ECLI:NL:GHSHE:2016:1501, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-04-2016, 200.153.069_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzekering. Onderverzekering.
        zorgplicht assurantietussenpersoon
        ingangsdatum wettelijk rente

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.153.069/01
    
    
    
      
        arrest van 19 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante 1] ,
      
      en
      
        
          [appellante 2]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal appel en geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [assurantiën] Assurantiën B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. M.J.G. Boenders-Lamers te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 juli 2014 tevens bevattende grieven, en het herstelexploot van 25 juli 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond van 11 december 2013 en 23 april 2014, gewezen tussen appellanten in het principaal appel - [appellante 1] en [appellante 2] , tezamen [appellanten c.s.] - als eiseressen en geïntimeerde in het principaal appel - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/04/118149 / HA ZA 12-279)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis in het incident van 21 november 2012, gewezen door de toenmalige rechtbank Roermond, en het vonnis van 30 januari 2013 waarbij een comparitie is bevolen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep met daarin opgenomen de door [appellanten c.s.] geformuleerde zes grieven;
    - het namens [appellanten c.s.] uitgebrachte exploot van 25 juli 2014 waarin zij aanzegging doen van de juiste naam van [geïntimeerde] ;
    - de door [appellanten c.s.] genomen akte houdende overleggen producties, waarbij producties zijn overgelegd;
    - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van eis in incidenteel appel, waarbij een productie is overgelegd;
    - de memorie van antwoord in incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd.
    Nadat partijen arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. [appellante 1] is de dochter van [appellante 2] . [appellanten c.s.] zijn eigenaars en bewoners van de woning [pand] te [plaats] , hierna de woning. [appellanten c.s.] hebben te gelden als de verzekeringnemers bij de inboedel- en opstalverzekeringsovereenkomst betrekking hebbende op de woning. Deze verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen met bemiddeling van [geïntimeerde] als assurantietussenpersoon.
      
      b. Bij brief van 9 oktober 2003 (productie 12 akte houdende producties d.d. 5 september 2012) heeft Aegon als verzekeraar laten weten dat het verzekerd bedrag voor de woning € 385.700,- bedraagt, voor de inboedel € 68.000,-, voor audio-, visuele en computerapparatuur (hierna AVC-apparatuur) € 5.000,- en voor de lijfsieraden € 500,-. 
      
      c. Op 27 april 2011 zijn de woning en de inboedel door een brand vernietigd dan wel ernstig beschadigd. Door indexering was de verzekerde waarde van de woning op dat moment € 444.800,- en bedroeg de verzekerde waarde van de inboedel € 78.500,-.
      
      d. Bij taxatie na de brand is de waarde van de woning na de brand bepaald op € 224.624,- en de (herbouw)waarde van de woning op € 570.500,-. De waarde van de inboedel voor de brand is na de brand getaxeerd op € 177.690,-.
      
    
    
      4.2
      
        
          [appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld om aan hen te betalen € 232.300,65, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW per 27 april 2011, althans per 6 september 2011, althans per 13 december 2011, althans per 22 februari 2012, althans per datum dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten gesteld op € 2.000,- en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, alsmede in de nakosten ad € 131,-, te verhogen met € 68,- indien het vonnis moet worden betekend.
        De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 december 2013 geoordeeld dat [geïntimeerde] de garantie tegen onderverzekering voor de inboedel ter sprake had moeten brengen. [geïntimeerde] heeft verder, aldus de rechtbank haar standpunt dat de garantie tegen onderverzekering voor de opstal is besproken, maar door [appellanten c.s.] is afgewezen, niet onderbouwd (r.o. 4.3.3). Daarmee heeft [geïntimeerde] jegens haar opdrachtgever zowel wat betreft de inboedel- als de opstalverzekering niet die zorg betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht, zodat zij is tekort geschoten. In r.o. 2.5.2 van het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] ook tekort is geschoten in de naleving van de zorgplicht inhoudende dat van een tussenpersoon mag worden verwacht dat zij de verzekeringnemer voldoende vaak en voldoende indringend waarschuwt voor de gevolgen van mogelijke onderverzekering voor wat betreft de AVC-apparatuur en de sieraden.
        De rechtbank heeft de daardoor geleden schade begroot op € 81.397,96 voor de woning, € 79.781,34 voor de inboedel, € 4.700,- voor de AVC-apparatuur en € 1.250,- voor de sieraden. [geïntimeerde] is vervolgens veroordeeld om aan [appellanten c.s.] te betalen € 167.129,30, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27 april 2011 en met € 2.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten. [geïntimeerde] is verder veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
      
      
      
        4.3.1
        
          [appellanten c.s.] vorderen onder het voordragen van zes grieven vernietiging van de vonnissen van 11 december 2013 en 23 april 2014 en alsnog volledige toewijzing, uitvoerbaar bij voorraad, van hetgeen zij in eerste aanleg hebben gevorderd, rekening houdende met de voldoening van [geïntimeerde] aan de veroordeling in eerste aanleg, met veroordeling van haar in de kosten van beide instanties.
        
      
      
        4.3.2
        
          
            [geïntimeerde] vordert verwerping van de grieven van [appellanten c.s.] met veroordeling van hen in de kosten van het principaal appel, alsmede de na de uitspraak van het hof vallende kosten.
          In het incidenteel appel vordert zij onder het voordragen van drie grieven vernietiging van het vonnis van 23 april 2014, en een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] € 5.403,13, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag (aan teveel betaalde wettelijke rente en/of ten onrechte betaalde buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 29 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, ex art. 6:127 BW heeft verrekend met een veroordeling van [geïntimeerde] in principaal appel en dat dit bedrag in dat geval op de voldoening van die veroordeling in mindering wordt gebracht,
          althans indien veroordeling van [geïntimeerde] in principaal appel uitblijft, [appellanten c.s.] te veroordelen tot terugbetaling van € 5.403,13 althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag (aan teveel betaalde wettelijke rente en/of ten onrechte betaalde buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 29 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening,
          met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van het incidenteel appel, alsmede in de na de uitspraak vallende kosten.
          
            [appellanten c.s.] voeren verweer.
        
        
        
          
            In het principaal en het incidenteel appel:
          
        
        
      
    
    
      4.4
      Het hof stelt voorop dat het principaal appel noch het incidenteel appel het oordeel van de rechtbank bestrijden dat [geïntimeerde] ter zake de onderverzekering voor de inboedel en de onderverzekering voor de opstal jegens [appellanten c.s.] niet die zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht, en daarmee toerekenbaar, naar het hof begrijpt, is tekort geschoten. Evenmin is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] ook toerekenbaar tekort is geschoten in de naleving van de zorgplicht inhoudende dat van een tussenpersoon mag worden verwacht dat zij de verzekeringnemer voldoende vaak en voldoende indringend waarschuwt voor de gevolgen van mogelijke onderverzekering voor wat betreft de AVC-apparatuur en de sieraden. Het hof dient dus van deze oordelen uit te gaan.
      
    
    
      4.5
      
        In hun eerste grief stellen [appellanten c.s.] dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat zij de opdracht hebben gegeven tot de taxatie waarbij de herbouwwaarde van de woning is vastgesteld op €  507.500,-, de waarde van de woning na de brand op € 224.624,- en de waarde van de inboedel voor de brand op € 177.690,-. [geïntimeerde] heeft zich wat deze grief betreft gerefereerd.
        De grief behoeft geen beoordeling omdat geen enkel in dit hoger beroep bestreden oordeel van de rechtbank is gegrond op haar vaststelling dat die opdracht van [appellanten c.s.] afkomstig is geweest.
      
      
    
    
      4.6
      
        In hun derde grief stellen [appellanten c.s.] dat de rechtbank ten onrechte geen, in elk geval niet op juiste wijze, rekening heeft gehouden met de schade en schade-uitkering voor zover betrekking hebbende op de tuin. Een juiste wijze van berekening brengt met zich, aldus [appellanten c.s.] , dat zij ter zake de woning geen schade hebben geleden van € 81.397,96, maar € 86.157,96. [geïntimeerde] dient dus nog veroordeeld te worden om dit verschil van € 4.760,- te betalen.
        
          [geïntimeerde] heeft zich wat deze grief betreft gerefereerd.
        Nu noch de door [appellanten c.s.] gehanteerde cijfers noch hun berekening aan de hand van deze cijfers door [geïntimeerde] is bestreden en het hof evenmin bedenkingen heeft, slaagt de grief en dient [geïntimeerde] alsnog te worden veroordeeld om dit bedrag te betalen.
      
      
    
    
      4.7
      
        In hun vijfde grief stellen [appellanten c.s.] aan de orde dat indien geen sprake zou zijn geweest van onderverzekering, aan inboedelschade in totaal € 198.465,50 zou zijn uitbetaald, terwijl de rechtbank hier is uitgegaan van € 177.690,-. Dit betekent dat [geïntimeerde] nog moet worden veroordeeld om € 20.775,50, zijnde het verschil tussen deze twee bedragen, te betalen.
        
          [geïntimeerde] heeft zich wat deze grief betreft gerefereerd.
        Nu noch de door [appellanten c.s.] gehanteerde cijfers noch hun berekening aan de hand van deze cijfers door [geïntimeerde] is bestreden en het hof evenmin bedenkingen heeft, slaagt de grief en dient [geïntimeerde] ook te worden veroordeeld om dit bedrag van € 20.775,50 te betalen.
      
      
    
    
      4.8
      
        Met hun tweede grief voeren [appellanten c.s.] aan dat de rechtbank voorbij is gegaan aan hun stelling dat [geïntimeerde] onvoldoende haar zorgplicht na de brand is nagekomen. Zij zijn daardoor genoodzaakt geweest een andere deskundige in te schakelen. De door deze gemaakte kosten, waaronder ook vallen de kosten van de door [appellanten c.s.] ingeschakelde contra-expert de [Groep] Groep, dient [geïntimeerde] eveneens te vergoeden. [appellanten c.s.] voeren wat dit betreft aan dat de kosten niet waren gemaakt als [geïntimeerde] de schadebehandeling ter hand had genomen waardoor er efficiënter en sneller tot schade-uitkering was gekomen (nr. 18 appeldagvaarding). De betreffende kosten zijn gemaakt, aldus [appellanten c.s.] verder, wegens het ontbreken van advies en bijstand van [geïntimeerde] .
        Partijen zijn het erover eens dat het tot de verplichtingen van [geïntimeerde] behoorde om na de brand de verzekeringsrechtelijke belangen van [appellanten c.s.] te behartigen (zie nr. 9 memorie van antwoord in principaal appel). Indien deze verbintenis naar de mening van de schuldeiser, dus [appellanten c.s.] , niet wordt nagekomen, dient de schuldeiser krachtens art. 6:81 BW de schuldenaar in gebreke te stellen conform art. 6:82 BW. Een dergelijke ingebrekestelling is niet verstuurd. Voor zover [appellanten c.s.] hebben gesteld dat [geïntimeerde] niet bereikbaar was, is dit onjuist. Zij hebben immers zelf aangevoerd dat [geïntimeerde] op de dag na de brand bij de woning met hen heeft gesproken (nr. 27 dagvaarding in eerste aanleg) en ook met hen heeft gesproken op de dag van de brand, 27 april 2011 (zie nrs. 25-26 memorie van antwoord in incidenteel appel). Verder staat het feit dat [geïntimeerde] niet bereikbaar zou zijn, natuurlijk niet in de weg aan het sturen van een ingebrekestelling naar het kantoor van [geïntimeerde] . De stelling van [appellanten c.s.] dat het moment van de brand moet worden aangemerkt als het verstrijken van een voor de voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW is onjuist, alleen al omdat het moment van de brand een onzeker tijdstip is. Het hof laat dan nog daar dat het niet altijd duidelijk is dat zorg moet worden verleend. Het is allereerst aan de verzekerde om voldoende duidelijk daarop aanspraak te maken.
        Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ontgaat het het hof dat [geïntimeerde] zo goed als onbereikbaar zou zijn geweest alleen al omdat het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] een kantooradres heeft gehad. Voor zover [appellanten c.s.] ervan uitgaan dat de natuurlijke persoon [geïntimeerde] zich diende te melden en gereed te houden en beschikbaar te zijn, miskennen zij dat de rechtspersoon hun contractspartij in deze is. Op grond van welke mededeling van [geïntimeerde] [appellanten c.s.] hebben moeten afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van deze verbintenis zou tekortschieten is het hof niet duidelijk, en is niet nader toegelicht, zodat ook op die grond [appellanten c.s.] niet mochten afzien van het sturen van een ingebrekestelling.
        Mede gelet op het feit dat het [geïntimeerde] niet zonder meer duidelijk hoeft te zijn dat [appellanten c.s.] verzekeringsrechtelijke zorg behoefden en welke zorg dat precies was, kan het enkele feit dat [appellanten c.s.] huis en haard hebben verloren, niet met zich brengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om hen te verplichten een ingebrekestelling te sturen. Voor zover zij hebben willen aanvoeren zo van slag te zijn geweest, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van hen een ingebrekestelling te verlangen, gaat het hof daaraan voorbij alleen al omdat [appellanten c.s.] wel in staat zijn geweest om contact te zoeken en/of te onderhouden met een kennelijk tot de dag van de brand voor hen onbekende [Groep] Groep.
        Dit betekent dat de tweede grief faalt. [appellanten c.s.] hebben slechts recht op de onder deze grief gevorderde kosten indien zij [geïntimeerde] in gebreke zouden hebben gesteld.
      
      
    
    
      4.9
      
        In grief IV voeren [appellanten c.s.] aan dat de rechtbank ten onrechte de vordering ter zake de opruimkosten heeft afgewezen. Zij stellen wat deze kosten betreft dat zij vergoed hebben gehad € 14.899,- + € 5.958,- (= € 20.857,-), terwijl zij van het opruim- en schoonmaakbedrijf [opruim- en schoonmaakbedrijf] drie facturen hebben gehad van in totaal € 41.954,95. Het verschil van € 21.097,95 moet door [geïntimeerde] worden vergoed omdat, zo begrijpt het hof [appellanten c.s.] , het bedrag van € 20.857,- tot stand is gekomen met inachtneming van de onderverzekering.
        In de bij akte houdende producties van 5 september 2012 overgelegde productie 22, de akte van taxatie, zijn de opruimingskosten getaxeerd op € 14.899,- en op € 5.958,-. Uit niets blijkt dat deze bedragen de uitkomst zijn van het volledige bedrag aan opruimingskosten verminderd met het, kort gezegd, onderverzekeringspercentage. Het moet er daarom voor worden gehouden dat dit het feitelijke bedrag is dat volgens de taxateur in totaal zou moeten worden betaald bij volledige opruiming. Uit niets blijkt dat het feit dat [appellanten c.s.] thans naar eigen zeggen voor die werkzaamheden kennelijk € 41.954,95, dus meer dan het dubbele, moeten betalen, is veroorzaakt door enig tekortschieten van [geïntimeerde] . Daarmee faalt de grief.
      
      
    
    
      4.10
      De zesde grief van [appellanten c.s.] heeft geen zelfstandige betekenis, zodat het hof deze onbesproken laat.
      
    
    
      4.11
      
        In haar eerste grief in het incidenteel appel voert [geïntimeerde] aan dat zij geen wettelijke rente kan zijn verschuldigd vanaf de dag van de brand. De wettelijke rente kan naar haar mening niet eerder aanvangen dan vanaf de dag dat de verzekeraar in het geval dat geen sprake zou zijn geweest van onderverzekering, de volledige schade zou hebben uitbetaald.
        De grief faalt omdat [geïntimeerde] hiermee miskent dat op de dag van de brand haar tekortschieten als het ware is verfeitelijkt of vorm heeft gekregen, zodat zij vanaf dat moment krachtens art. 6:83 aanhef en sub b BW verplicht is tot betaling van schadevergoeding. In de onderhavige wanprestatieverhouding tussen [appellanten c.s.] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds als de persoon die toerekenbaar is tekortgeschoten, is het van geen belang op welk moment de verzekeraar, die volledig buiten die wanprestatierelatie staat, de schadeuitkering doet of heeft gedaan.
      
      
    
    
      4.12
      
        In haar tweede grief in het incidenteel appel voert [geïntimeerde] aan dat [appellanten c.s.] zijn verzekerd voor de kosten van rechtsbijstand, waaronder de buitengerechtelijke kosten vallen, zodat deze kosten niet door [appellanten c.s.] worden gemaakt. [geïntimeerde] is verder van mening dat is nagelaten om duidelijk te maken dat deze gevorderde kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de artikelen 237-240 Rv de vergoeding bepalen.
        Het is het hof onvoldoende gebleken dat [appellanten c.s.] zijn verzekerd voor de buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft ter zake niet op enig artikel gewezen uit hun rechtsbijstandverzekering. Dat dergelijke kosten zijn gemaakt, staat voldoende vast gelet op alleen al het feit dat [geïntimeerde] zelf heeft verzocht om “informeel” over de zaak te praten en heeft gepoogd met [appellanten c.s.] een minnelijke regeling te treffen (zie in elk geval productie 32 bij de akte houdende producties d.d. 5 september 2012). Het gevorderde bedrag komt het hof niet bovenmatig voor, zodat de grief faalt.
      
      
    
    
      4.13
      De derde grief van [geïntimeerde] heeft geen zelfstandige betekenis, zodat het hof deze onbesproken laat.
      
    
    
      4.14
      Voor zover partijen bewijs hebben aangeboden, passeert het hof deze aanbiedingen. Voor zover zij hieraan concrete feiten en omstandigheden ten grondslag hebben gelegd, kunnen deze, indien bewezen, niet tot een ander oordeel leiden.
      
    
    
      4.15
      
        Gelet op het vorenstaande dient het vonnis van 11 december 2013 te worden vernietigd voor zover de rechtbank daarin in r.o. 4.6.1 heeft geoordeeld dat de schade ter zake onderverzekering € 81.397,96 bedraagt in plaats van € 86.157,96. Het eindvonnis dient te worden vernietigd voor zover daarin het bedrag van € 86.157,96 niet is toegewezen en voor zover daarin door de rechtbank is uitgegaan van € 177.690,- aan inboedelschade in plaats van € 198.465,50 aan inboedelschade. Het hof acht in het principaal appel beide partijen over en weer zodanig op enkele punten in het ongelijk gesteld, dat de kosten daarvan zullen worden gecompenseerd.
        In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij de kosten daarvan dient te dragen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal appel:
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 11 december 2013 voor zover daarin in r.o. 4.6.1 is geoordeeld dat de schade ter zake onderverzekering van de opstal € 81.397,96 bedraagt in plaats van € 86.157,96;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 23 april 2014 voor zover daarin [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling aan [appellante 1] en [appellante 2] van € 167.129,30 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 april 2011 en vermeerderd met € 2.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante 2] en [appellante 1] van € 192.664,80 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 april 2011 en vermeerderd met € 2.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen voor het overige;
    
    
    
      compenseert de kosten van dit appel aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      
        in het incidenteel appel:
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit beroep, voor zover gerezen aan de zijde van [appellante 2] en [appellante 1]  begroot op € 1.316,-, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- indien wel betekening plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer