ECLI:NL:RBSGR:2007:BB0933, Rechtbank 's-Gravenhage, 03-08-2007, KG 07/672
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wet maatschappelijke ondersteuning; ongeschiktheid van gestelde solvabiliteitseis. 
        De rechtbank veroordeelt de gemeenten de aanbestedingsprocedure inzake de huishoudelijke hulp stop te zetten met veroordeling van de gemeenten in de kosten van dit geding.
        zie ook LJN BB0929

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 3 augustus 2007,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/672 van:
    
    
    
    
      de stichting Stichting Zorgpartners Midden-Holland,
      gevestigd te Gouda,
      eiseres,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. P.V. Kleijn te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Bodegraven,
      zetelende te Bodegraven,
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Nieuwerkerk aan den IJssel,
      zetelende te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      3. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Reeuwijk,
      zetelende te Reeuwijk,
      4. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Waddinxveen,
      zetelende te Waddinxveen,
      5. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle,
      zetelende te Zevenhuizen (gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle),
      gedaagden,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam.
    
    
    
    1. De procedure
    
    Eiseres (hierna: Zorgpartners) heeft gedaagden op 8 juni 2007 doen dagvaarden om op 20 juli 2007 te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op 20 juli 2007 mondeling behandeld, waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht met producties en pleitnotities. Eveneens op 20 juli 2007 heeft ten overstaan van dezelfde voorzieningenrechter van deze rechtbank de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een ander kort geding tegen gedaagden (rolnummer KG 07-668), dat verband houdt met het onderwerp van dit kort geding. In beide korte gedingen is vonnis bepaald op heden.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 juli 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Met de invoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) op 1 januari 2007 zijn gemeenten verantwoordelijk geworden voor de uitvoering (inkoop) van hulp bij het huishouden. Gemeenten moeten de hulp bij het huishouden in beginsel aanbesteden. Vóór 1 januari 2007 viel deze zorg onder de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ).
    
    2.2. Zorgpartners is een aanbieder van diensten op het gebied van zorg, welzijn en wonen in het Groene Hart. Zij verleent intra- en extramurale zorg.
    
    2.3. Vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Wmo hebben de gemeenten Bodegraven, Boskoop, Bergambacht, Gouda, Moordrecht, Nederlek, Nieuwerkerk aan den IJssel, Ouderkerk, Reeuwijk, Schoonhoven, Vlist, Waddinxveen en Zevenhuizen-Moerkapelle op 24 augustus 2006 een Europese aanbesteding uitgeschreven inzake de hulp bij het huishouden ten behoeve van gemeenten. Deze procedure had betrekking op twee percelen: een perceel voor hulp bij het huishouden in natura (perceel 1) en een perceel voor hulp in het huishouden via vouchers (perceel 2). De percelen waren over de deelnemende gemeenten onderverdeeld in clusters.
    
    
      2.4. Het bestek van deze aanbestedingsprocedure bevatte onder meer geschiktheidseisen ten aanzien van economische en financiële draagkracht; één daarvan was een solvabiliteitseis. Deze solvabiliteitseis is naar aanleiding van vragen van inschrijvers komen te vervallen. De tweede Nota van Inlichtingen vermeldt hierover onder meer:
      (...)
    
    
    
      206. Bijlage 6
      Geschiktheidscriteria		
      In bijlage 6 (ratio-analyse tabel) moeten de ratio's voor de solvabiliteit en liquiditeit worden verstrekt. Dit geldt voor alle inschrijvende organisaties op dezelfde manier. Er zullen echter organisaties inschrijven die alleen zorg aan huis bieden - waaronder hulp bij het huishouden - én organisaties die naast zorg aan huis intramurale zorg leveren. De solvabiliteits- en liquiditeitsratio's van beide typen organisaties zijn niet vergelijkbaar. Omdat zij gebouwen hebben, is de balanspositie van instellingen met intramurale zorg anders dan die van instellingen zonder gebouwen. Reden voor het Waarborgfonds voor de Zorgsector om aan intramurale organisaties specifieke eisen te stellen die afwijken van de eisen die hieromtrent aan thuisorganisaties worden gesteld. Houdt u rekening met de bijzondere situatie van organisaties die naast zorg aan huis ook in eigen gebouwen hulp verlenen?
    
    
    A. Dit criterium komt te vervallen zie opmerkingen
    
    
      214. bijlage 6
      Geschiktheidscriteria		
      De algemene gebruikelijke normering voor solvabiliteit wordt door het Waarborgfonds voor de Zorginstelling bepaald tussen 8 en 15%. Voor liquiditeit wordt uitgegaan van een gemiddelde van 0,5%. De percentages in het programma van eisen wijken aanzienlijk af van de genoemde percentages en lijken geënt op de normeringen van het bedrijfsleven.
      A. Zie opmerkingen 1
    
    
    Opmerkingen:
    
    
      1. Bijlage 6 2:
      Bij de ratio-analysetabel komt nummer 2 "solvabiliteit"  in zijn geheel als criterium te vervallen. U dient wel uw kengetallen op te geven voor marktverkennende doeleinden.
    
    
    (...)" 
    
    2.5. Naar aanleiding van een (dreigend) kort geding door één van de afgewezen inschrijvers hebben de gemeenten Bodegraven, Nieuwerkerk aan den IJssel, Reeuwijk, Waddinxveen en Zevenhuizen-Moerkapelle, de gedaagden in dit kort geding, hun gunningvoornemen ten aanzien van de desbetreffende clusters van perceel 1 ingetrokken.
    
    2.6. In februari 2007 zijn deze gemeenten (hierna: de gemeenten) opnieuw een Europese aanbestedingsprocedure inzake de hulp bij het huishouden ten behoeve van de gemeenten (referentienummer: EG.260427.10.04.07) begonnen. De aanbesteding is namens de gemeenten door het Nederlands Inkoopcentrum (NIC) georganiseerd en begeleid. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
    
    
      2.7. In het Programma van Eisen van 16 februari 2007 zijn onder meer de volgende minimumeisen gesteld:
      " 5.2. Minumumeisen inzake geschiktheidcriteria
    
    
    (...)
    
    
      3. Financiële en economische draagkracht
      De inschrijver (...) dient in boekjaar 2005 een liquiditeit hoger dan 1 en een solvabiliteit hoger dan 0,15 te hebben. Teneinde het voorgaande aan te tonen dient de inschrijver bijlage 8 volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend over te leggen. Tevens dient de inschrijver (...) zijn jaarverslag met betrekking tot 2005 over te leggen. 
    
    
    (...)
    
    De individuele gemeente c.q, de Gemeenten behoudt/behouden zich het recht voor de door de inschrijver overgelegde informatie door een extern bureau te laten onderzoeken op juistheid."
    
    
      2.8. In de Nota van Inlichtingen van 29 maart 2007 is onder meer vermeld:
      “(...)
    
    
    
      Nr. 79. betreft	
      Vraag
      Blz. 16, paragraaf 5.2 sub 3 wordt gesproken over de financiële en economische draagkracht. Met betrekking tot de minimumeisen inzake geschiktheidcriteria wordt gesproken over een liquiditeit hoger dan 1 in het jaar 2005. Tevens wordt er ook gesproken over een solvabiliteit hoger dan 0,15. De uitsluitingscriteria zijn in strijd met de regelgeving die voor onze sector geldt. In onze sector wordt uitgegaan van een negatief werkkapitaal, omdat het debiteurenrisico nihil is. Organisaties uit andere sectoren kunnen wel debiteurenrisico lopen. De overliquiditeit dient benut te worden om leningen af te lossen. Door overliquiditeit wordt je in onze sector bestraft middels rentenormering. We gaan er van uit dat deze eis voor onze sector wordt bijgesteld.
      De eis inzake de liquiditeit wordt gewijzigd naar ‘hoger dan 0,5’. De eis inzake de solvabiliteit blijft ongewijzigd. (...)
      (...)
    
    
    
      Nr. 101. betreft	
      Vraag
      Pagina 16, paragraaf 5.2 financiële en economische draagkracht; Inschrijvers dienen in 2005 een liquiditeit hoger dan 1 te hebben. Met deze eis worden inschrijvers, die over vastgoed beschikken dat op basis van de WZV-systematiek wordt gefinancierd (doorgaans aanbieders van intramurale zorg) benadeeld t.o.v. aanbieders van uitsluitend extramurale zorg. Met de in dit bestek gekozen systematiek kunnen deze aanbieders ondanks een zeer gezonde finaciële positie mogelijk worden uitgesloten van inschrijving. Graag doen we een beroep op de gemeenten de liquiditeitseis te laten vallen, dan wel de mogelijkheid te bieden door middel van een accountantsverklaring te voldoen aan de eis. Hoe staat u daar tegenover?
      Zie nr. 79 van deze nota van inlichtingen.
    
    
    (…)
    
    
      Nr. 132 betreft	
      Vraag
      Op pagina 16 van het bestek stelt u als eis dat een inschrijver in boekjaar 2005 en liquiditeit hoger dan 1 en een solvabiliteit hoger dan 0,15 dient te hebben. Dit geldt voor alle inschrijvende organisaties op dezelfde manier. Er zullen echter organisaties inschrijven die alleen zorg aan huis bieden - waaronder hulp bij het huishouden - én organisaties die naast zorg aan huis intramurale zorg leveren. De solvabiliteits- en liquiditeitsratio's van beide typen organisaties zijn niet vergelijkbaar. Omdat zij gebouwen hebben, is de balanspositie van instellingen met intramurale zorg anders dan die van instellingen zonder gebouwen. Reden voor het Waarborgfonds voor de Zorgsector om aan intramurale organisaties specifieke eisen te stellen die afwijken van de eisen die hieromtrent aan thuisorganisaties worden gesteld. Houdt u rekening met de bijzondere situatie van organisaties die naast zorg aan huis ook in eigen gebouwen hulp verlenen?
      Zie nr. 79 van deze nota van inlichtingen.
    
    
    (...)" 
    
    2.9. Zorgpartners heeft op 23 april 2007 ingeschreven op de aanbesteding. Op basis van haar jaarstukken heeft zij daarbij aangegeven dat haar liquiditeit 0,73 bedroeg en haar solvabiliteit 0,13. Als toelichting heeft Zorgparters op het inschrijvingsformulier aangegeven dat (kort gezegd) haar financiële positie uitstekend is en dat de gehanteerde solvabiliteitseis onjuist is.
    
    2.10. Met brieven van 24 mei 2007 hebben de gemeenten aan Zorgpartners bericht dat haar inschrijving niet voldoet aan de minimumeis behorende bij de financiële en economische draagkracht, meer in het bijzonder de solvabiliteitseis van 0,15.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    Zorgpartners vordert primair - zakelijk weergegeven - de gemeenten op straffe van een dwangsom te veroordelen Zorgpartners binnen één dag na de betekening van dit vonnis toe te laten tot het vervolg van de aanbestedingsprocedure. Subsidiair vordert Zorgpartners de gemeenten op straffe van een dwangsom te veroordelen de aanbestedingsprocedure stop te zetten.
    
    
      Daartoe voert Zorgpartners het volgende aan. 
      De gebruikte solvabiliteitseis is ongeschikt en discriminerend. Als intramurale zorginstelling heeft Zorgpartners veel eigen onroerend goed om haar cliënten te kunnen huisvesten. Extramurale zorginstellingen zoals thuiszorgorganisaties hebben weinig tot geen eigen onroerend goed. Dit heeft grote verschillen tussen de balansen van extra- en intramurale zorginstellingen tot gevolg. Het onroerend goed van intramurale zorginstellingen is gefinancierd met vreemd vermogen, waardoor de solvabiliteit rekenkundig laag lijkt te zijn. Dit zegt echter niets over de financiële draagkracht, omdat de kapitaallasten onder de huidige regelgeving voor zorginstellingen zijn gegarandeerd door (subsidies van) de overheid. Daarnaast is door de hier geldende boekhoudkundige regelgeving waardering van het onroerend goed tegen de actuele waarde niet toegestaan, ten gevolge waarvan met mogelijke stille reserves geen rekening is gehouden. Bovendien is de door de gemeenten gebruikte norm (eigen vermogen/vreemd vermogen) voor het berekenen van de solvabiliteit  in de zorgsector ongebruikelijk, zo verklaren ook PriceWaterhouseCoopers (PWC) en Ernst & Young. 
      De solvabiliteitseis is daarnaast disproportioneel en strijdig met artikel 44 Bao. De eis leidt er immers toe dat intramurale zorginstellingen een onevenredig groot eigen vermogen zouden moeten aanhouden om in aanmerking te kunnen komen voor de aanbestede opdracht. Daarvoor is geen enkele redelijke grond aan te wijzen. De gemeenten hadden de inschrijvers in de gelegenheid moeten stellen om op een alternatieve wijze aan te tonen dat zij afdoende draagkrachtig zijn, bijvoorbeeld aan de hand van het door de Nederlandse Zorgautoriteit ontwikkelde instrument van het ‘niet-vreemd vermogen’. Overigens zegt de solvabiliteitseis slechts iets over de kredietwaardigheid op lange termijn, terwijl de onderhavige opdracht voor een periode van twee jaar wordt verstrekt.
      In de aanbestedingsprocedure in 2006 is de solvabiliteitseis naar aanleiding van vragen en opmerkingen van inschrijvers geschrapt. De gemeenten hebben de opdracht vervolgens voorlopig gegund aan Zorgpartners, waarna zij onder dreiging van een kort geding door een andere inschrijver zijn overgegaan tot heraanbesteding van het aan hen gerelateerde deel van de aanbestedingsprocedure. Zorgpartners heeft de opdracht voor de andere acht gemeenten gegund gekregen en is voor die gemeenten werkzaam. Ook in dat licht bezien is de uitsluiting van Zorgpartners onbegrijpelijk. Tot dusver hebben de gemeenten niet kunnen verklaren waarom de solvabiliteitseis alsnog is opgenomen in het programma van eisen van de heraanbesteding, die ziet op dezelfde opdracht als de eerdere aanbesteding. Dit onderstreept de disproportionaliteit van de solvabiliteitseis. Het is bovendien in strijd met het transparantiebeginsel om zonder deugdelijke motivering een dergelijke eis in een heraanbesteding ten aanzien van dezelfde opdracht toe te voegen.
    
    
    De gemeenten voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Kern van dit kort geding betreft de vraag of de gemeenten in het licht van de bijzondere positie van, en de specifieke boekhoudkunige regels voor, de zorgsector a) een juiste maatstaf hebben aangelegd voor de berekening van door hen gestelde solvabiliteitseis en b) aan de inschrijvers een solvabiliteitseis van 0,15 mochten stellen. Zorgpartners beantwoordt deze vraag op beide onderdelen ontkennend. Zij stelt onder meer dat de solvabiliteitseis ongeschikt, discriminerend en disproportioneel is.
    
    4.2. Volgens de gemeenten is terecht een solvabiliteitseis gesteld met gebruikmaking van een daarvoor algemeen geaccepteerd kengetal (eigen vermogen gedeeld door het vreemd vermogen). De gemeenten voeren aan dat zij vervolgens de hoogte van de solvabiliteitsratio zorgvuldig hebben overwogen, waarbij rekening is gehouden met de binnen de zorgsector afwijkende wijze van financieren. Een solvabiliteit lager dan 0,15 achten de gemeenten evenwel onverantwoord, omdat dan onvoldoende zekerheid bestaat of de inschrijver op lange termijn wel aan zijn verplichtingen kan voldoen, nu steeds minder geldstromen via de AWBZ lopen en steeds meer via de markt. De gestelde solvabiliteitseis van 0,15 is dan ook rechtmatig en proportioneel, aldus de gemeenten.
    
    4.3. Aan de orde is allereerst de geschiktheid van de gestelde solvabiliteitseis. Vast staat dat in de zorgsector ten opzichte van andere sectoren afwijkende boekhoudkundige regels worden toegepast voor de financiering van intramurale zorginstellingen zoals Zorgpartners, in ieder geval voor wat betreft hun onroerend goed (behorend tot hun vaste activa). De gemeenten hebben voorts niet weersproken dat deze regels, indien al niet dwingend voorgeschreven door de overheid, de weerslag zijn van algemene beginselen van goed ondernemingsbestuur (financieel beheer) zoals deze in de zorgsector plegen te worden nageleefd. Het ligt in de rede dat intramurale zorginstellingen zich hierdoor op goede gronden genoodzaakt zien hun jaarrekeningen anders in te richten dan niet-intramurale zorginstellingen. Anders dan de gemeenten hebben betoogd, kan daarom niet zonder meer worden gesproken van een 'keuze' voor een 'eigen' financieel normstelsel. Zorgpartners heeft, onder meer aan de hand van een verklaring van PWC, genoegzaam toegelicht op welke wijze de vaste activa van intramurale zorginstellingen met vreemd vermogen worden gefinancierd, op welke wijze deze financiering wordt verwerkt in de jaarrekeningen en welke gevolgen dit heeft voor de berekening van de financiële draagkracht van een zorginstelling, de solvabiliteit in het bijzonder. In dat verband heeft Zorgpartners tegenover het verweer van de gemeenten met de hier vereiste hoge mate van aannemelijkheid aangetoond dat de toepassing van de in de aanbestedingsprocedure gebruikte maatstaf voor de berekening van de solvabiliteit (eigen vermogen gedeeld door het vreemd vermogen) – ofschoon alleszins acceptabel en zelfs gebruikelijk in andere (meer commerciële) sectoren – geen recht doet aan de specifieke positie van intramurale zorginstellingen en aan de voor deze instelling geldende boekhoudkundige normen, en weinig zegt over hun werkelijke kredietwaardigheid op langere termijn. De hier besproken draagkrachteis is dus ongeschikt. Dit blijkt - ten overvloede- ook hieruit dat Zorgpartners alleszins aannemelijk heeft gemaakt financieel gezond te zijn, zowel op de korte als de langere termijn. Terecht betogen de gemeenten dat door de veranderingen in de gezondheidszorg - in de richting van verdergaande liberalisering van de markt - andere eisen gesteld moeten (en dus mogen) worden aan de financiële draagkracht van zorgaanbieders in dit deel van de markt, maar zij kunnen dergelijke nieuwe eisen niet, met "terugwerkende kracht",  toepassen op de financiële situatie in 2005, toen een ander regime gold.
    
    4.4. Het gebrek is van zodanig gewicht, dat voortzetting van de aanbestedingsprocedure reeds om die reden niet meer aan de orde kan zijn. Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd kan onbesproken blijven. Een en ander leidt tot de conclusie dat de subsidiaire vordering zal worden toegewezen. De primaire vordering is niet toewijsbaar, nu toewijzing daarvan strijdig zou zijn met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Het is immers niet uitgesloten dat zorginstellingen die niet hebben ingeschreven op de aanbesteding, dat mogelijk wel hadden gedaan indien een voor de zorgsector passende solvabiliteitseis in het programma van eisen was opgenomen. 
    
    4.5. Voor een dwangsom ten laste van de gemeenten bestaat voorshands geen aanleiding, nu de gemeenten rechterlijke uitspraken plegen na te leven.
    
    4.6. De gemeenten zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    veroordeelt de gemeenten om binnen één dag na de betekening van dit vonnis de aanbestedingsprocedure inzake de huishoudelijke hulp met nummer EG.260427.10.04.07 stop te zetten;
    
    veroordeelt de gemeenten in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Zorgpartners begroot op € 1.488,55, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 421,55 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 3 augustus 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.