ECLI:NL:HR:2007:AZ4412, Hoge Raad, 02-03-2007, R05/115HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Antilliaanse zaak. Vordering van ex-echtgenote tegen de praktijkvennootschap van voormalige echtgenoot tot betaling van het volledige verschuldigde loon in het kader van de afwikkeling van hun huwelijk; toewijsbaarheid loonvordering, doorwerking van de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten; beroep op misbruik van recht, derogerende werking van redelijkheid en billijkheid; verboden aanvulling feitelijke grondslag verweer (art. 24 Rv.)?; passeren essentiële stellingen.

2 maart 2007
      Eerste Kamer
      Nr. R05/115HR
      MK
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiseres],
      wonende op Curaçao,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
    
    
    t e g e n
    
    
      ORTHOCUR N.V.,
      gevestigd te Willemstad, Curaçao,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 5 februari 1999 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen en Aruba, zittingsplaats Curaçao, ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - zich gewend tot dat gerecht en gevorderd verweerster in cassatie - verder te noemen: Orthocur - te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van Naf. 214.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, de vertragingsrente als bedoeld in art. 1614q BWNA van 50% en voorts het gelegde conservatoire beslag op het onroerend goed van Orthocur van waarde te verklaren.
      Orthocur heeft de vordering bestreden en heeft bij conclusie van antwoord tevens een eis in voorwaardelijke reconventie ingesteld.
      Het gerecht heeft bij vonnis van 7 mei 2001 de vordering van [eiseres] afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.
      Bij tussenvonnis van 26 november 2002 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, bij tussenvonnis van 8 februari 2005 de zaak naar de rol verwezen voor akte overlegging producties aan de zijde van Orthocur en voor akte uitlating aan de zijde van beide partijen, en bij eindvonnis van 24 mei 2005 het vonnis van het gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Orthocur veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van Naf. 107.000,-- bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en het gelegde beslag van waarde verklaard.
      De vonnissen van 8 februari 2005 en 24 mei 2005 van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen deze vonnissen van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Orthocur heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Orthocur mede door mr. J.W.H. van Wijk, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en terugwijzing.
      De advocaat van [eiseres] heeft op 15 december 2006 op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
      (i) [Eiseres] en [betrokkene 1] zijn op 1 december 1976 buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op 15 november 2000 ontbonden door inschrijving van het tussen hen gewezen echtscheidingsvonnis van 12 oktober 1999 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
      (ii) [Betrokkene 1] is directeur/enig aandeelhouder van Orthocur. [Betrokkene 1] is orthopedisch chirurg, Orthocur is zijn praktijkvennootschap. 
      (iii) In het najaar van 1994 heeft een herfinanciering plaatsgevonden van de orthopedische praktijk van [betrokkene 1]. 
      (iv) Partijen hebben op 16 augustus 1994 een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: 
    
    
    
      1.Functie. 
      1.1. Werkneemster treedt met ingang van heden in dienst van de vennootschap als administratrice. Onder haar werkzaamheden zijn mede begrepen het doen van de boekhouding van de vennootschap. Tevens verbindt werkneemster zich alle werkzaamheden, welke haar door of namens de vennootschap redelijkerwijs kunnen worden opgedragen en welke met het bedrijf van de vennootschap in verband staan, naar beste vermogen te verrichten en zich daarbij te gedragen naar de aanwijzingen welke haar door of namens de vennootschap zullen worden verstrekt.
      3.Salaris. 
      3.1. Bij het aangaan van de overeenkomst bedraagt het salaris Naf. 4.000,-- bruto per maand, te voldoen uiterlijk op de laatste dag van iedere kalendermaand.
    
    
    (v) Orthocur heeft nooit salaris uitbetaald aan [eiseres]. Op formulieren ten behoeve van de belastingdienst staat [eiseres] niet als werkneemster vermeld.
    
    
      3.2 De hiervoor in 1 vermelde vordering van [eiseres] betreft de betaling van salaris over de periode van 1994 tot februari 1999. Het gerecht heeft de vordering van [eiseres] afgewezen. Het hof heeft zich in zijn eerste tussenvonnis van 26 november 2002 verenigd met het oordeel van het gerecht dat het primaire verweer van Orthocur faalt, omdat geen regel van Antilliaans recht is aan te wijzen die een arbeidsovereenkomst tussen de ene echtgenoot en de praktijkvennootschap van de andere echtgenoot verbiedt (rov. 4.4). Het hof heeft voorts een comparitie van partijen gelast met het verzoek daarbij ook [betrokkene 2] van PriceWaterhouseCoopers uit te nodigen, teneinde zich te doen informeren over de bedoeling van het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Nadat deze comparitie op 20 februari 2003 had plaatsgevonden, en op 16 oktober 2003, 30 oktober 2003 en 24 november 2003 was voortgezet, heeft het hof in zijn tussenvonnis van 8 februari 2005 onder meer overwogen dat geen aanleiding bestaat de arbeidsovereenkomst niet daadwerkelijk als arbeidsovereenkomst te beschouwen en dat aangenomen moet worden dat [eiseres] op basis daarvan arbeid heeft verricht en daartegenover recht heeft op loon (rov. 2.5). Het hof ging ervan uit dat de arbeidsovereenkomst heeft bestaan tot 1 februari 1999 en niet eerder is overgegaan in een managementovereenkomst tussen Summum Investum N.V. (een vennootschap van [eiseres], hierna: Summum) (rov. 2.8). Verder verwierp het hof het beroep van Orthocur op rechtsverwerking (rov. 2.10). Met betrekking tot het beroep van Orthocur op misbruik van recht heeft het hof in rov. 2.11 tot en met 2.13 enige voorlopige oordelen gegeven, die erin uitmondden dat als [eiseres] een loonvordering mocht hebben op Orthocur, deze slechts voor de helft toewijsbaar zal zijn. Nu het hier volgens het hof gaat om overwegingen waarop de discussie van partijen niet was toegespitst en waarop zij niet bedacht zijn geweest, heeft het partijen in de gelegenheid gesteld hun visie daarop te geven. Nadat dit was gebeurd, heeft het hof in zijn eindvonnis van 24 mei 2005 in rov. 2.1 de bedoelde voorlopige oordelen samengevat, en in rov. 2.2 vermeld dat Orthocur zich te dien aanzien heeft gerefereerd en [eiseres] zich tegen die oordelen heeft verzet. Deze samenvatting in rov. 2.1 houdt in
      "dat indien en voor zover [eiseres], door onverkort nakoming te vorderen van de destijds om andere motieven gesloten overeenkomsten, zou worden bevoordeeld boven [betrokkene 1] zij misbruik maakt van recht en dat van een dergelijke bevoordeling sprake is indien zij door toewijzing van haar vorderingen in de onderhavige zaak en in de zaak Orthocur/Summum de beschikking zou krijgen over een bedrag dat (netto) hoger is dan de helft van het ten tijde van het huwelijk opgebouwde vermogen. Tot dit vermogen behoren ook de overgespaarde inkomsten uit arbeid die ten tijde van het huwelijk is verricht. Het Hof heeft terzijde gewezen op de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden en voorts overwogen dat als [eiseres] over het verleden recht mocht hebben op loon uit arbeid dit loon in zijn geheel heeft te gelden als overgespaarde inkomsten. Mocht [eiseres] derhalve een loonvordering hebben op Orthocur, zal deze -zo luidt het slot van r.o. 2.13- slechts voor de helft toewijsbaar zijn."
    
    
    
      Vervolgens heeft het hof in rov. 2.3 e.v. van het eindvonnis als volgt overwogen:
      "2.3. [Eiseres] heeft zich in de eerste plaats verzet tegen het oordeel dat de rechtsbetrekkingen tussen [eiseres] en de rechtspersoon Orthocur, niet los kunnen worden gezien van de personen [eiseres] en [betrokkene 1]. [Eiseres] voert aan dat de arbeidsovereenkomst ook met een andere medische specialistische praktijk zou kunnen zijn aangegaan. Het Hof heeft reeds overwogen dat de arbeidsovereenkomst op zichzelf rechtsgeldig is. Duidelijk is echter wel dat de invulling en uitvoering gekleurd is door de huwelijksrelatie tussen partijen. In dat verband kan gewezen worden op de omstandigheden dat het aantal arbeidsuren niet in de overeenkomst wordt gespecificeerd en kennelijk zelf door [eiseres] kon worden ingevuld zonder van invloed te zijn op de salarisverplichting, dat Orthocur zich verbond [eiseres] volledig inzage te verlenen in de boeken en bescheiden van de vennootschap, zodat zij te allen tijde volledig van de financiële situatie van de vennootschap op de hoogte zou zijn en dat [eiseres] jarenlang heeft afgezien van salarisbetalingen. 
      2.4. Voorts heeft [eiseres] beargumenteerd dat het arbeidsrecht en het overeenkomstenrecht in het algemeen geen aanknopingspunt bieden voor de 50% verrekeningsnorm. Aanspraak op nakoming van de arbeidsovereenkomst vindt -volgens het algemeen verbintenissenrecht- echter zijn grens daar waar die nakoming misbruik van recht oplevert dan wel  -vult het Hof aan- naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Hiervan is in het onderhavige geval sprake voor zover nakoming van de (arbeids- huur- en geldlenings-)overeenkomsten leidt tot bevoordeling van [eiseres] boven [betrokkene 1] in de hierboven bedoelde zin. Het Hof herhaalt dat de overeenkomsten zijn gesloten in het kader van een financië1e en fiscale herstructurering in 1994, waarbij partijen niet de bedoeling hebben gehad met deze overeenkomsten tevens een regeling te treffen indien het huwelijk van [betrokkene 1] en [eiseres] door echtscheiding zou eindigen. Aan deze situatie is niet gedacht, maar juist deze situatie doet zich nu voor. Dat de overeenkomsten ook met derden mogelijk zouden zijn geweest neemt niet weg dat ze nu eenmaal tussen (vennootschappen van) [eiseres] en [betrokkene 1] zijn gesloten en dat dit gegeven van invloed is op de positie van de contractspartijen jegens elkaar. [Eiseres] heeft geen overtuigend argument genoemd op grond waarvan gerechtvaardigd zou zijn dat zij in de gegeven omstandigheden ten opzichte van [betrokkene 1] zou moeten worden bevoordeeld.
      2.5 Het ligt voor de hand het omslagpunt waar het vorderen van nakoming overgaat in misbruik van recht c.q. naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht te bepalen op 50% van het ten tijde van het huwelijk opgebouwde vermogen. Daarbij heeft het Hof terzijde (en niet meer dan dat) acht geslagen op de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden. Het Hof heeft binnen de grenzen van de rechtsstrijd rechtsgronden aan- en verder ingevuld. Door Orthocur is van aanvang af aan een beroep gedaan op misbruik van recht en de invulling van dat criterium in dit concrete geval is gebaseerd op feiten en omstandigheden die alle in het kader van de onderhavige procedure zijn gesteld of gebleken. Partijen zijn voorts, om verrassingsbeslissingen te voorkomen, in de gelegenheid gesteld hun visie hierop te geven.
      2.6 (...)
      2.7 Al met al geven de argumenten van [eiseres] het Hof geen aanleiding om op zijn voorlopige oordelen terug te komen. Het Hof handhaaft deze oordelen als definitieve oordelen.
      (...)" 
    
    
    Het hof heeft vervolgens de loonvordering van [eiseres] voor de helft toegewezen. 
    
    3.3.1 Onderdeel 1 keert zich met name tegen rov. 2.5 van het eindvonnis (en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in het tussenvonnis) met de klacht dat het hof ten onrechte de feitelijke gronden van het verweer van Orthocur heeft aangevuld. Orthocur heeft volgens deze in de onderdelen 1.1 tot en met 1.3 uitgewerkte klacht aan haar beroep op misbruik van recht ten grondslag gelegd dat [eiseres] heel goed wist hoe de vork werkelijk in de steel zat, dat de overeenkomst alleen is aangegaan ter waarborging van het beschikbaar zijn van voldoende middelen voor de gemeenschappelijke huishouding en het levensonderhoud van [eiseres], en dat de vordering uit achterstallig salaris alleen verklaarbaar is tegen de achtergrond van de echtscheidingsperikelen en daarom misbruik van recht oplevert. Hoewel deze stellingname in het verloop van de procedure door Orthocur is herhaald, is daaraan geenszins de betekenis dan wel de uitbreiding gegeven zoals het hof dat heeft gedaan. Het hof heeft dan ook blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent de rechtsgronden die het wèl en de feitelijke grondslagen van het verweer van Orthocur die het niet ambtshalve mocht aanvullen, dan wel is het oordeel van het hof dat het op dit punt slechts de rechtsgronden van Orthocurs verweer zou hebben aangevuld, niet genoegzaam met redenen omkleed, aldus de klacht.
    
    3.3.2 Deze klacht faalt. Het hof heeft het verweer van Orthocur kennelijk aldus begrepen dat zij in het kader van het beroep op misbruik van recht mede een beroep deed op de "echtscheidingsperikelen" en de tussen [eiseres] en [betrokkene 1] gerezen moeilijkheden van huwelijksvermogensrechtelijke aard. Het hof heeft kennelijk uit punt 1 van de memorie van antwoord van Orthocur afgeleid dat als verweer tegen de vordering tot integrale betaling van het achterstallige loon werd ingebracht dat uit het totaalbeeld van de verschillende tussen [eiseres] en Summum enerzijds en [betrokkene 1] en Orthocur anderzijds aanhangige procedures duidelijk wordt dat [eiseres] in de huwelijksgemeenschap nooit één cent heeft ingebracht en nu door het misbruiken van voor fiscale doeleinden opgestelde stukken (zoals de arbeidsovereenkomst) een situatie tracht te creëren waarin zij met alle bezittingen en [betrokkene 1] met alle schulden achterblijft. Vervolgens heeft [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep op 1 oktober 2002 aangevoerd dat de loonvordering van [eiseres] alleen dan niet meer zou kunnen bestaan indien [eiseres], gemeten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die loonvordering niet meer zou kunnen inroepen jegens Orthocur. Gelet op dit een en ander heeft het hof door bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering van [eiseres] de huwelijksvermogensrechtelijke aspecten te betrekken, zich niet schuldig gemaakt aan een onbegrijpelijk ruime uitleg van het verweer van Orthocur en daarom evenmin aan een ongeoorloofde aanvulling van de feitelijke grondslag van dat verweer. Daarbij is het hof zich blijkens het tussenvonnis (rov. 2.14) en het eindvonnis (rov. 2.5) wel ervan bewust geweest dat het debat van partijen hierop niet was toegespitst en dat het gevaar bestond dat zij werden verrast door de wijze waarop het hof die huwelijksvermogensrechtelijke aspecten voorlopig beoordeelde, en het heeft partijen daarom alvorens eindvonnis te wijzen terecht in de gelegenheid gesteld daarop hun visie te geven. 
    
    3.4.1 Onderdeel 2.1 (onder het opschrift "vereenzelviging c.q. 'directe doorbraak'") neemt tot uitgangspunt dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] als directeur en enig aandeelhouder van Orthocur deze vennootschap beheerst, bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering van [eiseres] een zekere rol kan spelen. Het betoogt echter dat bij de beoordeling van de civielrechtelijke loonvordering van [eiseres] op Orthocur uitgangspunt moet blijven dat het erom gaat of het volledig vorderen van het verschuldigde salaris jegens Orthocur valt aan te merken als misbruik van recht dan wel of het volledig vorderen van het verschuldigde salaris tegenover Orthocur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de onderdelen 2.2 en 2.3 wordt daaraan toegevoegd dat het hof door van belang te achten of bij onverkorte nakoming van de arbeidsovereenkomst (en van de in een gelijktijdig door het hof behandelde zaak tussen Orthocur en Summum aan de orde zijnde overeenkomst) [eiseres] wordt bevoordeeld boven [betrokkene 1], de afzonderlijke entiteit van Orthocur miskent en aldus de belangen van Orthocur op één lijn stelt met de belangen van haar directeur en grootaandeelhouder [betrokkene 1], waardoor het hof Orthocur volledig dan wel te zeer met [betrokkene 1] vereenzelvigt.
    
    3.4.2 Voorzover deze onderdelen berusten op de veronderstelling dat het hof Orthocur heeft vereenzelvigd met [betrokkene 1] of zijn oordeel heeft gebaseerd op een directe doorbraak van aansprakelijkheid, kunnen zij bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers zijn oordeel niet daarop gebaseerd, maar heeft bij de beoordeling van de vordering tot betaling van het volledige verschuldigde loon en het daartegen gerichte verweer rekening gehouden met de daarvoor van belang zijnde omstandigheden, die betrekking hebben op de totstandkoming van de - door het hof als rechtsgeldig aanvaarde - arbeidsovereenkomst tussen Orthocur en [eiseres] en de mede door de huwelijksrelatie tussen [eiseres] en [betrokkene 1] bepaalde achtergrond daarvan, en met de ten tijde van het instellen van de vordering inmiddels beëindigde huwelijksrelatie. Dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [eiseres] jegens Orthocur misbruik van recht maakt of een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare aanspraak op volledige loonbetaling maakt, de rechtsverhouding tussen [eiseres] en de door [betrokkene 1] beheerste vennootschap Orthocur niet los heeft willen zien van de rechtsverhouding tussen de ex-echtgenoten [eiseres] en [betrokkene 1], geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 12 maart 2004, nr. C03/219, NJ 2004, 636). De wijze waarop het hof dit heeft gedaan, komt hierna bij de beoordeling van onderdeel 3 aan de orde, dat gezamenlijk zal worden behandeld met de onderdelen 2.4 en 2.5.
    
    3.5.1 Voorzover de zojuist genoemde onderdelen betogen dat het hof bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering van [eiseres] op Orthocur geen rekening mocht houden met hetgeen voortvloeit uit de door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tussen [eiseres] en [betrokkene 1], stuiten zij af op hetgeen in 3.4.2 is overwogen. Het hof heeft zijn oordeel ook toereikend gemotiveerd door te verwijzen naar de achtergrond van de in het kader van de financiële en fiscale herstructurering van de praktijk van [betrokkene 1] gesloten overeenkomsten, de omstandigheid dat [eiseres] in de periode van 1994 tot 1999 loonbetaling niet heeft afgedwongen (hetgeen in de echtelijke verhouding evenwel niet tot rechtsverwerking heeft geleid), en de omstandigheid dat bij betaling achteraf van het salaris dit loon uit arbeid zou hebben te gelden als overgespaarde inkomsten in de zin van de tussen [eiseres] en [betrokkene 1] gesloten huwelijkse voorwaarden, die ingevolge het daarvan deel uitmakende verrekenbeding verrekend hadden moeten worden.
    
    3.5.2 Voorts houden de onderdelen naar de kern genomen de klacht in dat het hof bij de beoordeling slechts één aspect van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk van [eiseres] en [betrokkene 1] in de beoordeling heeft betrokken door te oordelen dat bij toewijzing van meer dan 50% van de loonvordering sprake is van misbruik van recht dan wel het doen gelden van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare vordering. Deze klacht is gegrond. In de door het hof gekozen benadering, waarin beoordeeld moet worden of en zo ja, in welke mate sprake is van een ongerechtvaardigde bevoordeling van [eiseres] ten opzichte van [betrokkene 1], kunnen andere aspecten van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling dan de overeengekomen verrekening van nabetaalde inkomsten uit arbeid niet buiten beschouwing blijven. Nu [eiseres] in dit verband van belang te achten stellingen heeft aangevoerd (onder meer met betrekking tot het huis op [plaats] en de daaraan verbonden hypothecaire schuld), had het hof die niet buiten behandeling mogen laten.
    
    3.5.3 De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de vonnissen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 8 februari 2005 en van 24 mei 2005;
      verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt Orthocur in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 171,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 2 maart 2007.