ECLI:NL:RBMNE:2015:8824, Rechtbank Midden-Nederland, 10-12-2015, UTR 15/5527 en UTR 15/5636
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek voorlopige voorziening ivm met verleende vergunning voor de kap van 150 bomen ten behoeve van de vervanging van de warmtetransportleiding tussen de Galjoenstraat, de Cremerstraat en het Cremerplein in Utrecht. De rechter oordeelt dat besluit ten aanzien van de herplantplicht onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen. Tevens is niet duidelijk geworden waarom verweerder artikel 2.23 Wabo heeft toegepast. Deze gebreken zijn in bezwaar echter herstelbaar, zodat de verwachting is dat de verleende vergunning na heroverweging in de bezwaarprocedure in stand zal blijven. De rechter wijst het verzoek af.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: UTR 15/5527 en UTR 15/5636
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 december 2015 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
      
    
    
    
      Utrechtse Bomenstichting, te Utrecht,  
      (gemachtigde: mr. M. van Duijn)
    
    
    
      [vijf verzoekers] allen te Utrecht, (gemachtigde: mr. M. van Duijn)
    
    
    
      tezamen verzoekers,
    
    
    
      en
    
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder
      (gemachtigden: mr. H.P. de Keijzer en P. van Sterkenburg).
    
    
    
      Als derde-partij (vergunninghouder) heeft aan het geding deelgenomen: 
      
        Eneco Warmte & Koude B.V., te Rotterdam, gemachtigden: mr. J. van Eekeren, mr. M.A. Veenstra, G. Trouwborst en J.A. Bogaard.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 7 oktober 2015 (het besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder een omgevingsvergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) verleend voor het kappen van 150 bomen ten behoeve van de vervanging van de warmtetransportleiding tussen de Galjoenstraat, de Cremerstraat en het Cremerplein te Utrecht. Aan het besluit zijn voorschriften verbonden.
    
    
    
      Verzoekers hebben tegen het besluit bezwaar gemaakt. Tevens heeft de Utrechtse Bomenstichting (verder: UBS) de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer UTR 15/5527. 
      Ook is de voorzieningenrechter namens meerdere omwonenden verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer UTR 15/5636. Bij fax van 26 november 2015 en ter zitting is bevestigd dat dit verzoek namens [vijf verzoekers] is ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft gevoegd plaatsgevonden op 1 december 2015. [verzoeker 1] en [voorzitter] (voorzitter van de UBS) zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder en derde-partij hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over een eventueel geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure. 
    
    2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Vergunninghouder heeft op 3 juli 2015 een omgevingsvergunning op grond van de Wabo aangevraagd voor het kappen/rooien van 150 bomen ten behoeve van de vervanging van de warmtetransportleiding tussen de Galjoenstraat, de Cremerstraat en het Cremerplein te Utrecht. Verweerder heeft de ontvangst hiervan op 10 juli 2015 gepubliceerd in het Gemeenteblad, waarop door UBS en meerdere omwonenden een reactie is ingediend. Vervolgens heeft verweerder het onder ‘procesverloop’ genoemde besluit genomen.
    
    3. Bij het besluit heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit ‘vellen van een houtopstand’ als bedoeld in artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g van de Wabo. Daaraan zijn voorschriften verbonden.
    
    4. Vergunninghouder heeft te kennen gegeven ruim vóór de start van het broedseizoen (maart/april 2016) de bomen te willen gaan kappen. De voorzieningenrechter ziet daarin voldoende spoedeisend belang om de verzoeken in behandeling te nemen. 
    
    5. Verzoekers voeren allereerst aan dat ook een vergunning voor de ondergrondse werkzaamheden nodig is, een zogenaamde aanlegvergunning. Volgens de APV valt onder het vellen van bomen namelijk ook het verrichten van ondergrondse handelingen, zoals het verwijderen van stobben en wortels. Deze handelingen zijn onlosmakelijk verbonden met de aangevraagde kapwerkzaamheden. Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b van de Wabo in samenhang met artikel 23, onder 4.1 en onder a, van het geldende bestemmingsplan is hier een aanlegvergunning voor vereist. Verweerder had vergunninghouder dan in de gelegenheid moeten stellen om de aanvraag ten aanzien van deze activiteit aan te vullen en bij uitblijven van een aanvulling, de aanvraag buiten behandeling moeten stellen.
    
    
      6.1.
      Artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo bepaalt dat de aanvrager van een omgevingsvergunning er zorg voor draagt dat de aanvraag betrekking heeft op alle onlosmakelijke activiteiten binnen het betrokken project. 
      
      
        Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b van de Wabo bepaalt, voor zover relevant, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het uitvoeren van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan is bepaald.
      
      
    
    
      6.2.
      Op de betreffende gronden aan de Cremerstraat en het Cremerplein rust ingevolge het geldende bestemmingsplan Lombok e.o. (verder: het bestemmingsplan) de bestemming ‘Groenvoorzieningen’.  
      
      
        Artikel 23, onder 1, van het bestemmingsplan bepaalt dat de op de plankaart (blad 6) voor “Archeologisch waardevol gebied” (dubbelbestemming) aangewezen gronden naast voor de overige op plankaart aangewezen bestemmingen mede bestemd zijn voor de
        bescherming en de veiligstelling van archeologische waarden.
      
      
      
        Onder 4.1, onder a, van dit artikel 23 is bepaald dat het verboden is op of in de gronden met de dubbelbestemming Archeologisch waardevol gebied zonder of in afwijking van een schriftelijke vergunning van burgemeester en wethouders (aanlegvergunning) grondwerkzaamheden dieper dan 30 cm uit te voeren, waartoe worden gerekend het ophogen, afgraven, woelen, mengen, diepploegen, egaliseren en ontginnen van gronden, alsmede het vergraven, verruimen of dempen van sloten, vijvers en andere wateren en het aanleggen van drainage.
      
      
      
        Onder 4.3 van dit artikel zijn uitzonderingen op bovengenoemd verbod opgenomen.
      
      
      
        7.	Voorop staat dat verweerder dient te beslissen op grondslag van de aanvraag. Alleen indien één feitelijke handeling is aangevraagd, die bestaat uit meerdere vergunningplichtige activiteiten als bedoeld in de Wabo, is sprake van onlosmakelijke samenhang in de zin van artikel 2.7 van de Wabo en moet de aanvraag al die vergunningplichtige activiteiten omvatten. 
      
      
    
    
      8.1.
      De voorzieningenrechter ziet in de aanvraag en bijbehorende stukken geen aanknopingspunten voor het oordeel dat met de kap ook ondergrondse werkzaamheden zijn aangevraagd. Blijkens het aanvraagformulier is alleen de activiteit ‘kappen’ aangevraagd. Ondergrondse werkzaamheden worden slechts vermeld ter onderbouwing van de hoeveelheid bomen die moeten worden gekapt in verband met het vervangen van de warmtetransportleidingen en de daarbij in acht te nemen zones. Ook het besluit bevat alleen overwegingen en voorschriften betreffende de kap van de bomen. 
      
    
    
      8.2.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat voor het kappen van de bomen niet vereist is dat ook ondergrondse werkzaamheden worden verricht, als het verwijderen van stobben en wortels. Zoals vergunninghouder ter zitting heeft toegelicht, en door verzoekers niet is weersproken, kunnen de bomen bovengronds gekapt worden zonder de ondergrondse wortels, stobben et cetera te verwijderen. Dat in de APV onder ‘vellen’ ook ondergrondse werkzaamheden worden verstaan, maakt dit niet anders. Er bestaat dan naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen verplichting op grond van artikel 2.7 van de Wabo de aanvraag hiermee aan te vullen.
      
    
    
      8.3.
      
        Daarmee is niet gezegd dat de nog uit te voeren ondergrondse werkzaamheden op de betreffende gronden niet vergunningplichtig zijn. De voorzieningenrechter constateert dat het bestemmingsplan en bijbehorende toelichting daaromtrent tegenstrijdigheden bevat. Volgens artikel 23 onder 4.1 van het bestemmingsplan geldt een aanlegvergunningplicht bij ondergrondse werkzaamheden op of in de gronden met dubbelbestemming ‘Archeologisch waardevol gebied’. Onduidelijk is of de betreffende gronden aan de Cremerstraat en het Cremerplein deze dubbelbestemming hebben. Uit de plankaart (blad 1) volgt dat het gebied met een gerasterde arcering op de plankaart (blad 6) de dubbelbestemming heeft. Op blad 6 van de plankaart wordt met diezelfde gerasterde arcering de gronden aangegeven met een te verwachten hoge archeologische waarde, wat impliceert dat alleen op deze gronden de dubbelbestemming geldt. De hier relevante gronden worden aangeduid met een gestreepte arcering (te verwachten archeologische waarde).
        De toelichting bij het bestemmingsplan geeft ook geen helderheid. Op pagina 38 van de toelichting wordt vermeld dat het gehele gebied van Lombok, Nieuw Engeland en langs de Leidsche Rijn (dus ook de hier relevante gronden) is aangewezen als archeologisch waardevol gebied, maar met een onderscheid tussen gebieden met een hoge archeologische verwachting en gebieden met een lage archeologische verwachting. Op diezelfde pagina staat onder het kopje ‘conclusie’ dat voor de gedeelten van het plangebied waar de archeologische verwachting hoog is een aanlegvergunningplicht geldt en voor de overige delen een onderzoeksplicht. Dit strookt niet met hetgeen in artikel 23 onder 4.1 is opgenomen. Alvorens vergunninghouder de ondergrondse werkzaamheden gaat uitvoeren, moet duidelijk zijn of daarvoor een aanlegvergunning benodigd is.
      
      
    
    
      8.4.
      Gelet op het voorgaande, zijn ondergrondse werkzaamheden niet aangevraagd en behoeft de aanvraag op grond van artikel 2.7 van de Wabo geen aanvulling. Het is op basis van het besluit dan ook alleen toegestaan bovengronds te kappen. Het betoog slaagt niet. 
      
      9. Verzoekers voeren voorts aan dat verweerder hun betrokken belangen onvoldoende heeft meegewogen. De bomen vormen tezamen een park, dat een belangrijke ruimtelijke uitstraling heeft voor de omwonenden. Er is volgens verzoekers onvoldoende onderzoek gedaan naar alternatieve tracés voor de warmteleidingen, zodat meer bomen gespaard kunnen worden. Tevens vindt in hetzelfde gebied een spooruitbreiding plaats, waarvoor ook bomen moeten worden gekapt. Met deze toekomstige ontwikkeling is ook onvoldoende rekening gehouden.
      
      10. Artikel 2.18 van de Wabo bepaalt dat de omgevingsvergunning met betrekking tot een activiteit als bedoeld in artikel 2.2 slechts kan worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening.
      
      
        Artikel 4:10, eerste lid, van de APV bepaalt dat het bevoegd gezag de vergunning kan weigeren dan wel onder voorschriften kan verlenen in het belang van:
      
      
        
          Ecologische waarde;
        
        
          Ruimtelijke waarde;
        
        
          Milieuwaarde;
        
        
          Cultuurhistorische waarde.
        
      
      
      11. De voorzieningenrechter ziet in de stellingen van verzoekers geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot vergunningverlening heeft kunnen overgaan. Daarbij is voor de voorzieningenrechter doorslaggevend dat, zoals toegelicht door vergunninghouder, de noodzaak van de kap van de bomen is ingegeven door het Tracébesluit spooruitbreiding Utrecht Centraal – Leidsche Rijn van 26 mei 2015. Op basis van dit Tracébesluit zal het spoor aan de zuidzijde richting de Cremerstraat en het Cremerplein worden verdubbeld. Alvorens de spooruitbreiding kan plaatsvinden, moeten de warmtetransportleidingen deels worden verlegd. Deze leidingen dienen over circa 5 - 10 jaar te worden vervangen, vanwege het bereiken van de maximale levensduur. Uit oogpunt van efficiëntie en om onnodige overlast voor omwonenden te voorkomen, is ervoor gekozen dan ook de warmtetransportleidingen langs het betreffende traject van de spooruitbreiding (ongeveer 5 jaar eerder dan gepland) te vervangen. Dit voorkomt dat binnen enkele jaren opnieuw werkzaamheden aan de warmtetransportleidingen moeten plaatsvinden, wat bovendien de kwaliteit van deze hoofdleidingen niet ten goede zou komen. Voor de verlegging en vervanging van de warmtetransportleidingen moeten de 150 bomen rond het spoor en aan de zuidzijde daarvan worden gekapt. Alternatieve locaties voor de warmtetransportleidingen, om meer bomen te sparen, zijn volgens vergunninghouder niet voorhanden vanwege de ruimte die onder- en bovengronds rondom het spoortracé in acht moet worden genomen. Voor de toekomstige situatie heeft vergunninghouder een groenherstelplan gemaakt. Daarbij is ook rekening gehouden met de spooruitbreiding, gezien de laagbeplanting die op de taluds van het spoor terug komt. Hiermee wordt de parkachtige omgeving zoveel mogelijk behouden dan wel hersteld. Vergunninghouder heeft ter zitting daaraan toegevoegd dat op korte termijn een bijeenkomst met omwonenden is gepland, om met name het groenherstelplan te bespreken. Gelet op voornoemde omstandigheden, acht de voorzieningenrechter het redelijk dat verweerder bij het besluit het belang van vergunninghouder een zwaarder gewicht heeft toegekend dan het belang van de ecologische, ruimtelijke en milieuwaarde van de bomen voor de omgeving. Het betoog slaagt niet.
      
      12. Verzoekers voeren voorts aan dat de herplantplicht onvoldoende is gewaarborgd in het besluit. Het voorschrift omtrent de herplantplicht is onvoldoende concreet. Voorts maakt het groenherstelplan ten onrechte geen onderdeel uit van het besluit. 
      
      13. Artikel 4:11, eerste lid, van de APV bepaalt dat tot de aan de vergunning te verbinden voorschriften het voorschrift kan behoren dat binnen een bepaalde termijn en overeenkomstig de door het college te geven aanwijzingen moet worden herplant.
      
      
        In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat indien een voorschrift als bedoeld in het eerste lid wordt gegeven, daarbij tevens kan worden bepaald op welke wijze en binnen welke termijn niet-geslaagde beplanting moet worden vervangen.
      
      
      
        In het bij het besluit behorende aanhangsel is onder het kopje ‘Extra voorschriften’ bepaald dat vergunninghouder uiterlijk december 2017 het groene areaal in het gebied zal compenseren dan wel een financiële bijdrage zal leveren aan de compensatie van de te kappen bomen. 
      
      
      14. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het besluit ten aanzien van de herplantplicht onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen. De herplantplicht is onvoldoende verankerd in het besluit. Het opgenomen voorschrift geeft niet concreet aan wat onder ‘groen areaal’ wordt verstaan en in welke mate of omvang vergunninghouder dit moet compenseren. Voorts is onduidelijk in hoeverre hierbij mag worden volstaan met een financiële bijdrage. Hoewel de voorzieningenrechter niet twijfelt aan de intentie van vergunninghouder om omwonenden zoveel mogelijk groen terug te geven, zoals ook blijkt uit het groenherstelplan en de toelichting ter zitting, dient verweerder de herplantplicht te waarborgen met een handhaafbaar voorschrift in het besluit. Voor zover dit al volgt uit het bij de aanvraag behorende groenherstelplan, is dit evenmin vastgelegd in het besluit. Zoals verweerder ter zitting heeft bevestigd, maakt het groenherstelplan namelijk geen onderdeel uit van het besluit. Het betoog slaagt.
      
      15. Verzoekers hebben ten slotte aangevoerd dat verweerder bij het besluit ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 2.23 van de Wabo. Als gevolg hiervan komen de voorschriften, en daarmee de herplantplicht, ten onrechte te vervallen.
      
      16. Artikel 2.23, eerste lid, van de Wabo bepaalt dat in een omgevingsvergunning voor een voortdurende activiteit kan worden bepaald dat zij, voor zover zij betrekking heeft op die activiteit, geldt voor een daarbij aangegeven termijn.
      
      
        In het bij het besluit behorende aanhangsel is onder het kopje ‘Voorschriften’ bepaald dat wanneer binnen maximaal twee jaar na verzending van deze brief geen volledig gebruik is gemaakt van de omgevingsvergunning, deze op grond van artikel 2.23 van de Wabo vervalt.
      
      
      17. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het besluit ten aanzien van voornoemd voorschrift eveneens onzorgvuldig tot stand gekomen. Niet gebleken is dat sprake is van een voortdurende activiteit, op grond waarvan verweerder bevoegd is artikel 2.23 van de Wabo toe te passen. Ter zitting heeft verweerder hierover geen duidelijkheid kunnen verschaffen en enkel verklaard niet te weten waarom dit voorschrift is opgenomen. Het betoog slaagt.
      
      18. Gelet op het voorgaande, kleven aan het besluit gebreken met betrekking tot de daaraan verbonden voorschriften. Deze gebreken zijn in bezwaar echter herstelbaar, zodat de verwachting is dat de verleende vergunning na heroverweging in de bezwaarprocedure in stand zal blijven. De voorzieningenrechter ziet dan, mede gelet op de betrokken belangen, geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Onder deze omstandigheden wordt evenmin aanleiding gezien voor een proceskostenveroordeling.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      
        Inzake UTR 15/5527 en UTR 15/5636:
      
      De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. Veenendaal, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.J.J.M. Kock, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      10 december 2015.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier							voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.