ECLI:NL:GHSHE:2010:BL7921, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-03-2010, HD 200.015.115
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afstortingsplicht van Holding en schadevergoedingsplicht van directeur-grootaandeelhouder van Holding jegens ex-echtgenote van de directeur.
        Opmerkelijke stellingen van Holding en directeur.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.015.115
    
    arrest van de achtste kamer van 16 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. HOLDING MAATSCHAPPIJ [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [Y.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. J.P. Vandervoordt,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.],
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. M.L.A. van Opstal,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 25 augustus 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 5 april 2006, 3 oktober 2007 en 4 juni 2008 tussen appellanten – de Holding en de man – als gedaagden en geïntimeerde – de vrouw – als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 155897/HA ZA 06-139) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben de Holding en de man grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van de vrouw.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw onder overlegging van drie producties de grieven bestre¬den.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van de vrouw ten onrechte heeft toegewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. De man en de vrouw zijn op 11 oktober 1985 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.
      Bij beschikking van 22 mei 2003 van de rechtbank Breda is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Op 12 juni 2003 is deze beschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      b. De man is enig directeur van de Holding. Ten tijde van de echtscheiding was hij enig aandeelhouder van de Holding en nadien indirect enig aandeelhouder, te weten via de Stichting Administratiekantoor Holdingmaatschappij [A.], van welke stichting de man voorzitter is.
      c. Partijen hebben op 16 mei 2003 een echtscheidingsconvenant gesloten (prod. 3 inl. dagv.) waarin het volgende is bepaald:
      “Artikel 4. DE PENSIOENEN EN DE VEREVENING DAARVAN
    
    
    
      4.1. Partijen constateren dat pensioenaanspraken zijn opgebouwd in de besloten vennootschap [X.] Holding BV. De opgebouwde pensioenrechten, vastgelegd in de pensioenbrieven en de aanvullende pensioenbrief, worden verevend op de in de wet pensioenverevening als standaard verevening aangegeven wijze.
      4.2. De man verplicht zich ertoe de vrouw jaarlijks op de hoogte te houden van de financiële stand van zaken van de Holding, waarbinnen de pensioenrechten zijn en worden opgebouwd.
      4.3. Ondertekening van dit convenant geldt als opdracht aan de man om nader (het hof leest: na de) totstandkoming van de echtscheiding aan de Holding een mededeling te doen van de echtscheiding en van het tijdstip daarvan, door middel van het daartoe voorgeschreven formulier, zulks teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw een recht op uitbetaling zal verkrijgen jegens voormelde Holding ter grootte van de helft van het ouderdomspensioen van de man, voorzover dit over de huwelijkse periode is opgebouwd.”
    
    
    
      d. De man heeft niet voldaan aan zijn in voormelde artikelen 4.2. en 4.3. opgenomen verplichtingen, ook niet nadat hij daartoe door de vrouw is aangemaand bij brief van 23 maart 2004 (prod. 4 inl. dagv.), bij brief van 13 mei 2004 (prod. 6 inl. dagv.) en door de advocaat van de vrouw bij brief van 27 mei 2003 en bij brief van 7 september 2004.
      De vrouw heeft vervolgens zelf het onder voormeld artikel 4.3. bedoelde mededelingsformulier op 7 juni 2005 aan de Holding toegestuurd.
    
    
    
      4.2. De vrouw heeft in dit geding – kort gezegd – gevorderd dat de Holding en de man hoofdelijk worden veroordeeld 
      - primair tot afstorting op de bankrekening van een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar van het bedrag dat nodig is ter verzekering van haar aanspraken jegens de Holding op het vereveningsdeel van het pensioen van de man en op het bijzonder weduwenpensioen,
      - subsidiair tot zekerheidstelling van voormelde (verevenings- en pensioen)aanspraken van de vrouw jegens de Holding door een ten gunste van de vrouw af te sluiten lijfrenteverzekering, zulks op straffe van een dwangsom.
    
    
    4.3. Bij vonnis van 5 april 2006 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, bij vonnis van 3 oktober 2007 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast en bij vonnis van 4 juni 2008 heeft de rechtbank de primaire vordering van de vrouw toegewezen.
    
    4.4. Tegen het vonnis van 5 april 2006 hebben de Holding en de man geen grieven aangevoerd, zodat zij niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep tegen dat vonnis.
    
    
      4.5. In het vonnis van 3 oktober 2007 heeft de rechtbank het volgende beslist.
      a. De Holding is verplicht om zorg te dragen voor afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak (rov. 3.6. slot);
      b. De man is, naast de Holding, hoofdelijk verplicht tot afstorting van de pensioenaanspraken.
    
    
    4.6. De man en de Holding stellen zich in de grieven op het standpunt dat op hen niet een dergelijke verplichting rust. Zij hebben hun standpunt toegelicht. 
    
    4.7. Wat de betreft de verplichting tot afstorting door de Holding oordeelt het hof als volgt.
    
    
      4.7.1. Bij brief van 5 juli 2005 (prod. 2 cva) heeft/hebben (de advocaat van) de man en de Holding aan (de advocaat van) de vrouw – onder meer - medegedeeld:
      “Beide partijen (lees: de man en de vrouw: toev. hof) hebben er daarom ook voor gekozen om geen pensioen in de vennootschappen op te bouwen.
      Beide partijen hoeven dus niet op enige uitkering uit het pensioen te rekenen, nu dat pensioen feitelijk niet is opgebouwd.” 
      In de memorie van grieven nrs 25 en 26 handhaven de man en de Holding hun standpunt zoals verwoord in de hierboven geciteerde mededeling.
      Hieruit blijkt dat de Holding zich op het standpunt stelt dat ten laste van haar geen pensioen-rechten zijn opgebouwd en dat zij dan ook geen pensioenen zal uitkeren.
    
    
    4.7.2. Vaststaat echter – anders dan de man en de Holding stellen – dat de man en de vrouw jegens de Holding wel degelijk pensioenrechten kunnen geldend maken. Ter motivering daarvan verwijst het hof naar de pensioenbrief d.d. 15 mei/15maart 1991 (prod. 9 inl. dagv.), de aanvullende pensioenbrief d.d. 8 oktober 1993 (prod. 10 inl. dagv.), de toelichting op de jaarrekeningen van de Holding 1998 tot en met 2004 (prod. 2 akte d.d. 5 juli 2006), het echt-scheidingsconvenant (prod. 3 inl. dagv.) en het rapport d.d. 30 augustus 2005 van de pensioenadviseur [B.] BV (prod. 11 inl. dagv.). Uit die schriftelijke stukken blijkt zonneklaar dat de Holding aan de man heeft toegekend: een ouderdomspensioen, een overbruggingspensioen en een weduwenpensioen. Dit brengt mee dat de vrouw, gelet op het feit dat zij het in artikel 2, lid 2 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding voorgeschreven mededelingsformulier tijdig aan de Holding heeft doen toekomen, jegens de Holding aanspraak kan maken op een vereveningsdeel ten laste van het ouderdomspensioen en overbruggingspensioen van de man en dat de vrouw, gelet op artikel 8a Pensioen- en spaarfondsenwet juncto artikel 2, lid 3 Regeling voorwaarden pensioentoezeggingen aan direct- en indirect grootaandeelhouders van 23 december 1994, jegens de Holding aanspraak kan maken op een bijzonder weduwenpensioen. De stelling van de man dat hij en de vrouw - in afwijking van hetgeen blijkt uit vorenstaande stukken - ervoor hebben gekozen af te zien van elke pensioenopbouw is door de man feitelijk niet onderbouwd en moet daarom worden verworpen.
    
    
      4.7.3. De man en de Holding stellen dat de Holding in het verleden, voor het uiteengaan van partijen, reeds geen vermogen had en ook geen middelen had om alsnog vermogen te verkrijgen (mvg nr. 31).
      Ook deze stelling is onjuist. Ter motivering daarvan verwijst het hof naar de inhoud van de jaarrekeningen van de Holding van 1999 tot en met 2004. Daaruit blijkt een eigen vermogen van de Holding van meer dan € 400.000,- (1999 tot en met 2002) respectievelijk van meer dan € 500.000,- (2003 en 2004). 
      De man en de Holding gaan in dit verband uit van de - opmerkelijke - opvatting dat de rekening-courantvordering van de Holding op de man niet als vermogen(sactief ) van de Holding is aan te merken, maar pas vermogen(sactief) van de Holding vormt wanneer de man zijn rekeningcourantschuld aan de Holding voldoet (mvg nrs 39 en 40). Die opvatting is onjuist. Ook nog niet voldane vorderingen zijn aan te merken als vermogensrechten (vergelijk artikel 3:6 BW).
      De man en de Holding gaan in dit verband kennelijk voorts uit van de – opmerkelijke – opvatting dat de Holding niet verplicht zou zijn bedragen te reserveren ter dekking van de toegezegde pensioenen (cva nr. 26 en 37). Ook die opvatting is onjuist. De Holding dient te voldoen aan de in artikel 2, lid 3, sub c van de (inmiddels ingetrokken) Pensioen- en spaarfondsenwet vermelde eisen, onder meer de eis dat de vennootschap op de balans een bedrag reserveert dat voldoende is om de uit de toezegging voortspruitend verplichtingen na te komen. Het hof verwijst naar artikel 2 van de Regeling voorwaarden pensioentoezeggingen aan direct- en indirect-grootaandeelhouders van 23 december 1994. Indien en voor zolang de Holding daaraan niet voldoet, dient de Holding op grond van artikel 2, lid 1 van de Pensioen- en spaarfondsenwet de pensioentoezegging uit te voeren op de aldaar omschreven wijze.
      De conclusie is dat de Holding vermogen(sactief) had en heeft ter financiering van de toegekende pensioenaanspraken.
    
    
    
      4.7.4. De man en de Holding stellen zich op het standpunt – kort gezegd – dat van de man niet kan worden gevergd dat hij zijn privé-vermogen te gelde maakt teneinde zijn rekening-courantschuld aan de Holding in te lossen (mvg nrs. 42-44).
      De gronden die de man en de Holding ter onderbouwing van dit standpunt aanvoeren, brengen echter niet mee dat van de man niet kan worden gevergd dat de rekening-courantschuld van de man aan de Holding wordt voldaan ten belope van het bedrag dat de Holding nodig heeft om aan haar afstortingsplicht jegens de vrouw te voldoen. De man beschikt over een aanzienlijk vermogen blijkens hetgeen de vrouw onweersproken heeft gesteld in de inleidende dagvaarding nr. 31 (onroerende zaken en certificaten van aandelen), hetgeen bevestiging vindt in artikel 2 echtscheidingsconvenant (verdeling huwelijksgemeenschap) en een toelichting van de administrateur, [C.], op de balansen (prod. 4 bij akte d.d. 5 juli 2007).
      Er zijn dan ook geen gronden waarop geconcludeerd zou moeten worden dat het voor de Holding niet mogelijk is liquide middelen vrij te maken of te verkrijgen teneinde aan haar afstortingsplicht te voldoen.
    
    
    4.7.5. Gezien voormelde standpunten van de Holding moet worden geconcludeerd dat de Holding geen zorg wenst te besteden aan de dekking van de benodigde pensioenreservering ten behoeve van de (verevenings- en pensioen)- aanspraken van de vrouw. Dat brengt mee dat de Holding jegens de vrouw onrechtmatig handelt en dat de vrouw op die grond er recht op heeft dat het bedrag dat nodig is ter waarborging van haar (verevenings- en pensioen) aanspraken door de Holding wordt afgestort bij een verzekeraar, zoals de vrouw heeft gevorderd.
    
    4.8. De man en de Holding hebben voorts nog aangevoerd dat de vrouw bij de boedelverdeling in 2003 niet ter sprake heeft gebracht dat zij afstorting wilde bij een verzekeraar terwijl zij ook toen al wist dat er bij de Holding geen fondsen beschikbaar waren. Volgens de Holding mocht zij daaruit afleiden dat de vrouw later ook niet meer om afstorting zou vragen, te meer nu de financiële situatie sindsdien niet ten nadele van de vrouw is gewijzigd (mvg nrs 45-50).
    
    4.8.1. Dit verweer verwerpt het hof. De omstandigheid dat de vrouw ten tijde van het tot-standkomen van het echtscheidings- convenant niet om afstorting heeft gevraagd, brengt niet mee dat de vrouw haar recht zou hebben verwerkt om dat later alsnog te doen. Dat geldt ook indien de vrouw ten tijde van de echtscheiding ermee bekend was dat er toen al voldoende gronden waren om aan te nemen dat de Holding geen zorg besteedde aan de dekking van de benodigde pensioen- reservering en dat de vrouw toen al – naar het oordeel van het hof met succes - afstorting door de Holding had kunnen eisen.. Dat er ten tijde van de echtscheiding bij de Holding geen fondsen beschikbaar waren ter financiering van de aanspraken van de vrouw, is blijkens bovengenoemde jaarrekeningen van de Holding overigens onjuist.
    
    4.9. Hetgeen de Holding in haar grieven voor het overige nog heeft aangevoerd omtrent de omstandigheden die de rechtbank in aanmerking heeft genomen bij haar oordeel dat op de Holding een afstortingsplicht rust, behoeft geen bespreking. Het betreft omstandigheden die niet terzake dienend zijn. Immers reeds op grond van hetgeen het hof onder 4.7. en 4.8. heeft overwogen moet worden geconcludeerd dat op de Holding een afstortingsplicht rust. 
    
    4.10. Wat betreft de verplichting tot betaling van het afstortingsbedrag door de man oordeelt het hof als volgt.
    
    
      4.11. De man is enig directeur en indirect enig aandeelhouder van de Holding. 
      Nu de man en de vrouw gescheiden zijn, brengen in een dergelijke situatie de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen mee dat de man dient zorg te dragen voor afstorting door de Holding bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is ter dekking van de aanspraken van de vrouw (HR 9 februari 2007, LJN AZ2658, NJ 2007,306 en HR 20 maart 2009. LJN BG9458, NJ 2009,155).
    
    
    
      4.11.1. Het standpunt van de man komt er op neer dat hij niet van plan is deze zorgplicht na te komen, aangezien hij van mening is dat op hem op dit punt geen zorgplicht rust.
      Op de man rust echter wel degelijk een zorgplicht, hetgeen volgt uit de overwegingen onder 4.7. en 4.8. Uit die overwegingen volgt voorts dat er geen gronden zijn om te concluderen dat van de man redelijkerwijs niet zou kunnen worden gevergd zijn zorgplicht na te komen. Nu de man dat weigert, handelt hij jegens de vrouw onrechtmatig. Hij verhindert immers aldus dat de Holding haar afstortingsverplichting jegens de vrouw nakomt. De schade die de vrouw daardoor lijdt is gelijk aan het bedrag dat de Holding uit hoofde van haar afstortingsplicht jegens de vrouw moet voldoen aan de door de vrouw aan te wijzen verzekeraar. De man is daarom naast de Holding jegens de vrouw hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van dat bedrag aan de door de vrouw aan te wijzen verzekeraar.
    
    
    4.12. Hetgeen de man voor het overige nog heeft aangevoerd ten betoge dat op hem geen schadevergoedingsplicht rust, is niet terzake dienend en leidt dan ook niet tot een ander oordeel.
    
    4.13. Op grond van vorenstaande overwegingen falen de grieven van de man en de Holding en dient het vonnis van 3 oktober 2007 te worden bekrachtigd. Nu dat vonnis wordt bekrachtigd dient ook het vonnis van 4 juni 2008 te worden bekrachtigd.
    
    4.14. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen de man en de Holding te worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De gevorderde wettelijke rente daarover zal het hof toewijzen vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart de man en de Holding niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van 5 april 2006;
    
    bekrachtigt de vonnissen van 3 oktober 2007 en 4 juni 2008;
    
    veroordeelt de man en de Holding in de kosten van dit geding, welke kosten, voor zover aan de zijde van de vrouw gevallen, worden begroot op € 1.148,- wegens griffierecht en op € 3.263,- wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-van der Weijden en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2010.