ECLI:NL:GHARN:2003:AI0340, Gerechtshof Arnhem, 24-06-2003, 01-01162
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De Inspecteur heeft het vervreemdingsvoordeel van neg. ƒ 104.500 bij de aanslagregeling niet geaccepteerd en bij de vaststelling van de omstreden aanslag het door belanghebbende becijferde verlies uit aanmerkelijk belang niet op de voet van artikel 60, eerste lid, van de Wet in aanmerking genomen. In verband met dit door hem ingenomen standpunt heeft hij evenmin een beschikking gegeven zoals bedoeld in artikel 60, derde lid, van de Wet. (..) Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag terecht geen rekening heeft gehouden met een verlies in verband met de vervreemding in 1997 door belanghebbende van de aandelen [A BV]

Gerechtshof Arnhem
      derde meervoudige belastingkamer
      nummer 01/01162 (inkomstenbelasting)
    
    
    
      U i t s p r a a k
      op het beroep van [X] te [Z], (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997.
    
    
    1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
    
    1.1. De aanslag is, in afwijking van de door belanghebbende ingediende aangifte, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 49.600. Bij het vaststellen van de aanslag is geen rekening gehouden met een verlies uit aanmerkelijk belang.
    
    1.2. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 48.235. Ook hierbij heeft de Inspecteur geen rekening gehouden met een verlies uit aanmerkelijk belang.
    
    1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 1 mei 2003 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbende, vergezeld door zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur].
    
    1.5. Partijen hebben, voorafgaand aan de zitting, het Hof en de wederpartij een pleitnota, die van de Inspecteur met bijlagen, toegezonden. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting zijn pleitnota voorgedragen. De Inspecteur wordt geacht zijn pleitnota te hebben voorgedragen. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.
    
    1.6. Tijdens de mondelinge behandeling is tevens behandeld het beroepschrift van belanghebbende met het rolnummer 01-01320. Hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is opgemerkt wordt geacht op beide zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband het tegendeel blijkt.
    
    2. Feiten
    
    2.1. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.2. Op 4 november 1993 is opgericht [A BV, gevestigd te Q]. Het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van [A BV] bedraagt ƒ 100.000, verdeeld in 10.000 aandelen van ƒ 10 nominaal. [A BV] is opgericht door [B BV] waarvan alle aandelen in handen zijn van belanghebbende, [C Beheer BV] (enig aandeelhouder [dhr. D]), [E Beheer BV] (enig aandeelhouder [dhr. F]) en [G Beheer BV] (enig aandeelhouder [dhr. H]). In het aandelenkapitaal van [A BV] werd bij oprichting deelgenomen door [B BV] en [C Beheer BV], ieder voor 3.000 aandelen en door [E Beheer BV] en [G Beheer BV] ieder voor 2.000 aandelen. [A BV] is werkzaam op het gebied van de informatietechnologie.
    
    2.3. Het idee om met (de onderneming van) [A BV] te starten was afkomstig van [dhr. F] en [dhr. H]. Zij waren echter niet kapitaalkrachtig genoeg. Zij hebben toen belanghebbende, met wie zij eerder samenwerkten op het gebied van de chip-technologie, benaderd om de onderneming financieel mee op te zetten. Belanghebbende heeft op zijn beurt [dhr. D], een zakenrelatie, benaderd om de onderneming mede te financieren. Belanghebbende en [dhr. D], fungeerden binnen [A BV] als geldschieter, [dhr. F] en [dhr. H] vormden de directie.
    
    2.4. In december 1994 heeft belanghebbende zijn aandelen [B BV] verkocht aan een bank. Daaraan voorafgaand had [B BV] haar 3.000 aandelen in [A BV] aan belanghebbende verkocht.
    
    2.5. Ten gevolge van het per 1 januari 1997 gewijzigde aanmerkelijkbelangregime gingen de aandelen in [A BV] van belanghebbende per die datum tot een aanmerkelijk belang behoren. Belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om, met toepassing van artikel 70c van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet), de verkrijgingsprijs van die aandelen vast te stellen. Na daarover gevoerd (schriftelijk) overleg zijn belanghebbende en de Inspecteur tot overeenstemming gekomen. De Inspecteur heeft bij beschikking van 18 februari 1999 de fictieve verkrijgingsprijs van de aandelen [A BV] van belanghebbende vastgesteld op ƒ 440.000. Deze beschikking staat onherroepelijk vast.
    
    2.6. Blijkens een notarieel verleden akte van aandelenoverdracht van 19 december 1997 heeft [C Beheer BV] 1.000 aandelen [A BV] verkocht en geleverd aan [E Beheer BV] voor een bedrag van ƒ 42.165, en belanghebbende - voor hetzelfde bedrag - 1.000 aandelen aan [G Beheer BV]. Het bedrag van ƒ 42.165 betreft de intrinsieke waarde van de aandelen.
    
    2.7. Belanghebbende heeft in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volks-verzekeringen over het jaar 1997 een verlies uit aanmerkelijk belang opgenomen van ƒ 97.000 dat hij als volgt heeft berekend:
    
    
      opbrengst van de verkochte aandelen [A BV]		ƒ   42.165
      verkrijgingsprijs: 1/3 x ƒ 440.000		ƒ 146.666
      vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang (afgerond)		neg.	ƒ 104.500
      regulier voordeel uit aanmerkelijk belang				ƒ      7.500
      verlies uit aanmerkelijk belang					ƒ    97.000
    
     
    2.8. De Inspecteur heeft het vervreemdingsvoordeel van neg. ƒ 104.500 bij de aanslagregeling niet geaccepteerd en bij de vaststelling van de omstreden aanslag het door belanghebbende becijferde verlies uit aanmerkelijk belang niet op de voet van artikel 60, eerste lid, van de Wet in aanmerking genomen. In verband met dit door hem ingenomen standpunt heeft hij evenmin een beschikking gegeven zoals bedoeld in artikel 60, derde lid, van de Wet. Hij heeft het belastbare inkomen van belanghebbende over het onderhavige jaar - na bezwaar - als volgt berekend:
    
    
      	volgens de aangifte			ƒ 40.735
      	regulier voordeel (winst) uit aanmerkelijk belang		ƒ   7.500
      	nader vastgesteld belastbaar inkomen		ƒ 48.235
    
    
    2.9. Belanghebbende heeft, blijkens het door hem ingediende aangiftebiljet, de hem resterende aandelen [A BV] in zijn vermogen per 1 januari 1998 opgenomen voor een bedrag van ƒ 293.333, kennelijk 2/3 gedeelte van ƒ 440.000. Hij heeft die aandelen in 2001 verkocht voor ƒ 250.000.
    
    3.  Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag terecht geen rekening heeft gehouden met een verlies in verband met de vervreemding in 1997 door belanghebbende van de aandelen [A BV]. 
    
    3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat bij de vervreemding van de aandelen [A BV] aan [G Beheer BV] de prijs zakelijk is bepaald. Er bestond met [dhr. D], [dhr. F] en [dhr. H] geen enkele andere relatie dan een zakelijke. Hij heeft op geen moment de bedoeling gehad [dhr. H] te bevoordelen. De verkrijgingsprijs van de verkochte aandelen bedraagt 1/3 van het bij beschikking vastgestelde bedrag van ƒ 440.000. Het verlies dat bij de vervreemding van de aandelen is geleden moet, na aftrek van het reguliere voordeel, worden aangemerkt als een verlies uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 20a, tweede lid, van de Wet. Indien de prijs te laag is, is sprake van een informele kapitaalstorting die moet worden toegerekend aan de resterende, door belanghebbende, gehouden aandelen [A BV].
    
    3.3. De Inspecteur is van mening dat met betrekking tot de verkoop van de aandelen [A BV] in 1997 de tegenprestatie is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst. Naar zijn mening moet, gelet op artikel 20c, vierde lid, van de Wet, als tegenprestatie worden aangemerkt de waarde in het economische verkeer van de aandelen ten tijde van de vervreemding. Hij stelt deze waarde op 1/3 gedeelte van ƒ 440.000 zodat bij de vervreemding geen verlies is geleden.
    
    3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Daaraan is ter zitting nog het volgende toegevoegd:
    
    
      3.4.1. Door en namens belanghebbende
      [A BV] had vier of vijf hele grote klanten waarvan er één in 1997 dreigde af te haken. Daardoor zou [A BV] in de financiële problemen kunnen komen.
      Er waren objectieve redenen voor de verkoop in 1997. Wellicht zou een hogere prijs zijn bedongen als met iemand anders zou zijn onderhandeld. Er was waarschijnlijk geen ander die de aandelen had willen kopen. Hij sluit niet uit dat de prijs te laag is geweest.
      Het afhaken van de grote klant heeft zich niet voorgedaan. Daarna kwamen er nog klanten bij. Dat heeft de prijsstijging tot eind 2001 veroorzaakt.
      De prijs is eigenlijk door [dhr. D], bepaald. Hij had er ƒ 30.000 ingestopt. Bij een prijs van ƒ 42.165 had hij zijn investering er - met rente - uit.
      Bij [G Beheer BV] had de schuld van ƒ 42.165 onder de kortlopende schulden moeten staan. De schuld is eind 1998 afbetaald. De koopprijs van ƒ 250.000 voor de resterende aandelen is bij [G Beheer BV] ten dele als goodwill geactiveerd. Als de Inspecteur stelt dat hij de prijs die in 2001 is bedongen niet kan verklaren komt dat omdat hij de balans van [G Beheer BV] niet goed leest.
    
    
    
      3.4.2. Namens de Inspecteur
      Op de vraag of in casu sprake kan zijn van informeel kapitaal kan [belasting medewerkster] niet ingaan omdat zij daar geen verstand van heeft. Zij heeft in verband met vakanties ook geen deskundige kunnen raadplegen.
      Tijdens de onderhandelingen over de vaststelling van de fictieve verkrijgingsprijs zijn de verkoop in 1997 en de dreigende financiële problemen niet genoemd.
    
    
    3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot nihil. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift.
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Belanghebbende verdedigt in de onderhavige procedure dat een correctie op de door hem ingediende aangifte niet op zijn plaats is omdat de prijs van de in 1997 verkochte aandelen zakelijk is bepaald en hij geen enkele bedoeling tot bevoordeling van de koper heeft gehad. Deze stelling kan belanghebbende in de onderhavige procedure echter niet baten. Voor het antwoord op de vraag of artikel 20c, vierde lid, van de Wet moet worden toegepast is niet van belang of de tegenprestatie zakelijk is bepaald maar of die is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst. Het gaat, anders gezegd, niet om de vraag of er een (subjectief) oogmerk tot bevoordelen is, maar om de (objectieve) vraag of de prijs is beïnvloed door factoren die met het streven naar een zo gunstig mogelijke prijs voor de aandelen niets van doen hebben.
    
    4.2. Onder de stukken van het geding bevindt zich een brief van 30 oktober 2000 van de gemachtigde aan de Inspecteur waarin deze ingaat op de totstandkoming van de verkoopprijs van de aandelen en op de vraag van de Inspecteur waarom de onderhavige transactie destijds, bij de onderhandelingen over de vaststelling van de verkrijgingsprijs van de aandelen, niet is gemeld. In die brief is - onder meer - het volgende vermeld:
    
    
      "De transactie vond plaats op verzoek van [dhr. D]), die om hem moverende redenen van mening was dat de betrokkenheid en daarmee het aandelenbelang van een of meerdere binnen de onderneming werkzame personen diende te worden verhoogd. [X] zag zich door [dhr. D] min of meer gedwongen in deze transactie mee te participeren. Hij heeft immers meerdere zakelijke banden met [dhr. D].
      Daarmee is ook gelijk gegeven waarom van deze transactie geen melding is gemaakt: zij is dermate ongebruikelijk dat zij niet representatief is voor de waarde in het economische verkeer van de aandelen (...)."
    
    
    Het standpunt in deze brief is in diverse stukken van het geding en ook mondeling ter zitting, met woorden van gelijke strekking, herhaald: belanghebbende heeft uit zakelijke overwegingen [dhr. D], in diens standpunt gevolgd, de verkoopprijs van de aandelen, de intrinsieke waarde, is niet gekozen omdat die de werkelijke waarde van de aandelen vertegenwoordigde en een transactie met derden, zo die al mogelijk zou zijn geweest, zou een hogere verkoopprijs van de aandelen hebben opgeleverd. De Inspecteur heeft voorts gesteld dat de koopsom door de koper is opgenomen onder de langlopende schulden en dat inzake rente en aflossing niets is overeengekomen. Het eerste deel van deze stelling is door belanghebbende weersproken, het tweede gedeelte niet. Het Hof komt op grond van een en ander tot het oordeel dat de Inspecteur, op wie in dezen de bewijslast rust, aannemelijk heeft gemaakt dat de tegenprestatie is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst.
    
    4.3. De Inspecteur verdedigt dat de alsdan in aanmerking te nemen waarde in het economische verkeer van de verkochte aandelen moet worden gesteld op 1/3 gedeelte van de per 1 januari 1997 in onderling overleg vastgestelde verkrijgingsprijs van de aandelen. Hij heeft dat gemotiveerd door te wijzen op die vastgestelde verkrijgingsprijs die eerst na (moeizame) onderhandelingen met de gemachtigde tot stand is gekomen (de gemachtigde verdedigde aanvankelijk een waarde van ƒ 480.000, de Inspecteur van ƒ 275.000). Belanghebbende heeft naar zijn mening geen verifieerbare cijfers of gegevens overgelegd op grond waarvan aannemelijk is dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen bij de verkoop in december 1997 (veel) lager, en wel op het door hem verdedigde bedrag, moet worden gesteld dan het bedrag waarop die waarde in januari 1997 na uitvoerige onderhandelingen en zorgvuldige afweging is vastgesteld. Voorts heeft de Inspecteur nog genoemd de opbrengst van ƒ 250.000 voor de resterende aandelen in 2001. Het Hof voegt daar nog aan toe het bedrag waarvoor belanghebbende die resterende aandelen in zijn aangifte voor de vermogensbelasting per 1 januari 1998, die als bijlage bij het verweerschrift tot de stukken behoort, heeft opgenomen. Op grond van dit alles is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat de waarde in het economische verkeer van de verkochte aandelen op het moment van verkoop ƒ 146.666 bedroeg.
    
    4.4. Belanghebbende heeft met al hetgeen hij heeft aangevoerd het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Zijn stelling dat in 1997 een grote klant dreigde af te haken is daarvoor naar het oordeel van Hof onvoldoende nu niets naar voren is gebracht dat het reële karakter van die stelling onderbouwt en de omvang van de invloed daarvan kan bepalen. Ook de algemene stelling dat het slecht ging in de informatietechnologie en de wisselvalligheid van de waarde van de beursfondsen is daarvoor onvoldoende.
    
    4.5. Nog daargelaten dat een verkoop voor een lagere prijs dan de waarde in het economische verkeer aan [G Beheer BV] geen storting van informeel kapitaal in [A BV] met zich kan brengen, kan de stelling van belanghebbende omtrent de informele kapitaalstorting onbesproken blijven omdat die niet van invloed is op de waarde in het economische verkeer van de in 1997 verkochte aandelen.
    
    4.6. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het gelijk aan de Inspecteur is. Het beroep is ongegrond.
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof vindt geen termen aanwezig om de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof heeft moeten maken.
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - verklaart het beroep ongegrond;
      - bevestigt de uitspraak van de Inspecteur waarvan beroep.
    
    
    Aldus gedaan te Arnhem op 24 juni 2003 door mr. P.M. van Schie, vice-president, mr. M.C.M. de Kroon en mr. J.P.M. Kooijmans, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Gankema als griffier.
    
    
    (J.J. Gankema)			(P.M. van Schie)
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 11 juli 2003
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien u na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.