ECLI:NL:HR:2008:BG7939, Hoge Raad, 23-12-2008, 07/12215 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Deelneming aan een criminele organisatie. Het middel neemt blijkens de toelichting als uitgangspunt dat de ontneming mede is gebaseerd op voordeel dat is verkregen uit andere dan de bewezenverklaarde feiten. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de uitspraak en de overwegingen van het Hof en mist daardoor feitelijke grondslag. Het Hof heeft de ontneming t.z.v. zaak 1 en zaak 14 mede gebaseerd op deelneming aan een criminele organisatie. Voor dat feit is betrokkene veroordeeld. Dat het voordeel voor die organisatie mede is verkregen uit zaak 14 waarvan betrokkene zelf is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. In een geval als i.c. is het voordeel immers aan te merken als verkregen door middel van de deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van die organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen (vgl. HR LJN BD6046, rov. 3.2.1).

23 december 2008
      Strafkamer
      nr. 07/12215 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 21 november 2006, nummer 21/004095-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Zwolle van 19 juli 2005 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van [de Hoge Raad leest:] € 18.885,-.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor zover het Hof het ter ontneming vastgestelde bedrag heeft bepaald op € 18.923,- en wat betreft de beslissing van het Hof met betrekking tot zaak 14, dat de Hoge Raad daarvoor in de plaats het bedrag op € 10.728,- zal stellen en het beroep voor het overige zal verwerpen.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel is gericht tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, in zijn berekening voordeel heeft betrokken dat is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene niet is veroordeeld (zaaksdossier 1 en zaaksdossier 14). 
    
    
      3.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
      "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 21 november 2006 (parketnummer 21-001555-05) ter zake van het onder 1, 2, 7 en 8 bewezenverklaarde veroordeeld tot straf.
      Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
      Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van afgerond € 18.923,00 (achttienduizend negenhonderd drieëntwintig euro).
      Het hof is bij deze schatting uitgegaan van telkens een kwart van: een bedrag van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 28.000,- in zaak 1, een bedrag van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 7.779,00 in zaak 13, een bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel van € 32.630,00 in zaak 14 en een bedrag van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 7.286,00 in zaak 17, ter zake waarvan naast veroordeelde nog drie medeverdachten zijn veroordeeld wegens overtreding van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht."
    
    
    
      3.3. De aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a Sv houdt het volgende in:
      "Door het hof gebezigde bewijsmiddelen
      Voor zover in de hierna opgenomen bewijsmiddelen wordt verwezen naar de ontnemingsrapportage wordt hiermee bedoeld het in de wettelijke vorm door [verbalisant 5], brigadier van Politieregio Twente, opgemaakt proces-verbaal, zijnde een ontnemingsrapportage inzake het maatje-onderzoek, gesloten en ondertekend op 20 september 2004 te Deventer, met bijlagen.
      1. De ontnemingsrapportage, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant (ordner I, p. 306) -zakelijk weergegeven-:
      Sedert begin maart 2004 werd een opsporingsonderzoek uitgevoerd naar aanleiding van landelijk gepleegde diefstallen van vrachtauto's en ladingen aluminium, gepleegd door een groepering afkomstig uit de regio Noord Limburg. Naast het onderzoek naar de strafbare gedragingen waren er tevens verdenkingen dat deze verdachten door middel van deze strafbare gedragingen een op geld waardeerbaar voordeel van enig belang zouden hebben genoten. Ten gevolge hiervan is er een financieel onderzoek ingesteld. 
      Deze groepering zou een criminele organisatie vormen.
      De rapportage heeft betrekking op [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1964, [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1960, [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1968, en [betrokkene 3], geboren op [geboortedatum] 1964.
      Voor alle zaken geldt dat het niet bekend is geworden hoe en waar de goederen zijn afgezet. Tevens zijn er ook geen afnemers getraceerd zodat niet is na te gaan wat de goederen dan ook daadwerkelijk hebben opgebracht.
      2. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], brigadier van politie IJsselland, opgemaakt proces-verbaal, inhoudende dossier deelneming aan criminele organisatie, gesloten en ondertekend op 17 september 2004 te Deventer, (ordner I, p. 200-212), voor zover inhoudende het relaas van verbalisant -zakelijk weergegeven-:
      CRIMINELE ORGANISATIE
      Algemeen beeld:
      Uit de informatie en de onderzoeksresultaten die gedurende het onderzoek van het Maatjeteam naar voren zijn gekomen, bestaat de verdenking dat de groepering: 
      [Betrokkene], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zich vermoedelijk al gedurende langere tijd, in ieder geval vanaf 1 juli 2003, in georganiseerd samenwerkingsverband veelvuldig schuldig heeft gemaakt aan het plegen van diefstallen van vrachtwagens en/of opleggers met ladingen.
      Uit het onderzoek kan worden gesteld dat [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gezamenlijk op 'pad' gingen om een interessante lading op te zoeken. Zij spraken van tevoren af middels telefonisch contact op welke dag(en) te gaan 'vissen'. Uit tapgegevens (paallocaties en inhoud sms-berichten) blijkt dat [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] meestal afspraken om in het weekend te gaan 'vissen'. Uit onderzoek bleek dat men dan op 'pad' was.
      Tevens bleken in die weekenden meestal diefstallen te zijn gepleegd van vrachtwagens en/of opleggers, ook op locaties waar de mobiele telefoon, in gebruik bij één van deze personen, in die omgeving gepeild werd.
      Wanneer men op 'pad' was, hield men verbinding middels het sturen van sms'jes met een mobiele telefoon naar een mobiele telefoon in gebruik bij [betrokkene]. Door middel van deze sms'jes werd aan [betrokkene] doorgegeven wanneer men een ogenschijnlijk interessante lading had aangetroffen en wat de inhoud van deze lading was. [Betrokkene] stuurde dan een sms'je terug, al dan niet na raadplegen van andere personen, met de mededeling of het interessant was. Vervolgens werd de oplegger met lading kennelijk weggenomen. Dat werd meestal gedaan met een elders gestolen trekker, welke voor de oplegger werd geplaatst. De trekker die oorspronkelijk voor de oplegger gekoppeld zat werd losgetrokken van deze oplegger.
      Tevens werd door [betrokkene] door middel van sms-berichten aangegeven waar en wanneer er gelost moest worden. Indien de lading geen metalen betroffen (dus overige stukgoederen) bestaat het vermoeden dat deze werden opgeslagen in (een) loods(en). De loodsen werden gehuurd door [betrokkene 3].
    
    
    
      [Betrokkene]:
      - Door middel de gsm van [betrokkene 1] worden SMS-berichten verzonden naar de gsm van [betrokkene] met kennelijk de inhoud van de lading die interessant lijkt. Uit paallocaties blijkt dat de gebruikers van de gsm van [betrokkene 1] kennelijk op 'pad' zijn. (Beuningen, IJsselstein enz.)
      - Middels gsm van [betrokkene] worden SMS-berichten verzonden waarin hij aangeeft of het wat is of hij stelt vragen om meer duidelijkheid te verkrijgen omtrent de lading.
      - Middels de gsm van [betrokkene 1] worden SMS-berichten verzonden naar gsm van [betrokkene] of er gelost kan worden en wanneer.
      - Middels de gsm van [betrokkene] worden SMS-berichten verzonden naar gsm van [betrokkene 1] wanneer en waar er gelost kan worden.
      - Middels de gsm van [betrokkene] worden SMS-berichten verzonden naar anderen ([betrokkene 11], [betrokkene 12]) waarbij gevraagd wordt wat de prijs is van de goederen;
      Uit tapgesprekken blijkt dat [betrokkene] aan [betrokkene 3] geld geeft vermoedelijk om [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] uit te betalen en/of brandstof te betalen en/of huur te betalen. 
      - Observatieteam ziet [betrokkene] op 1 juli 2004 te 16:37 uur bij de loods in [plaats A] waarbij [betrokkene] in het bijzijn van een onbekende man [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ophaalt.
      Uit belcontacten blijkt dat [betrokkene] 'versluierende taal' bezigt;
    
    
    
      In het bijzonder ten aanzien van zaak 1, een feit dat samenhangt met de bewezenverklaring onder feit 8; deelnemen aan een criminele organisatie:
      3. De ontnemingsrapportage, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant (ordner I, p.308 en p. 322-323) -zakelijk weergegeven-:
      Tussen 12 juli 2003 en 13 juli 2003 is er een trekker en een oplegger weggenomen vanaf een bedrijfsterrein gevestigd aan de [n-straat 1] te [plaats M]. Hierbij is de oorspronkelijke trekker ontkoppeld en een andere trekker, een MAN, voorzien van het kenteken [MM-00-NN], weggenomen. Op de oplegger lagen drie aluminium walsplaten met een totaalgewicht van 27.000 kilogram.
      De waarde van het weggenomen aluminium bedraagt € 35.000,-; dit is de verkoopprijs van deze lading aluminium. 
      De waarde van aluminium wordt bepaald door de LME (Londen Metal Exchange) en wordt mede bepaald door de premie (verkoopwinst) die de producent ervoor vraagt.
      Indien men de vorm van aluminium zou veranderen van walsplaten in broodjes dan heeft deze verandering geen invloed op de prijs van het aluminium daar de prijs bepaald wordt door de LME (bron: [betrokkene 13] van [E] B.V.).
      Naar aanleiding van ingewonnen informatie bij de aluminiumcentrale te Houten is gebleken dat aluminium op de markt tachtig à negentig procent van de nieuwwaarde opbrengt, ongeacht de vorm. Verder is aluminium in de vorm van broodjes niet traceerbaar en elke gieterij wil en zal broodjes kopen.
      Bij het aluminiumcentrum zijn 26 gieterijen aangesloten.
      Nu veroordeelde, noch een van de andere betrokkenen zich uitgelaten heeft over de opbrengst van de goederen, gaat het hof uit van een opbrengst van 80%, dus € 28.000,=. Aan veroordeelde is toe te rekenen 1/4 deel daarvan, derhalve € 7.000,=.
    
    
    
      In het bijzonder ten aanzien van zaak 13, bewezenverklaard als feit 1:
      4. De ontnemingsrapportage, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant (ordner I, p.311-312 en p. 322-323) -zakelijk weergegeven-:
      Tussen 29 mei 2004 omstreeks 16:00 uur en 1 juni 2004 omstreeks 07:30 uur is er een trekker van het merk MAN, voorzien van het kenteken [OO-00-PP] weggenomen. Deze trekker met daaraan gekoppeld een lege oplegger stond geparkeerd op de openbare weg aan de Broeikweg te Schoonhoven. Nadat men de trekker ontkoppeld heeft, heeft men de trekker weggenomen en de oplegger laten staan.
      Tussen 29 mei 2004 omstreeks 16:00 uur en 1 juni omstreeks 05:30 uur is er een oplegger weggenomen. Deze oplegger was ook gekoppeld aan een trekker en stond geparkeerd aan de Energieweg te Schoonhoven. Nadat men de oplegger had ontkoppeld van de trekker heeft men de oplegger weggenomen en de trekker laten staan. De lading van deze oplegger betrof 11 pallets met tandpasta (Aquafresh, Sensodyne en Paradontax) en 30 pallets displays (tentoonstellingsframe voor het tandpasta).
      Op 5 juni 2004 werd de trekker (weggenomen te Schoonhoven) met daaraan gekoppeld de oplegger (weggenomen te IJsselstein) aangetroffen op een parkeerterrein van het AC restaurant aan de Kleefsedijk te Sevenum. De oplegger was leeg.
      Op 6 juli 2004 heeft er een doorzoeking plaatsgevonden in een loods gevestigd aan de [b-straat 1] te [plaats C]. Daar is een gedeelte van de lading teruggevonden. De teruggevonden goederen vertegenwoordigen een verkoopwaarde/consumentenprijs van € 757,66. De waarde van de tot nu toe verdwenen lading bedraagt € 38899,72 -€ 757, 66 = € 38.141,34 (bron [betrokkene 14], schade-expertisebureau Tracer).
      Dit is de verkoopwaarde/consumentenprijs.
      Nu veroordeelde, noch een der mededaders zich uitgelaten heeft over de opbrengst van de goederen, schat het hof die op 20% van de consumentenprijs, derhalve op € 7.628,=. Het aan veroordeelde toe te rekenen deel bedraagt dan 1/4 deel, ofwel € 1.907,= (door een abuis is in het arrest uitgegaan van 1/4 deel van € 7.779,=).
    
    
    
      In het bijzonder ten aanzien van zaak 14, een feit dat samenhangt met de bewezenverklaring van feit 8; deelnemen aan een criminele organisatie:
      5. De ontnemingsrapportage, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant (ordner I, p. 312 en p. 322-323) -zakelijk weergegeven-:
      Tussen 15 mei 2004 en 16 mei 2004 werd een trekker, met het kenteken [QQ-00-RR], en een Pacton oplegger, met het kenteken [SS-00-TT], weggenomen van het parkeerterrein Konstructieweg 9 te Roermond. De oplegger was beladen met 18.291 kilo aluminium met een waarde van € 85.925,50.
      Naar aanleiding van ingewonnen informatie bij de aluminiumcentrale te Houten is gebleken dat aluminium op de markt tachtig à negentig procent van de nieuwwaarde opbrengt, ongeacht de vorm. Verder is aluminium in de vorm van broodjes niet traceerbaar en elke gieterij wil en zal broodjes kopen. Bij het aluminiumcentrum zijn 26 gieterijen aangesloten. De verdachten wensten niets te verklaren en beriepen zich op hun zwijgrecht.
      6. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 5], voornoemd, opgemaakt aanvullend proces-verbaal inzake aluminiumprijzen maatje-onderzoek, gesloten en ondertekend op 19 mei 2005 te Deventer, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant -zakelijk weergegeven-:
      In zaak 14, waarbij de diefstal heeft plaatsgevonden in mei 2004, varieerde de inkoopprijs op de LME van ongeveer £ 1.575 tot ongeveer £ 1.675 per duizend kilogram. Verder speelt de wisselkoers ook een rol bij de bepaling van de prijs. Uit onderzoek is gebleken dat de gemiddelde wisselkoers op 1 mei 2004 en op 1 juni 2004 van pond naar euro zich verhield als 1 : 1,42. Uitgaande van inkoopprijzen in ponden en rekening houdend met de wisselkoers blijkt dat de inkoopprijzen varieerden van € 2.236,= tot ongeveer € 2.378,= per duizend kilo.
      In zaak 14 is in totaal voor 18.291 kilogram (aluminium) ontvreemd. Uitgaande van een kiloprijs van € 2,23 is de verkoopwaarde van niet bewerkte aluminium 18.291 x € 2,23 is € 40.788,=.
      Het wederrechtelijk genoten voordeel in zaak 14 is tachtig procent van € 40.788,- is € 32.630,=.
      Aan veroordeelde toe te rekenen: 1/4 deel van € 32.630,= is € 8.157,=.
    
    
    
      In het bijzonder ten aanzien van zaak 17, bewezenverklaard als feit 2:
      7. De ontnemingsrapportage, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant (ordner I, p. 313 en p. 322-323) -zakelijk weergegeven-:
      Tussen 26 juni 2004 en 27 juni 2004 werden vanaf het bedrijventerrein [G] te Beuningen, drie opleggers weggenomen welke beladen waren met kopieerapparaten en work/fax centers. De drie opleggers waren voorzien van de kentekens: [UU-00-VV], [WW-00-XX] en [YY-00-ZZ]. Een van de opleggers was op dat moment beladen met twee ladingen. De waarde van de gestolen kopieerapparaten en work/fax centers bedroeg € 597.247,44.
      Op 29 juni 2004 werd op een industrieterrein te Haarlem een oplegger, voorzien van het kenteken [UU-00-VV], teruggevonden. De oplegger bleek nog grotendeels gevuld te zijn met de lading kopieerapparaten. Op 1 juli 2004 werd de oplegger met het kenteken [WW-00-XX] aangetroffen op een parkeerplaats te Blerick. De oplegger bleek leeg te zijn.
      Op 6 juli 2004 werd er zoeking gedaan in een loods te [plaats C]. Hierbij werd een grote hoeveelheid gesloten kopieerapparaten en work/fax centers, afkomstig van de diefstal uit Beuningen, teruggevonden. Tevens werd op die dag zoeking gedaan in een loods aan de [a-straat 1] te [plaats A]. Ook hier werden een grote hoeveelheid kopieerapparaten en work/fax centers, afkomstig van de diefstal uit Beuningen, aangetroffen.
      De waarde van gevonden kopieerapparaten en work/fax centers bedraagt € 560.814,94. Daarmee bedraagt de waarde van de nog niet teruggevonden kopieerapparaten en work/fax centers € 36.432,50.
      De verdachten wensten niets te verklaren en beriepen zich op hun zwijgrecht. Uit jurisprudentie is gebleken dat indien de reële opbrengst niet bekend is, men uit mag gaan van een opbrengst van circa twintig procent van de verkoopwaarde/ consumentenprijs. In dit geval kan men de opbrengst waarderen op twintig procent van € 36.432,50, zijnde € 7.286,=.
      Het aan veroordeelde toe te rekenen deel bedraagt dan 1/4, ofwel € 1.821,=."
    
    
    3.4. Het middel neemt blijkens de toelichting als uitgangspunt dat, anders dan in de onder 3.2 weergegeven overwegingen is vermeld, de ontneming mede is gebaseerd op voordeel dat is verkregen uit andere dan de bewezenverklaarde feiten. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de uitspraak en de overwegingen van het Hof en mist daardoor feitelijke grondslag. Het Hof heeft, blijkens de hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen, de ontneming ter zake van zaak 1 en zaak 14 mede gebaseerd op deelneming aan een criminele organisatie. Voor dat feit is de betrokkene veroordeeld. Dat het voordeel voor die organisatie mede is verkregen uit zaak 14 waarvan de betrokkene zelf is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. In een geval als het onderhavige is het voordeel immers aan te merken als verkregen door middel van de deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van die organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen (vgl. HR 8 juli 2008, LJN BD6046, NJ 2008, 495 rov. 3.2.1). 
    
    3.5. Het middel faalt derhalve.
    
    4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 
    
    De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 18.885,-.
    
    5. Slotsom
    
    Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel; 
      vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 17.940,- bedraagt;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 23 december 2008.