ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0357, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-01-2013, 200.100.903
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vereisten voor gewoonte in de zin artikel 5:42 leden 1 en 2 BW; beroep op verwijderingsrecht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN           
                                                                                                                                             Zittingsplaats Arnhem
    
    
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.100.903
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 300702)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer van 29 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [X], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep tevens eiser in het incident,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [X],
      advocaat: mr. A. Kouwenaar-de Coninck,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep tevens verweerder in het incident,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [Y],
      advocaat: mr. G. Dietz. 
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis dat de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht op 26 januari 2011 (vonnis tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank) tussen [X] als mede-gedaagde in de hoofdzaak en mede-eisende partij in het incident en [Y] als eiser in de hoofdzaak en verwerende partij in het incident bij vervroeging heeft gewezen, alsmede naar de vonnissen die de rechtbank Utrecht op 16 maart 2011 (vonnis tot comparitie) en op 12 oktober 2011 (eindvonnis) tussen [X] als mede-gedaagde en [Y] als eiser heeft gewezen.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 november 2011,
      - de memorie van grieven in het incident en ten principale tevens akte houdende producties,
      - de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel.
      Haandel heeft afgezien van memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
    
    2.3	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende vaststaande feiten:
    
    3.1	[Y] is eigenaar-bewoner van de woning gelegen aan de [adres] in [woonplaats], gemeente [gemeente]. [X] bewoont de woning gelegen aan de [adres] in [woonplaats], gemeente [gemeente], die in eigendom toebehoort aan Vereniging [vereniging], mede-gedaagde in eerste aanleg. Partijen zijn buren van elkaar.
    
    3.2	In de voortuin behorende bij de woning van [X] ([adres]) is op een afstand van minder dan twee meter van de erfgrens tussen voornoemde percelen een berkenboom geplaatst.
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	  [Y] heeft in eerste aanleg veroordeling van [X] en Vereniging [vereniging] gevorderd om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de berkenboom van ruim acht meter hoog die staat in de voortuin van het perceel van Boomgaard 57 te [woonplaats], gemeente [gemeente], geheel, dat wil zeggen met stronk en wortels, te verwijderen, dit op straffe van hoofdelijke betaling van een dwangsom van € 100,-- per dag voor iedere dag dat zij in gebreke zouden blijven aan deze veroordeling te voldoen, met hun hoofdelijke veroordeling in de kosten van dit geding.	
    
    4.2	[X] heeft tegen die vordering verweer gevoerd. Hij heeft zich daartoe in het bijzonder beroepen op een plaatselijke gewoonte, die een kleinere afstand van de erfgrens zou toelaten dan twee meter. Voorts heeft hij gesteld dat de vordering in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van bevoegdheid oplevert. Vereniging [vereniging] is in eerste aanleg niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. 
    
    
      4.3	De rechtbank heeft de vordering van [Y] tot verwijdering van de berkenboom, behoudens wat betreft de stronk en de wortels, toegewezen evenals de gevorderde dwangsom, de laatste met beperking ervan tot € 50,-- per dag met een maximum van 
      € 5.000,--. Zij concludeerde dat noch de door [X] opgevoerde aanwezigheid van bomen binnen een afstand van twee meter van de erfgrens in andere voortuinen noch het beleid van de gemeente [gemeente] een voldoende onderbouwing bieden voor het bestaan van een plaatselijke gewoonte. Voorts overwoog de rechtbank dat [X] - tegen de achtergrond van door [Y] gestelde en door [X] naar haar oordeel onvoldoende gemotiveerd weersproken overlast voor [Y] - onvoldoende heeft gesteld waaruit zou moeten volgen dat de vordering in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van recht zou opleveren.
    
    
    
      4.4	Tegen dat oordeel richt [X] zijn grieven. Voorts heeft hij op voet van artikel 351 Rv een incident opgeworpen dat strekt tot tijdelijke schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis.
      [Y] richt in incidenteel appel een grief tegen de maximering door de rechtbank van te verbeuren dwangsommen tot € 5.000,--.
    
    
    In het principaal hoger beroep
    
    4.5	Met zijn eerste grief komt [X] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat ter plaatse sprake is van een plaatselijke gewoonte in de zin van artikel 5:42 lid 2 BW, dat bomen binnen de twee meter erfgrens worden toegelaten.
    
    
      4.6	Daargelaten de situatie dat het andere erf een openbare weg of openbaar vaarwater betreft dan wel sprake is van bomen niet hoger dan de scheidsmuur tussen de erven, is het volgens artikel 5:42 leden 1 en 2 BW niet geoorloofd binnen een afstand van 
      twee meter van de erfgrens, te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom, bomen te hebben, behoudens toestemming van de eigenaar van dat erf of een verordening dan wel plaatselijke gewoonte die een kleinere afstand toelaten.
      Wil sprake zijn van een gewoonte in de in artikel 5:42 leden 1 en 2 BW bedoelde zin (of van ‘vaste en erkende gebruiken’ zoals bedoeld in artikel 713 (oud) BW), dan moet aan twee vereisten zijn voldaan:
      - in de eerste plaats is vereist een herhaling van feiten: de rechtsgenoten moeten in het verleden in overeenkomstige verhoudingen eenzelfde gedragslijn hebben gevolgd;
      - in de tweede plaats is vereist een psychisch element: de gedragslijn moet in de kring van de betrokkenen als bindend worden ervaren.
      Beide vereisten liggen besloten in de - aan het vonnis van de rechtbank Middelburg van 
      4 mei 1949, NJ 1949, 748 ontleende - maatstaf dat sprake moet zijn van “een flink aantal duidelijk sprekende gevallen”.
    
    
    
      4.7	[X] voert aan dat van een herhaling van feiten sprake is. Hij betoogt daartoe aan de hand van foto’s dat in 72 van de 350 voortuinen van woningen in de directe omgeving van zijn eigen woning en die van [Y], bomen op een kortere afstand dan twee meter van de erfgrens zijn geplaatst. Het zou hier dus gaan om 20 % van de bedoelde 350 percelen. [X] merkt voorts op dat op minder dan 100 van bedoelde 350 percelen überhaupt een boom aanwezig is, zodat met het aantal van 72 bomen ruim 70 % van de voortuinen met een boom een vergelijkbare situatie zou betreffen. 
      [Y] heeft niet alleen het aantal van 72 tuinen betwist: volgens zijn telling staat op 13 van de vermelde adressen geen boom meer, wat het eerstgenoemde percentage van 20 % terugbrengt tot 16 %.  Het tweede percentage van 70 % van de tuinen acht hij irrelevant, zoals hierna onder 4.8 verder aan de orde zal komen. Voorts is naar zijn mening geen sprake van gelijksoortige gevallen. In 60 % van de resterende 59 tuinen zou geen sprake zijn van een boom maar van een heester. 
    
    
    4.8	 [Y] heeft naar aanleiding van het standpunt van [X] in hoger beroep dat de door hem gesignaleerde (72) gevallen van bomen binnen de twee meter erfgrens alleen zouden moeten worden afgezet tegen de (100) percelen met een boom erop, onder meer aangevoerd dat men er juist vanwege de hinder die beplanting kan veroorzaken voor kan hebben gekozen geen beplanting in de voortuin te plaatsen (zie zijn memorie van antwoord onder randnummer 9). Voorts acht hij denkbaar dat in gevallen waarin bomen min of meer op de erfafscheiding zijn gesitueerd, zulks juist in overleg met de buren is gedaan om daarmee de erfafscheiding te markeren (zie zijn memorie van antwoord onder randnummer 10). [Y] betwist derhalve niet alleen dat is voldaan aan het feitelijke element, maar ook dat zich het psychische element, nodig voor gewoonterecht, voordoet, een en ander in de hiervoor onder 4.6 bedoelde zin.
    
    
      4.9	[X] heeft op dat laatste punt volstaan met verwijzing naar het streven van de gemeente [gemeente] het behoud van bomen in particulier bezit te beschermen. [Y] heeft dit bestreden en aangevoerd dat het beleid van de gemeente [gemeente] niet zozeer is gericht op behoud van groen (binnen de twee meter erfgrens), maar op het behoud van monumentale en waardevolle bomen. Wat daarvan zij, niet gesteld, laat staan onderbouwd is door [X] dat dit bomenbeleid en/of de door hem gesignaleerde 72 gevallen erop zouden duiden dat plaatsing van bomen binnen twee meter van de erfgrens plaatselijk als bindende gedragslijn wordt ervaren. Daartoe is (ten minste) vereist dat een aanzienlijk deel van de buren in de 72 gevallen niet ageren tegen de aanwezigheid van de bomen in de voortuin naast hen, omdat zij de gewoonte naleven dat bomen binnen de twee meter erfgrens mogen staan en dus niet op grond van toestemming, overleg of louter welwillendheid. [X] heeft aan het psychische element noch in eerste noch in tweede aanleg enige stelling of onderbouwing gewijd. Hij heeft derhalve niet voldaan aan zijn stelplicht. Aangezien hetgeen hij ter zake wel heeft aangevoerd niet kan leiden tot honorering van zijn beroep op het gewoonterecht, van het bestaan waarvan op hem de bewijslast rust, en de door [X] gestelde feitelijke toestand, zonder nadere toelichting, ook nog geen aanwijzing voor het bestaan van een dergelijke gewoonte oplevert, zal het hof het bewijsaanbod van [X] passeren.  
      Grief I faalt derhalve.
    
    
    4.10	Met zijn tweede en derde grief stelt [X] de door [Y] ervaren overlast aan de orde. Deze is volgens de rechtbank door [X] onvoldoende gemotiveerd weersproken. In zijn toelichting op grief II voert [X] aan dat het aan [Y] is zijn overlast en de onrechtmatigheid daarvan aan te tonen. In zijn toelichting op grief III gaat [X] in op concrete vormen van de door [Y] gestelde overlast, die door hem alle worden betwist.
    
    
      4.11	Het hof stelt voorop dat het volgens artikel 5:42 leden 1 en 2 BW, behoudens uitzonderingen als hiervoor onder 4.6 omschreven, niet geoorloofd is om binnen de afstand van twee meter van de erfgrens bomen te hebben. Is dat wel het geval, dan is die situatie van aanvang af onrechtmatig, zodat vanaf dat moment in beginsel ook verwijdering kan worden gevorderd (MvA, Parl. Gesch. 5, p. 192). Voor zijn vordering hoeft [Y] zijn overlast en/of de onrechtmatigheid van de situatie, anders dan [X] aanvoert, dan ook niet aan te tonen. Overigens is ten processe, reeds in eerste aanleg uit de door [Y] bij inleidende dagvaarding als productie 2 overgelegde foto’s, genoegzaam gebleken van de  omvang van de boom, die met zijn situering in de voortuin van [X] kort op de erfgrens van - de kleine voortuin van - [Y] licht, lucht en zicht wegneemt. Juist met het oog op belangen als deze worden in artikel 5: 42 BW aan de bevoegdheid van de eigenaar binnen de grenzen van zijn perceel in het algemeen naar believen te planten, grenzen gesteld. Het feit dat [X] bereid is tot herstel van ontwricht plaveisel, tot tijdig snoeien en tot het opruimen van bladeren en takken, hoe correct op zichzelf ook, neemt de uit de plaatsing van de boom voor [Y] voortvloeiende beperking van licht, lucht en zicht, niet althans niet voldoende weg. Of zich de overigens door [Y] gestelde en door [X] betwiste vormen van hinder al dan niet voordoen, behoeft derhalve geen verdere bespreking
      Ook de grieven II en III falen derhalve.
    
    
    
      4.12	Hetgeen onder 4.11 is overwogen, brengt tevens mede dat het beroep van [Y] op het voor hem uit artikel 5:42 BW voortvloeiende verwijderingsrecht, anders dan [X] met grief IV betoogt, niet strijdt met de redelijkheid en billijkheid. [X] voert onvoldoende argumenten aan op grond waarvan moet worden geoordeeld dat gebruikmaking van dat recht in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
      Wat betreft het met die grief eveneens gehandhaafde beroep op misbruik van recht geldt evenzeer dat van onevenredigheid tussen het belang van [Y] bij de uitoefening van zijn bevoegdheid, in ieder geval bestaande uit behoud van licht, lucht en zicht en het belang van [X] dat daarmee zou worden geschaad, kortweg bestaande in een mooiere leefomgeving en de beschutting voor vogels, gelet op de omvang van de boom en de situering daarvan, geen sprake is. Het door [X] voorts opgevoerde belang als mede-eigenaar bij het behoud van de boom, is door hem niet verder toegelicht. 
      Ook grief IV faalt derhalve.
    
    
    In het incidenteel hoger beroep
    
    4.13 	Met zijn grief in het incidenteel hoger beroep komt [Y] op tegen de maximering van te verbeuren dwangsommen door de rechtbank tot € 5.000,--. Volgens [Y] is gebleken dat een dergelijk maximumbedrag voor [X] onvoldoende prikkel is om aan de uitspraak in rechte te voldoen. [X] heeft afgezien van memorie van antwoord in het incidenteel appel. Hij heeft derhalve niet gereageerd op het betoog van [Y] dat het bedrag van € 5.000,-- door hem is voldaan en de boom niet is verwijderd. Indien juist dan is het maximumbedrag inderdaad niet toereikend als prikkel om aan de veroordeling te voldoen. Indien onjuist, dan zou de boom - gelet op de vaststaande betekening van het vonnis aan [X] op 1 november 2011 (vgl. in die zin ook de appeldagvaarding) -  inmiddels moeten zijn verwijderd en heeft [X] van een nieuwe dwangsom niets meer te vrezen. Het hof zal derhalve een nieuwe dwangsom opleggen en die maximeren tot € 10.000,--.
    
    In het incident
    
    4.14	Nu het hof heeft beslist in de hoofdzaak, behoeft de incidentele vordering geen behandeling meer. Die vordering - en de daarvoor aangedragen gronden - geven geen aanleiding om dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zoals door [Y] is gevorderd. 
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De grieven in het principaal appel falen. De restitutievordering van [X] zal eveneens worden afgewezen. De grief in het incidenteel appel slaagt in zoverre dat het hof een nieuwe dwangsom zal opleggen en deze zal maximeren tot €10.000,--. 
    
    
      5.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [X] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [Y] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht € 284,--,
      - salaris advocaat in het principaal appel	 € 894,-- (1 punt x tarief € 894,--),
      - salaris advocaat in het incidenteel appel € 447,-- (1 punt x ½ x tarief € 894,--).
    
    
    5.3	Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen, zoals hierna vermeld.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 12 oktober 2011;
     
    bepaalt dat [X] een dwangsom van € 50,-- verbeurt voor iedere dag dat hij na betekening van dit arrest in gebreke blijft aan de veroordeling onder 5.1 van dat vonnis te voldoen tot een maximum van € 10.000,--;
    
    
      veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Y] begroot op € 284,-- aan griffierecht en wegens salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief op € 894,-- in het principaal appel en op
      € 447,-- in het incidenteel appel, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [X] in de nakosten, begroot op € 205,-- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [X] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
      een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, F.W.J. Meijer en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2013.