ECLI:NL:GHDHA:2020:2257, Gerechtshof Den Haag, 25-11-2020, 200.268.029/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: In het kader van de verdeling komt aan de orde of de vrouw aan de man een bedrag aan goodwill dient te voldoen. De vrouw is ondernemer en exploiteert een eenmanszaak. Het hof maakt een duidelijk onderscheid in persoonlijke goodwill en zakelijke goodwill. Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van zakelijke goodwill nu de winstgevendheid van de onderneming volledig afhankelijk is van de capaciteiten van de vrouw. De deelgenoten in een onverdeelde boedel dienen zich te gedragen conform de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Van de man kon in redelijkheid niet verlangd worden dat hij er aan meewerkte dat de voorwaarden van de hypothecaire geldlening werden aangepast

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.268.029/01
      zaaknummer rechtbank	: FA RK 17-8941
      rekestnummer rechtbank 	: C/09/543493
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 25 november 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. R.R.J.W. Delsing te Kerkrade,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats 2] , verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. T. Venneman te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de tussenbeschikking van de rechtbank Den Haag van 24 april 2018 en naar de eindbeschikking van 22 juli 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook de bestreden beschikkingen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 22 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikkingen.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 6 januari 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De man heeft op 10 maart 2020 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.4
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de man van 21 november 2019 met bijlagen, ingekomen op 25 november 2019;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 19 september 2020 met als bijlage een brief, 
      
      
        ingekomen op 22 september 2020 zonder bijlage 8, en nogmaals ingekomen op 24 september 2020 met bijlage 8.
      
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 2 oktober 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      Bij de (tussen)beschikking van 24 april 2018 waarin ook een deelbeschikking is gegeven is, voor zover hier van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank Den Haag beslist:
      - dat de vrouw jegens de man bevoegd is de bewoning van de woning en het overige onroerend goed aan de [adres] , en het gebruik van de zaken, die behoren bij deze woning en tot de inboedel daarvan, voort te zetten gedurende zes maanden na de inschrijving van deze beschikking, mits deze woning op het ogenblik van die inschrijving door de vrouw wordt bewoond en aan de man uitsluitend of mede toebehoort of ten gebruike toekomt;
      - dat partijen binnen twee weken na de datum van deze beschikking gezamenlijk - zo nodig door tussenkomst van hun advocaten - aan de in het lichaam van de beslissing van 24 april 2018 genoemde taxateur de in het lichaam genoemde opdracht zullen verstrekken tot de taxatie van de aan partijen in eigendom toebehorende onroerende zaken;
      - dat partijen alle door de taxateur benodigde en gevraagde stukken onverwijld aan hen ter beschikking dienen te stellen;
      - dat partijen voorlopig ieder de helft van de kosten van de taxateur dienen te voldoen;
      - dat partijen de rechtbank en elkaar terstond informeren als zij de onroerende zaken al dan niet zullen overnemen overeenkomstig het ter zake in het lichaam vermelde;
      - dat partijen, indien geen van hen de onroerende zaken aan de [adres] overneemt, gezamenlijk - zo nodig door tussenkomst van hun advocaten - aan de in het lichaam van de beslissing genoemde makelaar de opdracht zullen verstrekken tot de verkoop van de onroerende zaken aan de [adres] ;
      - dat partijen in onderling overleg met de aldus aangewezen makelaar de vraag- en laatprijs zullen bepalen en dat indien zij daarover geen overeenstemming bereiken het advies van de makelaar bindend zal zijn;
      - dat partijen een overeenkomst van koop en verkoop binnen een week na ontvangst zullen ondertekenen en retourneren aan de makelaar;
      - dat partijen op eerste afroep hun medewerking zullen verlenen aan het verlijden van de akte van levering bij de notaris;
      - dat de makelaarskosten en de andere voor de verkoop noodzakelijke kosten op de verkoopopbrengst in mindering zullen worden gebracht.
      Iedere verdere beslissing is aangehouden tot 24 oktober 2018 pro forma, waarbij de vrouw alle jaarstukken van 2015, 2016 en 2017 van de onderneming, alle haar aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2015, 2016 en 2017 en alle voor zover aanwezig alle belastingaanslagen van 2015, 2016 en 2017 binnen twee maanden na de beschikking aan de rechtbank en aan de man dient over te leggen en zich dient uit te laten over de waarde van de onderneming. De man heeft vervolgens een maand de tijd gekregen om zijn reactie op deze stukken aan de rechtbank en de vrouw te doen toekomen.
      
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van dit hof van 20 maart 2019 heeft het hof naar aanleiding van het hoger beroep van de man tegen de beschikking van de rechtbank Den Haag van 24 april 2018 (de bestreden beschikking) betreffende het voortgezet gebruik van de voormalige echtelijke woning en het overige onroerende goed, en de verdeling van de onroerende zaken, onder meer het volgende beslist: De bestreden beschikking betreft een deelbeschikking. In de bestreden beschikking is door een uitdrukkelijke beslissing in het dictum een einde gemaakt aan het geding voor wat betreft het voorgezette gebruik van de woning en het overige onroerende goed aan de [adres] . In zoverre is sprake van een eindbeschikking. Ten aanzien van de toedeling van de onroerende zaken aan de [adres] is een tussenuitspraak gegeven. Verder heeft het hof geoordeeld dat de man ontvankelijk is in zijn hoger beroep omdat de man appel instelt ten aanzien van een deelbeschikking. De bestreden beschikking is voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd.
      
    
    
      3.4
      Op 25 mei 2018 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen waren in gemeenschap van goederen gehuwd.
      
    
    
      3.5
      Op 11 oktober 2019 zijn alle onroerende zaken aan de vrouw geleverd waarbij aan de man een vergoeding is betaald wegens overbedeling.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de beschikking van 22 juli 2019 is, uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de huwelijksgemeenschap als volgt vastgesteld, onder de voorwaarde van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand:
      
        1. de woning, de boerderij en de grond(en) gelegen aan de [adres]zijn toegedeeld aan de vrouw tegen een waarde van € 1.760.000,- en onder de voorwaarde dat zij de overname van de onroerende zaken door haar kan financieren en onder de verplichting om de op de onroerende zaken rustende hypothecaire geldlening(en) geheel als eigen schuld voor haar rekening te nemen en de man te doen ontslaan uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake. De kosten voor de overdracht van het aandeel van de man in de onroerende zaken worden door partijen bij helfte gedragen. Indien na aftrek van de hypothecaire geldlening en de kosten een overwaarde resteert, dient de vrouw de helft van het alsdan resterende bedrag aan de man te voldoen. Indien de onroerende zaken een onderwaarde
      vertegenwoordigen, zijn beide partijen voor de helft draagplichtig voor deze restschuld;
      
        2. de inboedel:
      
      a. aan de vrouw worden toegedeeld de bij partijen bekende zwarte kast in de woonkamer en het bij partijen bekende paard met toebehoren, zoals genoemd in het lichaam van de tussenbeschikking van de rechtbank van 24 april 2018;
      b. aan de man worden de overige inboedelgoederen toegedeeld, een en ander zonder nadere verrekening;
      
        3. activa en passiva [naam onderneming] :
      
      a. aan de vrouw wordt toegedeeld de inventaris van de onderneming [naam onderneming] onder de verplichting de helft van de waarde daarvan aan de man te vergoeden, te weten € 14.750 (½  van € 29.500,-)
      b. aan de vrouw worden toegedeeld de bij partijen bekende zakelijke bankrekeningen, waarbij de vrouw gehouden is de helft van de saldi op de peildatum na aftrek van de in het lichaam van de beschikking genoemde aanbetalingen, aan de man te betalen;
      
        
          auto’s:
        
        aan de man wordt toegedeeld de bij partijen bekende auto van het merk [merknaam 1] voor een waarde van € 8.200,-, onder de verplichting om de helft van deze waarde te vergoeden aan de vrouw.
      
      
      
        Verder is de vrouw veroordeeld tot betaling van € 1.550,- aan de man, zijnde de helft van de reeds voor € 3.100,- verkochte auto van het merk [merknaam 2] .
        Ook is de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van:
      
      - de helft van de door de vrouw betaalde voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2016, en
      - de helft van de uiteindelijk door de vrouw betaalde (voorlopige) aanslag inkomstenbelasting 2017, voor zover deze aanslag ziet op de periode tot de peildatum - 9juni 2017- en waarbij geldt dat indien de vrouw naar aanleiding van de definitieve aanslagen inkomstenbelasting over 2016 en over de periode van 1 januari 2017 tot 9 juni 2017, een bedrag terug ontvangt, zij de helft daarvan aan de man dient te betalen, een en ander onder de voorwaarde dat de vrouw de aanslagen en betaling daarvan aantoont.
      
      
        De vrouw is veroordeeld:
      
      - tot betaling aan de man van € 10.000,- wegens benadeling van de gemeenschap; 
      - om met ingang van 24 april 2018 een vergoeding voor het gebruik van de onroerende zaken aan de man te betalen van € 800,- per maand, tot aan het moment dat de onroerende zaken aan de vrouw is geleverd;
      - tot vergoeding aan de man van de helft van de door de man ten behoeve van de vrouw over de periode van 9 juni 2017 tot 1 januari 2018 betaalde zorgverzekeringspremie.
      
      
        De man is veroordeeld:
      
      - om binnen de in artikel 3:301 lid 1 onder b BW genoemde termijn van veertien dagen zijn medewerking te verlenen aan het notariële transport van zijn aandeel in de onverdeelde helft van de woning, de boerderij en de grond(en) gelegen aan de [adres] aan de vrouw, en bepaalt dat - indien de man daartoe op de door de notaris vastgestelde datum niet overgaat - deze beschikking op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats zal treden van de voor de eigendomsoverdracht noodzakelijke akte(s) of een deel daarvan.
      Voorts is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en is het meer of anders verzochte afgewezen.
      
      
        
          In principaal hoger beroep 
        
      
      
    
    
      4.2
      
        De man verzoekt het hof de bestreden beschikkingen op de door hem in zijn beroepschrift genoemde punten te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de verzoeken van de man toe te
        wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als dit hof in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties. 
      
      
    
    
      4.3
      Ter zitting bij het hof is door het hof aan de man het volgende voorgehouden. Degene die in beroep komt van een deelbeschikking (zoals is opgenomen in de beschikking van 24 april 2018) en dan ook grieft tegen het tussenbeschikkingsgedeelte van de beschikking, is dan gehouden al zijn bezwaren tegen de eindbeslissingen in het tussenbeschikkingsgedeelte naar voren te brengen. Appellant is niet gehouden om te grieven tegen beslissingen in het tussenbeschikkingsgedeelte wanneer hij appel instelt van de deelbeschikking, maar als hij dat wel doet dan moet hij al zijn bezwaren tegen die beschikking naar voren brengen. Uit de stukken is gebleken dat de man in zijn eerdere appel tegen de beschikking van 24 april 2018, ook grieven heeft gericht tegen het gedeelte van die beschikking dat een tussenbeschikking vormde. Hij kan daarom niet voor een tweede maal hoger beroep instellen tegen die beschikking.
      
    
    
      4.4
      De man heeft vervolgens ter zitting bij het hof te kennen gegeven niet langer te verzoeken om de beschikking van 24 april 2018 te vernietigen. Het hof begrijpt hieruit dat hij zijn grieven en stellingen betreffende de beschikking van de rechtbank Den Haag van 24 april 2018 intrekt. Dit heeft tot gevolg dat die grieven en stellingen geen bespreking meer behoeven omdat er op deze punten geen beslissing van het hof (meer) wordt gevraagd.
      
    
    
      4.5
      Voorts heeft de man naar voren gebracht dat in het principale hoger beroep enkel nog aan het hof voorliggen:
      - de zakelijke goodwill van de onderneming;
      - de benoeming van een deskundige.
      
      
        
          In incidenteel hoger beroep 
        
      
      
    
    
      4.6
      Ter zitting bij het hof zijn door de vrouw ingetrokken haar incidentele verzoeken om:
      - te bepalen dat de man gehouden is om 50% van de uitkoopsom van [naam 1] aan de vrouw te betalen;
      - te bepalen dat de onder grief 2 bedoelde zaken (twee ligbedden, loungeset, ligbed/prieel, bedden en boxspringmatrassen) tot de zakelijke inventaris behoren en dat deze zonder verdere vergoeding bij het bedrijf dienen te blijven en aan de vrouw dienen te worden toebedeeld;
      - te bepalen dat de man binnen twee weken na de te wijzen uitspraak gehouden is het restant van de aan de man toebedeelde inboedel bij de vrouw op te halen bij gebreke waarvan het restant van de inboedel aan de vrouw wordt toebedeeld, zonder enige financiële verrekening.
      
    
    
      4.7
      Dit heeft tot gevolg dat de door de vrouw aangevoerde grieven of verzoeken ten aanzien van voornoemde (geschil)punten niet meer behoeven te worden behandeld omdat op deze punten geen beslissing van het hof (meer) wordt gevraagd.
      
    
    
      4.8
      In incidenteel hoger beroep liggen thans nog aan het hof voor de verzoeken van de vrouw om de beschikking van 24 april 2018 en 22 juli 2019 (deels) te vernietigen en:
      - te bepalen dat de man gehouden is aan de vrouw wegens door de vrouw betaalde inkomstenbelasting en premies een bedrag ad € 47.249,- aan de vrouw te betalen;
      - te bepalen dat de man gehouden is om aan de vrouw te betalen € 18.096,82 wegens boete van de bank, OZB en aflossingen (€ 2.524 boete + OZB € 5.745,- + aflossingen € 9.827,82);
      - te bepalen de [merknaam 1] voor een waarde van € 16.600,- aan de man wordt toebedeeld waarbij de man aan de vrouw een vergoeding dient te betalen van € 8.300,- althans te bepalen dat de man gehouden is aan de vrouw te betalen een bedrag ad € 8.400,- wegens benadeling;
      - te bepalen dat de man gehouden is aan de vrouw wegens op de peildatum verschuldigde toeristenbelasting een bedrag ad € 532,- aan de vrouw te betalen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Principaal hoger beroep 
      
    
    
    
      
        Bewijsaanbod man
      
    
    
    
      5.1
      Nu de man ter zitting bij het hof de grieven waarin hij een bewijsaanbod doet, intrekt, behoeft het daarin geformuleerde bewijsaanbod van de man geen bespreking meer.
      
      
        
          Goodwill [naam onderneming] en benoeming deskundige
        
      
      
    
    
      5.2
      
        De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot het inschakelen van een deskundige heeft afgewezen. Ook kan de man zich niet vinden in het oordeel van de rechtbank dat de man op geen enkele wijze concreet gemaakt heeft waar de door hem gestelde goodwill op ziet. De man heeft een deskundige, [naam 2] verzocht om op grond van de aan hem ter beschikking gestelde stukken (die de man in zijn beroepschrift opsomt) betreffende de onderneming van de vrouw, tot een waardebepaling te komen. De deskundige concludeert echter dat op dit moment nog veel onduidelijk is en belangrijke informatie ontbreekt en dat het niet verantwoord is om in deze fase op basis van alleen de beschikbare informatie uitspraken te doen over de waarde van de onderneming. De meest voor de hand liggende vervolgstap is de inschakeling van een waarderingsdeskundige, aldus [naam 2] .
        Dat betekent volgens de man echter onder geen beding dat de onderneming geen eigen waarde vertegenwoordigt. De man was simpelweg niet in staat om exact de waarde van de onderneming vast te stellen, dan wel om hier meer dan een begin aan te maken. Om die simpele reden heeft de rechtbank volgens de man dan de vrouw maar gevolgd die stelt dat er geen overwaarde in de onderneming zit. Dit om de simpele reden dat het een eenmanszaak is en dat de onderneming zonder de vrouw geen bestaansrecht heeft. De man biedt uitdrukkelijk bewijs aan van zijn stellingen, in het bijzonder ten aanzien van de waarde van de onderneming, in het bijzonder door het aanbieden van deskundigenbewijs. De man verzoekt een onafhankelijke deskundige te benoemen die kan concluderen over deze geschilpunten.
      
      
    
    
      5.3
      De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken en kan zich vinden in de uitspraak van de rechtbank omtrent het benoemen van een deskundige en de goodwill. Zij betoogt dat zij onbetwist heeft gesteld en gemotiveerd dat geen sprake is van goodwill nu sprake is van een eenmanszaak die volkomen afhankelijk is van het zakelijk onroerend goed.  De waarde zit niet in de eenmanszaak maar in de groepsaccommodatie waarvoor de man is gecompenseerd.
      
    
    
      5.4
      
        Het hof overweegt als volgt. De man heeft, zoals ter zitting uitdrukkelijk door hem naar voren gebracht, zijn grief met betrekking tot de waarde van de onderneming beperkt tot de vraag of sprake is van goodwill. De man verwijst ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van goodwill die in de verdeling moet worden betrokken, onder meer naar de brief van 22 september 2020 van [naam 3] , overgelegd door de man bij journaalbericht van 22 september 2020. In deze brief wordt onder meer het volgende betoogd. Goodwill kan grofweg worden opgedeeld in twee vormen, te weten: 
        1) de zakelijke goodwill (welke samenhangt met de onderneming). Het gaat daarbij om de goede naam van de onderneming alsmede een goedlopende organisatie waardoor er structureel meer winst kan worden gemaakt;
        2) de persoonlijke goodwill, het gaat hierbij om de goede naam van de exploitant zelf. De door de man geraadpleegde deskundige betoogt in zijn brief dat er in het onderhavige geval geen dan wel in bijzonder minimale mate sprake van persoonlijke goodwill is. In de visie van de deskundige kan de onderneming niet zonder personeel worden gevoerd. De aansturing van het personeel en daarnaast de feitelijke exploitatie van de onderneming kan door een willekeurige derde worden gedaan. Volgens de deskundige blijkt uit de jaarrekening en of andere overgelegde stukken niet dat slechts een persoon het boegbeeld van de onderneming is oftewel persoonlijke goodwill genereert. In de visie van de deskundige is goodwill aanwezig als sprake is van een hogere winst dan normaal, de zogenaamde overwinst. Bij de bepaling van de goodwill gaat het niet om de overwinst in het verleden maar vooral over de overwinst die in de toekomst kan worden behaald. De deskundige is van mening dat uit vijf indicaties kan worden afgeleid dat sprake is van zakelijke goodwill: 1) het omzet verloop, 2) de aanstelling van personeel, 3) het netto resultaat van de onderneming, 4) de opbouw van het eigen vermogen van de onderneming, 5) het verschil tussen de netto winst en het gewaardeerd ondernemersloon. 
      
      
      
        Door de vrouw wordt dat bestreden. In randnummer 25 van haar verweerschrift stelt zij dat er geen sprake is van goodwill nu er sprake is van een eenmanszaak die volkomen afhankelijk is van het zakelijk onroerend goed. De waarde zit dan ook niet in de eenmanszaak, maar in de groepsaccommodatie. Voorts heeft de vrouw expliciet verwezen naar haar brief van 14 juni 2018 gericht aan de rechtbank waarin zij eveneens aangeeft dat er geen sprake is van goodwill. In deze brief stelt zij dat de waarde van het bedrijf en de goodwill negatief is, althans nihil. Op blz. 2 van haar brief stelt zij: ”Kort samengevat is het vastgoed slecht verhuurbaar en afhankelijk van de exploitant. Het risico is dat als de exploitant slecht presteert, dat de verhuurbaarheid en de waarde van het vastgoed omlaag gaan. Dat betekent dat de waarde van het bedrijf van de vrouw geheel afhankelijk is van de prestaties van de vrouw. Als de vrouw wegvalt, heeft de eenmanszaak geen waarde.” 
      
      
      
        Door de vrouw is ook een aantal jaarrekeningen van haar eenmanszaak in het geding gebracht. Uit de jaarrekeningen volgt dat de bedrijfsgebouwen een substantieel onderdeel vormen van de balans. Uit de winst- en verlies rekening 2014 en 2015 volgt dat er geen personeelsleden waren. Uit de winst en verlies rekening 2016 volgt dat er in 2016 enig personeel aanwezig is geweest. De loonkosten bedroegen toen € 20.401,-. In het jaar 2017 bedroegen de loonkosten € 27.388,-. 
      
      
      
        Ter zitting bij het hof heeft de vrouw gesteld dat de onderneming als gevolg van het Corona-virus op dit moment nagenoeg stilligt. 
      
      
    
    
      5.5
      Het hof overweegt als volgt. Voor het antwoord op de vraag of (de waarde van) goodwill van de onderneming van een van de echtgenoten in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap dient te worden betrokken, is beslissend of die goodwill als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd. Dit is niet het geval indien sprake is van onbelichaamde (ook: persoonlijke) goodwill. 
      
    
    
      5.6
      Bij bepaling van de persoonlijke goodwill staat de persoonlijke capaciteit van de ondernemer centraal. Deze persoonlijke capaciteiten zijn verknocht aan de betreffende persoon. Als de ondernemer op basis van zijn persoonlijke capaciteiten, in het kader van de exploitatie van de onderneming, een overwinst weet te realiseren, dan is de economische waarde van deze overwinst aan hem of haar verknocht. Wanneer de totale winst uit onderneming is toe te rekenen aan de persoonlijke capaciteiten van de ondernemer dan kan er geen sprake zijn van zakelijke overdraagbare overwinst.   
      
    
    
      5.7
      Zakelijke goodwill of ook wel genaamd belichaamde goodwill valt wel in de gemeenschap van goederen mits de zakelijke goodwill zelfstandig is te waarderen alsmede overdraagbaar is. (Hoge Raad 31 mei 2002 NJ 2003/342).   
      
    
    
      5.8
      In het onderhavige geval is sprake van een door de vrouw geëxploiteerde onderneming in de vorm van een eenmanszaak. Onder een onderneming verstaat het hof een organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer. De vrouw is in deze de ondernemer en de spil waar het om draait binnen de onderneming. Haar persoonlijke inzet en capaciteiten zijn bepalend voor het resultaat van de onderneming. De onderneming is gezien de omvang dermate beperkt dat het organische verband uitsluitend gevormd wordt door de vrouw en haar persoonlijke capaciteiten. Het hof deelt dus niet de visie van de deskundige van de man dat het resultaat van de onderneming niet afhankelijk is van de capaciteiten van de vrouw. 
      
    
    
      5.9
      Een kenmerk van een eenmanszaak is, dat een eenmanszaak in civielrechtelijke zin geen afgescheiden vermogen heeft. Bij een eenmanszaak valt wel te onderscheiden het ondernemingsvermogen. Het ondernemingsvermogen bestaat uit activa en of passiva. De somma van activa kunnen een meerwaarde hebben boven de waarde van de afzonderlijke activa. De mogelijke zakelijke goodwill – denk bijvoorbeeld aan de ligging van de gebouwen – komt tot uitdrukking in de taxatierapporten. 
      
    
    
      5.10
      Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval het bedrijfsresultaat niet de basis vormen voor de berekening van de waarde van goodwill. De winst die door de vrouw met de exploitatie van de onderneming wordt gerealiseerd, is uitsluitend aan haar in persoon toe te rekenen en naar het oordeel van het hof aan haar verknocht. Van goodwill zou sprake kunnen zijn indien het organische verband van de onderneming een zodanige omvang heeft dat de onderneming ook zonder de aanwezigheid van de ondernemer, in casu de vrouw, in staat is om overwinst te realiseren. Onder overwinst verstaat het hof winst die uitstijgt boven een gebruikelijke winst bij een soort gelijke onderneming. 
      
      
        Gezien het hof hiervoor heeft overwogen treft de grief van de man geen doel. Ook komt het hof niet toe aan het benoemen van een deskundige nu het hof zelf heeft beoordeeld of er al dan niet sprake is van zakelijke goodwill. 
      
      
      
        
          Incidenteel hoger beroep 
        
      
      
      
        
          Inkomstenbelasting 
        
      
      
    
    
      5.11
      De vrouw stelt dat de rechtbank terecht de door de vrouw te betalen inkomstenbelasting als gezamenlijke privéschuld heeft gekwalificeerd en dat de man de helft hiervan dient terug te betalen, echter de rechtbank heeft geen bedrag genoemd. 
      
    
    
      5.12
      De vrouw heeft over 2016 en 2017 tot en met peildatum de volgende bedragen aan inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen betaald;
      - € 69.202,- en € 2.901,- (de definitieve aanslag 2016 en premie volksverzekering 2016, productie 4)
      - € 19.496,- + € 2.899,- ( de definitieve aanslag 2017 en premie volksverzekering 2017,  productie 5)
      
    
    
      5.13
      In totaal heeft de vrouw ter zake een bedrag ad € 94.498,- na de peildatum betaald (productie 6). De man is derhalve gehouden een bedrag ad € 47.249,- (€ 94.498,-/2) aan de vrouw te betalen, aldus de vrouw. 
      
    
    
      5.14
      De man betoogt dat hij tot op heden geen inzage heeft in de volledige boekhouding van de vrouw. De aangifte Inkomstenbelasting is zonder aanvullende stukken niet door de man te verifiëren.
      
    
    
      5.15
      Het hof overweegt als volgt. Het totale bedrag van € 94.498,- dat de vrouw heeft betaald ter voldoening van de aanslagen Inkomstenbelasting en premie volksverzekering 2016 en 2017 is door de man ter zitting bij het hof erkend. Ook heeft de man erkend dat, als de vrouw deze aanslag heeft betaald, hij gehouden is om de helft daarvan, zijnde € 47.249,-, aan haar te voldoen. Ter zitting bij het hof is vastgesteld dat de vrouw heeft betaald middels de bankrekening van [naam onderneming] bij de ING met rekeningnummer [rekeningnummer] (productie 6 bij het verweerschrift van de vrouw in appel). Het hof concludeert dan ook dat de vrouw heeft aangetoond dat de vordering is betaald zodat een regresvordering van de vrouw op de man is ontstaan van € 47.249,-. Het hof zal dit verzoek van de vrouw toewijzen.
      
      
      
      
      
        
          Bankrekeningen [naam onderneming] 
        
      
      
    
    
      5.16
      
        Volgens de vrouw heeft de rechtbank terecht de zakelijke bankrekeningen aan de vrouw toegedeeld, waarbij de vrouw gehouden is de helft van de saldi op de peildatum, na aftrek van de aanbetalingen, aan de man te betalen. De rechtbank heeft echter nagelaten te bepalen welk bedrag de vrouw dient te betalen. Volgens de vrouw bedraagt het bedrag van de overbedeling:
        € 21.987,13 (= € 43.974,26 (€ 59.049,26 minus € 15.075,-)/2).
        Na verrekening met de door de man aan de vrouw te betalen inkomstenbelasting ad € 47.249,- is de man dus aan de vrouw verschuldigd € 25.261,87 (€ 47.249,- minus € 21.987,13). 
      
      
    
    
      5.17
      De man betoogt dat hij tot op heden geen inzage heeft in de volledige boekhouding van de vrouw.  Hij vraagt zich af waar het banksaldo van € 85.000,- is gebleven.
      
    
    
      5.18
      Het hof is van oordeel dat de man niet, althans onvoldoende, gemotiveerd heeft weersproken dat het bedrag van de overbedeling € 21.987,13 bedraagt en dat de vrouw gehouden is om dit bedrag uit overbedeling aan de man te voldoen. Het hof zal hier dan ook van uit gaan. Gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 5.15 is overwogen is het hof, evenals de vrouw, van oordeel dat de man derhalve nog aan de vrouw is verschuldigd een bedrag van (€ 47.249,- -/- € 21.987,13 =) € 25.261,87. 
      
      
        
          Gebruiksvergoeding en eigenaarslasten 
        
      
      
    
    
      5.19
      In de beschikking van 24 april 2018 heeft de rechtbank reeds overwogen dat het redelijk is dat de vrouw aan de man een gebruiksvergoeding voldoet van €  800,- per maand. In de beschikking van 22 juli 2019 is in het dictum opgenomen dat de vrouw vanaf 24 april 2018 tot aan het moment dat de onroerende zaak/zaken aan de vrouw is geleverd een gebruiksvergoeding moet voldoen van €  800,- per maand. 
      
    
    
      5.20
      Uit de zesde grief van de vrouw volgt dat zij het niet eens is met de gebruiksvergoeding die de rechtbank heeft bepaald. De vrouw voert in randnummer 50 aan dat zij niet kan aantonen welk deel van de hypothecaire geldschuld rust op het ondernemingsvermogen en welk deel op de echtelijke woning. Subsidiair voert zij aan dat als de man wel recht zou hebben op een gebruiksvergoeding de gebruiksvergoeding anders moet worden berekend. De vrouw heeft een lening moeten afsluiten om de man te kunnen uitkopen. De vrouw betaalt hiervoor €  690,67 per maand. Zij verzoekt de gebruiksvergoeding gelijk te trekken met de maandelijkse hypotheekrente. De vrouw komt dan aan een gebruiksvergoeding van € 1.838,26. 
      
    
    
      5.21
      Door de man is verweer gevoerd. In randnummer 14 van zijn verweerschrift in incidenteel appel heeft hij gesteld dat hij niet redelijk gecompenseerd is voor het bedrag van € 567.000,-De vrouw heeft het genot gehad van het onroerend goed. 
      
    
    
      5.22
      Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft aan haar grief in het petitum geen consequentie verbonden. Het hof begrijpt uit de grief dat de vrouw primair vordert te bepalen dat zij geen gebruiksvergoeding is verschuldigd en subsidiair een bedrag van €  690,67 per maand. Het hof begrijpt uit de processtukken dat de man vanaf de datum echtscheiding een gebruiksvergoeding wenst te verkrijgen. Voorts volgt uit de beschikking van 24 april 2018 dat de gebruiksvergoeding alleen betrekking heeft op de echtelijke woning. De rechtbank heeft het verzoek van de man om een gebruiksvergoeding vast te stellen voor het gebruik van de boerderij en de stallen afgewezen. Het hof  heeft voorts vastgesteld dat de echtscheiding op 25 mei 2018 is ingeschreven, zodat eerst vanaf die datum een gebruiksvergoeding verschuldigd kan zijn. 
      
      
        De rechtbank heeft in haar beschikkingen niet aangegeven of zij de gebruiksvergoeding baseert op artikel 1:165 BW dan wel op basis van artikel 3:166 BW. Een gebruiksvergoeding kan gevorderd worden op basis van de redelijkheid en billijkheid. Wat redelijk en billijk is, is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het geval. Een feit is dat de vrouw het gebruik had en heeft van een kapitaal onroerend goed, waaronder het woongedeelte. Gezien de waarde (en de overwaarde) van het onroerend goed en genot dat de vrouw heeft van de riante woning, acht het hof de door de rechtbank vastgestelde gebruiksvergoeding van €  800,- redelijk en billijk ook al betaalt de vrouw alle overige lasten met betrekking tot de onroerende zaken. Het verzoek van de vrouw zoals verwoord onder randnummer 54 wordt dus door het hof ook afgewezen. De grief treft dus geen doel. 
      
      
      
        
          Aflossing op hypothecaire geldlening na datum ontbinding huwelijksgemeenschap
        
      
      
    
    
      5.23
      
        De vrouw betoogt verder dat bepaald moet worden dat bij de overdracht aan de man de door de vrouw verrichte aflossingen vanaf 9 juni 2017 aan de vrouw dienen te worden toebedeeld althans dat de man wegens overbedeling gehouden is de door de vrouw vanaf 9 juni 2017 betaalde aflossingen aan haar te vergoeden omdat de vrouw steeds de aflossingen heeft betaald. 
        De vrouw heeft de aflossingen berekend door steeds het verschil te berekenen tussen de schuld op 1 januari althans peildatum en de schuld op 31 december respectievelijk 11 oktober 2019. Hieruit blijkt dat de vrouw totaal aan aflossingen vanaf peildatum tot 11 oktober 2019 heeft betaald: € 19.655,65 (1454,98 + 2907,94 + 2772,23 + 2873,1 + 5543,8 + 4103,6).
      
      
    
    
      5.24
      Door de man is tegen deze vordering van de vrouw geen verweer gevoerd. 
      
    
    
      5.25
      Het hof overweegt als volgt. Nu de man geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van de vrouw dat zij op de man een vordering heeft met betrekking tot de aflossing hypothecaire geldlening kan deze worden toegewezen.
      
      
        
          Boete die de vrouw moet voldoen ter zake openbreken rentevast periode.
        
      
      
    
    
      5.26
      In randnummer 53 van haar verweerschrift tevens incidenteel appel stelt de vrouw een vordering op de man te hebben van € 2.524,-. Zij verwijt de man dat hij niet heeft willen meewerken aan verandering van de voorwaarden waaronder de bank de hypothecaire geldlening aan partijen verstrekte. De vrouw wenste over te gaan naar een rente die voordeliger was. Omdat de man medewerking weigerde, kon de vrouw niet overgaan naar een andere rente en heeft de bank de rente periode met vijf jaar verlengd. Bij de herfinanciering van het onroerende goed in het kader van de uitkoop van de man heeft de vrouw de hypothecaire geldlening moeten openbreken met als gevolg dat zij aan de bank een vergoeding moest betalen van €  5.048,- De helft van dit bedrag zijnde €  2.524,-. 
      
    
    
      5.27
      De man kan de vrouw niet volgen in haar stellingen omtrent de boete voor de afkoop van de hypothecaire geldlening. De man is van mening dat de kosten die gemoeid zijn met het openbreken van de hypothecaire geldlening voor rekening en risico zijn van de vrouw. 
      
    
    
      5.28
      Het hof overweegt als volgt. Uit de gewisselde stukken volgt dat na de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap de rente vast periode met betrekking tot de hypothecaire geldlening afliep. Een gevolg daarvan is dat de geldnemer met de geldgever in casu de bank een nieuwe overeenkomst dient af te sluiten. De rechtsrelatie tussen deelgenoten in een onverdeelde boedel wordt mede beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Van de deelgenoten in een onverdeelde boedel mag in redelijkheid worden verlangd dat zij zorgvuldig omgaan met elkaars belangen. In beginsel moet worden voorkomen dat de deelgenoten als gevolg van hun onderlinge strijd schade lijden. Partijen hadden een vaste rente voor de lening, voor beide partijen was dus duidelijk wat de lasten waren van de geldlening. Een kenmerk van een dagrente is dat deze kan fluctueren naar boven en naar beneden. Gezien het conflict tussen partijen en het feit dat niet onomstotelijk vaststond dat de vrouw op korte termijn het volledige onroerend goed kon financieren, kon van de man in redelijkheid niet worden verlangd dat hij zou mede werken aan een lening op basis van dagrente. Naar het oordeel van het hof heeft de man dus niet onzorgvuldig jegens de vrouw gehandeld. De grief van de vrouw op dit onderdeel treft dus ook geen doel. 
      
      
        
          
            [merknaam 1]
          
        
      
      
    
    
      5.29
      
        In incidenteel hoger beroep brengt de vrouw naar voren dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de waarde van de auto van de man meer dan gehalveerd is en niet is geoordeeld dat de man daarmee de gemeenschap heeft benadeeld. Volgens de vrouw kocht de man op 7 oktober 2016 van gemeenschappelijk geld, zonder toestemming van de vrouw, een sportwagen [merknaam 1] [type] ter waarde van € 16.600,-. De man heeft tijdens de rechtszaak van 20 maart 2017, dus enkele maanden na aankoop, gesteld dat de auto nog maar € 8.200,- waard is. Indien het al juist is dat de auto € 8.200,- waard is dan moet subsidiair worden geconcludeerd dat de man de gemeenschap heeft benadeeld door zonder gegronde reden voor de auto € 16.600,- te betalen. Die benadeling moet dan begroot worden op € 8.400,- (€ 16.600
        minus € 8.200,-).
      
      
    
    
      5.30
      De man stelt dat de vrouw heeft nagelaten de waarden die de rechtbank aan de auto’s heeft toegekend in de tussenbeschikking van 24 april 2018, te weerleggen. Volgens de man hebben partijen overeenstemming bereikt over de waarden.
      
    
    
      5.31
      Het hof overweegt als volgt. De [merknaam 1] valt in de huwelijksgoederengemeenschap zodat deze terecht in de verdeling is betrokken. De vrouw lijkt zich erop te beroepen dat de man de gemeenschap heeft benadeeld door de aanschaf van de auto. Het hof passeert deze stelling van de vrouw, reeds omdat de aanschaf van de auto meer dan zes maanden voor de indiening van het inleidend verzoekschrift heeft plaatsgevonden. Het gaat dan ook nog alleen om de waarde van de auto op het moment van toedeling van de auto aan de man, zijnde 22 juli 2019. Het hof is van oordeel dat de vrouw niet heeft onderbouwd dat de waarde van de [merknaam 1] op die datum hoger was dan € 8.200,-. Het hof zal daarom  deze grief passeren.
      
      
        
          Toeristenbelasting 
        
      
      
    
    
      5.32
      De rechtbank heeft, zo stelt de vrouw, nagelaten de op de peildatum te betalen toeristenbelasting mee te nemen in de verdeling. Op de peildatum was de vrouw nog een bedrag aan toeristenbelasting verschuldigd ad € 1.064,-. Deze vordering bestond reeds op de peildatum, maar is niet meegenomen in de verdeling. Indien de vrouw de vordering op de peildatum had betaald, dan was het te verdelen banksaldo € 1.064,- lager geweest. 
      
    
    
      5.33
      De man is van mening dat de toeristenbelasting een zakelijke last is van het bedrijf. Nu hij geen inzage heeft in de boekhouding kan de man niets zeggen over deze last.
      
    
    
      5.34
      Het hof beschouwt de toeristenbelasting als een zakelijke last van de onderneming [naam onderneming] . De vordering bestond op de peildatum, en is derhalve een schuld van de huwelijksgoederengemeenschap. Beide partijen zijn derhalve draagplichtig voor deze schuld.
      
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.35
      Het hof zal, gezien de familierechtelijke aard van de procedure, de proceskosten in hoger beroep compenseren.  Het hof ziet evenmin grond om de vrouw te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof, in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 juli 2019 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in aanvulling daarop:
    
    
    
      veroordeelt de man om – uit hoofde van overbedeling (in verband met hetgeen onder 5.15 (Inkomstenbelasting), 5.18 (bankrekeningen) en 5.25 (aflossingen) is overwogen over de vorderingen over en weer – aan de vrouw te voldoen een bedrag van (€ 47.249,- minus 
      € 21.987,13 plus € 9.827,82 =) € 35.089,69;
    
    
    
      bepaalt ten aanzien van de toeristenbelasting dat voor zover deze schuld niet is voldaan op de peildatum, beide partijen draagplichtig zijn voor deze schuld;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, E.A. Mink en L.A.G.M. van der Geld, bijgestaan door mr. M.A.J. Vergeer als griffier, en is op 25 november 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.