ECLI:NL:GHARN:2007:BA9966, Gerechtshof Arnhem, 03-07-2007, 2004/1050
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [geïntimeerde sub 5a] is door de maatregelen van de Whv onevenredig getroffen in zijn belangen en in zijn vermogen, zodat gezegd moet worden dat op hem een “excessive and disproportionate burden” rustte. Dat betekent dat de vordering van NVV c.s. in zoverre toewijsbaar is dat het hof bij eindarrest voor recht zal verklaren dat de Staat zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde sub 5a] en dientengevolge jegens hem aansprakelijk is voor alle door hem geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat. [..]

3 juli 2007
      tweede civiele kamer
      rolnummer  2004/1050 
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit),
      zetelend te Den Haag,
      appellant in het principaal beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel beroep,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	de vereniging Nederlandse Vakbond Varkenshouders,
      gevestigd te Barneveld,
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      4.	[geïntimeerde sub 4],
      wonende te [woonplaats],
      5a. 	[geïntimeerde sub 5a],
      wonende te [woonplaats],
      5b. 	[geïntimeerde sub 5b],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal beroep,
      appellanten in het incidenteel beroep,
      procureur: mr. L. Paulus.
    
     
    
      1	Het verloop van het geding 
      1.1	Voor het verloop tot aan het arrest van 29 augustus 2006 (hierna: het tussenarrest; LJN AY7535) verwijst het hof naar dat arrest.
    
    
    1.2	Bij akte hebben NVV c.s. een nieuwe productie in het geding gebracht.
    
    1.3	Vervolgens heeft de Staat bij antwoordakte gereageerd op bedoelde nieuwe productie en op de overwegingen van het tussenarrest. Bij die gelegenheid heeft de Staat zijnerzijds een aantal nieuwe producties overgelegd. 
    
    1.4	Op laatstbedoelde akte van de Staat hebben NVV c.s. bij antwoordakte gereageerd. Bij die gelegenheid hebben NVV c.s. bewijs aangeboden.
    
    1.5	Vervolgens hebben partijen andermaal de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
      2	Voortgezette beoordeling van het geschil in hoger beroep
      2.1	Naar aanleiding van het tussenarrest, waaraan het hof zich houdt, hebben partijen stukken overgelegd en het debat voortgezet. Het hof constateert dat [geïntimeerde sub 4] niet het in het tussenarrest onder 3.5.14 bedoelde taxatierapport heeft overgelegd. Naar het hof begrijpt uit de akte van NVV c.s. van 20 februari 2007 (p. 8) beschikt [geïntimeerde sub 4] niet (meer) over dit rapport.
    
    
    2.2	Thans is uitsluitend nog aan de orde de vraag of [geïntimeerde sub 5a] en [geïntimeerde sub 4] door de maatregelen van de Whv onevenredig zijn getroffen in hun belangen en hun vermogen, zodanig dat op hen een “excessive and disproportionate burden” kwam te rusten. Het hof verwijst naar zijn overwegingen in het tussenarrest.
    
    
      [geïntimeerde sub 5a]
      2.3	Bij het tussenarrest onder 3.5.13 heeft het hof, nadat het onder 3.5.2-3.5.12 in was gegaan op de feitelijke situatie waarin [geïntimeerde sub 5a] verkeerde en de gevolgen die de Whv uiteindelijk voor hem heeft gehad, voorshands geoordeeld dat ten aanzien van [geïntimeerde sub 5a] inderdaad van een “excessive and disproportionate burden” sprake is.
    
    
    
      2.4	In het tussenarrest onder 3.5.4 heeft het hof voorshands geoordeeld dat de berekeningswijze van [geïntimeerde sub 5a] van de in zijn geval verloren gegane latente ruimte, die uitkomt op 34% van de totale plaatsingsruimte, de juiste is. Dit oordeel maakt het hof thans definitief tot het zijne, nu de Staat dit voorlopige oordeel niet, en in ieder geval niet gemotiveerd, heeft bestreden. Een verlies van een latente ruimte van 34% (in het tussenarrest onder 3.5.13 wordt met de zinsnede “een verlies van 34% van de latente ruimte” hetzelfde bedoeld), is aanzienlijk meer dan het door de gemiddelde varkenshouder geleden verlies van 18%. Dit wordt door de Staat ook onderkend. Niettemin betoogt de Staat in zijn akte van 14 november 2006 dat ten aanzien van [geïntimeerde sub 5a] geen sprake is van een “excessive and disproportionate burden” en wel op grond van het volgende:
      a.	De schade die [geïntimeerde sub 5a] zegt te ondervinden is het gevolg van zijn eigen keuze om niet te volharden in zijn beroep op categorie 11 van het Bhv (genoemde akte onder 3.1-3.6).
      b.	Nu [geïntimeerde sub 5a] volgens zijn eigen stelling al in 1990 ziek is geworden en hij reeds in 1993 ƒ 60.000,— in zijn varkensschuren investeerde, kan de productie in het referentiejaar 1996 zeer wel als representatief worden beschouwd, zeker in het licht van de aantallen dieren die hij vóór 1990 hield (idem onder 3.7).
      c.	[geïntimeerde sub 5a] heeft er niet op mogen vertrouwen dat hem voldoende tijd zou worden gegund om de productie weer op het door hem gewenste niveau te brengen en had rekening kunnen en moeten houden met de mogelijkheid dat zijn investeringsplannen zouden kunnen worden doorkruist door nieuwe aanvullende of aangescherpte overheidsmaatregelen (idem onder 3.8).
      d.	In het kader van zijn aanmelding voor de Regeling beëindiging veehouderijtakken (Rbv) heeft [geïntimeerde sub 5a] vergoedingen ontvangen van € 45.087,60 voor het be-eindigen van de varkenstak van zijn bedrijf en van € 61.600,66 voor de sloop van zijn bedrijfsgebouwen, zodat in zoverre niet kan worden gezegd dat de maatregelen van de Whv de door [geïntimeerde sub 5a] in 1993 gedane investering van ƒ 60.000,— nutteloos hebben gemaakt (idem onder 3.9).
    
    
    2.5	Hetgeen de Staat opmerkt over [geïntimeerde sub 5a]’ beroep op categorie 11 van het Bhv kan de Staat niet baten. NVV c.s. hebben zich erop beroepen dat [geïntimeerde sub 5a] “gedwongen [is] geweest” om mee te doen aan de Rbv omdat die regeling tot uiterlijk 19 mei 2000 gold en hij in verband met zijn financiële positie geen keuze en geen tijd had om te wachten op uitbreiding van de categorieën van hardheidsgevallen van het Bhv (memorie na cassatie en verwijzing, p. 85) en door de Staat is dit onvoldoende bestreden. In dit verband is van belang dat de door de Staat bedoelde categorie 11, volgens hetgeen de Staat zelf in zijn akte van 14 november 2006 onder 3.2 vermeldt, per 1 juli 2000 is ge-introduceerd. Gelet op de volgorde van gebeurtenissen – die het hof in het tussenarrest onder 3.5.6 meer uitvoerig heeft weergegeven – kan aan [geïntimeerde sub 5a] redelijkerwijs niet worden tegengeworpen dat de afwijzing van zijn per 1 augustus 2000 alsnog ingediende aanvrage voor categorie 11 van het Bhv, berustte op zijn eigen eerdere aanvraag op grond van de Rbv. Die laatste aanvrage was de beslissing van een redelijk handelend ondernemer, die op het moment van de aanvrage nog steeds geen concreet perspectief had op een tegemoetkoming op grond van het Bhv.
    
    
      2.6	Voor zijn stelling dat de productie op het bedrijf van [geïntimeerde sub 5a] in het referentiejaar 1996 zeer wel als representatief kan worden beschouwd heeft de Staat verwezen naar zijn conclusie van antwoord onder 80. Volgens die conclusie was de veebezetting op het bedrijf van [geïntimeerde sub 5a] als volgt:
      1987:	187			1992:	357
      1988:	474			1993:	373
      1989:	544			1994:	327
      1990:	381			1995:	378
      1991:	336			1996:	408
    
    
    2.7	Het hof oordeelt als volgt. De veebezetting in 1987 was dermate veel lager dan die in 1988 en 1989 en ook dan die in 1990 en volgende jaren, dat het jaar 1987 als niet representatief buiten beschouwing dient te blijven. De veebezetting in de jaren 1988 en 1989 – de laatste jaren voor het moment dat [geïntimeerde sub 5a] volgens zijn onbetwiste stellingen ziek werd – was aanzienlijk hoger dan die in 1996, namelijk 16% respectievelijk 33% hoger. In 1995 en 1996 is de veebezetting duidelijk toegenomen ten opzichte van de jaren 1991, 1992 en 1994, en in mindere mate ook ten opzichte van het jaar 1993. Gelet op een en ander is het standpunt van [geïntimeerde sub 5a], namelijk dat hij na de renovatie van zijn stallen in 1993 opnieuw aan het opbouwen was en dus dat de veebezetting – de Whv weggedacht – na 1996 verder zou zijn toegenomen, voldoende aannemelijk. Aan de motivering door [geïntimeerde sub 5a] van zijn stellingen en aan het door hem bijgebrachte bewijs kunnen redelijkerwijs geen hogere eisen worden gesteld. In dit verband is van belang dat de vraag wat [geïntimeerde sub 5a] zonder de Whv na 1996 zou hebben gedaan, een hypothetisch karakter draagt.
    
    2.8	Op zichzelf is juist dat ook voor [geïntimeerde sub 5a] geldt dat hij rekening moest houden met de mogelijkheid dat zijn ondernemingsbeleid zou kunnen worden doorkruist door nieuwe aanvullende of aangescherpte overheidsmaatregelen, maar hij behoefde er redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat hij, als gevolg van de Whv en zonder (tijdige) tegemoetkoming van de zijde van de overheid, maar liefst 34% latente ruimte zou verliezen en dat hij als gevolg daarvan de in 1993 gedane investering van ƒ 60.000,— ten dele niet door het houden van varkens zou kunnen uitnutten.
    
    2.9	Uit artikel 14 lid 1 sub b onder 4º Rbv in samenhang met het besluit Subsidie-plafonds voor beëindigingssubsidie en sloopsubsidie veehouderijtakken (Stcrt. 17 maart 2000, p. 21) en artikel 17 lid 3, tweede volzin, Wet waardering onroerende zaken volgt dat de door [geïntimeerde sub 5a] in 1993 gedane investering van invloed is geweest op de hoogte van de door hem ontvangen sloopvergoeding, omdat bij de berekening van de vervangingswaarde rekening werd gehouden met “de sedert de stichting van de zaak opgetreden technische en functionele veroudering, waarbij” – en daar gaat het in dit verband om – “de invloed van latere wijzigingen in aanmerking wordt genomen”. Bedoelde subsidie bedroeg echter niet meer dan 40% van de “gecorrigeerde vervangingswaarde”, zodat niettemin een groot deel van de dankzij bedoelde investering bestaande meerwaarde – voor zover die meerwaarde, in verband met de gebruikelijke toepassing van afschrijvingen, ten tijde van de subsidieverlening nog resteerde – verloren is gegaan. De hoogte van de door [geïntimeerde sub 5a] ontvangen vergoeding zal dan ook slechts in (zeer) beperkte zin in verband hebben gestaan met de door hem in 1993 gedane investering van ƒ 60.000,—. Voor zover de Staat van een ander standpunt uitgaat, is dat standpunt onvoldoende gemotiveerd. Bij het voorgaande komt dat de door [geïntimeerde sub 5a] ontvangen vergoedingen er in het geheel niets aan kunnen afdoen dat [geïntimeerde sub 5a] sedert de inwerkingtreding van de Whv per 1 september 1998 tot het moment van de daadwerkelijke beëindiging van de varkenstak van zijn bedrijf in zijn mogelijkheden om bedoelde investering uit te nutten, is gefrustreerd. Voor zover de Staat een verband suggereert tussen de investering van ƒ 60.000,— en de door [geïntimeerde sub 5a] ontvangen vergoeding van € 45.087,60 (zie hiervoor onder 2.4 sub d), is die suggestie onvoldoende gemotiveerd.
    
    2.10	Bij het verlies van 34% latente ruimte en het frustreren in de mogelijkheden om de investering van ƒ 60.000,— uit te nutten, komt in het geval van [geïntimeerde sub 5a] nog dat voor hem, volgens zijn onbetwiste stellingen, 218 kg mestproductierechten varkens/kippen verloren zijn gegaan, in die zin dat deze rechten vanaf 1 september 1998 niet meer voor het houden van varkens konden worden aangewend.
    
    2.11	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in samenhang met hetgeen in het tussenarrest onder 3.5.2-3.5.12 is overwogen, komt het hof thans definitief tot de conclusie dat [geïntimeerde sub 5a] door de maatregelen van de Whv onevenredig is getroffen in zijn belangen en in zijn vermogen, zodat gezegd moet worden dat op hem een “excessive and disproportionate burden” rustte.
    
    
      [geïntimeerde sub 4]
      2.12	Thans berekent de Staat de latente ruimte die als gevolg van de inwerkingtreding van de Whv in het geval van [geïntimeerde sub 4] verloren is gegaan op 25% en dus niet langer op 5% (antwoordakte van 14 november 2006, onder 2.5). NVV c.s. zijn in hun akte van 20 februari 2007 niet ingegaan op hetgeen het hof in het tussenarrest onder 3.5.17 heeft overwogen, maar gaan integendeel klaarblijkelijk mee in de laatste berekening van de Staat. Ook NVV c.s. gaan immers thans uit van een verlies van 25% latente ruimte (p. 8 van genoemde akte). Het hof zal partijen volgen en uitgaan van een verlies van latente ruimte van 25%.
    
    
    2.13	De Staat (akte van 14 november 2006 onder 4.4 en 4.6) heeft erop gewezen dat [geïntimeerde sub 4] op basis van de aan hem in 1999 verleende milieuvergunning niet meer dan 186 fokzeugen zou kunnen houden en dat hij in het referentiejaar 1996 180 fokzeugen hield. [geïntimeerde sub 4] heeft de feitelijke juistheid van deze gegevens niet bestreden. Daarmee komt het verlies van de hiervoor bedoelde 25% latente ruimte in zoverre in een ander licht te staan, dat [geïntimeerde sub 4] die ruimte ook zonder de maatregelen van de Whv grotendeels niet zou hebben kunnen uitnutten, evenmin als de door [geïntimeerde sub 4], naar hij stelt, van 1994-1997 gedane investeringen ten behoeve van de uitbreiding van zijn bedrijf. Het verlies van latente ruimte heeft voor [geïntimeerde sub 4] echter ook – dat wil zeggen naast een (ten opzichte van de milieuvergunning van 1999: zeer beperkt) verlies van productiecapaciteit – tot vermogensverlies geleid, in verband met de omstandigheid dat verhandelbare productierechten verloren zijn gegaan. Dat dit verlies in het geval van [geïntimeerde sub 4] fors is geweest, volgt uit een vergelijking met het door de gemiddelde varkenshouder geleden verlies van een latente ruimte van 18%. Diverse categorieën van varkenshouders met een verlies van meer dan 18% zijn aangemerkt als een hardheidsgeval in de zin van het Bhv. Het door [geïntimeerde sub 4] gedane beroep op het Bhv is afgewezen en beide partijen gaan thans, zo begrijpt het hof, ervan uit dat [geïntimeerde sub 4] niet voor een tegemoetkoming op grond van het Bhv in aanmerking kwam.
    
    2.14	Voor de verdere waardering van het hiervoor bedoelde vermogensverlies acht het hof van wezenlijk belang of [geïntimeerde sub 4] de als gevolg van de maatregelen van de Whv verloren gegane mestproductierechten om niet dan wel tegen betaling heeft verkregen. NVV c.s. hebben bewijs aangeboden. Weliswaar is min of meer aannemelijk dat in de door [geïntimeerde sub 4] voldane koopprijs ad ƒ 541.000 een vergoeding begrepen is voor de door hem verworven 6.075 kg fosfaat varkens/kippen, maar tegenover de betwisting door de Staat dienen NVV c.s. het bewijs te vervolmaken dat bedoelde rechten inderdaad tegen betaling zijn verkregen. Bovendien is de omvang van bedoelde vergoeding van belang, in welk verband bijzondere aandacht verdient dat [geïntimeerde sub 4] relatief veel grond aankocht (namelijk in totaal ongeveer 11 ha) zodat in bedoelde 6.075 kg fosfaat varkens/kippen dienovereenkomstig veel grondgebonden rechten waren begrepen.
    
    2.15	Het hof zal NVV c.s. tot bewijslevering toelaten. Indien NVV c.s. daaraan de voorkeur geven, zal het hof een deskundigenbericht bevelen door ing. L.L.M. de Lorijn te Druten.
    
    2.16	NVV c.s. hebben zich er voorts nog op beroepen dat, zo begrijpt het hof hun stellingen, het verlies van de latente ruimte in het geval van [geïntimeerde sub 4] te meer een “excessive and disproportionate burden” is, omdat [geïntimeerde sub 4] 11,6 hectare grond heeft, de mest op eigen grond kwijt kan en dus niet heeft bijgedragen aan de problematiek waarvoor de Whv een oplossing beoogde te bieden, terwijl de Whv behalve tot een korting van 10% en het verlies van 25% latente ruimte ook ertoe leidde dat [geïntimeerde sub 4] zijn grondgebonden mestproductierechten varkens/kippen ter grootte van 1446 kg fosfaat niet meer voor het houden van varkens kon aanwenden (pleitnotities mr. Lever, p. 14).
    
    2.17	Dat [geïntimeerde sub 4] inderdaad de door zijn bedrijf geproduceerde mest op eigen grond kwijt kon, is door de Staat niet bestreden. Die omstandigheid zal het hof – na de hiervoor bedoelde bewijslevering of deskundigenbericht – in de beoordeling betrekken.
    
    2.18	De omstandigheid dat [geïntimeerde sub 4] 1446 kg fosfaat grondgebonden mestproductierechten niet meer voor het houden van varkens kon aanwenden, is minder van betekenis, omdat de in 1999 aan [geïntimeerde sub 4] toegekende milieuvergunning hem voor het houden van meer varkens dan waarvoor hij eenheden varkensrecht bezit, nauwelijks ruimte biedt. Het hof verwijst naar hetgeen onder 2.13 is overwogen.
    
    
      Slotsom
      2.19	[geïntimeerde sub 5a] is door de maatregelen van de Whv onevenredig getroffen in zijn belangen en in zijn vermogen, zodat gezegd moet worden dat op hem een “excessive and disproportionate burden” rustte. Dat betekent dat de vordering van NVV c.s. in zoverre toewijsbaar is dat het hof bij eindarrest voor recht zal verklaren dat de Staat zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde sub 5a] en dientengevolge jegens hem aansprakelijk is voor alle door hem geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat. Nu [geïntimeerde sub 5a] de varkenstak van zijn bedrijf inmiddels heeft beëindigd, heeft hij er geen belang bij dat het hof te zijnen aanzien daarnaast bepaalt dat de maatregelen van de Whv buiten toepassing moeten worden gelaten zolang niet is voorzien in een volledige, althans adequate financiële compensatie.
    
    
    2.20	Wat betreft [geïntimeerde sub 4] zal iedere nadere beslissing tot na de onder 2.14 en 2.15 bedoelde bewijslevering worden aangehouden. De overwegingen van het hof omtrent [geïntimeerde sub 4] dragen een voorlopig karakter, zodat partijen – binnen de grenzen van de goede procesorde – desgewenst in zoverre het debat zullen kunnen voortzetten, bijvoorbeeld bij memorie na enquête.
    
    
      3	Beslissing
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    	laat NVV c.s. toe tot het onder 2.14 en 2.15 bedoelde bewijs;
    
    	bepaalt dat, indien NVV c.s. dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.L. Valk, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op 15 augustus 2007 om 14.00 uur;
    
    	bepaalt dat voor deze zitting in beginsel één dagdeel (van maximaal 2,5 uur per dagdeel) beschikbaar is en dat partijen zich erop moeten voorbereiden dat aan het einde van deze zitting een datum voor een nieuwe zitting zal worden bepaald voor voortzetting (of tegen)getuigenverhoor;
    
    	bepaalt dat de procureur alleen in geval van dringende verhindering tot twee weken na heden uitsluitend schriftelijk aanhouding kan verzoeken met vermelding van die dringende reden van verhindering en onder opgave van verhinderdata van beide partijen (en/of getuigen) en dat aanhoudingsverzoeken na die datum in beginsel niet worden toegestaan;
    
    	bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    	bepaalt dat NVV c.s. het aantal, de namen en de woonplaats van de voor te brengen getuigen uiterlijk een week voor de zitting dienen op te geven, ambtshalve peremptoir, onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de wederpartij;
    
    	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Olthof en Van der Beek, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2007.