ECLI:NL:GHARL:2020:9610, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-11-2020, 200.270.901
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 1:251a BW, 1:253a BW, 1:266 BW, rechtmatigheidstoets, ouders verzoeken elk eenhoofdig gezag over beide kinderen, gezag zoon bij vader, gezag dochter bij moeder, geen omgang vader en dochter, volgt bekrachtiging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.270.901
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 449954, 463197, 463199, 472725, 479656, 485613, 486911, 486913, 488119, 490773, 490934 en 491718)
    
    
    
      
        beschikking van 19 november 2020 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [A] ,
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. C.J.P. Liefting te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [B] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. H.H.M. de Vries-Veringa te Lisse,
    
    
    
      en
    
    
    
      de gecertificeerde instelling
      
        de Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering,
      gevestigd te Alkmaar,
      verder te noemen: het Leger des Heils.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (verder: de rechtbank), van 6 december 2019 met de hierboven vermelde zaaknummers, verder ook: de bestreden beschikking.
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Voor het verloop van de procedure tot 13 februari 2020 verwijst het hof naar zijn beschikking van die datum, waarin is beslist op de verzoeken ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het verzoek tot schorsing van de bestreden beschikking en het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator.
      
    
    
      2.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 28 januari 2020 met bijlagen;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 29 januari 2020 met bijlagen;
        
        
          een brief van mr. Liefting van 31 januari 2020 met bijlagen;
        
        
          een brief van mr. Liefting van 25 februari 2020;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 27 februari 2020 met bijlagen;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 2 maart 2020 met bijlagen;
        
        
          een brief van mr. Liefting van 3 maart 2020 met bijlagen;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 4 maart 2020 met bijlagen;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 5 maart 2020 met bijlagen;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 10 maart 2020 met bijlagen;
        
        
          het verweerschrift in principaal hoger beroep, tevens houdende beroepschrift in incidenteel hoger beroep van de moeder, ingekomen bij journaalbericht van mr. De Vries-Veringa van 12 maart 2020;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 12 maart 2020 met bijlagen;
        
        
          een brief van mr. Liefting van 19 maart 2020 met bijlagen;
        
        
          een brief van mr. Liefting van 1 april 2020;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 2 april 2020 met bijlagen;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 23 april 2020 met bijlagen;
        
        
          een brief van mr. Liefting van 23 april 2020;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 29 april 2020 met bijlagen;
        
        
          een brief van de GI van 1 mei 2020 met bijlagen;
        
        
          een brief van mr. Liefting van 7 mei 2020;
        
        
          een brief van mr. Liefting van 7 mei 2020 met bijlage;
        
        
          een brief van mr Liefting van 14 mei 2020;
        
        
          een brief van de GI van 19 mei 2020 met bijlagen;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 24 mei 2020 met bijlagen;
        
        
          een brief van mr. De Vries-Veringa van 25 mei 2020 met bijlagen, aanvullende  grieven en vermeerdering van de verzoeken in incidenteel hoger beroep; 
        
      
      
      
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 25 mei 2020 met bijlagen;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 26 mei 2020 met bijlagen;
        
        
          een brief van mr. De Vries-Veringa van 27 mei 2020 met als bijlage een cd-rom;
        
        
          een brief van mr. Liefting van 28 mei 2020 met bijlagen;
        
        
          een brief van mr. Liefting van 29 mei 2020 met bijlage;
        
      
      
      
        
          een journaalbericht van mr. De Vries-Veringa van 3 juni 2020 met bijlagen;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 3 juni 2020 met bijlagen.
        
      
      
    
    
      2.3
      De hierna te noemen minderjarige [de minderjarige1] heeft bij brief van 5 april 2020 aan het hof haar mening kenbaar gemaakt.
      
    
    
      2.4
      Op 25 mei 2020 is de hierna te noemen minderjarige [de minderjarige2] verschenen, die buiten aanwezigheid van de ouders, hun advocaten, de GI en de raad door het hof is gehoord.
      
    
    
      2.5
      De eerste mondelinge behandeling heeft op 4 juni 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [C] verschenen. Namens de GI is [D] verschenen.
      
    
    
      2.6
      De man heeft ter mondelinge behandeling een wrakingsverzoek ingediend. Dit verzoek is afgewezen bij beslissing van het hof van 29 juli 2020.
      
    
    
      2.7
      Na de eerste mondelinge behandeling zijn de navolgende stukken ingediend:
      - een journaalbericht van mr. Liefting van 2 september 2020 met bijlagen;
      
        
          een brief van mr. Liefting van 9 september 2020 met bijlage;
        
        
          een brief van mr. De Vries-Veringa van 22 september 2020 met bijlagen;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 22 september 2020 met bijlagen;
        
        
          een brief van de GI van 24 september 2020;
        
        
          een journaalbericht van mr. De Vries-Veringa van 28 september 2020 met bijlagen;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 29 september 2020 met bijlage;
        
        
          een journaalbericht van mr. Liefting van 30 september 2020 met bijlage;
        
        
          een brief van mr. Liefting van 2 oktober 2020 met bijlage;
        
        
          een brief van mr. Liefting van 5 oktober 2020 met bijlage;
        
        
          een brief van mr. De Vries-Veringa van 6 oktober 2020 met spreekaantekeningen.
        
      
      
    
    
      2.8
      De tweede mondelinge behandeling heeft op 7 oktober 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is [C] verschenen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het huwelijk van de vader en de moeder is [in] 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 17 december 2014 in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van:
      
        
          
            [de minderjarige1] , verder: [de minderjarige1] , geboren [in] 2007 te [E] , en
        
        
          
            [de minderjarige2] , verder: [de minderjarige2] , geboren [in] 2009 te [E] .
        
      
      De ouders oefenden tot 6 december 2019 gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
      
    
    
      3.3
      De kinderen zijn vanaf 15 november 2016 onder toezicht gesteld geweest, aanvankelijk van de gecertificeerde instelling De Jeugd- en Gezinsbeschermers en met ingang van 8 november 2018 van het Leger des Heils als gecertificeerde instelling.
      
    
    
      3.4
      In de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover nog van belang, het gezag van de ouders over de kinderen beëindigd en het Leger des Heils tot voogd benoemd.
      
    
    
      3.5
      
        [de minderjarige2] was in de periode van augustus 2019 tot 14 februari 2020 afwisselend bij de vader en de moeder. Van 14 februari 2020 tot 1 april 2020 verbleef hij bij de moeder. [de minderjarige2] is verschillende keren weggelopen in de tijd dat hij bij de moeder verbleef. Op 31 maart 2020 heeft het Leger des Heils ermee ingestemd dat [de minderjarige2] voorlopig weer bij de vader zou verblijven. Sindsdien verblijft [de minderjarige2] bij de vader.
      
    
    
      3.6
      Bij beschikking van 16 april 2020 heeft dit hof nieuwe verzoeken van de vader tot het treffen van voorlopige voorzieningen, tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking, althans tot opheffing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking en tot benoeming van een bijzondere curator, alsmede het zelfstandig (tegen)verzoek van de moeder tot het treffen van een voorlopige voorzieningen, afgewezen.
      
    
    
      3.7
      Bij beschikking van 29 mei 2020 heeft de rechtbank - voor zover hier van belang - de voogdij van het Leger des Heils over de kinderen beëindigd, de vader belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige2] , de moeder belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] en vastgesteld dat er geen omgang is tussen [de minderjarige1] en de vader totdat [de minderjarige1] zelf te kennen geeft weer behoefte aan contact te hebben. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank:
      
        
          het gezag van beide ouders over de kinderen beëindigd voor de duur van één jaar, dus tot 6 december 2020;
        
        
          de definitieve beslissing over het gezag pro forma aangehouden tot 30 oktober 2020, met het verzoek aan de advocaten en de GI om de rechtbank uiterlijk die datum te informeren over het verloop van het afgelopen jaar en om hun standpunt over het gezag (gezamenlijk of eenhoofdig of geen) te geven;
        
        
          de GI tot tijdelijke voogd benoemd;
        
        
          de ondertoezichtstelling ten aanzien van de kinderen met ingang van 6 december 2019 beëindigd;
        
        
          een omgangsregeling tussen de kinderen en de vader vastgesteld.
        
      
      
    
    
      4.2
      De vader heeft hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking. Hij heeft dit hoger beroep echter ingetrokken bij brief van mr. Liefting van 15 juli 2020. Dat betekent dat het hof hierop niet meer zal beslissen. Aan het hof ligt daarom alleen nog het incidenteel hoger beroep van de moeder ter beoordeling voor. De moeder verzoekt het hof te bepalen dat de moeder voortaan alleen met het gezag over de kinderen zal zijn belast, kosten rechtens. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het verzoek
    
    
      5.1
      Het incidenteel hoger beroep richt zich tegen een voorlopige beslissing in een tussenbeschikking. Ondanks het feit dat het een voorlopige beslissing betreft, staat tegen de bestreden beschikking hoger beroep open, omdat voor de duur van de procedure bij de rechtbank sprake is van een definitieve beslissing, zij het dat deze in tijd is beperkt.
      
    
    
      5.2
      De werking van de bestreden beslissing is inmiddels geëindigd, doordat de rechtbank op 29 mei 2020 een definitieve beslissing over het gezag over de kinderen heeft gegeven. De beschikking van 29 mei 2020 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en werkt dus al, ondanks het hiertegen ingestelde hoger beroep. Gelet daarop kan een beslissing van het hof over het gezag over de kinderen voor de duur van de procedure bij de rechtbank materieel geen effect meer hebben. De duur waarvoor de beslissing was uitgesproken is verstreken en het gezag kan niet met terugwerkende kracht bij de ouders of bij één van hen terugkomen. Gelet op het door artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht op eerbiediging van haar gezinsleven, heeft de moeder een rechtens relevant belang om de rechtmatigheid van de beslissing te laten toetsen en behoort aan haar niet haar procesbelang te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor de maatregel gold, inmiddels is verstreken. Dit betekent wel dat het hof het hoger beroep beperkt tot een rechtmatigheidstoets en dat het hof zal beoordelen of de rechtbank heeft kunnen komen tot de uitspraak die zij heeft gedaan.
      
    
    
      5.3
      De verzoeken die aan de rechtbank zijn voorgelegd betroffen een verzoek van de vader om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen en een verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen. 
      
    
    
      5.4
      Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
      
        
          er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        
        
          wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
    
    
      5.5
      Artikel 1:253a lid 1 BW bepaalt dat in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
      
    
    
      5.6
      Op grond van artikel 1:266 BW kan de rechter het gezag van een ouder beëindigen indien:
      a. een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of
      b. de ouder het gezag misbruikt.
      
    
    
      5.7
      
        De rechtbank heeft de beslissing tot beëindiging van het gezag - kort gezegd - als volgt gemotiveerd. De rechtbank is van oordeel dat de kinderen klem en verloren zijn geraakt en dat zij elk voor één van hun ouders kiezen. De kinderen zitten volgens de rechtbank in een loyaliteitsconflict. De ouders vergroten de problematiek bij de kinderen door de andere
        ouder af te keuren. Het eigen aandeel in het geheel zien is voor hen onmogelijk geworden. De rechtbank is er niet van overtuigd dat het toekennen van eenhoofdig gezag aan de moeder voor rust en duidelijkheid zal zorgen en de neerwaartse spiraal zal doorbreken. Artikel 1:266 BW is op zichzelf niet aan de orde omdat niemand een verzoek heeft ingediend tot beëindiging van het gezag. De rechtbank heeft niettemin ook aan dit artikel getoetst en is van oordeel dat aan de criteria is voldaan. De ouders maken het elkaar onmogelijk de verantwoordelijkheid voor de verzorging en de opvoeding van de kinderen te dragen. De ouders misbruiken volgens de rechtbank in dit opzicht hun gezag. Zij voeren voortdurend procedures. Ook worden klachten ingediend of wordt gedreigd met klachten, waardoor hulpverlening heel voorzichtig wordt. De juridisch adviseurs van de ouders lijken de ouders hierin zelfs te stimuleren. Omdat de ouders het met elkaar zo oneens zijn is er altijd wel iets waarmee één van hen het niet eens is en daarop actie onderneemt. Dat betekent: geen rust en geen duidelijkheid. Ook wijst de rechtbank erop dat de ouders zich beiden meermalen niet hebben gehouden aan aanwijzingen van het Leger des Heils en aan beschikkingen van de rechter. Het gezag wordt daardoor niet uitgeoefend of verkeerd uitgeoefend. Daarom heeft de raad naar het middel van een crisisverzoek van voorlopige voogdij gegrepen. Ook dat heeft niet geleid tot rust en duidelijkheid. De rechtbank wenst dit patroon te doorbreken. Met de benoeming van het Leger des Heils tot voogd zal de strijd tussen de ouders minder waarde hebben. De voogd kan dan zijn deskundigheid en gezag inzetten om de kinderen te beschermen en te laten helpen, aldus de rechtbank.
      
      
    
    
      5.8
      Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft uit de verzoeken van beide partijen - niet onbegrijpelijk - de conclusie getrokken dat beide partijen zich op het standpunt stelden dat een wijziging van het gezag noodzakelijk was in het belang van de kinderen. Die noodzaak is onder meer aanwezig als een kind klem of verloren raakt of dreigt te raken, maar de mogelijkheid om het gezamenlijk gezag te beëindigen is daartoe niet beperkt. Beide ouders waren en zijn van mening dat gezamenlijk gezag over de kinderen in strijd is met het belang van de kinderen. Het hof onderschrijft dat standpunt en het oordeel van de rechtbank hierover. De ouders hebben er in de afgelopen jaren blijk van gegeven op geen enkele wijze samen constructief te kunnen overleggen over wat in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Deze procedure leent zich er niet voor nader te onderzoeken wat daarvan de dieper liggende oorzaak is, nu slechts nog een rechtmatigheidstoets voorligt.
      
    
    
      5.9
      De rechtbank heeft onder ogen gezien dat artikel 1:266 BW niet rechtstreeks van toepassing was omdat een verzoek op basis van dat artikel niet was gedaan. De rechtbank heeft overwogen dat zij ook aan dit artikel toetst, maar heeft zich daartoe klaarblijkelijk niet beperkt. Het hof ziet een voldoende juridische grondslag voor de beslissing van de rechtbank in artikel 1:253a BW. Het hof gaat ervan uit dat de rechtbank ook dat artikel in ogenschouw heeft genomen. De rechtbank heeft een tijdelijke maatregel uitgesproken die zij in het belang van de kinderen wenselijk (of zelfs noodzakelijk) achtte ter zake van de gezamenlijke uitoefening van het gezag door partijen. De motivering hiervan acht het hof ruimschoots voldoende. Het doel van de maatregel was de patstelling tussen de ouders te doorbreken en de lamlegging van de hulpverlening te beëindigen. Dit is een gerechtvaardigd doel dat in het belang van de kinderen noodzakelijk was. De motivering van de rechtbank dat eenhoofdig gezag van de moeder over de kinderen de strijd niet zou verminderen acht het hof eveneens voldoende. Doorbreking van de patstelling tussen de ouders en verbetering van de mogelijkheden tot hulpverlening had naar het oordeel van het hof met de getroffen maatregel wel kunnen worden bereikt. Het feit dat dit niet is gelukt, komt niet doordat de beslissing van de rechtbank onjuist of onrechtmatig is, maar doordat de ouders ook in dit geval zich onvoldoende hebben neergelegd bij deze beslissing en ook na de beslissing van de rechtbank (onbevoegd) gezagsbeslissingen zijn blijven nemen en daarbij de voogd hebben gepasseerd.  
      
    
    
      5.10
      Gelet op het voorgaande is het incidenteel hoger beroep ongegrond.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      in het incidenteel hoger beroep
    
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de uit die relatie geboren kinderen betreft.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van
      6 december 2019;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Smeeing-van Hees, M.H.F. van Vugt en R.A. Eskes, bijgestaan door G.E.M. Bours als griffier, en is op 19 november 2020 uitgesproken door mr. M.H.F. van Vugt in het openbaar.