ECLI:NL:GHARL:2023:6694, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-08-2023, 200.322.713
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Afwijzing verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst op de g-grond.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.322.713/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 10069663)
    
    
    
      
        beschikking van 7 augustus 2023  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Stichting Interconfessioneel Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie regio Amersfoort,
      die gevestigd is in Amersfoort, 
      verzoekster in hoger beroep,
      bij de kantonrechter: verzoekster tevens verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      hierna: MBO Amersfoort,
      advocaat: mr. C. de Bruin, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      die woont in [woonplaats1] ,          
      verweerder in hoger beroep,
      bij de kantonrechter: verweerder tevens verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      hierna: [verweerder],
      advocaat: mr. M.H. Bouma.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      MBO Amersfoort heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, op 17 november 2022 heeft gegeven.
      
    
    
      1.2
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift, met producties 34 tot en met 37, binnengekomen op de griffie op 10 februari 2023;
      - het verweerschrift in hoger beroep tevens van incidenteel hoger beroep, met daarin een ‘zelfstandig tegenverzoek’, met producties 1 tot en met 8;  
      - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, met productie 38,
      - de op 12 juni 2023 van de zijde van MBO Amersfoort ontvangen producties 39 tot en met 44;
      - de op 23 juni 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide advocaten  spreekaantekeningen zijn overgelegd en waarvan een verslag (proces-verbaal) is gemaakt. 
      
    
    
      1.3
      
        Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 7 augustus 2023 of zoveel eerder als mogelijk is. 
        
          2.	De kern van de zaak
        
      
      
      
        MBO Amersfoort wil dat er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst die zij heeft met [verweerder] . Volgens MBO Amersfoort is [verweerder] als docent ongeschikt, dan wel is sprake van een duurzame verstoorde arbeidsrelatie. Met de kantonrechter komt het hof tot het oordeel dat daarvoor onvoldoende reden is. MBO Amersfoort zal [verweerder] daarom weer tot zijn werk als docent moeten toelaten. Dat zal hierna worden uitgelegd, waartoe eerst de achtergrond van de zaak wordt beschreven alsook wat bij de kantonrechter en bij het hof is verzocht.
      
      
      
    
  
  
    
      3De achtergrond van de zaak
    
    
      In hoger beroep staan de volgende feiten vast, bij welke vaststelling rekening is gehouden met wat partijen daarover nader hebben aangevoerd.  
    
    
      3.1
      
        
          [verweerder] , geboren [in] 1966, is op 15 augustus 2016 als zij-instromer in dienst
        getreden bij MBO Amersfoort en werkzaam geworden in de functie van docent op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [verweerder] is volledig bevoegd onderwijs te verzorgen aan leerlingen van het middelbaar beroepsonderwijs (MBO). Op de arbeidsovereenkomst is de cao MBO 2022-2023 van toepassing.
      
      
    
    
      3.2
      Op 1 juli 2020 heeft een resultaat- en ontwikkelingsgesprek met [verweerder] plaatsgevonden. In het daarvan ingevulde formulier is via een cijfercodering verwoord dat [verweerder] ‘in ruime mate aan de gestelde eisen voldoet’. In de rubriek ‘Samenvattend oordeel inclusief toelichting’ is vermeld dat zijn stellige manier van uiten soms weerstand oproept bij studenten en collega’s en dat [verweerder] winst kan behalen door gesprekken belangstellend en open aan te gaan. 
      
    
    
      3.3
      
        Ongeveer twee maanden voor de zomervakantie van 2021 heeft student [naam1] bij zijn
        studieloopbaanbegeleider ( [naam2] ) gemeld dat hij problemen ervaart tijdens de lessen van [verweerder] en hoe [verweerder] met hem omgaat. Na de zomervakantie wendt student [naam1] zich weer tot zijn studieloopbaanbeleider. Vervolgens is er op 21 september 2021 een gesprek geweest tussen [naam2] , [naam3] (teamleider van [verweerder] ) en [naam1] . Van dat gesprek is een verslag opgemaakt. 
      
      
    
    
      3.4
      
        Op 8 oktober 2021 vindt er een aanvaring plaats tussen [verweerder] , als examenleider, en
        een collega, die verantwoordelijk is voor de organsatie van examens, over de planning van
        een examen. Op 12 oktober 2021 heeft [verweerder] in een gesprek daarover zijn excuses aan de betreffende collega aangeboden.
      
      
    
    
      3.5
      Vanwege spanningsklachten meldt [verweerder] zich op 26 oktober 2021 ziek. Op 27 oktober 2021 heeft hij daarover met de bedrijfsverpleegkundige gesproken. 
      
    
    
      3.6
      
        Nadat [verweerder] op 28 oktober 2021 zijn werk hervat, vindt er een aanvaring plaats met een collega van het roosterbureau. De reden daarvoor was dat het rooster was aangepast waar [verweerder] niet (tijdig) van op de hoogte was waardoor hij niet op tijd aanwezig was in de
        les. Vanwege deze aanvaring hebben [naam3] en [verweerder] een afspraak gemaakt voor een bespreking op 5 november 2021. Omdat de bedrijfsverpleegkundige nog geen contact had gehad met MBO Amersfoort heeft [verweerder] op 28 oktober 2021 aan [naam3] een e-mailbericht gestuurd om inzicht te geven in zijn situatie. In deze e-mail heeft [verweerder] (onder meer) uiteengezet dat hij vanaf februari 2021 privé diverse life-events heeft meegemaakt en dat hij in periode 2 meer dan 100 uur (10 uur per week) ‘in het rood staat’ en in dat verband bepaalde wensen heeft.
      
      
    
    
      3.7
      
        Op 2 november 2021 vindt er tijdens een werkoverleg over de onderwijs-ontwikkelingen van ‘MBO Amersfoort flex’, aan welk overleg ook [verweerder] deelnam, een 
        aanvaring plaats tussen collega’s.
      
      
    
    
      3.8
      Op 29 november 2021 ontvangt MBO Amersfoort een e-mailbericht van de moeder van student [naam4] over - kort gezegd - het (digitaal gevoerde) tien-minutengesprek met [verweerder] , waarin zij [verweerder] als ‘zeer onprofessioneel, veroordelend en destructief’ heeft ervaren. Vanwege die klacht is telefonisch gesproken tussen [naam3] en [verweerder] . Omdat [naam3] in dat gesprek geen reflectie van [verweerder] ervoer, heeft contact opgenomen met zijn directeur, [naam5] .
      
    
    
      3.9
      Via een e-mailbericht van 9 december 2021 heeft [naam3] [verweerder] erop gewezen dat [verweerder] ervan op de hoogte is dat communicatie met het roosterbureau via hem, [naam3] , loopt en dat [verweerder] moet stoppen met het rechtstreeks proberen te communiceren met het roosterbureau.
      
    
    
      3.10
      In brief van 9 december 2021 heeft [naam6] , voorzitter van het College van Bestuur van MBO Amersfoort, [verweerder] geïnformeerd dat zij de klacht van 29 november 2021 niet licht opneemt en dat [verweerder] wordt verwacht voor een daarover te houden gesprek met [naam5] op vrijdag 10 december 2021 en de te bepalen vervolgstappen. Op 10 december 2021 is [verweerder] op het opgegeven tijdstip verschenen en heeft hij een brief/ verklaring voorgelezen. Het gesprek is op 14 december 2021 voortgezet. In het daarvan opgemaakte verslag is vermeld dat voor MBO Amersfoort een grens is bereikt en dat een verbetertraject zal worden ingezet, met als doel verbetering van gedrag zonder incidenten.  
      
    
    
      3.11
      Via een e-mailbericht van 17 december 2021 heeft [naam5] aan [verweerder] bevestigd dat een verbetertraject zal worden ingezet en dat [verweerder] wordt gevraagd een verbeterplan op te stellen dat hij verder met [naam3] moet afstemmen. In dat mailbericht worden eind februari 2022 en eind april 2022 benoemd als momenten van tussentijdse evaluatie en eind juni 2022 als moment van eindevaluatie.
      
    
    
      3.12
      Op 24 december 2021 heeft [verweerder] een concept voor een verbeterplan opgesteld, waarin als doel is verwoord ‘re-integreren in mijn werk’ met als probleemstelling ‘hoe krijg ik een voor mij werkbare situatie waarbij de privacy rondom mijn mentale problemen is gewaarborgd en de werkgever begrip heeft voor mijn situatie.’. 
      
    
    
      3.13
      Op 21 januari 2021 hebben [naam5] , [naam3] en [verweerder] gesproken over het door [verweerder] aangeleverde concept verbeterplan. [naam5] heeft daarbij benadrukt dat de doelstelling van het verbetertraject is het voorkomen van ongepast en ongewenst gedrag van [verweerder] . [verweerder] heeft daarop gevraagd dat een derde, onafhankelijke persoon aansluit bij zijn gesprekken met MBO Amersfoort.
      
    
    
      3.14
      
        Op 27 januari 2021 hebben [verweerder] , [naam7] (P&O-adviseur) en [naam8] van Human Results met elkaar gesproken. [naam8] heeft diezelfde dag daarover een e-mailbericht gezonden aan [naam7] en [verweerder] die luidt, voor zover relevant:
        We hebben zojuist een gesprek gehad met elkaar over de situatie waar [verweerder]  nu in zit (privé veel voor zijn kiezen, op werk erg druk en daardoor erg moe en prikkelbaarder waardoor er een paar incidenten zijn geweest). We hebben naar aanleiding daarvan de volgende afspraken gemaakt:
      
      - [verweerder] zal moeten voorkomen dat er in de toekomst conflict-achtige situaties ontstaan. Daarover houdt hij contact met zijn teamleider, [naam3] . Samen geven ze een verbetertraject vorm, waar ze zich beiden goed in kunnen vinden.
      - [naam5]  (directeur) heeft een voorstel gedaan voor een verbetertraject, maar [verweerder] kan zich niet in alle elementen vinden. Het is belangrijk dat het verbetertraject zo vormgegeven is dat zowel [verweerder] als [naam3] het gevoel hebben dat dit ook daadwerkelijk tot verbetering leidt. Daarom zal [naam7]  met [naam5] bespreken/ aan [naam5] voorstellen dat [verweerder] en [naam3] samen het traject mogen vormgeven en dat [naam5] dit voorlopig even los laat.
      - [naam7] stelt het volgende aan [naam5] voor: [verweerder] krijgt wat rust en ruimte (spreekt begin februari de bedrijfsarts en gaat eind februari met vakantie). Tot die tijd hebben [naam5] en hij geen contact. Na de vakantie van [verweerder] worden gesprekken tussen [verweerder] en [naam5] opgestart met als doel een nieuwe start te maken. Daarbij is een goede gespreksleider belangrijk, zodat ter een gesprek ontstaat waarbij beide partijen elkaar beter leren begrijpen, van elkaar weten welke “handleiding” ze hebben en afspraken kunnen maken over een goede samenwerking en hoe elkaar aan te spreken als het mis dreigt te gaan in de samenwerking.
      - [naam7] koppelt terug aan [naam3] wat er vanmorgen besproken is.
      - [verweerder] hoort van [naam7] terug of [naam5] akkoord kan gaan met het voorstel dat [naam7] met hem
      
        bespreekt.
        Op 4 februari 2022 is telefonisch aan [verweerder] bevestigd dat [naam5] akkoord is met dit voorstel.
      
      
    
    
      3.15
      Op 9 februari 2022 heeft de bedrijfsarts telefonisch met [verweerder] gesproken. In de terugkoppeling daarvan aan MBO Amersfoort schrijft de bedrijfarts dat [verweerder] nu volledig inzetbaar is maar dat stressbelasting en het omgaan met toenemende stress wel een aandachtspunt is in relatie tot zijn gezondheid. Het advies van de bedrijfsarts aan MBO Amersfoort is om gedurende het functioneringstraject hiervoor oog te houden.
      
    
    
      3.16
      Op 10 februari 2022 heeft student [naam9] bij MBO Amersfoort een klacht ingediend over [verweerder] . Op 15 februari 2022 is (via een online-verbinding) door [naam5] , [naam3] en [naam7] met [verweerder] over die klacht gesproken. [naam5] heeft zich in dat gesprek op het standpunt gesteld dat zijns inziens een veilig leerklimaat in gevaar is gebracht, hij een patroon ziet en daarop acteert. [verweerder] heeft daarop geantwoord dat hij verontwaardigd is over hoe met de klacht in zijn richting wordt omgegaan, dat hij geen steun ondervindt en vindt dat zijn gezag als docent wordt aangetast. Aan het eind van dit gesprek heeft [verweerder] zich ziekgemeld.
      
    
    
      3.17
      Op 17 februari 2022 heeft de bedrijfsarts telefonisch met [verweerder] gesproken. In de terugkoppeling daarover aan MBO Amersfoort is geschreven dat [verweerder] als gevolg van spanningsklachten niet in staat is om zijn werk uit te voeren en dat de bedrijfarts adviseert “voordat meneer eigen werkzaamheden kan hervatten, afspraken te maken om in gesprek met elkaar te komen tot een oplossing voor de ontstane situatie en de invulling van het vervolg” en dat zijn advies verder is externe mediation.
      
    
    
      3.18
      In een e-mailbericht van 24 februari 2022 heeft [naam5] aan [verweerder] bevestigd dat MBO Amersfoort het advies van de bedrijfsarts overneemt en mediation zal starten. [naam5] heeft daarnaast geschreven dat hij tijdens de mediation met [verweerder] nogmaals de mogelijkheden van verbetering van zijn functioneren wil bespreken.
    
    
      3.19
      De mediation is gestart per begin maart 2022. Op 23 juni 2022 is de mediation gestopt, zonder mondelinge of schriftelijke afspraken.
      
    
    
      3.20
      MBO Amersfoort heeft [verweerder] in december 2022 geschorst en hem de toegang ontzegd tot haar schoolgebouwen.
      
      
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      MBO Amersfoort heeft de kantonrechter op 26 augustus 2022 verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op de d-grond (ongeschiktheid), subsidiair op de g-grond (verstoorde verhoudingen), meer subsidiair op de i-grond (combinatie van voorgaande redenen), een en ander als bedoeld in lid 3 van arikel 7:669 BW, kosten rechtens. 
      
    
    
      4.2
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en primair de afwijzing van het verzoek bepleit. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft hij verzocht om de toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.     
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in een beschikking van 17 november 2022 het verzoek van MBO Amersfoort afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      5De verzoeken in hoger beroep
    
    
      5.1
      MBO Amersfoort verzoekt in hoger beroep - samengevat - dat het hof, bij beslissing uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen MBO Amersfoort en [verweerder] ontbindt, rekening houdend met de tijd verstreken sinds indiening van het verzoekschrift en [verweerder] veroordeelt in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      5.2
      
        [verweerder] voert verweer en concludeert primair tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. Hij verzoekt daarnaast de veroordeling van MBO Amersfoort om hem toe te laten tot zijn werkzaamheden als docent Lb, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [verweerder] verzoekt tot slot de veroordeling van MBO Amersfoort in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Omvang van het hoger beroep
      
    
    
    
      6.1
      MBO Amersfoort heeft tegen de beschikking van 17 november 2022 negen beroepsgronden, door haar grieven genoemd, voorgesteld en concluderend het hof verzocht de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden. Het hof begrijpt deze conclusie - en [verweerder] heeft er geen blijk van gegeven dat niet te hebben begrepen - zo dat MBO Amersfoort beoogt dat het hof op de voet van wat in lid 5 van artikel 7:683 BW is bepaald alsnog het tijdstip vaststelt dat de arbeidsovereenkomst eindigt. 
      
    
    
      6.2
      
        [verweerder] heeft van zijn kant incidenteel hoger beroep en één grief gericht tegen wat de kantonrechter als feit heeft vastgesteld. Dat beroep en die grief behoeven echter in zoverre geen afzonderlijke bespreking. Allereerst geldt dat de partij die bij de eerste rechter gelijk heeft gekregen, niet expliciet beroep hoeft in te stellen tegen onderdelen van de motivering die haar onwelgevallig zijn. Als het hof één of meer bezwaren van MBO Amersfoort gegrond beoordeelt, moet het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, zelfstandig de door [verweerder] (in eerste aanleg) gevoerde verweren en (andersluidende) standpunten opnieuw beoordelen. Het hof is daarbij niet dus niet gebonden aan de beoordeling door de kantonrechter. Daarnaast heeft het hof zelfstandig opnieuw de feiten vastgesteld en daarbij betrokken wat daarover in hoger beroep over en weer is aangevoerd.
      
    
    
      6.3
      
        [verweerder] heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep een ‘zelfstandig tegenverzoek’ verwoord dat strekt tot wedertewerkstelling. MBO Amersfoort meent dat [verweerder] daarin niet kan worden ontvangen omdat niet pas in hoger beroep voor het eerst een tegenverzoek kan worden ingediend. Daarmee ziet MBO Amersfoort eraan voorbij dat [verweerder] al bij de kantonrechter een tegenverzoek had ingediend dat zag op de toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding als tot een ontbinding zou worden gekomen. Het zelfstandig tegenverzoek is daarmee een wijziging van zijn verzoek (‘eiswijziging’) en daarmee in zoverre een incidenteel hoger beroep; het beoogt een wijziging van de tussen partijen gegeven beslissing. Aan MBO Amersfoort kan worden toegegeven dat dit duidelijker in het verweerschrift had kunnen vermeld, maar gezien haar verweerschrift in incidenteel hoger beroep heeft zij een en ander wel begrepen. Omdat [verweerder] die wijziging in zijn eerste processtuk in hoger beroep heeft vermeld, wat het processueel juiste tijdstip is, moet de wijziging van zijn verzoek dan ook worden aanvaard. Of dat toewijsbaar is, zal hierna worden beoordeeld. 
      
      
        
          Is er een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst?
        
      
      
    
    
      6.4
      In hoger beroep ligt in essentie de vraag voor of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op primair de d-grond (ongeschiktheid) dan wel subsidiair de g-grond (verstoorde verhoudingen) dan wel meer subsidiair de i-grond (de combinatie van redenen). Het hof zal deze gronden achtereenvolgens bespreken. 
      
      
        -ongeschiktheid?
      
    
    
      6.5
      Het gaat bij ongeschiktheidsontslag als hier aan de orde om de vraag of [verweerder] ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid en zo ja, of MBO Amersfoort hem hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en of de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de MBO Amersfoort voor scholing of voor de werkomstandigheden van [verweerder] . Tevens dient beoordeeld te worden of herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk was geweest of niet in de rede had gelegen. Tot slot moet het gehele proces schriftelijk worden vastgelegd.
      
    
    
      6.6
      Het hof heeft eerder overwogen dat de kwaliteit van het verbetertraject één van de elementen is waaraan getoetst moet worden bij de vraag of sprake is van een voldragen d-grond. De criteria van die grond zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz. Het hof zal, gelet op het verweer van [verweerder] , eerst onderzoeken of hem een voldoende mogelijkheid tot verbetering is geboden.
    
    
      6.7
      Anders dan MBO Amersfoort aanvoert, kan niet worden aangenomen dat [verweerder] op 1 juli 2020 is aangesproken op een disfunctioneren in zijn wijze van communiceren en omgang met studenten en collega’s en dat vanaf dat moment al is sprake is geweest van een verbetertraject. Het functioneren van [verweerder] is op dat moment als ruim voldoende aangemerkt. Het formulier bevat naast de nodige complimenten op genoemd aspect weliswaar een kanttekening en een advies daarover, maar niet is verwoord dat [verweerder] zich in de toekomst had te verbeteren, dat daarvoor een termijn gold en dat een uitblijven van verbetering consequenties voor [verweerder] zou kunnen hebben. In tegendeel, in het formulier wordt aandacht geschonken aan een mogelijke promotie van [verweerder] naar Lc docent. Een startpunt van verbetertraject kan daarmee niet al op 1 juli 2020 worden gelegd.
      
    
    
      6.8
      Dat startpunt kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gelegd bij medio of eind oktober 2021, zoals MBO verder betoogt. Uit de overgelegde stukken blijkt afdoende dat [naam3] , na de gebeurtenissen van 8 en 28 oktober 2021 en 2 november 2021, op 5 november 2021 aan [verweerder] kenbaar heeft gemaakt voortaan wekelijks ‘constructieve’ gesprekken met hem te willen voeren over onder meer ‘energielek, werkverdeling / werkdruk en effectiviteit omgang collega’s’, daarbij uitdrukkelijk refererend aan de door [verweerder] in zijn e-mailbericht van 28 oktober 2021 genoemde persoonlijke omstandigheden. Die wekelijke gesprekken hebben, zo staat tussen partijen vast, ook plaatsgevonden. Dat daarmee voor [verweerder] kenbaar was dat die gesprekken in de sleutel stonden van een verbetering van zijn functioneren, dat daarvoor een termijn stond en dat een uitblijvende verbetering gevolgen voor zijn positie zouden kunnen hebben, is daarmee onvoldoende aannemelijk geworden. 
      
    
    
      6.9
      Op 14 december 2021 is opnieuw door [naam5] met [verweerder] gesproken en toen is aan [verweerder] , zo blijkt uit het daarvan opgemaakte verslag, (wel) in duidelijke bewoordingen kenbaar gemaakt dat voor MBO Amersfoort een grens is bereikt en dat een verbetertraject zal worden gestart met als doel verbetering van gedrag zonder incidenten. Dat is op 17 december 2021 aan [verweerder] bevestigd, waarbij aan hem een voorstel voor een verbeterplan is gevraagd onder opgaaf van de kaders waaraan dat plan volgens MBO Amersfoort zou moeten voldoen. [verweerder] heeft op 24 december 2021 een concept plan aangeleverd, wat vervolgens op 21 januari 2022 is besproken. Met hulp van een derde, [naam8] , is op 27 januari 2022 een aangepast en aangevuld voorstel aan ( [naam5] van) MBO Amersfoort gedaan, waarmee op 4 februari 2022 akkoord is gegaan. 
      
    
    
      6.10
      Op 9 februari 2022 koppelt de bedrijfsarts aan MBO Amersfoort terug dat [verweerder] kampt met stressklachten en dat het zaak is daarvoor tijdens het functioneringstraject oog te houden. Op 15 februari 2022 wordt [verweerder] aangesproken op een van een student ontvangen klacht, waarna de situatie voor hem zo hoog oploopt dat hij zich ziekmeldt. De bedrijfsarts concludeert op 17 februari 2022 dat [verweerder] op dat moment door spanningsklachten zijn werk niet kan uitvoeren en dat voor oplossing van de ontstane situatie gesprekken nodig zijn, waartoe mediation wordt geadviseerd. Vanaf begin maart 2023 vindt ook mediation plaats, die tot eind juni 2022 loopt. 
      
    
    
      6.11
      MBO Amersfoort stelt nog dat zij de mediation heeft ingezet om samen met [verweerder] de inrichting van het verbetertraject verder vorm te geven, dat niet is gelukt en dat het daarom niet langer mogelijk is om [verweerder] als docent in te zetten, maar daarin wordt MBO Amersfoort niet gevolgd. Het staat vast dat de mediation plaatsvond onder verplichting tot geheimhouding. Van partijen mag dan ook worden verwacht dat zij geen informatie over (het verloop en de inhoud van) de mediation in deze procedure bekend maken. Deze stellingname van MBO Amersfoort lijkt ook bedoeld te zijn zichzelf te presenteren als tijdens de mediation redelijk en [verweerder] als onredelijk. Dit is in strijd met het doel en de strekking van de overeengekomen geheimhouding en kan ook niet door het hof worden geverifieerd. Het hof gaat daarom voorbij aan wat MBO Amersfoort over de mediation heeft aangevoerd, anders dan dat de mediationgesprekken niet tot een oplossing tussen partijen hebben geleid. Gesteld noch gebleken is dat MBO Amersfoort na het afsluiten van de mediation aan [verweerder] , afhankelijk van het verloop en de mate van zijn arbeidsongeschiktheid, gelegenheid heeft geboden zijn functioneren te verbeteren en aan de gestelde eisen te voldoen.
      
    
    
      6.12
      Uit de hiervoor weergegeven tijdslijn volgt dan ook dat van een daadwerkelijk doorlopen verbetertraject met betrekking tot het functioneren van [verweerder] geen sprake is geweest. Voor een ontslag wegens ongeschiktheid/disfunctioneren is een verbetertraject dat niet het beoogde resultaat heeft gehad, het uitgangspunt. Een verbetertraject heeft hier ten onrechte niet plaatsgevonden. Hiermee moet worden vastgesteld dat al niet is voldaan aan een essentiële voorwaarde voor een ongeschiktheidsontslag, ofwel de d-grond. 
      
    
    
      6.13
      Ook om een andere reden wordt niet aan een ontbinding wegens ongeschiktheid toegekomen. Een ontbinding op die grond is volgens artikel 7:669 lid 1 BW alleen mogelijk als herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het gaat daarbij niet om een resultaatsverplichting maar om wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Dit betekent dat wel van de werkgever een actieve, op de persoon gerichte benadering mag worden verwacht en dat het alleen maken van een eigen afweging door de werkgever onvoldoende is. 
      
    
    
      6.14
      In dit geval is tijdens de mondelinge behandeling door MBO Amersfoort erkend dat het eerder in de stukken gestelde herplaatsingsonderzoek niet meer heeft ingehouden dan een op directieniveau gemaakte afweging dat een herplaatsing van [verweerder] niet verantwoord zou zijn. Het gaat daarmee om een eenzijdige conclusie. Van een daadwerkelijk onderzoek naar wat op een andere locatie en/of binnen een andere opleidingsrichting al dan niet voor [verweerder] passend was, is het daarmee niet gekomen. MBO Amersfoort heeft daarmee onvoldoende onderzocht of [verweerder] te herplaatsen was. Dat een dergelijke overplaatsing geen kans van slagen zou hebben en daarom niet in de rede lag, zoals MBO Amersfoort kennelijk betoogt, omdat het gebrek aan zelfreflectie bij [verweerder] daaraan in de weg zou staan, miskent dat MBO Amersfoort zonder plaatsgevonden verbetertraject zo’n conclusie niet kan trekken. MBO Amersfoort heeft daarom niet voldaan aan het herplaatsingvereiste. Ook om die reden is dus niet voldaan aan de d-grond.
      
      
        
          -verstoorde arbeidsrelatie?
        
      
    
    
      6.15
      Wat betreft de door MBO Amersfoort gestelde verstoorde arbeidsverhouding geldt dat zij in essentie heeft aangevoerd dat de verstoorde arbeidsverhouding haar oorsprong vindt in het feit dat [verweerder] in de visie van MBO Amersfoort niet geschikt is voor de taken die tot zijn functie behoren. Die stelling heeft het hof hiervoor verworpen om reden dat een verbetertraject is uitgebleven. Dit gegeven, die voor rekening en risico van MBO Amersfoort komt, moet dan ook worden betrokken bij de beoordeling van de g-grond.
      
    
    
      6.16
      Het enkele feit dat [verweerder] als oorzaak voor de kritiek op zijn functioneren ook ziet de door hem in 2021 meegemaakte privé-gebeurtenissen en de door hem ervaren werkbelasting en MBO Amersfoort vooral bij hem een gebrek aan zelfreflectie ervaart, maakt nog niet dat van een voldragen g-grond sprake is. MBO Amersfoort heeft immers een essentieel aspect nagelaten, te weten het doorlopen van bedoeld verbetertraject. Het zonder succes of resultaat afsluiten van de mediation leidt daarmee evenmin tot een onomkeerbare verstoorde arbeidsverhouding. Wat MBO Amersfoort heeft aangevoerd, is dan ook onvoldoende voor een conclusie dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. De arbeidsovereenkomst kan daarom ook niet op deze grond worden ontbonden.
      
    
    
      6.17
      Ook bij deze grond speelt daarnaast, als afzonderlijke reden voor afwijzing, dat MBO Amersfoort, zoals overwogen, ten onrechte een herplaatsing van [verweerder] niet heeft onderzocht. Ook dit staat aan honorering van de g-grond in de weg.
      
      
        
          -combinatie-grond?
        
      
    
    
      6.18
      Door de invoering van de cumulatiegrond is per 1 januari 2020 ook sprake van een redelijke grond voor ontslag indien een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c, d, e, g, en/of h BW aanwezig is, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeids-overeenkomst te laten voortduren. Het gaat meer specifiek om omstandigheden die afzonderlijk onvoldoende zijn om een redelijke grond te vormen, maar waarbij het gezien het geheel van de omstandigheden redelijk wordt geacht dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Voor een succesvol beroep op de cumulatiegrond is vereist dat de werkgever precies aangeeft en onderbouwt welke omstandigheden uit twee of meer van de ontslaggronden ertoe hebben geleid dat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, aldus de wetgever.
      
    
    
      6.19
      Daargelaten dat in dit geval in onvoldoende mate is gebleken van ‘bijna voldragen andere ontslaggronden’, is in deze procedure door MBO Amersfoort niet voldaan aan de stelplicht zoals hiervoor weergegeven. Al om die reden is toepassing van de i-grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde. De conclusie is dan ook dat ontbinding niet kan worden gebaseerd op de i-grond.
      
      
        -conclusie
      
    
    
      6.20
      Uit het voorgaande volgt dat er geen reden was en is om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen MBO Amersfoort en [verweerder] te komen. De andersluidende bezwaren van MBO Amersfoort daartegen missen dan ook doel. De kantonrechter heeft daarom terecht het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Het hof hoeft daarom geen toepassing te geven aan het bepaalde in lid 5 van artikel 7:683 BW.
      
      
        
          proceskosten eerste aanleg
        
      
      
    
    
      6.21
      Met het stranden van de door MBO Amersfoort aangedragen beroepsgronden is er voor het hof ook geen reden om anders te oordelen over de in de bestreden beschikking opgenomen veroordeling in de proceskosten. Dit betekent dat ook MBO Amersfoort vergeefs vraagt [verweerder] alsnog te veroordelen in de kosten van de procedure bij de kantonrechter. 
      
      
      
        
          wedertewerkstelling
        
      
      
    
    
      6.22
      MBO Amersfoort heeft in haar verweerschrift in incidenteel hoger beroep aangekondigd dat zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep inhoudelijk verweer zal voeren tegen de verzochte veroordeling tot wedertewerkstelling. Dat heeft MBO Amersfoort echter niet afzonderlijk gedaan. Zij heeft zich beperkt tot de stelling dat er gronden zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat daarmee afwijzing van dit verzoek van [verweerder] is gegeven. Zoals overwogen, kan MBO Amersfoort niet worden gevolgd in haar stelling dat er reden is om een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst. Omdat geen inhoudelijk verweer is gevoerd tegen het verzoek MBO Amersfoort te veroordelen tot tewerkstelling binnen één week na betekening van deze beschikking op verbeurte van een dwangsom, zal het hof dit verzoek toewijzen, zij het met een lagere dwangsom. Het zal bovendien een maximum stellen aan de eventueel te verbeuren dwangsommen. Het hof gaat er daarbij wel vanuit dat [verweerder] daarmee het oog heeft op het nieuwe schooljaar, de gebruikelijke periode van voorbereiding daarop daaronder begrepen, en niet al wil hervatten tijdens de periode van de schoolvakantie dat nog geen (voorbereidende) activiteiten plegen te worden verricht. 
      
    
    
      6.23
      Het hof merkt over de hervatting van [verweerder] nog op dat partijen dan alsnog invulling kunnen geven aan het door MBO Amersfoort noodzakelijk geachte verbetertraject. Het is daarbij in beginsel aan haar om de verbeteringen te schetsen die zij wil zien en daarbij de nodige ondersteuning te bieden. 
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      Het hoger beroep van MBO Amersfoort tegen de beschikking van 17 november 2022 faalt en zal worden verworpen. Het tegenverzoek van [verweerder] tot wedertewerkstelling zal worden toegewezen.
      
    
    
      7.2
      Het hof zal MBO Amersfoort als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
    
    
      7.3
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerder] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 343,- voor griffierecht en op € 2.366,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep à € 1.183,-). Voor een afzonderlijke of aanvullende proceskostenvergoeding voor het incidenteel hoger beroep ziet het hof, gezien de verwevenheid met het principaal hoger beroep, geen reden.
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep van MBO Amersfoort tegen de beschikking van 17 november 2022; 
      veroordeelt MBO Amersfoort tot wedertewerkstelling van [verweerder] met ingang van het schooljaar 2023/2024, een gebruikelijke periode van voorbereiding daaronder begrepen, op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat MBO Amersfoort in gebreke blijft hieraan te voldoen, tot een maximum van € 25.000 -;
    
    
    
      veroordeelt MBO Amersfoort in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 343- voor griffierecht en op € 2.366,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, S.C.P. Giesen en P.L.R. Wefers Bettink, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2023.
    
    
  
  
     vgl. de conclusie AG onder 3.25 (ECLI:NL:PHR:2019:341) voor HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933 (Ecofys).
  
  
     Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761.
  
  
     zie p. 43 van de MvT en p. 43/44 van de Nota naar aanleiding van het Verslag, 33818, TK 2013-2014 respectievelijk nr. 3 en nr. 7.
  
  
     rdnr 55 inleidend verzoek. 
  
  
     zie o.m. HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64.
  
  
     Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr. 9, p. 64.
  
  
     zie noot 1.