ECLI:NL:GHSHE:2014:11, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-01-2014, HD 200.130.524_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht.
        Ontslag op staande voet. 
        Zorgverlener laat kind, in strijd met de uitdrukkelijke instructies, de nieuwe partner van de ex bezoeken.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.130.524/01
    
    
    
      
        arrest van 7 januari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      verder te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. M. Harte te Terneuzen,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      verder te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen,
    
    
    
      op het bij exploten van dagvaarding van 26 juni 2013 en 15 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in kort geding gewezen vonnis van 29 mei 2013 tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 253318/VV 12-13) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploot;
    - de memorie van grieven met drie producties;
    - de memorie van antwoord met één productie;
    - het schriftelijk pleidooi, waarbij door de advocaten van partijen pleitnotities zijn overgelegd;
    Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg zoals die zich in het griffiedossier bevinden.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de vier grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      
      
        4.1.1.
        
          [appellante] is met [geïntimeerde] ingaande 1 augustus 2012 een arbeidsovereenkomst aangegaan op grond waarvan [appellante] in dienst van [geïntimeerde] zorg verleende aan de (autistische) zoon van [geïntimeerde] (hierna: [zoon]) voor 20 uur per week.
        
      
      
        4.1.2.
        
          Bij brief van 27 maart 2013 heeft [geïntimeerde] [appellante] op staande voet ontslagen. In deze brief staat onder meer:
          
            Hierbij bevestig ik u het ontslag als gegeven door de heer [geïntimeerde] op 26 maart 2013. (…)
          
          
            De reden voor het opzeggen van de zorgovereenkomst met u is gelegen in het feit dat u, in strijd met expliciet gegeven aanwijzingen, met [zoon] naar Restaurant [restaurant] en naar café de [pub] Pub bent gegaan. U heeft er daarbij tevens voor gezorgd dat [zoon], wederom in strijd met uw aanwijzingen, in contact kwam met ‘[roepnaam kok van restaurant]’, [kok van restaurant], wat een zeer negatief effect op [zoon] heeft. ‘[roepnaam kok van restaurant]’ zet [zoon] tegen zijn vader op en dat was bij u bekend.
          
          
            De aanwijzingen zijn ook herhaaldelijk gegeven en benadrukt.
          
          
            U heeft daardoor niet alleen ernstig plichtsverzuim betracht, maar het tevens met het oog op verdere schade binnen uw zorgopdracht, onmogelijk gemaakt om verder te functioneren.
          
          
            Voorts is gebleken dat u het kind tegen zijn vader opzet. Als voorbeeld, maar niet als enige saillant feit, noem ik dat u de spaarpot of de sleutel van de spaarpot niet aan het kind wilde meegeven omdat ‘anders zijn vader er mee aan de loop zou gaan’ of woorden van gelijke strekking.
          
          
            Het zal u duidelijk zijn dat het belang van het aan uw zorg toevertrouwde kind prevaleert en een dringende reden is om uw contract met onmiddellijke ingang te beëindigen.
          
          
            Ik merk uw handelen aan als een ernstige inbreuk op de overeenkomst. (…)
          
        
        
      
      
        4.1.3.
        Het restaurant [restaurant] en het café de [pub] Pub staan ten name van [ex-echtgenote van geintimeerde] (verder te noemen: [ex-echtgenote van geintimeerde]). Zij was indertijd gehuwd met [geïntimeerde] en is de moeder van [zoon]. Het is medio maart 2013 tot een relatiebreuk gekomen. [kok van restaurant] ([roepnaam kok van restaurant]), die kok is in het restaurant, is [ex-echtgenote van geintimeerde]’s nieuwe partner. [ex-echtgenote van geintimeerde] is uit de echtelijke woning vertrokken en heeft, na één nacht te hebben doorgebracht bij [appellante], haar intrek genomen in een ruimte boven het restaurant. [zoon] is bij zijn vader gebleven.
        
      
      
        4.1.4.
        
          Blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg heeft [appellante] alstoen verklaard:
          
            Het klopt dat [geïntimeerde] mij heeft gezegd dat ik niet naar het restaurant en de pub mocht gaan. Ik ben toch gegaan omdat [zoon] dat wilde en hij zijn moeder graag wilde zien. Dat die kok daar ook aanwezig was op dat moment, daar kan ik niets aan doen omdat ik van tevoren niet kan weten of hij aanwezig is of niet.
          
          
            
              [zoon] mocht naar zijn moeder. Ik ben alleen gewaarschuwd voor het geval [roepnaam kok van restaurant] er was. Ik bevestig dat hij heeft gezegd dat ik anders ontslagen zou worden, maar ik heb [zoon] niet tegen zijn vader opgezet.
          
          
            Het klopt ook dat ik de moeder van [zoon] in huis heb gehad. Anders dan dat [geïntimeerde] stelt, was dit slechts een hele korte periode. Zij ging bovendien ook gewoon werken. [geïntimeerde] had duidelijker aanwijzingen moeten geven. Het is te vaag om mee te delen dat ik het restaurant niet mag bezoeken als de kok er is. Ook hadden die aanwijzingen schriftelijk vastgelegd moeten worden, evenals de waarschuwingen. 
          
          
            De sanctie van ontslag op staande voet is te zwaar.
          
        
        
      
      
        4.1.5.
        
          
            [appellante] vordert, kort gezegd, doorbetaling van loon met nevenvoorzieningen. De voorzieningenrechter heeft, na het spoedeisende belang bij een voorziening te hebben vastgesteld, de vordering afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten aan de zijde van [geïntimeerde] (die in persoon was verschenen), begroot op nihil.
          
            [appellante] kan zich niet vinden in de afwijzende beslissing en is in hoger beroep gekomen.
        
        
      
    
    
      4.2.
      Het spoedeisend belang en de behandeling in kort geding
      
      
        4.2.1.
        In hoger beroep stelt [geïntimeerde] eerst dat [appellante] geen spoedeisend belang (meer) heeft bij een voorlopige voorziening omdat zij (nog) geen bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt en evenmin spoedappel heeft ingesteld.
        
      
      
        4.2.2.
        Het hof is evenwel van oordeel dat er ook in hoger beroep nog steeds een toereikend spoedeisend belang bestaat reeds gelet op de aard van de verlangde voorziening, namelijk doorbetaling van loon. Dat [appellante] geen bodemprocedure heeft ingesteld of spoedappel heeft ingesteld doet niet af aan het belang bij doorbetaling van loon, een belang dat aanmerkelijk zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] gelegen in het afwachten van het oordeel in een bodemprocedure.
        
      
      
        4.2.3.
        Ook de stelling van [geïntimeerde] dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding omdat in dat kader geen getuigen plegen te worden gehoord, doet niet af aan het belang van [appellante] bij een voorlopige voorziening zoals door haar verlangd, op grond van de stukken en door partijen ter zitting afgelegde verklaringen.
        
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter heeft voorop gesteld dat voor toewijzing van de vorderingen van [appellante] slechts dan plaats is, indien met voldoende zekerheid is te verwachten dat een vergelijkbare vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen en een belangenafweging in haar voordeel uitvalt. Deze maatstaf is juist, hier op z’n plaats en door partijen overigens ook niet betwist. Deze maatstaf dient ook het hof tot uitgangspunt.
      
    
    
      4.4.
      
        De grieven 1 en 2 keren zich tegen hetgeen door de voorzieningenrechter werd overwogen en beslist in rechtsoverweging 8 van het vonnis waarvan beroep. Deze rechtsoverweging luidt:
        
          Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellante] bevestigd dat [geïntimeerde] - haar werkgever -  haar heeft opgedragen niet met [zoon] naar het Restaurant [restaurant] of café de [pub] Pub te gaan.
        
        
          Tevens heeft zij erkend dat [geïntimeerde], nadat zij ondanks de gegeven opdracht daartoe toch met [zoon] naar het restaurant en café was gegaan, haar heeft gewaarschuwd niet nogmaals daarheen te gaan omdat dat anders haar ontslag tot gevolg zou hebben.
        
        
          Ondanks deze waarschuwing is [appellante] toch nog naar de betreffende locatie(s) gegaan. [appellante] heeft door haar handelwijze bewust het risico genomen dat dit het einde van de arbeidsrelatie met [geïntimeerde] tot gevolg zou hebben.
        
        
          Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is het [appellante] te verwijten dat zij, tegen de gegeven opdracht in, aldus heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft ter zitting met recht gesteld dat er alternatieven waren om [zoon] in contact te brengen met zijn moeder, zoals bij [appellante] thuis waar de moeder van [zoon] ook enige tijd verbleef.
        
      
      
      
        4.4.1.
        
          In de toelichting op de grief stelt [appellante] eerst dat de voorzieningenrechter is uitgegaan van verkeerd vastgestelde feiten. Tijdens de zitting heeft zij, zo stelt zij, slechts bevestigd dat [geïntimeerde] gezegd had dat zij niet meer naar het restaurant en de pub mocht als de kok er was. [appellante] is toch gegaan. Toen [geïntimeerde] hier achter kwam heeft hij gedreigd met ontslag als [appellante] nogmaals zou gaan als de heer [kok van restaurant] er was. [appellante] is vervolgens niet meer naar het restaurant gegaan.
          Naar het hof begrijpt, erkent [appellante] aldus dat zij, ondanks het uitdrukkelijke verbod toch naar het restaurant is gegaan, maar betwist dat zij daar met [zoon] is geweest nadat [geïntimeerde] had gedreigd met ontslag, zoals de voorzieningenrechter volgens [appellante] kennelijk aanneemt.
        
        
      
      
        4.4.2.
        Naar het oordeel van het hof kan deze stelling [appellante] niet baten. De beslissing van de voorzieningenrechter is gebaseerd op hetgeen hij heeft afgeleid uit de verklaringen van [appellante] ter zitting en hij heeft neergelegd in het proces-verbaal. Dit proces-verbaal levert dwingend bewijs op. Dat wil zeggen dat de inhoud voor waar moet worden gehouden tot op tegenbewijs. Dit tegenbewijs is niet te vinden in de enkele verklaring van [appellante] in de memorie van grieven. Ander bewijs voor haar stelling heeft [appellante] niet bijgedragen. In het onderhavige geding is bovendien geen plaats voor een bewijsfase.
        
      
      
        4.4.3.
        Daarbij komt dat het oordeel van de voorzieningenrechter wellicht alleen is gebaseerd op het negeren van de instructie om niet met [zoon] naar het restaurant en de pub te gaan, en niet zo zeer op een negeren van die instructie na dreiging met ontslag. Het ontslag op staande voet is overigens, blijkens de ontslagbrief, ook niet gegrond op een handelwijze in strijd met de ontslagdreiging, maar op een herhaald bezoek aan het restaurant en de pub met [zoon] ondanks de uitdrukkelijke instructie daar niet naar toe te gaan.
        
      
      
        4.4.4.
        In de memorie van grieven (punt 17) stelt [appellante] dat haar handelwijze haar niet te verwijten valt en geen dringende reden oplevert. Kort samengevat, onderbouwt [appellante] haar betoog met het feit dat [zoon] twee ouders heeft die elk zijn belast met het gezag. Het is bovendien puur toeval dat het contract op naam van [geïntimeerde] staat. Zij, [appellante], is in deze omstandigheid gerechtigd ook de aanwijzingen van de andere ouder te volgen, aldus [appellante].
        
      
      
        4.4.5.
        Naar het voorlopig oordeel van het hof is thans nog onvoldoende zeker dat de bodemrechter dit argument zal volgen. Er moet van worden uitgegaan dat het arbeidscontract is gesloten met het oog op de zorg voor [zoon], en ter ontlasting van de dagelijkse zorg van de ouders. Na het vertrek van [ex-echtgenote van geintimeerde] uit de echtelijke woning kwam deze zorgplicht feitelijk bij [geïntimeerde] te liggen. [appellante] had dan ook in beginsel alleen nog zijn instructies met betrekking tot deze zorg te vervullen. Dat [ex-echtgenote van geintimeerde] mogelijk ook zorgtaken had en dat er nog geen omgangsregeling was getroffen, rechtvaardigt niet de uitdrukkelijke instructie van [geïntimeerde] in de wind te slaan, in ieder geval niet dan na overleg met [geïntimeerde]. Van [geïntimeerde], met wie [appellante] nauw moet samenwerken, zeker na het vertrek van [ex-echtgenote van geintimeerde], kan in redelijkheid niet worden verlangd dat hij moet aanvaarden dat zijn uitdrukkelijke instructies (buiten zijn medeweten om) worden genegeerd. Het moet voor [appellante] duidelijk zijn geweest dat het meenemen van [zoon] naar de nieuwe partner van zijn vrouw, in een prille echtscheidingssituatie, op heftige en terechte bezwaren van emotionele aard zouden stuiten. Haar eigen opvattingen over wat goed is voor [zoon] maken dit niet anders en bovendien miskent [appellante] daarmee dat zij in een gezagsrelatie tot [geïntimeerde] staat.
        
      
      
        4.4.6.
        De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] zich heeft gerealiseerd dat er geen dringende reden bestaat die het ontslag rechtvaardigt, hetgeen blijkt uit de ziekmelding van [appellante] na de zitting, kan het hof niet volgen. Uit die ziekmelding volgt geenszins dat [geïntimeerde] aanvaard heeft dat er geen dringende reden bestaat.
        
      
      
        4.4.7.
        Vervolgens stelt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat er alternatieven waren om [zoon] in contact te brengen met zijn moeder en dat hij daarbij ten onrechte belang heeft geacht aan het verblijf van [ex-echtgenote van geintimeerde] bij [appellante] thuis. Ook deze stelling kan niet tot een andere beslissing leiden. Uiteraard zijn er tal van alternatieven. Van een noodzaak om dit contact tussen moeder en zoon in het restaurant of de pub te doen plaatsvinden blijkt in het geheel niet. De stelling raakt bovendien niet de essentie van het ontslag. Waar het [geïntimeerde] om te doen was, was dat [appellante] niet met [zoon] naar het restaurant en de pub zou gaan. [appellante] heeft gehandeld in strijd met de daarop uitdrukkelijk gerichte instructie. 
        
      
      
        4.4.8.
        De grieven 1 en 2 falen.
        
      
    
    
      4.5.
      Grief 3
      
      
        4.5.1.
        In deze grief voert [appellante] aan dat het ontslag berust op drie gronden, zodat ook aan alle drie de gronden voldaan moet zijn, hetgeen niet het geval is. De drie gronden zijn opgesomd in punt 4 van de inleidende dagvaarding, punt 9 memorie van grieven en rov. 6 van het vonnis. Zij hebben kort gezegd betrekking op
        a.	het meenemen van [zoon] naar het restaurant en de pub;
        b.	de wens van [geïntimeerde] dat [zoon] niet in contact komt met de heer [kok van restaurant], althans dat [zoon] in contact met hem is gekomen;
        c.	[geïntimeerde] verwijt [appellante] [zoon] tegen hem op te zetten.
        
          [appellante] beroept zich daarbij onder meer op HR 1 september 2006, JAR 2006/228.
        
      
      
        4.5.2.
        
          In dat arrest werd overwogen:
          
            Bij de behandeling van het na te melden middel zij vooropgesteld dat, indien van een door de werkgever als "dringende reden" voor het ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, het ontslag niettemin zal kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld meegedeelde reden, indien (a) het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd wel kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, (b) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en (c) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. 
          
        
        
      
      
        4.5.3.
        
          Naar het voorlopig oordeel van het hof is de door [appellante] onder b genoemde wens geen grond geweest voor het ontslag. Dat [zoon] bij zijn bezoek aan zijn moeder contact heeft gehad met de nieuwe partner van zijn moeder volgt uit de verklaring van [appellante] ter zitting.
          De onder c genoemde grond valt, naar het voorlopig oordeel van het hof, niet aan te merken als een zelfstandige grond, maar vormt een nadere onderbouwing van de reden waarom [geïntimeerde] niet wenst dat [zoon] in contact komt met de nieuwe partner van zijn vrouw. In de ontslagbrief staat centraal het handelen in strijd met de uitdrukkelijke instructie van [geïntimeerde] [zoon] niet mee te nemen naar het restaurant en de pub waar hij in contact komt, althans kan komen met de nieuwe partner van zijn echtgenote. 
          Maar zelfs als er in de ontslagbrief meerdere zelfstandige gronden te lezen zijn, dan nog is het hof van oordeel dat het beroep op genoemde rechtspraak van de Hoge Raad faalt. De onder a genoemde grond is toereikend om het ontslag op staande voet te dragen.
        
        
      
      
        4.5.4.
        Grief 3 faalt.
        
        
      
    
    
      4.6.
      Grief 4
      
      
        4.6.1.
        Deze grief bouwt voort op en verwijst naar de eerdere grieven en mist derhalve zelfstandige betekenis.
        
      
    
    
      4.7.
      Het vonnis van de voorzieningenrechter dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 299,- aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.H.B. den Hartog Jager en M.J.H.A. Venner-Lijten in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 januari 2014.