ECLI:NL:RBLIM:2017:7884, Rechtbank Limburg, 09-08-2017, 6011928 CV EXPL 17-4385
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Telefonische totstandkoming van een overeenkomst tot levering van cosmetica op abonnementsbasis - ondanks overgelegd ‘voicelog’ - niet bewezen geacht, terwijl (te) globaal (nader) bewijsaanbod gepasseerd wordt. Overwegingen over de beperkingen en nadelen van het gebruikte middel van werving / colportage. Bijrol van Patricia Paay  (of misbruik van haar naam?).

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht 
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer 6011928 CV EXPL 17-4385
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter van 9 augustus 2017 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DIRECT PAY SERVICES B.V.
      gevestigd en kantoorhoudend te (2993 LD) Barendrecht aan Oslo 9 
      eisende partij
      gemachtigde: mr. R.A. Plug, werkzaam bij “WebCasso B.V.” te Barendrecht aan Oslo 15
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        
      
      wonend te [woonplaats] aan de [adres] 
      gedaagde partij
      in persoon procederend   
    
    
    
      Partijen zullen hierna aangeduid worden als “Direct Pay” respectievelijk “ [gedaagde] ” 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure  
    
    
      Direct Pay heeft [gedaagde] bij dagvaarding van 8 mei 2017 in rechte betrokken voor een vordering als omschreven in het exploot van dagvaarding. Tegelijk daarmee zijn enige ongenummerde en in het exploot niet afzonderlijk besproken producties betekend. 
      
        [gedaagde] heeft ter rolzitting van 31 mei 2017, de dag waartegen hij in rechte opgeroepen was, mondeling geantwoord en verweer geleverd zonder enige vordering te erkennen.
      Voor de rolzitting van 28 juni 2017 heeft Direct Pay een repliek ingediend onder verwijzing naar vier bijgevoegde producties.
      Hierop heeft [gedaagde] ter rolzitting van 26 juli 2017 wederom mondeling gereageerd. Hij volhardde ten volle bij het eerder gevoerde verweer.
      Tot slot is vonnis bepaald, zodat vandaag - bij vervroeging - uitspraak gedaan kan worden.
    
    
    
  
  
    
      2Het geschil 	
    
    
      
        de vordering van Direct Pay en de wijze van presentatie in rechte  
      
    
    
    
      
        Direct Pay vordert veroordeling van [gedaagde] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van € 98,37 (inclusief € 3,87 aan vervallen geachte rente), met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaarding tot de voldoening. Direct Pay vordert daarnaast een bedrag van € 40,00 aan vergoeding van beweerdelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten en de verwijzing van [gedaagde] in de aan haar zijde te liquideren proceskosten zonder btw (Direct Pay zegt die laatste stelpost te kunnen verrekenen).   
    
    
    
      Direct Pay, die zichzelf in de aanhef van het exploot aanduidt als ‘rechtsopvolger onder bijzondere titel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Health and Beauty Cosmetics B.V.’ te Noordwijk (verder aan te duiden als ‘HBC’), legt aan haar vordering ten grondslag dat zij zich door cessie zijdens HBC eigenaar acht van een vordering die voortkomt uit ‘een (of meer) duurovereenkomst(en)’ strekkend tot ‘verkoop en periodieke levering van goederen op het gebied van cosmetische verzorging, schoonheidsproducten, (voedings)supplementen en aanverwante producten’. Al in een volgende zin van het exploot duidt Direct Pay de veronderstelde rechtsbron aan als ‘de overeenkomst, het abonnement’ (enkelvoud) en poneert zij dat deze / dit ‘telefonisch of via internet’ aangegaan is. Omdat [gedaagde] een hem toegezonden ‘proefpakket’ met het ‘schoonheidsproduct, goed voor de periode van één maand’ niet heeft beantwoord met een tegenbericht, uiterlijk twee weken voor ontvangst van een vervolgpakket, dat hij op voortzetting geen prijs stelde (niet heeft ‘aangegeven’ geen volgende zending te willen ontvangen), mag HBC hem  volgens Direct Pay aan een ‘abonnement’ voor onbestemde duur houden. Had hij maar acht moeten slaan op de mededelingen in ‘het verkoopgesprek’, de ‘welkomstbrief’ of ‘de kleine lettertjes’ of op de website van HBC over de (termijn van) opzegging. Volgens Direct Pay heeft [gedaagde] ook nog eens ‘bij het aangaan van het abonnement’ een incassomachtiging voor periodieke betalingen afgegeven. Direct Pay zegt daarom geen papieren facturen van HBC over te leggen omdat die ‘feitelijk niet aangemaakt’ zijn. Desondanks hanteert zij wel (fictieve) data voor zulke termijnen van elk € 31,50: 2 februari 2015, 2 maart 2015 en 1 april 2015. 
    
    
    
      ‘Door het aangaan van de overeenkomst’ heeft [gedaagde] zich volgens Direct Pay akkoord verklaard met toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van HBC. Zulke voorwaarden (niet voorzien van enige toelichting en zonder datum van opmaak of gelding) heeft Direct Pay bij repliek als prod.4 ingebracht. En waar de ‘incassotermijnen genoemd in het voorgaande’ niet voldaan werden, is [gedaagde] in gebreke gebleven de verbintenis na te komen. Direct Pay acht hem deswege zonder meer in verzuim per ‘vervaldatum’ en verwijst daarvoor naar art. 6:83 BW. Zij vordert naast de hoofdsom van € 94,50, gelijk aan drie in rekening gebrachte termijnen, een bedrag van € 3,87 aan vervallen geachte rente en € 40,00 aan kosten van (vergeefse) incasso. Voor dat laatste verwijst zij naar vier in de maanden maart, april en mei 2015 aan het bij HBC bekende (door [gedaagde] opgegeven) adres ‘verzonden’ brieven (in kopie aan het exploot gehecht). 
    
    
    
      
        In voortgezet debat heeft Direct Pay een ‘voicelog’ (prod.1) ingebracht waarmee zij haar bewering kracht wil bijzetten dat [gedaagde] ‘telefonisch aangegeven’ heeft ‘akkoord te gaan met een duurovereenkomst’ ten opzichte van HBC. Bij de eerste zending bevond zich een welkomstbrief (voorbeeld bijgevoegd als prod.2; een in Apeldoorn in 2012 opgemaakte brief afkomstig van nota bene Patricia Paay ). [gedaagde] wist daarmee (althans werd geacht te weten) dat en hoe (uiterlijk wanneer) opzegging / annulering vereist was om vervolgzendingen te voorkomen. Toch liet hij na ‘het abonnement tijdig op te zeggen’. De proefzending dateert volgens Direct Pay van 5 januari 2015 en ging vergezeld van de welkomstbrief. Omdat [gedaagde] de proefzending ontving, moet hij ook weet gehad hebben van de welkomstbrief en de op de achterzijde verkleind afgedrukte voorwaarden. Direct Pay bestrijdt dat [gedaagde] kon en mocht verwachten dat het bij de te leveren producten om zalf zou gaan in plaats van pillen of capsules. Het woord supplementen is bij het ‘verkoopgesprek’ gebruikt. Volgens Direct Pay (n.a.v. de bewering van [gedaagde] HBC te hebben gebeld omdat hij geen pillen wilde) is HBC ‘niet bekend met contactmomenten met gedaagde’. ‘Eiseres handhaaft haar vordering op gedaagde volledig en ten stelligste’, concludeert Direct Pay. Ten aanzien van eventueel te leveren aanvullend bewijs volstaat Direct Pay in haar repliek met een naar onderwerp en middelen volstrekt ongespecificeerd bewijsaanbod.         
    
    
    
      
        het samengevatte verweer van [gedaagde]   	
      
    
    
    
       heeft bij antwoord uitdrukkelijk betwist dat hij enige verplichting ten opzichte van HBC of Direct Pay heeft. Hij is in 2015 (ongevraagd) telefonisch benaderd door iemand van HBC. Omdat het aanbod aansloot (althans dat dacht hij) bij een behoefte aan huidzalf die hij toen had, liet hij zich een proefpakketje sturen. In plaats van de gevraagde zalf ontving hij echter per post ‘dikke pillen’. [gedaagde] zegt vervolgens onmiddellijk met HBC gebeld te hebben om duidelijk te maken dat dit niet de bedoeling was en dat hij geen pillen wilde. Desondanks zijn er (ongevraagd) opnieuw twee pakketjes gestuurd die hij ongeopend bewaard heeft. Hij achtte zich op geen enkele manier verplicht te betalen en/of te blijven afnemen na de mislukte proefzending.
    
    
    
      In voortgezet debat heeft [gedaagde] aandacht gevraagd voor manipulatie van een door Direct Pay ingebracht voicelog (de geluidsopname): die geeft duidelijk geen juist en/of volledig beeld van het gesprek met de colporteur van HBC, gelet op het feit dat zijn eigen mededelingen over het gewenste product (zalf en geen pillen) ontbreken. Er zijn dus kennelijk delen van het gesprek uit de opname ‘geknipt’. [gedaagde] blijft er bij dat hij zich tot niets verplicht acht.  
    
    
  
  
    
      3De beoordeling  
    
    
      In de eerste plaats valt in deze zaak op dat HBC zich van een allengs sterker bekritiseerde klantbenadering bedient, althans in 2015 bediende. Direct Pay bestrijdt niet dat het HBC was die [gedaagde] als potentiële consument van haar producten telefonisch benaderde en ongevraagd een product opdrong dat bij wijze van proef gestuurd zou worden. Deze agressieve vorm van telefonische colportage brengt de consument in een ongelijke onderhandelingspositie, kan hem door agressieve vraagstelling dingen in de mond leggen die hij ongevraagd niet zou uitspreken of laat hem in ieder geval onvoldoende ruimte om zijnerzijds van belang geachte vragen en tegenwerpingen in te brengen. Vragen kunnen dermate manipulatief gesteld worden dat antwoorden uitgelokt worden of eerdere tegenwerpingen met een vervolgvraag weggemasseerd worden. Daarbij komt dan nog dat als het eenzijdig de colporteur of diens opdrachtgever is die de uiteindelijke versie van het gesprek in een door hem gekozen vorm (voicelog in casu) vastlegt, niet meer valt na te gaan of die weergave volledig en juist is, waar delen van het gesprek verwijderd of op een andere wijze gegroepeerd zijn en of een bepaalde uitlating wel precies zo gedaan is of juist in een geheel andere context. Kortom: aan de weergave van een volgens Direct Pay op 2 januari 2015 plaatsgevonden hebbend gesprek van een afgezant van HBC en [gedaagde] zoals dit in rechte aangehaald en/of ingebracht is, kan geen doorslaggevende betekenis gehecht worden voor de vraag of die dag door [gedaagde] akkoord gegaan is met welke overeenkomst dan ook. De wilsovereenstemming die volgens HBC / Direct Pay die dag langs telefonische weg bereikt zou zijn, vertoont dermate veel althans ernstige gebreken, dat zonder aanvullend - in het bijzonder schriftelijk - bewijs van een op een dergelijke binding gerichte mondelinge wilsuiting van [gedaagde] , niet uitgegaan kan en mag worden. Van totstandkoming van een (duur)overeenkomst in de door HBC bedoelde zin in en door het telefoongesprek van 2 januari 2015 is zonder aanvullend bewijs hoe dan ook geen sprake. Al hetgeen [gedaagde] mogelijk in de richting van HBC als voornemen uitte, was hoogstens tentatief en voorwaardelijk en kon in dat stadium en bij gebruik van het bedoelde medium niet tot perfecte wilsovereenstemming leiden. 
    
    
    
      Daarbij komt dat Direct Pay weliswaar aangeboden heeft ‘(schriftelijke) stukken’ over te leggen (aldus haar aanbod bij exploot), maar dat de stukken die zij naast het ‘voicelog’ aan haar repliek toegevoegd heeft, slechts documenten zijn die voor rekening van HBC komen en op geen enkele manier iets zeggen over een op het aangaan van een langdurige binding gerichte expliciete wilsuiting van [gedaagde] . Waar [gedaagde] pertinent volhoudt slechts uitgesproken te hebben dat hij zonder verdere verplichtingen een proefpakket wilde afnemen (en dan ook nog in de illusie dat dit pakket huidzalf en niet een pillenverzameling zou bevatten), ware het aan Direct Pay geweest specifiek en concreet bewijs van een pertinente instemmingsdaad van [gedaagde] te leveren, althans aan te bieden. Omdat ook in de repliek nagelaten is om een gericht aanbod in die richting te doen, zal aan het veel te vage bewijsaanbod van Direct Pay (‘om al haar stellingen door alle middelen rechtens te bewijzen’) voorbijgegaan worden. De aanname waarop het gehele bouwwerk van de vordering van HBC / Direct Pay rust, valt dan ook niet waar te maken. 
    
    
    
      In plaats van Patricia Paay (of na 2012 en niet vanuit Apeldoorn mogelijk iemand anders?) begin 2015 een tegelijk met de proefzending uitgegane ‘welkomstbrief’ (prod.2) en een aan een nadere zending gekoppelde tweede brief te laten sturen, had HBC er beter aan gedaan om (zelf) de beoogde binding van een nieuwe klant op een andere manier te bewerkstelligen. Anders dan Direct Pay of haar rechtsvoorgangster HBC meent, is de aan de stelregel ‘wie zwijgt, stemt toe’ te ontlenen zekerheid een uiterst wankele. Waar HBC Patricia Paay (uiterst misleidend) laat zeggen / schrijven dat de ontvanger van het proefpakket niets hoeft te doen om verzekerd te zijn van een vervolgzending (te incasseren in drie maandelijkse termijnen van het opgegeven rekeningnummer), had zij beter het omgekeerde kunnen doen van dit speculeren op stilzitten. HBC had immers - maar dan veel minder misleidend - [gedaagde] een ontwerpovereenkomst (inclusief alle voorwaarden in een normale drukletter en niet op de achterzijde van enige brief) kunnen voorleggen ter ondertekening en retournering. Alsdan had zij aan haar informatieverplichting voldaan, had zij de klant en zichzelf zekerheid verschaft en was zij niet afhankelijk geworden van onzekere bewijsvragen. Dat zij daarmee een aanvankelijk mogelijk wat te argeloze klant zou kwijtraken, hoort nu eenmaal bij het respecteren van fatsoenlijke spelregels die volwassen partijen in het rechtsverkeer plegen te hanteren. De gekopieerde brieven van Patricia Paay uit 2012 zoals Direct Pay die inbracht (zonder een achterzijde, laat staan de originele brieven zoals die aan [gedaagde] verzonden zouden zijn), hebben evenwel geen enkele bewijswaarde. En dat nog geheel afgezien van het feit dat zelfs als deze brieven in die gedaante uitgegaan waren, niet vastgesteld kan worden dat zij in exact die gedaante ook door [gedaagde] ontvangen zijn. 
    
    
    
      Dat algemene voorwaarden van HBC een bepaalde handelwijze van de ontvanger van een ‘proefpakket’ voorschrijven, zou slechts relevant kunnen zijn, als zou zijn komen vast te staan dat [gedaagde] zich uitdrukkelijk aan de gelding van zulke voorwaarden onderworpen heeft. Maar juist dat laatste heeft Direct Pay niet aangetoond noch met specifieke nadere middelen te bewijzen aangeboden. [gedaagde] was dus niet verplicht voor enig ontvangen pakket te betalen en hoefde evenmin eigener beweging de door hem niet geapprecieerde pillen te retourneren. Hij houdt ze in ongeopend pakket al jaren voor HBC beschikbaar. Het is al met al ook nauwelijks verklaarbaar, anders dan dat Direct Pay speculeert op vergeetachtigheid / slordigheid van de in rechte aangesproken  persoon en op een verstekveroordeling, dat eerst op 8 mei 2017 tot actie (in rechte) overgegaan wordt, terwijl de laatste actie van haar gemachtigde WebCasso dateert van 5 mei 2015. Het heeft er de schijn van dat toen (en terecht) geconcludeerd is iedere invordering te staken, maar dat twee jaar later ‘op hoop van zegen’ alsnog de gok gewaagd is. Een serieuze overtuiging van eigen gelijk spreekt hier bepaald niet uit.
    
    
    
      Bij deze stand van zaken moet geconcludeerd worden dat de kennelijk door HBC gecedeerde vordering vruchteloos ingesteld is, want op een veel te wankel fundament steunt. Met de hoofdvordering is ook het lot van de (even slecht onderbouwde) nevenvorderingen bezegeld. Als geheel in het ongelijk te stellen partij wordt Direct Pay verwezen in de proceskosten. Die worden aan de zijde van [gedaagde] begroot op een bedrag van € 25,00 aan noodzakelijk te achten reis- en verblijfkosten en/of kosten van verlet voor het bezoeken van twee rolzittingen. Dit onderdeel van het dictum kan niet bij voorraad uitvoerbaar worden verklaard omdat hier door [gedaagde] niet om gevraagd is. De kantonrechter gaat er desondanks van uit dat Direct Pay tot uitbetaling van de kostenvergoeding aan [gedaagde] overgaat binnen veertien dagen na het moment dat [gedaagde] opgave gedaan zal hebben van een daarvoor aangewezen bankrekening.
    
    
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter komt tot het volgende oordeel:
    
    
    - De vordering van Direct Pay wordt afgewezen.
    
    - Direct Pay wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten, hetgeen in dit geval mede inhoudt dat zij aan [gedaagde] een bedrag van €25,00 aan kosten vergoedt door betaling binnen veertien dagen na het bekend worden met een door [gedaagde] voor dit doel aangewezen betaalrekening.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
    
      Type: HS