ECLI:NL:GHSHE:2018:355, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-02-2018, 200.222.313_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ.
        Billijke vergoeding bij berusting in het ontslag op staande voet.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 1 februari 2018
      Zaaknummer	: 200.222.313/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5842752 AZ VERZ 17-44
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. C.M.F. Bergs te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
      advocaat: mr. M. van Eck te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 9 juni 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 4 september 2017;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 5 september 2017;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 november 2017;
        
      
      - de op 20 december 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Bergs ;
      - [de vennootschap] in de persoon van haar statutair directeur de heer [statutair directeur van de vennootschap] , bijgestaan door mr. Van Eck.
      - de ter zitting door mr. Bergs overgelegde pleitnotities en door mr. Van Eck overgelegde samenvatting.
      
    
    
      2.2.
      
        Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
        
          3. De beoordeling
        
      
      
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde feiten.
      
        
          
            [de vennootschap] is een onderneming die ICT-oplossingen biedt waarmee bedrijven productinformatie op orde houden en handelsprocessen automatiseren.
        
        
          
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1963, is met ingang van 20 augustus 2001 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [de vennootschap] . Laatstelijk was hij werkzaam als Technical Engineer tegen een loon van € 4.413,26 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
        
        
          In december 2016 heeft [de vennootschap] aan [appellant] laten weten dat er een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen bij het UWV zou worden ingediend. 
        
        
          Op vrijdag 27 januari 2017 werd [appellant] middags gebeld door collega [collega van appellant] omdat hij niet had gereageerd op een spoedvraag van een andere collega. Daarop heeft de leidinggevende van [appellant] , [leidinggevende van appellant] , telefonisch contact met [appellant] opgenomen en aan hem gevraagd waarom hij niet had gereageerd. [appellant] werd daarop zeer boos en gaf te kennen dat [leidinggevende van appellant] maar contact op moest nemen van de directeur [statutair directeur van de vennootschap] .
        
        
          Op maandag 30 januari 2017 is [appellant] per e-mail uitgenodigd voor een gesprek op het hoofdkantoor te [vestigingsplaats] op 31 januari te 10.00 uur. [appellant] heeft zich ziek gemeld en het gesprek is niet doorgegaan.
        
        
          Bij e-mailbericht van 31 januari 2017 aan de gemachtigde van [appellant] is hij in de gelegenheid gesteld om te reageren op de constatering dat er een onderneming op het thuisadres van [appellant] was ingeschreven onder de naam “ [automatisering] ”.  Op 1 februari 2017 heeft de gemachtigde van [appellant] hierop gereageerd.
        
        
          Op 3 februari 2017 is [appellant] door [de vennootschap] onder verwijzing naar haar brief van 2 februari 2017 op staande voet ontslagen.
        
        
          Op 20 februari 2017 heeft [de vennootschap] de volledige ontslagaanvraag, voor zover vereist, ingediend bij het UWV.
        
        
          Bij beslissing van 6 april 2017 heeft het UWV de toestemming aan [de vennootschap] geweigerd. 
        
      
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht verzocht dat de opzegging vernietigbaar is met een veroordeling van [de vennootschap] tot betaling van de transitievergoeding, de gefixeerde schadevergoeding, een billijke vergoeding ter hoogte van € 80.000,-- bruto, een vergoeding voor niet opgenomen overuren, de betaling van de eindafrekening en de proceskosten. 
          Aan zijn verzoeken heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er geen dringende reden bestond om het dienstverband te beëindigen.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [de vennootschap] heeft verweer gevoerd en een verklaring voor recht verzocht dat geen transitievergoeding verschuldigd is met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, stellende dat er wel dringende redenen waren om het dienstverband met onmiddellijke ingang op te zeggen. 
        
      
      
        3.2.3.
        In de beschikking van 9 juni 2017 heeft de kantonrechter [de vennootschap] veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding. Alle overige verzoeken van partijen heeft de kantonrechter afgewezen. De proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep acht gronden aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot een gedeeltelijke vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van zijn verzoeken, met uitzondering van de veroordeling tot betaling van de eindafrekening. 
      
      
    
    
      3.4.
      De gronden 1 tot en met 4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Door middel van deze gronden betoogt [appellant] , samengevat, dat ten onrechte is overwogen dat hij berust in het ontslag op staande voet en de verzochte verklaring voor recht ten onrechte is afgewezen. 
      
    
    
      3.5.
      
        Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter niet aangegeven dat [appellant] berust in de gehele gang van zaken rondom zijn ontslag. De wet kent geen “ontslag op staande voet” maar spreekt over een onverwijlde opzegging om een dringende reden (artikel 7:677 BW). 
        In het beroepschrift heeft [appellant] erkend dat het intrekken van zijn primaire vordering tot vernietiging van het gegeven ontslag er feitelijk op neerkomt dat hij heeft berust in de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst per 3 februari 2017. Dit is ook hetgeen in de overweging van de kantonrechter moet worden gelezen. Daarmee is niet gezegd dat [appellant] zich eveneens erbij neerlegt dat er ook voldoende redenen waren om tot die opzegging over te gaan. De gronden missen in zoverre feitelijke grondslag en worden verworpen. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        Volgens [appellant] had de door hem verzochte verklaring voor recht - na intrekking van zijn primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging - moeten worden toegewezen. 
        Het hof begrijpt het verzoek van [appellant] aldus dat hij heeft verzocht te verklaren voor recht dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen dringende reden ten grondslag ligt.
        Op grond van het bepaalde in artikel 3:302 BW spreekt de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijke betrokken persoon omtrent die verhouding een verklaring voor recht uit. De rechter dient terughoudend te zijn bij het afwijzen van een vordering op de grond dat daarbij onvoldoende belang bestaat. 
        Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] voldoende belang aangetoond bij zijn verzoek voor een verklaring voor recht vanwege mogelijke sociaalverzekeringsrechtelijke gevolgen. 
        Het oordeel van de kantonrechter dat er een dringende reden voor ontslag op staande voet ontbreekt, staat tussen partijen vast. De verzochte verklaring zal alsnog worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum opgenomen. De gronden slagen in zoverre.
      
      
    
    
      3.7.
      
        Door middel van de gronden 5 en 6 betoogt [appellant] , samengevat, dat de kantonrechter ten onrechte geen billijke vergoeding heeft toegekend. 
        Nu vaststaat dat de dringende reden voor ontslag op staande voet ontbreekt, heeft [de vennootschap] de arbeidsovereenkomst opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW en is daarmee de rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding gegeven (artikel 7:681 BW).
        De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval. Ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW gaat het om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken.Zoals de Hoge Raad in het arrest van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HE:2017:1187) heeft overwogen gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever. Bij het begroten van de vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Het hof betrekt in de beoordeling met name de volgende omstandigheden.
      
      
      
        3.7.1.
        
          [appellant] was ten tijde van het ontslag ruim 15 jaren in dienst van [de vennootschap] en 55 jaar. Zijn werk als “technical engineer” kon en mocht hij grotendeels vanuit huis verrichten; één dag in de week werkte hij op locatie bij een klant. 
        
      
      
        3.7.2.
        
          In december 2016 deelde [de vennootschap] [appellant] mede dat zij voornemens was hem te ontslaan, wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Aan [appellant] werd een vaststellingsovereenkomst ter ondertekening voorgelegd. [appellant] voelde zich onder druk gezet om tot ondertekening over te gaan. Hij heeft er evenwel voor gekozen om daartoe niet over te gaan. Een ontslagvergunningsprocedure werd aangekondigd. Vervolgens hoorde [appellant] een aantal weken niets. Op vrijdag 27 januari 2017 werd hij door een collega erop aangesproken dat hij die dag niet had gereageerd op een spoedverzoek door een collega dat per e-mail aan hem was gedaan. [appellant] had dit bericht over het hoofd gezien en de collega deelde hem mede dat zij inmiddels het probleem waarvoor hij werd benaderd, op een andere wijze hadden opgelost. Kort daarop werd [appellant] hierover gebeld en hierop aangesproken door zijn leidinggevende; [appellant] , boos en gespannen door de onzekere situatie waarin hij verkeerde, kon hem niet te woord staan en heeft hem verwezen naar de directeur. 
          In een e-mail van 30 januari 2017 werd [appellant] door de directeur uitgenodigd voor een bespreking een dag later op het kantoor in [vestigingsplaats] . Er moest een aantal zaken worden besproken “met betrekking tot het werk, waaronder jouw beschikbaarheid”. [appellant] , die vrijwel nooit in [vestigingsplaats] kwam en die de directeur persoonlijk nog nooit had gesproken, heeft zich vervolgens, onder andere als gevolg van de opgelopen spanningen, ziek gemeld. 
          De dag daarop heeft [appellant] zich gemeld bij de bedrijfsarts voor een op verzoek van [de vennootschap] uit te voeren spoedcontrole. In een e-mail van 31 januari 2017 confronteert [de vennootschap] [appellant] met het feit dat zij hem wilde spreken over zijn niet beschikbaarheid op voormelde vrijdag, maar ook over het feit dat hij met behulp van zijn eigen onderneming concurrerende activiteiten verrichtte, hetgeen voor [de vennootschap] onacceptabel was. [de vennootschap] wilde voor de volgende dag een reactie. Deze werd ook gegeven. [appellant] heeft aangegeven de gehele vrijdag te hebben gewerkt, onder bijvoeging van de urenverantwoording (met daarop 8 declarabele uren). Voorts heeft hij te kennen gegeven dat de onderneming weliswaar staat ingeschreven maar nooit actief is geweest. Vervolgens heeft [de vennootschap] [appellant] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd die hij vóór 12.00 uur de dag erop moest ondertekenen, bij gebreke waarvan hij op staande voet zou worden ontslagen. Nadat [appellant] heeft bericht niet tot ondertekening over te gaan, is hij op staande voet ontslagen. 
          Naar het oordeel van het hof volgt uit voormelde gang van zaken dat [de vennootschap] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld met betrekking tot de gehele gang van zaken leidend tot de beëindiging van het dienstverband. Niet alleen bestond er geen dringende reden om het dienstverband met [appellant] met onmiddellijke ingang te beëindigen maar ook hetgeen daaraan is voorafgegaan, getuigt niet van goed werkgeverschap. 
          Zo is [appellant] niet geïnformeerd over het feit dat de aanvraag voor de ontslagvergunning nog niet gereed lag op het moment dat hem is medegedeeld dat hij boventallig was; toen hij in december 2016 besloot om niet tot ondertekening van de hem voorgelegde vaststellingsovereenkomst over te gaan en aangaf het niet eens te zijn met de aangevoerde reden, werd hij in onzekerheid gelaten over de vraag wanneer de UWV-procedure zou worden gestart. Hij werkte tussentijds door maar wist niet welke collega’s op de hoogte waren van het feit dat zijn arbeidsplaats zou moeten komen te vervallen.
          Verder is [appellant] na het gebeuren op 30 januari 2017 direct de volgende dag op het hoofdkantoor ontboden met een kort bericht dat het gesprek mede zou gaan over zijn beschikbaarheid. Dat [appellant] daarin het nodige wantrouwen jegens hem leest, komt het hof niet vreemd voor, nu er, ondanks het feit dat [appellant] geruime tijd al thuis of op locatie werkte, nooit is getwijfeld aan zijn beschikbaarheid. [de vennootschap] laat na in de brief te vermelden dat zij heeft ontdekt dat er een eenmanszaak in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel op naam van [appellant] stond ingeschreven, terwijl dit wel een belangrijk, zo niet doorslaggevende reden was om [appellant] voor het gesprek uit te nodigen. Dit laatste is door de statutair directeur van [de vennootschap] tijdens het pleidooi in hoger beroep bevestigd.
          Het wantrouwen van [de vennootschap] in [appellant] vindt vervolgens een bevestiging op het moment dat [appellant] zich ziek meldt en er meteen een spoedcontrole wordt gevraagd. Daarna beschuldigt [de vennootschap] hem (ten onrechte) van concurrerende activiteiten, zonder hem eerst te laten reageren op hetgeen [de vennootschap] over de eenmanszaak te weten is gekomen.
        
        
      
      
        3.8.3.
        De door [de vennootschap] gevraagde voorwaardelijke ontslagvergunning is door het UWV geweigerd. Het hof betrekt in zijn oordeel mede dat zonder het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst nog langere tijd zou voortduren. Weliswaar stelt [de vennootschap] dat zij het oordeel van het UWV zou hebben aangevochten maar geenszins staat vast dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden. Bovendien valt niet uit te sluiten dat de situatie zo zou zijn dat [appellant] niet in staat was om te werken; hij had zich ziek gemeld en er was sprake van een verstoorde arbeidsrelatie. Het had dan op de weg van [de vennootschap] gelegen om maatregelen te treffen teneinde de relatie weer te verbeteren. Dat de arbeidsovereenkomst zonder het ontslag op staande voet niet veel langer zou voortduren, heeft [de vennootschap] dan ook niet voldoende aannemelijk gemaakt. 
        
      
      
        3.8.4.
        Het hof neemt voorts in het oordeel mede dat [appellant] omstreeks april 2017 ander werk heeft gevonden; het betreft een contract voor bepaalde tijd, namelijk één jaar.
        
      
      
        3.8.5.
        
          De kantonrechter heeft in zijn oordeel meegewogen dat ook [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld, in die zin dat hij tijdens een telefoongesprek boos heeft gereageerd jegens een leidinggevende en dat hij over een drietal jaren substantieel meer uren voor een klant van [de vennootschap] , [klant van de vennootschap] , heeft gewerkt dan hij als declarabele uren bij [de vennootschap] had aangegeven. 
          Het hof is van oordeel dat een boze reactie tijdens een telefoongesprek onder de omstandigheden waaronder gedaan, nauwelijks als verwijtbaar in het licht van een ontslag kan worden meegenomen. Tussen partijen staat vast dat [appellant] in die periode in afwachting was van een door [de vennootschap] te starten UWV-procedure. Hij werd door zijn leidinggevende benaderd alsof er niets aan de hand was, althans zo kwam dat bij hem over. Zijn reactie, eruit bestaande dat hij dichtklapte en zijn leidinggevende enkel verwees naar de directeur, is weliswaar niet correct geweest maar daarmede is alles gezegd. 
          De stelling van [de vennootschap] dat [appellant] vele uren meer voor [klant van de vennootschap] heeft gewerkt dan hij declarabel aan [de vennootschap] zou hebben opgegeven, heeft [appellant] betwist, is in rechte niet komen vast te staan en speelde in het kader van het ontslag geen enkele rol. 
        
        
      
      
        3.8.6.
        Het hof neemt voorts als omstandigheid mee dat aan [appellant] een transitievergoeding ter hoogte van € 42.231,15 bruto is toegekend alsmede een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 23.904,40 bruto.
        
      
    
    
      3.9.
      
        Alle feiten en omstandigheden in ogenschouw nemend stelt het hof een billijke vergoeding vast van € 50.000,-- bruto. [appellant] had een langdurig dienstverband bij [de vennootschap] en niet aannemelijk is dat dit dienstverband binnen een jaar zou zijn beëindigd. Daar staat tegenover dat, gelet op hetgeen zich tussen partijen had afgespeeld, niet met voldoende zekerheid kan worden gesteld dat de arbeidsrelatie nog geruime tijd in stand zou blijven. Voorts neemt het hof mee dat een ontslag op staande voet uiterst diffamerend werkt en [appellant] schade berokkend heeft. [de vennootschap] heeft aangevoerd dat zij in een slechte financiële situatie verkeerd. Overgelegd zijn de concept jaarstukken 2016. Daaruit blijkt niet dat het voor [de vennootschap] onmogelijk is om de vastgestelde billijke vergoeding te betalen, gegeven het kasstroomoverzicht en het feit dat er ruim € 2 miljoen aan personeelskosten in 2016 zijn gemaakt. De wettelijke rente wordt toegewezen met ingang van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging is geëindigd.
        De gronden 5 en 6 slagen in zoverre. 
      
      
    
    
      3.10.
      
        Middels grond 7 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte zijn verzoek tot betaling van de opgebouwde overuren niet heeft toegewezen. De kantonrechter overweegt dat het verzoek niet, althans onvoldoende, is onderbouwd. 
        In eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat het gaat om 14 opgebouwde overuren en heeft, onder overlegging van het overurensaldo betoogd dat [de vennootschap] deze overuren afboekte zonder overleg met hem. [de vennootschap] heeft bij verweer in eerste aanleg aangegeven dat compensatie van overuren met uren waarop door medewerkers niet-facturabel is gewerkt (leegloop) vast beleid is.
        
          [appellant] vordert in hoger beroep uitbetaling van de 14 uren. [de vennootschap] herhaalt haar verweer zoals gedaan in eerste aanleg.
        Het hof stelt vast dat [de vennootschap] niet betwist dat [appellant] recht had op 14 overuren en dat op grond van het bepaalde in artikel 21 van het arbeidsvoorwaardenreglement [appellant] recht heeft op compensatie van deze uren in de vorm van “tijd voor tijd”. Voormelde bepaling houdt in dat toegestaan wordt om de dagen te compenseren en dat deze compensatie plaatsvindt in een, voor [de vennootschap] , rustige periode. “De vaststelling hiervan vindt plaats na onderling overleg tussen medewerker en Manager”, aldus het reglement. [de vennootschap] heeft niet althans onvoldoende betwist dat zij zonder overleg de uren achteraf heeft afgeboekt op dagen dat [appellant] geen 8 uren facturabel had gewerkt. Dit is in strijd met voormelde bepaling. De grond slaagt dan ook en het hof wijst de vordering toe, inclusief de niet afzonderlijk betwiste wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover.
      
      
    
    
      3.11.
      Middels grond 8 betoogt [appellant] dat de kantonrechter de proceskosten ten onrechte heeft gecompenseerd. Ook deze grond slaagt, nu ten aanzien van de kern van het geschil, namelijk of er sprake was van een dringende reden, [de vennootschap] in het ongelijk is gesteld. Uitgangspunt voor de berekening van de hoogte van het tarief vormt hetgeen per instantie is toegewezen.
      
    
    
      3.12.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en de voorliggende verzoeken van [appellant] toewijzen zoals hierna in het dictum aangegeven.
      
    
    
      3.13.
      Het hof zal [de vennootschap] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, nu zij grotendeels in het ongelijk is gesteld.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen dringende reden ten grondslag ligt;
    
    
    
      veroordeelt [de vennootschap] tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 50.000,-- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 februari 2017;
    
    
    
      veroordeelt [de vennootschap] tot betaling van een bedrag van € 387,-- bruto uit hoofde van de onterecht verrekende overuren, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2017;
    
    
    
      veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 78,00 aan griffierecht en op € 600,00 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 313,00 aan griffierecht en op € 3.264,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, M.E. Smorenburg en F.G. Laagland en is in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2018.