ECLI:NL:GHAMS:2024:346, Gerechtshof Amsterdam, 13-02-2024, 200.333.994/01, 200.334.005/01, 200.334.006/01, 200.334.008/01 en 200.334.009/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare WHOA-procedure. Aan het vereiste dat schuldeisers beschikken over een doeltreffend rechtsmiddel tegen de beslissing tot opening van een hoofdinsolventieprocedure is voldaan met het bepaalde in artikel 371 lid 14 Fw. 
        Anders dan appellante heeft betoogd, vloeit uit artikel 5 IVO geen recht voort op een tweede feitelijke instantie. Appellante is gelet op art. 369 lid 10 Fw niet-ontvankelijk in haar hoger beroep.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummers 	   : 200.333.994/01, 200.334.005/01, 200.334.006/01, 
      			     200.334.008/01 en 200.334.009/01
    
    
    
      zaak-/rekestnummers rechtbank : C/13/740306 FT RK 23.306, C/13/739872 FT RK 23.714, 
                                                            C/13/739873 FT KR 23.715, C/13/740290 FT RK 23.730 en 
                                                            C/13/740307 FT RK 23.732
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 februari 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S.,
      gevestigd te Colombia,
      appellante,
      hierna: Reficar,
      advocaat: mr. I. Spinath te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MCDERMOTT INTERNATIONAL HOLDINGS B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna: MIH,
      advocaat: mr. T.H.D. Struycken te Amsterdam,
    
    
    
      en de belanghebbenden:
    
    
    
      de vennootschappen naar buitenlands recht
    
    1. SPCP ACCESS HOLDINGS, LLC,
    gevestigd te Dover, Delaware, Verenigde Staten van Amerika;
    2. SPCP GROUP, LLC,
    gevestigd te Dover, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
    3. SPCP INSTITUTIONAL GROUP, LLC,
    gevestigd te Dover, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
    4. X CAYMAN LTD.,
    gevestigd te Camana Bay, Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
    5. Y CAYMAN LTD.,
    gevestigd te Camana Bay, Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
    6. Q CAYMAN LTD.,
    gevestigd te Camana Bay, Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
    7. XYQ CAYMAN LTD.,
    
      gevestigd te Camana Bay, Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als LC Groep,
      advocaat: mr. F.J.M. Hengst te Amsterdam,
    
    
    
    8 AD HOC GROEP,
    
      vestigingsplaats gekozen op het adres van haar hierna te noemen advocaat, 
      hierna: AHG,
      advocaat: mr. V.R. Vroom te Amsterdam,
    
    
    9 CRÉDIT AGRICOLE CORPORATE AND INVESTMENT BANK,gevestigd te Montrouge, Frankrijk,
    
      hierna: CACIB,
      advocaten: mrs. P. Kuipers te Amsterdam,
    
    
    10 [belanghebbende 10],
    
      in zijn hoedanigheid van herstructureringsdeskundige,
      kantoorhoudende te [vestigingsplaats],hierna ook wel: HD,
      advocaat: mr. H.P. Boekhorst te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Reficar is van mening dat de rechtbank haar rechtsmacht op de verkeerde grondslag heeft gebaseerd, omdat de ‘centre of main interest’ (COMI) in de zin van de Insolventieverordening (IVO) van MIH in de Verenigde Staten van Amerika is gelegen in plaats van in Nederland. Reficar betoogt dat artikel 5 van de IVO een zelfstandige hoger beroepsmogelijkheid schept, waardoor zij ondanks het in de Faillissementswet neergelegde appelverbod ontvankelijk is in hoger beroep. Dit betoog slaagt niet. Reficar is niet-ontvankelijk in hoger beroep.  
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Reficar is bij op 25 oktober 2023 ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 10 oktober 2023, uitgewerkt in de beschikking van 17 oktober 2023 (hierna: de bestreden beschikking), waarbij de rechtbank [belanghebbende 10], advocaat te [vestigingsplaats], heeft aangewezen als herstructureringsdeskundige in de openbare akkoordprocedure van MIH.
    
    
    
      Partijen hebben - met uitzondering van de herstructureringsdeskundige - de zaak ter zitting van 23 januari 2024 doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd:
    
    
      
        Reficar door mr. S.E. Streng, advocaat te Amsterdam, en mr. Spinath voornoemd; 
      
      
        MIH door mr. Struycken voornoemd, en mr. A.V.H. Boitelle, advocaat te Amsterdam;
      
      
        CACIB door mrs. B.M.H. Fleuren en M.L.J. Noldus, advocaten te Amsterdam;
      
      
        AHG Groep door mr. A.J. Dunki Jacobs, advocaat te Amsterdam;
      
      
        LC Groep door mr. W.J.E. Nijnens, advocaat te Amsterdam.
      
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van het beroepschrift met bijlage, het dossier van de rechtbank, het verweerschrift van MIH, met bijlagen, en de namens MIH op 12 januari 2024 nader overgelegde stukken. Daarnaast heeft het hof kennisgenomen van de op 7 december 2023 overgelegde zienswijzen van LC Groep en de HD en de op 7 december 2023 overgelegde verweerschriften van AHG en CACIB.
    
    
    
      Reficar heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen in die zin dat ofwel MIH alsnog wordt gedwongen aanvullend bewijs te leveren van haar stelling dat de COMI in Nederland is gelegen ofwel dat het hof vaststelt dat de rechtsmacht is gegrond op artikel 369 lid 7 sub b Faillissementswet (Fw) jo. artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), in plaats van op grond van artikel 369 lid 7 sub a Fw jo. artikel 3 IVO, zoals de rechtbank heeft gedaan.
    
    
    
      MIH heeft geconcludeerd dat het hof (i) Reficar niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans (ii) het hoger beroep zal verwerpen, althans (iii) het hoger beroep zal afwijzen, en de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met verwijzing van Reficar in de proceskosten in hoger beroep met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      CACIB heeft geconcludeerd dat het hof Reficar niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, dan wel het hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van Reficar in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    
      AHG heeft geconcludeerd dat het hof Reficar niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, dan wel het hoger beroep zal verwerpen, althans zal afwijzen, met veroordeling van Reficar in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    
      MIH heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      MIH is een holdingmaatschappij en is onderdeel van een wereldwijd opererend aannemers- en ingenieursbureau voor de energiesector dat bekend staat onder de naam ‘McDermott’. McDermott verkeert in grote financiële moeilijkheden.
      
    
    
      3.2
      Reficar is een Colombiaanse rechtspersoon, exploiteert een raffinaderij en is een indirecte dochtervennootschap van het grootste petroleumbedrijf van Colombia (Ecopetrol S.A.), met de Republiek Colombia als grootaandeelhouder. 
      
    
    
      3.3
      Reficar was een grote opdrachtgever van McDermott en heeft uit hoofde van een arbitraal vonnis van 2 juni 2023 een vordering op MIH van omstreeks USD 937,5 miljoen. Het arbitraal vonnis is onderwerp van een vernietigingsprocedure in New York City.
      
    
    
      3.4
      LC Groep bestaat uit financiers met een totale vordering van USD 200 miljoen op McDermott.
      
    
    
      3.5
      AHG bestaat uit financiers met een totale vordering van USD 1,4 miljard op McDermott.
      
    
    
      3.6
      CACIB is onder meer kredietverschaffer van McDermott.
      
    
    
      3.7
      Op 8 september 2023 is door MIH en haar dochtermaatschappij Lealand Finance Company B.V. (hierna: Lealand) een startverklaring gedeponeerd voor een openbare akkoordprocedure in de zin van artikel 369 e.v. Fw. 
      
    
    
      3.8
      Op 29 september 2023 hebben MIH en Lealand een ontwerpakkoord ter consultatie aangeboden.
      
    
    
      3.9
      Op 10 oktober 2023 heeft de rechtbank bij kop-staart-beschikking - op verzoek van onder meer LC Groep - een herstructureringsdeskundige (HD) in de zin van artikel 371 Fw benoemd. Deze beschikking is uitgewerkt op 17 oktober 2023.
      
    
    
      3.10
      Op 25 oktober 2023 heeft Reficar hoger beroep ingesteld tegen de beschikking.
      
    
    
      3.11
      Op 26 oktober 2023 is Reficar op grond van artikel 371 lid 14 Fw (ook) in verzet gekomen tegen de beschikking.
      
    
    
      3.12
      Bij beschikking van 31 oktober 2023 heeft de rechtbank Reficar niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet. Tegen deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking rechtsmacht aangenomen op grond van artikel 369 lid 7 sub a Fw jo. artikel 3 lid 1 IVO. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Reficar met haar beroepschrift op.
      
    
    
      4.2
      Reficar betoogt dat de rechtbank rechtsmacht had moeten aannemen op grond van artikel 369 lid 7 sub b Fw jo. artikel 3 Rv, in plaats van op grond van artikel 369 lid 7 sub a Fw jo. artikel 3 IVO, omdat de COMI van MIH volgens Reficar niet in Nederland, maar in de Verenigde Staten van Amerika is gelegen.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      4.3
      In artikel 369 lid 10 Fw is bepaald dat tegen beslissingen van de rechtbank in het kader van de tweede afdeling van de Faillissementswet, tenzij anders is bepaald, geen rechtsmiddel openstaat. Artikel 371 lid 14 Fw bevat een uitzondering daarop en geeft elke schuldeiser die niet al op basis van het vijfde lid van hetzelfde artikel in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze kenbaar te maken, de mogelijkheid gedurende acht dagen na de melding, bedoeld in artikel 370 lid 4 Fw daartegen in verzet te komen op grond van het ontbreken van internationale bevoegdheid als bedoeld in artikel 5 IVO.
      
    
    
      4.4
      Reficar is ondanks het vorenbedoelde appelverbod van artikel 369 lid 10 Fw van mening dat zij ontvankelijk is in hoger beroep. Reficar legt daaraan het volgende ten grondslag. Ingevolge artikel 5 lid 1 IVO kan een schuldenaar of schuldeiser de beslissing tot opening van een hoofdinsolventieprocedure voor de rechter aanvechten op grond van internationale bevoegdheid. Artikel 371 lid 14 Fw - met welk artikel de Nederlandse wetgever invulling heeft willen geven aan artikel 5 lid 1 IVO - voldoet niet aan voorgenoemd voorschrift. Het artikel maakt namelijk onderscheid tussen schuldeisers en biedt enkel de mogelijkheid tot verzet. Schuldeisers die al in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze kenbaar te maken (zoals Reficar in onderhavig geval), kunnen immers niet in verzet komen, terwijl andere schuldeisers dat wel kunnen. Reficar heeft geen beroep gedaan op een doorbrekingsgrond omdat dit niet nodig is. Artikel 5 lid 1 IVO werkt direct door in de Nederlandse rechtsorde en creëert een zelfstandige hoger beroepsmogelijkheid om op te komen tegen de beslissing tot opening van een hoofdinsolventieprocedure in de zin van artikel 3 lid 1 IVO, aldus Reficar.
    
    
      4.5
      Het hof overweegt als volgt. Reficar betoogt dat uit artikel 5 lid 1 IVO een zelfstandig recht op een tweede feitelijke instantie voortvloeit. Dit betoog slaagt niet. Ingevolge de directe werking van verordeningen zijn lidstaten gebonden aan de bepalingen van de IVO. De wijze van implementatie van artikel 5 lid 1 IVO in artikel 371 lid 14 Fw door de Nederlandse wetgever is in lijn met de ratio van artikel 5 lid 1 IVO. Die ratio blijkt uit overweging 34 van de preambule van de IVO: alle schuldeisers van de schuldenaar moeten over een doeltreffend rechtsmiddel (‘effective remedy’) tegen de beslissing tot opening van een insolventieprocedure beschikken. Dat betekent, in samenhang bezien met het bepaalde in artikel 5 lid 1 IVO, in voorkomend geval dat schuldeisers toegang moeten hebben tot de rechter en dat zij door die rechter gehoord moeten kunnen worden teneinde de (te nemen) beslissing over de internationale bevoegdheid ter discussie te stellen. Aan dit vereiste kan zowel ex ante als ex post worden voldaan. In het geval van artikel 371 lid 14 Fw heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen schuldeisers ex ante óf ex post de mogelijkheid te bieden hun zienswijzen kenbaar te maken. Daarmee beschikken alle schuldeisers middels artikel 371 lid 14 Fw over een doeltreffend rechtsmiddel tegen de beslissing tot opening van een hoofdinsolventieprocedure. 
      
    
    
      4.6
      Reficar heeft ex ante van de gelegenheid gebruikgemaakt haar zienswijze ten aanzien van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter kenbaar te maken en heeft daarmee een doeltreffend rechtsmiddel in de zin van de IVO tot haar beschikking gehad. Anders dan Reficar heeft betoogd, vloeit uit artikel 5 IVO geen recht voort op een tweede feitelijke instantie. Evenmin ziet het hof, in aanmerking genomen het voorgaande, aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU. 
      
    
    
      4.7
      Reficar heeft uitdrukkelijk geen beroep gedaan op een grond voor doorbreking van het appelverbod van artikel 369 lid 10 Fw terwijl artikel 5 IVO geen zelfstandige hoger beroepsmogelijkheid schept. Het voorgaande brengt met zich dat Reficar niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep. Het hof komt daarom niet toe aan de beoordeling van de vraag of de rechtbank terecht rechtsmacht heeft aangenomen op grond van artikel 369 lid 7 sub a Fw jo. artikel 3 lid 1 IVO.
      
    
    
      4.8
      De slotsom is dat Reficar niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep. Zij zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding aan de zijde van MIH, CACIB en AHG, aangezien deze partijen om een proceskostenveroordeling van Reficar hebben verzocht.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      verklaart Reficar niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;
    
    
    
      veroordeelt Reficar in de kosten van het geding aan de zijde van MIH, CACIB en AHG, tot op heden begroot op:
    
    
    - € 783,- aan verschotten en € 2.366,- voor salaris en € 173,- voor nasalaris aan de zijde van MIH, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
    - € 783,- aan verschotten en € 2.366,- voor salaris aan de zijde van CACIB;
    - € 783,- aan verschotten en € 2.366,- voor salaris aan de zijde van AHG;
    verklaart dit arrest ten aanzien van bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, W.A.H. Melissen en M.C. Bosch en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.