ECLI:NL:GHARL:2015:5259, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-07-2015, 200.139.691-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In hoger beroep vraagt de curator om van de instantie te worden ontslagen, nadat appellant failliet is verklaard en de diens curator het geding niet wenst over te nemen. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de failliet in de gelegenheid moet worden gesteld zich over de vordering van de curator tot ontslag van de instantie uit te laten. Daarvoor ziet het hof in deze zaak geen aanleiding, omdat de failliete appellant een rechtspersoon is en niet (zoals in de arresten van de HR) een natuurlijk persoon. De bestuurders van de rechtspersoon zijn niet langer bevoegd om de rechtspersoon te vertegenwoordigen, terwijl de curator (na ampel beraad en na overleg met de rechter-commissaris) heeft aangegeven de procedure niet over te nemen. Volgt: ontslag van de instantie voor zover betrekking hebbend op de vordering van de failliete appellant op de curator.

arrest 
      
        GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.139.691/01
      (zaaknummers rechtbank Overijssel C/07/199301/ HZ ZA 12-164 en 
      C/07/203946 HZ ZA 12-267)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 14 juli 2015 in de zaak van
      
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1],
    
      	wonende te [plaats],
      	hierna: [appellant 1],
    
    2.	[appellant 2] (voorheen genaamd: [appellant 1] Vastgoed B.V.),
    
      	gevestigd te [plaats],
      	hierna: [appellant 2],
    
    3.	[appellant 3],
    
      	gevestigd te [plaats],
      	hierna: [appellant 3],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      appellanten sub 1 en 2 hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: laatstelijk mr. J.J. Gevers, kantoorhoudend te Assen, die zich heeft onttrokken,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [curator 1]
        , in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf],
      kantoorhoudend te Zwolle,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. N.J. Damstra, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
      Het arrest van 25 november 2014 wordt hier overgenomen.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1De verdere loop van het geding in hoger beroep
    
      1.1
      In het tussenarrest van 25 november 2014 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen, waartoe de zaak naar de rol van 9 december 2014 is verwezen voor de opgave van verhinderdata.
      
    
    
      1.2
      Ter rolle van 9 december 2014 hebben partijen opgave gedaan van hun verhinderdata en die van hun raadslieden, waarna de comparitie is ingepland voor 16 februari 2015.
    
    
      1.3
      Bij bericht van 19 januari 2015 heeft mr. Gevers voornoemd laten weten dat appellante sub 3 in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van [curator 2] te Assen tot curator in het faillissement van [appellant 3] (hierna: [curator 2]), dat hij zich zal onttrekken aan de zaak en dat hij zijn cliënten, appellanten sub 1 tot en met 3, op de gevolgen daarvan heeft gewezen. 
      
    
    
      1.4
      Vervolgens heeft mr. Gevers zich onttrokken aan de zaak. De comparitie die voor 16 februari 2015 was gepland heeft geen doorgang gevonden, maar de zaak is verwezen naar de rol van 24 februari 2015 voor het opnieuw stellen van een advocaat door [appellanten]
      
    
    
      1.5
      De procedure tussen de curator en [appellant 3] is van rechtswege geschorst ex art. 29 Faillissementswet (Fw) voor wat betreft de vordering van de curator op [appellant 3] (d.w.z. de in eerste aanleg in conventie ingestelde vordering in de zaak met rechtbanknr. C/07/203946 HZ ZA 12-267).
      
    
    
      1.6
      Wat betreft de vordering van [appellant 3] op de curator (d.w.z. de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vordering in de zaak met rechtbanknr. C/07/203946 HZ ZA 12-267) is de zaak verwezen naar de rol van 24 februari 2015 voor uitlating van [curator 2] over de vraag of hij de procedure wil voortzetten.
      
    
    
      1.7
      Op de rol van 24 februari 2015 en ook nadien heeft zich niet een nieuwe advocaat gesteld voor [appellanten] en/of [appellant 3].
      
    
    
      1.8
      Ter rolle van 31 maart 2015 heeft [curator 2] laten weten dat de rechter-commissaris toestemming heeft verleend voor het aangaan van een minnelijke regeling en dat hij, [curator 2], de procedure als bedoeld in 1.6 niet overneemt.
      
    
    
      1.9
      Vervolgens heeft de curator op de rol van 12 mei 2015 verzocht (het hof begrijpt: gevorderd) om bij arrest van de instantie te worden ontslagen, naar het hof begrijpt voor zover betrekking hebbend op de in 1.6 bedoelde vordering.
      
    
    
      1.10
      Ten slotte is een datum voor arrest bepaald, te wijzen op het griffiedossier.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
      2.1
      De vordering van de curator om van de instantie te worden ontslagen heeft uitsluitend betrekking op de reconventionele vordering van [appellant 3] op de curator: een verklaring voor recht dat de geregistreerde pandakte d.d. 20 juli 2007 dan wel de geregistreerde pandakte d.d. 22 februari 2012 heeft geleid tot een rechtsgeldige verpanding 
      
      
        van het in de pandakte genoemde onderpand van de gefailleerde vennootschap (d.w.z. [bedrijf]., aanvulling hof) aan [appellant 3], met veroordeling van de curator in de proceskosten.
      
      
    
    
      2.2
      Uit de arresten van de Hoge Raad van 7 september 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA5197) en 6 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2007:BC8099) volgt dat art. 27 lid 2 Fw niet dwingt tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van de instantie, maar dat de rechter deze vordering onder omstandigheden mag afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. De beginselen van hoor en wederhoor kunnen meebrengen mee dat de failliet in de gelegenheid gesteld dient te worden om zich uit te laten over de vordering van de curator tot ontslag van de instantie. Anders dan in genoemde arresten, waarin de failliet een natuurlijk persoon was, ziet het hof geen aanleiding om [appellant 3] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vordering van de curator om van de instantie te worden ontslagen. De bestuurders van [appellant 3] zijn immers niet langer bevoegd om de rechtspersoon te vertegenwoordigen, terwijl de curator (na ampel beraad en na overleg met de rechter-commissaris) heeft aangegeven de procedure niet over te nemen.
      
    
    
      2.3
      Het hof is van oordeel dat aan het belang van de curator, dat hierin bestaat dat zij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op de boedel van de failliete vennootschap [appellant 3] zou kunnen verhalen indien zij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, meer gewicht toekomt dan aan het belang van [appellant 3] bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door haar ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij haar vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat. 
      
    
    
      2.4
      Tussen de (conventionele) vordering van de curator op [appellant 3] en de (reconventionele) vordering van [appellant 3] op de curator bestaat voorts niet een zodanige samenhang dat de eisen van een goede procesorde zich op die grond verzetten tegen toewijzing van de vordering (HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:AD1539).
      
    
    
      2.5
      De curator zal dan ook van de instantie worden ontslagen voor wat betreft de  vordering van [appellant 3] op de curator (de reconventionele vordering in de zaak met rechtbanknr. C/07/203946 HZ ZA 12-267).
      
    
    
      2.6
      
        [appellant 3] moet in hoger beroep worden beschouwd als de in het ongelijk te stellen partij. Het hof zal [appellant 3] dan ook veroordelen in een evenredig deel (25%) van de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt in tarief II). 
      
    
    
      2.7
      Voor zover het beroep tussen appellanten en de curator niet is geschorst, loopt de procedure door. Aangezien zich namens appellanten geen nieuwe advocaat heeft gesteld, zal de zaak naar de rol worden verwezen voor uitlating voortprocederen (AP53). Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
      
      
      
        
      
      
        
          De beslissing
        
        Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      
      
      
        ontslaat de curator van de instantie (de procedure in hoger beroep) voor wat betreft de  vordering van [appellant 3] op de curator (de reconventionele vordering in de zaak met rechtbanknr. C/07/203946 HZ ZA 12-267);
      
      
      
        veroordeelt [appellant 3] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die kosten aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak vast op:
      
      - € 465,50 aan verschotten,
      - € 223,50 aan geliquideerd salaris van de advocaat,
      - € 131,- voor nasalaris van de advocaat,
      - € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
      
      
        veroordeelt [appellant 3] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf veertien dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        verwijst de zaak (voor zover niet van rechtswege geschorst ex art. 29 Fw) naar de rol van 19 juli 2016 voor uitlating voortprocederen (ambtshalve peremptoir);
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. I. Tubben en mr. R.A. van der Pol, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 juli 2015.