ECLI:NL:GHARL:2020:2509, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-03-2020, 200.261.288/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid voor niet afgedragen pensioenpremie werknemer. Omvang van de schade van de werknemer wordt in hoger beroep bij verstek op een hoger bedrag vastgesteld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.261.288/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7178591)
    
    
    
    
      
        arrest van 24 maart 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. F.M. Postma, kantoorhoudend te Joure,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [B] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      niet verschenen in hoger beroep. 
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 26 februari 2019 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep  
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 mei 2019, 
      - de verstekverlening op 2 juli 2019 tegen [geïntimeerde] ,
      - het exploot van 6 september 2019 houdende betekening van de memorie van grieven tevens vermeerdering van eis,
      - de memorie van grieven tevens vermeerdering van eis, met producties, 
      d.d. 10 september 2019.
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis. Aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens vaststaan, gaat het hof uit van de volgende feiten.  
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellant] is op 1 december 2000 in dienst getreden bij Lorenti Festiviteiten B.V.
        (hierna: Lorenti).
      
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] was vanaf 13 oktober 2003 bestuurder van Lorenti.
      
    
    
      3.4
      Bij Lorenti was een pensioenregeling met Aegon Nederland N.V. van kracht, waarbij Lorenti handelde via assurantietussenpersoon Meeùs Assurantiën (thans onderdeel van Aon).
      
    
    
      3.5
      
        Op enig moment is tussen partijen afgesproken dat [appellant] deel zou nemen aan
        de pensioenregeling. Op enig moment is ook pensioenpremie op het loon van [appellant] ingehouden.
      
      
    
    
      3.6
      
        Per oktober 2008 is Lorenti bij Aegon geroyeerd in verband met het niet voldoen
        aan haar betalingsverplichtingen.
      
      
    
    
      3.7
      
        In een brief van 11 november 2013 heeft [geïntimeerde] namens Lorenti - voor zover van
        belang - het volgende aan [appellant] geschreven:
        
          "(…)
        
        
          Graag wil ik je uitnodigen voor een gesprek omtrent de ingehouden pensioenpremies die niet zijn afgedragen.
        
        
          Zoals je weet heb ik destijds in de kantine toegelicht dat we de premies niet konden betalen aan de verzekeringsmaatschappij Aegon.
        
        
          Een schrijven van Aegon, was hiervan naar jullie toegestuurd dat we geroyeerd waren. Iets wat ikzelf niet eens wist. Wat niet wegneemt dat ik daar wel verantwoordelijk voor ben.
        
        
          (...)
        
        
          Dit heb ik gemeld naar jullie in de kantine en daarop is de premie inhouding via het salaris ook direct stop gezet.
        
        
          De ingehouden pensioenpremies heb je natuurlijk tegoed.
        
        
          Op 29 oktober 2009 ontvingen wij definitief bericht dat de beëindiging premiebetaling per 
          
          1 oktober 2008 was afgegeven.
        
        
          Per saldo gaat het bij jouw om een bedrag van € 1267,23
        
        
          Periode oktober 2008 t/m december 2009.
        
        
          Volledigheidshalve wijs ik je erop dat over deze nabetaling loonheffing moet worden ingehouden.
        
        
          Hoewel de situatie van de onderneming nog steeds niet rooskleurig is, wil ik in een persoonlijk gesprek met je overleggen om dit in termijnen aan je te vergoeden.
        
        
          (...)"
        
      
      
    
    
      3.8
      Lorenti is met ingang van 20 mei 2014 failliet verklaard. Het dienstverband tussen Lorenti en [appellant] is daarop geëindigd.
      
    
    
      3.9
      
        Aegon heeft in een e-mailbericht van 27 november 2017 - voor zover van belang - het
        volgende aan de gemachtigde van [appellant] bericht:
        
          "(…)
        
        
          De heer [appellant] komt niet voor in onze administratie. De verplichting om werknemers aan te melden voor de pensioenregeling ligt echter bij de werkgever. Wij leggen de omschrijving van ‘de deelnemer' vast in het regelement. Vervolgens is het een verplichting van de werkgever om de werknemers aan te melden die daaraan voldoen.
        
        
          (…)"
          
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 4.022,14 aan schadevergoeding wegens gederfde pensioenopbouw met wettelijke rente vanaf 21 november 2017, € 214,- aan vergoeding van gemaakte kosten van berekeningen en € 527,21 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 26 februari 2019 [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 498,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 2017 en [geïntimeerde] voorts veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft daartoe overwogen - samengevat - uit te gaan van een aanmelding van [appellant] voor deelname aan de pensioenregeling in april 2008, maar dat niet uit te sluiten is dat Aegon de deelname van [appellant] aan de pensioenregeling heeft geweigerd, dat [geïntimeerde] een ernstig persoonlijk verwijt treft omdat hij enerzijds heeft toegelaten dat de pensioenpremie wel werd ingehouden en anderzijds heeft bewerkstelligd dat die ingehouden pensioenpremie niet is terugbetaald en dat alleen de ten onrechte op het loon ingehouden pensioenpremie over de maanden april 2008 tot en met oktober 2008 à € 83,09 per maand toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente. De gevorderde vergoeding voor vaststellen van zijn schade is afgewezen omdat die berekening niet zag op de ten onrechte ingehouden pensioenpremie. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is afgewezen omdat niet gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.
      
    
  
  
    
      5De vordering in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [appellant] heeft in hoger beroep gevorderd het bestreden vonnis gedeeltelijk te vernietigen, voor zover zijn vorderingen tegen [geïntimeerde] zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende zijn vorderingen integraal toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep.
      
    
    
      5.2
      Het hof merkt op dat [appellant] in de memorie van grieven bij wege van vermeerdering van eis wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid vordert in plaats van vanaf 21 november 2017. [appellant] heeft deze vermeerdering van eis tijdig aan [geïntimeerde] doen betekenen, zodat het hof deze vermeerdering in de beoordeling zal betrekken (vgl. artikel 130 lid 3 Rv).
      
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      6.1
      
        [appellant] is met vijf grieven opgekomen tegen het vonnis van 26 februari 2019. De grieven I tot en met III keren zich tegen wat is overwogen over de periode waarover pensioenpremie op het loon van [appellant] is ingehouden en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Grief IV richt zich op de afwijzing van de gevorderde vergoeding van berekeningskosten. Grief V ziet tot slot op de vermeerdering van eis en aldus op de periode vanaf wanneer vertragingsrente moet worden toegewezen.
      
    
    
      6.2
      Omdat [geïntimeerde] niet in hoger beroep is verschenen en [appellant] daartegen geen grief heeft opgeworpen, dient het hof tot uitgangspunt wat de kantonrechter heeft overwogen over de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor het niet jegens [appellant] nakomen door Lorenti van haar contractuele verplichtingen aangaande de pensioenregeling. In hoger beroep is verder uitgangspunt dat Lorenti nimmer pensioenpremie ten behoeve van [appellant] heeft afgedragen. 
      
      
        
          Deelname
        
      
    
    
      6.3
      In de toelichting op de grieven I tot en met III heeft [appellant] samengevat het volgende aangevoerd. Uit de bij memorie van grieven overgelegde salarisspecificaties vanaf januari 2006 en de rekeningafschriften aangaande de maanden februari 2006 tot en met januari 2007 volgt dat weldegelijk eind 2005 is overeengekomen dat [appellant] met ingang van 1 januari 2006 zou gaan deelnemen aan de pensioenregeling en dat vanaf dat moment ook de pensioenpremie is ingehouden. Uit de in de salarisspecificaties vermelde minimumlonen kan worden afgeleid dat de salarisspecificaties zien op de door [appellant] gestelde maanden. [appellant] is nimmer deelname aan de pensioenregeling geweigerd; hem is daarvan nimmer iets meegedeeld. Niet alleen de ingehouden en niet afgedragen pensioenpremie is toewijsbaar. [geïntimeerde] moet aan [appellant] vergoeden de premie die door Lorenti aan de pensioenverzekeraar had moeten betalen, te berekenen over de periode van januari 2006 tot en met september 2008 op € 4.022,14, aldus [appellant] . 
      
    
    
      6.4
      
        [appellant] heeft voldoende gemotiveerd onderbouwd dat de loonstroken waarop steeds wel de maand maar niet het jaar staat weergegeven, zien op de door hem gestelde maanden van 2006, 2007 en 2008. In iedere loonstrook staat immers steeds wel het geldende minimumloon vermeld. [appellant] heeft op basis van historische informatie voldoende  onderbouwd op welk tijdvak dat minimumloon moet zien. Verder sluiten de door [appellant] overgelegde bankafschriften, waaruit de maandelijkse betaling van Lorenti aan [appellant] blijkt, aan bij de door [appellant] aangewezen bijbehorende loonstrook. Daarmee blijkt voldoende duidelijk dat Lorenti vanaf januari 2006 pensioenpremie op het loon van [appellant] is gaan inhouden. 
      
    
    
      6.5
      Uitgaande van inhouding van pensioenpremie op [appellant] loon bij Lorenti met ingang van januari 2006 ligt het in de rede dat [appellant] en Lorenti daarover overeenstemming hadden bereikt, zoals [appellant] betoogt. Dat [appellant] schriftelijk heeft verklaard niet te willen deelnemen aan de bij Aegon ondergebrachte pensioenregeling van Lorenti, zoals [geïntimeerde] aanvoert en [appellant] bestrijdt, behoeft aan die instemming niet in de weg staan, te minder omdat de verklaring waarop [geïntimeerde] zich beroept ongedateerd is en [appellant] kennelijk niet al bij indiensttreding in 2000 heeft willen deelnemen. Hetzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] opgestelde werknemerskaart over [appellant] , die blijkbaar bij diens indiensttreding is ingevuld. De door Meeùs Assurantiën in en omstreeks april 2008 verzonden berichten en opgestelde overzichten dwingen evenmin tot het oordeel dat de door [appellant] gestelde overeenstemming eind 2005 niet aan de orde kan zijn. Het door [geïntimeerde] overgelegde formulier waarmee [appellant] op 23 april 2008 voor deelname aan de pensioenregeling van Lorenti bij Aegon zou zijn aangemeld, is niet alleen gemotiveerd door [appellant] bestreden, maar verdraagt zich zonder toelichting, die ontbreekt, niet met de door Meeùs Assurantiën gewisselde berichten van 1 en 2 april 2008 waarin [appellant] al als deelnemer is genoemd. Bij dat formulier past verder de kanttekening dat een latere aanmelding van [appellant] door Lorenti niet uitsluit de door [appellant] gestelde overeenstemming met Lorenti om met ingang van 1 januari 2006 deel te nemen. [geïntimeerde] heeft daardoor onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter weerlegging van de door [appellant] onderbouwd gestelde overeenstemming tussen hem en Lorenti over deelname aan de pensioenregeling per januari 2006, zodat van die overeenstemming dient te worden uitgegaan.
      
    
    
      6.6
      Uitgangspunt bij de verdere beoordeling is dan ook dat per januari 2006 voor Lorenti een verplichting is ontstaan om in verband met [appellant] deelname aan de pensioen-regeling voor hem pensioenpremie af te dragen. Het staat vast dat Lorenti daartoe niet is overgegaan. Zoals in overweging 6.2 weergegeven, is [geïntimeerde] voor de gevolgen daarvan als toenmalig bestuurder van Lorenti persoonlijk aansprakelijk.  
      
    
    
      6.7
      
        [appellant] heeft de voor hem schadelijke gevolgen van het falen van Lorenti en [geïntimeerde] met hulp van Aegon berekend op € 4.022,14. Die bedrag ziet op de periode van januari 2006 tot en met september 2008 en op de inleg die Lorenti, gezien [appellant] jaarsalaris en de geldende franchise (samen pensioengrondslag), voor [appellant] had moeten afdragen. Die berekening is als zodanig niet door [geïntimeerde] betwist, zodat het hof het aldus berekende bedrag tot uitgangspunt neemt. In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat het al door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 498,54 daarop in mindering strekt. Daarmee zou resteren een bedrag van € 3.523,56. Nu [appellant] in hoger beroep echter bedrag van € 3.503,60 vordert, zal dit bedrag als resterend worden toegewezen. De grieven I tot en met III slagen.  
      
    
    
      6.8
      De gevorderde vergoeding van € 214,- ziet op het door Aegon in opdracht van [appellant] berekende bedrag dat Lorenti ten behoeve van [appellant] had behoren af te dragen over de periode van januari 2006 tot en met september 2008. Het gaat daarom om kosten ter vaststelling van schade als bedoeld in artikel 6:96, lid 2, aanhef en sub b. BW. Deze vordering is als zodanig, gelet op wat hiervoor is vastgesteld en bij gebrek aan concrete betwisting door [geïntimeerde] , voor toewijzing vatbaar. Grief IV slaagt daardoor eveneens.
      
    
    
      6.9
      
        Grief V ziet op de vermeerdering van eis bij memorie van grieven, in die zin dat over het bedrag dat Lorenti had behoren af te dragen rente wordt gevorderd vanaf de maand waarop het onderliggende bedrag aan niet afgedragen maandpremie ziet, in plaats van vanaf 21 november 2017. [appellant] heeft deze gewijzigde vordering verder toegelicht en voorgerekend met behulp van daarbij overgelegde renteberekeningen. 
        
          [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de bij wijze van eisvermeerdering gevorderde ingangsdata van de wettelijke rente, hoewel deze eiswijziging aan hem is betekend, zodat het hof deze data als moment van ingang zal hanteren bij het toewijzen van de rente. 
        Dit brengt met zich dat de vordering van [appellant] voor toewijzing gereed ligt, met dien verstande dat niet de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, waarvan in de renteberekeningen is uitgegaan, maar de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal worden toegewezen. De wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is immers alleen van toepassing op de niet-nakoming van wettelijke betalingsverplichtingen voortvloeiende uit handelsovereenkomsten. Een vordering uit onrechtmatige daad, zoals hier aan de orde is, is niet als zodanig te beschouwen en valt onder het regime van artikel 6:119 BW. In zoverre slaagt de grief.
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis, voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen, moet worden vernietigd. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. 
      
    
    
      7.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
    
    
      7.3
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 202,90 (€ 101,85 + € 101,05) aan explootkosten, € 324,- aan griffierecht en € 759,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief I).
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van kantonrechter te Leeuwarden van 26 februari 2019, behoudens voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van: 
    
    
      
        € 3.503,60, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, berekend over de onderliggende premietermijnen vanaf hun vervaldata tot de dag van algehele voldoening;
      
      
        de wettelijke rente over € 498,54 over de onderliggende premietermijnen vanaf hun vervaldata tot 21 november 2017;
      
      
        € 214,- aan vergoeding van kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW;
      
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 526,90 voor verschotten en op € 759,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, H. de Hek en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      24 maart 2020.