ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ7305, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-08-2009, HD 200.028.346
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executie alimentatiebeschikking. Verjaring (art. 3:324.3 BW)
        Geen imputatue ex art. 6:43 Bw.

typ. KM
      zaaknr. HD 200.028.346
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 11 augustus 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [plaats], [land], 
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 17 februari 2009,
      advocaat: mr. R. van Coolwijk,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. M.A.E.A. Muurmans,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis van 22 januari 2009 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 180581 KG ZA 08-590) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
      4. De beoordeling
    
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      4.1.1. Het huwelijk tussen [appellante] en [geïntimeerde] is bij  echtscheidingsbeschikking van 10 juli 1998, ingeschreven op 23 september 1998, ontbonden. Bij deze beschikking is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een maandelijkse onderhoudsbijdrage aan [appellante] van f 4.000,--. 
      4.1.2. Partijen zijn op 30 september 2001 het volgende overeengekomen:
      "Hierbij komen ondergetekenden overeen dat door [geïntimeerde] aan [appellante] t/m oktober 2001 geen indexering over de verplicht te betalen alimentatie, vastgesteld op Nlg 4000 in 1998 is betaald en dat partijen hierover overeenstemming hebben omdat [geïntimeerde] tot/met oktober 2001 de ziektekosten voor [appellante] heeft betaald. 
      Ondergetekenden komen verder overeen, dat het verschil tussen de te betalen alimentatie over 1998, 1999, 2000 en 2001 t/m oktober minus de ziektekostenpremies vereffend wordt door een eenmalige betaling van Nlg 2014,-- door [geïntimeerde] aan [appellante].
      m.i.v. 1 november zal aan deze regeling een einde worden gemaakt en wel doordat [appellante] m.i.v. die datum haar eigen ziektekostenverzekering zal afsluiten en de premies zelf zal betalen.
      m.i.v. 1 nov 2001 zal [geïntimeerde] de ziektekostenverzekering voor [appellante] laten vervallen en m.i.v. dezelfde datum het geïndexeerde alimentatiebedrag ad Nlg 4375,- per maand zal gaan betalen, te verhogen konform wettelijke regeling met de door het ministerie van justitie vast te stellen indexeringspercentage vanaf 2002."
      4.1.3. Het genoemde bedrag van f 2014,-- is door [geïntimeerde] betaald.
      4.1.4. [appellante] heeft op 12 augustus 2008 loonbeslag doen leggen onder de werkgever van [geïntimeerde] omdat zij stelde een opeisbare vordering op [geïntimeerde] te hebben vanwege een achterstand in de betaling van de door [geïntimeerde] krachtens de beschikking van 10 juli 1998 verschuldigde onderhoudsbedragen, ter hoogte van ongeveer € 21.000,--. 
      4.1.5. [geïntimeerde] heeft vervolgens [appellante] in kort geding gedagvaard en een verbod tot voortzetting van de executie van de beschikking van 10 juli 1998 gevorderd op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag. Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd dat hij het volgens hem te veel betaalde bedrag van € 7.847,94 zal mogen verrekenen met toekomstige onderhoudsbijdragen tot een bedrag van € 325,-- per maand.
      4.1.6. Op 30 oktober 2008 heeft de zitting in kort geding plaatsgevonden, waarbij beide partijen werden vertegenwoordigd door hun advocaat. [appellante] was hierbij niet zelf aanwezig, [geïntimeerde] wel. In het extract van het audiëntieblad van dit kort geding staat opgenomen:
      "De raadsman van de vrouw heeft ter zitting toegezegd, dat de vrouw de tegen de man getroffen maatregelen ter executie van de tussen partijen op 10 juli 1998 door deze rechtbank gegeven beschikking, houdende onder meer een aan de man opgelegde alimentatieverplichting, vooralsnog zal opschorten, totdat tussen partijen overeenstemming zal zijn bereikt omtrent hetgeen hen verdeeld houdt dan wel door de voorzieningenrechter in het onderhavige kort geding zal zijn beslist." 
      4.1.7. Op 18 december 2008 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] aan de voorzieningenrechter berekeningen ter zake de door [geïntimeerde] betaalde alimentatie gezonden en voorts geschreven dat hij het door [geïntimeerde] teveel betaalde bedrag had herberekend op € 4.196,89 en de vordering aldus verminderd. Stellende dat (de advocaat van) [appellante] hem ondanks herhaalde verzoeken niet had geïnformeerd over het exacte bedrag dat partijen verdeeld hield en niet bereid was de zaak te regelen verzocht (de advocaat van) [geïntimeerde] alsnog vonnis te wijzen. Zijdens [appellante] werd op deze brief niet gereageerd.
      4.1.8. Bij het thans beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [appellante] de berekeningen welke [geïntimeerde] op 18 december 2008 heeft gemaakt niet heeft betwist en er dus geen sprake is van enige achterstand in de betaling. De voorzieningenrechter achtte daarom geen redelijke grond aanwezig om de door [appellante] getroffen executiemaatregelen te laten voortduren, zodat het [appellante] werd verboden om de executie van de beschikking van 10 juli 1998 voort te zetten. Nu het door [geïntimeerde] genoemde bedrag van € 4.196,89 aan te veel betaalde alimentatie evenmin door [appellante] was betwist werd voorts geoordeeld dat [geïntimeerde] dit bedrag mocht verrekenen met zijn onderhoudsverplichtingen, door daarop maandelijks een bedrag van € 325,-- in mindering te brengen. De proceskosten werden gecompenseerd omdat partijen gewezen echtgenoten zijn. 
    
    
    
      4.2.1. Het hof zal de grieven 1,2 en 3 gezamenlijk bespreken.
      4.2.2. Het hof stelt voorop dat, anders dan [geïntimeerde] stelt, dit executie-kortgeding er niet toe dient om wijzigingen aan te brengen in de hoogte van de door [geïntimeerde] te betalen alimentatie. Daarvoor dient [geïntimeerde] een andere weg te kiezen. Hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld omtrent de behoeftigheid van [appellante] - en de kwestie rond het door haar al dan niet betalen van inkomstenbelasting - is derhalve voor de onderhavige procedure niet relevant.
      4.2.3. In haar toelichting op de eerste grief stelt [appellante] dat haar voormalige advocaat de brief van 18 december 2008 van [geïntimeerde] niet heeft betwist omdat hij "hiertoe naar eigen zeggen door de rechtbank niet [..] in de gelegenheid is gesteld". [appellante] heeft deze stelling niet verder toegelicht. Voorts refereert [appellante] aan communicatieproblemen met haar voormalige advocaat. Nu het hoger beroep er mede toe kan dienen misslagen uit de eerste aanleg te herstellen zal het hof deze punten verder ter zijde laten.
      4.2.4. Uitgangspunt is dat, voor wat betreft de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bijdrage in het levensonderhoud van [appellante], de beschikking van de rechtbank van 10 juli 1998 aan [appellante] een executoriale titel geeft om zo nodig nakoming van die veroordeling in rechte af te dwingen en daartoe executoriale maatregelen te treffen. [geïntimeerde] stelt dat executie niet nodig is omdat uit door hem gemaakte berekeningen volgt dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan.
      4.2.5. In hoger beroep heeft [appellante] de berekeningen van [geïntimeerde] - zoals gevoegd bij zijn brief van 18 december 2008 - gemotiveerd betwist en gesteld dat [geïntimeerde] vanaf november 2001 een achterstand heeft in de betalingen van € 14.173,50 (met rente en kosten). 
      4.2.6. [geïntimeerde] heeft een en ander bij memorie van antwoord gemotiveerd betwist en heeft zich daarbij onder meer beroepen op verjaring van alle vorderingen van [appellante], welke dateren voor maart 2003. 
    
    
    
      4.3.1. Het hof zal allereerst het beroep op verjaring van [geïntimeerde] beoordelen. 
      4.3.2. Bij memorie van grieven heeft [appellante] op een door [geïntimeerde] te voeren verjaringsverweer geanticipeerd. Zij stelt dat haar vorderingen niet verjaard zijn omdat zij op 9 maart 2006 [geïntimeerde] ondubbelzinnig heeft aangesproken tot betaling van de achterstallige alimentatie, waarmee de verjaring is gestuit (prod 2. bij pleitnotities [appellante] in eerste aanleg). Voorts, aldus [appellante], is [geïntimeerde] nogmaals ondubbelzinnig aangesproken bij brief van 
      15 maart 2008. Het hof trof in het dossier laatstgenoemde  brief van [appellante] niet aan. Wel bevindt zich in het dossier een brief van 27 februari 2008 en een van 7 maart 2008 zijdens [appellante] (prods 7 en 9 pleitnotities [appellante]), waarop [geïntimeerde] bij brief van 15 maart 2008 (prod. 11 pleitnotities [appellante]) heeft gereageerd. Het hof neemt aan dat [appellante] bij haar beroep op stuiting van de verjaring heeft gedoeld op de brieven van 27 februari 2008 en 7 maart 2008.
      4.3.3. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord gesteld dat de verjaring van de vorderingen van [appellante] hooguit is gestuit door de brief van 15 maart 2008/27 februari 2008. De eerdere brief van de advocaat van [appellante] van 
      9 maart 2006 had naar zijn mening geen stuitende werking, omdat partijen door deze brief slechts in discussie zijn geraakt. 
      4.3.4. Het hof is van oordeel dat bij de (aangetekende) brief van 9 maart 2006, met verwijzing naar de bijgevoegde berekening, door [appellante] uitdrukkelijk en ondubbelzinnig aanspraak is gemaakt op betaling van achterstallige alimentatie vanaf 2000 tot aan 2006, te vermeerderen met rente en kosten. [geïntimeerde] wordt vervolgens in deze brief gesommeerd tot betaling van het totaalbedrag, bij gebreke waarvan [appellante] executiemaatregelen zal treffen. Hiermee voldoet deze brief aan alle vereisten voor stuiting van de verjaring op grond van art. 3:325 lid 2 BW. Het feit dat partijen mogelijk na deze brief met elkaar in onderhandeling zijn getreden - zoals [geïntimeerde] stelt - doet niet af aan de stuitende werking van genoemde brief. Dit betekent dat door de brief van 9 maart 2006 de verjaring is gestuit van alle vorderingen welke zijn opengevallen na 
      9 maart 2001, nu de verjaringstermijn van alimentatievorderingen 5 jaar bedraagt (art. 3:324 lid 3 BW). In confesso is, dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] geen achterstand in de betalingen heeft tot 1 november 2001. 
      4.3.5. In haar berekeningsoverzicht, zoals gevoegd bij de memorie van grieven, heeft [appellante] becijferd dat [geïntimeerde] geen achterstand heeft over november en december 2001. Over het jaar 2002 heeft zij echter een achterstand in de betalingen berekend van € 5.066,42, en over januari-februari 2003 van € 2.329,91 . 
      4.3.6. Deze achterstand is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist, zodat deze daarmee voorshands vaststaat.
      4.3.7. Voor wat betreft de gestelde achterstand over de periode vanaf maart 2003 tot 2004 heeft het volgende te gelden. 
      In zijn betalingsoverzicht, zoals gevoegd bij de brief van 18 december 2008, waarnaar [geïntimeerde] in de memorie van antwoord verwijst, heeft [geïntimeerde] geen betalingen gedaan in 2003 opgenomen. Hiermee heeft hij derhalve niet betwist de stelling van [appellante], dat hij over de maanden maart-december 2003 een achterstand in de betalingen heeft opgelopen van € 6.944,41 (het door [appellante] berekende bedrag over 2003 minus de reeds in 4.3.5. genoemde bedragen). 
      4.3.8. Voor wat betreft de periode 2004-heden heeft het volgende te gelden. Uit de door beide partijen overgelegde overzichten en de hierbij aansluitende stellingen van partijen wordt duidelijk dat er veel verschillen zijn tussen beide overzichten. Zo geven beide partijen over dezelfde periode soms een ander betaald bedrag weer. Uit de overzichten blijkt in ieder geval dat er meerdere periodes zijn waarin [geïntimeerde] onregelmatig heeft betaald. Zo heeft hij bijvoorbeeld - na de reeds geconstateerde niet verjaarde achterstand in 2003 - in januari en februari 2004 niet betaald, en vervolgens in maart 2004 een bedrag betaald van € 14021,74. In de overzichten zijn verschillende van dit soort situaties aan te wijzen. [geïntimeerde] verwijst naar de bij inleidende dagvaarding overgelegde bankafschriften. Deze hebben enkele kenmerken van een zoekplaatje; soms wordt met een pijl aangegeven waar de door [geïntimeerde] betaalde alimentatie te vinden is, maar vaker ook niet. Wel kan het hof hieruit constateren dat zeer regelmatig de alimentatie te laat werd betaald, en dat deze soms ook in gedeeltes werd overgemaakt. Bijvoorbeeld in juni 2008 werd betaald maart 2008 (althans drie delen daarvan), april 2008 (in twee delen), mei 2008 en juni 2008. 
      De wettelijke indexering is consequent verkeerd berekend door [geïntimeerde], waardoor steeds verschillen tussen de verplichte betaling en de daadwerkelijk verrichte betaling ontstonden. 
      4.3.9. [appellante] is er bij het opstellen van haar overzicht vanuit gegaan dat de betaling die op een bepaald moment door [geïntimeerde] werd gedaan, werd toegerekend aan de maandtermijn van de maand waarin de betaling plaatsvond. [geïntimeerde] heeft echter in afwijking van dit systeem bij sommige betalingen schulden van andere data weergegeven waarop die betreffende betaling moest worden toegerekend, hierbij wijzend op art. 6:43 lid 1 BW. 
      4.3.10. Het hof is voorshands van oordeel dat de regeling van art. 6:43 BW, waarop [geïntimeerde] zich beroept, onder de onderhavige omstandigheden toepassing mist. De regeling, die van aanvullend recht is, ziet op meerdere gelijksoortige schulden, ontstaan uit twee of meer verbintenissen. Bij de onderhavige alimentatieschuld is echter sprake van verschillende termijnen van één schuld die voortspruit uit de beschikking van de rechtbank van 10 juli 1998, waarin [geïntimeerde] veroordeeld wordt tot betaling van maandelijkse termijnen van f 4.000,--, bij vooruitbetaling te voldoen. 
      4.3.11. In een zodanig geval brengen de aard van de schuld - een maandelijkse onderhoudsverplichting bij vooruitbetaling te voldoen - als ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich dat [geïntimeerde] niet de bevoegdheid had om de door hem gedane betalingen toe te rekenen aan die schulden, die hij daar voor uitkoos, gegeven de fragmentarische wijze van betalen waarbij hij regelmatig niet voldeed aan de verplichting om maandelijks bij vooruitbetaling te betalen. Daaraan doet niet af dat de door [geïntimeerde] bij zijn betalingen gedane imputatie niet direct door [appellante] is afgewezen omdat de wijze van betalen door [geïntimeerde] voor zodanige onduidelijkheid heeft gezorgd - en nog zorgt - dat het [appellante] niet euvel is te duiden dat zij een en ander niet heeft kunnen overzien. 
      4.3.11. Gevolg van bovenstaande is, dat [geïntimeerde] in ieder geval nog steeds een achterstand in de betalingen heeft, nu immers voorshands vaststaat dat hij over de periode 2001 - maart 2003 een bedrag van € 9.274.32 te weinig betaald heeft, welke achterstand nog steeds bestaat. Voorts heeft [geïntimeerde] geen overtuigende verklaring gegeven voor de door [appellante] gemotiveerd aangetoonde overige achterstanden in zijn betaling, onder meer ontstaan door de onjuiste indexering en de niet gemotiveerd betwiste dubbeltelling. Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat [appellante] voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij nog recht heeft op betaling door [geïntimeerde], en het verweer van [geïntimeerde] dit onvoldoende heeft weerlegd.
      4.3.12. Uit het bovenstaande vloeit ook voort dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] niet te veel alimentatie heeft betaald over de afgelopen jaren, zodat er, anders dan de voorzieningenrechter overwoog, geen grond is voor een maandelijkse verrekening met € 325,--.
    
    
    
      4.4.1. Zelfs een oppervlakkige bestudering van het betalingsgedrag van [geïntimeerde], zoals blijkt uit de door hemzelf overgelegde bankafschriften, maakt dat het hof niet het vertrouwen heeft dat [geïntimeerde] in de toekomst maandelijks en bij vooruitbetaling aan zijn onderhoudsverplichting zal voldoen. Uit de door [appellante] overgelegde uitdraaien van haar bankmutaties over de periode december 2008-april 2009 blijkt ook niet van een maandelijkse betaling van de onderhoudsbijdrage bij vooruitbetaling.
      4.4.2. [geïntimeerde] heeft voorts niet ontkend dat hij - na het vonnis in eerste aanleg - niet bij vooruitbetaling heeft betaald.
    
    
    
      4.5.1. Het vorenstaande brengt met zich dat de grieven 1, 2 en 3 slagen en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. 
      4.5.2. Grief 4 ziet op de proceskostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft, zoals gebruikelijk in zaken waarbij partijen gewezen echtgenoten zijn, op grond van art. 237 lid 1 tweede zin Rv de proceskosten gecompenseerd. In de toelichting op haar grief tegen deze beslissing wijst [appellante] erop dat zij vanwege de houding van [geïntimeerde] genoodzaakt was rechtsmaatregelen te nemen. In een geschil tussen echtgenoten over achterstallige alimentatie is dat op zichzelf geen reden om af te wijken van de gebruikelijke compensatie van proceskosten tussen echtgenoten. Evenmin ziet het hof een reden daartoe in de gesteld selectieve informatie van de voorzieningenrechter. Immers bij een kort geding is de zitting het moment voor gedaagde om de rechter van zijn standpunt op de hoogte te stellen. Dat [appellante] ter zitting niet aanwezig was en dat zij communicatieproblemen met haar vorige advocaat had, is niet iets wat zij in dit verband kan opwerpen als reden om van de gebruikelijke proceskostencompensatie af te wijken, nu dit omstandigheden zijn die voor haar risico blijven. De overige, door [appellante] aangevoerde redenen acht het hof daarvoor evenmin doorslaggevend.
      Het hof zal derhalve het beroepen vonnis vernietigen met uitzondering van de proceskostenveroordeling. In hoger beroep zal het hof de proceskosten eveneens compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het vonnis op 22 januari 2009 in kort geding gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank 
      's-Hertogenbosch, met uitzondering van de daarin opgenomen compensatie van de proceskosten,
    
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst af de vorderingen van [geïntimeerde];
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Vriezen en Milar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 
      11 augustus 2009.