ECLI:NL:HR:2008:BC1235, Hoge Raad, 25-04-2008, C06/180HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Strekking verbod voor apotheker uit art. 18 BUA om met een arts, rechtstreeks of zijdelings, enige overeenkomst betreffende het leveren van geneesmiddelen aan derden aan te gaan, artikel 11 WUG en artikel 40 lid 4, aanhef en onder c, Wet BIG; voorkoming gevaar van belangenverstrengeling tussen apotheker en huisarts.

25 april 2008
      Eerste Kamer
      Nr. C06/180HR
      RM/AS
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. SOFA B.V.,
      gevestigd te Breda,
      2. [Eiser 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [Eiser 3],
      wonende te [woonplaats],
      4. [Eiser 4],
      wonende te [woonplaats],
      5. [Eiseres 5],
      wonende te [woonplaats],
      6. [Eiseres 6]
      wonende te [woonplaats],
      7. [Eiser 7],
      wonende te Groeningen, gemeente [woonplaats],
      8. [Eiseres 8],
      wonende te [woonplaats],
      9. [Eiseres 9],
      wonende te [woonplaats],
      10. [Eiser 10],
      wonende te [woonplaats],
      EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, 
      advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerster 1],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [Verweerder 2],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERDERS in cassatie,
      niet verschenen,
      3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid KONINKLIJKE NEDERLANDSE MAATSCHAPPIJ TER BEVORDERING DER PHARMACIE,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
      advocaat: mr. K.G.W. van Oven.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Sofa c.s., [verweerder] c.s. en KNMP, eiseres onder 1 ook als Sofa. Eisers onder 2 tot en met 10 zullen worden aangeduid als de huisartsen en verweerder onder 2 als [verweerder 2].
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      [Verweerder] c.s. hebben bij exploot van 24 mei 2004 onder meer Sofa c.s. in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Breda en gevorderd, kort gezegd, Sofa c.s. te bevelen het opzetten van, investeren in, deelnemen in en exploiteren van, alles in de ruimste zin des woords, de nieuwe apotheek in [plaats] in de vorm zoals beschreven in de inleidende dagvaarding te staken en gestaakt te houden.
      Sofa c.s. hebben de vorderingen bestreden.
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 18 juni 2004 de gevorderde voorzieningen geweigerd.
      Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 25 januari 2005 heeft het hof KNMP toegelaten om zich in het geding te voegen aan de zijde van [verweerder] c.s. Na een tussenarrest van 26 juli 2005, waarbij een incidentele vordering van KNMP tot overlegging van bescheiden is afgewezen, heeft het hof bij eindarrest van 11 april 2006 het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter, voorzover gewezen tussen [verweerder] c.s. en Sofa c.s., vernietigd. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof, kort gezegd, bevolen dat (i) de huisartsen (eisers tot cassatie onder 2 tot en met 10) hun participatie in en belang bij [A] C.V. binnen twee maanden na betekening beëindigen en de exploitatie van die apotheek staken, (ii) Sofa hieraan medewerking verleent en dat (iii) de beëindiging van de participatie wordt gecontroleerd door een door [verweerder] c.s. aan te wijzen registeraccountant, een en ander op straffe van een dwangsom van ten hoogste € 100.000,-- per persoon. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.
      Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het eindarrest van het hof hebben Sofa c.s. beroep in cassatie ingesteld. 
      Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. 
      KNMP heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Sofa c.s. en KNMP hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor Sofa c.s. toegelicht door hun advocaat en voor KNMP door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat te Nijmegen.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Verweerder] c.s. exploiteren een apotheek te [plaats] en een nevenvestiging van die apotheek.
      (ii) De huisartsen zijn allen als zodanig werkzaam te [plaats]. Zij zijn stille vennoten in de commanditaire vennootschap [A] C.V. en hebben tezamen een bedrag van € 394.200,-- ingebracht. De commanditaire vennootschap, die beoogde over te gaan tot oprichting en exploitatie in [plaats] van een met de apotheek van [verweerder] c.s. concurrerende apotheek, is in augustus 2004 daadwerkelijk met de exploitatie van de apotheek begonnen. 
      (iii) Sofa was bij de oprichting beherend vennoot van de commanditaire vennootschap. Sinds 31 mei 2005 is Apotheek Beheer Sofa B.V. beherend vennoot. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze B.V. is Sofa. 
      (iv) Sofa houdt zich onder meer bezig met het inkopen van geneesmiddelen voor apotheekhoudende huisartsen, het overnemen van apotheken van apotheekhoudende huisartsen en het opzetten van nieuwe apotheken. [Betrokkene 1] is apotheker en één van de bestuurders van Sofa.
      (v) Bij brief van 2 april 2004, geadresseerd aan een van de huisartsen ([eiser 10]), heeft [verweerder 2] de huisartsen onder meer gesommeerd binnen twee weken na dagtekening af te zien van het plan tot vestiging van een concurrerende apotheek in [plaats]. Op deze sommatie hebben de huisartsen niet gereageerd.
    
    
    
      3.2 [Verweerder] c.s. hebben in dit kort geding gevorderd Sofa c.s. en [betrokkene 1] te bevelen het opzetten en exploiteren van een concurrerende apotheek te staken, een en ander als hiervoor in 1 vermeld. Zij hebben daaraan kort gezegd ten grondslag gelegd dat Sofa c.s. en [betrokkene 1] jegens hen onrechtmatig handelen en hebben zich daartoe onder meer beroepen op art. 18 Besluit uitoefening artsenijbereidkunst (BUA). 
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft in hoger beroep de vorderingen tegen Sofa c.s. grotendeels toegewezen en de vordering tegen [betrokkene 1], welke in cassatie geen rol meer speelt, afgewezen. Het hof heeft onder meer het volgende overwogen: 
      "4.8.2. Tussen partijen is niet in discussie dat een belangenverstrengeling tussen apotheker en huisarts ongewenst is. Dit sluit ook aan bij de wetsgeschiedenis van art. 40 lid 4 sub c BIG, waarin geregeld is dat de wetgever bij AMvB regels kan stellen inhoudende een verbod aan degenen, die in een BIG-register staan ingeschreven, om een overeenkomst, die hun bijzondere voordelen verschaft, aan te gaan met de bij de maatregel aangewezen categorieën van personen. In de memorie van toelichting (TK 19 522, nr. 3, p. 55) staat het navolgende vermeld: "Met dit verbod wordt beoogd te verhinderen dat de betrokken categorieën van personen elkaar in bijzondere mate bevoordelen, bijvoorbeeld doordat zij met elkaar afspreken dat degene die een patiënt naar een andere beroepsbeoefenaar verwijst per verwijzing een financiële of andere materiële vergoeding ontvangt van degene naar wie is verwezen. Wij menen dat het noodzakelijk is een zodanig verbod te kunnen stellen (...)"
      4.8.3. Weliswaar heeft de wetgever ter uitoefening hiervan nog niet een dergelijke maatregel uitgevaardigd, maar de toelichting is illustratief voor de wens van de wetgever om genoemde belangenverstrengeling tegen te gaan.
      4.8.4. Naar het voorlopig oordeel van het hof is in het onderhavige geval minimaal de objectieve kans op reële verstrengeling van de belangen van de in dezelfde regio gevestigde huisartsen en apotheek aanwezig. Ingevolge artikel 10 van de door geïntimeerden overgelegde 'Akte commanditaire vennootschap' van 17 mei 2004 hebben de huisartsen/vennoten naast een rentevergoeding over hun kapitaalrekening, immers recht op een aandeel in de resterende jaarwinst in de verhouding van de bedragen van ieders kapitaalinbreng. Dit betekent onherroepelijk dat met ieder door een huisarts voorgeschreven recept dat tot aflevering door [A] leidt, de omzet - en naar verwachting de winst - stijgt. Nu de in deze procedure betrokken huisartsen 75% van de huisartsen in [plaats] vormen, is het belang evident. De kans dat de huisartsen bedoeld of onbedoeld de keuze van de patiënt voor een apotheek, welke keuze vrij behoort te zijn, beïnvloeden is objectief niet te verwaarlozen. Daarmee bestaat, dan wel dreigt een reëel gevaar van belangenverstrengeling. (...) 
      4.8.5. In het onderhavige geval levert deze handelwijze geen directe schending van artikel 18 BUA op nu noch Sofa, noch de huisartsen als apotheker in de zin van dat artikel zijn aan te merken. Het hof is voorshands evenwel van oordeel dat zowel Sofa als de huisartsen, die alle met voornoemd artikel bekend zijn, onzorgvuldig handelen door in de door hen gekozen zijdelingse constructie van samenwerking deze (dreigende kans op) belangenverstrengeling te aanvaarden. Door partij te zijn bij een overeenkomst die is gesloten in strijd met de strekking van artikel 18 BUA handelen zij in strijd met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid. 
      (...)
      4.8.7. De in artikel 18 BUA neergelegde norm strekt in het bijzonder tot bescherming van de belangen van de Volksgezondheid en niet tot bescherming van de in het geding zijnde belangen van [verweerder] c.s..
      Met het financiële belang dat de huisartsen hebben bij de apotheek, die toeleverancier van medicijnen aan hun patiënten is of kan zijn, bergt deze belangenverstrengeling echter tevens de mogelijkheid van een onevenredig gunstige en daarmee niet acceptabele concurrentiepositie in zich en daarmee van een grotere bevoorrechte positie dan in een normale concurrentieverhouding toelaatbaar moet worden geacht. De aan de huisartsen verweten gedragingen en aan Sofa, die daarvan bewust gebruik maakt, leveren aldus jegens [verweerder] c.s. handelingen op in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Aannemelijk is dat dit tot schade bij [verweerder] c.s. leidt zodat in beginsel het treffen van enige voorlopige voorziening geboden is."
    
    
    3.3.1 Onderdeel 1.1 komt met een motiveringsklacht op tegen de eerste zin van rov. 4.8.2, waarin het hof overweegt dat tussen partijen niet in discussie is dat een belangenverstrengeling tussen apotheker en huisarts ongewenst is. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het in deze zaak niet gaat om de vraag of partijen het erover eens zijn dat de bedoelde belangenverstrengeling ongewenst is, maar om de vraag of zich een (reëel gevaar van) onwenselijke belangenverstrengeling voordoet. 
    
    
      3.3.2 Onderdeel 1.2 onder a - onderdeel 1.2 bevat een inleiding - richt zich tegen rov. 4.8.2-4.8.5 en klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen de huisartsen en Sofa in strijd is met de strekking van art. 18 BUA. De klacht faalt. 
      Art. 18 BUA houdt - voorzover thans van belang - een verbod in voor de apotheker om met een arts, rechtstreeks of zijdelings, enige overeenkomst hoe ook genaamd, betreffende het leveren van geneesmiddelen aan derden aan te gaan. Deze bepaling strekt mede ertoe te voorkomen dat een arts zich bij zijn beslissing om een patiënt een geneesmiddel voor te schrijven (mede) laat leiden door het financiële belang dat de arts (mogelijk) heeft doordat de patiënt het voorgeschreven geneesmiddel betrekt van een apotheek waaraan de arts financieel gelieerd is. 
      Het hof heeft in rov. 4.8.4 overwogen dat de huisartsen ingevolge art. 10 van de "akte commanditaire vennootschap" onder meer recht hebben op een aandeel in de winst van [A] C.V. en dat dit onherroepelijk betekent dat met ieder door een huisarts voorgeschreven recept dat tot aflevering door deze apotheek leidt, de omzet - en naar verwachting de winst - stijgt. Het hof heeft voorts overwogen dat de kans dat de in deze procedure betrokken huisartsen, die 75% van de huisartsen in [plaats] vormen, bedoeld of onbedoeld de keuze van de patiënt voor een apotheek beïnvloeden, objectief niet te verwaarlozen is. Door te oordelen dat onder deze omstandigheden een reëel gevaar van belangenverstrengeling bestaat en dat het handelen van Sofa c.s. in strijd is met de strekking van art. 18 BUA, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft ook niet geoordeeld dat art. 18 BUA rechtstreeks verbiedt dat huisartsen een financieel belang hebben in een apotheek, maar het heeft mede uit de strekking van deze bepaling afgeleid dat een dergelijke belangenverstrengeling zich niet verdraagt met de, ook door de huisartsen te respecteren, verplichting van apothekers om zich te onthouden van iedere invloed op het voorschrijven van geneesmiddelen, omdat daarbij financiële belangen geen enkele rol mogen spelen, nu dit afbreuk zou kunnen doen aan een verantwoorde patiëntenzorg. De door het hof aangenomen strekking van art. 18 BUA komt overeen met hetgeen thans uitdrukkelijk ook voor artsen is bepaald in art. 11 van het Besluit Geneesmiddelenwet (Stb. 2007, 128), welke bepaling door de wetgever mede is bedoeld als een verduidelijking van art. 18 BUA. 
      De in het onderdeel nog naar voren gebrachte motiveringsklacht dat het hof niet heeft vermeld welke strekking art. 18 BUA naar zijn oordeel heeft, mist blijkens het vorenstaande feitelijke grondslag.
    
    
    
      3.3.3 Onderdeel 1.2 onder b bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat Sofa c.s. in strijd handelen met de maatschappelijke zorgvuldigheid voorzover dat oordeel erop is gebaseerd dat Sofa c.s. de objectieve kans op reële belangenverstrengeling aanvaarden met het aangaan van de overeenkomst die is neergelegd in de akte commanditaire vennootschap van 17 mei 2004. 
      Het onderdeel betoogt dat de kans op belangenverstrengeling onvoldoende is om te komen tot het oordeel dat sprake is van strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid; volgens het onderdeel dient de rechter terughoudendheid te betrachten bij het uitspreken van een dergelijk oordeel, gelet op de omstandigheden dat (i) het verbod van art. 11 van de Wet regelende de uitoefening der geneeskunst (hierna: WUG) per 1 december 1997 is vervallen, (ii) de wetgever geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om op basis van art. 40 lid 4, aanhef en onder c, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG) een soortgelijk verbod uit te vaardigen, en (iii) art. 15 BUA is vervallen. 
      Ook deze klacht faalt. Art. 11 WUG, inhoudende een verbod aan artsen om met een apotheker een overeenkomst aan te gaan over het leveren van geneesmiddelen aan hun patiënten, was de pendant van art. 18 BUA; aan de artikelen ligt dezelfde gedachte ten grondslag. De omstandigheid dat art. 11 WUG in 1997 is vervallen, brengt dan ook niet mee dat het hof niet kon oordelen dat het handelen van Sofa c.s. onzorgvuldig is wegens strijd met de strekking van art. 18 BUA.
      Aan de door het onderdeel onder (ii) genoemde omstandigheid heeft het hof aandacht besteed in rov. 4.8.2 en 4.8.3. Het hof heeft overwogen dat de wens van de wetgever om een belangenverstrengeling tussen apotheker en huisarts tegen te gaan blijkt uit de wetsgeschiedenis van art. 40 lid 4, aanhef en onder c, Wet BIG, in welk artikel is geregeld dat de wetgever bij AMvB regels kan stellen inhoudende een verbod aan degenen die in een BIG-register staan ingeschreven, om een overeenkomst die hun bijzondere voordelen verschaft, aan te gaan met de bij de maatregel aangewezen categorieën van personen. Het hof heeft voorts, nadat het een passage uit de memorie van toelichting bij deze bepaling heeft weergegeven waarin, samengevat, is vermeld dat de wetgever het noodzakelijk acht een verbod te kunnen stellen op overeenkomsten waarbij belangenverstrengeling aan de orde is, overwogen dat de wetgever weliswaar nog niet een dergelijke maatregel heeft uitgevaardigd, maar dat de toelichting illustratief is voor de wens van de wetgever om genoemde belangenverstrengeling tegen te gaan. Het hof heeft aldus doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de wetgever die belangenverstrengeling ongewenst acht en de mogelijkheid heeft gecreëerd om die te verbieden. Dat de wetgever ten tijde van het handelen van Sofa c.s. van die mogelijkheid nog geen gebruik had gemaakt, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat Sofa c.s. hebben gehandeld in strijd met de strekking van art. 18 BUA. Ook de door het onderdeel onder (iii) genoemde omstandigheid brengt niet mee dat het hof niet tot dit oordeel kon komen. Dat door het vervallen van art. 15 BUA het ook voor anderen dan apothekers mogelijk is geworden een apotheek te exploiteren, betekent niet dat overeenkomsten gesloten mogen worden die in strijd zijn met de strekking van art. 18 BUA. 
    
    
    
      3.3.4 Onderdeel 1.2 onder c betoogt in de eerste plaats dat niet reeds het bestaan van de objectieve kans op een reële verstrengeling van belangen voldoende grond is voor het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen van Sofa c.s., doch dat voor dat oordeel in beginsel pas ruimte is wanneer blijkt dat de belangenverstrengeling leidt tot een benadeling van de patiënten, althans dat benadeling van de patiënten redelijkerwijs valt te verwachten. Het onderdeel voert voorts aan dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van negen in de feitelijke instanties betrokken stellingen, welke in het onderdeel kort zijn weergegeven. 
      De klacht faalt. Voor het oordeel van het hof is voldoende dat, zoals in het oordeel van het hof ligt besloten, een reële kans bestaat dat de huisarts, bedoeld of onbedoeld, de keuze van de patiënt voor een bepaalde apotheek beïnvloedt omdat hij bij die apotheek een financieel belang heeft en niet bij een andere apotheek. Het hof heeft kennelijk in de door het onderdeel kort weergegeven negen stellingen van Sofa c.s. onvoldoende waarborgen gezien om te kunnen oordelen dat geen reëel gevaar van belangenverstrengeling bestaat. Dat is niet onbegrijpelijk, waarbij in aanmerking is te nemen dat de aan de regeling van de beroepsuitoefening door apothekers en artsen te ontlenen waarborgen, waarop het onderdeel onder meer een beroep doet, ook door de wetgever kennelijk niet toereikend zijn geacht om de hier aan de orde zijnde financiële belangenverstrengeling tegen te gaan. Het hof behoefde zijn oordeel, mede in aanmerking genomen dat het hier om een kort geding gaat, niet nader te motiveren. Ook de motiveringsklachten van het onderdeel zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.
    
    
    
      3.4 Onderdeel 2, dat zich richt tegen rov. 4.8.7, bouwt onder a voort op onderdeel 1 en moet in zoverre het lot daarvan delen.
      Het onderdeel klaagt onder b dat het hof niet reeds op de gronden dat de belangenverstrengeling de mogelijkheid van een onevenredig gunstige concurrentiepositie in zich bergt en dat het aannemelijk is dat [verweerder] c.s. schade lijden, heeft kunnen oordelen dat Sofa c.s. jegens [verweerder] c.s. in strijd handelen met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Om tot een dergelijk oordeel te kunnen komen zal ten minste moeten zijn gebleken dat de belangenverstrengeling de huisartsen daadwerkelijk in een bevoorrechte positie brengt en dat deze positie ook werkelijk leidt tot schade bij [verweerder] c.s., aldus nog steeds, samengevat, het onderdeel.
      Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat de apotheek waarin de huisartsen een financieel belang hebben, uit een oogpunt van acceptabele concurrentieverhoudingen in een ontoelaatbaar bevoorrechte positie is komen te verkeren, doordat de huisartsen, die 75% van de huisartsen in [plaats] vormen, in staat zijn de keuze van hun patiënten voor die apotheek te beïnvloeden. Nu het hof voorts aannemelijk heeft geacht dat [verweerder] c.s. door de belangenverstrengeling schade lijden, heeft het tot uitdrukking gebracht dat naar zijn oordeel voldoende is komen vast te staan dat deze ontoelaatbaar bevoorrechte positie schade kan toebrengen aan [verweerder] c.s. op grond waarvan een verbod gerechtvaardigd is. Dit brengt mee dat de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
    
    
    3.5 Onderdeel 3 komt op tegen rov. 4.8.8, waarin het hof heeft overwogen dat de handelwijze van Sofa c.s. tevens in strijd komt met de statutaire doelstelling van KNMP, zodat laatstgenoemde zich terecht aan de zijde van [verweerder] c.s. als partij in deze procedure heeft gevoegd. Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang.
    
    3.6 Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.
    
    3.7 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen behandeling.
    
    4. Beslissing 
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het principale beroep;
      veroordeelt Sofa c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KNMP begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 25 april 2008.