Flavor Vapes, Wanna Vapes). De overeenkomst ging in op 1 januari 2015. [gedaagde] verkocht de sigaretten aan [eiseres] , die ze op de Nederlandse markt aan detailhandelaars verkocht. 
        Sinds begin 2015 gelden nieuwe wettelijke voorschriften voor gezondheidswaarschuwingen. Partijen hebben afgesproken dat [eiseres] oude producten met onjuiste waarschuwingsteksten zou omruilen voor nieuwe producten met de nieuwe teksten, en dat zij deze kon terugleveren aan [gedaagde] . 
        Partijen hebben begin 2016 hun samenwerking beëindigd. 
        
          in conventie
        
      
    
    
      2.2.
      
        
          [eiseres] vordert nu veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 412.989,46 met rente en kosten. Het gaat deels om terugbetaling voor teruggestuurde producten en deels om facturen voor marketingkosten, verrekend met enkele bedragen die [eiseres] nog aan [gedaagde] verschuldigd was. Als volgt: 
        
          vorderingen van [eiseres]:
        retourzending 21-07-2015	€ 153.422,89
        retourzending 18-08-2015 	€ 36.170,07
        retourzending 26-10-2015	€ 88.790,90
        retourzending 25-05-2016 	€ 178.853,78
        marketing 	€ 2.185,55
        marketing 	€ 4.617,20
        totaal	€ 464.040,39
      
      
      
        
          vorderingen van [gedaagde]:
        marketing 	€ 1.603,07
        levering 24-09-2015	€ 19.253,52
        levering 10-12-2015 en 16-12-2015	€ 26.985,42
        levering 28-01-2016	€ 3.208,92
        totaal	51.050,93
        Het saldo is € 412.989,46. 
        
          [eiseres] had daarnaast nog een factuur van € 42.065,65 voor sorteerkosten, maar die heeft zij laten vervallen. Die staat dus niet ter discussie. 
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] erkent de marketingfacturen en die voor de eerste twee retourzendingen. De laatste twee betwist zij. Daarnaast heeft zij een extra vordering van € 108.900 op [eiseres] die zij wil verrekenen. Volgens haar bedraagt de totale tegenvordering dus € 159.950,93. [eiseres] betwist de extra vordering van [gedaagde] . Dat betekent dat er drie facturen besproken moeten worden: die van [eiseres] voor de derde en vierde retourzending, en de extra factuur van [gedaagde] . 
    
    
      2.4.
      De eerste van die facturen betreft de derde retourzending, van 26 oktober 2015. Het ging daar om drie pallets producten met een inkoopwaarde van € 88.790,90. Volgens [gedaagde] zijn deze producten ten onrechte teruggestuurd, omdat die partij wel voldeed aan de wettelijke vereisten. Zij heeft foto’s overgelegd om te illustreren dat de producten voorzien waren van stickers met de voorgeschreven tekst. 
    
    
      2.5.
      
        [eiseres] beroept zich op een afspraak over het terugsturen van producten. Deze afspraak is niet op papier gezet. De rechtbank gaat ervan uit dat de afspraak inhield dat [eiseres] producten met onjuiste waarschuwingsteksten mocht terugsturen aan [gedaagde] , en dat die dan de inkoopprijs zou terugbetalen. Als [eiseres] bedoelt dat zij ook andere producten mocht terugsturen, is dat in ieder geval niet voldoende toegelicht. 
    
    
      2.6.
      Omdat het [eiseres] is die zich op de afspraak beroept, is zij het ook die moet stellen en zo nodig bewijzen dat de producten die zij terugstuurde, onder de afspraak vielen. Om te beginnen moest zij duidelijk maken aan welke eisen de teksten op de producten niet voldeden. In de dagvaarding verwijst zij naar de eisen van het Tijdelijk warenwetbesluit elektronische sigaret, dat in die periode van kracht was.  Zij licht echter niet toe niet in welk opzicht de teksten niet aan die regels voldeden. Daarmee heeft zij, tegenover het concrete verweer van [gedaagde] , onvoldoende onderbouwd dat deze producten vielen onder de afspraak. Daaraan kan zij dus geen recht op terugbetaling ontlenen. Omdat zij daar geen andere gronden voor noemt, kan deze post niet worden toegewezen. Op het andere verweer van [gedaagde] , dat de zending dateert van na de afspraak op 9 september 2015 om te stoppen met omruilen, hoeft de rechtbank dus niet in te gaan. 
    
    
      2.7.
      
        De vierde retourzending dateert van 25 mei 2016, na beëindiging van de samenwerking. Het gaat om vier pallets met courante producten, met een inkoopwaarde van € 178.853,78. [eiseres] beroept zich voor deze retourzending op artikel 12.3 van de overeenkomst. Deze bepaling luidt als volgt:
        In case of any termination of the Agreement, the Parties will make every endeavour in order to keep the stock levels as low as possible. At expiry or termination of the Agreement, the remaining Products will be, at [gedaagde] ’s discretion either sold out by the Distributor with immediate payment to [gedaagde] or delivered by the Distributor to a location within the Territory to be determined by [gedaagde] or destroyed by the Distributor. The occurring costs will be borne by the Parties equally.
        
          [eiseres] stelt dat terugbrengen de enige optie was, omdat zij de partij al betaald had zodat uitverkoop met betaling aan [gedaagde] niet aan de orde was. Dat overtuigt niet, omdat over die betaling andere afspraken gemaakt hadden kunnen worden. Hoe dan ook was het op basis van de tekst in de overeenkomst niet aan [eiseres] om zonder overleg te bepalen wat zij met de producten zou doen. Een recht op terugzending tegen volledige terugbetaling leest de rechtbank er in ieder geval niet in, en [eiseres] onderbouwt dat verder ook niet. Daarom kunnen de stellingen van [eiseres] niet leiden tot betaling van deze factuur. 
      
    
    
      2.8.
      
        
          [gedaagde] beroept zich op verrekening met een factuur van haarzelf van 22 september 2015 voor € 108.900. Het gaat hier om ‘diverse door [gedaagde] verrichte commerciële activiteiten’:
        kosten [bedrijfsnaam 1] 8 maanden x € 4.500 	€ 36.000
        kosten [A] 	€ 54.000
        totaal 	€ 90.000
        btw 21%	€ 18.900
        te betalen	€ 108.900
        Op de zitting heeft [gedaagde] een toelichting gegeven, die hierop neerkomt:
        
          [bedrijfsnaam 1] was een externe partij die gespecialiseerd was op het gebied van verkoop aan supermarkten. Wij werkten al twee jaar met [bedrijfsnaam 1] en dit werd ook meegenomen in het overleg. Zij zorgden ook voor de leveringen bij supermarkten. De handel is uitgeleverd door [eiseres] . Wij wilden wel meedelen in de kosten, maar het grootste deel is voor de distributeur. Ik denk dat ik daar mails over heb van [B] . Het is niet vastgelegd in de overeenkomst. Dit zijn beslissingen die gedurende de overeenkomst worden genomen. Het duurt lang voordat je kunt leveren bij een supermarkt, er moet vertrouwen gekweekt worden. [B] heeft de afspraak gemaakt met mij ( [C] ) en [naam] . In artikel 2.3 van de distributieovereenkomst staat ook dat dit tot de taken van [eiseres] behoort. 
        En over [A] :
        (…) Die afspraak is gemaakt tussen [C] , [naam] en [B] tussen juni en november 2014. Wij bieden daarvan getuigenbewijs aan. [A] was medewerker bij [bedrijfsnaam 2] , de oude distributeur, dus de zaken lagen gevoelig. Dit is de reden dat er niets op schrift staat. We begonnen aan een samenwerking en we zeiden dat we nog geen mensen konden aannemen omdat dat niet mocht van de directie. [eiseres] heeft verzocht [A] aan te nemen om [eiseres] te begeleiden. [A] is op 1 maart 2015 in dienst van [gedaagde] gekomen. 
      
    
    
      2.9.
      Met dit alles is het de rechtbank nog steeds niet duidelijk welke afspraken er gemaakt zouden zijn en waarom. Als het werk van [bedrijfsnaam 1] behoort tot de taken van de distributeur, waarom heeft [gedaagde] die dan betaald? En waarom moest [eiseres] de kosten vergoeden van een werknemer van [gedaagde] ? Dat vraagt om een duidelijke en concrete toelichting (met overlegging van de mails waar [gedaagde] naar verwijst), en die is niet gegeven. Daarmee zijn de stellingen van [gedaagde] niet duidelijk genoeg voor een bewijsopdracht. Aan het bewijsaanbod van [gedaagde] komt de rechtbank daarom niet toe. 
    
    
      2.10.
      
        
          [gedaagde] beroept zich op een mail van [A] van [gedaagde] van 25 februari 2016. Dit is een reactie op een mail van [D] van [eiseres] met een staatje van vorderingen over en weer; [A] heeft daar in het rood zijn antwoorden tussen getypt. In dat staatje is de vordering van € 108.900 vermeld met daarachter OK. Het bedrag staat er echter in het rood, als toevoeging van [A] . Onder het staatje staat in het zwart, als tekst van [D] : 
        if I am not wrong, we decided together to accept each other’s bill, which gives a difference in favor of [gedaagde] € 108,900 € -42,065.65 = € 66,834.35. May I kindly ask you your agreement on this point?
        En in het rood daaronder de reactie van [A] :
        We think you see it wrong. The invoice of […] was out of order and not discussed/approved.
        
          [gedaagde] leest hierin een erkenning van die factuur door [D] namens [eiseres] . Volgens [eiseres] was het een onderdeel van een veel groter pakket, in die zin dat zij als onderdeel van een aantal problemen bereid was om deze factuur te erkennen. Inderdaad wijst de formulering van de mail eerder op een schikking of schikkingsvoorstel dan op een los staande erkenning. Uit de rode tekst kan worden afgeleid dat [gedaagde] met zo’n schikking niet instemde. Daarom ziet de rechtbank hierin geen erkenning van deze factuur. De extra factuur van € 108.900 is niet toewijsbaar, en kan dus ook niet verrekend worden. 
      
    
    
      2.11.
      Ook in de berekening van [gedaagde] was zij [eiseres] nog een bedrag schuldig: volgens haar € 29.642,03. Zij heeft verklaard dat zij voor dat bedrag andere producten wilde leveren. Zij licht echter niet toe waarom [eiseres] betaling anders dan in geld moest accepteren. Daarom gaat dit in ieder geval niet op. 
    
    
      2.12.
      
        Van de vorderingen van [eiseres] kunnen dus de volgende worden toegewezen:
        retourzending 21-07-2015	€ 153.422,89
        retourzending 18-08-2015 	€ 36.170,07
        marketing 	€ 2.185,55
        marketing 	€ 4.617,20
        totaal	€ 196.395,71
        De vorderingen van [gedaagde] kunnen worden toegewezen zoals ze vermeld zijn in 2.2, met een totaal van 51.050,93. Per saldo zal [gedaagde] aan [eiseres] moeten betalen € 145.344,78.
      
    
    
      2.13.
      De rente daarover kan eveneens worden toegewezen. [eiseres] licht echter niet toe vanaf welke datum die berekend moet worden, en het door haar berekende bedrag gaat uit van een te hoge hoofdsom. Daarom zal de rente worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding. 
    
    
      2.14.
      
        [eiseres] vordert € 169,40 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Dit onderdeel wordt niet betwist, en zal daarom worden toegewezen. 
    
    
      2.15.
      
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiseres] in conventie op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	€ 	84,31
      - griffierecht		3.903,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
      
        Totaal	€ 	6.829,31
        
          in reconventie
        
      
    
    
      2.16.
      
        [gedaagde] vordert in reconventie veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 229.500 met rente en kosten. Zij stelt dat dit de schade is die zij heeft geleden doordat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Volgens haar is haar aantal verkooppunten daardoor gedaald van 1.500 naar 500, met als gevolg een omzetverlies van 500 x € 917 = € 458.500. Omdat haar marge 50% is, becijfert zij haar schade op de helft daarvan, dat is  € 229.250. 
    
    
      2.17.
      
        Volgens [eiseres] verzet artikel 12.2 van de overeenkomst zich tegen schadevergoeding bij beëindiging van de samenwerking: 
        In the event of such termination or any other termination or expiration of the present Agreement for any reason whatsoever:
        (…) 
        b) neither Party hereto shall be entitled to claim from the other any payment or compensation because of such termination or expiration, including but not limited to any termination pay, payment for any goodwill or compensation for any future business or revenues lost, and any such claim is hereby irrevocably waived irrespective any law to the contrary, provided however that nothing herein contained shall, in case of breach of the present Agreement, preclude the non-breaching Party from claiming damages against the breaching Party. (…)
        Dat argument gaat niet op. Deze bepaling sluit vergoeding uit van schade die wordt veroorzaakt door de beëindiging, maar niet van schade veroorzaakt door wanprestatie (‘breach of the present Agreement’), en dat is waarop [gedaagde] zich beroept. 
      
    
    
      2.18.
      Vereist is echter wel dat [gedaagde] concrete feiten en omstandigheden stelt, en bij betwisting bewijst, waaruit kan worden afgeleid dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Daar schort het hier aan. In de dagvaarding stelt [gedaagde] dat [eiseres] ‘op diverse wezenlijke punten [is] tekort geschoten in haar verplichtingen als distributeur’. Dat is rijkelijk vaag. Ook uit de producties blijkt niet op welke manier [eiseres] dan zou zijn tekortgeschoten. Uit sommige van de mails waarmee [gedaagde] het verhaal in de processtukken ondersteunt, blijkt onvrede en zelfs boosheid, maar of die terecht is, valt op basis hiervan niet te beoordelen. 
    
    
      2.19.
      Daarnaast is niet onderbouwd dat de daling van het aantal verkooppunten het gevolg is van een tekortkoming van [eiseres] . Het enkele feit van die daling is daarvoor niet voldoende, omdat er ook andere oorzaken denkbaar zijn, bijvoorbeeld veranderende marktomstandigheden. 
    
    
      2.20.
      Ten slotte is voor een vordering van schadevergoeding wegens wanprestatie (artikel 6:74 BW) vereist dat de aansprakelijke persoon in verzuim verkeert. Dat vereist in beginsel een ingebrekestelling, dat wil zeggen een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld. Uit niets blijkt dat [gedaagde] [eiseres] in gebreke gesteld heeft, en [gedaagde] stelt ook geen omstandigheden die meebrengen dat een ingebrekestelling in dit geval niet nodig was. 
    
    
      2.21.
      Om al deze redenen is de vordering in reconventie niet toewijsbaar. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 4.000 aan salaris advocaat (2 punten × tarief € 2.000). Hierbij wordt niet de gebruikelijke correctiefactor voor de reconventie toegepast, omdat de eis in reconventie inhoudelijk helemaal los staat van die in conventie. 
    
  
  
    
      3De beslissing
    
      De rechtbank
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 145.344,78 aan hoofdsom en € 169,40 aan buitengerechtelijke incassokosten, met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek over € 145.344,78 vanaf 15 november 2016 tot de dag van volledige betaling;
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 6.829,31;
    
    
      3.3.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      3.4.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af;
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      wijst de vorderingen af;
    
    
      3.6.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 4.000,00;
    
    
      3.7.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. van Binsbergen en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2017.
      
    
  
  
    type: nig (4123)
    coll: GvB (4333)