ECLI:NL:GHAMS:2021:1281, Gerechtshof Amsterdam, 04-05-2021, 200.263.712/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationale koop. Art. 38 en 39 Weens Koopverdrag (WKV): onderzoeks- en klachtplicht. Stelplicht en bewijslast (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). Mate van onderzoek dat van koper redelijkerwijs mag worden gevergd. Non-conformiteit. Voorlopig oordeel dat gekochte buizen niet aan de overeenkomst beantwoorden (art. 35 WKV). Wezenlijke tekortkoming? Tegenbewijs.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:					200.263.712/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/648317 / HA ZA 18-527
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 mei 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        VSH FITTINGS B.V.,
      gevestigd te Hilversum,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.A. Kragt te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht 
      
        ACCIAITUBI S.P.A.,
      gevestigd te Lecco (Italië),
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante, 
      advocaat: mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1.
      
        Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
        - VSH Fittings B.V. als VSH;
        - Acciaitubi S.P.A. als ACT.
      
      
    
    
      1.2.
      Op basis van een raamovereenkomst laat VSH al enige jaren stalen buizen fabriceren door ACT. VSH verkoopt deze vervolgens aan haar afnemers, die de buizen installeren in sprinklerinstallaties. Naar aanleiding van klachten van haar klanten heeft VSH de betaling van door haar afgenomen buizen opgeschort, waarna ACT de raamovereenkomst heeft ontbonden. Partijen strijden over verschillende vragen: heeft VSH voldaan aan haar onderzoeks- en klachtplicht als bedoeld in art. 38 en 39 Weens Koopverdrag (WKV)? En zo ja, voldoen de buizen aan het conformiteitsvereiste? ACT vordert betaling van openstaande facturen en schadevergoeding. VSH vordert een verklaring voor recht dat ACT is tekortgeschoten en dat VSH is gehouden tot vergoeding van de door haar geleden schade. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft de vorderingen van ACT tot betaling van openstaande facturen, groot € 169.003,62 toegewezen. De over en weer ingestelde schadevorderingen heeft de rechtbank afgewezen. In eerste aanleg trad ACT op als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en VSH als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. De procedure bij de rechtbank had het zaaknummer dat hierboven staat vermeld en het vonnis is gepubliceerd op rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:RBAMS:2019:3442.
      
    
    
      1.4.
      Met dit hoger beroep beoogt VSH dat haar (in hoogte verminderde) vorderingen, voor zover afgewezen door de rechtbank, alsnog worden toegewezen. ACT beoogt op haar beurt dat haar vorderingen worden toegewezen en die van VSH worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
    
    
      2.1.
       ACT vervaardigt vanaf 1961 stalen buizen voor diverse toepassingen en levert deze aan afnemers over heel Europa.
      
    
    
      2.2.
      VSH is een bedrijf dat onder meer sprinklerbuizen levert onder haar eigen label ten behoeve van sprinklersystemen.
      
    
    
      2.3.
      Met het oog op een toekomstige contractuele relatie hebben technici van VSH in 2013 het bedrijf van ACT bezocht en de productieprocessen van ACT bestudeerd. VSH heeft toen vastgesteld dat ACT buizen overeenkomstig haar kwaliteitsstandaarden zou kunnen leveren. Vervolgens heeft VSH vertegenwoordigers van certificeringsinstantie FM bij ACT langs gestuurd om de processen van ACT te beoordelen. VSH heeft FM daarvoor betaald. FM heeft ACT vervolgens gecertificeerd, waarop partijen in onderhandeling zijn getreden. Na 2013 heeft FM ACT steeds periodiek gecertificeerd. 
      
    
    
      2.4.
      Op 1 oktober 2013 hebben ACT en VSH een “Production and Supply Agreement” (hierna: de overeenkomst) gesloten op grond waarvan VSH buizen inkoopt bij ACT. De overeenkomst vermeldt onder meer: 
      
      
        ‘3. FORECAST
      
    
    
      3.1.
      The Buyers will provide the Supplier a monthly forecast, with a horizon of 6 months. (…)
      
    
  
  
    
      5PAYMENT (…)
    
      5.2.
      The term of payment shall commence at the moment that the Buyers have approved the invoice. The term of payment is 60 calender days.
      
    
  
  
    
      6DELIVERY (…)
    
      6.2.
      Most of the items have a leadtime of 42 days. Within 3 months after signing this contract there will be a safetystock at Acciaitubi. Leadtime from safety stock will be 2 weeks. 
      
    
  
  
    
      7GUARANTEES 
    The Supplier guarantees that the Goods are, in all aspects, fit for their intended use by the Buyers. To this affect, the Goods shall in any event be in conformity with the specifications of the Order, the VSH Quality Standard of Suppliers (see Annex 2) as amended from time to time and all other previously agreed upon specifications, the demands of good workmanship and, in general, free of any defects. The Supplier shall, after delivery of the Goods, maintain in full force and effect a (product) liability insurance, providing a reasonable coverage against product liability with regard to the Goods. (…) 
    
  
  
    
      9TERMINATION OF THE SUPPLY AGREEMENT (…)
    
      9.1.
      
        Either the Buyers or the Supplier may – at its discretion – wholly or partially terminate this Supply Agreement without notice or default or judicial intervention in the event that/of:
        the other party (or parties) does not materially comply with the obligations resulting
        i) from this Supply Agreement; (…)
      
      
    
  
  
    
      11DURATION OF THE SUPPLY AGREEMENT
    
      11.1.
      This Supply Agreement shall become effective as of 01-10-2013 and will be valid for a period of one year. 
    
    
      11.2.
      This Supply Agreement will be automatically renewed for a period of one year, unless the Supplier or the Buyers has given notice of termination taking into a notice period of three calendar months.’
      
      
        Annex 2 bij de overeenkomst, getiteld ‘VSH Quality Standard for Suppliers’, luidt, voor zover van belang:
      
      
      
        ‘4.6 Non-conformance identified at VSH or at VSH’s customer premises
        In case a non-conformity is discovered at VSH’s premises or its customer’s premises, VSH will raise a formal customer complaint to the supplier by communicating a so called 8D report + in agreement with the supplier sample(s) or pictures of the affected product. Supplier is expected to revert within 10 working days with a containment, corrective and preventive action plan in order to make sure that no new defective pieces shall be shipped to VSH.’
      
      
    
    
      2.5.
      ACT fabriceert buizen in batches die telkens in gedeelten aan VSH worden geleverd. VSH voert zelf geen bewerkingen uit aan de buizen die zij geleverd krijgt van ACT. VSH levert de door ACT aan haar geleverde buizen door aan nationale en internationale groothandels, die op hun beurt weer leveren aan installateurs.
      
    
    
      2.6.
      Op 1 maart 2017 heeft VSH een klacht ontvangen van haar klant Airtotaal over een 54 mm-buis uit batch S3916E die door ACT was geleverd. Op 8 maart 2017 is ACT hierover door VSH geïnformeerd. De klacht betreft ‘leakage of tube, caused by nonconformity of the welding-seam.’ VSH heeft de klacht na onderzoek afgewezen. Volgens VSH, ‘[t]he case is probably to be attributed to the stress of the junction on the pipe which has then created the subsequent opening,’ aldus haar 8D onderzoeksrapport van 23 maart 2017.
      
    
    
      2.7.
      Op 30 maart 2017 hebben partijen enkele openstaande punten besproken. De notulen van deze bijeenkomst vermelden onder meer:
      
      
        ‘HEATING TUBES
        Wednesday 29th of March we received a quality claim about Heating tubes 42mm.
        Details about quantity/heat nr: to be supplied by VSH
        From a visual check of the pictures and movie sent by VSH, it seems that the external welding seam has not been well removed.
        We checked all together the tubes in our stock. Most of them are in perfect conditions, but a few are showing the same defect.
      
      
      
        
          Further actions:
        
        -Acciaitubi will check and select all the tubes ready for delivery in our stock (…)
        -After this selection Acciaitubi will inform VSH in order to arrange the deliveries (…)
        -42 already delivered: VSH will recall the tubes from customers. Once back, VSH will inform Acciaituby about the quantity and Acciaitubi will arrange the recollection.
        Also these tubes will be selected and then delivered again.
        After selection and deep controls, Acciaitubi (…) will prepare and send to VSH (…) an 8D report with concrete corrective actions.
      
      
      
        
          SPRINKLER TUBES DIAM.54
        
        Status of the claim: Acciaitubi will collect the tubes by VSH (…).
        Acciaitubi will check the tubes one by one and deliver again. Checking with:
      
      
      
        
          Eddy Current Test
        
        
          Widening Test
        
        
          Flattening Test
        
        
          Visual Check
        
      
      
      
        After deep controls, Acciaitubi (…) will send to VSH (…) an updated 8D report with roots of the defect and corrective actions.
        (…)
        
          FURTHER DECISIONS:
        - (…) (VSH) will communicate directly with (…) (Acciaitubi)
        -Once received a quality claim, [ACT] will react within 48 hours (first impression on the claim)
        -VSH will take care of sending samples and all the possible details (Heat Nr./Quantity/Documents/Pictures)
        -Acciaitubi (…) will send to VSH (…) an 8D report with the results of the performed analysis and controls.’
      
      
    
    
      2.8.
      In de loop van 2017 hebben meer klanten van VSH geklaagd over de kwaliteit van buizen afkomstig van ACT. VSH heeft deze klachten vervolgens aan ACT gemeld. 
      
    
    
      2.9.
      Een door ACT opgestelde 8D-rapportage naar aanleiding van klachten betreffende ‘[i]solated micro-leaks on 4 claims’ van 19 juli 2017 vermeldt onder meer het volgende: 
      
      
        ‘4 (…) Root cause
        The acceptance parameter for calibration of Eddy Current for this diameter is 2,20 mm. (…)
      
      
      
        5 (…) Permanent corrective actions for root cause
        1- A specific procedure was created to avoid this type of problem indicating how many tests must be run per wrap (…). Furthermore, methods to recognize problems and how to resolve them are indicated on the following procedure.
        2- After review of claims (…) control equipment (…) will be calibrated with much more stringent parameters than the regulation and your specifications.
        3- For all aesthetic and visible defects, specific procedures were created in the MARKING department where all problems on how to find a possible pipe defect and how to manage it are indicated.
        4- An expert technician will work to improve both the VSH production line set up and operator know-how and skills.
      
      
      
        6 (…) Assessment corrective actions
        The corrective action will be immediately adopted.
      
      
      
        7 (…) Actions to prevent recurrence
        Adoption of the corrective actions for every production.’
      
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 17 oktober 2017 heeft een medewerker VSH aan ACT geschreven: 
      
      
        ‘As communicated below (…), it has become a real urgent matter. 
        We’re doing a total recall of the size 54 mm from our market of batch S0917E and S3916. We do have too many complaints and our customers are losing confidence. 
        This affects us but also your company and this must be a priority to regain trust again in our company of your quality and our customers.
        As soon as we collected the customer stock, I’ll ask you to look at the tubes in Hagen and decide with our purchase (…) what to do with this lot. 
        In the meantime we must be convinced all other batches don’t have the same issue. Please confirm.’
      
      
    
    
      2.11.
      Daarop is door ACT bij e-mail van 17 oktober 2017 gereageerd: 
      
      
        ‘(…) all the samples have been received and within tomorrow I will perform the analysis. 
        About the claims handling, I would like to fix a meeting with you and all other technical people involved. At present the information are a little bit mixed up and this is causing confusion in the claims processing. 
        Looking forward to receiving a date proposal for this meeting at VSH.’
      
      
    
    
      2.12.
      ACT heeft bij e-mail van 20 oktober 2017 aan VSH geschreven: 
      
      
        ‘(…) as a complement to the last e-mail of our Quality Manager (…), I would like to underline that the results of the analysis show that the welding seam is complying with the parameters prescribed by the Norm (see attachment). 
        As [ACT] wrote in the 8D report, for the future we can agree upon perfoming more frequently the flattening test and the expanding test, in a cooperative perspective and considering the importance of this issue for VSH. 
        Anyway, in this specific case, point is that according to the Eddy Current control and to the reference Norm, the welding seam cannot be considered as defective. 
        If you agree we can discuss about the topic next Friday during our technical meeting. 
        At that time we would like to clarify processing and to get clearer information about these current claims. 
        What we’ve received is a little bit mixed up and we do not have any idea of quantity involved, significance of the claims, where are the tubes installed and how the supposed defects have been found out. 
        All these details are substantial to settle a non-conformity and handle it in a precise and quick way.’
      
      
    
    
      2.13.
      VSH heeft op 20 oktober 2017 tevens een kwaliteitswaarschuwing naar haar afnemers gestuurd over de door haar geleverde buizen die door ACT zijn geproduceerd.
      
    
    
      2.14.
      Per 24 oktober 2017 is ACT gestopt met het leveren van buizen aan VSH omdat VSH een betalingsachterstand bij haar had opgebouwd. 
      
    
    
      2.15.
      Op 27 oktober 2017 heeft er een bespreking tussen partijen plaatsgevonden bij VSH in Hilversum. Nadien heeft VSH op 30 oktober 2017 en 8 november 2017 ACT gedetailleerde informatie toegestuurd over bij haar ingediende klachten met betrekking tot de buizen. 
      
    
    
      2.16.
      Bij dagvaarding van 7 november 2017 heeft Minimax, die buizen van VSH (afkomstig van ACT) had afgenomen via ZNB, ZNB aansprakelijk gesteld voor schade die Minimax heeft geleden door ondeugdelijke buizen. ZNB heeft vervolgens VSH op 8 november 2017 gedagvaard om in vrijwaring in het kort geding tussen ZNB en Minimax te verschijnen. Het kort geding is voorkomen, nadat VSH een bedrag van € 50.000 aan herstelkosten (zonder erkenning van aansprakelijkheid) heeft overgemaakt naar de derdengeldenrekening van de belangenbehartiger van Minimax.
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 10 november 2017 heeft VSH ACT aansprakelijk gesteld voor alle schade die voortvloeit en in de toekomst zal voortvloeien uit het door VSH moeten terugroepen van de buizen van haar klanten en uit mogelijke claims van klanten vanwege de ondeugdelijke buizen die ACT aan haar heeft geleverd.
      
    
    
      2.18.
      Daarop is door ACT bij brief van 13 november 2017 als volgt gereageerd: 
      
      
        ‘We have received your “Claim Information on 30.10.2017 and 7.11.2017” and your letter dated 10.11.2017.
        Your contractual conduct is completely illegitimate and in contrast to our agreements as well as the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (C.I.S.G.).
        In particular:
        - the contract called for the compliance of the Sendzimir tubes to EN 10305-3 Norm with Eddy Current EN 10246-1 testing, whereas you demand compliance with different regulations which call for different tests (X-Ray, Penetrating Liquids). The tubes we delivered to you are within the tolerance levels called for by our certifications, and therefore compliant with these Norms, our contractual agreements and your written technical specifications.
        - The above was promptly communicated to you and documented after our internal inspections on the samples that were sent, with our e-mails dated 20.10.2017 – 24.10.2017. 
        - During the meeting held on your premises at VSH in Hilversum on 27.10.2017, [ACT] reiterated, with data in hand, the above observations, but you refused to consider the evidence, demanding that Acciaitubi change the deliveries in progress according to the new and different technical specifications not provided for contractually; on this occasion, your behaviour was deplorable and offensive, as you accused your guests of not knowing how to process and weld pipes, threatening actions for damages for hundreds of thousands of euros. 
        - You did not honour the payment deadline of 3.11.2017 and 11.11.2017 for the total amount of 123.144,84€ as proven by the notice just received from our bank.
        - As your unfounded and groundless claims on the delivered tubes, your demand to obtain future deliveries of contracts in progress with specifications differing from those ordered (also for the manner in which they were proposed) and lastly, your failure to make good on your payment deadline of 3.11.2017 and 11.11.2017, place your company in a situation of serious breach of contract pursuant to art. 64 of the C.I.S.G., we hereby declare the immediate termination of the framework contract dated 1.10.2013 and all pending orders. 
      
      
      
        Please be further informed that:
        1. your claims of the alleged affects must be deemed (in addition to unfounded) as late, according to the date you declared to have taken delivery of the material (art. 38 – 39 CISG)
        2. these objections in no way implicate a suspension of payments regarding previously supplied materials.’
      
      
    
    
      2.19.
      Bij brief van 4 december 2017 heeft de gemachtigde van ACT VSH verzocht over te gaan tot betaling van een bedrag van € 169.003,62 aan openstaande facturen ter zake van door ACT aan VSH geleverde buizen. Daarnaast heeft ACT in die brief een bedrag van € 145.800 aan schadevergoeding van VSH gevorderd, omdat ACT diverse orders in behandeling had genomen die specifiek ten behoeve van VSH waren vervaardigd. 
      
    
    
      2.20.
      Bij e-mail van 13 december 2017 heeft een schade-expert van Generali, de verzekeraar van ACT, aan VSH laten weten dat hij is aangewezen om de schadeclaim van VSH te beoordelen.
      
    
    
      2.21.
      De bureaus Sedgwick en Element Materials Technology hebben in opdracht van VSH en AIG, de verzekeraar van VSH, onderzoek ingesteld naar de (on)deugdelijkheid van de door ACT aan VSH geleverde buizen. Het eerste voorlopige rapport van Sedgwick is van 23 november 2017. 
      
    
    
      2.22.
      ACT heeft een deskundigenrapportage laten opstellen door Rina Consulting. In februari 2019 is Rina Consulting met haar bevindingen gekomen. 
      
    
    
      2.23.
      VSH heeft een overzicht overgelegd met de claims/klachten die bij haar zijn binnengekomen. Daar staat onder meer dat op 1 maart 2017 een claim is binnengekomen over batch S3916E, waarachter staat dat deze claim is “settled”.
      
      
    
  
  
    
      3De procedure in eerste aanleg
    
      3.1.
      
        ACT heeft in eerste aanleg gevorderd dat VSH wordt veroordeeld tot betaling aan ACT van een bedrag van € 827.240,34 aan schadevergoeding en aan openstaande facturen, met rente en nevenvorderingen. Volgens ACT is VSH tekortgeschoten in haar betalingsverplichting. Zij stelt daarnaast schade te hebben geleden omdat zij in verband met lopende orders een voorraad heeft aangelegd die zij elders niet heeft kunnen afzetten.
        VSH heeft in eerste aanleg verklaringen voor recht gevorderd, ertoe strekkend dat ACT is gehouden de door haar geleden en nog te lijden schaden te vergoeden, ten minste groot € 638.704,25, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft vooropgesteld dat het WKV in deze zaak van toepassing is. Het antwoord op de vraag of de buizen non-conform waren, heeft de rechtbank in het midden gelaten. Naar haar oordeel heeft VSH niet binnen een redelijke termijn na de uiteindelijke ontdekking door haar als klant bij ACT als verkoper geprotesteerd. VSH kan daarom onder het WKV geen beroep op non-conformiteit doen. De rechtbank heeft VSH veroordeeld tot betaling van openstaande facturen. De door ACT gevorderde schadevergoeding heeft de rechtbank bij gebrek aan onderbouwing afgewezen. De vordering van ACT, die erop is gebaseerd dat ACT non-conforme buizen had geleverd, heeft de rechtbank afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen in hoger beroep
    
      4.1.
      
        VSH is van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij dagvaarding van 25 juli 2019. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
        - memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis, met producties 1 t/m 9 (door VSH);
        - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appèl, met producties 10 t/m 26 (door ACT);
        - memorie van antwoord in incidenteel appèl, met producties 1 t/m 3 (door VSH);
        - akte (door VSH);
        - akte, met productie 27 (door ACT).
      
      
    
    
      4.2.
      Ten slotte hebben partijen uitspraak van het hof gevraagd.
      
    
    
      4.3.
      VSH heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen. Na wijziging van eis vordert VSH dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering tot vergoeding van geleden schade (inmiddels door haar gesteld op € 902.075,57) en nog te lijden schade zal toewijzen, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van ACT in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. 
      
    
    
      4.4.
      ACT heeft in principaal appèl geconcludeerd tot afwijzing van de grieven. In incidenteel hoger beroep heeft ACT geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, onder vermindering van haar eis, tot veroordeling van VSH – uitvoerbaar bij voorraad – tot vergoeding van schade, groot € 406.398,71 met rente. In principaal en incidenteel hoger beroep vordert ACT dat VSH wordt veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
      
    
    
      4.5.
      VSH concludeert tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van ACT in de kosten. 
      
    
    
      4.6.
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
    
  
  
    
      5Motivering van de beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep
    
      5.1.
      Verschillende kwesties houden partijen verdeeld. Het hof zal eerst onder ogen zien of VSH heeft gehandeld in strijd met haar onderzoeks- en klachtplicht. Na te hebben geconcludeerd dat VSH haar onderzoeks- en klachtplicht niet heeft geschonden zal het hof onder 5.3 beoordelen of ACT ernstig is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst. Deze vraag wordt vooralsnog bevestigend beantwoord, maar ACT zal in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs. Onder 5.4 volgen tot slot enkele overwegingen voor het geval ACT niet in dit tegenbewijs zal slagen.
      
    
    
      5.2.
      
        Onderzoeks- en klachtplicht
      
      
      
        5.2.1.
        VSH legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de buizen getuige de lekkages niet beantwoorden aan de overeenkomst. ACT heeft in reactie daarop onder meer het verweer gevoerd dat de vraag over de (non-)conformiteit van de buizen terzijde kan blijven, omdat VSH niet heeft voldaan aan haar klacht- en onderzoeksplicht die is neergelegd in art. 38 en 39 WKV. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd. Met de grieven 1 en 2 in principaal appèl komt VSH daartegen op. 
        
      
      
        5.2.2.
        
          Samengevat betoogt VSH het volgende. Het gaat hier om gebreken aan de lasnaad van de buizen die niet met het blote oog zichtbaar zijn. Alleen door water onder grote druk door de buizen te persen – zoals in sprinklerinstallaties – kan worden ontdekt of de buizen lekdicht zijn. Daardoor komen de gebreken pas aan het licht nadat de buizen zijn geïnstalleerd. Om die reden is de onderzoeksplicht in dit geval beperkt tot een controle van aantallen, opdruk, uiterlijk en aanwezigheid van doppen. 
          VSH heeft de klachten van afnemers steeds vrijwel onmiddellijk gemeld aan ACT. Klachten hebben ertoe geleid dat partijen op 30 maart 2017 afspraken hebben gemaakt over de maatregelen die nodig waren om de oorzaak van de problemen te ontdekken. Deze afspraken stroken met de overeenkomst waaruit volgt dat de verantwoordelijkheid voor het testen van een buis bij de leverancier ligt. De Klachtenmeldingen van VSH waren ook voldoende specifiek, zo blijkt onder meer uit de onder 2.9 aangehaalde 8D-rapportage van 19 juli 2017 waarin ACT de gegrondheid van de klachten zelf heeft bevestigd. Gelet op het aantal klachten dat VSH nadien heeft ontvangen, hebben de aangekondigde maatregelen niet het gewenste effect gehad.
        
        
      
      
        5.2.3.
        
          ACT heeft dit betoog betwist en daartoe samengevat het volgende aangevoerd. Gelet op haar onderzoeksplicht mag van VSH worden verwacht dat zij de buizen na iedere levering hetzij zelf onderzoekt, hetzij ervoor zorgt dat haar klanten deze zo spoedig mogelijk keuren. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft VSH niet voldaan aan haar onderzoeks- en klachtplicht.
          De klacht uit maart 2017 is niet van belang: dat gaat om een geïsoleerde klacht van bescheiden omvang. Deze klacht heeft ook geen relatie met de buizen waarop VSH haar vordering baseert. De vier klachten uit mei en juni 2017 inzake batch S0117E zijn eveneens van bescheiden omvang; daarbij moet worden bedacht dat het gaat om microfractures in de laslijn die voldoet aan de eisen van de Eddy current test. Nadat ACT dit aan VSH op 3 en 4 juli 2017 had laten weten, heeft VSH zelfs nog nieuwe bestellingen geplaatst. Daar komt bij dat VSH zelf de procedureafspraken die partijen op 30 maart 2017 hadden gemaakt, niet heeft gevolgd. ACT is ook nooit in de gelegenheid gesteld om de buizen of de sprinklerinstallaties waarin deze waren verwerkt, ter plekke te onderzoeken. Pas in februari 2018 konden er enige locaties worden bezocht. Toen viel er echter niets meer te onderzoeken.
        
        
      
      
        5.2.4.
        Het hof overweegt hierover het volgende. Partijen zijn het erover eens dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door het WKV. Ingevolge art. 38 WKV moet de koper de gekochte zaken binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke, termijn keuren of doen keuren. Indien de koper de zaken doorzendt zonder dat hij redelijkerwijs de gelegenheid heeft deze te keuren en de verkoper hiervan op de hoogte was, kan de keuring worden uitgesteld tot het tijdstip waarop de zaken op de nieuwe bestemming zijn aangekomen. De koper verliest het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming, zo bepaalt art. 39 WKV.
        
      
      
        5.2.5.
        De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of de koper heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht en of hij tijdig heeft geklaagd, komen pas aan de orde indien de verkoper het verweer voert dat aan deze verplichtingen niet is voldaan. In dat geval dient de koper gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment hij aan zijn onderzoeks- en klachtplicht heeft voldaan. (vgl. met betrekking tot de verwante art. 6:89 en 7:23 BW: HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593)
        
      
      
        5.2.6.
        Het gaat in deze zaak om schade die VSH stelt te hebben geleden omdat de buizen niet aan de overeenkomst beantwoorden. De schade heeft betrekking op de batches S0117E, S0917E en S1317E. Onderstaand schema geeft een overzicht van een aantal batches en van de data (steeds in het jaar 2017) waarop deze aan VSH zijn geleverd, waarop VSH deze aan haar klanten heeft doorgeleverd, waarop klanten van VSH voor het eerst bij VSH hebben geklaagd en waarop VSH voor het eerst bij ACT heeft geklaagd:
        
        
          
            
            
            
            
            
            
              
                
                  
                    Batch
                  
                
                
                  
                    Geleverd aan VSH
                  
                
                
                  
                    Doorgeleverd
                  
                
                
                  
                    Geklaagd bij VSH
                  
                
                
                  
                    Geklaagd bij ACT
                  
                
              
              
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
              
              
                
                  S0117E
                
                
                  6-februari-22 mei
                
                
                  16 februari-14 maart
                
                
                  24-mei
                
                
                  24 mei
                
              
              
                
                  S0917E
                
                
                  9 maart-26 april
                
                
                  9 maart - 22 juni
                
                
                  8 juni
                
                
                  27 juni
                
              
              
                
                  S1317E
                
                
                  26 mei-25 juli
                
                
                  26 mei - 11 oktober
                
                
                  9 oktober
                
                
                  11 oktober
                
              
            
          
        
        
      
      
        5.2.7.
        
          Tussen partijen is niet in geschil dat VSH heeft geklaagd binnen redelijke termijn nadat zij de gestelde gebreken had ontdekt: VSH heeft de klachten doorgegeven op dezelfde dag, respectievelijk na negentien en twee dagen nadat haar eigen klanten bij VSH hadden geklaagd. 
          Veeleer spitst het geschil zich toe op de vraag of VSH de klachten eerder had behoren te ontdekken: had haar onderzoeksplicht ook betrekking op de gebreken aan de lasnaden? De omvang van de onderzoeksplicht als bedoeld in art. 38 WKV hangt af van de omstandigheden van het geval. Daartoe behoren de aard van het gebrek en de aard van het onderzoek dat nodig is om het desbetreffende gebrek te ontdekken, de daarvoor benodigde expertise en de met het onderzoek gemoeide kosten. Verder zijn van belang de internationale handelsgebruiken en de afspraken hierover tussen partijen.
        
        
      
      
        5.2.8.
        
          In deze zaak gaat het om (gestelde) gebreken in de lasnaad van buizen die geschikt moeten zijn om water onder hoge druk te vervoeren. Naar VSH stelt, zijn de gaatjes in de lasnaad zo minuscuul, dat zij niet of nauwelijks met het blote oog zichtbaar zijn. Verder is van belang dat het hier gaat om grote hoeveelheden buizen: de totale lengte van de buizen van batch S0117E, S0917E en S1317E bedroeg ruim 28.416, 16.302, respectievelijk 23.310 meter. Partijen zijn het erover eens dat een keuring op het gebrek waarover het hier gaat vereist dat de buizen worden onderworpen aan een drukproef (ten minste 12 bar). VSH stelt zich op het standpunt dat een dergelijke drukproef mede gelet op de ermee gemoeide kosten praktisch ondoenlijk is, terwijl ACT betoogt dat een drukproef niet nodig was in het licht van de met VSH overeengekomen specificaties. Wat daarvan zij, geen van partijen was bereid en in staat de buizen te controleren op de microlekkages die zich hebben voorgedaan. Partijen hebben zich daarom op 30 maart 2017 nader verstaan over de wijze waarop moet worden omgegaan met lekkages in de buizen (zie onder 2.7). Zij hebben besproken dat VSH een lekkage onmiddellijk na ontdekking ervan zou melden bij ACT, dat ACT binnen 48 uur een eerste reactie zou geven, waarna VSH nadere details zou verstrekken op basis waarvan ACT vervolgens een grondiger 8D-rapportage zou opstellen. Deze procesafspraken stroken met het bepaalde in art. 4.6 van Annex 2 bij de overeenkomst (zie onder 2.4).
          ACT stelt weliswaar dat VSH zich niet altijd aan deze procesafspraken heeft gehouden, maar vast staat dat hieraan in enige mate gevolg is gegeven en dat ACT naar aanleiding van meldingen van VSH 8D-rapportages heeft opgesteld. Het hof verwijst naar de onder 2.9 aangehaalde 8D-rapportage van 29 juli 2017 waarin ACT ook heeft toegezegd haar interne procedures aan te passen om de problemen in de toekomst te voorkomen.
          Het hof is van oordeel dat de onderzoeksplicht van VSH met betrekking tot de aanwezigheid van microlekkages onder deze omstandigheden niet zo ver ging dat zij de geleverde buizen (steekproefsgewijs) aan een drukproef moest onderwerpen. Daarbij weegt mee dat enkele tientallen kilometers buizen zijn geleverd en dat de gebreken niet met het blote oog zichtbaar waren en dat de gebreken pas konden worden ontdekt na een kostbare drukproef. In de gegeven omstandigheden en gelet op de afspraken tussen partijen kon VSH ermee volstaan om klachten van haar afnemers die waren gebleken na installatie van de buizen in sprinklerinstallaties onverwijld aan ACT door te geven. 
        
        
      
      
        5.2.9.
        Nu VSH de gestelde gebreken niet redelijkerwijze eerder behoefde te ontdekken dan nadat zij daarover door haar afnemers werd geïnformeerd, terwijl zij ACT daarover heeft geïnformeerd binnen een redelijke termijn nadat de gebreken aan haar waren gemeld, heeft VSH niet het recht verloren om zich erop te beroepen dat de buizen niet aan de overeenkomst beantwoordden. De grieven 1 en 2 in het principale hoger beroep zijn in zoverre gegrond.
        
      
    
    
      5.3.
      
        Non-conforme buizen?
      
      
      
        5.3.1.
        Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de buizen inderdaad niet aan de overeenkomst beantwoordden. Partijen hebben hun stellingen en weren gestaafd met verschillende deskundigenrapporten: aan de zijde van VSH gaat het in eerste aanleg om de producties 48 (een rapport van Sedgwick) en 49 (een rapport van Element) en een nadere rapportage van Sedgwick (productie 2 bij akte van 10 maart 2020); ACT heeft bij memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in incidenteel appèl twee rapporten opgesteld door bureau RINA (productie 11 en 12) en een nadere rapportage van RINA (productie 27 bij akte van 26 mei 2020). Het hof overweegt hierover het volgende.
        
      
      
        5.3.2.
        De vraag of de buizen non-conform zijn moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen. Op grond van art. 7 van de overeenkomst dienden de buizen fit for their intended use te zijn. Het beoogde gebruik is aldus beslissend. In dit geval zijn de buizen, naar beide partijen wisten, beoogd om te worden geïnstalleerd in sprinklerinstallaties. Partijen zijn overeengekomen dat de buizen dienden te voldoen aan de door VSH gehanteerde (en mede door ACT ondertekende) norm TS-LB01 versie 13. Deze norm vereist onder meer dat de buizen voldoen aan de norm FM 1630.
        
      
      
        5.3.3.
        ACT voert als verweer aan dat zij beschikt over vijf schriftelijke certificeringen van FM die verklaren dat de buizen voldoen aan de toepasselijke norm. Die certificeringen zijn door FM verstrekt nadat deze had geconstateerd dat ACT alleen de zogenaamde Eddy current test hanteerde om te controleren of de buizen aan die norm voldeden. ACT betoogt dat zij de buizen heeft geproduceerd conform de overeengekomen specificaties, zodat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Het is ACT niet duidelijk wat ze verder aan haar productieproces zou moeten verbeteren; zij voldoet immers aan alle productie-eisen die VSH haar heeft gesteld. 
        
      
      
        5.3.4.
        VSH bestrijdt niet dat ACT over de relevante FM-certificeringen beschikt. Zij betoogt evenwel dat de Eddy current test in de gegeven omstandigheden niet kan waarborgen dat de buizen fit for intended use zijn. Naar VSH betoogt, kan de Eddy current test niet een gaatje van 0,5 mm detecteren, maar zorgt een dergelijk gaatje wel ervoor dat de buis geen druk kan vasthouden. Mogelijk heeft FM een certificering aan ACT afgegeven omdat zij in het verleden had aangetoond dat zij een lekdichte buis kon leveren, ondanks het feit dat ACT alleen de Eddy current test gebruikte. VSH wijst erop dat de FM 1630 ook vermeldt dat een 
        
        
           ‘steel pipe that meets all of the requirements identified in this standard may not be FM Approved if other conditions which adversely affect performance exists or if the intent of this standard is not met.’
        
        
        
          Tot die eisen behoort de norm dat de buizen geschikt zijn voor een minimale inwendige druk van 12 bar, zo heeft VSH bij akte van 10 maart 2020 met een beroep op het rapport van Sedgwick van 3 maart 2020 gesteld. In het rapport van RINA, door ACT overgelegd bij akte van 26 mei 2020, worden verschillende stellingen uit die akte weersproken. Dat geldt evenwel niet voor de stelling dat de buizen ingevolge de FM 1630 water bij een druk van ten minste 12 bar moeten kunnen weerstaan. Aldus moet als onweersproken worden aangenomen dat tot het intended purpose van de buizen behoort dat zij een inwendige druk van ten minste 12 bar weten te weerstaan. Dit brengt mee dat het verweer van ACT dat zij de buizen heeft geproduceerd conform de specificaties die VSH had opgesteld en dat deze voldoen aan de Eddy current test niet uitsluit dat de buizen niet fit for intended purpose zijn. In zoverre wordt dit verweer verworpen.
        
        
      
      
        5.3.5.
        Tussen partijen is niet in geschil dat VSH verschillende klachten en claims van (indirecte) afnemers heeft ontvangen met betrekking tot (lekkage van) buizen die ACT in 2017 heeft geleverd. Daarbij gaat het om buizen, veelal afkomstig uit de batches S0117E, S0917E en S1317E die zijn doorgeleverd aan onder meer Tyco, Minimax en ULC; de buizen waren bestemd om de worden geïnstalleerd in het kader van verschillende projecten, waaronder De Leesakker, De Schöppe en het VUmc, zo heeft VSH gesteld. Verder staat vast dat VSH een bedrag van € 50.000 aan herstelkosten (zonder erkenning van aansprakelijkheid) heeft overgemaakt naar (de derdengeldenrekening van de belangenbehartiger van) Minimax (zie 2.16). Ook heeft VSH onbetwist gesteld dat zij (met haar verzekeraar) een voorschot van € 100.000 aan Minimax heeft overgemaakt in verband met schade die is veroorzaakt in het Dr. Sarphatihuis in verband met lekkage van buizen die van ACT afkomstig zijn. Op basis van een rapport van Sedgwick betoogt VSH dat de 74 lekkages in het project van Minimax in Waalre zijn terug te voeren op de kwaliteit van de geleverde buizen, onder meer als gevolg van gebreken aan de lasnaad. VSH heeft de buizen die deel uitmaken van de batches S0917E en S3916 (54 mm) bij haar klanten teruggeroepen.
        
      
      
        5.3.6.
        
          Met betrekking tot vier claims heeft ACT zelf isolated micro-leaks geconstateerd (zie 2.9). Bij e-mail van 20 oktober 2017 heeft ACT enkele klachten verworpen. Deze verwerping is evenwel slechts gebaseerd op de Eddy current test. 
          Een visueel onderzoek dat VSH door bureau Element heeft laten uitvoeren, is in opdracht van ACT becommentarieerd door bureau RINA (productie 11 bij memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appèl). In dit rapport van RINA staat onder meer het volgende vermeld op p. 9:
        
        
        
          ‘[T]he visual analysis conducted by Element detected cracks on tube segments after sprinkler pressure testing. It is obvious that the presence of defects on the welded seam, could cause of the pressure test failure and rends necessary the segment substitution.’
        
        
        
          En op p. 14:
        
        
        
          ‘DISCUSSION (…)
          ELEMENT discussion
          The cracks are always aligned with the welded seam
          RINA review
           (…) the crack, if present, is always related to the welded seam zone and orientated along the pipe axis.
          (…)
          ELEMENT discussion
          The presence of the crack reduces the effective resisting area of the pipe, rending it weaker and not suitable to pass the hydraulic testing performed as final stage of sprinkler system construction.
          RINA review
          The present statement is correct and incontrovertible.’
        
        
        
          En op p. 15:
        
        
        
          ‘CONCLUSION
          (…)
          ELEMENT conclusion
          Based on its analysis results, the conclusions are the following:
          - The defects are present in the centerline along the welded seam
          - The defects have been introduced during the welding phase
          - After installation, the segments with crack, present an overload fracture due to the reduced resistance section
        
        
        
          RINA review
          The statements above are completely demonstrated by analysis, both performed by Element and RINA labs. The presence of defect in the analysed segments has never been confuted by RINA; it is a fact.
        
        
        
          Instead this, RINA exposed in its final report (…) the following consideration:
          1) Defects are often very small; about 10-20 μm of gap; (…)
          2) This type of defects are not detectable by on-line NDT methods known until today. (…)’
        
        
      
      
        5.3.7.
        Sedgwick heeft op deze bevindingen gereageerd in haar rapport dat is overgelegd als productie 2 bij memorie van antwoord in incidenteel appèl. Daarin schrijft Sedgwick onder meer:
        
        
          ‘Zowel Element als Rina voerde metaalkundige analyses uit van gefaalde buisstukken. In essentie zijn beide partijen het met elkaar eens in dat scheuren en gaatjes langs de lasnaden aanwezig zijn. Beide partijen vinden ook interkristallijne breukfacetten op de scheurflanken. Element schrijft dit toe aan “hot cracking”. Rina acht dit mogelijk, maar stelt dat interkristallijne breukfacetten ook kunnen optreden bij een zeer snelle breuk.
          Hot cracking is een faalmechanisme dat gerelateerd is aan het lasproces en het heeft te maken met de stabiliteit van het lasproces en de daaropvolgende koeling. Hot cracking treedt op in de koelfase na het lassen. Indien “hot cracking” optreedt wordt dat zeker niet altijd opgemerkt met eddy current technieken, ook niet als de scheur groter is dan de detectielimiet. Dat heeft twee redenen:
          1) Als de eddy current kort na het lassen wordt uitgevoerd, kan de buis nog te warm zijn, waardoor scheurvorming nog niet eens is opgetreden.
          2) Bij kamertemperatuur kunnen de scheurflanken weer op elkaar gedrukt worden. Het materiaal lijkt solide en aaneengesloten, ook voor eddy current. Echter, het materiaal kan geen kracht weerstaan.
          Rina stelt dus dat naast hot cracking interkristallijne breukfacetten ook kunnen optreden bij een zeer snelle breuk. Dit klopt, maar met een zeer snelle breuk wordt dan een impact bedoeld. Als een goed gelaste buis op inwendige druk wordt getest tot breuk dan wordt het scheuren metaalkundig gekarakteriseerd als een langzame breuk. Hard slaan met een hamer geeft bijvoorbeeld een snelle belasting, wat als impact gezien wordt.
          Spanningsopbouw door waterdruk is eigenlijk altijd traag en kan niet als impact beschouwd worden. Interkristallijne breukfacetten worden dan ook absoluut niet verwacht als een goed gelaste buis door inwendig overdruk bezwijkt. De buizen scheuren zonder dat zij op overdruk belast zijn geweest en de breuken laten interkristallijne breukfacetten zien op de scheurflanken. De enige mogelijk verklaring hiervoor is dat de las niet goed was.’
        
        
      
      
        5.3.8.
        Aldus bevestigen beide deskundigen dat het voldoen aan de Eddy current test het bestaan van kleine scheuren en gaatjes langs de lasnaden niet uitsluit. Beide deskundigen bevestigen voorts dat deze kleine openingen in de buizen aanwezig zijn. De door partijen ingeschakelde deskundigen verschillen in de kern slechts van opvatting over de waarschijnlijkheid van twee mogelijke oorzaken van deze gaatjes en scheurtjes. 
        
      
      
        5.3.9.
        Wat er van dat laatste verder zij, het hof is gelet op het voorgaande, in samenhang bezien, voorshands van oordeel dat er in de buizen zoals geleverd door ACT in de batches S0117E, S0917E en S131E scheurtjes en gaatjes in en langs de (lasnaden van de) buizen aanwezig zijn waardoor zij niet geschikt zijn om, zoals beoogd, te worden geïnstalleerd en gebruikt in sprinklerinstallaties. Het hof zal ACT toelaten dit voorlopige oordeel te ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs. In dat kader zal zij onder meer kunnen reageren op hetgeen Sedgwick in haar laatste rapport heeft aangevoerd. 
        
        
          
            Slotoverwegingen
          
        
        
      
    
    
      5.4.
      Voor het geval ACT daarin niet zal slagen, overweegt het hof als volgt. 
      
      
        5.4.1.
        Het onder 5.3.9 bedoelde voorlopige oordeel brengt mee dat deze batches niet aan de overeenkomst beantwoordden (vgl. art. 35 lid 2, aanhef en onder a, WKV). In dat geval is ACT wezenlijk tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van art. 7 van de overeenkomst. Ook al zou het in dit geval gaan om minuscule gaatjes en scheurtjes, deze zijn niettemin van dien aard dat de buizen niet konden worden aangewend ten behoeve van het beoogde gebruik. Daarbij moet worden bedacht dat ACT ervan op de hoogte was dat de buizen zouden worden geïnstalleerd in sprinklerinstallaties. VSH heeft geklaagd over deze non-conformiteit en is hierover in overleg getreden met ACT voordat de betalingstermijnen van de door haar opgeschorte betalingen waren verstreken.
        
      
      
        5.4.2.
        Gevolg hiervan is dat VSH haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst mocht opschorten. ACT was immers een wezenlijk deel van haar verplichtingen uit de wederkerige overeenkomst niet correct nagekomen. Onder deze omstandigheden had ACT in het najaar van 2017 niet de bevoegdheid de overeenkomst ontbonden te verklaren.
        
      
      
        5.4.3.
        Indien ACT het voorlopig oordeel niet ontzenuwt, moet worden aangenomen dat ACT gehouden is tot vergoeding van de schade die VSH als gevolg van de wezenlijke tekortkoming heeft geleden (art. 45 lid 1, aanhef en onder b, WKV in verbinding met art. 74-77 WKV).
        
      
    
    
      5.5.
      Eerst zal ACT in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld onder 5.3.9. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol van 14 juni 2021 verwijzen. 
      
    
    
      5.6.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    Het hof:
    
    
      6.1.
      laat ACT tot het leveren van het onder 5.3.9 bedoelde tegenbewijs;
      
    
    
      6.2.
      verwijst daartoe de zaak naar de rol van 14 juni 2021 voor het nemen van een akte aan de zijde van ACT;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat VSH vervolgens op een termijn van zes weken een antwoordakte kan nemen;
      
    
    
      6.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, A.L.M. Keirse en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021.