ECLI:NL:RBDHA:2022:8775, Rechtbank Den Haag, 02-09-2022, C/09/632952 / KG ZA 22-687
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: aanbesteding; eiseres in op goede gronden van verdere deelneming uitgesloten vanwege het niet aanleveren van de bij inschrijving verlangde documenten. Er is sprake van een dusdanig ernstige materiële fout dat herstel niet aan de orde is.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/632952 / KG ZA 22-687
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 september 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        WE’RE 4 U COACHING & CARE B.V. te Leiden,
      eiseres,
      advocaat mr. R.J. Wevers te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1GEMEENTE LEIDENte Leiden,
    
      2. GEMEENTE LEIDERDORP te Leiderdorp,
    
      3. GEMEENTE OEGSTGEEST te Oegstgeest,
    
      4. GEMEENTE ZOETERWOUDE te Zoeterwoude,
    
      gedaagden,
      advocaat mr. A.M. van Heest te Leiden,
    
    
    
      en 
    
    
  
  
    
      5GEMEENTE VOORSCHOTEN te Voorschoten,
    
      gedaagde,
      in persoon verschenen bij gemachtigde mr. A. Stockmann, jurist in loondienst.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘W4U’ en ‘de Gemeenten’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaardingen van 28 juli 2022, met producties 1 tot en met 9;
        -	de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 8 van de zijde van gedaagden 1 tot en met 4;
        -	de brief van mr. Wevers van 17 augustus 2022, met productie 10;
        -	de op 18 augustus 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door W4U en gedaagden 1 tot en met 4 pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Gemeenten hebben een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inkoop van maatwerkvoorzieningen in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo) (hierna: ‘de Opdracht’). 
      
    
    
      2.2.
      Ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure is de ‘Aanbestedingsleidraad Procedure voor sociale en andere specifieke diensten (SAS-procedure) WMO maatwerkarrangementen ten behoeve van Gemeente Leiden, Leiderdorp, Oegstgeest, Voorschoten en Zoeterwoude’ van 11 april 2022 opgesteld (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’).
      
    
    
      2.3.
      In de Aanbestedingsleidraad valt te lezen dat de aanbestedingsprocedure wordt uitgevoerd door de gemeenschappelijke regeling Servicepunt71. De Opdracht is onderverdeeld in drie percelen. Per perceel wordt door de Gemeenten een raamovereenkomst gesloten met een maximaal aantal inschrijvers. 
      
    
    
      2.4.
      De Aanbestedingsprocedure wordt blijkens paragraaf 2.2. van de Aanbestedingsleidraad digitaal en online uitgevoerd via het aanbestedingsplatform TenderNed. Uitsluitend voor vragen die gerelateerd zijn aan de functionaliteit of de techniek van TenderNed kan door inschrijvers contact worden opgenomen met de servicedesk van TenderNed. In paragraaf 2.5 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat alle communicatie met betrekking tot de aanbestedingsprocedure (tenzij uitdrukkelijk anders aangegeven) dient te verlopen via TenderNed. Vragen over de aanbestedingsprocedure dienen via TenderNed te worden gesteld aan de contactpersoon, mevrouw [senior inkoopadviseur], senior inkoopadviseur (hierna: ‘[senior inkoopadviseur]’) en bij haar afwezigheid aan haar plaatsvervanger. Het is inschrijvers op straffe van uitsluiting niet toegestaan om over de aanbestedingsprocedure contact op te nemen met andere medewerkers dan [senior inkoopadviseur] en/of haar plaatsvervanger. 
      
    
    
      2.5.
      Blijkens paragraaf 2.11 van de Aanbestedingsleidraad wordt van inschrijvers de informatie verlangd die is gevraagd in de eisen en gunningscriteria op TenderNed. Daarbij kan het naast het geven van antwoorden ook gaan om het uploaden van documenten. Indien een antwoord of document ontbreekt, is de inschrijving onvolledig en kan deze op grond hiervan worden afgewezen. Inschrijvingen dienen blijkens paragraaf 2.11 van de Aanbestedingsleidraad, inclusief alle vereiste bijlagen, uiterlijk op 8 juni 2022 10.00 uur te worden ingediend. De verantwoordelijkheid voor het indienen van een correcte inschrijving via TenderNed ligt te allen tijde bij de inschrijver. 
      
      
        2.5.1.
        Een inschrijver die wenst in te schrijven op de percelen 2 en 3 dient op grond van paragraaf 2.11.2 per perceel de volgende documenten in te dienen:
        
        
          
            “1. Uniform Europees Aanbestedingsdocument, ondertekend door een daartoe bevoegd persoon – zie bijlage 3: UEA
          
        
        
          2. Programma van Eisen, ondertekend door een daartoe bevoegd persoon – zie bijlage 4
        
        
          3. Referentieproject(en) – zie bijlage 2: geschiktheidseisen en bijlage 8: format referenties
        
        
          4. Locatie in één van de deelnemende gemeente – zie bijlage 2: geschiktheidseisen” 
        
        
      
      
        2.5.2.
        In paragraaf 3.10, aanhef en onder f, van de Aanbestedingsleidraad valt te lezen dat een inschrijver zich met het uitbrengen van een inschrijving onder meer onvoorwaardelijk conformeert aan het voorschrift dat de inschrijving moet zijn ingediend volgens de in paragraaf 2.11 opgenomen instructie.
        
      
    
    
      2.6.
      In hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad is de beoordelingsprocedure beschreven. De beoordelingsprocedure omvat vier fases. In het kader van fase 1 wordt blijkens paragraaf 4.2 door de inkoopadviseur gecontroleerd of alle voorgeschreven documenten bij de inschrijving zijn ingediend. Een onvolledige inschrijving kan leiden tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. In het kader van fase 2 wordt door de inkoopadviseur gecontroleerd of de uitsluitingsgronden op de inschrijver van toepassing zijn en of de inschrijver voldoet aan de geschiktheidseisen.  
      
    
    
      2.7.
      W4U heeft op 13 april 2022 via TenderNed ingeschreven op de percelen 2 en 3. Daarbij heeft W4U haar digitale inschrijvingsformulier en een kwaliteitscertificaat aangeleverd. 
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 5 juni 2022, verzonden aan het e-mailadres aanbestedingen@servicepunt71.nl, heeft de heer [de directeur], directeur van W4U, onder meer als volgt aan [senior inkoopadviseur] bericht:
      
      
        
          “Ik zie op mijn profiel (van Tenderned) dat de sluiting van de aanbestedingen van het Leidse regio op 08 juni 2022 is. Ik heb W4U tijdig ingeschreven en alle vragen beantwoord, echter moeten er nog diverse documenten aangeleverd worden, en dit lukt mij niet! Kunnen wij aub as dinsdag even telefonisch overleggen ter zake mijn vragen/aanlevering van de stukken?
        
      
      
      
        
          Mijn contactgegevens staan in de voetnoot van deze email en hoop ik je as dinsdag 07 juni 2022 telefonisch te kunnen/mogen spreken.” 
        
      
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 7 juli 2022 heeft Servicepunt71 aan W4U bericht dat haar inschrijving op de percelen 2 en 3 terzijde is gelegd. Servicepunt71 heeft deze gunningsbeslissing als volgt gemotiveerd:
      
      
        
          “De ontvangen Inschrijvingen zijn eerst beoordeeld op de volledigheid, geldigheid en vormvereisten.
        
      
      
      
        
          Na controle van de ingediende stukken is gebleken dat bij uw inschrijving de volgende documenten missen:
        
      
      
      
        1. Europees Uniform Aanbestedingsdocument
      
      
        2. Programma van Eisen
      
      
        3. Referentieproject perceel 2
      
      
        4. Referentieproject perceel 3
      
      
        5. Locatie in één van de deelnemende gemeente perceel 2 en 3
      
      
      
        
          Conform paragraaf 2.11 en hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad mag de Aanbestedende dienst inschrijvers uitsluiten.
        
      
      
      
        
          Aangezien geen van de gevraagde documenten bij inschrijving is ingediend, is uw inschrijving helaas ter zijde gelegd. 
        
      
      
      
        
          Het indienen van enkel een keurmerk en het missen van alle 5 gevraagde documenten maakt dat uw inschrijving niet voldoet aan de gestelde eisen van volledigheid, geldigheid en vormvereisten. U bent uitgesloten van verdere deelname aan de procedure.” 
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      W4U vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
        I. de Gemeenten te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 7 juli 2022 in te trekken;
        II. de Gemeenten, voor zover zij de Opdracht nog wensen te gunnen, te gebieden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, waarbij W4U alsnog in de gelegenheid wordt gesteld alle bij de inschrijving vereiste documenten in te dienen;
        III. de Gemeenten, voor zover zij de Opdracht nog wensen te gunnen, te gebieden de inschrijving van W4U met inbegrip van de alsnog ingediende documenten volledig te beoordelen conform de in de aanbestedingsstukken beschreven procedure;
      
      
      
        dan wel subsidiair in goede justitie een passende voorziening te treffen, zowel primair als subsidiair met hoofdelijke veroordeling van de Gemeenten in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert W4U – samengevat – het volgende aan. De Gemeenten hebben W4U ten onrechte uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. De Gemeenten hadden W4U de mogelijkheid moeten bieden om de ontbrekende documenten alsnog in te dienen. Het ontbreken van deze documenten kan volgens de Aanbestedingsleidraad leiden tot het terzijde leggen van de inschrijving. De Gemeenten zijn daartoe op grond van de aanbestedingsstukken niet verplicht. Dit betekent volgens W4U dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet aan het bieden van een herstelmogelijkheid in de weg staan. Volgens W4U is sprake van een voor herstel vatbare materiële fout die, nu geen van de gevraagde documenten is overgelegd, ook als zodanig kenbaar was voor de Gemeenten. In dat verband komt volgens W4U betekenis toe aan het feit dat zij in het inschrijfformulier heeft verklaard dat zij aan alle eisen voldoet. Het lukte volgens W4U haar om onduidelijke redenen niet om de voorgeschreven documenten te uploaden. Wel is een kwaliteitscertificaat geüpload. Op 13 april 2022 is telefonisch contact opgenomen met de helpdesk van TenderNed. Een medewerker van TenderNed heeft aangegeven dat ‘als het systeem aangeeft dat de inschrijving voltooid is middels een (linksboven gepositioneerde) groene balk en alle onderdelen (linksonder) afgevinkt zijn, de inschrijving goed is gegaan en dat W4U zich geen zorgen hoefde te maken’. W4U voelde zich door deze mededeling gerustgesteld dat haar inschrijving ‘wel volledig in de zin van geldig was’. Begin mei 2022 is volgens W4U opnieuw telefonisch contact opgenomen met de helpdesk van TenderNed. Tijdens dit gesprek werd door een medewerker van TenderNed aangegeven dat ‘alles er goed uitzag en dat als er stukken zouden ontbreken de gemeenten na sluiting van de inschrijvingstermijn altijd een check zouden naar volledigheid en dat deze stukken indien van toepassing nageleverd konden worden’. W4U stelt op de juistheid van deze mededeling te hebben vertrouwd. Begin mei 2022 is volgens W4U gepoogd telefonisch in contact te komen met [senior inkoopadviseur]. Er is een voicemail ingesproken, maar [senior inkoopadviseur] belde niet terug. Op 3 juni 2022 is opnieuw tevergeefs geprobeerd om telefonisch met [senior inkoopadviseur] in contact te komen. Daarnaast is het niet gelukt om via de berichtenbox van TenderNed contact op te nemen met de Gemeenten. Evenmin is volgens W4U door [senior inkoopadviseur] gereageerd op de e-mail van 5 juni 2022. Volgens W4U blijkt uit het voorgaande dat zij de bedoeling heeft gehad om de ontbrekende documenten in te dienen. Met het bieden van een herstelmogelijkheid wordt naar de mening van W4U geen nieuwe inschrijving gedaan. De vereiste documenten waren volgens W4U alle reeds op 13 april 2022 beschikbaar en het gaat volgens haar uitsluitend om bewijsstukken van hetgeen al in de inschrijving is verklaard. Bovendien is volgens W4U sprake van documenten waarvan de inhoud reeds objectief uit de inschrijving kan worden vastgesteld. De Gemeenten lijken de afweging of onder de gegeven omstandigheden een herstelmogelijkheid moet worden geboden, in het geheel niet te hebben gemaakt. Evenmin hebben de Gemeenten volgens W4U gewezen op de mogelijkheid om de ingediende inschrijving in te trekken en een nieuwe inschrijving te doen, voorzien van alle gevraagde documenten. Uitsluiting is naar de mening van W4U onder de hiervoor weergegeven omstandigheden in strijd met het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel. 
      
    
    
      3.3.
      De Gemeenten voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Beoordeeld moet worden of de Gemeenten W4U op goede gronden hebben uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Meer in het bijzonder moet de vraag worden beantwoord of de Gemeenten W4U in de gelegenheid hadden moeten stellen om de bij haar inschrijving ontbrekende documenten alsnog in te dienen.
      
    
    
      4.2.
      Bij de beoordeling of de Gemeenten W4U de door haar verlangde gelegenheid moeten bieden, geldt als algemeen uitgangspunt dat een aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10, SAG) kan in uitzonderlijke gevallen van dit uitgangspunt worden afgeweken en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. De bevoegdheid van een aanbestedende dienst daartoe gaat niet zover dat ook een mogelijkheid tot herstel of aanvulling mag worden geboden voor stukken die op straffe van uitsluiting moeten worden verstrekt.
      
    
    
      4.3.
      Het niet overleggen door W4U van de in paragraaf 2.11.2 van de Aanbestedingsleidraad verlangde documenten is in de Aanbestedingsleidraad niet met uitsluiting gesanctioneerd. Op de Gemeenten rustte op grond van de Aanbestedingsleidraad dan ook niet zonder meer de verplichting om de inschrijving van W4U wegens het ontbreken van die documenten terzijde te leggen. Tussen partijen is niet in geschil dat het alsnog overleggen van de ontbrekende documenten niet een eenvoudige precisering van de inschrijving betreft. Wel is in geschil of hier sprake is van een voor herstel vatbare kennelijke materiële fout. De voorzieningenrechter is voorshands met de Gemeenten van oordeel dat hiervan geen sprake is. Daartoe is het volgende van belang. 
      
    
    
      4.4.
      Op grond van de aanbestedingsstukken was het voor een normaal oplettende inschrijver volstrekt helder welke documenten bij de inschrijving dienden te worden overgelegd. De per perceel verlangde documenten zijn immers expliciet in de Aanbestedingsleidraad benoemd en van deze documenten is via TenderNed een format verstrekt. Niet in geschil is dat dit ook voor W4U duidelijk was. De verantwoordelijkheid voor het indienen van een correcte inschrijving via TenderNed ligt blijkens de Aanbestedingsleidraad te allen tijde bij de inschrijver. Inschrijvers zijn in de Aanbestedingsleidraad ook gewezen op de potentiële gevolgen van het niet indienen van de verlangde documenten. W4U heeft geen van de gevraagde documenten via TenderNed aangeleverd. De gevraagde documenten vormen onmiskenbaar een essentieel inhoudelijk onderdeel van de inschrijving. Deze documenten stellen de Gemeenten immers in staat om inhoudelijk te toetsen of door W4U aan de geschiktheidseisen wordt voldaan en/of uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn, hetgeen eveneens een essentiële voorwaarde is voor verdere toelaatbaarheid in de aanbestedingsprocedure. De Gemeenten hebben terecht gesteld dat die vereiste verifieerbare informatie niet in reeds in het digitale inschrijfformulier ligt besloten. Evenmin kan W4U worden gevolgd in haar stelling dat de Gemeenten al bekend waren met deze informatie vanwege het feit dat W4U een zittende opdrachtnemer is van de gemeente Leiden. Het gelijkheidsbeginsel staat er immers aan in de weg dat de Gemeenten zelf ontbrekende informatie in een inschrijving in- en/of aanvullen. Nu geen van de verlangde documenten is ingediend en deze documenten van wezenlijk belang zijn voor de inhoudelijke beoordeling, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van dusdanig ernstige materiële fout, dat het bieden van een herstelmogelijkheid niet aan de orde kan zijn. Die mogelijkheid kan blijkens het SAG-arrest alleen in uitzonderlijke gevallen worden geboden en daarvan is hier geen sprake. 
      
    
    
      4.5.
      De beslissing tot uitsluiting van W4U is onder de gegeven omstandigheden ook evenredig.  Daartoe is van belang dat het niet overleggen van de verlangde documenten niet berust op een vergissing. W4U wist immers al op 13 april 2022 dat haar inschrijving niet volledig was. Gesteld noch gebleken is dat het niet kunnen uploaden van de gevraagde documenten een gevolg is geweest van een storing bij TenderNed. De Gemeenten hebben er terecht op gewezen dat het de eigen verantwoordelijkheid van een inschrijver is om zich de werking van TenderNed eigen te maken. De omstandigheid dat W4U – zoals zij stelt – nog geen ervaring had met TenderNed en dat dit wellicht de oorzaak is geweest voor het niet aanleveren van de documenten, komt dan ook voor haar eigen rekening en risico. Daar komt bij dat W4U tussen 13 april 2022 en het moment van sluiting van de inschrijving op 8 juni 2022 onvoldoende proactief heeft gehandeld om haar inschrijving alsnog te completeren. W4U stelt op 13 april 2022 en begin mei 2022 telefonisch contact te hebben gezocht met de helpdesk van TenderNed. De Gemeenten hebben betwist dat de door W4U gestelde geruststellende mededelingen door medewerkers van TenderNed zijn gedaan. Of die mededelingen zijn gedaan kan in het beperkte bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld. Echter ook als deze mededelingen wel zijn gedaan, geldt dat – zoals de Gemeenten met juistheid opmerken – dat W4U hieraan niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat door haar een geldige inschrijving was gedaan en/of haar na sluiting van de inschrijving nog een mogelijkheid zou worden geboden om de ontbrekende documenten aan te leveren. In paragraaf 2.2 van de Aanbestedingsleidraad is immers expliciet opgenomen dat de servicedesk van TenderNed alleen benaderd kan worden met vragen over de functionaliteit en de techniek van TenderNed. Daarnaast valt in de openbaar raadpleegbare gebruiksvoorwaarden van TenderNed te lezen dat TenderNed de door de inschrijver verstrekte gegevens niet controleert op juistheid, volledigheid en actualiteit. Ook heeft TenderNed geen zicht op de inhoud van geüploade documenten. W4U heeft ter zitting verklaard dat zij hiermee bekend is. In paragraaf 2.5 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat vragen over de aanbestedingsprocedure uitsluitend via TenderNed konden worden gesteld aan de contactpersoon van de Gemeenten ([senior inkoopadviseur] of haar plaatsvervanger). Niet aannemelijk is geworden dat W4U tijdig en op de juiste wijze met [senior inkoopadviseur] of haar plaatsvervanger contact heeft opgenomen over het niet kunnen uploaden van de verlangde documenten. W4U heeft immers naar eigen zeggen tweemaal tevergeefs rechtstreeks telefonisch contact met [senior inkoopadviseur] gezocht, hetgeen de Gemeenten overigens hebben betwist. De e-mail van 5 juni 2022 is rechtstreeks naar een e-mailadres van Servicepunt71 gestuurd en is volgens de Gemeente dusdanig kort voor sluiting van de inschrijving gestuurd dat hierop niet meer kon worden gereageerd. Ook dit laatste komt vanwege het feit dat deze e-mail niet via de berichtenbox van TenderNed is verstuurd voor rekening en risico van W4U. Voor zover W4U stelt dat zij toch berichten via de berichtenbox van TenderNed heeft verzonden, geldt dat die stelling op geen enkele wijze is onderbouwd en om die reden dient te worden gepasseerd.  
      
    
    
      4.6.
      Uit al het voorgaande volgt dat de vordering van W4U moet worden afgewezen. W4U zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt W4U in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de gemeenten Leiden, Leiderdorp, Oegstgeest en Zoeterwoude begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht, en aan de zijde van de gemeente Voorschoten op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris van de verschenen gemachtigde en € 676,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op                         2 september 2022. 
      
      
      
        mw