ECLI:NL:GHARL:2018:7764, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-08-2018, 200.207.395
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatig handelen verkopend makelaar, maar geen schade.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.207.395/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 404591)
    
    
    
      
        arrest van 28 augustus 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      gevestigd te [plaats] , 
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. D.W.N. Brand,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] , 
    
      wonende te [woonplaats] , 
      
        2. 	[geïntimeerde 2], 
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerden in principaal appel,
      appelanten in incidenteel appel,
      in eerste aanleg eisers, 
      hierna: gezamenlijk [geïntimeerden] ,
      advocaat mr. P. Feenstra te Zoetermeer, 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 augustus 2016 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen. 
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 23 november 2016,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met producties),
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
      - een akte van [appellante] (met één productie).
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      1De vaststaande feiten 
    
    
      1.1.
      
        [appellante] heeft op 6 december 2013 van de verkoper, [persoon] , opdracht gekregen de woning aan [adres] (hierna: de woning) te verkopen. 
      
    
    
      1.1.
      Na opdracht te hebben gekregen, heeft [appellante] ( [makelaar] ) de woning gemeten conform de meetinstructie (meetinstructie bepalen gebruiksoppervlakte woningen gebaseerd op NEN 2580). Hij is daarbij uitgekomen op een woonoppervlak van circa 155 m2. 
      
    
    
      1.1.
      
        De (definitieve) verkoopbrochure van [appellante] meldt dat het woonoppervlak circa 175 m2 is. Voorts vermeldt de (definitieve) verkoopbrochure op de vijfde pagina onder meer: “Nadrukkelijk wordt vermeld dat de bijgaande verkoopvoorwaarden van toepassing zijn en dat aan bovenstaande objectinformatie geen rechten kunnen worden ontleend en niet als aanbieding of offerte mag worden beschouwd. Deze objectinformatie geldt als een uitnodiging om in onderhandeling te treden.” Aan het slot van de (definitieve) verkoopbrochure is opgenomen: “Deze informatie is vrijblijvend en zonder rechten.”. 
        Verkoper [persoon] heeft na toezending van het concept van de verkoopinformatie het opgegeven woonoppervlak handmatig veranderd in circa 175 m2. (Een medewerker van) [appellante] heeft die wijziging overgenomen in de definitieve verkoopinformatie (in de verkoopbrochure en op Funda). 
      
      
    
    
      1.1.
      Op 6 juni 2014 heeft [geïntimeerden] de woning van [persoon] bezocht. De afspraak daartoe is gemaakt op 4 juni 2014 tussen [geïntimeerden] en [appellante] . Samen met de afspraakbevestiging stuurde [appellante] aan [geïntimeerden] een kopie van de verkoopbrochure mee. 
      
    
    
      1.1.
      
        [geïntimeerden] heeft, naast het afgelegde bezoek op 6 juni 2014, de woning ook bezocht op 13 en 20 juni 2014. 
      
    
    
      1.1.
      
        [appellante] heeft opdracht gegeven plattegronden van de woning op te maken aan de hand van de bouwtekeningen. Daarbij kwam zij uit op lengte- en breedtematen per vertrek die, na vermenigvuldiging en totalisering, leiden tot een woonoppervlakte van 151,8 m2. Deze plattegronden zijn aan [geïntimeerden] toegestuurd op 20 juni 2014. 
      
    
    
      1.1.
      Op 2 juli 2014 is de koopovereenkomst tussen [geïntimeerden] en [persoon] tot stand gekomen. De koopsom bedroeg € 375.000,-. 
      
    
    
      1.1.
      In opdracht van [geïntimeerden] heeft [makelaardij] de woning op 4 augustus 2014 getaxeerd. In het taxatierapport d.d. 12 augustus 2014 is vermeld dat de woning een marktwaarde heeft van € 375.000,- en een woonoppervlakte van 148 m2. 
      
    
    
      1.1.
      Op 31 oktober 2014 is de notariële levering geëffectueerd. 
      
    
    
      1.1.
      Bij brief van 15 april 2015 is [appellante] door [geïntimeerden] gesommeerd om een schadevergoeding te betalen. 
      
    
    
      1.1.
      Bij beslissing van 15 oktober 2015 verklaart de Raad van Toezicht NVM een klacht van [geïntimeerden] gegrond en legt zij [makelaar] voornoemd  een berisping op. De Raad van Toezicht heeft daarbij overwogen dat nu de foutieve informatie omtrent het aantal vierkante meters woonoppervlak in de verkoopbrochure is overgenomen door een medewerker van [appellante] , welke fout de makelaar moet worden aangerekend, een tuchtrechtelijke maatregel wordt opgelegd. Omdat er geen aanleiding is te veronderstellen dat de betreffende makelaar opzettelijk een foutief woonoppervlakte heeft opgenomen in de verkoopdocumentatie betreft dit een “zakelijke” terechtwijzing. Hiermee wordt aangegeven dat het in dit geval niet gaat om persoonlijk laakbaar handelen van de betrokken NVM makelaar . 
      
    
  
  
    
      1Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      1.1.
      De rechtbank heeft in eerste aanleg [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van € 9.942,80 als schadevergoeding uit onrechtmatige daad omdat, kort gezegd, de woning niet over 175 m2 woonoppervlak beschikt, maar slechts over 151,8 m2. 
      
    
  
  
    
      1De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        in principaal appel
      
    
    
    
      1.1.
      Tegen het vonnis van de rechtbank – voor zover gewezen tussen [geïntimeerden] en [appellante] – is [appellante] opgekomen met in totaal negen grieven. In de kern gaat deze zaak om de vraag of [appellante] aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens [geïntimeerden] wegens het opnemen in de verkoopinformatie van een onjuist woonoppervlak van de woning en zo ja, welke schade als gevolg van de onrechtmatige daad voor vergoeding in aanmerking komt.  
      
    
    
      1.1.
      
        Ingevolge Hoge Raad 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1176) is uitgangspunt dat een verkopend makelaar onrechtmatig handelt jegens een aspirant-koper indien de makelaar jegens deze niet de zorgvuldigheid betracht die in de omstandigheden van het geval van de makelaar mag worden verwacht. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de makelaar de aspirant-koper voorafgaand aan de verkoop onjuiste of misleidende informatie verstrekt over eigenschappen van de zaak waarvan hij moet begrijpen dat deze voor de (betrokken) koper bij diens aankoopbeslissing van belang kunnen zijn. Indien het om een woning gaat, behoort tot die eigenschappen in het algemeen de netto woon- of gebruiksoppervlakte. Bij de beoordeling of de makelaar, door het verstrekken van dergelijke onjuiste of misleidende informatie, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de koper, komt het aan op het vertrouwen dat de koper in de omstandigheden van het geval aan de gegeven informatie mocht ontlenen (vgl. HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162, NJ 2012/290). 
        In het  laatstgenoemde arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het antwoord op de vraag of – en zo ja, in hoeverre – een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, onder meer afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. 
        De NVM-meetinstructie bepaalt in belangrijke mate het vertrouwen dat kopers van woningen die worden aangeboden door NVM-makelaars, mogen ontlenen aan de in de verkoopinformatie genoemde woon- of gebruiksoppervlakte: in beginsel mogen zij ervan uitgaan dat de vermelde oppervlakte is gemeten met inachtneming van de meetinstructie en dus – afgezien van de in de meetinstructie zelf genoemde ondergeschikte afwijkingen ten gevolge van bijvoorbeeld interpretatieverschillen, afrondingen of beperkingen bij het uitvoeren van de meting – overeenkomt met het netto woonoppervlak van de woning. Dat kan anders zijn indien de aspirant-koper uit verklaringen of gedragingen van de zijde van de verkopend makelaar, eventueel in samenhang met andere omstandigheden van het geval, heeft moeten begrijpen dat de in de verkoopinformatie vermelde oppervlakte van de woning volgens een andere methode dan de door de meetinstructie voorgeschreven methode is gemeten, of indien de omstandigheden van het geval anderszins de koper aanleiding hadden moeten geven tot twijfel over de juistheid van de opgegeven oppervlakte. Stelplicht en bewijslast ter zake van dergelijke, aan het vertrouwen van de aspirant-koper afbreuk doende, verklaringen, gedragingen of andere omstandigheden, rusten op de betrokken NVM-makelaar. De enkele vermelding in de verkoopbrochure dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend is in dit verband onvoldoende. Een dergelijke standaardmededeling is op zichzelf niet specifiek genoeg om afbreuk te kunnen doen aan het vertrouwen dat de aspirant-koper, die geïnteresseerd is in een woning die wordt aangeboden door een NVM-makelaar, aan het karakter van die meetinstructie mag ontlenen.
      
      
    
    
      1.1.
      Gelet op dit uitgangspunt geldt in het onderhavige geval dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] als (aspirant) kopers van de woning. Immers, een medewerker van [appellante] , voor wie de betreffend verkopend makelaar van [appellante] verantwoordelijk was en wiens handelen of nalaten aan [appellante] als zijn werkgever kan worden toegerekend, heeft de onjuiste vierkante meters van de woning die door de verkoper [persoon] met de hand waren aangepast, overgenomen in de definitieve verkoopbrochure en op Funda, zonder deze te leggen naast de uitkomst van de door de makelaar zelf uitgevoerde metingen. Hiervoor was te meer aanleiding nu de aanpassing van het door het makelaarskantoor ingevulde aantal vierkante meters afkomstig was van de opdrachtgever, die een belang had bij een hoger aantal vierkante meters. Dat betekent dat [appellante] onjuiste informatie dan wel misleidende informatie heeft verstrekt met betrekking tot een eigenschap van de woning (de grootte) die voor [geïntimeerden] bij diens aankoopbeslissing van belang kan zijn. [geïntimeerden] heeft mogen vertrouwen op het aantal vierkante meters zoals opgegeven door NVM makelaar [appellante] . De exoneraties in de verkoopbrochure maken het voorgaande gelet op het hiervoor onder Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. opgenomen uitgangspunt niet anders. Immers is gesteld noch gebleken waarom in het onderhavige geval de algemene exoneraties wel specifiek genoeg zouden zijn. 
      
    
    
      1.1.
      Evenmin kan [appellante] worden gevolgd in haar beroep op artikel 7:17 lid 6 BW. Die bepaling heeft geen betrekking op de wijze waarop een makelaar informatie dient te geven omtrent de woonoppervlakte van een woning, maar ziet op de vraag welke betekenis koper en verkoper jegens elkaar mogen hechten aan de vermelding van de grondoppervlakte van de (gehele) onroerende zaak in verband met de conformiteitseis van artikel 7:17 lid 1 BW. Aldus mist artikel 7:17 lid 6 BW in het onderhavige geval toepassing. 
      
    
    
      1.1.
      De omstandigheid dat vóór de verkoop aan [geïntimeerden] plattegronden aan [geïntimeerden] zijn verstrekt met de correcte maatvoering alsmede de omstandigheid dat [geïntimeerden] de woning meermaals heeft bezocht, maken het voorgaande niet anders. De onrechtmatigheid bestaat uit de onjuiste informatie die is verstrekt door de verkopend makelaar. Het is in dat licht niet aan [geïntimeerden] om uitvoerig onderzoek te doen (waaronder het zelf berekenen aan de hand van de plattegronden) naar de woonoppervlakte. 
      
    
    
      1.1.
      Evenmin kan [appellante] worden worden gevolgd in haar standpunt dat er geen sprake zou zijn van een toerekenbare onrechtmatige daad, nu de incorrecte maatvoering is ontstaan door de handmatige aanpassing van [persoon] welke door een medewerker van [appellante] ten onrechte is overgenomen. Zoals overwogen moet dit handelen van de  medewerker van [appellante]  aan haar worden toegerekend . 
      
    
    
      1.1.
      	Aan de relativiteitseis van artikel 6:163 BW is in dit geval voldaan. De geschonden norm ( [appellante] heeft onzorgvuldig gehandeld door het verschaffen van onjuiste informatie) strekt immers juist ter bescherming van de belangen van [geïntimeerden] als (aspirant) kopers. 
      
    
    
      1.1.
      Het voorgaande betekent dat grieven één tot en met vier falen. 
      
    
    
      1.1.
      Met grief 5 komt [appellante] op tegen de hoogte van de eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerden] , door de rechtbank vastgesteld op 80%. Dit zou volgens [appellante] 100% moeten zijn. Volgens [appellante] dient het voor rekening van [geïntimeerden] te blijven dat hij pas na de aankoop de plattegronden is gaan bestuderen en er toen achter kwam dat er sprake was van een kleiner woonoppervlak. Bovendien had het op de weg van [geïntimeerden] gelegen om indien het woonoppervlak voor hem van belang was, dit specifiek op te nemen in de koopakte. Dat hij dit heeft nagelaten dient voor zijn rekening en risico te blijven, aldus [appellante] . Bovendien heeft [geïntimeerden] met artikel 6.11 van de koopovereenkomst afstand gedaan van al zijn rechten ten aanzien van de grootte van de woning. In de toelichting bij de koopovereenkomst heeft hij dit kunnen nalezen. [geïntimeerden] kan dan niet achteraf en eenzijdig proberen hierop terug te komen. 
      
    
    
      1.1.
      Het hof komt aan het antwoord op de vraag of er in dit geval sprake is van eigen schuld niet toe, omdat grief 6 slaagt. 
      
    
    
      1.1.
      
        Met grief 6 komt [appellante] op tegen de begroting van de schade. [appellante] betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte haar verweer heeft verworpen dat [geïntimeerden] geen schade heeft geleden. Voor schadevergoeding dient in dit geval een vergelijking te worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin [geïntimeerden] vermoedelijk zou hebben verkeerd indien de fout door de makelaar wordt weggedacht en dus het correcte woonoppervlak was opgenomen in de verkoopdocumentatie van de woning en de situatie waarin hij heeft verkeerd door de onjuiste informatie van [appellante] . Uit het taxatierapport van [makelaardij] (zie Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.) blijkt dat de woning ten tijde van de koop door [geïntimeerden] met een woonoppervlak van 148 m2 een marktwaarde had van 
        € 375.000,00. Dit is dus hetzelfde bedrag als [geïntimeerden] heeft betaald terwijl hij in de veronderstelling verkeerde dat er sprake was van een woonoppervlak van 175 m2. [geïntimeerden] heeft onvoldoende gesteld om – mede gelet op genoemd taxatierapport - aannemelijk te achten dat hij de woning had kunnen kopen en ook had gekocht voor een lager bedrag indien hij in de onderhandelingen die tot een koop hebben geleid van de correcte oppervlakte was uitgegaan. Dit betekent dat reeds hierom het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. 
      
      
    
    
      1.1.
      Aan grief 8 (ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten) komt het hof niet toe nu de vordering van [appellante] zal worden afgewezen
      
    
    
      1.1.
      Met grief 9 is [appellante] opgekomen tegen de compensatie van de proceskosten door de rechtbank. In eerste aanleg zijn beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat de rechtbank op grond van artikel 237 lid 1 Rv de proceskosten heeft mogen compenseren. 
      
    
    
      1.1.
      De overige grieven behoeven, gelet op het voorgaande, geen bespreking. 
    
    
      1.1.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof aan het bewijsaanbod van [appellante] niet toe.
      
    
    
      1.1.
      In de omstandigheid dat [appellante] in principiële zin in het ongelijk is gesteld en [geïntimeerden] in financiële zin, ziet het hof aanleiding (ook) de proceskosten in hoger beroep te compenseren. 
      
      
        
          in incidenteel appel
        
      
      
    
    
      1.1.
      
        [geïntimeerden] komt in incidenteel appel met grief 1 op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van 80% eigen schuld. De tweede grief ziet op de beslissing van de rechtbank om de proceskosten te compenseren.
      
    
    
      1.1.
      Uit hetgeen in het principaal appel is overwogen volgt dat het hof niet toekomt aan de vraag of er sprake is van eigen schuld. Dat betekent dat grief 1 reeds om die reden faalt. 
      
    
    
      1.1.
      Ook de tweede grief faalt nu beide partijen, ook in eerste aanleg, zijn te beschouwen als op enkele punten in het ongelijk gesteld. 
      
    
    
      1.1.
      Gelet op de samenhang tussen het principaal en incidenteel appel zal het hof ook in het incidenteel appel de proceskosten compenseren. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in principaal appel en incidenteel appel
      
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank te Midden-Nederland, locatie Utrecht van 24 augustus 2016 (voor zover gewezen tussen [geïntimeerden] en [appellante] ) en doet opnieuw recht;
      
    
    
      6.2.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      6.3
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en P.V. Eijsvoogel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.