ECLI:NL:CRVB:2000:ZB9028, Centrale Raad van Beroep, 07-11-2000, 99/6258 AWBZ
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2000-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: -

99/6258 AWBZ
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    In het geding tussen:
    
    De Sociale Verzekeringsbank, appellant,
    
    en
    
    A, wonende te B, gedaagde.
    
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    
      Bij brief van 4 mei 1998 heeft appellant aan gedaagde kennis gegeven van het besluit dat
      zij niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de Regeling
      tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende meervoudig en ernstig lichamelijk
      gehandicapte kinderen.
    
    
    Bij het bestreden besluit van 8 oktober 1998 is het bezwaar tegen dit besluit ongegrond verklaard.
    
    
      De Arrondissementsrechtbank te Assen heeft bij de aangevallen uitspraak van 25 november
      1999 het beroep tegen dit besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en appellant
      veroordeeld in de proceskosten en het griffierecht. Naar die uitspraak wordt hierbij verwezen.
    
    
    
      Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden van die uitspraak in
      hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Namens gedaagde heeft mr O. Labordus, werkzaam bij L.A.R. Rechtsbijstand N.V. te
      Rijswijk, een verweerschrift ingezonden.
    
    
    Appellant heeft bij brief van 15 september 2000 een reactie ingezonden.
    
    
      Het geding is behandeld ter zitting van de Raad gehouden op 26 september 2000, waar voor
      appellant zijn verschenen mr K.C.M. van Engelenhoven en drs A. Zwierzina-Knol, en waar
      gedaagde in persoon is verschenen bijgestaan door mr Labordus voornoemd.
    
    
    
    II. MOTIVERING
    
    
      Appellant heeft bij het in rubriek I genoemde bestreden besluit van 8 oktober 1998
      beslist dat gedaagde niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de
      Regeling tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende meervoudig en ernstig lichamelijk
      gehandicapte kinderen (verder: TOG-regeling). Dit besluit berust op het standpunt dat
      gedaagdes dochter C weliswaar meervoudig gehandicapt is tengevolge van het zogeheten
      Down's syndroom, maar dat zij niettemin niet voldoet aan de voorwaarden die de
      TOG-regeling stelt om in aanmerking te komen voor een tegemoetkoming. Overwogen is dat C
      onderwijs volgt dat niet als dagopvang dient en dat zij niet blijvend is aangewezen op
      intensieve zorg, behandeling of begeleiding. Opgemerkt is dat C in staat is om zich
      zonder hulp aan- en uit te kleden, zich te wassen, te eten, te drinken en naar het toilet
      te gaan. Voorts is overwogen dat zij niet ernstig beperkt is in de communicatie met
      anderen en dat zij zich redelijkerwijs zonder hulp van anderen binnenshuis en/of
      buitenshuis kan verplaatsen.
    
    
    
      Gedaagde is van dit besluit in beroep gekomen bij de rechtbank. Zij heeft daarbij onder
      meer aangevoerd dat aan andere - door haar gespecificeerde - ouders van een kind met
      Down's syndroom wel een tegemoetkoming is toegekend. Naar aanleiding hiervan heeft de
      rechtbank appellant verzocht nader dossieronderzoek te doen naar de capaciteiten en
      vaardigheden van deze kinderen. Dit onderzoek is beperkt gebleven tot 14 kinderen wier
      ouders toestemming hebben gegeven voor dit onderzoek. De resultaten van het onderzoek
      zijn neergelegd in een op 15 juni 1999 gedateerd rapport van ZVN Advies N.V., inhoudend
      een kort resumé van de uit de desbetreffende - zich in appellants administratie
      bevindende - individuele onderzoeksrapporten gedestilleerde beperkingen van die kinderen
      alsmede een toelichting op het standpunt van appellant dat ook de drie kinderen die door
      betrokken arts van ZVN Advies N.V. het meest vergelijkbaar worden geacht met C, op een
      lager niveau functioneren of meer zorg en toezicht nodig hebben.
      Mede in aanmerking genomen de resultaten van dit onderzoek heeft de rechtbank het beroep
      tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Zij heeft
      daartoe - kort gezegd - overwogen dat is komen vast te staan dat een aantal kinderen met
      Down's syndroom, aan wier ouders wel een tegemoetkoming op grond van de TOG-regeling is
      toegekend, op een zelfde of zelfs een lager niveau functioneert dan C. Gelet hierop was
      de rechtbank van oordeel dat appellant in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft
      gehandeld door de ouders van C uit te sluiten van een tegemoetkoming. Zij heeft daarbij
      verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 16 december 1998, gepubliceerd in JB
      1999/44 en een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15
      mei 1997, gepubliceerd in JB 1997/154. De rechtbank heeft bij haar oordeel dat sprake is
      van strijd met het gelijkheidsbeginsel mede in aanmerking genomen dat appellant er niet
      in is geslaagd de door gedaagde gestelde ongelijke behandeling van (soort)gelijke
      gevallen op overtuigende wijze te weerleggen.
    
    
    
      Appellant is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen. Appellant leidt uit bovengenoemd
      arrest van de Hoge Raad van 16 december 1998 af dat contra-legem toepassing van het
      gelijkheidsbeginsel uitsluitend dan geoorloofd is wanneer voldaan is aan de door
      appellant genoemde meerderheidsregel. Deze houdt in dat degene die zich op het
      gelijkheidsbeginsel beroept aannemelijk zal moeten maken dat in de meerderheid van de
      gevallen van de wet wordt afgeweken. Appellant stelt zich op het standpunt dat niet
      gebleken is dat in de meerderheid van de gevallen van de TOG-regeling wordt afgeweken en
      dat in het rapport van ZVN Advies N.V. van 15 juni 1999 in voldoende mate wordt
      aangegeven op welke punten de drie kinderen die het meest vergelijkbaar zijn met C van
      haar verschillen. Appellant stelt zich voorts op het standpunt dat uit dit rapport blijkt
      dat de meest vergelijkbare kinderen ten aanzien van toezicht en het geven van
      aanwijzingen, anders dan C, daadwerkelijke hulp en handreikingen nodig hebben. Dit
      betekent naar de mening van appellant dat voldaan is aan de in de uitspraak van de
      Afdeling bestuursrechtspraak van 15 mei 1997 gestelde voorwaarde dat een bestuursorgaan
      de consistentie van het eigen beleid dient te bewaken.
    
    
    
      De Raad dient in dit geding de vraag te beantwoorden of het bestreden besluit waarbij aan
      gedaagde een tegemoetkoming op grond van de TOG-regeling is geweigerd in rechte stand houdt.
    
    
    De Raad beantwoordt deze vraag, evenals de rechtbank, ontkennend. Overwogen wordt als volgt.
    
    
      De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, daarbij mede handelende namens
      de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, heeft bij besluit van 7 april
      1997 de Regeling tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende meervoudig en ernstig
      lichamelijk gehandicapte kinderen vastgesteld (de reeds genoemde TOG-regeling). Deze
      regeling is in werking getreden op 1 mei 1997 en werkt terug tot 1 januari 1997. De
      TOG-regeling bevat een samenstel van beleidsregels dat voorziet in een financiële
      tegemoetkoming aan ouders die een ernstig gehandicapt kind thuis verzorgen. Om in
      aanmerking te komen voor een tegemoetkoming moet sprake zijn van een kind dat meervoudig
      gehandicapt dan wel chronisch ziek is. Artikel 3 van de TOG-regeling definieert
      meervoudig gehandicapt kind als volgt:
      'In deze regeling wordt als meervoudig gehandicapt kind aangemerkt het kind dat
      lichamelijk en verstandelijk gehandicapt is en gelet op zijn beperkingen aanspraak kan
      maken op opname in een in de AWBZ of in de daarop berustende bepalingen geregelde
      intramurale inrichting en:
      a.     voor wie het volgen van speciaal onderwijs of voortgezet speciaal onderwijs als
      bedoeld in de Interimwet op het speciaal onderwijs en het voortgezet speciaal
      onderwijs, voornamelijk dient als dagopvang omdat het onderwijs gelet op de zeer
      beperkte of afwezige mogelijkheden van het kind niet of nauwelijks aan zijn
      ontwikkeling kan bijdragen; of
      b.     dat blijvend is aangewezen op intensieve zorg, behandeling of begeleiding terwijl
      naar verwachting de beperkingen van het kind daardoor niet verminderd kunnen
      worden; of
      c.     dat:
      1. ernstig beperkt is in de communicatie met anderen,
      2. zich zonder hulp van anderen binnenshuis niet of nauwelijks en buitenshuis niet
      kan verplaatsen,
      en
      3. zonder hulp van anderen niet of nauwelijks in staat is zich aan- en uit te
      kleden, zich te wassen, te eten, te drinken en naar het toilet te gaan?.
    
    
    Over deze criteria is in de nota van toelichting het volgende opgemerkt:
    
    
      "Bij de formulering van de criteria (...) kan echter niet uitsluitend worden aangesloten
      bij de criteria die gelden voor indicatie voor een intramurale voorziening. Ten eerste is
      het zo dat deze criteria slechts zeer globaal wettelijk zijn vastgelegd, en ten tweede is
      het zo dat bij de indicatie voor een intramurale voorziening niet alleen medische
      factoren van belang zijn, maar ook sociale factoren. (...) De criteria zijn daarom zo
      geformuleerd dat enerzijds wordt aangesloten bij een indicatie voor een intramurale
      voorziening, terwijl anderzijds een aantal inhoudelijke voorwaarden wordt geformuleerd.
      In alle gevallen moet voldaan worden aan de voorwaarde dat gezien de handicap het kind in
      een inrichting geplaatst zou kunnen worden. De sociale factoren spelen bij de toekenning
      van een tegemoetkoming ingevolge deze regeling geen rol. (...) Naast de voorwaarde dat
      gelet op de aard en mate van de handicap het kind in aanmerking kan komen voor opname in
      een intramurale voorziening, moet er óók voldaan worden aan de andere omschrijving van de
      handicap. Deze omschrijvingen beogen zowel de ernst van de handicap aan te geven als de
      mate van verzorging en oppassing die het kind nodig heeft. Zij dienen vooral ter
      voorkoming van misverstanden met betrekking tot de doelgroep. (...)
    
    
    Voorts is in de nota van toelichting bij artikel 3 het volgende opgemerkt:
    
    
      Bij onderdeel c moet gedacht worden aan noodzakelijke intensieve, dagelijkse verzorging;
      niet bedoeld is begeleiding die zich beperkt tot het geven van aanwijzingen en het houden
      van toezicht".
    
    
    
      Met betrekking tot de uitleg van de in artikel 3 aanhef en onder b gebruikte begrippen
      intensieve zorg, behandeling of begeleiding volgt appellant naar eigen zeggen sedert
      november 1997 de gedragslijn dat aansluiting wordt gezocht bij de criteria die in artikel
      13 van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet worden gebruikt voor verhoging van de
      arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 100% van de grondslag. De criteria die appellant
      stelt aan te houden luiden als volgt:
    
    
    
      "Blijvende toestand van de beperkingen: dit wil zeggen dat de zorg, behandeling en
      begeleiding geen verandering zullen bewerkstelligen in de mate en aard van de beperkingen.
      Geregelde oppassing: dit wil zeggen de noodzaak om de belanghebbende min of meer constant
      onder toezicht te houden, teneinde bijvoorbeeld te voorkomen dat hij zichzelf of anderen
      schade zou berokkenen.
      Geregelde verzorging: dit wil zeggen de noodzaak van hulp bij alle of althans de meeste
      algemene dagelijkse levensverrichtingen. Onder "hulp" wordt hier verstaan daadwerkelijke
      verzorging, hetgeen meer inhoudt dan het geven van aanwijzingen of het houden van
      toezicht. De noodzaak van hulp is in het algemeen aanwezig als belanghebbende zich niet
      zelfstandig kan redden".
    
    
    
      De Raad stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat C zowel lichamelijk als
      geestelijk gehandicapt is en dat zij gezien haar beperkingen aanspraak kan maken op
      opname in een AWBZ-inrichting. Tussen partijen is - blijkens het verhandelde in hoger
      beroep - evenmin in geschil dat C niet beantwoordt aan de criteria bedoeld in artikel 3
      onder a en c van de TOG-regeling.
    
    
    
      Dit betekent dat uitsluitend (nog) de vraag voorligt of gezegd moet worden dat C blijvend
      is aangewezen op intensieve zorg, behandeling of begeleiding terwijl naar verwachting
      haar beperkingen daardoor niet verminderd kunnen worden.
    
    
    
      Appellant stelt zich op het standpunt dat bij C geen sprake is van de noodzaak van
      intensieve zorg en begeleiding. Zij heeft volgens appellant geen hulp nodig bij alle of
      althans de meeste algemene dagelijkse levensverrichtingen. De noodzaak van hulp is
      volgens appellant pas aanwezig wanneer het kind de dagelijkse levensverrichtingen niet
      anders dan met daadwerkelijke hulp kan verrichten. De hulp waarop gedoeld wordt gaat
      volgens appellant verder dan het geven van aanwijzingen en het houden van toezicht.
      Appellant is van mening dat is gebleken dat C in staat is om zich aan- en uit te kleden.
      Dat de kleding moet worden klaargelegd en dat achteraf controle moet worden uitgeoefend
      is volgens appellant onvoldoende om te kunnen spreken van de noodzaak van hulp bij het
      aan- en uitkleden. C is volgens appellant voorts in staat om zelfstandig te eten en te
      drinken. Het ontbijt wordt alleen voor haar klaargemaakt in verband met de tijd. Bij het
      eten en drinken heeft zij geen fysieke hulp nodig. Voorts heeft appellant vastgesteld dat
      C zich zelfstandig kan wassen en dat zij zelf haar tanden kan poetsen. De moeder is
      daarbij aanwezig om erop toe te zien dat het correct gebeurt. Indien nodig worden de
      tanden 'overgepoetst'. C behoeft geen daadwerkelijke hulp bij het douchen. Zij kan
      zelfstandig gebruik maken van het toilet, met dien verstande dat daarbij toezicht en
      controle nodig is. Appellant is verder van mening dat niet gebleken is dat C min of meer
      constant onder toezicht dient te staan dan wel begeleid dient te worden teneinde bij
      voorbeeld te voorkomen dat zij zichzelf of anderen schade berokkent. Het zich niet
      zelfstandig in het verkeer kunnen bewegen is volgens appellant onvoldoende om te
      concluderen dat sprake is van intensieve begeleiding. Gebleken is dat C wel eens zonder
      ouderlijk toezicht in de speeltuin speelt en dat zij zich ook wel eens zonder begeleiding
      in de nabije omgeving van het huis begeeft. Zij zit op een normale basisschool waar zij
      een eigen programma volgt. Zij moet naar school gebracht en van school gehaald worden en
      kan onder begeleiding fietsen.
    
    
    
      Van de zijde van gedaagde is naar voren gebracht dat C voortdurend intensieve zorg en
      begeleiding nodig heeft. Zij heeft, naast het syndroom van Down, de ziekte van
      Hirschsprung doorgemaakt tengevolge waarvan zij blijvend problemen heeft met haar
      ontlasting. Voorts is zij verhoogd vatbaar voor infecties. C heeft onvoldoende controle
      over haar sluitspier wat meebrengt dat zij soms meerdere malen per dag moet worden
      verschoond. Ook moet haar bed regelmatig verschoond worden. Verder heeft zij een
      oogafwijking, een voetafwijking, doorgezakte enkels, zwakke enkelbanden, ruis in de oren
      en een incompleet gebit. Zij behoeft voortdurend toezicht en aanwijzingen bij het eten,
      het toiletbezoek, bij het wassen en bij het aan- en uitkleden. Alle dagelijkse
      activiteiten buitenshuis worden intensief begeleid en voorbereid. Zij kan niet alleen
      thuis blijven. Wanneer de ouders niet thuis kunnen zijn moet oppas in huis worden
      gehaald. Tenslotte is aangevoerd dat aan de ouders van een aantal kinderen dat in
      vergelijkbare omstandigheden verkeert wel een tegemoetkoming op grond van de TOG-regeling
      is toegekend.
    
    
    
      De Raad stelt, uitgaande van de uit voormeld advies, in samenhang met de daarop ter
      zitting door de gemachtigde van appellant gegeven toelichting, vast dat van althans drie
      van de 14 onderzochte kinderen in het rapport van ZVN-Advies van 15 juni 1999 kan worden
      gezegd dat de in dat rapport beschreven beperkingen en mogelijkheden in relevante mate
      vergelijkbaar zijn met de door appellant vastgestelde beperkingen en mogelijkheden van C.
      Appellant is er noch door middel van dat - summier onderbouwde - rapport noch door de
      daarop door de gemachtigde van appellant ter zitting van de Raad gegeven toelichting in
      geslaagd door middel van een deugdelijke motivering aannemelijk te maken dat deze drie
      kinderen qua beperkingen en mogelijkheden in relevante mate verschillen van C. De Raad
      wijst er in dit verband op dat, voorzover uit in meergenoemd advies van 15 juni 1999 valt
      af te leiden, D ZML-onderwijs volgt en op eenvoudig niveau kan lezen en schrijven; dat
      zij met betrekking tot ADL het een en ander zelf kan doen, maar dat steeds iemand in de
      buurt moet blijven in verband met aansporing, hulp, toezicht en handreikingen. Ook bij
      toiletgebruik is deels hulp nodig. Zij kan kort alleen thuis blijven en in de buurt, met
      een instructie, een gerichte boodschap doen. Zij kan meefietsen op een driewieler, maar
      meefietsen in verkeerssituaties is te gevaarlijk. E stelt de Raad vast dat zij gewoon
      lager onderwijs volgt en beperkt kan lezen en schrijven; dat zij hulp en toezicht bij de
      ADL behoeft; dat de communicatie voldoende is en dat zij onder begeleiding op een
      tweewieler fietst. Zij kan niet alleen thuisblijven; zij speelt wel alleen buiten, maar
      alleen bij de deur want ze is onvoorspelbaar en houdt zich niet aan afspraken. Tenslotte
      komt uit voormeld advies naar voren dat F ZML-onderwijs volgt, en veel hulp nodig heeft
      bij de ADL aangezien zij niet zindelijk is. Zij is communicatief fors beperkt en
      functioneert op peuter- en kleuterniveau.
    
    
    
      Gegeven deze vaststellingen is op grond van voormelde, thans voorhanden zijnde, gegevens
      voor de Raad onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze kinderen intensiever zorg en
      begeleiding behoeven dan C.
    
    
    
      Mede gelet op de omstandigheid dat appellant aan de ouders van deze kinderen onder
      toepassing van artikel 3 aanhef en onder b van de TOG-regeling wel een tegemoetkoming
      heeft toegekend, komt de Raad op basis van de in dit geding aanwezige gegevens tot de
      slotsom dat het bestreden besluit wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:46 van de
      Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in stand kan blijven.
    
    
    
      De Raad voegt aan het vorenstaande - in dit geding ten overvloede - toe dat het aan het
      bestreden besluit ten grondslag liggende besluit tot vaststelling van de TOG-regeling
      niet is genomen op grond van een aan de staatssecretaris toegekende of overgedragen
      regelgevende bevoegdheid.
      Dit betekent dat deze regeling moet worden aangemerkt als een stelsel van beleidsregels
      en dat zich te dezen niet de situatie kan voordoen dat het gelijkheidsbeginsel contra
      legem wordt toegepast.
    
    
    
      Gezien het voorafgaande dient de aangevallen uitspraak, zij het op enigszins andere dan
      de daarin vermelde gronden, te worden bevestigd.
    
    
    
      De Raad acht termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Appellant wordt
      veroordeeld in de proceskosten van gedaagde. Deze kosten worden begroot op
      f 1.420,-- voor verleende rechtsbijstand.
    
    
    
      Gezien het bepaalde in artikel 22, derde lid, van de Beroepswet dient van appellant een
      recht van f 675,-- te worden geheven.
    
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande, dat appellant een nader besluit
      dient te nemen met inachtneming van 's Raads uitspraak;
      Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag
      groot f 1.420,--;
      Verstaat dat van appellant een recht van f 675,-- wordt geheven.
    
    
    
      Aldus gegeven door mr M.I. 't Hooft als voorzitter en mr D.J. van der Vos en
      mr R.M. van Male als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Huls als griffier, en uitgesproken
      in het openbaar op 7 november 2000.
    
    
                                 (get.) M.I. 't Hooft.
    
                                 (get.) A.H. Huls.
    
    
      JdB
      0211