ECLI:NL:GHSHE:2016:5653, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-12-2016, 200.144.420_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst. Akte de command.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.144.420/01
    
    
    
    
      
        arrest van 27 december 2016
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als “ [appellant] ”,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Plantenkwekerij [vestigingsplaats] B .V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als “PH B .V.”,
      advocaat: mr. G.J.A. van Dinter te Herten,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 september 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/04/120962/HA ZA 13-51 gewezen vonnissen van 3 april 2013 en 30 oktober 2013.
    
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 22 september 2015;
      
      
        een akte zijdens PH B .V. d.d. 20 oktober 2015;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 22 december 2015;
      
      
        het proces-verbaal van voortzetting enquête van 31 maart 2016;
      
      
        het proces-verbaal van de contra-enquête van 31 mei 2016;
      
      
        de memorie na enquête en contra-enquête van [appellant] d.d. 26 juli 2016;
      
      
        de memorie na enquête van PH B .V. d.d. 20 september 2016 met vier producties;
      
      
        een akte depot d.d. 20 september 2016 betreffende een USB-stick met telefoongesprek.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Van de op 13 oktober 2015 door de rolraadsheer geweigerde akte heeft het hof geen kennis genomen.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten te bewijzen dat PH B .V. met hem was overeengekomen om het tuinbouwbedrijf van [betrokkene] te kopen met de verplichting tot doorlevering aan [appellant] . Voor het geval dat geoordeeld wordt dat [appellant] in dit bewijs is geslaagd, heeft het hof PH B .V. toegelaten te bewijzen dat zij met [appellant] is overeengekomen dat [appellant] uiterlijk op 1 oktober 2012 diende mee te werken aan levering van het tuinbouwbedrijf van [betrokkene] , bij gebreke waarvan zij, PH B .V., zonder nadere ingebrekestelling bevrijd was van haar verplichting om het tuinbouwbedrijf door te leveren aan [appellant] .
      
      
        6.2.1.
        Bij gelegenheid van het verhoor van getuigen aan de zijde van [appellant] op 22 december 2015 heeft mr. Van Dinter bezwaar gemaakt tegen het feit dat de opgeroepen getuigen niet waren aangezegd. Het hof verbindt hieraan geen gevolgen, omdat mr. Van Dinther de gelegenheid heeft gehad om deze getuigen nogmaals op te roepen bij gelegenheid van het gehouden verhoor aan de zijde van PH B .V. en PH B .V. om die reden niet in haar verdediging is geschaad.
        
      
      
        6.2.2.
        Bij gelegenheid van het verhoor op 22 december 2015 zijn twee getuigen gehoord, de heer [getuige 1] en de heer [getuige 2] . Op 31 maart 2016 zijn [appellant] zelf en zijn echtgenote gehoord. Ten slotte heeft op 31 mei 2016 de heer [directeur PH B.V.] een verklaring afgelegd. [appellant] en [directeur PH B.V.] (als directeur-groot aandeelhouder van PH B .V.) hebben te gelden als partijgetuigen. Op grond van het bepaalde in artikel 164, lid 2 Rv. kan om die reden enkel aan hun verklaringen geen bewijs in hun voordeel worden ontleend in de aan hen (voor [directeur PH B.V.] wil dat zeggen PH BV) gegeven bewijsopdrachten. De overige drie getuigen hebben alle drie verklaard dat zij niet aanwezig zijn geweest bij gesprekken tussen [appellant] en [directeur PH B.V.] , zodat zij niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren omtrent hetgeen [appellant] en [directeur PH B.V.] met elkaar hebben besproken.
        
      
    
    
      6.3.
      
        Op grond van de afgelegde verklaringen en hetgeen vervolgens is aangevoerd bij memories na enquête komt het hof tot navolgende vaststelling van de gang van zaken bij de totstandkoming van de akte de command van 7 september 2012.
        Op enig moment heeft [betrokkene] besloten zijn tuinbouwbedrijf te verkopen. [directeur PH B.V.] is met hem in gesprek geraakt over de aankoop van dat bedrijf. Omstreeks juli 2012 heeft [getuige 1] [appellant] gewezen op het feit dat het bedrijf van [betrokkene] op de markt kwam. [appellant] zelf verklaart dat dat in september 2012 is geweest.
        
          [appellant] heeft vervolgens gebeld met [betrokkene] en heeft van hem vernomen dat [directeur PH B.V.]  met hem, [betrokkene] , in gesprek was over de aankoop van het bedrijf. Volgens [directeur PH B.V.] is [appellant] die dag nog bij hem langs gekomen om te praten. [appellant] verklaart daar niets over, maar in ieder geval blijkt uit de verklaringen van [appellant] en [directeur PH B.V.] dat [directeur PH B.V.] aan [appellant] heeft medegedeeld dat het bedrijf van [betrokkene] hem op dat moment al was aangeboden. Tussen [appellant] en [directeur PH B.V.] is gesproken over de mogelijkheid dat [directeur PH B.V.] het bedrijf voor [appellant] zou kopen.
      
      
      
        6.4.1.
        
          Vervolgens heeft een gesprek plaatsgevonden bij [appellant] op kantoor. Daarbij zijn partijen in elk geval overeengekomen dat [appellant] de mogelijkheid zou krijgen om in de plaats te treden van [directeur PH B.V.] als koper van het bedrijf van [betrokkene] . [directeur PH B.V.] noemt dat in zijn verklaring “de kernafspraak”. Meer in  het bijzonder heeft [directeur PH B.V.] verklaard:
          
            “Na hier een nachtje over geslapen te hebben, ben ik de volgende dag naar [appellant] gegaan en heb ik hem gezegd dat ik hem de mogelijkheid wilde geven om in mijn plaats te treden als koper, maar dan wel op voorwaarde dat hij zich zou houden aan de afspraken die ik al had gemaakt over het woonrecht en de afnamedatum en dat hij mij een vergoeding zou betalen. (…) Daarbij heb ik ook duidelijk gezegd dat ik het bedrijf zelf zou houden als hij niet in mijn plaats zou treden.” 
          
          en
          
            “Ik ben er altijd vanuit gegaan dat [appellant] in mijn plaats zou treden en de gemaakte afspraken zou nakomen, dus ook afnemen voor 1 oktober 2012. Ik heb daarom ook aan de notaris doorgegeven dat [appellant] in mijn plaats zou treden en dat is ook zo opgenomen in de eerste concept-akte.” 
          
        
        
      
      
        6.4.2.
        
          
            [appellant] zelf verklaart dat hij voorafgaand aan de zitting niet nog eens het feitenrelaas van [directeur PH B.V.] heeft gecheckt en dat hij zich niet meer precies kan herinneren wat er indertijd is gezegd. De afspraak om [directeur PH B.V.] te laten onderhandelen en kopen was, aldus [appellant] , ingegeven door de gedachte dat de prijs voor het te kopen bedrijf opgedreven zou kunnen worden wanneer hij naast [directeur PH B.V.] mee zou gaan bieden. Hij verklaart voorts dat hij er altijd van is uitgegaan dat [directeur PH B.V.] het bedrijf zou kopen en hij van [directeur PH B.V.] , waarna [directeur PH B.V.] als vergoeding voor zijn bemoeienis een bedrag van € 5.000,= zou ontvangen. 
          Over de voorwaarden waaronder één en ander zou gebeuren blijft [appellant] in zijn verklaring vaag. Hij merkt op dat er een mondelinge afspraak was dat [directeur PH B.V.] het bedrijf zou overdragen wanneer hij rond was met [betrokkene] en dat [directeur PH B.V.] één en ander op schrift zou laten vastleggen door de notaris. [appellant] verklaart dat nooit is gesproken over de optie dat [directeur PH B.V.] het bedrijf zelf zou houden en hij verklaart ook dat geen afspraak is gemaakt over een leveringsdatum, maar verklaart wel dat [directeur PH B.V.] erop heeft aangedrongen dat één en ander zo snel mogelijk moest worden geregeld. Volgens [appellant] is de leveringsdatum van 1 oktober pas aan de orde gekomen bij het maken van een afspraak met de notaris voor de levering.
        
        
      
      
        6.5.1.
        Naar het oordeel van het hof is [appellant] geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs dat PH B .V. bij het aangaan van de overeenkomst, zoals neergelegd in de akte de command, de verplichting op zich heeft genomen om het bedrijf van [betrokkene] aan hem, [appellant] , door te leveren. Uit de verklaring van [directeur PH B.V.] (“Ik ben er altijd vanuit gegaan…”) blijkt dat het de bedoeling van partijen is geweest dat [appellant] in zijn plaats zou treden als koper. Met het oog daarop is vervolgens een Akte de command opgesteld. Een dergelijke akte heeft doorgaans de strekking om vast te leggen dat de daarin als  “bieder” aangeduide partij optreedt als middellijk of onmiddellijk vertegenwoordiger en niet voor zichzelf. Uit de verklaring van [directeur PH B.V.] volgt ook niet dat partijen waren overeengekomen dat [directeur PH B.V.] na aankoop nog de keuze had om het bedrijf van [betrokkene] al dan niet over te dragen aan [appellant] . Om de prijs niet op te drijven is een afspraak gemaakt op grond waarvan alleen [directeur PH B.V.] zou bieden met de bedoeling om [appellant] eigenaar te laten worden, in ruil waarvoor [directeur PH B.V.] van [appellant] een bedrag zou ontvangen van € 5.000,=. 
        
      
      
        6.5.2.
        Op grond van de opgestelde akte de command heeft [appellant] een ondernemingsplan laten opstellen en heeft hij onderhandelingen gevoerd met de bank over de financiering van de aankoop. Daarbij heeft hij gebruik gemaakt van de akte de command om zijn belang te onderstrepen. De getuige [getuige 1] verklaart dat hij de akte de command heeft gezien en dat hij daaruit heeft begrepen dat die was gesloten met de bedoeling dat [directeur PH B.V.] het bedrijf van [betrokkene] zou kopen en dat zou doorleveren aan [appellant] , die daarvoor een financiering nodig had. 
        
      
      
        6.5.3.
        Nadat [directeur PH B.V.] met [betrokkene] overeenstemming had bereikt, heeft [directeur PH B.V.] de notaris ook geïnstrueerd om [appellant] als koper op te nemen in de (eerste) conceptversie van de leveringsakte, die aan [appellant] is toegestuurd. Daarmee is uitvoering gegeven aan de gemaakte afspraak en blijkt temeer van de bedoeling van partijen. 
        
      
      
        6.5.4.
        Uit de verklaringen van [appellant] en [directeur PH B.V.] , ondersteund door de verklaring van [getuige 1] en door het feit dat vervolgens ook uitvoering is gegeven aan de afspraak, volgt naar het oordeel van het hof afdoende dat het bij het aangaan van de overeenkomst, zoals neergelegd in de akte de command, de bedoeling van partijen is geweest dat [appellant] uiteindelijk de eigenaar zou worden van het aan te kopen bedrijf. In elk geval heeft [appellant] dit uit de gemaakte afspraak mogen begrijpen. Hieraan doet niet af dat [appellant] zelf in een e-mail van 11 oktober 2012 (prod. 11 bij dagvaarding) spreekt over een “eventuele koop”. Deze e-mail dateert van na de mededeling van [directeur PH B.V.] dat PH B .V. het gekochte bedrijf zelf wilde houden, waardoor bij [appellant] twijfel was ontstaan of de gemaakte afspraak zou worden nagekomen. 
        
      
      
        6.5.5.
        Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de bedoeling van partijen en hetgeen [appellant] daaromtrent heeft mogen begrijpen zal slechts dan anders zijn, wanneer blijkt dat PH B .V. tegenover [appellant] een duidelijk voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van voorwaarden waar [appellant] aan moest voldoen. Ten aanzien van de voortgezette bewoning door [betrokkene] staat niet ter discussie dat die voorwaarde is besproken en (uiteindelijk) door [appellant] is aanvaard. Ten aanzien van de medewerking aan een overdracht op uiterlijk 1 oktober 2012 als voorwaarde voor doorlevering aan [appellant] staat dat niet vast.
        
      
      
        6.5.6.
        Het moge overigens zo zijn dat [appellant] bekend was met het feit dat ook [directeur PH B.V.] met [betrokkene] had onderhandeld over de aankoop, maar dat was vóór de gesprekken met [appellant] en in rechte kan niet worden vastgesteld (zie hierna r.o. 6.7.2.) dat [directeur PH B.V.] daarin of daarna nog aan [appellant] heeft medegedeeld dat hij ook zelf nog onverminderd interesse bleef houden in het aan te kopen bedrijf, zodat [appellant] daar ook geen rekening meer mee hoefde te houden. 
        
      
    
    
      6.6.
      Het standpunt van [directeur PH B.V.] komt erop neer dat hij bij het maken van de afspraak aan de verplichting tot doorleveren van het bedrijf van [betrokkene] als ontbindende voorwaarde heeft verbonden dat een overdracht uiterlijk op 1 oktober 2012 moest plaatsvinden, bij niet-vervulling waarvan hij zich het recht voorbehouden heeft om het bedrijf zelf te houden. Omdat [appellant] heeft betwist dat een dergelijke voorwaarde onderdeel uitmaakte van de afspraak, zoals neergelegd in de akte de command en een dergelijk beding ook niet in die overeenkomst is opgenomen, is aan PH B .V. opgedragen om het bestaan van deze voorwaarde te bewijzen.
      
      
        6.7.1.
        In een bij memorie na enquête als productie 1 in het geding gebrachte akte maakt PH B .V. bezwaar tegen de gang van zaken rondom het aan haar opgedragen bewijs en de wijze waarop de verhoren zouden plaatsvinden. Met het oog op het bepaalde in artikel 20 Rv. heeft het hof geoordeeld dat de getuigenverhoren voor beide bewijsopdrachten gelijktijdig zouden plaatsvinden. Het hof vindt in de door PH B .V. geformuleerde bezwaren daartegen geen aanleiding om op de eerdere beslissing dienaangaande terug te komen of om het verhoor aan de zijde van PH B .V. te heropenen. Voor zover namens PH B .V. bezwaar is gemaakt tegen de combinatie van verhoren op beide bewijsopdrachten en de aangehouden volgorde van de verhoren, merkt het hof op dat aan PH B .V. als laatste de gelegenheid is geboden om op 31 mei 2016 nog al die getuigen te laten horen waarvan zij verklaringen voor het aan haar opgedragen bewijs wenste te verkrijgen. Op dat moment waren alle door [appellant] opgeroepen getuigen gehoord, zodat PH B .V. volledig inzicht had in de aard en inhoud van hun verklaringen, waaronder die van [appellant] zelf. Zij is dus noch door het combineren van de verhoren op beide bewijsopdrachten, noch door de aangehouden volgorde geschaad in haar verdediging.
        
      
      
        6.7.2.
        
          Het hof is van oordeel dat PH B .V. niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. De enige getuige die verklaart over een harde deadline voor medewerking aan de overdracht aan [appellant] en een voorbehoud om het gekochte zelf te houden is [directeur PH B.V.] . Om redenen als overwogen in r.o. 6.2.2 kan aan zijn verklaring echter geen bewijs ten voordele van PH B .V. worden ontleend. Andere verklaringen zijn er niet. Voor zover PH B .V. nog verwijst naar de inhoud van een telefoongesprek van 10 oktober 2012, merkt het hof op dat dit heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de eerdere mededeling van [directeur PH B.V.] aan [appellant] dat PH B .V. het gekochte bedrijf zelf wilde houden. Overigens verwijst het hof met betrekking tot dit gesprek naar hetgeen hierna in r.o. 6.10.4 tot en met 6.10.6 wordt overwogen. 
          Daarbij merkt het hof op dat de inhoud van de Akte de command ook geen aanknoping biedt voor een vermoeden dat een dergelijke deadline is overeengekomen. In artikel 4 van de Akte de command is een voorziening getroffen voor het geval waarin “de koopovereenkomst” niet of niet tijdig wordt nagekomen. Deze bepaling luidt als volgt:
          
            “4.	Bij niet of niet tijdige nakoming van de koopovereenkomst is koper aansprakelijk voor alle daaruit voor bieder ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of koper wel of niet in verzuim is, en verbeurt koper ten behoeve van bieder een onmiddellijk opeisbare boete van vijftigduizend euro (€ 50.000,00), onverminderd het recht van bieder om deze koopovereenkomst te ontbinden, nakoming te vorderen en/of meerdere schade te vorderen.”
          
        
        
      
      
        6.7.3.
        Uit artikel 4 van de Akte de command, opgesteld in opdracht van [directeur PH B.V.] , volgt dat [directeur PH B.V.] stil heeft gestaan bij de mogelijkheid dat [appellant] (“koper”) de koopovereenkomst (lees: de overeenkomst van PH B .V. met [betrokkene] ) niet of niet tijdig zou nakomen. De in dit artikel getroffen voorziening ziet dus op het geval waarin [appellant] in de plaats wordt gesteld als koper, maar vervolgens de koopovereenkomst niet tijdig nakomt, bijvoorbeeld door niet vóór of op de overeengekomen datum mee te werken aan de levering. Voor dat geval bevat dit artikel een boetebeding en een voorbehoud ten gunste van PH B .V. om de koopovereenkomst te ontbinden, nakoming te vorderen van [appellant] of schade te vorderen. Maar deze bepaling bevat niet de clausule dat PH B .V. in dat geval gerechtigd is de eigendom van het gekochte zelf te gaan houden. Uit de verklaringen van [appellant] en [directeur PH B.V.] blijkt dat de Akte de command op verzoek van [directeur PH B.V.] door een notaris is opgesteld, zonder dat over de tekst overleg met [appellant] heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft – gelet op hetgeen hij en [directeur PH B.V.] hebben verklaard over de kern van hun afspraak - naar het oordeel van het hof uit die tekst niet kunnen en hoeven begrijpen dat PH B .V. zich het recht voorbehield om het bedrijf van [betrokkene] zelf te houden, wanneer hij niet uiterlijk op 1 oktober 2012 zou hebben meegewerkt aan een levering.
        
      
    
    
      6.8.
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven van [appellant] slagen. In rechte is aangetoond dat partijen een constructie zijn overeengekomen die erop neerkwam dat [appellant] uiteindelijk de eigenaar zou worden van het tuinbouwbedrijf van [betrokkene] en dat PH B .V. daartoe als intermediair zou optreden. Dat deze regeling slechts is getroffen op voorwaarde dat [appellant] vóór 1 oktober 2012 moest meewerken aan de levering, heeft PH B .V. niet aangetoond. Omdat PH B .V. het bedrijf niet heeft doorgeleverd aan [appellant] , is zij tekortgeschoten in het nakomen van de gemaakte afspraak.
      
      
    
    
      6.9.
      De grieven 1 en 2 slagen. Het vonnis in eerste aanleg kan niet in stand blijven. In dat geval brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat het hof ook nader dient in te gaan op verweren die PH B .V. in eerste aanleg heeft gevoerd, maar waar de rechtbank niet op heeft beslist. In het onderhavige geval betreft dat meer in het bijzonder een beroep van PH B .V. op rechtsverwerking, een beroep op afstand van recht, een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, op nadere overeenkomsten en op onvoorziene omstandigheden.
      
      
        6.10.1.
        
          Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (vgl. onder meer HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 en HR 18 januari 2013, NJ 2013/317, ECLI:NL:HR:2013:BY0543). 
          Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Zulks is laatstelijk bevestigd in HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574.
        
        
      
      
        6.10.2.
        Ter toelichting op het beroep op rechtsverwerking voert PH B.V. onder 7.7 van de conclusie van antwoord aan dat reeds enkel het tijdsverloop tussen 1 oktober 2012 en 26 oktober 2012 meebrengt dat [appellant] het recht op nakoming van de afspraak met PH B.V. heeft verwerkt, maar dat dat zeker het geval is wanneer mede in aanmerking wordt genomen dat [appellant] in een telefoongesprek van 10 oktober 2016 ten minste bij PH B.V. het vertrouwen heeft gewekt dat hij afzag van de levering. Los daarvan voert PH B.V. nog aan dat zij buitengewoon onredelijk wordt benadeeld of bezwaard, omdat zij na raadpleging van de notaris het gekochte bedrijf heeft verhuurd.
        
      
      
        6.10.3.
        Het hof verwerpt het beroep op rechtsverwerking. Het enkel verloop van tijd kan niet leiden tot rechtsverwerking. Bovendien heeft [appellant] bij e-mailbericht van 11 oktober 2012 aan [directeur PH B.V.] laten weten dat hij de financiering rond had en de koop van het bedrijf van [betrokkene] van zijn kant door kon gaan. Dat bericht is binnen 14 dagen na 1 oktober verzonden. Een periode van minder dan 14 dagen is dermate kort dat PH B.V. aan het verloop van een dergelijke periode niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat [appellant] afzag van de levering.
        
      
      
        6.10.4.
        
          Uit de transcriptie van het telefoongesprek van 10 oktober 2012 ontleent het hof de navolgende tekst:
          
            
              [directeur PH B.V.] :  Ik vind gewoon, dat ik daar toch, ja gewoon, dat ik toch correct gehandeld heb eerlijk gezegd.
          
          
            
              [appellant] :  Ja, in jouw ogen.
          
          
            
              [directeur PH B.V.] :  Ja
          
          
            
              [appellant] :  Ja, ja, in jouw ogen, ja. In mijn ogen vind ik het, vind ik het een beetje…
          
          
            
              [directeur PH B.V.] :  Vind ik…
          
          
            
              [appellant] :  Ja, weet ik niet. Maar dat maakt ook niets uit. Daar kunnen we over de telefoon
          
          
            over lullen wie wat en hoe.
          
          
            
              [directeur PH B.V.] :  Maar ik denk dat het wel goed is dat we samen een keer gewoon…
          
          
            
              [appellant] :  Nee, nee. Als je zegt, als je nu(!) tegen mij zegt: [appellant] , ik houd het bedrijf, dan
          
          
            houdt het op. Dan weet ik in ieder geval, dan heb ik mijn best gedaan, dan is het afgelopen.
          
          
            
              [directeur PH B.V.] :  Ja, ik houd het bedrijf.
          
          
            
              [appellant] :  Ja, nou, dan weet ik waar ik aan toe ben. En dan zie morgen wel als de bank hier
          
          
            komt. En dan kijk ik wel. Nee, maar, dan weet ik genoeg. Nee, dan is het definitief. Dan ga ik er ook niet meer over liggen leuren, liggen te zeuren, weet ik waar ik aan toe ben en dan kan ik vrijdagmorgen met een gerust hart de jet instappen. En dan hoeven we daar niet meer over door te zeumeren, niet door te piekeren. Want dat heeft voor mij ook geen zin. Als ik dadelijk ergens lig te zitten hier en daar, ligt me de molen ook nog te draaien. Daarom. Goed, dan weet ik waar ik aan toe ben [directeur PH B.V.] en dan zie ik morgenvroeg wel wat ik met die bankmannen doe en dan, en dan kijk ik wel wat er allemaal gaat gebeuren.
          
          
            
              [directeur PH B.V.] :  Is goed.
          
          
            
              [appellant] :  Doen we zo [directeur PH B.V.] .
          
          
            
              [directeur PH B.V.] :  Maar, eh, als je wilt, ik wil er best wel met jou over praten, over hoe het allemaal
          
          
            is gelopen, dat eh…
          
          
            
              [appellant] :  Ja kijk, in jouw ogen is het zo gelopen, in mijn ogen is het zo gelopen. Nou, ik, ik
          
          
            kom mijn afspraken na en, en zodoende heb ik ook gezegd, ik kom mijn financiële wereldje na. Nou, en helaas is het niet snel genoeg gegaan in jouw ogen. Nou, daar kan ik niets aan doen. Ik heb mijn best gedaan om het zo snel mogelijk financieel rond te krijgen en meer kan ik niet doen. En als we vallen over afspraken dit en dit en dat. Ja, in jouw ogen is het misschien niet zo gegaan. Nou, als we het daar op moeten laten kelderen, nou, daar heb ik, ja, daar heb ik wel een beetje… Als ik iets toezeg, dan doe ik dat. En als jij iets toezegt, doe je dat ook, tenminste, als ik dat uit je woorden allemaal haal. Jij hebt die man dat beloofd. Nou, dan kom jij dat na. En als ik die man dat heb beloofd, ook. En daar is het zo’n beetje op gestruikeld en dan houdt het jammer genoeg op. In jouw ogen. Zo bekijk ik dat. Ik heb mijn best gedaan. Ik heb geprobeerd zo snel mogelijk financieel de euro’s bij elkaar te krijgen en meer kunnen we er niet aan doen, hoe ik het dan bekijk. Kijk, als ik het 1 oktober rond had gehad, dan had ik het nu gehad. Dan waren we 1 oktober om negen uur daar geweest.
          
          
            
              [directeur PH B.V.] :  Mmm (instemmend)
          
          
            
              [appellant] :  Ja, en nu zijn we bijna veertien dagen verder. En nou kan ik alleen maar zeggen,
          
          
            nou, die hebben niet snel genoeg voor mij gewerkt. Dat is het enige dat ik tot nu kan zeggen en naar wie ik dan moet wijzen en schrijven en schreeuwen, daar heb ik helemaal niks aan. In ieder geval, het heeft me een vermogen gekost. En dan kun je wel zeggen, OK, dat ben ik dan kwijt, hoeft niet, misschien is er wel wat anders. Maar, daarom. Kijk, daarom heb ik dan ook twee keer gevraagd toen en nu zeg je dan tegen mij, nou, ik wil het houden. Dan is daarmee de kous af voor mij. Ik heb mijn best gedaan in mijn ogen. En als jij … (onverstaanbaar), ja, dan houdt het gewoon op. Ja, zo bekijk ik het, ik heb mijn best gedaan. Ik heb het voor 1 oktober niet gerealiseerd gekregen. Als ik 1 oktober de centen had gehad, had ik het nu gehad. Helaas heb ik 1 oktober de centen niet gehad. En wat er in de aktes allemaal staat, dat interesseert me allemaal geen zak.”
          
        
        
      
      
        6.10.5.
        Wanneer de uitlatingen van [appellant] in de context van dit gesprek worden beschouwd, blijkt niet meer dan dat [appellant] van mening was dat [directeur PH B.V.] de tussen hen gemaakte afspraken niet was nagekomen. Uit de uitlatingen van [appellant] blijkt een (grote) onvrede zijnerzijds over de gang van zaken en een zeker mate van door de omstandigheden ingegeven berusting, maar geen uitdrukkelijke en onherroepelijke afstand van het recht op levering. [appellant] verwijst naar overleg dat hij de volgende dag nog zal hebben met mensen van de bank en merkt op dat hij daarna nog wil bezien wat er gaat gebeuren. Die opmerking laat zich niet rijmen met een onherroepelijke afstand van aanspraken op PH. B .V. De woorden ‘dan houdt het op’ van [appellant] kunnen ook slaan op een snelle gang naar de notaris of op de discussie tussen partijen over de afwikkeling van de zaak.
        
      
      
        6.10.6.
        Kennelijk naar aanleiding van het in dit gesprek aangekondigde overleg met mensen van de bank heeft [appellant] bij e-mail van 11 oktober 2012, daags na het telefoongesprek, PH B .V. laten weten dat hij alsnog in staat en bereid was de koopovereenkomst na te komen. Omdat – zoals hiervoor is geoordeeld - [appellant] in het telefoongesprek geen uitdrukkelijk onherroepelijke uitspraak heeft gedaan en het gesprek direct ’s anderen daags is opgevolgd met een e-mail, heeft PH B .V. aan de uitlatingen in het telefoongesprek niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat [appellant] definitief afzag van levering van het tuinbouwbedrijf van [betrokkene] .
        
      
    
    
      6.11.
      Op grond van het voorgaande kan het beroep op afstand van recht, op de redelijkheid en billijkheid of op (een) nadere overeenkomst(en) evenmin slagen. De omstandigheid dat PH B .V. het gekochte bedrijf inmiddels heeft verhuurd of verpacht en zij daarom door toewijzing van de vorderingen onredelijk zou worden benadeeld of bezwaard levert geen grond op om anders te oordelen. Uit productie 12 bij de inleidende dagvaarding blijkt dat PH B .V. het gekochte op vrijdag 12 oktober 2012 te huur heeft aangeboden op een internetsite. Dat was daags na de e-mail van [appellant] , waarin hij zijn bereidheid tot medewerking aan de verkoop meedeelde aan [directeur PH B.V.] . Wanneer PH B .V. daarna tot verhuur van het gekochte overgaat, zonder (opnieuw) bij [appellant] te verifiëren of hij het bedrijf nog wil afnemen of niet, doet zij dat in de wetenschap dat [appellant] zijn aanspraak op levering (mogelijk) niet heeft opgegeven. De gevolgen daarvan komen dan voor rekening en risico van PH B .V..
      
    
    
      6.12.
      Aan het beroep op onvoorziene omstandigheden legt PH B .V. ten grondslag dat bij het aangaan van de overeenkomst (bedoeld zal zijn de akte de command) nog niet werd voorzien dat [appellant] in de toekomst niet zou nakomen. Dit is feitelijk onjuist, omdat met het oog op dat niet nakomen nu juist wel een voorziening was getroffen in artikel 4 van de akte de command. Verwezen zij naar hetgeen dienaangaande is overwogen in r.o. 6.7.2.
      
    
    
      6.13.
      PH B .V. heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. PH B .V. heeft echter ter onderbouwing van dat verweer geen gronden aangevoerd, althans geen andere dan dat de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet is gemotiveerd. De omstandigheid dat een motivering ontbreekt, levert echter geen grond op om de uitvoerbaarheid bij voorraad, waarvan het belang evident is, te weigeren.
      
    
    
      6.14.
      PH B .V. heeft in eerste aanleg en in hoger beroep ook het verweer gevoerd dat zij niet in staat is om het bedrijf waarvan [appellant] de levering verlangt leeg en ontruimd op te leveren, omdat het is verhuurd/verpacht. Het hof merkt dienaangaande op dat [appellant] ook niet vordert dat PH B .V. dit leeg en ontruimd levert. Dat betekent dat de omstandigheid dat de zaken waarvan de levering wordt gevorderd verhuurd of verpacht zijn, niet in de weg hoeft te staan aan een eigendomsoverdracht aan [appellant] . De eigendom van deze zaken kan immers ook belast met pacht of huur worden geleverd. Overigens verwijst het hof op dit punt ook naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 6.11. 
      
    
    
      6.15.
      Gelet op het standpunt dat PH B .V. in deze procedure heeft ingenomen is de vrees gerechtvaardigd dat zij niet vrijwillig zal meewerken aan de gevorderde levering, zodat het opleggen van een prikkel tot nakoming alleszins gerechtvaardigd is. Het hof zal de dwangsom verbinden aan het verlenen van medewerking aan het notarieel transport. Het hof zal daarbij de omvang van een eventueel te verbeuren dwangsom maximeren op € 100.000,=.
      
    
    
      6.16.
      Tegen de door [appellant] gevorderde schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet is noch in eerste aanleg noch in hoger beroep verweer gevoerd. Nu het hof heeft geoordeeld dat PH B .V. is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] en aannemelijk is dat [appellant] , zoals gesteld in de dagvaarding in eerste aanleg, als gevolg daarvan vertragingsschade heeft geleden, is ook dit onderdeel van het petitum toewijsbaar.
      
    
    
      6.17.
      De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Nu verder geen gronden zijn gebleken die zich verzetten tegen toewijzing van de door [appellant] gevorderde voorzieningen, zal het hof die toewijzen, met dien verstande dat het hof daarbij zal vaststellen dat [appellant] bij levering de overeengekomen koopsom dient te voldoen, zonder recht op verrekening met een eventuele aanspraak op schadevergoeding. Bestaan en omvang van een dergelijke aanspraak staan immers (nog) niet vast.
      
    
    
      6.18.
      Het hof merkt op dat [appellant] in eerste aanleg een vergoeding heeft gevorderd voor buitengerechtelijke incassokosten, welke niet is toegewezen. Tegen die beslissing is geen grief gericht en in het petitum onder de memorie van grieven is die vordering ook niet overgenomen. Het hof neemt daarom aan dat [appellant] zijn eis op dit punt in hoger beroep heeft verminderd.
      
    
    
      6.19.
      Ook grief 3 betreffende de proceskostenveroordeling slaagt, omdat uit het voorgaande volgt dat [appellant] in eerste aanleg ten onrechte als de in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt. PH B .V. zal worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
      
    
    
      6.20.
      Uit de beslissing ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg vloeit voort dat de vordering tot terugbetaling van de in eerste aanleg aan PH B .V. toegewezen proceskosten, voor zover reeds door [appellant] aan PH B .V. betaald, toewijsbaar is, met inbegrip van de wettelijke rente vanaf het moment van betaling.
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 3 april 2013;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 30 oktober 2013, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      7.1.
      verklaart voor recht dat PH B .V. is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de gesloten overeenkomst/akte de command van 7 september 2012 door
      
        
          het glastuinbouwbedrijf met bedrijfsruimten en verdere aanhorigheden, ondergrond en erf, gelegen aan [straatnaam] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] , groot eenenzeventig are en veertig centiare,
        
        
          het perceel agrarische grond, gelegen aan [straatnaam] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] , groot een hectare, vijfentwintig are en drieënveertig centiare;
        
        
          het perceel grond (warmtekrachtunit), gelegen aan [straatnaam] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 3] , groot drieënvijftig centiare;
        
        
          het perceel grond (trafo), gelegen aan [straatnaam] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 4] , groot eenentwintig centiare;
        
        
          het perceel grond (gasdrukregelstation), gelegen aan [straatnaam] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 5] , groot zes centiare;
        
        
          het woonhuis met aanhorigheden, ondergrond en erf en tuin, gelegen aan [straatnaam] [huisnummer] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 6] , groot een hectare veertien are en tien centiare;
        
        
          het perceel grond, gelegen aan [straatnaam] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 7] , groot zesenzeventig centiare;
        
      
      gezamenlijk groot drie hectare, twaalf are en negenenveertig centiare, alsmede de inventarisgoederen, waaronder begrepen elektrische heftruck, tractor, spuitrobot, en aanhangwagen voor tractor, niet te leveren aan [appellant] ;
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt PH B .V. om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest de gesloten overeenkomst na te komen en aan [appellant] te leveren, met betaling door [appellant] van de overeengekomen koopsom bij levering zonder recht op verrekening:
      
        
          het glastuinbouwbedrijf met bedrijfsruimten en verdere aanhorigheden ondergrond en erf, gelegen aan [straatnaam] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] , groot eenenzeventig are en veertig centiare;
        
        
          het perceel agrarische grond, gelegen aan [straatnaam] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] , groot een hectare, vijfentwintig are en drieënveertig centiare;
        
        
          het perceel grond (warmtekrachtunit), gelegen aan [straatnaam] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 3] , groot drieënvijftig centiare;
        
        
          het perceel grond (trafo), gelegen aan [straatnaam] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 4] , groot eenentwintig centiare;
        
        
          het perceel grond (gasdrukregelstation), gelegen aan [straatnaam] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 5] , groot zes centiare;
        
        
          het woonhuis met aanhorigheden, ondergrond en erf en tuin, gelegen aan [straatnaam] [huisnummer] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 6] , groot een hectare veertien are en tien centiare;
        
        
          het perceel grond, gelegen aan [straatnaam] te [woonplaats 2] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 7] , groot zesenzeventig centiare,
        
      
      
        gezamenlijk groot drie hectare, twaalf are en negenenveertig centiare, alsmede de inventarisgoederen, waaronder begrepen elektrische heftruck, tractor, spuitrobot, aanhangwagen voor tractor, 
        dit op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,= per dag of gedeelte van een dag dat PH B .V. in gebreke blijft medewerking te verlenen aan het notarieel transport, met een maximum van € 100.000,-;
      
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt PH B .V. tot vergoeding van de schade, die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het onder 7.1 van het dictum bedoelde tekortschieten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
    
    
      7.4.
      
        veroordeelt PH B .V. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op € 4.366,82, waarvan € 92,82 aan dagvaardingskosten, € 274,= aan griffierecht en € 4.000,= aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 3.112,11, waarvan € 107,11 aan dagvaardingskosten,  
        € 308,= aan griffierecht, € 15,= wegens taxe getuigen en € 2.682,= aan salaris advocaat, en te vermeerderen met de nakosten die worden bepaald op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
      
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt PH B .V. tot restitutie aan [appellant] van de proceskosten van de eerste aanleg, voor zover door [appellant] voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van die proceskosten door [appellant] tot aan de dag der voldoening;
      
    
    
      7.6.
      verklaart deze veroordelingen tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.7.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.H. B . den Hartog Jager, M. van Ham en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2016.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer