ECLI:NL:GHLEE:2012:BY9401, Gerechtshof Leeuwarden, 11-12-2012, 200.110.268/01 en 200.110.271/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding: werkgever liet werknemer een verklaring tekenen ter beëindiging van van de arbeidsovereenkomst. Duitstalige werknemer onvoldoende geïnformeerd over zijn rechtspositie. Antedatering verklaring. Geen wilsovereenstemming over beëindiging, dus loopt arbeidsovereenkomst door.

Arrest d.d. 11 december 2012
      Zaaknummer 200.110.268/01 en 200.110.271/01
      Zaaknummers rechtbank:  544938 CV EXPL 12-23 en 544939 CV / EXPL 12-24
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    in de zaak met zaaknummer: 200.110.268/01 (zaak 1) 
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen, die ook gepleit heeft,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te Musselkanaal,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G. Meijer, kantoorhoudende te Veendam, die ook gepleit heeft.
    
    
    en in de zaak met zaaknummer: 200.110.271/01 (zaak 2) 
    
    
      [appellant 2],
      wonende te [woonplaats]
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant 2],
      advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    tegen
    
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te Musselkanaal,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G. Meijer, kantoorhoudende te Veendam.
    
    
    
    
      De gedingen in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de kortgedingvonnissen uitgesproken op 19 juni 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      De gedingen in hoger beroep
      Bij exploten van 16 juli 2012 is door [appellant] en [appellant 2] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 augustus 2012.
    
    
    De conclusie van de dagvaardingen in hoger beroep luidt respectievelijk
    
    (zaak 1)
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, gewezen op 19 juni 2012 onder rolnummer 544939 CV EXPL 12-24 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende het gevorderde in 1e aanleg toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties."
    
    (zaak 2)
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, gewezen op 19 juni 2012 onder rolnummer 54438 CV EXPL 12-23 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende het gevorderde in 1e aanleg toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties."
    
    Bij nagenoeg gelijkluidende memories van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "om appellant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering dan wel tot afwijzing hiervan en met veroordeling van appellant in de kosten van dit beroep."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen in beide gevoegd behandelde zaken.
    
    
      De grieven
      [appellant] en [appellant 2] hebben elk zeven grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      In beide zaken 
      Beide appellanten worden hierna tezamen ook aangeduid als [appellanten]
    
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      1.	Het hof ziet aanleiding hierna de relevante feiten zelfstandig vast te stellen. Deze feiten komen, gelet op hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is betwist, op het volgende neer.
      1.1.	Tussen partijen bestaan sinds begin 2007 uitzendovereenkomsten, aanvankelijk zogenoemde fase A-contracten en laatstelijk zogenoemde fase C-contracten. Het salaris van [appellant] bedraagt € 2.200,- per vier weken exclusief toeslagen en emolumenten; dat van [appellant 2] bedraagt € 2.320,- per vier weken exclusief toeslagen en emolumenten. Hun moedertaal is Duits.
      1.2.	[appellanten] zijn sinds 4 januari 2010 door [geïntimeerde] als opdrachtnemer voor 40 uur per week tewerkgesteld bij de opdrachtgever [opdrachtgever].
      1.3.	Op 6 februari 2012 heeft een gesprek plaats gevonden tussen de directeur van [geïntimeerde], [directeur van geïntimeere], en [appellanten] Tijdens dat gesprek is aan hen een vaststellingsovereenkomst (ge(ante)dateerd op 6 december 2011) ter tekening voorgelegd. Beiden hebben deze overeenkomst getekend. 
      Voor zover thans van belang luidt de overeenkomst:
      “MODEL BEËINDIGINGSOVEREENKOMST DIENSTVERBAND
      TE GEBRUIKEN BIJ EEN BEËINDIGING MET WEDERZIJDS GOEDVINDEN 
      (….)
      De werkgever neemt het initiatief om het dienstverband met de werknemer te beëindigen. Voor dit initiatief is geen dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:678 BW.
      De werknemer heeft in eerste instantie aangegeven dat hij in dienst wil blijven. Beide partijen hebben daarover verschillende keren overlegd. Het resultaat daarvan is dat werkgever en werknemer allebei geen mogelijkheden zien om het dienstverband voort te zetten. Beide partijen hebben daarom afgesproken om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De afspraken die zij daarbij maken zijn vastgelegd in deze overeenkomst. 
      (….)
      De arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden op 6 februari 2012. Bij de beëindigingsdatum is rekening gehouden met de opzegtermijn.
      De werkgever betaalt de werknemer een beëindigingsvergoeding van € 0,00 bruto. Van 6 december 2011 tot en met 6 februari 2012 werkt de werknemer gewoon door.
      (…)
      Door de overeenkomst te ondertekenen verklaren beide partijen dat zij de arbeidsovereenkomst willen beëindigen en dat zij op de hoogte zijn van de gevolgen daarvan.”
    
    
    
      1.4.	Op 6 februari 2012 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellanten] geschreven:
      “07. Februar 2012 beenden wir Ihren Arbeitsvertrag bei [opdrachtgever] in Ter Apel wegen Wintereinbruch und mangelnden Aufträgen, Ihr letzter Arbeitstag wurde sein am 06. Februar 2012. Wir rufen lhnen an, wenn [opdrachtgever] wieder Arbeit für Sie haben.”
      1.5.	[appellanten] hebben van de Bundesagentur für Arbeit met ingang van 7 februari 2012 een voorlopige werkloosheidsuitkering ontvangen. 
      1.6.	Eind maart 2012 heeft [geïntimeerde] [appellanten] opnieuw een arbeidsovereenkomst aangeboden op basis waarvan zij in hun eigen werk als lasser tewerk zouden worden gesteld bij BSM. 
      1.7.	[appellanten] hebben dit aanbod geweigerd. Bij brief van 12 april 2012 heeft de gemachtigde van [appellanten] jegens [geïntimeerde] een beroep de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst en/of vernietigbaarheid daarvan gedaan. Met de brief hebben [appellanten] zich beschikbaar gesteld voor werk en daarnaast hebben zij aanspraak gemaakt op doorbetaling van hun loon.
      1.8.	Als reactie op voormelde brief heeft [geïntimeerde] laten weten dat het dienstverband is geëindigd door de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst.
    
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellanten] hebben in eerste aanleg in kort geding tewerkstelling gevorderd bij [opdrachtgever] alsmede betaling van achterstallig en toekomstig loon, verhoogd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
      2.1.	De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen.
    
    
    
      Bespreking van de grieven
      3.	De grieven leggen de geschillen in volle omvang aan het hof voor.
    
    
    
      4.	[appellanten] beroepen zich primair op het ontbreken van wilsovereenstemming. Zij verwijten [geïntimeerde] dat zij onvoldoende zijn ingelicht omtrent de strekking van de overeenkomst en de gevolgen van het zetten van hun handtekening. [geïntimeerde] had zich, aldus [appellanten], ervan moeten vergewissen of zij de diverse consequenties van ondertekening hebben ingezien.
      4.1.	Ook beroepen [appellanten] zich op nietigheid van de overeenkomst in verband met de antedatering van de overeenkomst, hetgeen ook in strijd is met de goede zeden.
      4.2.	Tenslotte beroepen [appellanten] zich op de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van wilsgebreken in de vorm van dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden.
    
    
    5.	[geïntimeerde] stelt dat [appellanten] op 30 januari 2012 zijn voorgelicht omtrent de gang van zaken en dat hun op 6 februari 2012 een in het Duits gestelde samenvatting van de gevolgen van het ontslag ter hand is gesteld. Ook zou de directeur deze in het Duits met [appellanten] hebben besproken op 6 februari 2012. Volgens [geïntimeerde] is de arbeidsrelatie op normale wijze afgewikkeld. 
    
    6.	Het hof stelt voorop dat ingeval een werkgever een werknemer een verklaring ter ondertekening voorlegt die ten doel heeft de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, de werkgever niet uitsluitend uit de bereidheid van de werknemer tot het plaatsen van de handtekening in de gegeven omstandigheden mag afleiden dat de werknemer akkoord gaat met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever moet zich er met een redelijke mate van zekerheid van vergewissen of de werknemer beseft dat zijn instemming wordt gevraagd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zonder garantie op terugkeer, en of hij de mogelijke consequenties van zijn instemming voor zijn rechtspositie overzag (Hof Arnhem 20 juli 2010, JAR 2010/214). Dit betekent dat van de werkgever mag worden verwacht dat hij de werknemer omtrent zijn rechtspositie volledige en juiste informatie verschaft. 
    
    7.	[geïntimeerde] is daarin tekort geschoten. Daarom kan niet worden volgehouden dat de wil van [appellanten] bij het ondertekenen van de overeenkomst gericht was op definitieve beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Voor dit oordeel zijn de volgende aspecten dragend.
    
    7.1.	Het hof laat in het midden of en in hoeverre op 30 januari 2012 een voorbespreking van de bijeenkomst van 6 februari 2012 heeft plaats gevonden. [appellanten] betwisten dit en ook de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte verklaringen geven onvoldoende onderbouwing voor een oordeel dat daarbij volledige en juiste informatie is verstrekt.
    
    7.2.	De in het Nederlands gestelde overeenkomst is niet in vertaling aan [appellanten] ter hand gesteld. [appellanten] zijn ook niet in de gelegenheid gesteld de tekst van de overeenkomst met adviseurs te bespreken.
    
    7.3.	Aan [appellanten] is niet voorgehouden dat zij door ondertekening van de geantedateerde overeenkomst valsheid in geschrift zouden plegen.
    
    7.4.	Uit de brief van [geïntimeerde] blijkt dat bedrijfseconomische omstandigheden aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag lagen. [geïntimeerde] heeft verzuimd [appellanten] erop te attenderen dat zij recht hebben op ontslagbescherming en dat toetsing van het voorgenomen ontslag door het UWV,  zo het al in een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst zou resulteren, in ieder geval tot uitstel van het einde van de arbeidsovereenkomst zou leiden vergeleken bij de door [geïntimeerde] bewandelde weg. De door [geïntimeerde] geïnstigeerde beëindigingsovereenkomst bevat geen financiële compensatie voor laatstgenoemd aspect.
    
    8.	Anders dan [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht, kan niet worden volgehouden dat uit het aanvragen van een werkloosheidsuitkering moet worden afgeleid dat [appellanten] bewust afstand hebben gedaan van hun arbeidsovereenkomsten. [geïntimeerde] had hun immers in het vooruitzicht gesteld dat zij opnieuw zouden worden opgeroepen wanneer [opdrachtgever] weer werk voor hen zou hebben. Deze oproep zonder het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de lucht zou hangen.
    
    9.	Het verweer van [geïntimeerde] dat de overeenkomst het belang van beide partijen diende, in die zin dat [appellanten] een uitkering konden krijgen en [geïntimeerde] van de personeelslasten was verlost, miskent dat het niet aangaat buitenwettelijk loonrisico’s op werknemers af te wentelen en daarbij dan ook nog na te laten de werknemers er expliciet op te wijzen dat hun uitkering – in de omstandigheden van [appellanten] –  slechts 60% van hun loon bedraagt.
    
    10.	De conclusie kan geen andere zijn dan dat tussen [appellanten] en [geïntimeerde] geen wilsovereenstemming bestond met betrekking tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden en dat de arbeidsovereenkomsten voortduren met de daaraan voor [geïntimeerde] verbonden verplichting loon te betalen.
    
    11.	Dat [appellanten] eerst in april 2012 formeel via hun gemachtigde hebben geprotesteerd, kan [geïntimeerde] niet baten, nu [geïntimeerde] hun zelf op het verkeerde been heeft gezet en niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] niet bereid en in staat waren de bedongen arbeid te verrichten. Het hof passeert de in algemene termen verwoorde stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] elders werk hebben gevonden, nu dit op zichzelf nog niet impliceert dat zij niet bereid en in staat zijn desgewenst de bedongen arbeid te verrichten.
    
    12.	[geïntimeerde] kan evenmin met succes aan [appellanten] tegenwerpen dat zij het aanbod om te werken als ijzervlechter hebben afgewezen, nu zij niet gehouden waren op zo’n aanbod in te gaan.
    
    13.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de bodemrechter naar alle waarschijnlijkheid tot de conclusie zal komen dat de arbeidsovereenkomsten tussen [appellanten] en [geïntimeerde] niet zijn geëindigd door de overeenkomsten waarop [geïntimeerde] zich beroept.
    
    14.	De vordering van [appellanten] tot tewerkstelling bij [opdrachtgever] is niet toewijsbaar, nu gesteld noch gebleken is dat deze opdrachtgever voor hen werk heeft dat aan [geïntimeerde] wordt gegund.
    
    15.	De loonvorderingen van [appellanten] zijn cijfermatig door [geïntimeerde] niet bestreden en derhalve toewijsbaar. Naar het oordeel van het hof zijn door [geïntimeerde] geen dan wel onvoldoende redenen aangevoerd die zouden kunnen nopen tot het oordeel dat toewijzing van de loonvorderingen in de omstandigheden van het geval tot een onaanvaardbaar resultaat zouden leiden. Voor verdere matiging van de wettelijke verhoging dan al door [appellanten] toegepast, ziet het hof geen aanleiding.
    
    16.	De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, nu niet is gebleken van activiteiten van de gemachtigde van [appellanten] anders dan ter instructie van de zaak; aanstonds was duidelijk dat [geïntimeerde] de vorderingen inhoudelijk betwistte.
    
    
    
      De slotsom
      De slotsom luidt als volgt. De appellen slagen. De beroepen vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen zullen worden toegewezen in voege als hierna te melden.
    
    
    [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (voor wat betreft het te liquideren salaris van de advocaat te begroten op 2 procespunten per zaak naar tarief II.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      In zaak 1
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen
      ? een bedrag van € 11.600,- bruto te vermeerderen met toeslagen en emolumenten over de periode 2 tot en met 6 van 2012, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad € 3.500,- bruto en de wettelijke rente tot aan de datum der algehele voldoening;
      ? het loon c.a. op de gebruikelijke wijze en op de gebruikelijke tijdstippen vanaf periode 7 van 2012 tot dat aan de arbeidsovereenkomsten een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] 
      in eerste aanleg op € 184,64 voor verschotten en € 400,00 aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde, in hoger beroep op € 381,64 aan verschotten (dagvaarding 
      € 90,64) en op € 1.788,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      In zaak 2
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant 2] te betalen
      ? een bedrag van € 11.600,- bruto te vermeerderen met toeslagen en emolumenten over de periode 2 tot en met 6 van 2012, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad € 3.500,- bruto en de wettelijke rente tot aan de datum der algehele voldoening;
      ? het loon c.a. op de gebruikelijke wijze en op de gebruikelijke tijdstippen vanaf periode 7 van 2012 tot dat aan de arbeidsovereenkomsten een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant 2] 
      in eerste aanleg op € 184,64 voor verschotten en € 400,00 aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde, in hoger beroep op € 767,64 aan verschotten (dagvaarding 
      € 101,64) en op € 1.788,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, J.H. Kuiper en D.J. Buijs, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 december 2012 in bijzijn van de griffier.