ECLI:NL:GHSHE:2021:3472, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2021, 200.298.214_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzoek benoeming deskundige i.v.m. huurprijsvaststelling bedrijfsruimte / tankstation / art. 6:215 BW / gemengde overeenkomst/ art. 7:303 BW / art. 7:304 BW al dan niet buiten beschouwing

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      			: 18 november 2021
      Zaaknummer 		: 200.298.214/01 
      Zaaknummer eerste aanleg	: 8874921 OV VERZ 20-7083
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Tankstation [B.V. 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. F. Wubbena te Oosterhout,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Tankstation [B.V. 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      verweerster,
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      advocaat: mr. D.J.A. van den Berg te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij beroepschrift met bijlagen (stukken eerste aanleg: productie A tot en met D), ingekomen ter griffie van dit hof op 5 augustus 2021, heeft [appellante] het hof verzocht de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 11 mei 2021 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, alsmede [verweerster] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. 
      
    
    
      1.2.
      
        [verweerster] heeft in haar verweerschrift met één productie, zijnde het taxatierapport van 30 augustus 2021 van de heer [medewerker bedrijf] van [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ), ingekomen ter griffie van dit hof op 15 september 2021, het hof verzocht [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
    
    
      1.3.
      Het hof heeft verder kennis genomen van de navolgende stukken:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 30 maart 2021, toegezonden namens [appellante] bij indieningsformulier van 23 augustus 2021 (productie E);
      - de brief van 4 oktober 2021 namens [verweerster] met als bijlage de volledige pagina 10 van het deskundigenrapport/huurprijsadvies van [bedrijf] van 30 augustus 2021 en
      - de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door [appellante] overgelegde en voorgelezen pleitnotities.
      
      
      
      
    
    
      1.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          
            [betrokkene 1] namens [appellante] , bijgestaan door mr. Wubbena en
        
        
          
            [betrokkene 2] namens [verweerster] , bijgestaan door mr. Van den Berg.
        
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gaat om het volgende.
      
      
        
          Tussen partijen bestaat een huurovereenkomst op grond waarvan [verweerster] van [appellante]  een verkooppunt voor brandstoffen met de daarbij behorende shop-, bakery- en wasfaciliteiten huurt. Daarnaast bestaat tussen partijen een agentuurovereenkomst, op grond waarvan [verweerster] voor [appellante] brandstof verkoopt in het gehuurde, tegen een uitschenkvergoeding van € 0,0272 per liter voor benzine en diesel en € 0,02 voor LPG. 
        
        
          Op 3 april 2020 heeft [verweerster] per e-mail aan [appellante] een voorstel gedaan tot aanpassing van de huurvergoeding, waarbij ook een voorstel is gedaan om een eventueel noodzakelijk deskundigenadvies te laten uitbrengen door bureau [bureau] , een en ander met het verzoek om met het ene dan wel het andere voorstel in te stemmen en wel vóór 15 mei 2020. Op 10 oktober 2020 zou namelijk de eerste huurtermijn van vijf jaar verstrijken. Op 27 juli 2020 heeft [appellante] schriftelijk gereageerd met een tegenvoorstel op hoofdlijnen, waarop op 28 juli 2020 nog een afwijzende reactie van de kant van [verweerster] is gevolgd. Partijen hebben noch over een huurprijswijziging, noch over een te benoemen deskundige overeenstemming bereikt. 
        
        
          
            [verweerster] heeft vervolgens bij verzoekschrift van 19 augustus 2020 en na wijziging van dat verzoek ter zitting in eerste aanleg de rechter ex artikel 7:304 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) verzocht de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) verbonden aan [bureau] , dan wel een andere deskundige te benoemen om een advies uit te brengen over de nader vast te stellen huurprijs.
        
      
      
        	Bij beschikking van 11 mei 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de kantonrechter het (ontvankelijkheids)verweer van [appellante] , inhoudende dat er niet daadwerkelijk en serieus overleg heeft plaatsgevonden over de benoeming van de deskundige, verworpen en geoordeeld dat het [verweerster] vrijstond om onderhavig verzoek in te dienen.	
        	Daarnaast heeft de kantonrechter – kort weergegeven – overwogen dat de overeenkomst tussen [verweerster] en [appellante] is aan te merken als een gemengde overeenkomst van huur en opdracht, en dat een gemengde overeenkomst of samenstel van overeenkomsten waarbij een benzinestation c.a. in exploitatie wordt gegeven in beginsel onder de werking van afdeling 6 van boek 7 BW valt. Als bij een dergelijke overeenkomst niet valt te zeggen welk deel van de tegenprestatie moet worden aangemerkt als vergoeding voor de terbeschikkingstelling van de bedrijfsruimte, staat dat volgens de kantonrechter niet in de weg aan toepasselijkheid van afdeling 6. Volgens de kantonrechter kunnen de door [appellante] aangevoerde argumenten niet tot het oordeel leiden dat in onderhavig geval geen sprake is van een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 lid 1 BW. Dit leidt volgens de kantonrechter tot de conclusie dat het verweer van [appellante] niet slaagt en [verweerster] ontvankelijk is in haar verzoek. 
        	De kantonrechter heeft vervolgens [bedrijf] – tegen welke deskundige partijen blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg geen bezwaar hadden – benoemd tot deskundige als bedoeld in artikel 7:304 lid 2 BW om onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs per 10 oktober 2020 van het gehuurde te [vestigingsplaats] , overeenkomstig de bepalingen in artikel 7:303 BW.
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [appellante] heeft in haar beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. 
        I. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte haar verweer verworpen dat [verweerster] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek omdat er niet daadwerkelijk en serieus overleg heeft plaatsgevonden over de benoeming van een deskundige. Volgens vaste rechtspraak dient sprake te zijn van serieus overleg en mag een voorstel voor een te benoemen deskundige er niet op zijn gericht om over diens benoeming géén overeenstemming te bereiken. Dat is hier volgens [appellante] wel gebeurd: [verweerster] wist namelijk dat [appellante] nooit akkoord zou gaan met de benoeming van [betrokkene 3] als deskundige, mede vanwege de omstandigheid dat [betrokkene 3] jarenlang als adviseur van [verweerster] heeft opgetreden.
        II. [appellante] bestrijdt niet dat het tankstation in beginsel onder de definitie van artikel 7:290 lid 2 sub a BW valt. Volgens [appellante] is er echter sprake van een gemengde overeenkomst (opdracht en huur) met een zodanig karakter dat de artikelen 7:303 en 7:304 BW buiten toepassing dienen te worden gelaten. Die gemengde overeenkomst is niet splitsbaar en moet aan de hand van artikel 6:215 BW in ogenschouw worden genomen. De gemengde overeenkomst is volgens [appellante] niet splitsbaar omdat de exploitatie van het tankstation niet los kan worden gezien van de daarbij inbegrepen exploitatie van de wasstraat en de shop ten aanzien waarvan de huurprijs is overeengekomen. Partijen hebben volgens [appellante] bovendien bedoeld één overeenkomst te sluiten. De tussen partijen gesloten overeenkomst vertoont volgens [appellante] meer kenmerken van een overeenkomst van opdracht dan van een huurovereenkomst. [appellante] stelt dat het wettelijke regime van huurprijswijziging ex artikel 7:303 BW zich niet verenigt met de contractsvrijheid die partijen hebben binnen de gesloten overeenkomst van opdracht. Bovendien is het maken van een vergelijking in de zin van artikel 7:303 BW voor de vaststelling van de huurprijs volgens [appellante] niet mogelijk gelet op het gemengde karakter van de overeenkomst. De artikelen 7:303 BW en 7:304 BW missen volgens [appellante] dus toepassing. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] hieraan – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. In de periode tussen april en augustus 2020 heeft volgens [appellante] wel degelijk regelmatig overleg plaatsgevonden tussen de adviseurs van partijen en is informatie uitgewisseld. Echter, dat overleg ging volgens [appellante] over het maken van nieuwe afspraken, en niet over een andere te benoemen deskundige dan [betrokkene 3] . Door [verweerster] is volgens [appellante] in dat kader louter aangegeven dat als er geen overeenstemming zou worden bereikt over nieuwe inhoudelijke afspraken, zij direct een verzoekschrift tot benoeming van een deskundige zou indienen. Enig initiatief tot serieus overleg over een te benoemen deskundige heeft [verweerster] volgens [appellante] dus niet ondernomen. Ten aanzien van [betrokkene 3] is medio juni 2020 telefonisch al heel duidelijk gemotiveerd kenbaar gemaakt dat [appellante] daar natuurlijk niet mee kon instemmen en dat het voorstel ook niet serieus kon worden genomen, waarbij namens [appellante] ook is aangegeven dat [verweerster] een andere deskundige zou moeten voorstellen. [verweerster] heeft dat volgens [appellante] nooit meer gedaan. Volgens [appellante] had dit wel van [verweerster] verwacht mogen worden. Enige opening voor overleg werd door [verweerster] niet gegeven en dat is later volgens [appellante] ook niet meer gebeurd. Volgens [appellante] moet [verweerster] dus niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek.
        	[appellante] bestrijdt uitdrukkelijk dat de wettelijke bepalingen omtrent huurprijswijziging naast de vrije prijsbepaling van de overeenkomst van opdracht kunnen worden toegepast. Deze zijn volgens [appellante] in deze situatie immers strijdig met elkaar, althans de door [verweerster] te betalen huurprijs en de door haar van [appellante] te ontvangen uitschenkvergoeding zijn dusdanig met elkaar verbonden dat het niet zo kan zijn dat alleen de huurprijs wordt aangepast. Zou dat anders zijn, dan zou dit volgens [appellante] ertoe kunnen leiden dat de uitschenkvergoeding eenzijdig door [appellante] wordt aangepast of dat zij het exploitatiegedeelte van de overeenkomst eenzijdig opzegt.
        	Volgens [appellante] bestaat er een grote diversiteit aan samenwerkingsafspraken tussen brandstofleveranciers, locatie-eigenaren en exploitanten. De stelling van [verweerster] dat precies hetzelfde model dat tussen [appellante] en [verweerster] geldt heel veel wordt toegepast, wordt door [appellante] betwist. Dienaangaande verwijst [appellante] naar de conceptrapportage van de heer [medewerker bedrijf] van [bedrijf] , waarin staat dat vergelijking, zoals het wetsartikel 7:303 BW voorschrijft, niet zonder meer mogelijk is omdat tankstations kunnen worden gekwalificeerd als atypische bedrijfsruimte vanwege de grote diversiteit aan tankstations. Vervolgens worden volgens [appellante] door de heer [medewerker bedrijf] meerdere waardebepalende factoren benoemd die op zichzelf bezien al zo zeer uiteenlopen dat het maken van een deugdelijke vergelijking conform artikel 7:303 BW de facto onmogelijk is. Er heeft volgens [appellante] geen zuivere vergelijking in de rapportage plaatsgevonden: slechts vier volstrekt willekeurige vergelijkingsstations worden gehanteerd, terwijl er verder niet of nauwelijks enige correctie wordt aangebracht voor de verschillen tussen de tankstations en de vergelijkingsstations ook anoniem zijn. Volgens [appellante] voldoet het rapport niet aan de regelen der kunst. Het rapport bevat volgens [appellante] géén vermelding van het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Het rapport is volgens [appellante] onduidelijk over de wijze waarop de geadviseerde huurprijs tot stand is gekomen, terwijl is verzuimd om de exacte ligging en de overige voor de identificatie van belang zijnde gegevens van de vergelijkingslocaties op te nemen, terwijl die vergelijkingslocaties ook voor het overige anoniem zijn weergegeven (vergelijk gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 februari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:352 (WR 2021/90)). De wet gaat voor wat betreft huurprijsaanpassing kort gezegd uit van “overeenstemming met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse”. Duidelijk is volgens [appellante] dat dit bij tankstations, óók in het geval geen sprake is van een gemengde overeenkomst, leidt tot verwrongen situaties die te ver af staan van het uitgangspunt dat moet worden gekeken naar het gemiddelde van huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Te dezen gaat het volgens [appellante] zelfs om een gemengde overeenkomst waarin de overeengekomen uitschenkvergoeding weliswaar op zich zelf staat, maar gelijktijdig niet los kan worden gezien van de huurprijs voor de shop/wasstraat. Namens [appellante] wordt benadrukt dat voor haar het tankstation jarenlang fors verlieslatend is geweest. Pas recent is hierin volgens [appellante] een kentering gekomen, maar een vetpot is het niet. Om het tankstation ook voor [appellante] rendabel te houden, zal zij bij een verlaging van de huurprijs voor de shop ook een verlaging moeten doorvoeren van de uitschenkvergoeding, dit terwijl de te hanteren prijzen ook nog eens afhankelijk zijn van de afspraken die [appellante] al dan niet kan maken met haar brandstofleveranciers. Het gestelde in artikel 7:303 BW is volgens [appellante] hier niet te verenigen met de vrije prijsvorming van het opdrachtgedeelte van de overeenkomst, zodat dit wetsartikel buiten toepassing moet worden gelaten.  
      
      
    
    
      2.4.
      
        [verweerster] heeft de stellingen van [appellante] gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal het hof bij de beoordeling daarop ingaan.
      
    
    
      2.5.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        2.5.1.
        Het hof is van oordeel dat [verweerster] ontvankelijk is in haar verzoek een deskundige aan te wijzen. Hieronder zal het hof dit toelichten.
        
      
      
        2.5.2.
        Zowel de huurder als de verhuurder kunnen op de voet van artikel 7:303 lid 1 BW vorderen dat de rechter de huurprijs nader vaststelt. Een vordering tot nadere huurprijsvaststelling – hier niet in het geding – is slechts ontvankelijk als deze vergezeld gaat van een advies over de nadere huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde ter zake deskundigen (artikel 7:304 lid 1 BW). Als partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, benoemt de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij (artikel 7:304 lid 2 BW). Met artikel 7:304 BW is beoogd partijen te stimuleren om zonder tussenkomst van de rechter tot aanpassing van de huurprijs komen. Voorts is beoogd de rechter direct te doen beschikken over een deskundigenadvies indien partijen niet tot overeenstemming komen. Uitgaande van deze bedoeling van de wetgever wordt artikel 7:304 lid 2 BW in de jurisprudentie zo uitgelegd dat voor de ontvankelijkheid van de verzoeker in zijn verzoek tot benoeming van een deskundige is vereist dat partijen voorafgaand aan de indiening van het verzoek geen overeenstemming hebben bereikt over een gezamenlijk te benoemen deskundige. In het verzoekschrift moet de verzoeker stellen dat hiervan sprake is (HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:856, NJ 2014/60 (Halfords/Dela)). De Hoge Raad heeft in voormeld arrest overwogen dat aan de inhoud van het overleg dat tussen partijen moet plaatsvinden, geen hoge eisen moeten worden gesteld. Voldoende en ook noodzakelijk is volgens de Hoge Raad dat serieus en – gelet op het belang van degene in wiens voordeel de mogelijke huurprijswijziging is – zonder onnodige vertraging op een uitnodiging tot overleg of op voorstellen van de andere partij wordt ingegaan, zowel wat betreft de huurprijswijziging als wat betreft de eventuele benoeming van een deskundige. Worden partijen het daarover niet binnen redelijke tijd eens, of blijft een serieuze reactie (onnodig lang) uit, dan kan volgens de Hoge Raad geconcludeerd worden dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in artikel 7:304 lid 2 BW.
        
      
      
        2.5.3.
        
          Gezien het voorgaande heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof het verweer van [appellante] dat er niet daadwerkelijk en serieus overleg heeft plaatsgevonden over de benoeming van de deskundige terecht verworpen. 
          Vast staat dat [verweerster] op 3 april 2020 een voorstel tot aanpassing van de huurvergoeding heeft toegezonden aan [appellante] , onder gelijktijdig verzoek tot instemming met het laten uitbrengen van een deskundigenadvies ex artikel 7:304 BW door bureau [bureau] , voor het geval dat [appellante] niet wenste in te stemmen met de door [verweerster] voorgestelde huurprijs. De stelling dat dit voorstel voor een te benoemen deskundige erop gericht zou zijn geweest over de benoeming van een deskundige géén overeenstemming te bereiken, verwerpt het hof. Tegenover het op dit punt door [appellante] aangevoerde staat dat het [verweerster] vrijstond om de deskundige van haar voorkeur voor te stellen. Bovendien nodigde [verweerster] [appellante] daarbij uit om een tegenvoorstel te doen. [appellante] stelt op dit – volgens het hof als uitnodiging tot overleg te beschouwen – voorstel te hebben gereageerd. [appellante] zou namelijk (met enige vertraging i.v.m. corona-omstandigheden) in juni 2020 aan [verweerster] hebben laten weten niet met de voorgestelde deskundige akkoord te kunnen gaan. Niet gesteld of gebleken is echter dat [appellante] daarbij een tegenvoorstel ter zake van de persoon van de te benoemen deskundige heeft gedaan. Vast staat in elk geval dat namens [appellante] bij e-mail van 27 juli 2020 een tegenvoorstel is gedaan over de verlenging van de overeenkomst, de huurprijs en de uitschenkvergoeding, dat [appellante] daarbij niet heeft gereageerd op de voorgestelde deskundige en dat partijen in de periode daarna geen overeenstemming hebben bereikt over een gezamenlijk te benoemen deskundige. Naar het oordeel van het hof kan deze gang van zaken worden aangemerkt als serieus overleg door partijen over de te benoemen deskundige, althans dat een serieuze reactie van [appellante] onnodig lang is uitgebleven, zodat geconcludeerd kon en kan worden dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in artikel 7:304 lid 2 BW. Gezien de voorgeschiedenis is het begrijpelijk dat [appellante] niet kon instemmen met [betrokkene 3] als onafhankelijke deskundige, maar dit doet niet af aan het voorgaande. Bovendien had [appellante] naar het oordeel van het hof ook zelf een andere deskundige naar voren kunnen brengen. Door dit onnodig lang – [appellante] heeft daartoe immers qua tijd ruimschoots de mogelijkheid gehad – na te laten heeft zij zelf bijgedragen aan het enigszins beperkte karakter van het overigens voldoende serieus te achten overleg. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat het [verweerster] vrijstond om het verzoek tot benoeming van een deskundige in te dienen. 
          Grief I slaagt daarom niet.
        
        
      
      
        2.6.1.
        
          Ten aanzien van grief II overweegt het hof het volgende. Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een gemengde overeenkomst. Het hof merkt hierbij op dat partijen niet eenduidig zijn over de benaming van het gedeelte van de overeenkomst dat ziet op de verkoop van brandstoffen, hiervóór onder de feiten door het hof aangeduid als agentuurovereenkomst. [appellante] gebruikt hiervoor de term overeenkomst van opdracht, [verweerster] gebruikt de term agentuurovereenkomst. In onderstaande zullen beide benamingen voorkomen.
          Artikel 6:215 BW bepaalt dat wanneer een overeenkomst aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten voldoet, de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn (de hoofdregel), behoudens voor zover deze bepalingen niet verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet (de uitzonderingen). Artikel 6:215 BW ziet op het geval dat een ‘gemengde overeenkomst’ niet in twee of meer van elkaar onafhankelijke overeenkomsten kan worden gesplitst (zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:405, NJ 2017/336 (Groeneveld/Staat)). Met [appellante] is het hof van oordeel – en door [verweerster] is niet of onvoldoende weersproken – dat de overeenkomst tussen partijen niet splitsbaar is, omdat de exploitatie van het tankstation nauw verweven is met de exploitatie van de wasstraat en de shop ten aanzien waarvan de huurprijs is overeengekomen, en gelet op de partijbedoeling om één overeenkomst te sluiten. Dat betekent dat de hoofdregel van artikel 6:215 BW moet worden toegepast en dat in beginsel alle regels van de agentuurovereenkomst en de huurovereenkomst naast elkaar moeten worden toegepast op de gemengde overeenkomst tussen partijen. 
        
        
      
      
        2.6.2.
        
          Volgens [appellante] is de hoofdregel van artikel 6:215 BW in onderhavig geval echter niet van toepassing, omdat het wettelijke regime van huurprijswijziging ex artikel 7:303 BW niet verenigbaar is met de contractsvrijheid die partijen hebben binnen de gesloten overeenkomst van opdracht en omdat het maken van een vergelijking in de zin van artikel 7:303 BW voor de vaststelling van de huurprijs niet mogelijk is gelet op het gemengde karakter van de overeenkomst. De artikelen 7:303 BW en 7:304 BW missen volgens [appellante] dus toepassing. 
          Het hof deelt deze zienswijze van [appellante] niet. Naar het oordeel van het hof doen de twee uitzonderingen van artikel 6:215 BW zich hier niet voor en kunnen de voor beide overeenkomsten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn in het kader van de huurprijsaanpassing. Bij de huurprijsvaststelling kan immers rekening worden gehouden met de inkomsten van [verweerster] die voortkomen uit de agentuurovereenkomst/overeenkomst van opdracht (de uitschenkvergoeding), zoals [bedrijf] in haar rapport ook heeft gedaan. Aan de contractsvrijheid van partijen ten aanzien van de agentuurovereenkomst/overeenkomst van opdracht doet dat niet af: partijen kunnen nog steeds zelf bepalen wat de hoogte van die uitschenkvergoeding is. Overigens is om aanpassing van deze uitschenkvergoeding niet verzocht. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] gesteld dat zij een verlaging van de uitschenkvergoeding moet doorvoeren als de huurprijs wordt verlaagd en dat daarmee als het ware een vicieuze cirkel zou intreden. [verweerster] heeft echter tijdens de zitting – hetgeen door [appellante] niet of onvoldoende (nader) is weersproken – gesteld dat het contract tussen partijen dit niet toelaat en dat de hoogte van de uitschenkvergoeding thans niet kan worden aangepast. Naar het oordeel van het hof doet de door [appellante] geschetste situatie zich daarom in het onderhavige geval niet voor en biedt dus (in ieder geval) in de onderhavige situatie geen argument om te oordelen dat de voor beide overeenkomsten gegeven bepalingen niet verenigbaar zijn in het kader van de huurprijsvaststelling en dat de artikelen 7:303 BW en 7:304 BW buiten toepassing zouden moeten blijven.
          Ten aanzien van de stelling van [appellante] dat het maken van een vergelijking voor de vaststelling van de huurprijs niet mogelijk is, overweegt het hof het volgende. Het is juist dat in de rapportage van 30 augustus 2021 staat dat een vergelijking, zoals het wetsartikel 7:303 BW voorschrijft, niet zonder meer mogelijk is doordat alle locatiespecifieke omstandigheden (zoals bereikbaarheid, infrastructuur en verkeersintensiteit) van het ene ten opzichte van het andere tankstation anders zijn: tankstations kunnen worden gekwalificeerd als een atypische bedrijfsruimte vanwege de grote diversiteit aan tankstations. Bovendien kenmerkt de brandstofbranche zich blijkens de rapportage door een hoge mate van protectie en intransparantie, waardoor het bijzonder moeilijk is om goede en betrouwbare marktinformatie in de omgeving (ter plaatse) over een periode van vijf jaar terug transacties te rechercheren. Ondanks deze omstandigheden is het hof gebleken dat [bedrijf] toch in staat geweest is om aan de hand van vergelijkingsgegevens – weliswaar niet één op één – van vier locaties een berekening van de advieshuurprijs te maken die € 37.000,00 per jaar bedraagt. In tegenstelling tot wat [appellante] heeft gesteld, is het vaststellen van de huurprijs aan de hand van “vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse” dus wel degelijk mogelijk. Bovendien kan de rechter bij benadering de huurprijs vaststellen (vergelijk Hoge Raad 26 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0891, NJ 1993,579 en gerechtshof ’s-Gravenhage 31 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI2410). 
          Gezien het voorgaande slaagt grief II ook niet: de artikelen 7:303 BW en 7:304 BW zijn dus van toepassing op de gemengde overeenkomst tussen partijen.
        
        
      
    
    
      2.7.
      Omdat beide grieven zijn verworpen en niet is gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank tot benoeming van [bedrijf] als deskundige, leidt dit tot de slotsom dat het hof de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen.
      
    
    
      2.8.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verweerster] worden begroot op € 772,00 voor griffierecht en € 2.228,00 voor salaris advocaat conform het liquidatietarief (2 punten x tarief II).
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 772,00 voor griffierecht en € 2.228,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en
    
    
    
      verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, N.W.M. van den Heuvel en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken op 18 november 2021.