ECLI:NL:GHLEE:2005:AU1555, Gerechtshof Leeuwarden, 24-08-2005, Rolnummer 0400550
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In overweging nemende voorts dat partijen ten pleidooie in hoger beroep desgevraagd hebben verklaard tevoren nooit met elkaar te hebben geprocedeerd over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en/of een daarin vervat arbitraal beding, terwijl van de zijde van [geïntimeerde] niet gemotiveerd is aangegeven en onderbouwd dat een beroep door Projeka op de thans relevante vernietigingsgrond naar eisen van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, dient te worden geoordeeld dat Projeka slaagt in haar beroep op de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub b jo 6:234 BW. Het hof overweegt in dat verband tenslotte nog dat het met betrekking tot het beroep door [geïntimeerde] op het arbitraal beding, gaat om een door [geïntimeerde] gestelde en door Projeka weersproken afstand van het aan haar (Projeka's) in art. 17 van de Grondwet gewaarborgde recht tot toegang tot de overheidsrechter, welke afstand mitsdien in genoegzame mate moet komen vast te staan.

Arrest d.d. 24 augustus 2005
      Rolnummer 0400550
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Projeka B.V.,
      gevestigd te Philippine,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Projeka,
      procureur: mr R.W. de Casseres,
      voor wie gepleit heeft mr R.M.A. Lensen , advocaat te Terneuzen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr G. Machiels,
      voor wie gepleit heeft mr M.W. Dieleman, advocaat te Middelburg.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 4 augustus 2004 door de rechtbank te Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 november 2004 is door Projeka hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 maart 2005.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van de rechtbank te Groningen, gewezen op 4 augustus 2004 onder rolnummer HA ZA 04-39 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende het tussen eiseres als verweerster in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie op 15 september 2003 door [arbiter], overeenkomstig het reglement van het Arbitrage-Instituut Bouwkunst benoemd tot arbiter, gewezen arbitraal vonnis te vernietigen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat Projeka niet ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep danwel dat het hoger beroep ongegrond wordt verklaard en het vonnis van de Rechtbank Groningen van 4 augustus 2004 wordt bevestigd met veroordeling van Projeka in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Vervolgens heeft [geïntimeerde] zijn zaak doen bepleiten door zijn advocaat onder overlegging van een pleitnota.
    
    De raadsman van Projeka heeft de zaak eveneens bepleit, echter zonder (overlegging van een) pleitnota.
    
    Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Projeka heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Nu tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 1. van het beroepen vonnis geen grieven zijn gericht en daartegen ook anderszins geen bezwaar is geuit, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan.
    
    
    2. De grieven keren zich tegen de beslissing van de rechtbank alsmede de gronden waarop die beslissing steunt, en zullen dientengevolge door het hof tezamen worden besproken.
    
    3. Als eerste punt zal het hof ingaan op hetgeen door [geïntimeerde] is gesteld en in het beroepen vonnis is geoordeeld omtrent - zakelijk weergegeven - het tardieve karakter van het door Projeka gedane beroep op de vernietigingsgrond ex art. 6:233 sub b jo 6:234 BW wegens het niet ter hand stellen door [geïntimeerde] van de door hem gebruikte algemene voorwaarden (de Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding Opdrachtgever-Architect, hierna SR 1997) aan Projeka, nu op het moment van de beslissing van de arbiter over zijn bevoegdheid door Projeka nog geen beroep was gedaan op deze vernietigingsgrond, welk beroep door Projeka in de arbitrale procedure niet aanstonds bij gelegenheid van het opwerpen van de exceptie van onbevoegdheid, doch eerst in de door Projeka genoemde "memorie van grieven" van 17 oktober 2002, [lees: memorie van antwoord] is gedaan.
    
    
      4. Uit de gedingstukken blijkt dat bedoelde exceptie van onbevoegdheid in de arbitrale procedure dateert van 18 juli 2002, alsmede dat bij die gelegenheid door Projeka niet is gerept over de thans relevante vernietigingsgrond. 
      In een brief van 26 september 2002 heeft de secretaris van het betreffende arbitrage-instituut aan (de raadsman van) Projeka doen weten dat de arbiter zich bevoegd achtte, en dat in het nog te wijzen arbitrale eindvonnis terzake een volledige motivering van de beslissing zal worden opgenomen. 
      Bij memorie van grieven [lees: memorie van antwoord] in de arbitrale procedure d.d. 17 oktober 2002 heeft Projeka alsnog - meer subsidiair - een beroep gedaan op de onderhavige vernietigingsgrond.
      Na een mondelinge behandeling van de zaak op 8 juli 2003 te Utrecht, heeft de arbiter op 15 september 2003 vervolgens eindvonnis gewezen.
    
    
    5. Het hof overweegt te dezer zake dat een brief van een secretaris van een arbitrage-instituut omtrent de inhoud van een kennelijke beslissing door de arbiter omtrent diens bevoegdheid, geenszins gelijk is aan een arbitraal vonnis van de arbiter in een bevoegdheidsincident en dientengevolge procedureel van onwaarde is. Mitsdien was op het tijdstip van het nemen van de memorie van antwoord door Projeka op 17 oktober 2002 door de arbiter nog geen voor partijen bindende beslissing genomen in het bevoegdheidsincident. Overigens ontbreekt een zodanige expliciete beslissing in het dictum van het arbitrale eindvonnis, waar deze beslissing kennelijk besloten moet worden geacht in de beslissing van de arbiter "als goed man naar billijkheid" omtrent het gevorderde ten gronde.
    
    6. Uit de motivering van genoemde arbitrale einduitspraak op het punt van de bevoegdheidsvraag blijkt wél dat meergenoemde brief van de secretaris van het arbitrage-instituut inhield dat de arbiter zich (slechts) in beginsel bevoegd heeft geacht, wat daaronder verder ook moge zijn verstaan, hetgeen te meer afdoet aan de procedurele waarde van de brief van de secretaris. 
    
    7. Nu voorts uit het arbitrale eindvonnis, voorzover dit de motivering van de (impliciete) beslissing in het bevoegdheidsincident bevat, blijkt dat de arbiter ter motivering van zijn bevoegdheid mede acht heeft geslagen op hetgeen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, kan niet anders worden geoordeeld dan dat ten tijde van het nemen van de memorie van antwoord door Projeka, het juridisch debat omtrent de bevoegdheidsvraag nog gaande was, terwijl een geldige beslissing omtrent de bevoegdheid nog niet was gegeven.
    
    8. Mitsdien kan de stelling niet worden aanvaard dat het door Projeka gedane beroep op de vernietigingsgrond als tardief dient te worden gepasseerd. Daarmede staat tevens vast dat het oordeel van de rechtbank dat aan de arbiter niet diens bevoegdheid om te oordelen kan worden ontnomen door achteraf in rechte een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst dan wel van de toepasselijke algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien, geen stand kan houden.
    
    9. Het hof zal thans ingaan op de vraag of het arbitraal beding deel uitmaakte van de overeenkomst die partijen met elkaar hebben gesloten.
    
    10. Door beide partijen is ten pleidooie in hoger beroep de omstandigheid bevestigd dat partijen - waaronder aan de zijde van Projeka in dit verband ook dient te worden verstaan de overige door haar bestuurder [bestuurder Projeka] bestuurde rechtspersonen - gedurende vele jaren al meerdere malen met elkaar zaken hebben gedaan, ook al verschillen partijen met elkaar van mening of dit enkele tientallen malen (standpunt van Projeka) of meer dan tachtig keer (standpunt van [geïntimeerde]) is voorgevallen. Voorts is als gesteld en niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken komen vast te staan dat [geïntimeerde] naar aanleiding van deze zakelijke contacten aan Projeka (of de aan Projeka gelieerde rechtspersonen) correspondentie (zoals opdrachtbevestigingen en facturen) heeft gezonden waarop werd verwezen naar de SR 1988 of de SR 1997. Uit een ten pleidooie in hoger beroep door [geïntimeerde] overgelegde overeenkomst d.d. 3 oktober 1992, waarvan Projeka de echtheid niet heeft bestreden, blijkt dat door Kabu BV - een door genoemde [bestuurder Projeka] bestuurde rechtspersoon - een exemplaar van de SR 88 is ontvangen.
    
    11. In het licht van het voorgaande volgt het hof [geïntimeerde] in diens stelling - in essentie weergegeven - dat Projeka ervan op de hoogte was dat [geïntimeerde] contracteerde onder toepasselijkheid van diens algemene voorwaarden SR 1988 en nadien SR 1997. Nu voorts onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat de onderhavige overeenkomst voortvloeide uit, en voortbouwde op een van [geïntimeerde] afkomstig schriftelijk stuk d.d. 28 juni 1999, in welk stuk door [geïntimeerde] expliciet is aangegeven dat hij contracteert onder toepasselijkheid van de SR 1997 en dat die toepasselijkheid niet alleen geldt voor de in dat stuk neergelegde overeenkomst doch ook voor de eventueel daaruit voortvloeiende overeenkomsten, kan Projeka niet worden gevolgd in haar betoog dat op de - uiteindelijk - tussen partijen naar aanleiding van bedoeld stuk (mondeling) tot stand gekomen definitieve overeenkomst de SR 1997 niet van toepassing moeten worden geacht, nu toch de aanvaarding door Projeka van die algemene voorwaarden in de eindovereenkomst in het voorgaande ligt besloten en geacht moet worden stilzwijgend te zijn geschied.
    
    12. Uit kracht van de regel zoals vervat in art. 6:232 BW dient in het licht van het voorgaande te worden vastgesteld dat Projeka het in de SR 1997 vervatte arbitraal beding heeft aanvaard, waarmede dit beding tot onderdeel van de overeenkomst van partijen is geworden. 
    
    13. Aan de orde zijn thans de materiële aspecten van het beroep door Projeka op de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub b jo 6:234 BW. 
    
    14. Projeka heeft gesteld nimmer een exemplaar van de voorwaarden SR 1997 te hebben ontvangen. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] ten pleidooie in hoger beroep verklaard zich niet te kunnen herinneren of hij op enig moment de SR 1997 aan Projeka (of een aan haar gelieerde rechtspersoon) heeft toegezonden dan wel (aan een vertegenwoordiger van Projeka) ter hand heeft gesteld. Daarbij heeft [geïntimeerde] desgevraagd voorts aangegeven dat de op het schriftelijke stuk d.d. 28 juni 1999 voorkomende zinsnede waarin de opdrachtgever verklaart een exemplaar van de SR 1997 te hebben ontvangen, of (dat deze voorwaarden zijn) af te halen bij de architekt, een standaard-zin betreft die hij in elke overeenkomst opneemt.
    
    15. Het hof gaat er mitsdien van uit dat aan Projeka niet de algemene voorwaarden SR 1997 ter hand zijn gesteld. Daarbij komt dat het enkele feit dat Projeka op enig moment een exemplaar van de SR 1988 heeft ontvangen, [geïntimeerde] niet ontslaat uit de plicht om aan zijn wederpartij een exemplaar van de algemene voorwaarden ter hand te stellen, indien de voordien door hem gebruikte algemene voorwaarden vervallen en worden vervangen door nieuwe (i.c. de SR 1997). Het gaat er immers niet om of Projeka een redelijke mogelijkheid heeft gehad om van de SR 1997 kennis te nemen (zie de zinsnede in het stuk d.d. 28 juni 1999: "af te halen bij de architekt"), nu te dezer zake bepalend is of het ter hand stellen van deze voorwaarden al dan niet mogelijk was, terwijl van enige onmogelijkheid daartoe ten processe niets is gebleken. Het enkele feit dat de voorheen geldende SR 1988 ook al een arbitragebeding hebben bevat, vermag geen afbreuk te doen aan de op [geïntimeerde] rustende plicht om de door hem vanaf enig moment gebruikte nieuwe algemene voorwaarden, al dan niet bij gelegenheid van eerdere overeenkomsten vóór of uiterlijk bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst aan Projeka ter hand te stellen, nu daaruit zonder nadere onderbouwing die niet is gegeven, in onvoldoende mate kan worden afgeleid dat Projeka daadwerkelijk bekend was of redelijkerwijs kon zijn met de omstandigheid dat (ook) de SR 1997 een arbitraal beding bevatten. Dit laatste vloeit evenmin voort uit het door [geïntimeerde] gestelde feit dat (vrijwel) alle architecten in Nederland contracteren onder toepasselijkheid van de SR 1997, in welk blote gegeven, wat daarvan verder ook zij, immers evenmin besloten ligt dat aan Projeka dientengevolge een toereikende mogelijkheid is geboden om kennis te nemen van het bestaan van het op de SR 1997 gebaseerde arbitraal beding, dan wel dat aan Projeka anderszins het bestaan van zodanig arbitraal beding kenbaar was.
    
    16. In overweging nemende voorts dat partijen ten pleidooie in hoger beroep desgevraagd hebben verklaard tevoren nooit met elkaar te hebben geprocedeerd over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en/of een daarin vervat arbitraal beding, terwijl van de zijde van [geïntimeerde] niet gemotiveerd is aangegeven en onderbouwd dat een beroep door Projeka op de thans relevante vernietigingsgrond naar eisen van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, dient te worden geoordeeld dat Projeka slaagt in haar beroep op de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub b jo 6:234 BW. Het hof overweegt in dat verband tenslotte nog dat het met betrekking tot het beroep door [geïntimeerde] op het arbitraal beding, gaat om een door [geïntimeerde] gestelde en door Projeka weersproken afstand van het aan haar (Projeka's) in art. 17 van de Grondwet gewaarborgde recht tot toegang tot de overheidsrechter, welke afstand mitsdien in genoegzame mate moet komen vast te staan.
    
    
      17. Gelet op de terugwerkende kracht van een vernietiging op de boven aangegeven grond, dient thans te worden vastgesteld dat tussen partijen geen geldige overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1065 lid 1 sub a Rv heeft bestaan, zodat daarmede (ook) deze vernietigingsgrond is vervuld. Tevens blijkt uit de stukken dat is voldaan aan de - in art. 1064 lid 5 Rv op straffe van verval 
      gestelde - eis dat Projeka de thans relevante grond voor vernietiging reeds bij inleidende dagvaarding heeft voorgedragen. 
    
    
    18. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de conclusie dat het vonnis van de rechtbank waarin de door Projeka gevorderde vernietiging van het door [arbiter] als arbiter gewezen vonnis d.d. 15 september 2003 is afgewezen, niet in stand kan blijven. Het arbitrale vonnis zal alsnog worden vernietigd, onder veroordeling van [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties (voor wat het te liquideren salaris betreft in prima 2 punten in tarief I, en in appel 3 punten in tarief I). 
    
    19. Voorzover de grieven overeenstemmen met het bovenstaande, treffen zij doel, en voor het overige behoeven zij geen nadere bespreking. Hetgeen partijen voorts nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank te Groningen d.d. 4 augustus 2004, waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    vernietigt het tussen partijen door [arbiter] als arbiter gewezen vonnis d.d. 15 september 2003;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Projeka als volgt te begroten:
      in prima Euro 273,20 aan verschotten en Euro 662,-- voor salaris;
      in appel Euro 365,40 aan verschotten en Euro 1.896,-- voor salaris;
    
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en Van Wassenaer Van Catwijck, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 24 augustus 2005.