ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2542, Gerechtshof Amsterdam, 27-04-2010, 23-003538-08
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Bij veroordeelde (terzake vermogendelicten) zijn (aan die delicten gerelateerde) voorwerpen -kort na plegen delicten- in beslag genomen, waarvan hij afstand heeft gedaan. Ruim 2,5 jaar later geeft ovj die goederen aan hem terug met doel ontnemingsvordering te doen, die naar oordeel OM hoger zal uitvallen dan verkoop als ware verbeurdverklaard of ontrokken aan het verkeer. Deze (op zich laakbare) handelwijze stuit af op (dwingend karakter van) art. 116, tweede lid, WvSv. Het hof laat om die reden deze voorwerpen buiten beschouwing bij bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

parketnummer:	23-003538-08 
      datum uitspraak:	27 april 2010 
    
    
    TEGENSPRAAK (gemachtigde raadsvrouw)
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 4 juli 2008 op de vordering van het openbaar ministerie ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-630345-05 behorende bij de strafzaak onder hetzelfde parketnummer tegen de veroordeelde
    
    
      [veroordeelde],
      geboren te [plaats] op [datum], 
      adres: [adres].
    
    
    
    Procesgang
    
    Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op EUR 8.043,06.
    
    Van de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is een kopie in dit arrest gevoegd. De inhoud daarvan wordt hier overgenomen.
    
     
    De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 14 november 2005 -kort gezegd- veroordeeld ter zake van valsheid in geschrift en medeplegen van valsheid in geschrift (zaak 41), medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd (zaak 41), opzetheling (zaak 43, 45, 52 en 53) en diefstal door twee of meer verenigde personen (zaak 51). Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk geworden.
    
    Voorts heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 4 juli 2008 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 6.576,40 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 9 mei 2008 en op de terechtzitting in hoger beroep van 13 april 2010.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de eerste rechter.
    
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 6.576,40 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
      Bespreking van gevoerde verweren
      De raadsvrouw heeft met betrekking tot de Oililytas (zaak 41), een paar dameslaarsjes van Calf Nero (zaak 43), een car-entertainmentsysteem van Pioneer (zaak 45), een overhemd van Xacus en een herenjas van Hugo Boss (zaak 52) gesteld dat de veroordeelde van al deze goederen geen enkel voordeel heeft genoten nu zij door het openbaar ministerie in beslag zijn genomen. Het feit dat het openbaar ministerie de goederen na twee en een half jaar weer aan de veroordeelde terug heeft gegeven, doet hier niet aan af nu deze goederen inmiddels hun waarde hadden verloren. Het voordeel dient derhalve op nihil te worden gesteld. 
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    Uit de stukken van het dossier blijkt met betrekking tot bovengenoemde de goederen het volgende.
    
    
      Zaak 41
      De Oililytas is op 8 mei 2005 door de veroordeelde met een gestolen creditcard aangeschaft. Op 9 mei 2005 heeft een doorzoeking in de woning van de veroordeelde plaatsgevonden en is de tas in beslag genomen. 
      Tevens werd in die tas een broek van Mexx aangetroffen die eveneens op 8 mei 2005 door de veroordeelde met een gestolen creditcard was aangeschaft. De veroordeelde heeft op 1 juni 2005 afstand van deze goederen gedaan. 
    
    
    
      Zaak 43
      De laarzen van Calf Nero zijn op 10 februari 2005 met een gestolen creditcard aangeschaft. De veroordeelde heeft deze laarsjes tussen 10 februari 2005 en 9 mei 2005 verworven en voorhanden gehad, terwijl hij wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof. Ook deze laarzen zijn op 9 mei 2005 in beslag genomen. De veroordeelde heeft op 31 mei 2005 afstand gedaan van de laarzen. Niet is vast komen te staan wanneer de veroordeelde exact in het bezit is gekomen van deze laarzen. Het hof gaat er, gelet op de bewezenverklaring in het strafvonnis, vanuit dat de laarzen kort na de verwerving in beslag zijn genomen, met name nu bij de in beslagname bleek dat de laarzen nog in de originele schoenendoos zaten met daar omheen een plastic tas van de winkel waar ze waren gekocht. Ook waren de zolen niet beschadigd, zodat de schoenen als ongebruikt zijn aan te merken. 
    
    
    
      Zaak 45
      Het car-entertainmentsysteem van Pioneer is op 14 april 2005 met een gestolen creditcard aangeschaft. De veroordeelde heeft tussen 14 april 2005 en 9 mei 2005 dit systeem verworven en voorhanden gehad, terwijl hij wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Dit systeem is eveneens op 9 mei 2005 in beslag genomen. De veroordeelde heeft op 1 juni 2005 afstand gedaan van het systeem. 
    
    
    
      Zaak 52
      Tussen 11 januari 2005 en 16 januari 2005 is met een gestolen creditcard bij Chasen te Utrecht een overhemd van Xacus en een herenjas van Hugo Boss aangeschaft. De veroordeelde heeft tussen 11 januari 2005 en 9 mei 2005 deze kleding verworven en voorhanden gehad, terwijl hij wist dat het door misdrijf verkregen goederen betroffen. De kleding is op 9 mei 2005 in beslag genomen. De veroordeelde heeft op 31 mei 2005 afstand gedaan van de jas en het overhemd. 
      Niet is vast komen te staan wanneer de veroordeelde exact in het bezit is gekomen van deze kledingstukken. Het hof gaat er, gelet op de bewezenverklaring in het strafvonnis, vanuit dat de kleding kort na de verwerving in beslag is genomen met name nu bij de in beslagname bleek dat de labels nog in de kleding zaten en de kleding kennelijk niet is gebruikt.
    
    
    
      Teruggave goederen aan veroordeelde
      Uit de stukken van het dossier is gebleken dat de officier van justitie bovengenoemde goederen op 2 oktober 2007 aan de veroordeelde heeft teruggegeven. Het hof overweegt omtrent deze teruggave als volgt.
    
    
    Artikel 116 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) kent als hoofdregel dat in beslag genomen voorwerpen door het openbaar ministerie moeten worden teruggegeven zodra het belang van strafvordering zich daar niet meer tegen verzet, tenzij de uitzondering genoemd in het tweede lid van dit artikel zich voordoet. In onderhavige zaak is deze uitzondering van toepassing nu uit het bovenstaande blijkt dat de voorwerpen bij de veroordeelde in beslag zijn genomen en hij vervolgens afstand van de voorwerpen heeft gedaan. Uit artikel 116, tweede lid, onder c, Sv blijkt dat de officier van justitie in zo een situatie slechts de mogelijkheid heeft te handelen als ware de voorwerpen verbeurd verklaard of onttrokken aan het verkeer zo ook in dit concrete geval. 
    
    Blijkens de conclusie van repliek van de zijde van de officier van justitie d.d. 8 oktober 2007 heeft aan de beslissing tot teruggave van een aantal van de in beslag genomen voorwerpen de overweging ten grondslag gelegen dat bij openbare verkoop de voorwerpen slechts een geringe opbrengst zouden hebben en dat de redenering dat bij inbeslagneming zonder teruggave alle voordeel zou wegvallen, niet altijd redelijk is. Het hof begrijpt dat de officier van justitie het standpunt was toegedaan dat bij inbeslagneming van de voorwerpen die door het strafbare feit waren verworven, het daarmee gemoeide voordeel aan de veroordeelde zou zijn ontnomen, zodat voor ontneming van dat voordeel in een ontnemingsprocedure geen plaats (meer) zou zijn. Teneinde te bewerkstelligen dat de veroordeelde een wederrechtelijk verkregen voordeel ter hoogte van de aanschafwaarde van de betreffende voorwerpen zou kunnen worden toegerekend en een ontnemingsbeslissing ter hoogte van dit bedrag zou kunnen volgen, is de officier van justitie tot teruggave aan de veroordeelde overgegaan. 
    
    Door, met voorbijgaan aan de hiervoor vermelde regeling van het Wetboek van Strafvordering de voorwerpen aan degene bij wie ze in beslag zijn genomen terug te geven, louter om een door middel van een ontnemingsprocedure te ontnemen opbrengst te generen, raakt de officier van justitie de grenzen van strafvorderlijk behoorlijk procederen op laakbare wijze. Dit geldt temeer nu de ratio van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is het herstel van de rechtmatige financiële toestand. Op deze reeds gerealiseerde situatie heeft de officier van justitie inbreuk gemaakt door de voorwerpen in strijd met artikel 116 Sv aan de veroordeelde terug te geven. Aangezien het vorenbedoelde een dwingend voorgeschreven karakter kent, zal het hof geen acht slaan op enig voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen als gevolg van de teruggave. 
    
    Op grond van het bovenstaande komt het hof wel tot de conclusie dat nu de veroordeelde na de in beslagname afstand heeft gedaan van bovengenoemde goederen en hij deze goederen slechts een zeer korte tijd in zijn bezit heeft gehad, hij geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Dat de veroordeelde de goederen later weer terug heeft gekregen, doet hier zoals gezegd niet aan af, zodat de vordering van de advocaat-generaal op dit punt dient te worden afgewezen.
    
    Gelet hierop behoeven naar het oordeel van het hof de overige verweren van de raadsvrouw met betrekking tot bovengenoemde goederen geen verdere bespreking.
    
    
      Bespreking overig gevoerde verweren
      Door de raadsvrouw van de veroordeelde zijn voorts met betrekking tot de andere goederen nog de navolgende verweren aangevoerd die telkens aansluitend per zaak door het hof worden besproken.
    
    
    
      Zaak 41
      1. De raadsvrouw van de veroordeelde heeft -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat de veroordeelde twee horloges in het helingscircuit heeft verkocht voor een bedrag van € 750 en dat hij deze opbrengst met een vriend heeft gedeeld. Derhalve dient het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden gesteld op € 375.
    
    
    Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
    
    
      Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat de veroordeelde de twee horloges, die hij met een gestolen creditcard bij een winkel heeft gekocht, vervolgens voor € 750 in het helingscircuit heeft doorverkocht. Dit gelet op de eigen verklaring van de veroordeelde, de aard van de goederen en het feit dat er twee horloges zijn aangeschaft. 
      Naar het oordeel van het hof duidt dit aantal er op dat de horloges niet zijn gekocht om ze zelf te gebruiken, maar dat zij bestemd zijn geweest voor verdere handel.   
      Het hof acht echter niet voldoende aannemelijk geworden dat de veroordeelde de opbrengst van de horloges met een vriend heeft gedeeld nu deze stelling door de verdediging niet nader is onderbouwd. 
    
     
    2. De raadsvrouw heeft ten aanzien van twee paar schoenen, die met een gestolen creditcard bij Shoebaloo zijn aangeschaft, primair gesteld dat de schoenen niet bij de veroordeelde zijn aangetroffen zodat het onaannemelijk is dat er voordeel is behaald. Subsidiair heeft de raadsvrouw betoogd dat het aannemelijk is dat de schoenen bestemd waren voor verkoop in het criminele circuit, zodat van een helingswaarde tussen de 15 en 25 procent dient te worden uitgegaan.
    
    
      Het hof verwerpt deze verweren en overweegt daartoe als volgt. 
      Ten aanzien van het primaire verweer van de raadsvrouw overweegt het hof dat de veroordeelde met betrekking tot dit feit door de rechtbank is veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrift. Tevens heeft de veroordeelde bij de politie erkend dat hij samen met een mededader met een gestolen creditcard twee paar schoenen bij Shoebaloo heeft gekocht. 
      Met betrekking tot het subsidiaire verweer is gelet op de verklaring van de veroordeelde naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat de schoenen bestemd waren voor de handelsmarkt. Derhalve zal het hof geen waardevermindering toepassen en bij de schatting van het verkregen voordeel uitgaan van de aanschafwaarde van de goederen. Het wederrechtelijk verkregen voordeel zal derhalve worden vastgesteld op € 510,00.
    
    
    3. Voorts heeft de raadsvrouw met betrekking tot de aankopen bij Sissy Boy betoogd dat de veroordeelde door de rechtbank niet voor dit feit is veroordeeld en dat hij derhalve ook geen voordeel heeft behaald. Subsidiair heeft de raadsvrouw gesteld dat indien de aankopen als soortgelijk feit worden aangemerkt het aannemelijk is dat zij bestemd waren voor de verkoop in het criminele circuit. 
    
    Het hof verwerpt deze verweren en overweegt daartoe als volgt.
    
    De veroordeelde heeft erkend dat hij met een gestolen creditcard twee paar schoenen heeft aangeschaft bij Shoebaloo. Kort na deze aankoop is echter met dezelfde creditcard een transactie verricht bij Sissy Boy voor een totaalbedrag van € 799,50. Naar het oordeel van het hof is het gelet op de korte tijdspanne voldoende aannemelijk geworden dat de veroordeelde ook deze transactie heeft verricht, zodat sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel dat is verkregen uit een soortgelijk feit in de zin van artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt derhalve vastgesteld op € 799,50.
    
    4. Met de gestolen creditcard is een bedrag van € 60 overgemaakt naar Artsen zonder Grenzen in Parijs. Nu de vermogenspositie van de veroordeelde hierdoor niet is toegenomen, kan dit bedrag niet worden ontnomen, aldus de raadsvrouw.
    
    Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van hetgeen de raadsvrouw heeft betoogd. Het betreffende bedrag wordt door het hof niet aangemerkt als door de veroordeelde verkregen voordeel.
    
    
      Zaak 53
      5. De raadsvrouw heeft ten aanzien van een paar herenschoenen van het merk Tod’s opgemerkt dat ook deze schoenen gedurende twee en een half jaar in beslag genomen zijn geweest en dat de veroordeelde derhalve geen enkel voordeel heeft genoten. 
      Het wederrechtelijk verkregen voordeel dient dan ook op nihil gesteld te worden. Subsidiair heeft de raadsvrouw betoogd dat de schoenen door [medeveroordeelde] zijn aangeschaft voor 
      € 255 en dat de veroordeelde deze schoenen van [medeveroordeelde] heeft gekocht voor € 75. Nu de veroordeelde dit product heeft geheeld, dient er bij het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel gekeken te worden naar de waarde die voor een dergelijk goed in het criminele circuit wordt betaald. De veroordeelde heeft € 75 voor deze schoenen betaald, maar heeft ook voor € 75 kosten gemaakt zodat er geen voordeel is genoten. Meer subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat er in overeenstemming met artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht gekeken dient te worden naar de huidige marktwaarde.
    
    
    Het hof verwerpt deze verweren en overweegt hiertoe als volgt. 
    
    Wat het primaire verweer van de raadsvrouw betreft stelt het hof vast dat uit het dossier is gebleken dat de veroordeelde geen afstand heeft willen doen van bovengenoemde schoenen. Met de teruggave heeft de officier van justitie dan ook niet gehandeld in strijd met artikel 116, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.
    
    Het hof stelt voorts vast dat de veroordeelde voor zaak 53 is veroordeeld ter zake van opzetheling. Met behulp van een gestolen creditcard is door een medeverdachte een paar schoenen ter waarde van € 255 aangeschaft, die vervolgens voor € 75 door de veroordeelde zijn gekocht. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit dit feit, welk voordeel moet worden gesteld op de nieuwwaarde van de schoenen ad € 255, te verminderen met de door de veroordeelde gemaakte aanschafkosten ad € 75.
    
    Berekening
    
    
      Zaak 41
      Aankopen met gestolen creditcard					€ 3.124,40
    
    
    
      Wederrechtelijk verkregen voordeel veroordeelde				€ 2.059,50 
      (Horloges, Sissy boy en Shoebaloo)
    
    
    
      Zaak 53:
      Opzetheling schoenen						€   255,00
    
    
    Wederrechtelijk verkregen voordeel veroordeelde				€   180,00	
    
    Totaal							€ 2.239,50
    
    
    Verplichting tot betaling aan de Staat
    
    
      Draagkracht
      De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat de veroordeelde thans en naar redelijkerwijze te verwachten valt in de toekomst geen draagkracht zal hebben om een te betalen bedrag van enige omvang te voldoen. 
      Het hof verwerpt het verweer en overweegt het volgende. 
    
    
    Niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde thans, noch – naar redelijke verwachting – in de toekomst niet in staat zal zijn aan de betalingsverplichting te voldoen. 
    
    Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 2.239,50. 
    
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Stelt het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van EUR 2.239,50 (tweeduizend tweehonderdnegenendertig euro en vijftig cent).
    
    Stelt de verplichting van het door de veroordeelde aan de Staat te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van EUR 2.239,50 (tweeduizend tweehonderdnegenendertig euro en vijftig cent).
    
    
    Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. D.J.M.W. Paridaens-van der Stoel en mr. P.A.M. Hoek, in tegenwoordigheid van mr. E. Wiersma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 april 2010.