ECLI:NL:GHSHE:2011:BY0926, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-02-2011, HD 200.048.456
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op gezag van gewijsde (art. 236 lid 1 Rv) ten aanzien van een overweging in een eerder vonnis gaat in dit geval niet op omdat het in die overweging neergelegde oordeel niet dragend was voor de beslissing op het geschilpunt dat partijen in de betreffende procedure aan de rechter hadden voorgelegd. 
        Indien de grieven van appellante terecht zouden zijn voorgedragen en dit tot toewijzing van de vordering van appellante zou kunnen leiden, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep acht moeten slaan op de verweren die in eerste aanleg door de geïntimeerde zijn gevoerd en die door de rechter in eerste aanleg zijn verworpen of onbehandeld gelaten. Dat geïntimeerde een deel van die verweren niet bij wege van haar incidenteel appel aan de orde heeft gesteld doet daar niet aan af. Het staat het hof echter ook vrij om een dergelijk verweer als eerste aan de orde te stellen. Het hof acht daarvoor in het onderhavige geval redenen aanwezig.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 200.048.456
      arrest van de zevende kamer van 15 februari 2011 
    
      
    in de zaak van 
     
    
      de stichting STICHTING TERRA NOVA, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in principaal appel,   
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, 
      advocaat: mr. B.A. Boer, 
    
      
    tegen: 
     
    
      de besloten vennootschap SHINN FU EUROPE B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel, 
      advocaat: mr. I.M. van den Heuvel, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, van 23 september 2009, gewezen tussen Terra Nova als eiseres en Shinn Fu als gedaagde. 
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 517340/CV EXPL 08-8756)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 17 december 2008. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft Terra Nova drie grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis, haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot hetgeen overigens aan het slot van de memorie van grieven staat omschreven. 
      
    
      2.2.  Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, heeft Shinn Fu: 
      -  de grieven van Terra Nova in principaal appel bestreden; 
      -  in voorwaardelijk incidenteel appel vier grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis; 
      -  geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis (onder verbetering van gronden indien het voorwaardelijk incidenteel appel aan de orde komt). 
    
      
    2.3.  Terra Nova heeft een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen. 
      
    
      2.4.  De partijen hebben hun standpunten ter zitting van 15 december 2010 doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van door deze advocaten overgelegde pleitnota’s. 
      Na afloop van het pleidooi hebben de partijen uitspraak gevraagd. Shinn Fu heeft daartoe haar procesdossier overgelegd. 
    
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de exacte inhoud van de grieven in principaal appel en in voorwaardelijk incidenteel appel verwijst het hof naar beide memories van grieven. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    In principaal appel en in voorwaardelijk incidenteel appel 
      
    
      4.1.  In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
      a)  Op 23 oktober 1997 is tussen Amvest kantoren A (hierna: Amvest) als verhuurder en Shinn Fu als huurder een schriftelijke huurovereenkomst gesloten met betrekking tot bedrijfshallen en bijbehorende kantoorruimte, gelegen aan de [vestigingsadres sub 3.], [vestigingsadres sub 4.] en [vestigingsadres sub 5.] te [vestigingsplaats], voor een periode van vijf jaar, ingaande op 1 april 1998 en dus lopend tot 1 april 2003. 
      In artikel 3.2 van de overeenkomst is voorts bepaald dat na het verstrijken van de eerste periode van vijf jaar, de huur wordt voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar, dus tot en met 31 maart 2008. 
      b)  Bij overeenkomst van 14 december 1998 zijn Amvest en Shinn Fu overeengekomen dat de bedrijfshal aan de [vestigingsadres sub 2.] ook onder het gehuurde zal vallen. 
      Bij overeenkomst van 25 januari 2000 zijn Amvest en Shinn Fu overeengekomen dat de bedrijfshal aan de [vestigingsadres sub 1.] ook onder het gehuurde zal vallen. 
      c)  In of omstreeks 2001 heeft Terra Nova de in geding zijnde onroerende zaken in eigendom verkregen. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:226 lid 1 BW zijn de rechten en verplichtingen van Amvest uit de huurovereenkomst overgegaan op Terra Nova. 
      d)  Bij brief van 6 juni 2002 heeft Terra Nova aan Shinn Fu het volgende meegedeeld: 
      “Hierbij bevestig ik u, dat wij op uw verzoek in afwijking van het bepaalde in de huurovereenkomst zijn overeengekomen, dat de nieuwe huurperiode, welke in zal gaan op 1 april 2003 geen vijf jaren zal lopen, doch bij uitzondering drie jaren, dat is derhalve tot en met 31 maart 2006.” 
      e)  Bij brief van 25 februari 2005 heeft Shinn Fu aan Terra Nova onder meer het volgende geschreven: 
      “In aansluiting op uw schrijven van 6 juni 2002 (…) dienen wij aan u voor of uiterlijk op 31 maart 2005 kenbaar te maken hoe wij verder zullen gaan. 
      Bij deze maken wij u kenbaar dat wij voornemens zijn om deze huurovereenkomst per 31 maart 2006 te beëindigen. 
      De reden van onze opzegging is dat wij logistiek niet meer de behoefte hebben aan het thans bij ons in gebruik zijnde metrage (…) 
      Wij zouden mogelijkerwijs de huurovereenkomst na 31 maart 2006 willen voortzetten met aansluitende periodes van drie maanden met een wederzijdse opzegtermijn van eveneens 3 maanden. 
      Gaarne vernemen wij uw reactie.” 
      f)  Naar aanleiding van laatstgenoemde brief heeft op 17 maart 2005 een bespreking plaatsgevonden tussen Shinn Fu en Terra Nova. Bij brief van 21 maart 2005 heeft Terra Nova aan Shinn Fu een weergave gezonden van de op 17 maart gemaakte afspraken. Deze brief luidt onder meer als volgt: 
      “Naar aanleiding van uw aangetekend schrijven dd. 25 februari 2005 en de daarop volgende bespreking te uwen kantore dd. 17 maart 2005 zijn wij het volgende overeengekomen. 
      De huidige huurovereenkomst zal eindigen op 1 april 2006. 
      Verhuurder en huurder zullen zich geheel vrijblijvend in de tweede helft van de maand december 2005 met elkaar verstaan, indien het pand door verhuurder per 1 april 2006 geheel of gedeeltelijk nog niet is verhuurd of verkocht, dan wel zo goed als zeker nog niet is verhuurd of verkocht. Alsdan heeft huurder het recht om het gehuurde geheel of gedeeltelijk tijdelijk door te huren. 
      In ieder geval zal de huur per 1 april 2006 beëindigd zijn betreffende het gedeelte van het gehuurde zijnde [vestigingsadres sub 1.].” 
      Deze brief is door Shinn Fu voor akkoord ondertekend en aan Terra Nova geretourneerd. 
      g)  In december 2005 hebben partijen over en weer voorstellen gedaan voor een verlenging van de huur met ingang van 1 april 2006. 
      Shinn Fu heeft per mail van 13 december 2005 aan Terra Nova meegedeeld dat zij in het gehuurde wil blijven tot eind december 2006, dit met het oog op het verwachte tijdstip van oplevering van de door haar geplande nieuwbouw. 
      Terra Nova heeft kenbaar gemaakt dat zij uitsluitend wilde meewerken aan een verlenging van de huurovereenkomst na 1 april 2006 indien Shinn Fu zich voor langere tijd als huurder zou vastleggen. Bij brief van 16 januari 2006 heeft de makelaar van Terra Nova aan Shinn Fu voorgesteld dat Shinn Fu na 31 maart 2006 nog zou huren voor een periode van 24 maanden, derhalve tot en met 31 maart 2008. 
      Partijen hebben hierover in december 2005/januari 2006 geen overeenstemming bereikt. 
      h)  Bij brief van 8 februari 2006 heeft de toenmalige gemachtigde van Terra Nova aan Shinn Fu meegedeeld dat zij het gehuurde op 31 maart 2006 geheel leeg, ontruimd en bezemschoon aan Terra Nova ter beschikking dient te stellen aangezien de huurovereenkomst per die datum zal eindigen. 
      Bij brief van 9 februari 2006 heeft de advocaat van Shinn Fu (nogmaals) aan (de gemachtigde van) Terra Nova meegedeeld, onder verwijzing naar de afspraken zoals neergelegd in de brief van 21 maart 2005, dat Shinn Fu wenst te huren tot eind 2006. 
      i)  Shinn Fu is het gehuurde na 31 maart 2006 blijven gebruiken tot en met december 2006 en zij heeft daarvoor de huurpenningen betaald. 
      j)  Terra Nova heeft Shinn Fu bij dagvaarding van 30 augustus 2006 in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat tussen partijen op 1 april 2006 een nieuwe huurovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand gekomen is voor de duur van vijf jaar althans drie jaar. 
      Bij vonnis van 7 maart 2007 (zaak/rolnr. 413249CV EXPL 06-5779) heeft de kantonrechter die vordering afgewezen. In rechtsoverweging 3.4 van dat vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat Terra Nova niet kan worden gevolgd in haar stelling dat met ingang van 1 april 2006 een nieuwe huurovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand gekomen is. De kantonrechter overwoog vervolgens: “Die uitleg van Terra Nova wordt dan ook verworpen, zodat ex artikel 7:230 BW wordt uitgegaan van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 1 april 2006.” 
      Tegen dit vonnis is door geen van partijen hoger beroep ingesteld. 
    
      
    
      4.2.1.  In de onderhavige procedure vorderde Terra Nova in eerste aanleg, na bij conclusie van repliek haar eis te hebben gewijzigd, kort gezegd: 
      A.  een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden is beëindigd op de dag waarop de betreffende panden aan derden zijn verhuurd: 
      -  op 1 augustus 2007 met betrekking tot pand [vestigingsadres sub 3.]; 
      -  op 1 december 2007 met betrekking tot pand [vestigingsadres sub 2.]; 
      -  op 1 maart 2008 met betrekking tot pand [vestigingsadres sub 4.]; 
      -  op 1 april 2008 met betrekking tot pand [vestigingsadres sub 5.]; 
      B.  veroordeling van Shinn Fu om aan Terra Nova € 149.102,21 te voldoen aan achterstallige huur over 2007 en over het eerste en tweede kwartaal van 2008, vermeerderd met wettelijke rente zoals in het petitum van de conclusie van repliek aangegeven; 
      C.  veroordeling van Shinn Fu om aan Terra Nova € 67.930,97 te voldoen aan verbeurde contractuele rente tot 1 mei 2009, te vermeerderen met contractuele en wettelijke rente zoals in het petitum van de conclusie van repliek aangegeven; 
      een en ander vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, beslagkosten en proceskosten. 
    
      
    
      4.2.2.  Aan deze vordering heeft Terra Nova samengevat het volgende ten grondslag gelegd. 
      -  Uit het onherroepelijke vonnis van de kantonrechter van 7 maart 2007 volgt dat de op 23 oktober 1997 tussen partijen gesloten huurovereenkomst met ingang van 1 april 2006 voor onbepaalde tijd is voortgezet. 
      -  De in artikel 7:228 lid 2 BW vervatte regeling voor opzegging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd (opzegging dient te geschieden tegen een voor huurbetaling overeengekomen dag op een termijn van tenminste een maand) is slechts van regelend recht en partijen zijn in dit geval een afwijkende regeling overeengekomen in artikel 3.3 van de overeenkomst van 23 oktober 1997: opzegging dient te geschieden tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste 12 maanden. 
      -  Een geldige opzegging van de voortgezette huur door Shinn Fu heeft niet plaatsgevonden zodat Shinn Fu ten onrechte de huurbetaling heeft gestaakt per 1 januari 2007. 
      -  Terra Nova heeft vanuit een oogpunt van schadebeperking de bedrijfshallen aan derden verhuurd. Dit kan worden aangemerkt als aanvaarding door Terra Nova van de door Shinn Fu gewenste beëindiging van de huurovereenkomst per de data waarop de bedrijfshallen aan derden zijn verhuurd. 
      -  Shinn Fu moet haar huurbetalingsverplichting nakomen over de periode van 1 januari 2007 tot aan de data met ingang waarvan de verschillende bedrijfshallen aan derden zijn verhuurd. 
    
      
    4.2.3.  Shinn Fu heeft meerdere verweren gevoerd. Deze verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
      
    4.3.1.  In het tussenvonnis van 17 december 2008 heeft de kantonrechter een comparitie na antwoord gelast. 
      
    
      4.3.2.  In het beroepen eindvonnis van 23 september 2009 heeft de kantonrechter de vorderingen van Terra Nova afgewezen met veroordeling van Terra Nova in de proceskosten. 
      De kantonrechter heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende overwogen. 
      a.  Op grond van het gezag van gewijsde van het vonnis van 7 maart 2007 staat tussen partijen vast dat met ingang van 1 april 2006 tussen hen sprake was van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
      b.  Punt van geschil is in welke mate de bepalingen van de huurovereenkomst voor bepaalde tijd van 23 oktober 1997, die op 1 april 2006 is geëxpireerd, deel uitmaken van de per 1 april 2006 ontstane nieuwe huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
      c.  Daarbij dient de betekenis die partijen over en weer aan hun handelen en nalaten mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten richtsnoer te zijn. 
      d.  Gelet daarop is een opzegging van de huurovereenkomst tegen het einde van een kalenderkwartaal met een opzeggingstermijn van drie maanden redelijk. 
      e.  Nu Terra Nova haar aangekondigde voornemen om Shinn Fu per 1 april 2006 te ontruimen niet heeft uitgevoerd, heeft zij kennelijk aanvaard dat Shinn Fu de nieuwe huurovereenkomst heeft opgezegd tegen 1 januari 2007. Shinn Fu mocht in redelijkheid verwachten dat Terra Nova dit als zodanig had opgevat. 
      f.  Dit geldt te meer nu Terra Nova in de periode tussen 31 maart 2006 en 1 januari 2007 niet aan Shinn Fu heeft duidelijk gemaakt dat zij er vanuit ging dat de huurovereenkomst na 31 december 2006 zou voortduren. 
    
      
    
      In principaal appel 
      4.4.1.  De eerste grief van Terra Nova is gericht tegen hierboven in r.o. 4.3.2 onder b tot en met f weergegeven oordelen van de kantonrechter en tegen de daarop gebaseerde afwijzing van de vorderingen van Terra Nova. De tweede en derde grief bouwen voort op de eerste grief en hebben naast de eerste grief in wezen geen zelfstandige betekenis. 
    
      
    4.4.2.  Indien de grieven van Terra Nova terecht zouden zijn voorgedragen en dit tot toewijzing van de vordering van Terra Nova zou kunnen leiden, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep acht moeten slaan op de verweren die in eerste aanleg door Shinn Fu zijn gevoerd en die door de kantonrechter zijn verworpen of onbehandeld gelaten. Dat Shinn Fu een deel van die verweren niet bij wege van haar incidenteel appel aan de orde heeft gesteld doet daar niet aan af (HR 11 juni 2004, LJN AO6015). Het staat het hof echter ook vrij om een dergelijk verweer als eerste aan de orde te stellen. Het hof acht daarvoor in het onderhavige geval redenen aanwezig. 
      
    4.5.1.  Shinn Fu heeft in eerste aanleg bij conclusie van dupliek, blz. 5 onderaan en blz. 6 bovenaan, aangevoerd dat geen gezag van gewijsde toekomt aan de overweging van de kantonrechter in het vonnis van 7 maart 2007 dat met ingang van 1 april 2006 sprake was van een huurovereenkomst van onbepaalde tijd. Ook bij conclusie van antwoord had Shinn Fu reeds aangevoerd dat zij de interpretatie die Terra Nova aan het vonnis van 7 maart 2007 geeft, niet kan volgen en dat partijen in februari/maart 2006 een nadere overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan Shinn Fu zou doorhuren tot niet later dan 31 december 2006. Het hof zal naar aanleiding van dit verweer van Shinn Fu onderzoeken of aan de overweging van de kantonrechter in het vonnis van 7 maart 2007, dat “ex artikel 7:230 BW wordt uitgegaan van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 1 april 2006”, gezag van gewijsde toekomt. 
      
    4.5.2.  Ingevolge artikel 236 lid 1 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en vervat zijn in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Dat geldt niet alleen voor beslissingen die vervat zijn in het dictum van het vonnis, maar ook voor beslissingen die zijn neergelegd in de dragende overwegingen van het vonnis. Er komt echter geen gezag van gewijsde toe aan oordelen die niet dragend zijn voor de beslissing op het geschilpunt dat partijen in de betreffende procedure aan de rechter hebben voorgelegd (HR 20-1-1987, LJN AG4740). 
      
    4.5.3.  In de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 7 maart 2007 lag aan de kantonrechter de vraag voor of, zoals Terra Nova had gesteld, tussen partijen per 1 april 2006 een huurovereenkomst tot stand gekomen was voor vijf jaar (primair) of drie jaar (subsidiair). De kantonrechter heeft die vraag ontkennend beantwoord en de vordering van Terra Nova afgewezen. Aan het oordeel van de kantonrechter dat niet met ingang van 1 april 2006 een huurovereenkomst voor vijf jaar of voor drie jaar tot stand gekomen is, komt gezag van gewijsde toe. 
      
    4.5.4.  De vraag of – indien met ingang van 1 april 2006 van een huurovereenkomst van vijf jaar of drie jaar geen sprake zou zijn – met ingang van 1 april 2006 een andere rechtsverhouding zou bestaan en, zo ja, of dit een huurovereenkomst voor bepaalde tijd zou zijn tot 1 januari 2007 (standpunt van Shinn Fu), dan wel een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd (dit standpunt was destijds door geen van partijen ingenomen) was niet aan de kantonrechter voorgelegd en vormde geen onderwerp van geschil. Dit vormt er een aanwijzing voor dat geen gezag van gewijsde toekomt aan de overweging van de kantonrechter dat uitgegaan moet worden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. 
      
    
      4.5.5.  Daar komt bij dat in het vonnis ook: 
      -  als standpunt van Shinn Fu is opgenomen dat zij gekozen heeft voor tijdelijke huur tot 31 december 2006; 
      -  is overwogen dat reeds in februari 2006 aan Terra Nova duidelijk was dat Shinn Fu tot eind december 2006 wenste te huren en dat Terra Nova desondanks na 31 maart 2006 van ontruiming heeft afgezien; 
      -  dat er onder deze omstandigheden geen sprake van is dat Shinn Fu haar wens om tot 31 december 2006 door te huren, dwingend aan Terra Nova heeft opgelegd, maar dat Terra Nova met dat voornemen van Shinn Fu genoegen heeft genomen. 
    
      
    4.5.6.  In het vonnis zit dus een zekere tegenstrijdigheid: op de ene plaats wordt gerept van een overeenkomst voor onbepaalde tijd terwijl op een andere plaats overwegingen staan die er op duiden dat Terra Nova volgens de kantonrechter heeft geaccepteerd dat de huurovereenkomst tot 31 december 2006 zou doorlopen. Echt duidelijk is alleen de conclusie dat geen sprake is van een verlenging van de huurovereenkomst per 1 april 2006 met een periode van vijf jaar of drie jaar. Voor het overige is naar het oordeel van het hof – mede gelet op de genoemde tegenstrijdigheid – geen sprake van andere dragende oordelen van de kantonrechter. Shinn Fu had bij deze stand van zaken ook geen enkele aanleiding om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis, waarbij de tegen haar ingestelde vordering was afgewezen. Ook deze omstandigheid – Shinn Fu had geen duidelijke reden om appel in te stellen tegen het vonnis – vormt een argument om thans niet aan een overweging van dat vonnis ten nadele van Shinn Fu gezag van gewijsde toe te kennen. 
      
    4.5.7.  Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat de beantwoording van de vraag of tussen partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd tot 31 december 2006 is overeengekomen (standpunt Shinn Fu) dan wel of er sprake is van een voortzetting van de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd (huidige standpunt Terra Nova) nog volledig open ligt. Het hof wordt bij de beslissing van dat geschilpunt niet gebonden door enig gezag van gewijsde van het vonnis van 7 maart 2007. 
      
    4.6.1.  Naar het oordeel van het hof moet Shinn Fu worden gevolgd in haar standpunt dat omstreeks 1 april 2006 is overeengekomen dat de huurovereenkomst voor bepaalde tijd en wel tot 31 december 2006 zou doorlopen. Het hof stelt daarbij voorop dat een overeenkomst niet – zoals Terra Nova bij pleidooi heeft gesteld – per definitie besloten moet liggen in een schriftelijk stuk. Een overeenkomst kan ook mondeling of op grond van andere gedragingen tot stand komen. Beslissend daarbij is wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De redelijkheid en billijkheid spelen daarbij een rol. 
      
    
      4.6.2.  In het onderhavige geval acht het hof de volgende verklaringen en gedragingen van de partijen van belang: 
      -  Reeds bij brief van 25 februari 2005 heeft Shinn Fu aan Terra Nova duidelijk gemaakt dat zij de huurovereenkomst na 31 maart 2006 hooguit nog voor korte periodes zou willen voortzetten (aansluitende periodes van drie maanden met een wederzijdse opzegtermijn van drie maanden). 
      -  In de schriftelijke bevestiging van Terra Nova van 21 maart 2005, die refereert aan voormelde brief van 25 februari 2005, is verwoord dat Shinn Fu het gehuurde na 1 april 2006 geheel of gedeeltelijk tijdelijk zal kunnen doorhuren indien Terra Nova de bedrijfshallen (6, 8, 10 en 12) dan nog niet heeft verhuurd of verkocht. Terra Nova heeft hierbij op geen enkele wijze verwoord dat een relatief korte verlenging van de huurovereenkomst zoals voorgesteld in de brief van 25 februari 2005 voor haar niet aanvaardbaar was. 
      -  Shinn Fu heeft zowel bij mail van 13 december 2005 als in de brief van haar advocaat van 9 februari 2006 aan Terra Nova duidelijk gemaakt dat zij wenste te huren tot en met 31 december 2006 en dat zij dus niet instemde met de op dat moment door Terra Nova gewenste langere periode. 
      -  Terra Nova heeft bij gelegenheid van het pleidooi expliciet gesteld dat zij per 1 april 2006 nog geen andere huurder (of koper) had voor de in geding zijnde bedrijfshallen (6, 8, 10 en 12). Terra Nova heeft bij het pleidooi tevens gesteld dat zij – toen duidelijk werd dat Shinn Fu niet vrijwillig per 1 april 2006 zou ontruimen – niet op ontruiming heeft aangedrongen omdat zij (Terra Nova) dan per 1 april 2006 geen huurinkomsten meer zou hebben. Het was, zo heeft Terra Nova bij pleidooi verklaard, niet in haar belang indien Shinn Fu per 1 april 2006 zou vertrekken. 
      Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat Terra Nova – mede uit financieel eigenbelang – heeft geaccepteerd dat Shinn Fu van het gehuurde gebruik zou blijven maken tot de door Shinn Fu gewenste einddatum van 31 december 2006. Shinn Fu heeft dat naar het oordeel van het hof in ieder geval zo mogen begrijpen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Terra Nova na ontvangst van de brief van de advocaat van Shinn Fu van 9 februari 2006 – waarin expliciet is herhaald dat Shinn Fu wilde huren tot eind 2006 – niet meer heeft gereageerd doch de datum van 1 april 2006 bewust heeft laten verstrijken zonder nog op ontruiming per 1 april 2006 aan te dringen. 
    
      
    
      4.6.3.  Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat van Terra Nova melding gemaakt van brieven die hij op 18 april 2006, 16 mei 2006, 1 juni 2006 en 28 juni 2006 aan de advocaat van Shinn Fu heeft gestuurd. Volgens Terra Nova blijkt uit die brieven dat zij niet instemde met de door Shinn Fu gewenste einddatum. 
      Shinn Fu heeft bezwaar gemaakt tegen het pas bij gelegenheid van het pleidooi gedane beroep op die brieven en gesteld dat zij daar niet adequaat op kan reageren. 
      Het hof honoreert dat bezwaar. Terra Nova gebruikt haar beroep op de genoemde correspondentie als een argument op grond waarvan de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Het beroep op de correspondentie moet daarom worden aangemerkt als een nieuwe grief (vgl. HR 16-9-2009, LJN BI8771). De in art. 347 lid 1 Rv besloten ‘twee-conclusie-regel’ brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Terra Nova heeft – ook nadat zij bij pleidooi in de gelegenheid werd gesteld zich hierover uit te laten - geen deugdelijke rechtvaardiging aangevoerd voor het feit dat zij het beroep op de correspondentie niet reeds in haar memorie van grieven heeft gedaan. Reeds om deze reden kan het beroep van Terra Nova op die brieven niet gehonoreerd worden. 
    
      
    4.6.4.  Bovendien heeft Terra Nova ook in die brieven – gelet op hetgeen daarover in de pleitnota van Terra Nova wordt gesteld – niet aangedrongen op ontruiming van het gehuurde. In de brieven is kennelijk enkel een herhaalde poging ondernomen om Shinn Fu voor een langere periode als huurder te binden. Nu niet op ontruiming is aangedrongen laten deze brieven de conclusie onverlet dat Terra Nova het voortgezet verblijf van Shinn Fu in het gehuurde mede uit eigen belang heeft geaccepteerd, wetende dat Shinn Fu per 31 december 2006 wilde vertrekken. Shinn Fu mocht er dus op vertrouwen dat zij per 31 december 2006 ontslagen zou zijn van verdere huurverplichtingen. Dit geldt te meer nu in de brief van Terra Nova van 21 maart 2005 (die volgde op de brief van Shinn Fu van 25 februari 2005) al doorklonk dat het voortgezet verblijf van Shinn Fu in het gehuurde slechts van beperkte duur zou zijn. Dus ook indien het beroep van Terra Nova op de brieven van 18 april 2006, 16 mei 2006, 1 juni 2006 en 28 juni 2006 vanuit een oogpunt van goede procesorde toelaatbaar zou moeten worden geacht, kan dat beroep Terra Nova niet baten. 
      
    
      4.7.  Uit het voorgaande volgt dat Shinn Fu over de periode ná 31 december 2006 geen huur meer verschuldigd is aan Terra Nova. Het beroepen vonnis van 23 september 2009, waarin de vorderingen van Terra Nova zijn afgewezen, moet daarom worden bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde eis van Terra Nova is niet toewijsbaar. 
      Het hof zal Terra Nova als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze kostenveroordeling wordt, zoals door Shinn Fu gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
    
      
    In voorwaardelijk incidenteel appel 
      
    4.8.  Uit het bovenstaande volgt dat het voorwaardelijk incidenteel appel niet aan de orde komt. Het hof zal een kostenveroordeling in voorwaardelijk incidenteel appel achterwege laten nu de daarin aan de orde gestelde kwesties op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook zonder incidenteel appel aan de orde hadden kunnen komen indien het principaal appel terecht zou zijn voorgedragen. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    op het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel 
      
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, van 23 september 2009, waarvan beroep; 
      
    wijst de in hoger beroep gewijzigde eis van Terra Nova af; 
      
    veroordeelt Terra Nova in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Shinn Fu tot op heden begroot op € 262,-- aan vast recht en op € 9.789,-- aan salaris advocaat; 
      
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Keizer, Kleijngeld en Theuws en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 februari 2011.