ECLI:NL:GHSHE:2017:2778, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-06-2017, 200.196.668_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Door afstemmingsregel is de vordering van werknemer om werkgever in dit kort geding te veroordelen tot wedertewerkstelling niet toewijsbaar.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.196.668/01
    
    
    
      
        arrest van 20 juni 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] , België,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Europe] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [Europe] ,
      advocaat: mr. A. Avci te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 1 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 29 juli 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en [Europe] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5160599 VV EXPL 16-54)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 8 februari 2017 door mr. Lem toegezonden producties, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
      
      
        de akte van [Europe] d.d. 4 april 2017 met een productie;
      
      
        de akte uitlating voortgang procedures van [appellant] d.d. 4 april 2017 met een productie;
      
      
        de antwoordakten van beide partijen d.d. 2 mei 2017.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In overweging 3.1. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
      a.	[Europe] is onderdeel van een Amerikaanse onderneming op het gebied van humane geneesmiddelen in de biotechnische industrie en vanuit [Europe] in [vestigingsplaats] worden producten gedistribueerd naar 70 verschillende landen.
      b.	Op 1 januari 2010 is [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1971, bij [Europe] in dienst getreden en laatstelijk is hij werkzaam in de functie van Executive Director Supply Chain Europe tegen een laatstverdiend loon van € 192.400,-- bruto per jaar (inclusief 8% vakantietoeslag en dertiende maand).
      c.	[appellant] is in zijn functie verantwoordelijk voor de Global Supply Chain Europe organisatie.
      d.	[Europe] hanteert (onder meer) de “Policy Employment of Relatives” en de “Policy Conflict of Interest” welke onderdeel uitmaken van de arbeidsovereenkomst.
      e.	Sinds juli 2010 is mevrouw [extern consultant] (hierna: [extern consultant] ) als extern consultant via [Consulting] Consulting te België voor [Europe] werkzaam.
      f.	[extern consultant] is twee managementlevels lager werkzaam in dezelfde reporting line (de Supply Chain Europe) als [appellant] .
      g.	In juni 2015 heeft [appellant] een (serieuze) affectieve relatie gekregen met [extern consultant] en sindsdien woont hij met [extern consultant] samen.
      h.	Op 23 juli 2015 heeft [appellant] een bijeenkomst in het kader van de aanstelling van [extern consultant] bijgewoond met collega’s van HR en de Compensation & Benefits Manager over het arbeidsvoorwaardenpakket en in het bijzonder het salaris van [extern consultant] .
      i.	Op 12 augustus 2015 heeft [extern consultant] een arbeidsovereenkomst met [Europe] gesloten op grond waarvan zij per 1 november 2015 in vaste dienst is getreden bij [Europe] .
      j.	Op 9 oktober 2015 heeft [appellant] tijdens een businesstrip met zijn leidinggevende, de heer [leidinggevende van appellant] (hierna: [leidinggevende van appellant] ), medegedeeld dat hij een affectieve relatie met [extern consultant] heeft.
      k.	Medio februari 2016 heeft de HR manager, de heer [HR manager] (hierna: [HR manager] ), met [appellant] een bespreking gehad en heeft hij aan [appellant] medegedeeld dat hij en [extern consultant] niet in dezelfde reporting line werkzaam kunnen blijven.
      l.	Op 24 maart 2016 heeft er opnieuw een bespreking plaatsgevonden tussen [HR manager] en [appellant] en is [appellant] medegedeeld dat hij zich geheel afzijdig dient te houden van [extern consultant] .
      m.	Op 30 maart 2016 heeft de HR Directeur, de heer [HR Directeur] (hierna: [HR Directeur] ) een anonieme klacht ontvangen welke erop neer kwam dat de affectieve relatie tussen [appellant] en [extern consultant] effect heeft op de wijze waarop beiden hun functie vervullen.
      n.	Op 11 april 2016 heeft [appellant] in een gesprek met [HR Directeur] medegedeeld dat hij niet juist had gehandeld door niet eerder te melden dat hij een relatie heeft met [extern consultant] .
      o.	Op 18 mei 2016 heeft [leidinggevende van appellant] aan [appellant] medegedeeld dat de dienstbetrekking niet kan worden voortgezet vanwege een vertrouwensbreuk en gevraagd of [appellant] op 19 mei 2016 aanwezig kan zijn bij een bespreking met [HR Directeur] .
      p.	Op 19 mei 2016 heeft [appellant] zich bij [Europe] ziek gemeld en een bespreking heeft vervolgens niet meer plaatsgevonden.
      q.	Op 31 mei 2016 heeft [appellant] zijn werkzaamheden weer hervat.
      r.	Met ingang van 10 juni 2016 is [appellant] door [Europe] vrijgesteld van werk en partijen hebben in overleg het afwezigheidsbericht van [appellant] opgesteld.
      s.	Bij e-mailbericht van 10 juni 2016 heeft de advocaat van [appellant] [Europe] gesommeerd om [appellant] weer te werk te stellen bij [Europe] .
      t.	[Europe] heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek van [appellant] tot wedertewerkstelling.
      u.	Sinds 16 juni 2016 woont [appellant] in [woonplaats] te België.
      v.	[Europe] heeft bij verzoekschrift, dat op 27 juni 2016 ter griffie van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda is ontvangen, ontbinding verzocht van de met [appellant] gesloten arbeidsovereenkomst. Bij beschikking van 29 juli 2016 heeft de kantonrechter zich ingevolge artikel 22 EEX-Vo onbevoegd verklaard tot kennisname van het ontbindingsverzoek, aangezien [appellant] sinds 16 juni 2016 woonachtig is in België.
      w.	Bij dagvaarding van 16 augustus 2016 heeft [Europe] bij de Arbeidsrechtbank Antwerpen ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] gevorderd.
      x.	Bij e-mailbericht van 12 oktober 2016 heeft de leidinggevende van [appellant] , de heer [leidinggevende] ,  aan de ABR staff en geheel Global Supply Chain medegedeeld dat [tijdelijke vervanger van appellant] als “interim” en “temporarily” de functie/positie van [appellant] zal invullen. [tijdelijke vervanger van appellant] is sinds 2012 werkzaam binnen [Europe] en laatstelijk werkzaam in de functie van Director Supply Chain Latin America.
      y.	Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] wederom een kort gedingprocedure gestart waarin hij onder meer wedertewerkstelling heeft gevorderd. Bij vonnis van 17 november 2016 heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, zaaknummer 5451572 VV EXPL 16-98, de vorderingen afgewezen. Van dit vonnis is [appellant] bij dit hof in hoger beroep gekomen. Deze zaak is bij het hof geregistreerd als zaaknummer 200.204.701/01. In deze zaak is tegelijkertijd met het pleidooi in de onderhavige zaak een comparitie na aanbrengen gehouden. Het is het hof ambtshalve bekend dat deze zaak thans op de rol van 27 juni 2017 voor antwoord-akte geïntimeerde staat.
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, dat [Europe] wordt veroordeeld om:
        a.	[appellant] binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis in staat te stellen de werkzaamheden met betrekking tot zijn functie van Executive Director Supply Chain op de gebruikelijke wijze bij [Europe] te hervatten met alle faciliteiten en bevoegdheden die [appellant] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst mocht en mag genieten;
        b.	[appellant] binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis weer toe te laten tot de e-mailsystemen, waaronder zijn e-mail box [e-mail box] en weer toe te laten tot het intranet van [Europe] ;
        c.	het onder a en b omschrevene onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag (een deel van de dag daaronder begrepen) dat [Europe] in gebreke is geheel of ten dele aan het te wijzen vonnis te voldoen, alsmede voor iedere dag (een deel van de dag daaronder begrepen) dat het verzuim voortduurt;
        met veroordeling van [Europe] in de kosten van de procedure.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          Voor [Europe] bestaat er geen enkele rechtens relevante reden om [appellant] op non-actief te stellen. Het op deze wijze “buiten spel” zetten van [appellant] werkt ook uiterst diffamerend voor [appellant] , met name gelet op zijn (hoge) positie binnen [Europe] en de top carrière die hij al ruim zes jaar bij [Europe] heeft. [appellant] heeft bij het besluit van [Europe] om [extern consultant] te behouden voor de organisatie geen (actieve) bemoeienis gehad. [appellant] heeft tijdens het gesprek van 23 juli 2015 enkel zijn visie gegeven op het functioneren van [extern consultant] . In de “Disciplinary policy” voor [Europe] B.V. staan disciplinaire maatregelen vermeld en daarin wordt een onderscheid gemaakt in levels. [Europe] heeft deze procedure niet gevolgd. De sanctie ontslag (level 3) geldt voor grove nalatigheid ten aanzien van “standards and regulations” en “standard operating procedures” en voorts is dan vereist dat er sprake is van schade of potentiële schade voor [Europe] . Niet gesteld of gebleken is dat daarvan sprake is. Het handelen van [Europe] is dan ook in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap. [appellant] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering. De langdurige afwezigheid van [appellant] van de werkvloer kan leiden tot een separate ontslaggrond.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [Europe] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vraag of [appellant] toegelaten dient te worden tot zijn werkzaamheden bij [Europe] in hoge mate afhankelijk is van de beslissing op de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand kan blijven. Nu de kantonrechter in de hiervoor genoemde ontbindingsprocedure zich onbevoegd heeft verklaard en niet aan een inhoudelijke beoordeling is toegekomen, kan thans niet met voldoende zekerheid gezegd worden dat het ontbindingsverzoek wordt af- dan wel wordt toegewezen, aldus de kantonrechter. Onder die omstandigheden is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat [Europe] niet in strijd met goed werkgeverschap handelt door [appellant] , onder doorbetaling van loon, niet toe te laten tot het werk en de e-mailsystemen.
        Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 
      
    
    
      3.5.
      
        Het hof stelt voorop dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn kortgedingvonnis dient af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (zie HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128). 
        Deze afstemmingsregel leidt ertoe dat de vordering van [appellant] om in dit kort geding [Europe] te veroordelen tot wedertewerkstelling van hem niet toewijsbaar is op grond van het volgende. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        [appellant] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat deze afstemmingsregel niet kan worden toegepast, wanneer nog geen oordeel over de vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gegeven en wanneer zo’n oordeel ook niet op korte termijn te verwachten is. Tijdens dat pleidooi is echter duidelijk geworden dat het oordeel over die vordering wel op korte termijn te verwachten was. Om die reden heeft het hof partijen de gelegenheid gegeven het vonnis in het geding te brengen en zich uit te laten over de consequenties daarvan in deze procedure. Na het pleidooi in hoger beroep heeft de Arbeidsrechtbank Antwerpen beslist op de door [Europe] gevorderde ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] . Bij vonnis van 28 maart 2017, hersteld bij vonnis van 19 april 2017, heeft de Arbeidsrechtbank de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 30 april 2017. Verder heeft de Arbeidsrechtbank aan [appellant] een transitievergoeding van € 41.270,- toegekend.
      
    
    
      3.7.
      Het hof begrijpt hetgeen [appellant] tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd aldus, dat hij van mening is dat de beslissingen over de wedertewerkstelling en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst los van elkaar staan en dat het oordeel over de wedertewerkstelling niet afhankelijk is van het oordeel van de Arbeidsrechtbank over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [appellant] is van mening dat de afstemmingsregel niet toegepast moet worden in een situatie als de onderhavige en dat het hof strikt naar het juiste criterium dient te beoordelen of hij ten onrechte op non-actief is gesteld door [Europe] . Het hof verwerpt dat standpunt, omdat tewerkstelling bij [Europe] feitelijk niet meer mogelijk is omdat de arbeidsovereenkomst inmiddels niet meer bestaat.
      
    
    
      3.8.
      
        Partijen hebben zich bij (antwoord)akte uitgelaten over de gevolgen van het genoemde vonnis van de kantonrechter. [appellant] heeft hierover opgemerkt dat hij voornemens is van dat vonnis in hoger beroep te komen. Daarnaast stelt hij dat hij belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep, nu de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onterecht de gevraagde voorziening heeft geweigerd, ten gevolge waarvan de rechtspositie en procespositie van [appellant] aantoonbaar negatief zijn beïnvloed. Immers, indien de gevraagde voorzieningen zouden zijn toegewezen op de daarvoor toereikende gronden, dan had volgens [appellant] het oordeel van de Arbeidsrechtbank dat de arbeidsverhouding tussen partijen dermate verstoord zou zijn dat van [Europe] niet kan worden verwacht dat zij de overeenkomst voortzet, mogelijk anders geluid. Het hof ziet daarin geen aanleiding om af te wijken van de hiervoor genoemde afstemmingsregel. De onderhavige procedure moet immers afgestemd worden op de bodemprocedure en niet andersom. Daarnaast volgt uit het vonnis van de Arbeidsrechtbank dat hetgeen voorafgaand aan de non-actiefstelling heeft plaatsgevonden, ook dragend is voor het oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en reden is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. [appellant] heeft geen overige uitzonderingen op voormeld uitgangspunt aangevoerd.
        In de antwoordakte stelt [appellant] verder nog dat hij belang heeft bij onderhavig hoger beroep in verband met de op 25 en 26 april 2017 uit te oefenen LTI’s (Long Term Incentives).
        Wat daar ook van zij, het hof is van oordeel dat deze nieuwe stelling, die pas bij antwoordakte wordt aangevoerd, die geen onderdeel uitmaakte van de onderhavige procedure en op welke stelling [Europe] niet heeft kunnen reageren, in verband met de twee-conclusieregel buiten beschouwing dient te blijven. 
      
      
    
    
      3.9.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof het bestreden vonnis van 29 juli 2016 zal bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Europe] op € 718,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer