ECLI:NL:RBNHO:2023:9670, Rechtbank Noord-Holland, 04-10-2023, C/15/322210 / HA ZA 21-601
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Vordering curator op grond van bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen. Geen schending boekhoudplicht. Te late deponering jaarrekening. Onbehoorlijke taakvervulling. Andere oorzaak faillissement. Geen verjaring. Geen ernstig verwijt 2:9 BW. Curator kan geen beroep doen op 2:249 BW. 2:9, 2:10, 2:248, 2:249, 2:394, 6:162 BW

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/322210 / HA ZA 21-601
    
    
    
      
        Vonnis van 4 oktober 2023 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser 1]
        
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wansinger B.V., voorheen handelend onder de naam Intermedium Shoes B.V., 
      woonplaats kiezend te [plaats 1],
      eiser,
      advocaat mr. C.N.M. Kras,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [plaats 2],
      gedaagde,
      advocaten mr. S.A.H.J. Warringa en mr. I.M. Harmsen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 16 november 2022
        
        
          de producties E39 t/m E48 van de curator
        
        
          de producties G33 t/m G35 van [gedaagde]
        
        
          de mondelinge behandeling van 25 mei 2023, waarbij de curator en [gedaagde] gebruik 	hebben gemaakt van spreekaantekeningen en waarvan voor het overige door de griffier 	aantekeningen zijn gemaakt
        
        
          de akte eiswijziging van de curator van 21 juni 2023
        
        
          de e-mail van mr. Harmsen van 22 juni 2023 waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de akte eiswijziging
        
        
          de e-mail van mr. Kras van 27 juni 2023 met een reactie op het bezwaar 
        
        
          de e-mail van de rechtbank van 29 juni 2023 waarin aan partijen is meegedeeld dat de rechtbank het bezwaar gedeeltelijk gegrond acht en alleen acht slaat op de randnummers 20 en verder van de akte eiswijziging, op het gewijzigde petitum en op productie 53 en de akte en producties voor het overige buiten beschouwing laat 
        
        
          de antwoordakte van [gedaagde].
        
      
      
    
    
      1.2.
      De vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/331223 / HA ZA 22-517 is op verzoek van die partijen op de parkeerrol geplaatst in afwachting van de uitkomst van de onderhavige zaak.  
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 30 maart 2009 is Intermedium Shoes B.V. (hierna: Intermedium Shoes) opgericht ten behoeve van de doorstart van het eerder op 13 maart 2009 failliet verklaarde Intermedium B.V. (hierna: Intermedium oud) waarvan [gedaagde] middellijk bestuurder was. Op 16 september 2015 (kort voor haar faillissement)  is de statutaire naam van Intermedium Shoes gewijzigd in Wansinger B.V. (hierna: Wansinger).
      
    
    
      2.2.
      Vanaf de oprichting van Wansinger tot 1 juni 2014 was Standard Schoeisel B.V. (hierna: Standard Schoeisel) meerderheidsaandeelhouder en statutair bestuurder van Wansinger. Vanaf 1 juni 2014 tot 22 september 2015 was [gedaagde] statutair bestuurder van Wansinger.
      
    
    
      2.3.
      Wansinger hield zich bezig met de import, export en het ontwerpen en (laten) maken van schoenen. De schoenen werden hoofdzakelijk geproduceerd in China en verkocht in Europa. Afnemers van Wansinger waren grote retailbedrijven zoals Lidl, Aldi, Albert Heijn en Zalando.
      
    
    
      2.4.
      Wansinger had meerdere vestigingen in China en Hong Kong waar in totaal ongeveer 100 FTE werkzaam waren. De administratie van de vestigingen van Wansinger in China en Hong Kong werd ter plaatse bijgehouden en ook brondocumenten werden lokaal opgeslagen. [gedaagde] ontving op kwartaalbasis een Exceldocument met maandoverzichten waarin inkomende en uitgaande geldstromen van de vestigingen in Azië waren gespecificeerd.
      
    
    
      2.5.
      De Hooge Waerder Registeraccountants B.V. (hierna: Hooge Waerder) controleerde in opdracht van Wansinger de jaarrekeningen. Deze controle heeft plaatsgevonden vanaf 2009 tot en met het boekjaar 2013. Hooge Waerder heeft voor de jaarrekeningen over die jaren een goedkeurende verklaring afgegeven. 
      
    
    
      2.6.
      Wansinger had een kredietfaciliteit bij Deutsche Bank. De financiering vond plaats door middel van bevoorschotting van ingediende facturen. De vorderingen op de debiteuren waren verpand aan Deutsche Bank.  
      
    
    
      2.7.
      In verband met liquiditeitskrapte bij Wansinger heeft investeringsmaatschappij Standard Investment Fund II Holding Coöperatief U.A. (hierna: Standard Investment) in juni 2015 twee miljoen euro geïnvesteerd. Voorafgaand aan deze investering heeft Standard Investment in april 2015 een onderzoek bij Wansinger laten uitvoeren door (extern) accountant [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) ten behoeve van het verkrijgen van voldoende zekerheid dat Wansinger winstgevend zou zijn en om vast te stellen of de investering voldoende zou zijn om de liquiditeitskrapte op te lossen. De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) heeft op verzoek van Standard Investment op 17 juni 2015 onder voorwaarden een garantie van één miljoen euro verstrekt voor de investering. 
    
    
      2.8.
      De jaarrekening over boekjaar 2013 is op 27 augustus 2015 gedeponeerd. 
      
    
    
      2.9.
      
        Op 7 september 2015 heeft [gedaagde] een e-mail gestuurd aan Deutsche Bank waarin – voor zover van belang – het volgende staat:
        “(…)
        In juli zijn we geconfronteerd met een aantal annulering door onze grootste afnemer Lidl. Deze annuleringen werden vooral veroorzaakt door enkele vertragingen en kwaliteitsissues ontstaan door tijdsdruk in verband met onze krappe liquiditeit waardoor we niet alle vooruitbetalingen bij leveranciers tijdig konden doen.
      
      
      
        Deze annuleringen konden we niet accepteren en we zijn daar hard tegenin gegaan. Met als gevolg dat na veel en lang onderhandelen de annuleringen voor een deel ongedaan zijn gemaakt en we alsnog konden en kunnen leveren. Vanaf juli hebben daardoor uitleveringen deels stilgelegen wat slecht was voor de cashflow en vooral ook voor het vertrouwen bij onze leveranciers van deze grote projecten. Dat heeft de productie en ook uitleveringen aan andere klanten in die periode geen goed gedaan waardoor ook bij enkele andere belangrijke klanten leveringsissues zijn ontstaan. 
      
      
      
        Het positieve is dat we een aantal grote projecten Lidl dus alsnog hebben uitgeleverd en gaan uitleveren.
      
      
      
        Het negatieve is:
      
      
        
          Een aantal projecten blijft geannuleerd
        
        
          Er vertragingen zijn ontstaan bij nieuwe nog te leveren projecten bij Lidl
        
        
          Er leveringsproblemen /disputen zijn ontstaan bij andere klanten
        
      
      
      
        Dit alles is zeer nadelig voor de huidige cashflow wat de problemen alleen maar weer groter maakt.
      
      
      
        En daar komt bij dat we door deze disputen met Lidl het 2e deel van de orders Winter2015 zijn misgelopen.
      
      
      
        In juni sprake we met Lidl er nog over om de omzet uit te breiden naar 30 miljoen op jaarbasis, en nu ziet het er naar uit dat we komend half jaar geen nieuwe orders van Lidl gaan krijgen. Ook heel wrang dat dit gebeurt vlak na de kapitaalinjectie van juni die dus net niet op tijd was om de inkoop/productie van de lopende orders veilig te stellen.
      
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 16 september 2015 heeft Deutsche Bank meegedeeld dat het gebruik van de verstrekte kredietfaciliteit wordt opgeschort. Voor zover van belang staat in die brief het volgende:
      
      
        “(…)
        Op 7 september 2015 ontvingen wij van u een e-mailbericht waarin u ons voor het eerst informeerde over tegenvallende financiële resultaten als gevolg van onder meer een aantal orders die door uw grootste afnemer Lidl (…) zijn geannuleerd in verband met het niet voldoen aan de overeengekomen productspecificaties en/of het overschrijden van contractueel overeengekomen leveringstermijnen.
      
      
      
        Naar aanleiding van voornoemd e-mailbericht en de (financiële) informatie die wij op 8 september 2015 van u ontvingen hebben wij op 9 september 2015 een bespreking gehouden (…)
      
      
      
        Tijdens deze bespreking gaf u aan dat:
      
      
        
          Lidl naast het annuleren van een aantal orders tevens een claim bij u heeft ingediend van circa EUR 1 mln in verband met diverse vertraagde en onjuiste leveringen;
        
        
          Er met diverse afnemers disputen zouden zijn vanwege met name vertraagde leveringen;
        
        
          Er feitelijk al sinds april 2015, ondanks een door uw Meerderheidsaandeelhouder in mei en juni 2015 verstrekte financiering ad EUR 2 mln, sprake is van structurele liquiditeitskrapte (…)
        
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Op grond van de onzekerheid met betrekking tot de structurele invulling van uw liquiditeitsbehoefte en daarmede, gezien de grote afhankelijkheid van Lidl, het continuïteitsperspectief van Intermediate Shoes c.s, is in afwachting van de uitkomst van uw gesprek met Lidl op 14 september 2015 afgesproken dat er door u tot en met 14 september 2015 (…) geen voorschotten zouden worden opgevraagd bij Deutsche Bank AG.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        In verband met het vorenstaande hebben wij aangegeven dat er aan de zijde van Deutsche Bank AG behoefte bestaat aan in ieder geval de volgende additionele informatie:
      
      
        
          Een bijgewerkte en nadere uitwerking van de liquiditeitsprognose, waarbij ten minste de voornaamste debiteuren en crediteuren worden gespecificeerd (…)
        
        
          De onderliggende informatie van de liquiditeitsprognose dient nader in beeld te worden gebracht (…)
        
        
          Actuele opgave vorderingen, inclusief kopie facturen en overzicht van de lopende disputen met afnemers op factuurniveau (…)
        
        
          (…)
        
      
      (…)
      
      
        In afwachting van de ontvangst van bovengenoemde informatie, die wij graag uiterlijk 18 september om 12.00 uur van u wensen te ontvangen, en de verdere ontwikkelingen schorten wij tot nader order het gebruik van de aan Intermedium Shoes c.s. verstrekte kredietfaciliteit op.
      
      
      
        (…)”. 
      
      
    
    
      2.11.
      Op 18 september 2015 heeft [gedaagde] een eigen aangifte tot faillietverklaring van Wansinger gedaan. Bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 22 september 2015 is Wansinger in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [betrokkene 2] tot curator. Per 20 december 2018 is mr. Winters als curator vervangen door mr. [eiser 1]. 
      
    
    
      2.12.
      
        Op 25 september 2015 heeft [gedaagde] onder meer het volgende aan Deutsche Bank gemaild:
        “(…)
        Inmiddels is door Lidl op basis van het bezoek welke [betrokkene 3] en ik 11/9 aan Lidl hebben gebracht zo’n 2 miljoen vooruitbetaald. Nu ik dit op de rekening binnen heb zien komen zal je begrijpen dat het een “wrang” gevoel geeft dat wij dit bij Lidl hebben bereikt om Intermedium te redden, maar dat wij van dat geld niets hebben kunnen gebruiken omdat onze rekening door DB is bevroren op het moment dat wij na ons bezoek aan Lidl aan DB hebben gemeld wat wij bereikt hadden, dat Lidl meer dan 1,2 miljoen vooruit zou gaan betalen. Als wij gewoon vanaf 11/9 wel over deze ontvangsten hadden kunnen beschikken was naar onze overtuiging op dat moment Intermedium nog te redden geweest.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Wij hebben alles gedaan om Intermedium te redden, maar in de afgelopen 2 weken hebben onze acties vooral geleid tot een verbetering van de positie van DB. Ik wil bij deze nog wel benadrukken dat de positie van DB het meeste baat zou hebben gehad bij continuering van de vennootschap en uitlevering van alle orders welke 3 weken geleden open stonden. Helaas hebben wij deze kans (ondanks de ontvangsten van Lidl die ons daartoe in staat konden stellen) niet gehad. 
        (…)”. 
      
      
      
    
    
      2.13.
      De opdracht voor de controle van de jaarrekening over 2014 is in mei 2015 door Wansinger aan Hooge Waerder verstrekt. Toen het faillissement werd uitgesproken was de controle van de jaarrekening 2014 nog niet in gang gezet. 
      
    
    
      2.14.
      De schulden van Wansinger na faillissement bedragen circa € 18 miljoen euro, waarvan circa € 6 miljoen schuld aan Deutsche Bank. 
      
    
    
      2.15.
      Het debiteurensaldo op datum faillissement was € 13.378.758,71. De vorderingen op de debiteuren waren verpand aan Deutsche Bank die de incasso van de vorderingen zelf in handen heeft genomen. Van de openstaande vorderingen is € 845.177,21 geïnd.
      
    
    
      2.16.
      Na de faillietverklaring heeft de curator de digitale administratie van Wansinger veilig gesteld en (delen van) de fysieke administratie meegenomen en opgeslagen bij Brantjes Data-Vernietiging B.V. (hierna: Brantjes). Op 6 februari 2018 is de fysieke administratie van Wansinger door een fout van Brantjes vernietigd.
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 19 augustus 2016 heeft de curator [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort.
      
    
    
      2.18.
      
        Op 30 mei 2017 heeft Hooge Waerder per e-mail een aantal vragen van de curator beantwoord. Voor zover van belang houdt die e-mail het volgende in:
        “(…) 
      
      1. Controleverklaring 2013
      Wij hebben conform onze regelgeving NV COS 570 de continuïteit van Intermedium Shoes B.V. beoordeeld voor afgifte van onze controleverklaring bij de jaarrekening 2013 d.d. 15-9-2014. Daarbij hebben wij de volgende informatie betrokken.:
      
        
          Tussentijdse cijfers 2014
        
        
          Orderportefeuille 2014-2015
        
        
          Liquiditeitsprognoses
        
        
          Gegevens financiële administratie zoals kolommenbalans, openstaande debiteuren, openstaande crediteuren ed
        
        
          Onze intern checklist beoordeling continuïteit (gebaseerd op NV COS 570)
        
      
      
        (…)
        De verkregen informatie is onderzocht en besproken met de heer [gedaagde]. Conclusie was op dat moment (vlak voor afgifte van de controleverklaring in september 2014):
      
      
        
          Er is twijfel inzake de continuïteit gezien het slechte resultaat 2012 en 2013 en de ontwikkeling van het eigen vermogen, echter geen ernstige onzekerheid of gerede twijfel in de zin van de RJ 170. De vennootschap kon nog op eigen kracht aan haar verplichtingen voldoen. Er bestond dus geen verplichting om een continuïteitsparagraaf op te nemen in de jaarrekening.
        
        
          De directie heeft in de jaarrekening een (onverplichte) toelichting gegeven inzake de continuïteit.
        
        
          Nu er naar onze mening geen ernstige onzekerheid of gerede twijfel bestond over de continuïteit, hebben wij geoordeeld dat wij op basis van NVCOS 570 geen continuïteitsparagraaf en verwijzing in onze controleverklaring hoefden op te nemen.
        
      
      (…)
      2. Far East
      
        (…)
        Intermedium Far East B.V. moet worden onderscheiden van de vestigingen van Intermedium Shoes B.V. in het verre oosten. Deze vestigingen waren geen aparte entiteiten. De activiteiten in van de vestigingen van Intermedium Shoes B.V. in Far East werden dan ook integraal in de financiële administratie van Intermedium Shoes B.V. opgenomen. Alle orders, verkoopfacturen, inkoopfacturen en kosten van de vestigingen in Far East werden geadministreerd en verwerkt in de financiële administratie van Intermedium Shoes B.V.
      
      
      
        2b
        Met de geldstromen bedoel ik de overzichten waarin de mutaties van de bankrekeningen van de andere vestigingen in Far East (niet Far East B.V. of Intermedium (China) Investment Ltd) worden weergegeven. Per vestiging (…) werd intern (gecoördineerd vanuit kantoor Hongkong) een Excel document bijgehouden met specificatie van de inkomende en uitgaande geldstroom inclusief brondocumentatie. Deze overzichten vormden de basis voor de heer [gedaagde] voor de boekingen van de kosten Far East in de financiële administratie van Intermedium Shoes B.V. Tevens hanteerde de heer [gedaagde] deze overzichten om te beoordelen of Far East geld nodig had vanuit Nederland om te voldoen aan haar verplichtingen in Far East.
      
      
      
        2c
        Wij hebben via deelwaarnemingen de mutaties en banksaldo’s gedurende 2013 van de verschillende vestigingen (…) gecontroleerd aan de hand van verkregen brondocumentatie van het kantoor in Hongkong. De brondocumentatie betroffen kopie facturen, declaraties, betaalbewijzen, bankafschriften ed. Daarnaast hebben wij de interne aansluiting van de heer [gedaagde] tussen de genoemde overzichten per vestiging met de (geboekte) uitgaande geldstroom vanuit Intermedium Shoes B.V. en de debiteurenposities Far East middels detailcontrole gecontroleerd. Deze aansluiting heeft de heer [gedaagde] op ons verzoek opgesteld. Wij hebben de afwijkingen besproken en de verklaringen afgestemd met onderliggende brondocumenten.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        2d
        De personeelskosten werden verantwoord op de genoemde overzichten per vestigingen. Op basis van deze overzichten werden de boekingen van de personeelskosten Far East verwerkt in de financiële administratie van Intermedium Shoes B.V. Wij hebben de overzichten (en dus ook de personeelskosten) middels deelwaarneming afgestemd met brondocumenten (zie 2c). Daarnaast hebben wij een cijferanalyses uitgevoerd.
      
      
    
  
  
    
      3Debiteuren
    
      Wij hebben gecontroleerd of in 2013 het moment van omzetverantwoording overeenkomt met de in dat boekjaar geleverde goederen. Dit hebben we gedaan middels proceduretesten, afgrenzingscontrole, afloopcontrole in 2014, saldobevestigingen bij afnemers en detailcontroles aan de hand van facturen, boekingen in financiële administraties, leveringsbewijzen en transportdocumentatie. De leveringen rondom balansdatum zijn (via deelwaarnemingen) gecontroleerd met afleverbonnen en transportdocumenten. Daarnaast zijn de balansposten vooruitgefactureerde omzet en nog te verwachten inkoopfacturen middels detailcontrole gecontroleerd. 
      (…)”.
    
    
    
      2.19.
      In opdracht van Deutsche Bank heeft EBBEN Partners (hierna: Ebben) onderzoek gedaan naar Wansinger. Op 3 oktober 2017 heeft Ebben een conceptrapport genaamd “Tussentijds verslag onderzoek faillissement Intermedium Shoes BV/Wansinger BV” uitgebracht. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende:
      
      
        
          “1.	Inleiding
        
        Het vermoeden bestaat dat er bij (…) Intermedium Shoes BV/Wansinger BV (hierna: Intermedium II), die sinds 22 september 2015 in staat van faillissement verkeert (…) sprake is geweest van fraude. (…) Onder meer is gebleken dat een groot deel van de debiteurenportefeuille, die voor ca € 12 miljoen was verpand aan Deutsche Bank in het kader van een financiering van het werkkapitaal, bestaat uit vorderingen die worden betwist door de desbetreffende debiteuren.
      
      
      
        Naast bovenstaande vaststelling is er nog een aantal opmerkelijke zaken dat de aandacht heeft getrokken. Zo is geconstateerd dat er facturen bestaan bij debiteuren die niet kunnen worden gerelateerd aan facturen die in het financiële systeem van Intermedium zijn verwerkt. (…)
      
      
    
    
      1.2
      
        Reikwijdte en aanpak
      
      
      
        Het onderzoek heeft een fasegewijze aanpak. In de eerste fase hebben wij onderzoek verricht naar mogelijke verhaalbaarheid van de schade op de voormalige bestuurder van Intermedium II. Daarnaast hebben wij een forensische quick scan uitgevoerd. (…) In deze eerste fase heeft het onderzoek bestaan uit de volgende werkzaamheden:
        (…)
      
      2. Een (globaal) openbronnenonderzoek naar de activiteiten in Azië van Intermedium II (…)
      3. Interviews met de curator, de voormalig financier van Intermedium II en de voormalig bestuurder van Intermedium II;
      4. Een forensische quick scan van de veiliggestelde financiële data, alsmede de informatie van de fileserver en mailserver.
      
      
        2.2.2
        
          Debiteuren
        
        
        
          Wij hebben een eerst globale analyse uitgevoerd op de ontwikkeling van de debiteurenstand. Wat met name opvalt is dat er in de loop van 2015 omvangrijke afboekingen van de debiteuren plaatsvonden (anders dan door betaling van de facturen). Dit betreffen dus crediteringen en terugboekingen – in totaal voor een bedrag van € 18,6 miljoen. (…)
        
        
      
      
        2.2.3
        
          Dubbel gebruik factuurnummers
        
        
        
          Er zijn twee casus bekend geworden waarbij Intermedium-facturen die buiten de organisatie werden aangetroffen, niet overeenstemmen met facturen met dezelfde factuurnummers binnen de administratie van Intermedium. Naar ons oordeel is dit een aanwijzing van onregelmatigheden in de (debiteuren)administratie van Intermedium II.
        
        
        
          (…)
        
        
      
    
  
  
    
      3Conclusie
    
    
      (…)
      Naar ons oordeel geven de bevindingen voldoende aanleiding voor het vermoeden dat er sprake is van onregelmatigheden in de administratie van Intermedium II. Ook zien wij voldoende mogelijkheden en aanknopingspunten om nader onderzoek te verrichten waarmee een redelijke kans bestaat dat wij deze onregelmatigheden kunnen aantonen.
    
    
    
      (…)”.
    
    
    
      2.20.
      
        [betrokkene 4], insolventiemedewerker bij SWDV advocaten, heeft een debiteurenonderzoek naar facturen die zijn gestuurd aan Lidl gedaan en daarvan een notitie, gedateerd 6 januari 2019, opgesteld. In het kader van het onderzoek zijn de facturen vergeleken met door de vervoerder verstrekte CMR-documenten. Daaruit is gebleken dat van het totaal gefactureerde bedrag van € 2.176.026,00 alleen voor een bedrag van € 332.808,00 leverdocumentatie is ontvangen. [betrokkene 4] concludeert op basis daarvan dat de goederen op de overige facturen nooit zijn geleverd en dus een bedrag van € 1.843.218,00 ten onrechte is geboekt.
      
    
    
      2.21.
      
        Na het faillissement van Wansinger heeft RVO de aan Standard Investment verleende garantie op nihil vastgesteld. Standard Investment heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt en een procedure aanhangig gemaakt bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB). In die procedure heeft Standard Investment een verklaring van accountant [betrokkene 1] van 16 januari 2019 overgelegd waarin onder meer het volgende staat:
        “(…)
      
      2.	Achtergrond van de opdracht
      (…) Aan mij is gevraagd te onderzoeken of Intermedium inderdaad last heeft van een tijdelijke krapte of dat er sprake is van verliesfinanciering.
      
      3.	Scope
      
        (…)
        De focuspunten waren met name:
      
      
        
          Ouderdom, betalingstermijn en inbaarheid debiteuren
        
        
          Orderportefeuille Lidl/Overigen
        
        
          Betalingstermijnen crediteuren en de mate van bestaande “stretch”
        
        
          Kosten, waaronder personeelskosten
        
        
          Achterstanden in fiscale verplichtingen
        
        
          Werkkapitaalbehoefte Lidl versus overige klanten
        
        
          Deutsche Bank bevoorschottingsmethodiek (factoring)
        
        
          Overige niet in de balans opgenomen verplichtingen met cash impact
        
      
      
      4.	Uitvoering
      
        (…)
        Mij is toegang verschaft tot alle gewenste informatie door [gedaagde] (…) De mij verstrekte informatie was direct afkomstig uit het financiële systeem.
      
      
      
        (…)
      
      
      5.	Conclusies opdracht 10-21 april 2015
      (…)
      
        
          
            Duidelijk is zichtbaar dat de hogere omzet in Wi2015 leidt tot hogere liquiditeitskrapte einde jaar 2015 en betere liquiditeit eind 2016 (…)
          
        
        
          
            Resteert nettowinst van 0,7 mln prognose
          
        
      
      
        Concluderend schat ik in dat er een bedrag van 1,5-2 mln (al dan niet in fasen) moet worden bijgestort en dat dit de eerste 2 jaar nog niet terugkomt.
      
      
      
        Ter verduidelijking was mijn conclusie dat EUR 1,5-2 mln injectie nodig was en dat deze niet binnen 2 jaar zou kunnen worden terugbetaald. Deze injectie zou tevens voldoende zijn om de continuïteit van de onderneming te borgen.
      
      
      6.	Vervolgacties vanaf eind april 2015
      (…)
      
      
        Vanaf eind april 2015 tot en met de datum van faillissement heb ik tweewekelijks een liquiditeitsprognose opgesteld. (…)
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Gedurende de rapportagemaanden tot de laatste rapportage medio juli was er nog veel mutatie in de orderportefeuille van oa Lidl en werd er ook betaald en bijbesteld door Lidl. De debiteurenstand van Lidl liep op, maar er waren geen signalen dat Lidl zou overgaan tot een betalings- en bestelstop. (…)
      
      
      
        (…)
        Gedurende de maanden mei tot en met medio juli waren er geen aanwijzingen dat de Lidl facturen niet betaald zouden worden. Daarnaast was er geen reden om aan te nemen dat de liquiditeitsbehoefte hoger zou worden dan de genoemde EUR 2 mln, of dat de onderneming verlieslatend zou worden. (…)
      
      
      
        Uiteindelijk bleek pas eind juli dat Lidl problemen had met de kwaliteit van de zojuist ontvangen goederen dat daardoor betalingen en bestellingen per direct zijn gestopt. Dit was een volledig nieuwe situatie en hier was geen rekening mee gehouden in de liquiditeitsprognose, omdat er conform toelichtingen management geen structurele problemen bij Lidl waren en er op basis van de cijfers ook geen reden was om daaraan te twijfelen.
      
      
      7.	Conclusies per begin juli 2015
      Per begin juli waren de gerealiseerde cijfers anders dan de origineel in april gemaakte prognose, maar deze wijzigingen waren verklaarbaar en samen met de andere informatie beschikbaar gaven op dat moment geen reden om te twijfelen aan de continuïteit van de onderneming.”
      
    
    
      2.22.
      In de uitspraak van 1 oktober 2019 heeft het CBB geoordeeld dat het door [betrokkene 1] verrichte onderzoek naar de continuïteit van (thans) Wansinger voldoende diepgaand is geweest en dat Standard Investment met dat onderzoek heeft voldaan aan haar zorgplicht om op de hoogte te zijn van de belangrijke ontwikkelingen bij de ondernemer waarin is geïnvesteerd. Ook heeft het CBB geoordeeld dat Standard Investment met het onderzoek voldoende heeft aangetoond dat op 2 juli 2015 was voldaan aan de voorwaarde dat de rentabiliteit- en continuïteitsperspectieven bevredigend waren.  
      
    
    
      2.23.
      
        In opdracht van [gedaagde] heeft Business Finance Intelligence B.V. (hierna: BFI) een expertopinie uitgevoerd in het kader van het faillissement van Wansinger. Het rapport van BFI, gedateerd 22 augustus 2022, houdt – voor zover van belang – het volgende in:
        “(…)
      
      
    
    
      5.2
      
        Administratieve organisatie
      
      
      
        5.2.1	(…)
        De kosten en administratie voor de Far East activiteiten waren gedecentraliseerd en werden (op)gemaakt in de lokale vennootschappen/kantoren in China. Een overzicht van deze administraties werd gedeeld met de centrale administratie in Nederland (…)
        
      
      
        5.2.2.
        De facturen en bonnen (i.e., brondocumenten) van de Far East activiteiten werden opgeslagen op de aanwezige kantoren in China. Deze werden door lokale managers en de lokale boekhouder gecontroleerd en geadministreerd in het zogeheten kas-/bankboek (…). Maandelijks werden de kasboeken en brondocumenten per locatie gecontroleerd door de manager van kantoor Hong Kong. Het kantoor in Hong Kong stelde vervolgens een maandoverzicht op, dat op kwartaalbasis werd gedeeld (inclusief kopie dagafschriften) met het management in Nederland. 
        
      
      
        5.2.3
        Vanuit Nederland werd op maandbasis een voorschot voor de in de Far East gemaakte kosten overgeboekt. Op jaarbasis werd vervolgens, achteraf, een afrekening gemaakt op basis van de werkelijke kosten. Deze geldstromen waren als vanzelfsprekend onderdeel van de jaarrekening die werd opgemaakt voor de vennootschap Intermedium Shoes én werd gecontroleerd door de controlerend accountant. (…)
        
      
      
        5.2.4
        Door voorgaand toegelichte constructie middels de afrekening en (Excel) overzichten die werden gedeeld met de vennootschappen in Nederland had Intermedium Shoes adequaat inzicht in de kostenstructuur van de werkzaamheden in de Far East. 
        
        
      
    
    
      5.3
      
        
          Reconstructie relevante feiten
        
        (…)
      
      
      
        5.3.6
        In 2009 is dan ook een meerjarenbegroting voor Intermedium Shoes vastgesteld op basis van de toen bekende gegevens en marktinschattingen. Concreet was het doel om binnen vijf jaar toe te groeien naar een omzet van EUR 40 mln. En een EBIT van EUR 3 mln. (…)
        
      
      
        5.3.7
        Boven verwachting werd in 2011 deze gewenste situatie al bijna bereikt. (…)
        
      
      
        5.3.8
        In 2012 verslechtert de markt voor schoenen echter onverwacht sterk. Het betreft een combinatie van factoren (…)
        
      
      
        5.3.10
        
          Gedurende 2012 wordt duidelijk dat de omzet bij bestaande (‘klassieke’) klanten structureel zal dalen. Om dit te compenseren wordt de volgende veranderstrategie ingezet:
          		(1)	De bestaande collectie wordt aangepast aan de veranderde vraag (‘goedkoper’);
          		(2)	Om de weggevallen omzet bij bestaande afnemers te compenseren (…) moeten nieuwe afnemers worden 				gevonden.
        
        
      
      
        5.3.11
        Om dit te bereiken wordt extra ingezet op de kwaliteit van de collectie, kwaliteitscontrole en de hoge eisen van afnemers als bijvoorbeeld C&A. Daarbij wordt – in lijn met de externe ontwikkelingen – ingezet op meer prijsgunstige artikelen met weliswaar lagere marges, maar met hogere volumes waardoor een gezonde exploitatie mogelijk blijft. (…)
        
      
      
        5.3.12
        In 2014 lijkt het erop dat de bovenstaande strategiewijziging (…) haar vruchten afwerpt. Niet alleen is de onderneming weer winstgevend in 2014 (EBIT: 88k), ook de begroting voor 2015 ligt dan op een EBIT winst van EUR 395k bij een begrote omzet van EUR 32,5 mln (…)
        
        
          (…)
        
        
      
      
        5.3.18
        De verwachting is op dat moment (2014) dat de verschuiving naar verkoop aan niet-traditionele schoenverkopers zich zal voortzetten omdat traditionele schoenretailers steeds verder wegzakken en het aantal faillissementen in dit deel van de bedrijfstak steeds verder toeneemt. (…)
        
      
      
        5.3.19
        Blijven inzetten op ‘nieuwe’ spelers is dan ook noodzaak, meegroeien met hen hoort daar ook bij. Het zogeheten ‘cashflowpatroon’ van deze spelers is echter anders. Waar traditionele omzet geen enkele maand een negatieve cashflow laat zien ontstaat er bij bijvoorbeeld Lidl-omzet gedurende een aantal maanden een negatief saldo, tot het moment waarop deze debiteur betaald heeft. Dit wordt mede veroorzaakt doordat deze nieuwe spelers grotere aantallen per keer bestellen die moeten worden voorgefinancierd. Ten overvloede, in de (maandelijkse) cashflowprognoses wordt daarin rekening gehouden en voorzien.
        
      
      
        5.3.20
        Sterker, om mee te kunnen groeien met de nieuwe spelers en gezien de gunstige outlook voor de onderneming, wordt door aandeelhouder Standard Investment in mei/juni 2015 EUR 2 mln. aan additioneel kapitaal in de onderneming geïnvesteerd. De beslissing wordt hierbij mede genomen op basis van een door een externe accountant uitgevoerd en positief uitgevallen financieel onderzoek (inclusief verificatie van liquiditeitsprognoses) naar de financiële situatie en toekomstverwachtingen van de onderneming. (…)
        
      
      
        5.3.21
        Met de investering wordt het werkkapitaal verstevigd en het zorgt ervoor dat met name de omzetgroei bij de Lidl-vennootschappen kan worden bijgebeend, (…) Bijkomend positief effect is dat de post openstaande handelscrediteuren – die eind 2014 was opgelopen tot ongeveer EUR 5 mln. Als gevolg van de snelle groei bij de nieuwe spelers – hiermee substantieel afneemt, tot ruim onder EUR 3 mln. (wat gezien de omvang/omzet van de onderneming en overeengekomen betalingscondities met debiteuren en crediteuren op zichzelf als aanvaardbaar kan worden beschouwd). 
        
      
      
        5.3.22
        Ondertussen scherpen leveranciers hun voorwaarden in deze periode echter aan en wordt vaak al betaling gevraagd voordat goederen worden verscheept (waar eerder pas betaling werd gevraagd bij aankomst van goederen in de haven van Rotterdam). (…)
        
      
      
        5.3.23
        Een en ander zorgt er in elk geval voor dat leveringen aan diverse afnemers soms onder druk komen te staan. (…)
        
      
      
        5.3.24
        Wel stelt de directie in dezelfde maandrapportage dat in juli 2015 een partij schoenen is geproduceerd die niet alleen te laat was, maar dat het ook is geproduceerd met een buitenzool van een ander materiaal dan oorspronkelijk door Lidl gewenst. Terwijl het commercieel management van Intermedium Shoes op dat moment verwacht dat dit probleem kan worden opgelost, zoals ook in voorgaande gevallen heeft plaatsgevonden, vormt een en ander toch een probleem, i.e. Lidl gaat niet akkoord. (…)
        
      
      
        5.3.25
        Gevolg is in elk geval dat deze order en tevens alle andere projecten die op dat moment met Lidl lopen worden geannuleerd (totale waarde EUR 3 mln.) Dit betreffen orders die reeds in Europa zijn aangekomen, orders die onderweg zijn naar Europa en enkele orders die nog in productie zijn. Een en ander resulteert in een acute stop in Lidl productie en het stilvallen van een groot deel van de inkomende cashflow, mede ook door eenzijdig opgelegde ‘boetes’ door Lidl (…).
        
      
      
        5.3.26
        Om het probleem op te lossen vindt in augustus 2015 een gesprek plaats tussen de directie van Intermedium Shoes en de inkoopdirectie van Lidl (…) Besloten wordt dan ook om een groot deel van de goederen (ruim EUR 2 mln.) alsnog af te nemen. Dit zal echter deels pas plaatsvinden in 2016, en een kleiner deel blijft geannuleerd.
        
      
      
        5.3.27
        
          Voor Intermedium Shoes betekent een en ander dat wederom druk op de cashflow ontstaat. Enerzijds omdat Lidl pas later betaalt, anderzijds omdat bepaalde leveranciers hun productie tijdelijk hebben stopgezet c.q. vooruitgeschoven en terughoudend zijn geworden, in het bijzonder ten aanzien van de Lidl omzet. Dit raakt ook de leveringen aan andere klanten.
          (…)
        
        
      
      
        5.3.30
        
          Besloten wordt dan ook om “een stap terug te doen” en uit te gaan van een pessimistisch scenario voor 2016, van maximaal EUR 20 mln. omzet. Het management bereidt als gevolg daarvan direct een reorganisatie voor, met het volgende uitgangspunt: i) een ‘break-even’ omzet van EUR 15 mln. en ii) voldoende winstgevendheid bij EUR 20 mln, te weten EUR 800k. Dit zal moeten worden bereikt door een totaalbesparing van EUR 2.7 mln. die als volgt wordt verdeeld:
          - Een besparing in de kosten die zijn opgenomen in de brutowinst van EUR 0.7 mln. waardoor de brutowinst zal stijgen van 15% naar 19%-20% van de omzet;
          		- Een besparing op de vaste kosten met bijna EUR 2 mln. ten opzichte van 2014.
        
        
      
      
        5.3.31
        Het is daarbij de bedoeling dat deze reorganisatie (…) direct wordt ingezet, cashneutraal (…) en in de komende maanden wordt uitgevoerd (…)
        
      
      
        5.3.32
        In de periode augustus/september 2015 is er ondertussen steeds intensief contact tussen Lidl enerzijds en Intermedium Shoes en (een vertegenwoordiger van) aandeelhouder Standard Investment anderzijds. (…) Alles gericht op het oplossen van bestaande knelpunten en het bestendigen van de relatie naar de toekomst toe.
        
      
      
        5.3.33
        Eind augustus 2015 wordt in een gesprek met Lidl overeengekomen dat een aantal opgelegde boetes wegens te laat leveren wordt ingetrokken en dat ook andere nog openstaande vorderingen zullen worden voldaan. Het gaat om een directe betaling van EUR 1.5 mln. en daarna een bedrag van EUR 1 mln., totaal EUR 2.5 mln. (…)
        
      
      
        5.3.34
        In de weken daarvoor is reeds veelvuldig met Deutsche Bank over de situatie gesproken en ook wordt zij op de hoogte gehouden van de besprekingen met Lidl. De positieve uitkomst van de genoemde meeting met Lidl wordt dan ook direct met de bank gedeeld.
        
      
      
        5.3.35
        
          In de dagen die volgen besluit Deutsche Bank het krediet echter op te zeggen en is de onderneming vervolgens genoodzaakt faillissement aan te vragen. (…)
           (…)”. 
        
        
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De curator vordert – na wijziging van eis – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
        voor recht te verklaren:
      
      
      
        
          dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van de vennootschap kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld;
        
        
          dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is geweest;
        
        
          dat [gedaagde] voor het tekort in de faillissementsboedel van de vennootschap aansprakelijk is, althans voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers en de vennootschap;
        
      
      
      
        
          [gedaagde] te veroordelen tot:
      
      4. betaling aan de faillissementsboedel van de schulden in het faillissement van de vennootschap, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, althans tot betaling aan de faillissementsboedel van de schade van de gezamenlijke schuldeisers en de vennootschap nader op te maken bij staat, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
      5. betaling aan de faillissementsboedel van een bedrag van € 2.500.000,- bij wijze van voorschot op de betaling waartoe [gedaagde] op grond van het voorgaande zal zijn gehouden, althans tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag waarmee de boedelkosten en de preferente schuldeisers kunnen worden voldaan alsmede waarmee de kosten van de verificatie van de concurrente schuldeisers kunnen worden voldaan;
      6. betaling aan de faillissementsboedel van de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      De curator stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur bij Wansinger, omdat [gedaagde] de jaarrekening over 2013 te laat heeft gedeponeerd en de administratie van Wansinger ondeugdelijk was. [gedaagde] heeft daarmee niet voldaan aan de verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW en dus heeft hij zijn taak onbehoorlijk vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW. Op grond van het tweede lid van dat artikel wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zodat [gedaagde] aansprakelijk is voor het boedeltekort. Ook is [gedaagde] tegenover Wansinger aansprakelijk wegens onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW, omdat hij de activiteiten van Wansinger niet tijdig heeft gestaakt en geen maatregelen heeft genomen waardoor de schulden zijn opgelopen. Tot slot is [gedaagde] aansprakelijk, omdat de jaarrekening een onjuiste voorstelling van zaken gaf en hij ondanks de grote stijging van de schulden onaanvaardbare risico’s heeft genomen, aldus de curator.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer en betwist dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur dan wel dat hij anderszins aansprakelijk gehouden kan worden. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW
    
    
      4.1.
      Het eerste lid van artikel 2:248 BW bepaalt dat iedere bestuurder bij faillissement hoofdelijk aansprakelijk is jegens de boedel in geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling waarvan aannemelijk is dat deze een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het tweede lid van genoemd artikel bepaalt vervolgens dat als niet is voldaan aan de verplichting om (tijdig) een jaarrekening te publiceren (artikel 2:394 BW) of geen deugdelijke administratie is bijgehouden, onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.
      
      
        
          Schending boekhoudplicht 2:10 BW
        
      
      
    
    
      4.2.
      De curator stelt dat uit onderzoek is gebleken dat de administratie van Wansinger geen eenduidig en getrouw beeld van de vermogenstoestand en werkzaamheden van de vennootschap gaf en dat de debiteurenadministratie onjuist was. 
      
      
        
          Administratie geen getrouw beeld vermogenstoestand
        
      
      
    
    
      4.3.
      De curator stelt zich op het standpunt dat de administratie wat betreft de activiteiten van Wansinger in China gebrekkig was. In de digitale administratie zijn alleen grootboekrekeningen terzake de administratie in China aangetroffen, maar deze bevatten slechts periodieke boekingen met een onduidelijke omschrijving. De vaste maandelijkse bedragen die naar China werden overgemaakt waren niet nader gespecificeerd en onderliggende stukken waaruit de verschuldigdheid blijkt ontbreken. De miljoenen aan kosten voor de activiteiten in China werden enkel bijgehouden in een in China zelf opgesteld Excelsheet dat maandelijks dan wel per kwartaal naar Nederland werd gestuurd zonder brondocumenten. De curator heeft niet meer dan enkele Chinese bankafschriften aangetroffen die incompleet waren en niet konden worden gekoppeld aan de administratie in Nederland. Een totaalbeeld van de kosten en uitgaven voor China was niet te herleiden. Van een deugdelijke personeelsadministratie van de Chinese werknemers is bovendien ook niet gebleken, aldus de curator.
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde] voert verweer en stelt dat de centrale administratie voor het grootste deel fysiek in Nederland aanwezig was en dat de administratie voor de nevenvestigingen in China en Hong Kong wel degelijk werd bijgehouden en daar lokaal op de betreffende kantoren werd opgeslagen. De brondocumenten bij de Excelsheets bevonden zich in de lokaal opgeslagen administratie en waren beschikbaar indien deze werden opgevraagd. Ook in de fysieke administratie die door de curator is meegenomen en vervolgens is vernietigd (zie 2.16) bevonden zich allerlei brondocumenten, aldus [gedaagde].
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank stelt vast dat Hooge Waerder de administratie tot en met 2013 heeft gecontroleerd en daarbij ook onderliggende brondocumenten heeft betrokken. Dat blijkt zowel uit de conclusie van antwoord van Hooge Waerder in de vrijwaringszaak die door [gedaagde] in de hoofdzaak is overgelegd, als uit de e-mail van Hooge Waerder aan de curator van 30 mei 2017 (zie 2.18). Bij die controles zijn geen onregelmatigheden aangetroffen. Niet gesteld of gebleken is dat de wijze van administreren van Wansinger na 2013 is gewijzigd. Nu als onweersproken vaststaat dat de curator de fysieke administratie die in Nederland en China/Hong Kong aanwezig was niet heeft bekeken, heeft hij tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de digitale administratie in combinatie met de fysieke administratie niet een getrouw beeld van de vermogenstoestand van Wansinger gaf. 
      
      
        
          Onjuiste debiteurenpositie
        
      
      
    
    
      4.6.
      De curator betoogt verder dat de debiteurenadministratie ondeugdelijk was. Het debiteurensaldo op datum faillissement was € 13.378.758,71 terwijl er door Deutsche Bank na incasso slechts € 714.802,69 en USD 151.827,85 is ontvangen. Ter onderbouwing van de stelling dat de debiteurenpositie van Wansinger onjuist was, verwijst de curator naar het door een insolventiemedewerker van zijn kantoor verrichte boekhoudkundige onderzoek (zie 2.20) en naar het in opdracht van Deutsche Bank door EBBEN Partners opgestelde rapport van 3 oktober 2017 (zie 2.19). Daaruit blijkt volgens de curator dat in de administratie van Wansinger zijn aangetroffen:
      
        
          facturen met dezelfde nummers, waarbij het bedrag in de administratie afweek van het bedrag bij de eindklant, 
        
        
          facturen met dezelfde nummers, waarbij de geadresseerde in de administratie afweek van de geadresseerde in de aangetroffen facturen, 
        
        
          facturen met een sterk afwijkende opmaak en afwijkende nummering ten opzichte van andere facturen, die ook niet terug te vinden waren in overzichten met openstaande posten die door [gedaagde] aan Deutsche Bank waren aangeleverd, 
        
        
          facturen op naam van klanten die op basis van de administratie van Wansinger onbetaald zijn en door Deutsche Bank bevoorschot bleven, die onbekend blijken te zijn bij de betreffende klant, waarbij de klant andere facturen overlegt die bij Deutsche Bank niet bekend zijn, 
        
        
          binnenkomende betalingen niet correct werden afgeboekt, waardoor de bevoorschotting te hoog bleef.
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] betwist dat de debiteurenadministratie niet klopt. Volgens hem miskent de curator het verschil tussen het innen van debiteuren vóór en na faillissement. Ook wijst hij erop dat Hooge Waerder per 31 december 2013 voor het laatst een controle op de debiteurenadministratie heeft uitgevoerd en daarbij niets vreemds heeft opgemerkt. Ter zitting heeft [gedaagde] aangevoerd dat de curator zijn onderzoek alleen heeft gebaseerd op de digitale administratie, terwijl de CMR-documenten van de leveringen en de expeditie-dossiers waarmee de aansluiting kon worden gemaakt tussen de leveringen en de facturen zich in de fysieke administratie bevonden die is vernietigd (zie 2.16). [gedaagde] heeft daar ter zitting aan toegevoegd dat voor het inklaren door de vervoerder een pro forma factuur werd opgemaakt die werd bewaard in de fysieke administratie en dat vervolgens voor de leveringen aan klanten aparte, definitieve facturen werden opgemaakt. De definitieve facturen konden verschillen van de pro forma facturen, omdat een partij ingeklaarde goederen vaak in kleinere partijen aan verschillende klanten werd geleverd.Ten slotte heeft [gedaagde] er ter zitting op gewezen dat hij steeds antwoord heeft gegeven op vragen van de curator en dat de curator vervolgens niet reageerde op de antwoorden. Als de curator van mening was dat de antwoorden van [gedaagde] niet toereikend waren, had hij [gedaagde] om nadere tekst en uitleg kunnen vragen. Dat is telkens niet gebeurd, aldus [gedaagde].
      
    
    
      4.8.
      Tegenover deze gemotiveerde betwisting door [gedaagde] heeft de curator onvoldoende concreet en onderbouwd gesteld dat de debiteurenadministratie ondeugdelijk is. In de dagvaarding heeft de curator vermeld welk deel van het openstaande bedrag uiteindelijk is geïncasseerd en verder heeft hij grotendeels volstaan met een verwijzing naar het onderzoek van [betrokkene 4] en naar enkele producties. Gebleken is echter dat het onderzoek van [betrokkene 4] zich heeft beperkt tot de digitale administratie en dat de fysieke expeditie-dossiers, waarin volgens [gedaagde] alle (pro forma) facturen en vrachtbrieven en dergelijke zijn bewaard, niet bij het onderzoek zijn betrokken. Door de vernietiging van de fysieke administratie nadat deze aan de curator was verstrekt door [gedaagde], kunnen die dossiers ook niet meer onderzocht worden en ook niet meer door [gedaagde] worden betrokken bij zijn verdediging. Ook bij het onderzoek dat in 2017 in opdracht van Deutsche Bank is uitgevoerd door Ebben is de fysieke administratie niet betrokken, zo maakt de rechtbank op uit de opsomming onder “Reikwijdte en aanpak” onder 1.2 van het rapport. In dat rapport, dat overigens slechts een concept is, spreekt Ebben op basis van de uitgevoerde ‘quickscan’ het vermoeden uit dat sprake is van onregelmatigheden in de administratie, en stelt zij dat vervolgonderzoek nodig is. Aan die aanbeveling heeft Deutsche Bank geen gevolg gegeven, want er is geen nader onderzoek verricht. Ook is [gedaagde] niet aansprakelijk gesteld door Deutsche Bank. Deutsche Bank heeft dus niets met het conceptrapport uit 2017 gedaan. Dat had wel voor de hand gelegen als Deutsche Bank meende een sterke zaak tegen [gedaagde] te hebben. Wat overblijft aan onderbouwing is dan het feit dat er na het faillissement veel minder vorderingen zijn geïnd dan er open stonden. Dat wil echter niet zeggen dat de debiteurenadministratie niet klopte, want er is een groot verschil tussen een ‘going concern-situatie’ en een faillissementssituatie. Daarbij komt dat de curator niet heeft kunnen uitleggen hoe het kan dat de debiteurenpositie op de datum van faillissement en daarmee de vordering van Deutsche Bank eerst € 13.378.758,71 bedroeg, terwijl de door Deutsche Bank in het faillissement ingediende vordering in totaal ongeveer € 6 miljoen bedraagt. Tot slot blijkt nergens uit hoeveel facturen er door debiteuren daadwerkelijk zijn betwist. In het licht van de betwisting door [gedaagde] is de curator er dan ook niet in geslaagd aan te tonen dat de debiteurenadministratie ondeugdelijk was.
      
    
    
      4.9.
      Nu niet gebleken is dat de administratie van Wansinger geen getrouw beeld van de vermogenstoestand gaf en ook niet dat de debiteurenpositie onjuist was, is niet komen vast te staan dat er geen deugdelijke administratie is bijgehouden en dit kan dus niet als argument gelden dat [gedaagde] zijn taken als bestuurder onbehoorlijk zou hebben vervuld. 
      
      
        
          Jaarrekening te laat gedeponeerd
        
      
      
    
    
      4.10.
      Het tweede verwijt van de curator is dat [gedaagde] de jaarrekening over 2013 te laat heeft gedeponeerd. De rechtbank stelt vast dat de jaarrekening die betrekking heeft op 2013 op 27 augustus 2015 is gedeponeerd, terwijl die op grond van het destijds geldende artikel 2:394 lid 3 BW uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar openbaar gemaakt had moeten worden. De jaarrekening over 2013 is dus ruim zes maanden te laat gepubliceerd. Hetgeen [gedaagde] hierover ter verklaring heeft aangevoerd, is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW. De stelling van [gedaagde] dat hij belangrijke financiële informatie frequent deelde met de twee grootste crediteuren en zij de jaarrekening over 2013 hebben ontvangen korte tijd nadat deze was vastgesteld, zodat zij niet zijn benadeeld door de late deponering, wordt door de curator betwist en blijkt nergens uit. Ook de omstandigheid dat de meeste crediteuren buitenlandse partijen waren die geen kennis zouden nemen van de jaarrekening en dus geen belang hadden bij openbaarmaking van de jaarrekening kan [gedaagde] niet baten. Ook als het belang bij openbaarmaking betrekkelijk is, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Het feit dat het belang bij openbaarmaking betrekkelijk is, kan dus niet van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de niet-tijdige openbaarmaking een onbelangrijk verzuim oplevert (zie Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR: 2013:BZ718). Het niet voldoen aan de verplichting van artikel 2:394 BW tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening over 2013 levert dus onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] op. 
      
    
    
      4.11.
      Op grond van het tweede lid van artikel 2:248 BW wordt de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dit vermoeden is weerlegbaar en daarvoor volstaat dat de bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn.
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagde] betoogt dat er drie andere belangrijke oorzaken van het faillissement zijn, te weten 1) problemen met Lidl, 2) bevriezing van het krediet door Deutsche Bank en 3) gewijzigde marktomstandigheden in 2015. [gedaagde] voert aan dat Lidl, de grootste klant van Wansinger, in de zomer van 2015 plotseling reeds geplaatste orders die al in productie waren annuleerde en liet weten geen schoenen meer te willen afnemen vanwege kwaliteitsproblemen en overschrijding van leveringstermijnen. Lidl staakte de betalingen per direct. [gedaagde] heeft vervolgens Deutsche Bank van de problemen met Lidl op de hoogte gesteld, waarna Deutsche Bank de kredietfaciliteit heeft bevroren en vervolgens opgezegd. De curator heeft deze door [gedaagde] geschetste gang van zaken niet weersproken, maar volgens hem zijn de problemen met Lidl en de opzegging van het krediet door Deutsche Bank geen oorzaken van het faillissement, maar zijn het gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling en/of het symptoom van een groter probleem en heeft [gedaagde] er onvoldoende aan gedaan om het intreden van voorzienbare gevolgen van deze financiële problemen te voorkomen.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de problemen met Lidl en de bevriezing van het krediet door Deutsche Bank belangrijke (andere) oorzaken van het faillissement zijn, die niets van doen hebben met onbehoorlijk bestuur. De curator heeft niet weersproken dat in juli 2015 grote problemen ontstonden met Lidl, de belangrijkste klant van Wansinger. Door die problemen kwam de liquiditeitspositie van Wansinger ondanks de kapitaalinjectie kort daarvoor in gevaar. Dat wordt bevestigd door de expertopinie van BFI (zie 2.23, bij 5.2.24) en door [betrokkene 1] die in zijn brief van 16 juni 2019 (zie 2.21) schrijft dat er vóór juli 2015 geen structurele problemen met Lidl waren en dat er begin juli 2015 geen reden was om te twijfelen aan de continuïteit van Wansinger. Ook Hooge Waerder schrijft in haar conclusie van antwoord in de vrijwaring dat er medio september 2014 geen problemen waren met afnemers, de orderportefeuille goed was gevuld en geen sprake was van naderende liquiditeitskrapte. Medio 2015 ontstonden problemen met Lidl en die leidden volgens Hooge Waerder tot liquiditeitskrapte bij Wansinger en uiteindelijk tot het faillissement. BFI, [betrokkene 1] en Hooge Waerder bevestigen dus allen dat de betaal- en bestelstop van Lidl onvoorzien was en leidde tot acute liquiditeitsproblemen bij Wansinger. Die liquiditeitsproblemen hebben er vervolgens toe geleid dat Deutsche Bank de kredietfaciliteit heeft opgeschort en uiteindelijk opgezegd. Dat blijkt uit de brief van Deutsche Bank van 16 september 2015 (zie 2.10). Deutsche Bank schrijft daarin dat in afwachting van gesprekken met Lidl en nadere informatie van Wansinger over de liquiditeit en actuele vorderingen het gebruik van de verstrekte kredietfaciliteit wordt opgeschort. Die opschorting en de daarop volgende opzegging van de kredietfaciliteit hebben ertoe geleid dat Wansinger niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen en dat het faillissement is aangevraagd. Aannemelijk is dan ook dat problemen met Lidl medio 2015 in combinatie met de daarop volgende opschorting en opzegging van de kredietfaciliteit door Deutsche Bank een belangrijke oorzaak zijn geweest voor het faillissement van Wansinger en niet slechts een gevolg van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde]. Ook als de stelling van de curator dat er eerder al problemen waren met Lidl (en Deutsche Bank) klopt – wat wordt tegengesproken door zowel [betrokkene 1] als Hooge Waerder – laat dat onverlet dat de problemen met Lidl en Deutsche Bank in juli en september 2015 een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De curator heeft onvoldoende gesteld om tot een andere conclusie te komen.
      
    
    
      4.14.
      Nu aannemelijk is dat er andere feiten of omstandigheden dan een onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn, kan de curator geen gebruik maken van het vermoeden dat de te late deponering van de jaarrekening een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De curator had dat nog wel op andere wijze kunnen aantonen, maar dat heeft hij onvoldoende gedaan. Voor zover de curator het verwijt van onbehoorlijk bestuur ook heeft willen inkleuren met een beroep op artikel 2:9 BW, volgt uit de beoordeling hierna dat [gedaagde] geen ernstig verwijt te maken valt. De curator is er dus niet in geslaagd aan te tonen dat [gedaagde] aansprakelijk is wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling waarvan aannemelijk is dat deze een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dat betekent dat de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW niet slaagt. 
      
      
        
          Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 en artikel 6:162 BW
        
      
      
    
    
      4.15.
      De curator stelt voorts dat [gedaagde] aansprakelijk is jegens de boedel op grond van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW, omdat hij de activiteiten van Wansinger ondanks jarenlange structurele verliezen te lang heeft voortgezet en geen maatregelen heeft genomen ter afwending van verdere schade en oplopende schulden.
      
    
    
      4.16.
      Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat de vordering op grond van artikel 2:9 BW is verjaard. Dit verweer slaagt niet. Bij brief van 19 augustus 2016 heeft de curator aan [gedaagde] geschreven dat hij aansprakelijk wordt gesteld voor het boedeltekort. Weliswaar staat in die brief dat dat gebeurt op grond van artikel 2:248 BW, maar daaraan is toegevoegd “dan wel op nader te bepalen gronden”. De rechtbank begrijpt dat daarmee wordt verwezen naar een passage eerder in de brief waar de curator schrijft dat (nog) onderzocht moet worden of [gedaagde] heeft voldaan aan de verplichtingen op grond van de artikelen 2:9, 2:10 en 2:394 BW. Deze brief van de curator bevat dan ook een voldoende duidelijke waarschuwing aan [gedaagde] dat hij rekening moet houden met een vordering op grond van artikel 2:9 BW. Daarmee is de verjaringstermijn voor een dergelijke vordering gestuit en is een nieuwe termijn van vijf jaar gaan lopen. De dagvaarding is op 8 november 2021 aan [gedaagde] betekend. Dat is te laat, maar de curator heeft gewezen op een e-mail van 19 april 2021 aan de advocaat van [gedaagde] waarin, onder verwijzing naar de als bijlage meegezonden dagvaarding, expliciet staat dat de e-mail bedoeld is als stuiting van de verjaring in de zin van artikel 3:317 BW. Naar het oordeel van de rechtbank is ook die e-mail, gelet op de context en de overige omstandigheden van het geval, een voldoende duidelijke waarschuwing aan [gedaagde] dat hij er rekening mee moest houden dat hij zich mogelijkerwijs tegen een alsnog door de curator ingestelde vordering op grond van artikel 2:9 BW zou moeten verweren. Weliswaar is in het petitum van de meegezonden dagvaarding niet een vordering op grond van artikel 2:9 BW opgenomen, maar in het lichaam van de dagvaarding is artikel 2:9 BW expliciet als grondslag voor aansprakelijkheid van [gedaagde] genoemd en zijn vier bladzijden besteed aan de onderbouwing daarvan. Met de e-mail van 19 april 2021 en de daarbij meegestuurde dagvaarding heeft de curator de verjaring van de vordering op grond van 2:9 BW dan ook gestuit en is een nieuwe termijn van vijf jaar gaan lopen. Binnen die nieuwe termijn heeft de curator (na wijziging van eis) een vordering ingesteld met mede artikel 2:9 BW als grondslag. 
      
    
    
      4.17.
      De curator legt aan de vordering op grond van 2:9 BW ten grondslag dat [gedaagde] ondanks aanzienlijke en structurele verliezen jarenlang vrijwel ongewijzigd de activiteiten van Wansinger heeft voorgezet terwijl hij had moeten concluderen dat de activiteiten gestaakt dienden te worden om verdere schade voor Wansinger en de gezamenlijke schuldeisers te voorkomen. [gedaagde] heeft als bestuurder dus nagelaten om tijdig in te grijpen en ook om maatregelen te treffen ter afwending van verdere schade, oplopende schulden en uiteindelijk een faillissement. [gedaagde] had op een veel eerder moment de onderneming moeten staken en faillissement moeten aanvragen. In plaats daarvan heeft hij leningen bij kredietverstrekkers verhoogd, de schulden laten stijgen en ingeteerd op de aanwezige activa waarmee hij de verhaalsmogelijkheden van crediteuren heeft uitgehold, aldus de curator. 
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde] betwist de stellingen van de curator en verwijst daarbij onder andere naar het rapport van BFI (zie 2.23), de brief van [betrokkene 1] (zie 2.21) en het afgeven van een controleverklaring door Hooge Waerder in september 2014.
      
    
    
      4.19.
      In licht van de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] heeft de curator onvoldoende gesteld dat [gedaagde] vanwege structurele verliezen de activiteiten van Wansinger eerder had moeten staken en dat hij onvoldoende maatregelen heeft genomen om de schade te beperken. In april 2015 heeft aandeelhouder Standard Investment immers nog een kapitaalinjectie van € 2 miljoen gedaan. Uit het rapport van BFI blijkt verder dat Wansinger vanaf 2012 juist passende maatregelen heeft genomen om zich aan te passen aan de gewijzigde marktomstandigheden waarna in 2014 weer winst werd gemaakt. Van jarenlange structurele verliezen zoals de curator stelt, was dan ook geen sprake. [betrokkene 1], die in april 2015 ten behoeve van Standard Investment heeft onderzocht of Wansinger last had van een tijdelijke krapte of dat sprake was van verliesfinanciering, kwam destijds tot de conclusie dat een kapitaalinjectie van € 1,5 tot € 2 miljoen voldoende was om de continuïteit van Wansinger te waarborgen en dat er verder geen reden was om te twijfelen aan de continuïteit van de onderneming. Die conclusie werd in de tweede helft van 2014 ook getrokken door Hooge Waerder die in september 2014 nog een controleverklaring heeft afgegeven waarbij de continuïteit voor de daaropvolgende twaalf maanden is meegenomen. De curator stelt weliswaar dat [betrokkene 1] en Hooge Waerder op basis van onjuiste cijfers tot hun conclusies zijn gekomen, maar hiervoor is al overwogen dat dat niet is gebleken. Nu niet gebleken is dat de continuïteit van Wansinger in gevaar was, valt niet in te zien waarom [gedaagde] had moeten besluiten de activiteiten van Wansinger te staken en waarom hij meer of andere maatregelen had moeten nemen dan hij heeft gedaan.  
      
    
    
      4.20.
      De curator voert ook nog aan dat [gedaagde] als bestuurder onaanvaardbare risico’s heeft genomen door grote inkoopverplichtingen aan te gaan op basis van grote orders met strenge voorwaarden waarvan op voorhand niet zeker was dat Wansinger daaraan kon voldoen en verhaal zou bieden voor schade. De curator verwijst daarbij naar de Beklamelnorm. De rechtbank volgt de curator ook niet in deze verwijten. [gedaagde] heeft wellicht risico’s genomen, maar dat deze onaanvaardbaar zouden zijn is door de curator onvoldoende gemotiveerd gesteld (zie ook de voorgaande overweging). Voor wat betreft de gestelde schending van de Beklamelnorm tegenover de schuldeisers van Wansinger geldt dat een vordering op deze grondslag alleen door de curator ten behoeve van alle schuldeisers kan worden ingesteld (het betreft dan een zogenaamde Peeters/Gatzenvordering). Dat sprake is van een dergelijk collectief belang, is echter niet gesteld door de curator en is ook niet gebleken (en komt de rechtbank ook niet waarschijnlijk voor), reden waarom ook deze grondslag niet opgaat. 
      
    
    
      4.21.
      De conclusie van het vorenstaande is dat de curator onvoldoende heeft gesteld dat [gedaagde] als bestuurder een ernstig verwijt te maken valt in zin van artikel 2:9 BW. [gedaagde] is daarom ook niet aansprakelijk op grond van dat artikel en hij is dat evenmin op grond van artikel 6:162 BW.Gelet op deze conclusie laat de rechtbank de bij akte van 23 augustus 2023 door [gedaagde] nog opgeworpen verweren dat de curator ten aanzien van de gestelde schending van de norm van artikel 2:9 BW niet heeft voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW en dat sprake is van rechtsverwerking verder onbesproken.
      
      
        
          Artikel 2:249 BW
        
      
      
    
    
      4.22.
      Tot slot beroept de curator zich op artikel 2:249 BW. Een beroep op dat artikel komt hem echter niet toe. Het artikel bepaalt dat indien door de jaarrekening, door tussentijdse cijfers of door het bestuursverslag, een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap, de bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die zij daardoor hebben geleden. Hieruit volgt dat de curator deze vordering slechts kan instellen namens de gezamenlijke crediteuren. Dat heeft hij niet gedaan omdat niet is gesteld of gebleken dat alle schuldeisers zijn misleid en daardoor allemaal schade hebben geleden. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.23.
      De conclusie van het vorenstaande is dat niet is gebleken dat de vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is geweest en ook niet dat [gedaagde] anderszins zijn bestuurstaak niet behoorlijk heeft vervuld en daarvan een (persoonlijk) ernstig verwijt te maken valt. [gedaagde] kan dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor het tekort in de faillissementsboedel of voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers en/of Wansinger. De vorderingen van de curator zullen daarom allemaal worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.24.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht		1.666,00
      - salaris advocaat		10.617,50 (2,5 × tarief € 4.247,00)
      Totaal	€ 	12.283,50
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 12.283,50, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs, mr. H.A. Pott Hofstede en mr. A.K. Korteweg en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2023.
      
    
  
  
    type: 977
    coll: