ECLI:NL:GHDHA:2017:2647, Gerechtshof Den Haag, 26-09-2017, 200.159.593/02 en 200.159.591/02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering werkgever op van fraude beschuldigde werknemer afgewezen. Schade kan niet worden vastgesteld. Vordering achterstallig loon toegewezen. Matiging wettelijke verhoging wegens verwijtbaar handelen werknemer.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummers		: 200.159.593/02 en 200.159.591/02
    
    
    
      Zaaknummers rechtbank	: 105991 \ CV EXPL 95-23697 en 
      		  115942 \ CV EXPL 96-4388 
    
    
    
      
        arrest van 26 september 2017
      
    
    
    
      zowel in de zaak met nummer 200.159.593/02 als in de zaak met nummer 200.159.591/02 van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.A.J. Werner te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van Griekenland
      
        National Bank of Greece S.A.,
      
      statutair gevestigd te Athene (Griekenland),
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: NBG,
      advocaat: mr. A. van der Kolk te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      1.1
      Bij afzonderlijke exploten van 13 oktober 2014 is [appellant] (tijdig) in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis van 11 juli 2014 in de zaken met nummers 105991 \ CV EXPL 95-23697 en 115942 \ CV EXPL 96-4388. 
      
    
    
      1.2
      In de zaak met nummer 200.159.593/02 heeft [appellant] bij memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging, met producties, acht grieven aangevoerd ten aanzien van het vonnis in de zaak met nummer 105991 \ CV EXPL 95-23697. De incidentele vordering, vervat in grief 8, is afgewezen bij arrest van het hof van 10 januari 2017. Bij memorie van antwoord, met één productie, heeft NBG de overige grieven bestreden. 
      
    
    
      1.3
      In de zaak met nummer 200.159.591/02 heeft [appellant] bij memorie van grieven, met producties, twee grieven aangevoerd ten aanzien van het vonnis in de zaak met nummer 115942 \ CV EXPL 96-4388. Bij memorie van antwoord heeft NBG deze grieven bestreden. 
      
    
    
      1.4
      Vervolgens hebben partijen in beide zaken de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het (tussen)vonnis van 12 november 2010 (in de zaak met nummer 105991 \ CV EXPL 95-23697) in rov. 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten vastgesteld. In hoger beroep bestaat in geen van beide zaken geschil over deze feiten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in beide zaken om het volgende.
      
      ( i) [appellant] is op 16 november 1972 bij NBG in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam in de functie van [functienaam]. Hij heeft zijn werkzaamheden uitgeoefend in het filiaal van NBG te Rotterdam.
      
      ( ii) In de periode van december 1993 tot juli 1995 heeft [appellant] met gelden van NBG twaalf valutatermijntransacties verricht met vreemde valuta, die begin oktober 1995 waren verlopen en die met verlies zijn afgesloten. Een van deze transacties is via ABN-Amro verlopen.
      
      ( iii) In de periode januari 1995 tot 7 juli 1995 heeft [appellant], eveneens met gelden van NBG, zeven valutatermijntransacties verricht met vreemde valuta, die begin oktober 1995 nog niet waren verlopen en die nadien, alle tezamen, met een transactiewinst zijn afgesloten. 
      
      ( iv) NBG heeft [appellant] op 12 oktober 1995 geschorst in de uitoefening van zijn functie.
      
      ( v) 	Op verzoek van NBG heeft de kantonrechter te Rotterdam bij beschikking van 27 december 1995 de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden per die datum ontbonden.
      
      ( vi) Bij kort gedingvonnis van 15 januari 1996 heeft de kantonrechter te Rotterdam NBG veroordeeld tot betaling aan [appellant] van de voor hem geldende beslagvrije voet over de periode van 1 oktober 1995 tot en met 27 december 1995, vermeerderd met 50% van het bruto-equivalent van dit bedrag in verband met de wettelijke verhoging. NBG heeft ingevolge dit vonnis betalingen aan [appellant] verricht.
      
      
        
          in de zaak met nummer 200.159.593/02
        
      
    
    
      2.2
      NBG heeft in eerste aanleg bij inleidende dagvaarding (in de zaak met nummer 105991 CV EXPL 95-23697) gevorderd [appellant] te veroordelen 1) tot betaling van een bedrag van USD 7.6,-- miljoen, te vermeerderen met de wettelijke rente, 2) tot betaling van de onder de arbeidsovereenkomst overige toegebrachte schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente, en 3) in de kosten van het geding. Bij conclusie van repliek heeft zij, rekening houdend met een winst van USD 1.240.849,49 op de zeven laatste transacties, haar vordering in hoofdsom beperkt tot een bedrag van USD 6.512.810,53. 
      
    
    
      2.3
      Na het wijzen van de tussenvonnissen van 12 november 2010, 17 februari 2012 en 26 april 2013, heeft de kantonrechter bij het vonnis van 11 juli 2014 [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van USD 740.620,18, vermeerderd met wettelijke rente, en in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de in deze zaak gewezen tussenvonnissen en het vonnis van 11 juli 2014 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vordering van NBG zal afwijzen, NBG zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van deze vonnissen aan NBG heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van NBG in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      2.5
      NBG heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waartegen hoger beroep is ingesteld, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      2.6
      De grieven 3 tot en met 5 strekken ten betoge, kort weergegeven, dat er geen sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant], [appellant] zich niet heeft schuldig gemaakt aan het plegen van een onrechtmatige daad en NBG geen schade ten gevolge van het handelen van [appellant] heeft geleden. Naar de kern genomen houden deze grieven dus in dat [appellant] jegens NBG niet aansprakelijk is uit hoofde van het bepaalde in artikel 7A:1639 da (oud) BW (thans 7:661 BW) of artikel 6:162 BW. Het hof ziet aanleiding grief 5 – als meest verstrekkende grief (vergelijk memorie van grieven, onder 8.11) – als eerste te beoordelen. Deze grief betoogt meer specifiek dat de winst die door NBG is behaald met de zeven laatste door [appellant] verrichte transacties verrekend moet worden met de schade die NBG stelt ten gevolge van het handelen van [appellant] te hebben geleden, als gevolg waarvan er per saldo geen door [appellant] veroorzaakte schade is aan de zijde van NBG. 
      
    
    
      2.7
      Deze grief slaagt. [appellant] heeft in hoger beroep ten aanzien van de laatste zeven door hem verrichte transacties zijn betwisting prijs gegeven van de stelling van NBG dat NBG bij het sluiten van deze transacties gebruik heeft gemaakt van geleende middelen (memorie van grieven, onder 8.8). Dit betekent dat de transactiewinst op die zeven transacties in beginsel tot daadwerkelijke winst voor NBG heeft geleid. Deze transactiewinst bedroeg volgens de eigen stellingen van NBG USD 1.240.849,49 (conclusie van repliek, onder 8). Met het oog op de eigen stellingen van NBG die ervan uitgaan dat bij de berekening van de door haar geleden schade de behaalde transactiewinst in mindering moet worden gebracht op het bedrag van de door haar gestelde schade (conclusie van repliek, onder 8 en 9), zoals ook door [appellant] wordt betoogd, moet verder worden geconstateerd dat de door NBG behaalde winst uit de zeven transacties van USD 1.240.849,49 het door haar uit de ABN-Amro transactie geleden verlies van USD 740.620,18 overstijgt. Tegen de overweging van de kantonrechter dat dit verlies USD 740.620,18 beliep en dat dit schade voor NBG opleverde (vonnis van 11 juli 2014, p. 4, eerste alinea onder het kopje ‘De transactie van ABN-Amro’), is geen grief gericht zodat daarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan. Daarmee resulteert een door NBG geleden schade van per saldo nihil. Dat NBG door de overige door [appellant] verrichte transacties meer schade dan ten belope van USD 740.620,18 heeft geleden, is niet komen vast te staan. De stelling van NBG dat voor de overige transacties heeft te gelden dat op [appellant] de bewijslast rust dat de daarmee behaalde winst het verlies van de overige transacties compenseert (memorie van antwoord, onder 24), wordt verworpen. NBG heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij schade (ten belope van USD 6.512.810,53) heeft geleden en zal daartoe de feiten moeten stellen en deze bij betwisting moeten bewijzen ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. De kantonrechter heeft overwogen dat NBG ten aanzien van haar stelling dat zij een schade van USD 6.512.810,53 heeft geleden volstrekt onvoldoende feiten heeft gesteld, dat daarom niet kan worden vastgesteld dat zij schade heeft geleden (met uitzondering van het verlies van de ABN-Amro transactie) en die eventueel geleden schade niet kan worden geschat (vonnis van 11 juli 2014, p. 4, eerste alinea). Hiertegen is niet gegriefd, noch heeft NBG die feiten in hoger beroep alsnog gesteld of bewijs aangeboden. Dat er schade op de overige transacties is geleden, kan dan ook in hoger beroep niet worden vastgesteld.
      
    
    
      2.8
      Bij gebreke van schade is niet voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid van artikel 7A:1639 da (oud) BW, thans artikel 7:661 BW, en artikel 1401 (oud) BW, thans artikel 6:162 BW. Dat betekent dat de vordering van NBG moet worden afgewezen.
      
    
    
      2.9
      Het voorgaande brengt mee dat het hoger beroep slaagt. De overige grieven behoeven geen bespreking. Ten aanzien van grief 8 geldt hetzelfde nu over de incidentele vordering reeds is beslist bij arrest van 10 januari 2017. De tussenvonnissen van 12 november 2010 en 26 april 2013 en het vonnis van 11 juli 2014 zullen worden vernietigd. NBG zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
      
      
        
          in de zaak met nummer 200.159.591/02
        
      
    
    
      2.10
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg (in de zaak met nummer 115942 \ CV EXPL 96-4388) van NBG betaling gevorderd van – nadien omgerekend in euro – a) € 6.228,36 bruto voor salaris over de periode van 1 november 1995 tot en met 27 december 1995, b) € 498,25 bruto voor vakantietoeslag, c) € 1.018,74 voor niet genoten vakantiedagen en d) € 3.397,25 bruto voor de kerstbonus, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en met veroordeling van NBG in de kosten van de procedure, te verminderen met hetgeen reeds door NBG is voldaan uit hoofde van het kortgedingvonnis van de kantonrechter van 15 januari 1996.
      
    
    
      2.11
      De kantonrechter heeft deze vordering bij (eind)vonnis van 11 juli 2014 toegewezen – echter zonder toekenning van de gevorderde wettelijke verhoging –, met veroordeling van NBG in de proceskosten. Verder heeft de kantonrechter in het dictum bepaald dat vaststaat dat NBG het totaal van hetgeen zij met deze veroordeling schuldig is aan [appellant], mag verrekenen met hetgeen [appellant] ingevolge de beslissing in de zaak met nummer 105991 \ CV EXPL 95-23697 aan NBG moet betalen.
      
    
    
      2.12
      Ook in deze zaak heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 11 juli 2014. Hij heeft gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, NBG zal veroordelen tot betaling van in de in eerste aanleg gevorderde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over de sub a tot en met d gevorderde bedragen en met de wettelijke rente over de sub a tot en met e gevorderde bedragen, en dat het hof NBG zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
      
    
    
      2.13
      Grief 2 – die het hof als eerste zal behandelen – betoogt dat aan NBG geen beroep op verrekening toekomt. Deze grief slaagt aangezien in de zaak met nummer 200.159.593/02, zoals hiervoor overwogen, de vordering van NBG op [appellant] zal worden afgewezen. 
      
    
    
      2.14
      Grief 1 betoogt dat de kantonrechter ten onrechte niet de wettelijke verhoging heeft toegekend. Nu aan NBG geen beroep op verrekening toekomt en de niet-voldoening van de gevorderde betalingen aan NBG is toe te rekenen, heeft [appellant] in beginsel aanspraak op een verhoging wegens vertraging zoals bedoeld in (thans) artikel 7:625 BW. Deze verhoging zal in geen geval de helft van het verschuldigde te boven gaan en de rechter kan de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen. In het vonnis van 1 juli 2014 heeft de kantonrechter inzake de gevorderde wettelijke verhoging overwogen dat [appellant] jegens NBG handelingen heeft verricht die ook een ontslag op staande voet zouden hebben gerechtvaardigd (pagina 6, zesde alinea). Hiertegen is niet gegriefd. Het gaat erom dat [appellant] met de transacties hoopte winst te maken en deze winst zelf wilde behouden (voor zijn behoeftige ouders in Griekenland) en toen de eerste transactie geen winst maar verlies opleverde, hij nieuwe transacties heeft afgesloten in de hoop het verlies alsnog te kunnen compenseren (beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 27 december 1995). De kantonrechter heeft dit achterliggende feitencomplex aangemerkt als een dringende reden en de arbeidsovereenkomst met [appellant] ontbonden. Het hof merkt de voornoemde handelwijze van [appellant] jegens NBG als verwijtbaar aan en wegens deze omstandigheid komt het hof een beperking van de wettelijke verhoging billijk voor. De wettelijke verhoging wordt toegekend maar beperkt tot 25%. Grief 1 slaagt daarom in zoverre. NBG heeft de verschuldigdheid van de overige in hoofdsom gevorderde bedragen niet betwist, zodat deze zullen worden toegewezen. 
      
    
    
      2.15
      Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep doel treft. Het vonnis van 11 juli 2014 zal worden vernietigd. NBG zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        
          in de zaak met nummer 200.159.593/02
        
      
      
      
        vernietigt de tussenvonnissen van 12 november 2010 en 26 april 2013 en het vonnis van 11 juli 2014 van de kantonrechter te Rotterdam;
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        wijst de vordering van NBG af;
      
      
      
        veroordeelt NBG in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van [appellant] en tot op heden begroot op:
        in eerste aanleg: ad € 5.000,00;
        in hoger beroep: € 1.721,80 aan verschotten (te weten € 93,80 aan explootkosten en € 1.628,00 aan griffierecht) en € 3.895,00 aan salaris advocaat;
      
      
      
        verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
      
        
          in de zaak met nummer 200.159.591/02
        
      
      
      
        vernietigt het vonnis van 11 juli 2014 van de kantonrechter te Rotterdam;
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt NBG tot betaling aan [appellant] van:
      
      
        
          € 6.228,36 bruto voor salaris over de periode 1 november 1995 tot en met 27 december 1995;
        
        
          € 498,25 bruto voor vakantietoeslag;
        
        
          € 1.018,74 bruto voor niet-genoten vakantiedagen;
        
        
          € 3.397,25 bruto voor de kerstbonus;
        
        
          de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de sub a. tot en met d. genoemde bedragen die beperkt wordt tot 25%; 
        
        
          de wettelijke rente over de sub a. tot en met e. genoemde bedragen vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
        
      
      
      
        waarop in mindering strekt hetgeen NBG al aan [appellant] heeft voldaan ingevolge de uitspraak in kort geding van 15 januari 1996; 
      
      
      
        veroordeelt NBG in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van [appellant] en tot op heden begroot op:
        in eerste aanleg: ad € 1.188,60;
        in hoger beroep: € 1.721,80 aan verschotten (te weten € 93,80 aan explootkosten en € 1.628,00 aan griffierecht) en € 894,00 aan salaris advocaat;
      
      
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, H.J. van Kooten en A.R. Houweling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.