ECLI:NL:RBDHA:2022:8106, Rechtbank Den Haag, 09-08-2022, C/09/630044 / KG ZA 22-454
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding. De voorzieningenrechter volgt eiseres niet in haar standpunt dat aan de (op zichzelf juiste) beoordeling van haar plan van aanpak een verkeerde score is verbonden. Dat in de beoordeling van het plan van aanpak van eiseres één of meer onderdelen als positief zijn aangemerkt, betekent nog niet dat bij die onderdelen ook sprake is van “een positief verrassende aanpak die de werkwijze van inschrijver onderscheidend maakt” en dat is vereist voor een score van 100%. Afwijzing van het gevorderde.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/630044 / KG ZA 22-454
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        GITP Training & Opleiding B.V. te Utrecht,
      eiseres,
      advocaten mrs. A.C.M. Kusters en W.J.W. Engelhart te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden (meer specifiek het ministerie van Financiën, meer specifiek het directoraat-generaal Belastingdienst, meer specifiek de Shared Service Organisatie, Centrum voor Facilitaire Dienstverlening, meer specifiek het Inkoopuitvoeringscentrum Belastingdienst) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. J.E. Palm en J. Bakker te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        Group Moovs B.V. te Amsterdam,
      advocaat mr. T.H. Chen te Leiden.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘GITP’, ‘de Staat’ en ‘Moovs’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de conclusie van antwoord;
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
      - de door Moovs overgelegde productie;
      - de op 2 augustus 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door GITP en Moovs pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst
    
    
      2.1.
      Moovs heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen GITP en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben GITP en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Moovs is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Staat heeft een niet-openbare Europese aanbesteding georganiseerd “Programma voor beginnende leidinggevende bij de Rijksoverheid” met als doel om een raamovereenkomst af te sluiten met één opdrachtnemer voor de uitvoering van dat programma (hierna: de aanbesteding). In de op 15 februari 2022 gepubliceerde gunningsleidraad is de gunningsmethodiek beschreven. Daaruit blijkt dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver die voldoet aan alle gestelde eisen en de inschrijving heeft ingediend met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs – kwaliteitverhouding.
      
    
    
      3.2.
      Het subgunningscriterium kwaliteit is onderverdeeld in vier wensen, waarvoor in totaal 75 punten kunnen worden verdiend. Wens 1 betreft de kwaliteit van de dienstverlening en daarvoor kunnen 40 punten worden verdiend. Voor het subgunningscriterium prijs kunnen 25 punten worden verdiend.
      
    
    
      3.3.
      In de gunningsleidraad staat onder 3.2. vermeld als doelstelling van wens 1: “Inschrijver wordt gevraagd om in een Plan van Aanpak te beschrijven wat de visie is van de Inschrijver en de uitwerking op hoe de aanpak en inzet van de leer- en werkvormen ondersteuning biedt aan het functioneren in de praktijk van beginnende leidinggevenden. Daarnaast wil de Aanbestedende dienst inzicht krijgen in de onderbouwing van keuze voor interventie(s), borgen van de kwaliteit van de aanpak en de inhoud van het programma.” 
      
    
    
      3.4.
      
        Onder 3.3 van de gunningsleidraad is opgenomen:
        
          “De beoordelingsaspecten waar een waardeoordeel over gegeven dient te worden zullen door meerdere beoordelaars worden beoordeeld teneinde de objectiviteit te waarborgen. De beoordelaars beoordelen in eerste instantie individueel. Na de individuele beoordelingsronde wordt een gezamenlijke beoordelingssessie gehouden waarbij op basis van het consensusmodel de definitieve beoordeling en bijbehorende motivatie worden vastgesteld. Het consensusmodel houdt in dat er vanuit het gezamenlijke beoordelingsteam één score wordt toegekend. Op basis van de individuele beoordelingen wordt in overleg op basis van verstrekte motiveringen, de score toegekend.”
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Onder 3.3. van de gunningsleidraad is voorts een tabel opgenomen waarin staat vermeld welke scores kunnen worden gegeven. Daaruit volgt dat dat een score van 100%, oftewel 40 punten, voor wens 1 wordt gegeven in het volgende geval:
        
          “Uit het antwoord blijkt dat de inschrijver al het gevraagde heeft beantwoord en alle te beoordelen aspecten op goede en overtuigende wijze heeft beschreven. 
        
        
          Voorts voldoet het beoordeelde in zijn totaliteit bezien:
        
      
      
         aan de Specificatie van de opdracht in bijlage 1;
         aan de doelstelling en het beoogde resultaat als beschreven in hoofdstuk 2.1 van de Gunningsleidraad.
         en geeft hetgeen beoordeeld is op één of meerdere onderdelen een positief verrassende aanpak die de werkwijze van inschrijver onderscheidend maakt.”
      
      
      
      
        Een score van 85%, oftewel 34 punten, wordt voor wens 1 gegeven in het volgende geval: 
        
          Uit het antwoord blijkt dat de inschrijver al het gevraagde heeft beantwoord en alle te beoordelen aspecten op goede en overtuigende wijze heeft beschreven. Voorts voldoet het beoordeelde in zijn totaliteit bezien:
        
      
      
         aan de Specificatie van de opdracht in bijlage 1;
         en aan de doelstelling en het beoogde resultaat als beschreven in hoofdstuk 2.1 van de Gunningsleidraad.
      
      
    
    
      3.6.
      Onder 3.4. in de gunningsleidraad staat vermeld dat de totaalprijs dient als input voor de prijsformule en dat het aantal prijspunten wordt afgerond op 2 cijfers achter de komma.
      
    
    
      3.7.
      Op de aanbesteding hebben twee partijen ingeschreven, te weten GITP en Moovs.
      
    
    
      3.8.
      
        Bij brief van 11 mei 2022 heeft de Staat de inschrijvers op de hoogte gesteld van zijn voornemen om de opdracht te gunnen aan Moovs. In die brief heeft de Staat de door beide inschrijvers behaalde scores in een tabel weergegeven. Daaruit blijkt dat Moovs in totaal 91 punten heeft gekregen, waarvan 25 punten voor de prijs en 66 punten voor kwaliteit en dat GITP in totaal 85 punten heeft gekregen, waarvan 21 voor de prijs en 64 voor kwaliteit.
        Uit bijlage 1 blijkt dat Moovs voor wens 1 40 punten heeft gekregen en GITP 34. De onderbouwing van de aan GITP toegekende score luidt, voor zover hier relevant, als volgt: 
        
          “(…) Uit het antwoord blijkt dat de inschrijver al het gevraagde heeft beantwoord en alle te beoordelen aspecten op goede en overtuigende wijze heeft beschreven. Voorts voldoet het beoordeelde in zijn totaliteit bezien:
        
      
      
         aan de Specificatie van de opdracht in bijlage 1;
         en aan de doelstelling en het beoogde resultaat als beschreven in hoofdstuk 2.1 van de Gunningsleidraad;
      
      
      
        
          Naar oordeel van de beoordelaars sluit het voorgestelde plan van aanpak goed aan. Volgens de  beoordelingscommissie  is  (…)  overzichtelijk omschreven en er is een aantrekkelijk overzicht gemaakt waarbij (…). De afbeelding geeft helder weer (…). Het (…) versterkt (…). (…) en dialogue trainer (…) worden beschikbaar gesteld en zijn als positief beoordeeld. (…) volgens de beoordelingscommissie is (…) niet wetenschappelijk. Het inzetten van (…), dialogue trainer en (…) is als positief beoordeeld.
        
      
      
      
        
          Op het gebied van (…) waren de beoordelaars niet geheel overtuigd. (…). De kwaliteit van (…) zijn  positief beoordeeld.  (…)  zijn  op  hoofdlijnen  beschreven  en  beoordeeld op een voldoende. De winnende partij heeft op het gebied van (…) een wat uitgebreidere beschrijving met vernieuwende elementen beschreven.
        
      
      
      
        
          Op het gebied van (…) maakt GITP niet een heel overtuigende indruk op de beoordelaars. (…) zijn wel positief beoordeeld maar de beoordelingscommissie mist meer de diepgang op het onderwerp, wel wordt er in algemene bewoordingen gesproken over (…).  GITP  heeft  (…). Dit is door de beoordelingscommissie als positief beoordeeld. De winnende partij heeft op het gebied van (…) een  meer gedetailleerde beschrijving met vernieuwende elementen beschreven.
        
      
      
      
        
          Op het gebied van (…) waren de beoordelaars positief. (…).Een positief punt is ook dat (…).
        
        
          In consensus leidt dit tot de score van 34 punten voor deze wens.
        
      
      
    
    
      3.9.
      Op 18 mei 2022 heeft de Staat in een gesprek met GITP de door haar behaalde scores nogmaals toegelicht. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      GITP vordert, zakelijk weergegeven: 
      1. de Staat te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan Moovs;
      2. de Staat te gebieden om de voorlopige gunningbeslissing ten gunste van Moovs in te trekken en een nieuwe voorlopige gunningbeslissing uit te vaardigen, waarin de opdracht aan GITP wordt gegund, indien en voor zover de Staat de opdracht nog wenst te vergeven;
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld.
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert GITP – samengevat – het volgende aan. De beoordelingssystematiek is eenduidig en helder en GITP stelt niet ter discussie of de beoordeling van de inschrijving van GITP op juiste wijze heeft plaatsgevonden. De kern van het geschil is dat aan de beoordeling van de inschrijving van GITP een verkeerde score is verbonden. Op grond van de beoordelingssystematiek heeft zij recht op een score van 100% voor wens 1 omdat zij in haar inschrijving op ten minste één onderdeel een positief verrassende aanpak heeft gegeven die haar werkwijze onderscheidend maakt. In de gunningsbeslissing, waarin telkens het woord positief terugkomt, zijn verschillende elementen opgenomen die maken dat er geen andere conclusie mogelijk is. Kennelijk zijn bij de beoordelaars diverse elementen in positieve zin opgevallen, zijn zij daardoor verrast geweest en heeft dit de werkwijze van GITP onderscheidend gemaakt. Dit geldt in ieder geval voor het inzetten van Dialoque Trainer. De uitlatingen die de Staat hierover heeft gedaan in het gesprek dat op 18 mei 2022 heeft plaatsgevonden bevestigen dit. Verder heeft de Staat de prijs ten onrechte niet afgerond op twee decimalen. Indien ook dat wordt hersteld, kwalificeert de inschrijving van GITP als de economisch meest voordelige inschrijving.
      
    
    
      4.3.
      De Staat en Moovs voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Moovs vordert, zakelijk weergegeven, de Staat te gelasten om binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis de opdracht definitief aan Moovs te gunnen, met veroordeling van GITP in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals in de incidentele conclusie vermeld.
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt Moovs daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van GITP, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van GITP en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Moovs hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat de juistheid van de beoordeling in dit geding niet ter discussie staat. Dat betekent dat de voorzieningenrechter tot uitgangspunt neemt wat in de onderbouwing van de toegekende score staat vermeld over de beoordeling van het door GITP ingediende plan van aanpak voor de kwaliteit van dienstverlening (wens 1), hierna ook: de onderbouwing. Volgens GITP is aan deze beoordeling een verkeerde score verbonden. Zij meent dat uit de onderbouwing volgt dat niet alleen is voldaan aan de eisen die een score van 85% rechtvaardigen, maar ook aan de extra eis die nodig is om een score van 100% toe te kennen. De Staat en Moovs hebben dit weersproken.
      
    
    
      5.2.
      De voorzieningenrechter volgt GITP in haar standpunt dat de verwijzing door de Staat naar het feit dat in de onderbouwing ook een aantal kanttekeningen is geplaatst bij bepaalde elementen van het plan van aanpak niet relevant is voor de beoordeling in dit geding. Dit heeft immers niet geleid tot de conclusie dat niet is voldaan aan de onder 3.5 vermelde criteria, benodigd voor een score van minimaal 85%. Of een score van 100% kan worden toegekend is dan slechts afhankelijk van de vraag of het beoordeelde op één of meerdere onderdelen een positief verrassende aanpak geeft die de werkwijze van inschrijver onderscheidend maakt. GITP kan echter niet gevolgd worden in haar standpunt dat uit de onderbouwing volgt dat daarvan sprake is. De door de beoordelingscommissie gebruikte bewoordingen bieden daarvoor, anders dan GITP meent, geen aanknopingspunt. GITP focust er op dat in de onderbouwing meerdere aspecten als “positief” worden gekwalificeerd. Zij gaat er echter aan voorbij dat dit voor toekenning van een score van 100% niet voldoende is. Dat in de beoordeling één of meer onderdelen als positief zijn aangemerkt, betekent immers nog niet dat bij die onderdelen ook sprake is van “een positief verrassende aanpak die de werkwijze van inschrijver onderscheidend maakt”. Dat dit laatste bij GITP het geval is, blijkt nergens uit de onderbouwing. De voorzieningenrechter volgt dus de Staat en Moovs in hun verweer op dit punt. 
      
    
    
      5.3.
      De verwijzing door GITP naar het toelichtende gesprek dat zij op 18 mei 2022 heeft gehad, kan haar ook niet baten. Nog daargelaten dat de Staat kan worden gevolgd in zijn standpunt dat de schriftelijke onderbouwing in beginsel leidend is, nu die volgens het consensusmodel is vastgesteld, terwijl bij het gesprek niet alle beoordelaars aanwezig waren, heeft de Staat ook onweersproken gesteld dat hij tijdens dit gesprek níet de woorden ‘verrassend’ en ‘onderscheidend’ heeft gebruikt. Partijen hebben kennelijk de woorden die de Staat wél heeft gebruikt en die een positieve lading hebben, anders geïnterpreteerd. De toelichting van GITP ten aanzien van wat zij daaruit heeft afgeleid is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de beoordelaars wél van mening zijn geweest dat in de inschrijving van GITP sprake was van een positief verrassende aanpak die haar werkwijze onderscheidend maakt maar abusievelijk hebben verzuimd dat in de beoordeling te vermelden. De omstandigheid dat GITP als enige een bepaalde oplossing heeft aangeboden, die als positief is beoordeeld (de Dialoque Trainer), kan ook niet leiden tot die conclusie. Kennelijk heeft de beoordelingscommissie in consensus geen aanleiding gezien het gebruik van de Dialogue Trainer als een positief verrassende aanpak dan wel als een onderscheidende werkwijze aan te merken. Dat staat die commissie vrij.
      
    
    
      5.4.
      Indien acht wordt geslagen op de onderbouwing van de beoordeling van de inschrijving van Moovs wordt overigens duidelijk dat de commissie zich zeer wel bewust is geweest van het gewicht van de gekozen bewoordingen in de beoordeling en van de bewoordingen die wél passen bij een beoordeling die leidt tot een score van 100%. In de beoordeling van Moovs staat immers met zoveel woorden vermeld dat bepaalde elementen “als verrassend en onderscheidend” zijn beoordeeld en worden elementen genoemd waarover de beoordelaars “positief verrast” waren. Dat zijn precies de noodzakelijke aspecten voor het zetten van het “extra vinkje”, zoals GITP dat ter zitting heeft aangeduid.
      
    
    
      5.5.
      De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede nog dat de vermelding in de onderbouwing van wat Moovs op bepaalde gebieden beter heeft gedaan, niet kan leiden tot de conclusie dat er sprake is geweest van een relatieve beoordeling, wat volgens GITP niet is toegestaan, maar waarvan volgens de Staat ook geen sprake is geweest. Het betreft hier de vermelding in de motivering van de relatieve voordelen en kenmerken van de winnende inschrijving, die de mededeling van de gunningsbeslissing moet bevatten. Het standpunt van Moovs dat een relatieve beoordeling wel was toegestaan, dat het ook logisch is dat op die wijze is beoordeeld en dat het gezien het verschil in beoordelingen evident is waarom zij een hogere score heeft behaald, kan gelet daarop onbesproken blijven. Het feit dat de Staat heeft erkend dat de behaalde punten voor de geoffreerde prijs ten onrechte zijn afgerond maakt onder de gegeven omstandigheden geen verschil. Tussen partijen staat immers vast dat het alleen herstellen van dit prijsonderdeel er nog niet toe leidt dat GITP een hogere score behaalt dan Moovs.
      
    
    
      5.6.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat er geen plaats is voor toewijzing van een van de vorderingen van GITP. 
      
    
    
      5.7.
      Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Moovs, brengt voormelde beslissing mee dat Moovs geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Moovs zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet GITP in haar verhouding tot Moovs worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Moovs was immers te voorkomen dat de opdracht aan GITP zou worden gegund, welk doel is bereikt. GITP zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Moovs. Voorts zal GITP, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat, een en ander als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst zowel het door GITP als het door Moovs gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Moovs voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt GITP in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als Moovs telkens op € 1.692,-, waarvan € 676,- aan griffierecht en € 1.016,- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2022. 
        
          ts