ECLI:NL:RBNNE:2015:2309, Rechtbank Noord-Nederland, 13-05-2015, C-17-130131 - HA ZA 13-304
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pandrecht; artt. 3:227 BW en 3:278 lid 1 jo. 3:279 BW.
        Geen sprake van lossing of oneigenlijke lossing.
        Vaststelling waarde verpande roerende zaken.
        onverschuldigde betaling.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/17/130131 / HA ZA 13-304
    
    
    
      
        Vonnis van 13 mei 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. JOOST MARTIJN VAN RONGEN Q.Q.,
      
      handelende in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap
      
        KLINIEK HOLYSTAETE HEERENVEEN B.V.,
      
      kantoorhoudende te Heerenveen,
      eiser,
      advocaat mr. J.M. van Rongen te Heerenveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        FRIESLAND ZEKERHEDEN MAATSCHAPPIJ N.V., 
      
      (voorheen FRIESLAND BANK N.V.),
      gevestigd te Leeuwarden,
      gedaagde,
      advocaat mr. W. Mollema te Leeuwarden.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk de curator, Kliniek Holystaete en Friesland Bank genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 10 oktober 2013;
        
        
          de conclusie van antwoord van 5 februari 2014;
        
        
          de conclusie van repliek, tevens akte tot wijziging en vermeerdering van eis van 
        
      
      30 april 2014;
      
        
          de conclusie van dupliek van 23 juli 2014;
        
        
          de pleidooizitting van 19 februari 2015 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen van partijen en overgelegde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Kliniek Holystaete heeft een privékliniek geëxploiteerd in een door haar gehuurd bedrijfspand. Op kosten van Kliniek Holystaete zijn in het gehuurde bedrijfspand bouwkundige voorzieningen aangebracht, waaronder drie operatiekamers met toebehoren. Ter financiering van haar onderneming had Kliniek Holystaete een kredietovereenkomst met Friesland Bank gesloten. 
      
    
    
      2.2.
      Op grond van voornoemde overeenkomst heeft Friesland Bank aan Kliniek Holystaete een financiering verstrekt van € 999.818,55 per 30 november 2010. Tot zekerheid voor de terugbetaling van dit bedrag heeft Kliniek Holystaete aan Friesland Bank pandrechten in eerste rang verstrekt op haar bedrijfsuitrusting, inventaris en wagenpark.
      
    
    
      2.3.
      Op 6 december 2010 heeft Kliniek Holystaete haar onderneming verkocht aan een derde, te weten Hanzekliniek B.V., door verkoop en levering van haar roerende zaken en goodwill voor een koopsom van € 1.200.000,-, in zes termijnen van verschillende omvang te voldoen. Kliniek Holystaete heeft in dit verband haar vordering op Hanzekliniek B.V. tot betaling van de koopprijs aan Friesland Bank verpand. Ook zijn partijen in het kader van de verkoop overeengekomen dat Friesland Bank haar pandrechten op de activa na betaling van de zesde termijn van de koopprijs van € 990.000,- zou royeren. Voorts hebben partijen in de koopovereenkomst een ontbindende voorwaarde opgenomen, inhoudende dat Hanzekliniek B.V. het recht heeft om de koopovereenkomst "te harer discretie" te ontbinden, mits zij dit uiterlijk vóór 1 december 2012 aan alle partijen schriftelijk ter kennis brengt.
      
    
    
      2.4.
      Op 9 oktober 2012 is Kliniek Holystaete in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.M. van Rongen als curator.
      
    
    
      2.5.
      Op 23 oktober 2012 heeft Friesland Bank haar vordering op Kliniek Holystaete bij de curator ingediend. Op dat moment bedroeg de vordering in totaal € 1.049.320,42, bestaande uit een tweetal leningen van respectievelijk € 300.000,- en € 300.000,05 en een rekening-courant krediet van € 449.320,37. 
      
    
    
      2.6.
      Hanzekliniek B.V. heeft op 30 november 2012 gebruik gemaakt van de overeengekomen mogelijkheid om de koopovereenkomst vóór 1 december 2012 te ontbinden, met als gevolg dat alle roerende zaken aan Kliniek Holystaete zijn terug geleverd en het door Kliniek Holystaete aan Friesland Bank verstrekte pandrecht op de vordering tot betaling van de koopprijs teniet is gegaan.
      
    
    
      2.7.
      De curator heeft de activa van Kliniek Holystaete vervolgens op 13 maart 2013 laten taxeren. De door de curator ingeschakelde taxateur heeft de executiewaarde van de roerende zaken vastgesteld op een bedrag van € 183.000,- exclusief BTW, de onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik op een bedrag van € 372.000,- exclusief BTW en de economische gebruikswaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik op een bedrag van € 500.000,- exclusief BTW. De taxateur heeft in zijn rapporten eveneens een actief genaamd "huurdersbelang" opgenomen. Vermeerderd met dit "huurdersbelang" heeft de taxateur de onderhandse verkoopwaarde van de activa getaxeerd op een bedrag van in totaal € 1.022.000,- exclusief BTW en de economische gebruikswaarde daarvan op een bedrag van in totaal € 1.600.000,- exclusief BTW.
      
    
    
      2.8.
      
        De curator heeft de activa van Kliniek Holystaete vervolgens verkocht aan een (andere) derde, namelijk Tjongerclinics B.V., voor een bedrag van € 1.200.000,-. 
        De tussen de curator en Tjongerclinics B.V. gesloten koopovereenkomst is neergelegd in een tussen hen opgemaakte akte gedateerd 26 april 2013. In die akte is onder punt 7 opgenomen, voor zover van belang:
        
          "(…)
        
        
          De koopsom is als volgt gesplitst:
        
      
      
      
        - koopsom inventaris Holystaete			€    414.655,00
      
      
        - koopsom inventaris Hanzekliniek		€      12.970,00
      
      
        - koopsom bouwkundige voorzieningen		
        €    772.375,00 +
      
      
        - totale koopsom				€ 1.200.000,00"
      
      
      
        Deze koopsom is later verlaagd tot een bedrag van € 1.195.000,- omdat een gedeelte van de inventaris voor het moment van levering niet werd aangetroffen. De verkoop is niet belast met BTW.
      
      
    
    
      2.9.
      Voorafgaand aan de verkoop en levering van de activa hebben de curator en Friesland Bank een gesprek gevoerd over de vrijgave van de aan Friesland Bank toekomende pandrechten op de roerende zaken van Kliniek Holystaete. Friesland Bank was bereid mee te werken aan vrijgave van haar pandrechten na betaling van haar vordering op Kliniek Holystaete ad € 1.049.320,42. De curator was daarentegen van mening dat Friesland Bank als pandhoudster en separatiste in het faillissement van Kliniek Holystaete slechts aanspraak kon maken op de (lagere) waarde van de aan haar verpande roerende zaken, een en ander conform de taxatierapporten. Partijen hebben op dit punt geen overeenstemming bereikt.
      
    
    
      2.10.
      
        Na verkoop en levering van de activa van Kliniek Holystaete aan Tjongerclinics B.V. heeft de curator vervolgens uit de verkoopopbrengst - onder protest en onder voorbehoud van alle rechten en weren - op 5 en 6 juni 2013 een bedrag van in totaal 
        € 1.049.320,42 op de rekening van Kliniek Holystaete bij Friesland Bank gestort. De betaling van 5 juni 2013 heeft plaatsgevonden onder de omschrijving "betaling onder protest cfrm. voorlopige regeling" en de betaling van 6 juni 2013 onder de omschrijving "tijdelijke regeling, betaling onder protest". Friesland Bank heeft haar pandrechten op de roerende zaken van Kliniek Holystaete nadien geroyeerd.
      
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 21 juni 2013 heeft de curator (de gemachtigde van) Friesland Bank meegedeeld dat van de verkoopopbrengst van de activa van Kliniek Holystaete aan Friesland Bank als pandhouder van de roerende zaken een bedrag van € 422.625,- toekomt, bestaande uit de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van de roerende zaken vermeerderd met een ponds-/pondsgewijze verdeling van het deel van de opbrengst dat - afgezet tegen de economische gebruikswaarde - boven de onderhandse verkoopwaarde uitkomt. In dit verband heeft de curator Friesland Bank voorgesteld om een bedrag van 
        (€ 1.049.320,42 - € 422.625,-) € 626.695,42, vermeerderd met een 'schadevergoeding', wettelijke rente en een boedelbijdrage aan de boedel te voldoen. Friesland Bank heeft dit voorstel van de hand gewezen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert, na wijziging en vermeerdering van eis en verkort weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        primair:
      
      - voor recht te verklaren dat de curator de aan Friesland Bank verpande zaken heeft
      
        gelost in de zin van artikel 58 lid 2 Fw door betaling van de executiewaarde van deze
        zaken aan Friesland Bank,
      
      - voor recht te verklaren dat als gevolg van deze lossing door de curator de pandrechten van
      Friesland Bank op de aan haar verpande zaken tenietgegaan zijn,
      - voor recht te verklaren dat Friesland Bank als pandhouder aanspraak maakt op de
      
        executiewaarde van de aan haar verpande zaken voor een bedrag van € 221.430,00
        inclusief btw, althans aanspraak maakt op de executiewaarde van de aan haar verpande
        zaken voor een door de rechtbank te bepalen bedrag,
      
      - voor recht te verklaren dat de curator aan Friesland Bank een bedrag van in hoofdsom
      
        € 827.890,42 onverschuldigd heeft betaald, althans een bedrag onverschuldigd heeft
        betaald ter grootte van het verschil tussen een door uw rechtbank vast te stellen
        executiewaarde en het door de curator naar de rekening van Friesland Bank
        overgemaakte bedrag van € 1.049.320,42,
      
      - Friesland Bank te veroordelen tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 827.890,42, althans Friesland Bank te veroordelen tot betaling aan de boedel van het bedrag ter grootte van het verschil tussen een door de rechtbank vast te stellen executiewaarde en het door de curator naar de rekening van Friesland Bank overgemaakte bedrag van € 1.049.320,42, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 6 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
      
      
        subsidiair:
      
      - voor recht te verklaren dat de curator de aan Friesland Bank verpande zaken heeft
      verkocht en geleverd zonder toestemming van Friesland Bank,
      - voor recht te verklaren dat als gevolg van deze verkoop en levering door de curator de
      pandrechten van Friesland Bank op de aan haar verpande zaken zijn vervallen,
      - voor recht te verklaren dat Friesland Bank vanwege de verkoop en levering door de
      
        curator als pandhouder aanspraak maakt op een vergoeding ter grootte van de
        executiewaarde van de aan haar verpande zaken voor een bedrag van € 221.430,00
        inclusief btw althans aanspraak maakt op de executiewaarde van de aan haar verpande
        zaken voor een door de rechtbank te bepalen bedrag,
      
      - voor recht te verklaren dat de curator aan Friesland Bank een bedrag van in hoofdsom
      
        € 827.890,42 onverschuldigd heeft betaald, althans een bedrag onverschuldigd heeft
        betaald ter grootte van het verschil tussen een door de rechtbank vast te stellen
        executiewaarde en het door de curator naar de rekening van de Friesland Bank
        overgemaakte bedrag van € 1.049.320,42,
      
      - Friesland Bank te veroordelen tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 827.890,42, althans Friesland Bank te veroordelen tot betaling aan de boedel van het bedrag ter grootte van het verschil tussen een door de rechtbank vast te stellen executiewaarde en het door de curator naar de rekening van de Friesland Bank overgemaakte bedrag van € 1.049.320,42, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 6 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
      
      
        meer subsidiair:
      
      - voor recht te verklaren dat de curator in overleg met Friesland Bank de aan haar
      verpande zaken heeft verkocht en er daardoor sprake is geweest van oneigenlijke lossing,
      - voor recht te verklaren dat vanwege deze oneigenlijke lossing Friesland Bank afstand
      heeft gedaan van haar pandrechten op de aan haar verpande zaken,
      - voor recht te verklaren dat Friesland Bank als pandhouder aanspraak maakt op de
      
        onderhandse verkoopwaarde van de aan haar verpande zaken voor een bedrag van
        € 422.625,00, althans aanspraak maakt op de waarde van de aan haar verpande zaken
        voor een door de rechtbank te bepalen bedrag,
      
      - voor recht te verklaren dat de curator aan Friesland Bank een bedrag van in hoofdsom
      
        € 626.695,42 onverschuldigd heeft betaald, althans een bedrag onverschuldigd heeft
        betaald ter grootte van het verschil tussen een door de rechtbank vast te stellen waarde
        van de aan Friesland Bank verpande zaken en het door de curator naar de rekening
        van Friesland Bank overgemaakte bedrag van € 1.049.320,42,
      
      - de Friesland Bank te veroordelen tot betaling aan de boedel van een bedrag van 
      
        € 626.695,42, althans het bedrag ter grootte van het verschil tussen een door de
        rechtbank vast te stellen waarde van de aan Friesland Bank verpande zaken en het door
        de curator naar de rekening van de Friesland Bank overgemaakte bedrag van
        € 1.049.320,42, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat
        bedrag vanaf 6 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, 
      
      - de Friesland Bank te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van
      
        € 14.496,04 als boedelbijdrage, althans een zodanig bedrag als de rechtbank als
        boedelbijdrage billijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 6 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, 
      
      
      
        meest subsidiair:
      
      - voor recht te verklaren dat Friesland Bank ten koste van de boedel voor een bedrag van 
      € 150.377,26 ongerechtvaardigd is verrijkt,
      - de Friesland Bank te veroordelen tot betaling aan de boedel van een bedrag van 
      
        € 150.377,26, althans tot betaling van het door de rechtbank te bepalen bedrag
        waarvoor de Friesland Bank ongerechtvaardigd werd verrijkt, te vermeerderen met de
        wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 9 december 2013 tot aan de dag
        der algehele voldoening, 
      
      - de Friesland Bank te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van
      
        € 14.496,04 als boedelbijdrage, althans een zodanig bedrag als de rechtbank als
        boedelbijdrage billijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 6 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, 
      
      
      
        in alle gevallen:
      
      - met veroordeling van Friesland Bank in de kosten van dit geding,  te vermeerderen met wettelijke rente en met nakosten.
      
    
    
      3.2.
      Friesland Bank voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de curator, althans afwijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank zal in het hiernavolgende ingaan op de stellingen en verweren van partijen voor zover relevant voor de beoordeling.
      
    
  
  
    
      4De standpunten van partijen en de beoordeling daarvan
    
      4.1.
      De rechtbank stelt allereerst vast dat de curator zijn eis bij conclusie van repliek op uiteenlopende gronden heeft gewijzigd en vermeerderd. Het daartegen gerichte bezwaar van Friesland Bank zal de rechtbank passeren. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van strijd met de goede procesorde. De eiswijziging is niet tardief en Friesland Bank legt aan haar bezwaar geen feiten of omstandigheden ten grondslag waaruit blijkt dat zij door de eiswijziging in haar belangen is geschaad. Van een onredelijke vertraging van de procedure is evenmin sprake, zodat de rechtbank de wijziging en vermeerdering van eis in de beoordeling zal betrekken. 
      
    
    
      4.2.
      
        Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of de curator het bedrag van 
        € 1.049.320,42 gedeeltelijk zonder rechtsgrond en daarmee onverschuldigd aan Friesland Bank heeft betaald. In dit verband ziet de rechtbank zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of Friesland Bank - zoals door haar onder meer tot haar verweer aangevoerd - de betaling van € 1.049.320,42 heeft mogen opvatten als een vrijwillige voldoening door de curator van haar vordering op Kliniek Holystaete, zodat reeds om die reden geen sprake is geweest van een onverschuldigde betaling.
      
      
    
    
      4.3.
      De curator meent van niet en stelt daartoe, verkort weergegeven, dat de betaling van het bedrag van € 1.049.320,42 aan Friesland Bank slechts in het kader van een (tijdelijke) schikking heeft plaatsgevonden. Volgens de curator ging zowel hij als Friesland Bank ervan uit dat de kans dat er een andere koper dan Tjongerclinics B.V. gevonden zou worden die bereid was de kliniek als 'going concern' over te nemen klein was, zodat de curator en Friesland Bank voorrang hebben gegeven aan verkoop van de activa aan Tjongerclinics B.V., ondanks dat er nog geen overeenstemming tussen partijen bestond over het bedrag dat Friesland Bank als separatiste toekwam. De curator stelt verder dat hij in dat verband met Friesland Bank is overeengekomen om het bedrag van € 1.049.320,42 onder protest in depot te storten op de rekening van Kliniek Holystaete bij Friesland Bank - opdat Friesland Bank haar pandrechten zou vrijgeven en daarmee aan de door Tjongerclinics B.V. gestelde voorwaarde voor levering zou worden voldaan - waarna partijen het geschil over het bedrag dat Friesland Bank als separatiste toekwam zouden oplossen. Die oplossing is er echter tot op heden niet gekomen.
      
    
    
      4.4.
      Friesland Bank betwist dat de curator de betaling slechts in het kader van een schikking aan haar heeft betaald. Friesland Bank voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat zij niet betrokken is geweest bij de onderhandse verkoop van de roerende zaken door de curator, zodat van overeenstemming over die verkoop tussen de curator en Friesland Bank geen sprake was. Het enige dat Friesland Bank aan de curator heeft meegedeeld was haar bereidheid tot vrijgave van haar pandrechten op de roerende zaken, na betaling van haar vordering op Kliniek Holystaete ad € 1.049.320,42. De curator heeft er voor gekozen om dit bedrag vrijwillig aan Friesland Bank te voldoen en daarmee is de kous af wat betreft Friesland Bank. De betaling is niet onverschuldigd geschied gelet op de financieringsovereenkomsten tussen Friesland Bank en Kliniek Holystaete.
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat zij voorafgaand aan de verkoop en levering van de activa van Kliniek Holystaete aan Tjongerclinics B.V. hebben gesproken over de vrijgave van de aan Friesland Bank toekomende pandrechten op de roerende zaken van Kliniek Holystaete. Ook is tussen partijen niet in geschil dat zij van mening verschilden over de hoogte van het bedrag dat Friesland Bank als pandhoudster en separatiste in het faillissement toekwam en dat zij op dit punt geen overeenstemming hebben bereikt. Verder kan uit de door partijen betrokken stellingen worden afgeleid dat Friesland Bank geen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat de curator de betaling van het bedrag van € 1.049.320,42 volgens de omschrijving bij de betaling "onder protest" en als tijdelijke regeling heeft gestort op de rekening van Kliniek Holystaete bij Friesland Bank, een en ander om een vrijgave van de aan Friesland Bank toekomende pandrechten te realiseren. Dit blijkt ook uit de door de curator overgelegde bankafschriften van de boedelrekening waaruit kan worden afgeleid dat hij de betalingen heeft verricht onder de omschrijving 'betaling onder protest cfrm voorlopige regeling' en 'tijdelijke regeling, betaling onder protest', zodat van een onvoorwaardelijke voldoening geen sprake is. 
      
    
    
      4.6.
      Een en ander in onderlinge samenhang beschouwende is de rechtbank van oordeel dat van een vrijwillige voldoening door de curator van de vordering die Friesland Bank op Kliniek Holystaete had geen sprake is. Voorts is de rechtbank in het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden van oordeel dat Friesland Bank die betaling ook niet als zodanig heeft mogen opvatten. Friesland Bank heeft in dit verband geen concrete feiten of omstandigheden bij wege van verweer aangevoerd waaruit volgt dat zij - ondanks het tussen partijen bestaande geschil over de hoogte van het bedrag dat Friesland Bank als pandhoudster en separatiste toekwam en het door de curator bij de betaling gemaakte voorbehoud - er niettemin gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de curator haar vordering op Kliniek Holystaete vrijwillig voldeed. De rechtbank zal daarom het verweer van Friesland Bank, dat de curator de vordering vrijwillig (en dus verschuldigd) heeft voldaan en reeds om die reden geen sprake is van onverschuldigde betaling, passeren. 
      
    
    
      4.7.
      De curator stelt voorts, verkort weergegeven, dat Friesland Bank in elk geval enig bedrag aan de boedel zal moeten terugbetalen op grond van onverschuldigde betaling. Aan Friesland Bank komt slechts het bedrag toe waarop zij als pandhoudster van de roerende zaken en separatiste in het faillissement aanspraak kan maken en het meerdere is onverschuldigd betaald. De hoogte van het terug te betalen bedrag is afhankelijk van het antwoord op de vraag of er sprake is geweest van lossing of van oneigenlijke lossing. In dit verband stelt de curator - kort gezegd - primair dat Friesland Bank slechts aanspraak kan maken op de executiewaarde van de aan haar verpande zaken en meer subsidiair op de onderhandse verkoopwaarde verminderd met een boedelbijdrage. 
      
    
    
      4.8.
      Friesland Bank betwist dat de curator onverschuldigd aan haar heeft betaald en voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat van lossing of oneigenlijke lossing geen sprake is geweest. De curator heeft de aan Friesland Bank verpande roerende zaken buiten Friesland Bank om onderhands verkocht aan een derde. Friesland Bank voert verder aan dat de curator slechts de aan de bank verpande roerende zaken kon verkopen en niet het "huurdersbelang" c.q. de bouwkundige voorzieningen, zodat de gehele koopsom die de curator heeft ontvangen ook aan Friesland Bank toekomt tot maximaal het bedrag van haar vordering. De in het gehuurde aangebrachte bouwkundige voorzieningen zijn volgens Friesland Bank door natrekking eigendom van de verhuurder geworden, zodat de curator die voorzieningen niet kan overdragen. Voor zover de voorzieningen roerende zaken betreffen zijn zij aan Friesland Bank verpand. Friesland Bank voert verder aan dat zij niet is gebonden aan de door de curator in de koopovereenkomst met Tjongerclinics B.V. bedoelde onderverdeling van de koopsom, omdat zij geen partij is bij die overeenkomst. Bovendien heeft Friesland Bank een bewijsovereenkomst met de curator gesloten op grond waarvan de curator de inhoud van die koopovereenkomst volgens Friesland Bank niet aan haar mag tegenwerpen.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank stelt bij haar verdere beoordeling voorop dat een pandrecht ertoe strekt om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen (artikel 3:227 BW). De pandhouder is bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot zekerheid dient (artikel 3:248 lid 1 BW). De pandhouder en pandgever/curator kunnen in dat verband een onderhandse verkoop door de pandgever/curator overeenkomen (artikel 3:251 lid 2 BW). In die situatie - de zogenoemde oneigenlijke lossing - verkoopt de pandgever/curator de verpande goederen ten behoeve van de pandhouder en is die verkoop te duiden als de uitoefening door de pandhouder van zijn recht van parate executie (vgl. HR 25 februari 2011, NJ 2012/74 en HR 14 februari 2014, NJ 2014/264). Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. De curator stelt geen concrete feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat hij de roerende zaken van Kliniek Holystaete ten behoeve van Friesland Bank - in het kader van de uitoefening van haar executiebevoegdheid - heeft verkocht. Ook is niet komen vast te staan dat er tussen de curator en Friesland Bank overeenstemming bestond over de verkoop van de aan Friesland Bank verpande roerende zaken, te minder nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van het bedrag dat Friesland Bank als pandhoudster toekomt en evenmin over betaling van een boedelbijdrage. Het vorenstaande brengt met zich dat naar het oordeel van de rechtbank van oneigenlijke lossing geen sprake is. Van lossing in de zin van artikel 58 lid 2 Fw is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Lossing is erop gericht om een executie door de separatist (Friesland Bank) te voorkomen. De curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Friesland Bank op het punt stond om van haar executiebevoegdheid gebruik te maken. Ook heeft de curator Friesland Bank niet voorafgaand aan de verkoop betaald, maar nadien. De rechtbank is daarom van oordeel dat de curator de activa van Kliniek Holystaete op eigen titel onderhands aan een derde heeft verkocht, met als gevolg dat de verkoopopbrengst in de boedel valt. Op die verkoopopbrengst kan Friesland Bank haar voorrang als pandhoudster doen gelden (artikel 3:278 lid 1 jo. artikel 3:279 BW).
      
    
    
      4.10.
      Partijen twisten dienaangaande over het antwoord op de vraag welk deel van de verkoopopbrengst betrekking heeft op de aan Friesland Bank verpande zaken. Volgens de curator bestaat de verkoopopbrengst niet alleen uit materiële activa, te weten de aan Friesland Bank verpande inventaris, maar ook uit immateriële activa, namelijk een "huurdersbelang" dat voortvloeit uit de in het gehuurde aangebrachte bouwkundige voorzieningen. Friesland Bank betwist dit en voert daartoe aan dat de curator slechts de aan Friesland Bank verpande roerende zaken kon overdragen, zodat de verkoopopbrengst ook niet meer omvat dan de waarde van die zaken. De rechtbank overweegt als volgt.
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank stelt allereerst vast dat aan Friesland Bank de waarde toekomt van de aan haar verpande roerende zaken. Voor het antwoord op de vraag welke waarde aan de aan Friesland Bank verpande roerende zaken moet worden toegekend, neemt de rechtbank de inhoud van de tussen de curator en Tjongerclinics B.V. op 26 april 2013 gesloten koopovereenkomst en de inhoud van de door de curator overgelegde taxatierapporten - zoals weergegeven in rechtsoverwegingen 2.7. en 2.8. onder het kopje feiten - tot uitgangspunt. Het verweer van Friesland Bank dat de rechtbank voornoemde koopovereenkomst niet bij haar beoordeling mag betrekken op grond van de tussen haar en de curator gesloten bewijsovereenkomst zal de rechtbank passeren. De bewijsovereenkomst betreft slechts een onderhands gemaakte afspraak tussen Friesland Bank en de curator en die afspraak regardeert de rechtbank niet.
      
    
    
      4.12.
      
        Voor de tussen de curator en Tjongerclinics B.V. gesloten koopovereenkomst geldt weliswaar dat deze overeenkomst tegenover Friesland Bank - als niet bij die koopovereenkomst betrokken derde - slechts vrije bewijskracht heeft, maar de rechtbank is van oordeel dat uit de in voornoemde overeenkomst bedoelde splitsing van de koopsom, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.8. onder het kopje feiten, in ieder geval kan worden afgeleid dat de koper, Tjongerclinics B.V., bereid was om een koopsom van 
        € 414.655,- voor de inventaris van Kliniek Holystaete en daarmee voor de aan Friesland Bank verpande roerende zaken te betalen. Dit bedrag sluit aan bij de - niet betwiste, althans niet gemotiveerd betwiste - getaxeerde economische gebruikswaarde van de aan Friesland Bank verpande roerende zaken van € 500.000,- exclusief BTW. De door de taxateur vastgestelde executiewaarde laat de rechtbank in dit verband buiten beschouwing gelet op het feit dat van een executieverkoop geen sprake is geweest zoals hiervoor overwogen in rechtsoverweging 4.9. Ook de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde laat de rechtbank buiten beschouwing gelet op het feit dat de curator de roerende zaken als 'going concern' heeft verkocht. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de waarde die aan de aan Friesland Bank verpande roerende zaken moet worden toegekend in ieder geval neerkomt op een bedrag ter grootte van voornoemde koopsom van € 414.655,-.
      
      
    
    
      4.13.
      
        Het daartegen gerichte verweer van Friesland Bank dat zij aanspraak kan maken op de gehele verkoopopbrengst van € 1.195.000,- tot maximaal het bedrag van haar vordering op Kliniek Holystaete van € 1.049.320,42 heeft Friesland Bank niet anders onderbouwd dan met haar stelling dat de verkoopopbrengst niet meer omvat dan de waarde van de aan haar verpande roerende zaken. Friesland Bank heeft in dit verband geen taxatierapport overgelegd waaruit blijkt dat de roerende zaken van Kliniek Holystaete zijn getaxeerd op een bedrag van € 1.195.000,-. Uit de tussen de curator en Tjongerclinics B.V. gesloten koopovereenkomst zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.8. kan voorts worden afgeleid dat de koper een bedrag van € 772.375,- heeft betaald voor bouwkundige voorzieningen. Tussen Friesland Bank en de curator is niet in geschil dat voornoemde bouwkundige voorzieningen betrekking hebben op het door de curator bedoelde immateriële "huurdersbelang" en Friesland Bank heeft geen feiten of omstandigheden bij wege van verweer aangevoerd waaruit blijkt dat zij rechten kan doen gelden op dit "huurdersbelang".  
        Een en ander brengt met zich dat de rechtbank het verweer van Friesland Bank dat de verkoopopbrengst niet meer omvat dan de waarde van de aan haar verpande roerende zaken zodat zij aanspraak kan maken op een bedrag van € 1.049.320,42 als onvoldoende adequaat onderbouwd zal passeren.
      
      
    
    
      4.14.
      De curator heeft in zijn meer subsidiaire vordering een zekere meerwaarde verdisconteerd voor de verkoop van alle activa als 'going concern', waardoor de verkoopopbrengst van de aan Friesland Bank verpande roerende zaken volgens de curator uitkomt op een bedrag van € 422.625,-. De curator heeft zijn berekening onder meer gebaseerd op de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van de aan Friesland Bank verpande roerende zaken. Deze berekening komt de rechtbank niet juist voor, gelet op de verkoop van de aan Friesland Bank verpande zaken als 'going concern'. Inclusief de in de 'going concern' verkoop verdisconteerde meerwaarde acht de rechtbank daarom een bedrag ter grootte van de getaxeerde economische gebruikswaarde van € 500.000,- exclusief BTW gerechtvaardigd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de verkoop niet is belast met BTW. De rechtbank is dan ook van oordeel dat aan de aan Friesland Bank verpande roerende zaken een waarde van € 500.000,- toekomt.
      
    
    
      4.15.
      
        Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van de curator uit hoofde van onverschuldigde betaling op een bedrag van € 1.049.320,42 - € 500.000,- = € 549.320,42 uitkomt. De gevorderde verklaring voor recht dat de curator een bedrag onverschuldigd aan Friesland heeft betaald acht de rechtbank daarom toewijsbaar tot voornoemd bedrag van 
        € 549.320,42.
      
      
    
    
      4.16.
      Ook de gevorderde betaling aan de boedel acht de rechtbank toewijsbaar tot voornoemd bedrag van € 549.320,42, te vermeerderen met de niet betwiste wettelijke rente daarover vanaf 6 juni 2013 tot aan de dag van volledige betaling.
      
    
    
      4.17.
      Een en ander brengt met zich dat de overige stellingen van de curator geen bespreking meer behoeven. Die stellingen hangen samen met de door de curator gestelde situatie van lossing of oneigenlijke lossing en daarvan is, zoals reeds in rechtsoverweging 4.9 overwogen, geen sprake.
      
    
    
      4.18.
      Rest de vraag of de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis toewijsbaar is. De curator heeft in dit verband gesteld dat hij belang heeft bij een vlotte afwikkeling van het faillissement. Friesland Bank heeft tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad verweer gevoerd onder aankondiging van het voornemen tot het instellen van hoger beroep en - kort gezegd - de vrees dat de boedel mogelijk (deels) geen verhaal zal bieden indien Friesland Bank in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. Ook heeft Friesland Bank aangevoerd dat de curator geen belang heeft bij zijn vordering omdat de curator pas na afwikkeling van het onderhavige geschil tot afwikkeling van het faillissement kan overgaan. 
      
    
    
      4.19.
      
        Voor het antwoord op de vraag of de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis toewijsbaar is dienen de belangen van beide partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij die beoordeling dient de kans van slagen van een aangewend rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 19 juni 1992, NJ 1992/626). Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (vgl. HR 27 februari 1998, NJ 1998/512). Een daartegenover gesteld restitutierisico moet geconcretiseerd worden (vgl. HR 17 juni 1994, NJ 1994/591).
        Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op het feit dat het om een veroordeling tot betaling van een geldsom gaat wordt het vereiste belang van de curator bij de door hem gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis vermoed aanwezig te zijn. Gelet daarop en op het feit dat Friesland Bank aan haar verweer dat zij een restitutierisico loopt in geval van betaling aan de boedel en winst in hoger beroep geen concrete feiten en/of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, is de rechtbank van oordeel - de belangen afwegende - dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijsbaar is. 
      
      
    
    
      4.20.
      Friesland Bank zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden tot op heden vastgesteld op: 
      - dagvaarding	€ 	82,71
      - griffierecht		1.474,00
      - salaris advocaat		10.320,00 (4 punten × tarief € 2.580,00)
      Totaal	€ 	11.876,71.
    
    
      4.21.
      De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente en de gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat de curator aan Friesland Bank een bedrag van € 549.320,42  onverschuldigd heeft betaald,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Friesland Bank om aan de boedel van Kliniek Holystaete te betalen een bedrag van € 549.320,42, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 juni 2013 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Friesland Bank in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden vastgesteld op € 11.876,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Friesland Bank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Friesland Bank niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover, behoudens het onder 5.1. bepaalde, uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R. Giltay, mr. S.B. van Baalen en mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2015.
      
      
    
  
  
    type: 698/ah 
    coll: