ECLI:NL:GHSHE:2010:BL3537, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-02-2010, HD 200.004.108
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rv 223 lid 1. Eiser komt in appel tegen afwijzing van provisionele vordering (voorschot op vordering in hoofdzaak). Daarna wordt bij eindvonnis in de hoofdzaak de vordering van eiser afgewezen. De eiser heeft dan geen belang meer bij zijn hoger beroep tegen de afwijzing van de provisionele vordering en wordt daarin niet-ontvankelijk verklaard. Als eiser meent dat hangende appel tegen het vonnis in de hoofdzaak toch een provisionele maatregel geïndiceerd is, moet hij daartoe een nieuwe vordering indienen (bij het hof). Uitwerking van HR 6 februari 2009, LJN: BG5056.

typ. CH
      zaaknr. HD 200.004.108
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 2 februari 2010,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      LEONARD JOZEF MARIE LUCHTMAN,
      kantoorhoudend te [kantoorplaats],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KASTERLEE IT COMPONENT B.V., laatstelijk gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], België,
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ERMER BEHEER B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RENTEC B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden,
      hierna tezamen aan te duiden als [X.] c.s., 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 augustus 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 173251/HA ZA 07-616 gewezen provisioneel vonnis van 5 december 2007.
    
    6. Het tussenarrest van 11 augustus 2009 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Op 6 oktober 2009 hebben [X.] c.s. en de curator elk een akte genomen. De curator heeft bij zijn akte een productie overgelegd.
    
    Op 20 oktober 2009 heeft de curator een antwoordakte genomen.
    
    Op 3 november 2009 hebben ook [X.] c.s. een (antwoord) akte genomen.
    
    Vervolgens hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en wederom uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1.1. Dit hoger beroep heeft betrekking op een door de curator gevorderde provisionele voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv. Deze provisionele vordering strekt tot veroordeling van [X.] c.s. om aan de curator, als voorschot op de door de curator ingestelde vordering in de hoofdzaak, te betalen: € 70.483,95;
      USD 137.000,--, althans de tegenwaarde daarvan in euro’s naar de datum van 28 september 2004,
      een en ander vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    
      8.1.2. In het tussenarrest van 11 augustus 2009 heeft het gerechtshof vastgesteld dat inmiddels op 25 maart 2009 eindvonnis is gewezen in de door de curator tegen [X.] c.s. gevoerde bodemprocedure. In dat eindvonnis (LJN: BH9042) zijn de vorderingen van de curator afgewezen. 
      Het hof heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2009, LJN: BG5056, als voorlopig oordeel gegeven dat op het moment dat het eindvonnis werd gewezen, het provisionele vonnis zijn werking heeft verloren zodat geen belang meer bestaat bij het onderhavige hoger beroep. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.
    
    
    8.2.1. [X.] c.s. hebben het voorlopige oordeel van het hof onderschreven en het hof verzocht dienovereenkomstig te beslissen met veroordeling van de curator in de proceskosten. Voorts hebben [X.] c.s., subsidiair, nog een aantal argumenten genoemd op grond waarvan de provisionele vorderingen van de curator volgens hen niet toewijsbaar zijn.
    
    
      8.2.2. Volgens de curator is het oordeel dat de Hoge Raad in het arrest van 6 februari 2009 heeft gegeven niet van toepassing in de onderhavige zaak. De curator heeft daartoe gesteld dat zijn provisionele vorderingen een zelfstandige grondslag hebben (onrechtmatige daad en pauliana) die wel samenhangt met maar niet identiek is aan de grondslag van de vordering in de hoofdzaak (bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW).
      De curator heeft voorts aangevoerd dat hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het in de bodemprocedure gewezen eindvonnis van 25 maart 2009. Volgens de curator zal hij pas een memorie van grieven nemen nadat een door Ernst & Young gestart onderzoek naar de administratie is afgerond, hetgeen volgens de curator nog lange tijd zal duren.
      Volgens de curator heeft hij nog steeds een spoedeisend belang bij toewijzing van de provisionele vorderingen en bestaat voldoende samenhang tussen die vorderingen en hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd (primair vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, strekkende tot veroordeling van [X.] c.s. tot betaling van het faillissementstekort). 
    
    
    
      8.3.1. Het hof deelt niet het standpunt van de curator dat de regel die gegeven is in het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2009, in het onderhavige geval niet van toepassing is. Het hof overweegt daartoe dat een provisionele voorziening naar zijn aard geen definitieve beslissing over de rechtspositie van partijen geeft, maar slechts een voorlopige maatregel voor de duur van het geding. 
      De term “geding”, zoals gebezigd in artikel 223 lid 1 Rv, moet hierbij naar het oordeel van het hof worden opgevat als “instantie”. Zie in dezelfde zin onderdeel 2.25 van de conclusie van Advocaat-Generaal Wesseling-Van Gent bij voornoemd arrest van de Hoge Raad. Het hof acht de visie van de curator, die erop neerkomt dat een in eerste aanleg gevorderde provisionele maatregel haar werking zou kunnen behouden nadat de rechtbank de in de hoofdzaak ingestelde vorderingen zou hebben afgewezen, daarom onjuist. Die visie is in strijd met het voorlopige karakter van provisionele maatregelen die in het kader van artikel 223 Rv gegeven zijn en kan aanleiding geven voor onduidelijkheden bij de executie nadat het eindvonnis gewezen is. 
    
    
    
      8.3.2. Ook voor situaties waarin de provisionele vordering door de rechtbank (met aanhouding van de beslissing over de proceskosten) is afgewezen, zoals in het onderhavige geval, kan de visie van de curator niet worden gevolgd. 
      Ook in dat geval is het provisionele vonnis door het eindvonnis in de bodemzaak “ingehaald” en heeft het provisionele vonnis daardoor geen werking meer, zodat bij hoger beroep tegen het provisionele vonnis ook dan geen belang bestaat. Indien een partij in een dergelijke situatie 
      op enig moment gedurende het hoger beroep in de bodemzaak meent dat (ondanks het afwijzende eindvonnis in eerste aanleg) een provisionele maatregel alsnog dient te worden verleend, kan hij daartoe een (nieuwe) vordering instellen bij het hof. Een provisionele vordering kan immers in beginsel op elk moment van een procedure worden ingesteld, dus ook in hoger beroep.
    
    
    8.3.3. Dat de primaire vorderingen in de bodemzaak door de curator gebaseerd zijn op artikel 2:248 BW en de provisionele vorderingen op gesteld onrechtmatig handelen en pauliana voert niet tot een ander oordeel. 
    
    8.3.4. Het voorgaande voert tot de conclusie dat de curator niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep van het provisionele vonnis. In r.o. 4.5 van het tussenarrest heeft het hof reeds uiteengezet dat ook in verband met proceskosten geen belang bestaat bij een beoordeling van het beroepen provisionele vonnis.
    
    8.4. Het hof zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kostenveroordeling zal, zoals door [X.] c.s. gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart de curator niet-ontvankelijk in het door hem tegen het provisioneel vonnis van 5 december 2007 ingestelde hoger beroep;
    
    veroordeelt de curator in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van [X.] c.s. tot op heden begroot op € 4.425,-- aan vast recht en op € 5.264,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2010.