ECLI:NL:GHSHE:2017:3149, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-07-2017, 200.186.784_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag? Uitbetaling overuren?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.186.784/01
    
    
    
      
        arrest van 11 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        de Coöperatieve Rabobank U.A.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Rabobank,
      advocaat: mr. M.B.M.C. van den Berg te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Drankenhuys [Drankenhuys] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.C.Th. Papeveld te Waalwijk ,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2016 door Rabobank ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 november 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg.
      Voormeld vonnis is gewezen tussen [verkoopmedewerker] (verder: [verkoopmedewerker] ) als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. De vordering van [verkoopmedewerker] is bij koopovereenkomst tevens akte van cessie van 15 februari 2016 gecedeerd aan de Rabobank (productie 1 bij de dagvaarding in hoger beroep). 
      Het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 22 april 2015 in het incident in deze procedure.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3611410 CV EXPL 14-9265)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep, met producties;
      
      
        de memorie van grieven met eiswijziging, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Grotendeels neemt het hof daarbij de door de kantonrechter onder rov. 3.1 van het vonnis van 25 november 2015 vastgestelde feiten over. Op enkele punten wordt deze feitenvaststelling evenwel gecorrigeerd en aangevuld.
      
      
        3.1.1.
        
          [verkoopmedewerker] is op 5 mei 2003 bij (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van verkoopmedewerker.
        
      
      
        3.1.2.
        Slijterij [slijterij] is in 2009 uitgeroepen tot slijterij van het jaar. De slijterij is gevestigd aan de [adres] in [vestigingsplaats] . [eigenaar holding] (verder: [eigenaar holding] ) is op dat moment via zijn holding [Holding 1] Holding B.V. 100% eigenaar van Drankenhuys [Holding 2] Holding B.V. die op haar beurt 100% eigenaar is van [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.1.3.
        Medio 2010 is [Holding 3] Holding B.V., eigendom van collega-medewerker [collega-medewerker] (verder: [collega-medewerker] ) bij [geïntimeerde] voor 25% aandeelhouder van Drankenhuys [Holding 2] Holding B.V. geworden tegen betaling van een bedrag van € 125.000,-.
        
      
      
        3.1.4.
        Op 4 juli 2011 is [verkoopmedewerker] Holding B.V. (eigenaar [verkoopmedewerker] ) opgericht. Op dezelfde dag zijn 24% van de aandelen van Drankenhuys [Holding 2] Holding B.V. aan [verkoopmedewerker] Holding B.V. geleverd tegen betaling van een bedrag van € 120.000.-.
        
      
      
        3.1.5.
        Op 7 juli 2011 is Drankenhuys [locatie] B.V. opgericht, met als 100% eigenaar Drankenhuys [Holding 2] Holding B.V. Drankenhuys [locatie] B.V. werd opgericht in het kader van de vestiging van een slijterij op de locatie [locatie] te [vestigingsplaats] . Deze winkel is eind juli 2011 geopend.
        
      
      
        3.1.6.
        Op 2 mei 2013 hebben [Holding 3] Holding B.V. en [verkoopmedewerker] Holding B.V. met terugwerkende kracht tot en met 1 maart 2013 ontslag genomen als bestuurders van Drankenhuys [Holding 2] Holding B.V.
        
      
      
        3.1.7.
        Op 6 mei 2013 heeft [Holding 3] Holding B.V. haar aandelenbelang van 25% weer terugverkocht aan Drankenhuys [Holding 2] Holding B.V. De transactie betekent een verlies voor [Holding 3] Holding B.V.
        
      
      
        3.1.8.
        In november 2013 hebben [verkoopmedewerker] en [geïntimeerde] onderhandeld over beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verkoopmedewerker] . [verkoopmedewerker] en [geïntimeerde] hebben geen overeenstemming bereikt.
        
      
      
        3.1.9.
        Op 24 januari 2014 heeft [geïntimeerde] bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) een ontslagaanvraag ingediend voor [verkoopmedewerker] .
        
      
      
        3.1.10.
        Op 11 maart 2014 heeft het bestuur van het UWV [geïntimeerde] toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [verkoopmedewerker] op te zeggen. [geïntimeerde] heeft [verkoopmedewerker] vervolgens ontslagen met ingang van 1 juli 2014.
        
      
      
        3.1.11.
        Op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde] van 18 februari 2014 is besloten tot ontbinding en liquidatie van [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.1.12.
        Na de ontbinding van [geïntimeerde] heeft de vereffening plaatsgevonden. Deze is geëindigd op 22 december 2014. 
        
      
      
        3.1.13.
        
          [verkoopmedewerker] heeft binnen 9 maanden na zijn ontslag ander betaald werk gevonden – een baan voor 14.33 uur per week (conciërge, datum in dienst 16 maart 2015) en een van 10 uur per week (barmedewerker, datum in dienst 15 april 2015). Daarnaast ontvangt [verkoopmedewerker] een aanvullende WW-uitkering.
        
      
    
    
      3.2.
      Bij de dagvaarding in eerste aanleg vorderde [verkoopmedewerker] [geïntimeerde] te veroordelen aan hem te betalen:
      a. € 32.100,12 bruto, subsidiair € 11.591,71 bruto, terzake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag,
      b. € 3.484,26 terzake van loon betreffende niet-uitbetaalde overuren,
      een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente en kosten.
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft vervolgens een incidentele conclusie strekkende tot (primair) beëindiging van de procedure wegens het niet bestaan van gedaagde dan wel (subsidiair) niet-ontvankelijkverklaring van eiser genomen. Bij voormeld vonnis in het incident heeft de kantonrechter deze vordering van [geïntimeerde] afgewezen.
      
    
    
      3.4.
      
        Nadat [geïntimeerde] een conclusie van antwoord had genomen en een comparitie van partijen was gehouden, heeft de kantonrechter bij voormeld vonnis van 25 november 2015 de vorderingen van [verkoopmedewerker] afgewezen.
        Ten aanzien van de vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag laten de overwegingen van de kantonrechter (rov. 3.5 tot en met 3.7) zich als volgt kort samenvatten. De kantonrechter is [verkoopmedewerker] niet gevolgd in zijn stelling dat [geïntimeerde] met de opening van de vestiging [locatie] , althans na verloop van tijd, heeft beoogd de arbeidsovereenkomst met [verkoopmedewerker] te beëindigen. De vestiging [locatie] is niet opgericht door [eigenaar holding] met het doel [verkoopmedewerker] “te lozen”, aldus de kantonrechter. Ook is volgens de kantonrechter niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] de vennootschap heeft laten “leegbloeden” om [verkoopmedewerker] te kunnen ontslaan.
        De vordering ten aanzien van de overuren heeft de kantonrechter, kort samengevat, afgewezen omdat in artikel 3.3 van de arbeidsovereenkomst van [verkoopmedewerker] en [geïntimeerde] is vastgelegd dat de werknemer bij overwerk geen aanspraak op een vergoeding kan maken (rov. 3.8).
      
      
    
    
      3.5.
      
        Het hof ziet aanleiding eerst het incidenteel hoger beroep te behandelen. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat Rabobank geen enkel belang bij haar rechtsvorderingen heeft, laat staan een voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW, omdat feit is dat Rabobank tegen een niet bestaande rechtspersoon procedeert en feit tevens is dat [geïntimeerde] voor de vordering van Rabobank geen verhaal biedt.
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Uit de vaststaande feiten blijkt dat op de vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde] van 18 februari 2014 is besloten tot ontbinding en liquidatie van [geïntimeerde] (rov. 3.1.11) en dat de vereffening van [geïntimeerde] is geëindigd op 22 december 2014 (rov. 3.1.12). Na het besluit tot ontbinding, maar vóór het tijdstip van vereffening heeft [verkoopmedewerker] [geïntimeerde] echter gedagvaard in deze procedure. De inleidende dagvaarding dateert immers van 16 oktober 2014. Het hof is van oordeel dat de procedure in dit geval in alle gerechtelijke instanties kan worden voortgezet tegen de ontbonden maar nog niet vereffende rechtspersoon, waaraan niet afdoet dat deze ten tijde van de ontbinding geen baten meer heeft. Aan het argument van [geïntimeerde] dat zij geen verhaal biedt, gaat het hof verder voorbij, nu, zoals hierna zal blijken, het hof de onderhavige vorderingen van Rabobank niet toewijsbaar acht.
        Op grond van het voorgaande zal het vonnis in het incident worden bekrachtigd.
      
      
      
        3.6.1.
        Dit betekent dat het hof toekomt aan behandeling van het principaal hoger beroep. Rabobank heeft zes grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd (zie hierna rov. 3.6.2). Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 25 november 2015 en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen zoals gewijzigd.
        
      
      
        3.6.2.
        
          De eiswijziging van Rabobank houdt in dat zij vordert, verkort weergegeven:
          A. te verklaren voor recht dat het ontslag van [verkoopmedewerker] kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW;
          B. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan Rabobank van een bedrag aan schadevergoeding van € 60.590,88 subsidiair € 20.196,96, vermeerderd met rente;
          C. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan Rabobank van een bedrag aan overuren van € 4.862,82 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente;
          D. [geïntimeerde] te veroordelen de onder B en C genoemde bedragen binnen 14 dagen na het te wijzen arrest aan Rabobank te betalen;
          E. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Rabobank als zodanig. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
        
        
          
            kennelijk onredelijk ontslag?
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal eerst de grieven 1, 2 en 3, die betrekking hebben op de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot de kennelijk onredelijk ontslag, gezamenlijk bespreken.
      
    
    
      3.8.
      Tijdens het pleidooi heeft de advocaat van Rabobank op vragen van het hof geantwoord dat Rabobank de grondslag voor haar vorderingen in hoger beroep uitdrukkelijk beperkt tot het in artikel 7:681 lid 2 BW (oud) bedoelde gevolgencriterium. Het hof gaat in zijn beoordeling dan ook ervan uit dat de onderhavige vorderingen uitsluitend op die grondslag ter beoordeling en beslissing in hoger beroep zijn voorgelegd.
      
    
    
      3.9.
      
        Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het gevolgencriterium geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.
        De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
      
      
    
    
      3.10.
      Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank bij de grieven geen bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld naar voren gebracht. Ter toelichting dient het volgende.
      
    
    
      3.11.
      Zoals hiervoor is overwogen (rov. 3.4), is de kantonrechter [verkoopmedewerker] niet gevolgd in zijn stelling dat [geïntimeerde] met de opening van de vestiging [locatie] , althans na verloop van tijd, heeft beoogd de arbeidsovereenkomst met [verkoopmedewerker] te beëindigen. In dat verband heeft de kantonrechter geconcludeerd dat de opening van de vestiging [locatie] geen eenzijdig initiatief was van [eigenaar holding] , maar een gezamenlijk idee van de toenmalige bestuurders, onder wie [verkoopmedewerker] . Tegen deze conclusie keert Rabobank zich in de toelichting op grief 1.
      
    
    
      3.12.
      De kantonrechter heeft die conclusie gebaseerd op de inhoud van de als productie 14 bij de conclusie van antwoord overgelegde notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde] van 18 februari 2014, in het bijzonder de volgende passage:
      
      
        
          “ [belastingadviseur] [belastingadviseur van [Holding 4] Holding B.V. alsmede [verkoopmedewerker] ; hof] vraagt zich af de dalende omzet niet aan het bestuur te wijten is. De Voorzitter [ [eigenaar holding] ; hof] deelt mee dat dit niet zo is. Het idee om Drankenhuys [locatie] B.V. naast de Vennootschap op te zetten was een collectief idee van de toenmalige (middellijke) bestuurders, te weten [collega-medewerker] , [verkoopmedewerker] en [eigenaar holding] , welke bestuurders ook allen (middellijk) aandeelhouder waren. Drankenhuys [locatie] B.V kent een positieve ontwikkeling in omzet na een aanlooptijd nodig te hebben gehad. De Vennootschap heeft een negatieve trend in omzet doorgemaakt met oorzaken die variëren van o.a. verpaupering / verandering van de buurt tot accijnsverhogingen enz. Uit nood geboren was medio november 2013 het idee om een nieuwe formule in de vorm een discounter op te zetten. Deze formule is niet aangeslagen Zelfs de opheffingsuitverkoop was (…) een grote teleurstelling Dit illustreert ook de overtuiging dat “de koek” meer dan “op” is. De heer [verkoopmedewerker] zegt zich ook wel eens aan het eind van de dag bij het opmaken van de kas te hebben afgevraagd of deze gang van zaken wel zo door kon gaan omdat er inderdaad (te) weinig omzet werd gedraaid.”
        
      
      
      
        De kantonrechter heeft hierbij opgemerkt dat bij deze vergadering van alle aandeelhouders ook de gemachtigden van [geïntimeerde] (mr. Papeveld) en [verkoopmedewerker] (mr. De Wit) aanwezig waren en dat deze notulen door [eigenaar holding] en [verkoopmedewerker] namens hun vennootschappen zijn ondertekend op 25 februari 2014.
      
      
    
    
      3.13.
      Volgens Rabobank is het niet juist dat het idee om Drankenhuys [locatie] B.V. op te zetten een collectief idee was van [collega-medewerker] , [verkoopmedewerker] en [eigenaar holding] . Daartoe heeft de Rabobank aangevoerd dat het besluit om een tweede vestiging te openen al genomen en uitgevoerd was op het moment dat [verkoopmedewerker] bestuurder en aandeelhouder werd. Ook mag uit het feit dat [verkoopmedewerker] de notulen van de vergadering heeft getekend niet worden afgeleid dat hij de juistheid van alle tijdens de vergadering ingenomen stellingen en standpunten onderschrijft, aldus Rabobank.
      
    
    
      3.14.
      
        Naar het oordeel van het hof kan er echter wel van worden uitgegaan dat het idee om Drankenhuys [locatie] B.V. op te zetten een collectief idee was van [collega-medewerker] , [verkoopmedewerker] en [eigenaar holding] . Het hof baseert dit oordeel niet alleen op de notulen van de vergadering van 18 februari 2014, maar ook op hetgeen [eigenaar holding] tijdens het pleidooi – onbestreden door Rabobank – heeft verklaard over de besluitvorming om een tweede vestiging op te richten en de rol van [verkoopmedewerker] daarin.
        Zo verklaarde [eigenaar holding] dat zij gedrieën ( [verkoopmedewerker] , [collega-medewerker] en hij) wellicht al vanaf januari 2011 spraken over dit idee, om de concurrentie uit te sluiten. Volgens [eigenaar holding] was [verkoopmedewerker] hiervan de aanjager. Vervolgens hebben de voorbereidingen om een nieuwe vestiging op te richten plaatsgevonden. Daarbij zijn [eigenaar holding] en [verkoopmedewerker] samen naar [locatie] gegaan om een geschikt pand te bekijken. Dat alles vond plaats voordat [verkoopmedewerker] aandeelhouder en bestuurder werd op 4 juli 2011, aldus steeds [eigenaar holding] tijdens het pleidooi.
        Er zijn ook andere aanwijzingen dat, zoals [geïntimeerde] stelt, [verkoopmedewerker] vóór 4 juli 2011 al feitelijk als ondernemer handelde. Daarop duidt dat mede door [verkoopmedewerker] meteen op 4 juli 2011 [medewerker van locatie] (verder: [medewerker van locatie] ) als medewerker voor de vestiging [locatie] werd aangenomen, terwijl de sollicitatiegesprekken door [verkoopmedewerker] en [eigenaar holding] samen werden gehouden (zie de als productie 15 bij de memorie van [geïntimeerde] overgelegde verklaring van [medewerker van locatie] ). [geïntimeerde] heeft er ook op gewezen dat [verkoopmedewerker] reeds over de maand mei 2011 een factuur voor zijn management fee heeft gestuurd (productie 31 bij haar memorie).
        In dit kader beschouwd heeft Rabobank de stelling dat het een collectief idee was niet voldoende gemotiveerd (onderbouwd) betwist, zodat daarvan in de verdere beoordeling kan worden uitgegaan.
      
      
    
    
      3.15.
      Volgens grief 2 heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] heeft aangestuurd op omzetvermindering teneinde de arbeidsovereenkomst met [verkoopmedewerker] op te kunnen zeggen en dat voor het oordeel dat [geïntimeerde] de vestiging aan de [adres] welbewust heeft laten “leegbloeden” ten gunste van de vestiging [locatie] te minder reden is onder meer nu onder meer uit de notulen blijkt dat tot liquidatie van de onderneming is besloten met instemming van [verkoopmedewerker] .
      
    
    
      3.16.
      De kantonrechter heeft overwogen dat het besluit tot liquidatie blijkens de notulen is genomen met instemming van [verkoopmedewerker] , maar in de als productie 14 bij conclusie van antwoord overgelegde notulen is vermeld dat met 100% van de aanwezige stemmen op en door de vergadering is besloten tot liquidatie (onder punt 13). Zoals de kantonrechter eerder al overwoog, kon bij deze (stem)verhouding [eigenaar holding] (middels zijn vennootschap) ook zonder medewerking van (de vennootschap van) [verkoopmedewerker] besluiten nemen. Wat hier verder ook van zij, het hof acht het in het kader van de beoordeling of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag van minder betekenis of toen het omzetverlies van [geïntimeerde] uiteindelijk was geleden, ook [verkoopmedewerker] wilde dat [geïntimeerde] werd ontbonden en geliquideerd of niet. Waar het om gaat, is of Rabobank [geïntimeerde] in dezen enig verwijt kan maken.
      
    
    
      3.17.
      Gezien de toelichting bij grief 2 houdt het verwijt dat Rabobank maakt niet zozeer in dat [geïntimeerde] / [eigenaar holding] heeft aangestuurd op omzetverlies, maar dat [geïntimeerde] / [eigenaar holding] [verkoopmedewerker] / [eigenaar holding] zich niet als een goed werkgever heeft gedragen doordat zij haar bijzondere zorgplicht om [verkoopmedewerker] te behoeden voor een financieel debacle heeft geschonden.
      
    
    
      3.18.
      In reactie hierop heeft [geïntimeerde] terecht gewezen op het verschil in verantwoordelijkheid en risicoprofiel tussen een werknemer en een ondernemer, waarbij de ondernemer meer risico loopt dan de werknemer. Aanvankelijk was [verkoopmedewerker] alleen werknemer van [geïntimeerde] , later is hij ook als ondernemer betrokken geraakt bij de onderneming van [eigenaar holding] . Hij werd immers bestuurder en aandeelhouder van Drankenhuys [Holding 2] Holding B.V. Ook werkten [eigenaar holding] en [verkoopmedewerker] samen aan de ontwikkeling van een tweede vestiging. Het hof deelt het uitgangspunt van [geïntimeerde] dat [verkoopmedewerker] de ondernemersrisico’s die zich verwezenlijkt hebben zelf heeft te dragen, en dat hij (of Rabobank) deze niet kan afwentelen op [geïntimeerde] . Het geschil van partijen betreft immers een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag, en niet de negatieve gevolgen van door [verkoopmedewerker] alleen of tezamen met [eigenaar holding] (en [collega-medewerker] ) genomen ondernemersbeslissingen.
      
    
    
      3.19.
      
        Bezien tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] – al dan niet in de persoon van [eigenaar holding] – in haar hoedanigheid als werkgever een bijzondere zorgplicht, voor zover die er in de gegeven omstandigheden al is, jegens [verkoopmedewerker] heeft geschonden.
        Daarnaast neemt het hof allereerst in aanmerking dat, zoals [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht, haar accountant [accountant] [verkoopmedewerker] van te voren duidelijk heeft gewaarschuwd dat serieuze winsten in de toekomst noodzakelijk waren om aan zijn financiële verplichtingen verbonden aan zijn ondernemerschap (betaling van de lening en rente aan Rabobank) te kunnen voldoen – zie de als productie 17 bij de memorie van [geïntimeerde] overgelegde e-mail van [accountant] d.d. 1 mei 2011 (onder 4, laatste zin).
        Voorts staat tussen partijen vast dat de onderneming in 2010 een zeer goed jaar had gedraaid, en dat dit ook de reden was dat [verkoopmedewerker] daarin wilde participeren.
        Rabobank stelt evenwel dat in de eerste helft van 2011 voor [geïntimeerde] / [eigenaar holding] al kenbaar was dat de crises niet aan de onderneming voorbij zou gaan. [geïntimeerde] heeft dit betwist, stellende dat cijfers over de eerste helft van 2011 nog positief waren. De neergang van de winkel in de [adres] kwam volgens haar pas in de loop van het derde kwartaal van 2011, dus toen [verkoopmedewerker] al bestuurder en aandeelhouder van Drankenhuys [Holding 2] Holding B.V. was geworden. Voorts houdt partijen verdeeld wat de oorzaak van de neergang was. Rabobank wijt dit ook aan de afwezigheid wegens ziekte van [eigenaar holding] . [geïntimeerde] heeft uiteengezet dat de winkel in de [adres] gelegen is in het centrum van [vestigingsplaats] , dat kampt met leegstand hetgeen verpaupering meebrengt. [eigenaar holding] heeft tijdens het pleidooi ook weersproken langdurig afwezig te zijn geweest; volgens hem ging het om zo’n drie weken begin 2012.
        De door Rabobank gestelde feiten zijn door [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd betwist. Rabobank heeft op dit punt niet een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, reden waarom het hof niet aan bewijslevering in hoger beroep toekomt. Verder geldt nog het volgende.
      
      
    
    
      3.20.
      Niet ter discussie staat tussen partijen dat de aandelen die [verkoopmedewerker] via zijn holding in Drankenhuys [Holding 2] Holding B.V. heeft gekocht voor € 120.000,- door de neergang van de winkel in de [adres] aanzienlijk minder waard zijn geworden en dat [verkoopmedewerker] daardoor achter is gebleven met een substantiële schuldenlast. Gelet op al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, leidt dat echter niet tot het oordeel dat de gevolgen van de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voor [verkoopmedewerker] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging wegens bedrijfseconomische redenen nu alle arbeidsplaatsen van de gesloten winkel in de [adres] zijn komen te vervallen. Daarbij heeft het hof ook betrokken dat [verkoopmedewerker] op 52 jarige leeftijd, na 10 jaar dienstverband, werd ontslagen, zoals door Rabobank tijdens het pleidooi nog is aangevoerd.
      
    
    
      3.21.
      Ook het beroep van Rabobank op het afspiegelingsbeginsel maakt het voorgaande niet anders. Rabobank meent dat niet [verkoopmedewerker] maar [medewerker van locatie] voor ontslag had moeten worden voorgedragen. Het hof deelt die mening niet. Het UWV heeft in de beslissing op de ontslagaanvraag van [geïntimeerde] met juistheid overwogen dat de functie van verkoper ( [verkoopmedewerker] ) niet uitwisselbaar is met de functie van slijter ( [medewerker van locatie] ). Het hof verwijst hierbij naar de toepasselijke Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Slijterijen, welke algemeen verbindend is verklaard (zie productie 25 bij de memorie van grieven van Rabobank). In artikel 21 van deze cao is een functie-indeling opgenomen, waarbij de verkoopmedewerker is ingedeeld in functiegroep 2 en de slijter in functiegroep 5 D. Dat [verkoopmedewerker] de benodigde slijterijdiploma’s had, betekent niet dat hij de functie van slijter in de winkel in de [adres] uitoefende. De enkele stelling van Rabobank dat voor [verkoopmedewerker] en [medewerker van locatie] dezelfde werkzaamheden en verantwoordelijkheden golden, acht het hof niet toereikend. Daarbij is van belang dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat een slijter ten opzichte van een verkoper meer taken uitvoert en dat [eigenaar holding] die voor [verkoopmedewerker] verrichtte voor de winkel in de [adres] .
      
    
    
      3.22.
      Hetgeen Rabobank in hoger beroep tegen de overwegingen van de kantonrechter heeft ingebracht (grief 3), rechtvaardigt niet de conclusie dat alsnog schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW (oud) dient te worden toegewezen. Alles overwegende is aan het gevolgencriterium niet voldaan. De grieven 1 tot en met 3 falen derhalve.
      
      
        
          Uitbetaling overuren?
        
      
      
    
    
      3.23.
      De grieven 4 en 5 hebben betrekking op de vordering terzake van loon betreffende niet-uitbetaalde overuren. Aan deze vordering zoals gewijzigd in hoger beroep ligt ten grondslag dat de werkweer zo’n 55 uur per week besloeg, waarbij op donderdag van 8.30 tot 21.00 uur werd gewerkt. Over 26 weken werkte [verkoopmedewerker] dus tenminste 10 uur per week over. Hiervan dienen er 7.5 tegen een opslag van 25% te worden betaald en 2.5 tegen 50% opslag. Aldus steeds Rabobank.
      
    
    
      3.24.
      Zoals hiervoor is overwogen (rov. 3.4), heeft de kantonrechter de vordering ten aanzien van de overuren, kort samengevat, afgewezen omdat in artikel 3.3 van de arbeidsovereenkomst van [verkoopmedewerker] en [geïntimeerde] is vastgelegd dat de werknemer bij overwerk geen aanspraak op een vergoeding kan maken. Rabobank heeft in hoger beroep echter een beroep gedaan op eerdergenoemde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Slijterijen. Deze cao bepaalt in artikel 10 lid 4 dat voor elk uur overwerk het normale uurloon wordt betaald vermeerderd met een toeslag van: a. 25% voor de eerste 2 overuren per dag en b. 50% voor de daarop volgende overuren per dag.
      
    
    
      3.25.
      
        [geïntimeerde] heeft betwist dat [verkoopmedewerker] aanspraak kon maken op uitbetaling van overuren. Daartoe heeft zij er onder meer op gewezen dat in artikel 10 lid 1van de cao is bepaald dat er slechts sprake is van overwerk, indien de werknemer na overleg tussen de werkgever en de werknemer opdracht heeft gekregen buiten de door hem geldende normale arbeidstijd te verrichten. [geïntimeerde] betwist dat dat overleg en/of die instructie aan [verkoopmedewerker] is gegeven.
      
    
    
      3.26.
      Bij gebreke aan onderbouwing door Rabobank dat een dergelijke instructie voor overwerk aan [verkoopmedewerker] is gegeven, gaat het hof aan het beroep van Rabobank op de cao voorbij. Verder heeft Rabobank in reactie op het verweer van [geïntimeerde] niet voldaan aan haar onderbouwingsplicht voor de stelling dat de werkweek ‘zo’n 55 uur’ per week besloeg en [verkoopmedewerker] dus ‘tenminste 10 uur per week’ overwerkte conform de definitie van lid 2 van artikel 10 van de cao. Dat de werkweek van [verkoopmedewerker] feitelijk inderdaad steeds en structureel neerkwam op 55 uur per week heeft Rabobank niet (voldoende) onderbouwd, reden waarom het hof hiervan niet, als zodanig en zonder meer, kan uitgaan. Daarmee is deze aanspraak van Rabobank niet voldoende bepaald c.q. bepaalbaar en is daarom de vordering in zoverre ook niet toewijsbaar.
      
    
    
      3.27.
      De conclusie moet zijn dat ook de grieven 4 en 5 falen en dat de onderhavige vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
      
    
    
      3.28.
      Volgens grief 6 is [verkoopmedewerker] ten onrechte in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Gelet op de uitkomst van deze procedure in hoger beroep faalt deze grief eveneens.
      
    
    
      3.29.
      Het vorenstaande brengt mee dat de vorderingen van de Rabobank zoals gewijzigd in hoger beroep alle moeten worden afgewezen. Dit betekent dat ook het vonnis van 25 november 2015 dient te worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.30.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Rabobank worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Gelet op HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966, rov. 3.2, zal een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep achterwege worden gelaten. Mitsdien wordt beslist als volgt.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
    
      wijst de vorderingen van Rabobank zoals gewijzigd in hoger beroep af;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.957,- aan griffierecht en op € 4.893,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.E. Smorenburg en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer