ECLI:NL:GHARL:2024:1038, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-02-2024, 200.325.545/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Beroep op dwaling bij indiensttreding payrollbedrijf in plaats van voortzetting onbepaalde tijdcontract bij werkgever slaagt. Loonvordering tegen werkgever wordt grotendeels toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.325.545/01
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 9880175
    
    
    
      
        arrest van 13 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. M.G. Blokziel die kantoor houdt in Almere,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        The Wizards B.V.,
      die is gevestigd in Lelystad,
      en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: The Wizards,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        
          [appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 4 januari 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
        • de dagvaarding in hoger beroep van 29 maart 2023;
        • het op 18 april 2023 aan The Wizards verleende verstek;
        • de memorie van grieven van 27 juni 2023.
      
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft [appellante] arrest gevraagd en daartoe het dossier aan het hof opgestuurd. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        [appellante] is in dienst geweest van The Wizards, een onderneming die onder de horeca-cao viel. Op enig moment in 2019 is het vaste dienstverband van [appellante] door The Wizards ondergebracht bij een payrollbedrijf waarbij [appellante] een uitzendovereenkomst voor minimaal 1 uur per kwartaal is aangeboden. Die overeenkomst heeft zij getekend.
      
    
    
      2.2
      In 2020 is The Wizards als gevolg van de coronapandemie gesloten geweest. [appellante] is niet opgeroepen voor werkzaamheden en kreeg geen loon doorbetaald. The Wizards heeft [appellante] op 15 april 2020 een bedrag van € 2.100 geleend dat terugbetaald c.q. verrekend moest worden als [appellante] , dan wel The Wizards of het payrollbedrijf ten behoeve van [appellante] compensatie van de overheid zou ontvangen. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] heeft later in 2020 een TOFA-uitkering (compensatie voor flexwerkers in het kader van de coronapandemie) ontvangen. Op 25 juli 2020 heeft zij zich ziekgemeld. Zij is op 1 augustus 2021 uit dienst getreden.
      
    
    
      2.4
      The Wizards heeft aanspraak gemaakt op terugbetaling van de lening. [appellante] heeft ter afwering van die vordering zich beroepen op verrekening met een loonvordering. Volgens haar heeft zij gedwaald bij de beëindiging van het dienstverband met The Wizards en het aangaan van de overeenkomst met het payrollbedrijf. Zij heeft in reconventie een loonvordering ingesteld.
      
    
    
      2.5
      De kantonrechter heeft het beroep op dwaling verworpen, de reconventionele vordering afgewezen en [appellante] veroordeeld tot terugbetaling van de geldlening, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 3 mei 2022.  
      
    
    
      2.6
      De bedoeling van het hoger beroep is dat de reconventionele (loon)vordering alsnog wordt toegewezen en de vordering van The Wizards wordt afgewezen.
      
    
    
      2.7
      Het hof zal hierna oordelen dat het beroep op dwaling slaagt en dat de vorderingen van [appellante] alsnog deels worden toegewezen. Het hof zal dat hierna toelichten, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        [appellante] (geboren [in] 1994) is op 22 november 2016 in dienst getreden van The Wizards op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 
      7 maanden, eindigende op 21 juni 2017. Op 22 juni 2017 heeft zij opnieuw een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met The Wizards, voor de duur van 
      8 maanden, eindigende op 21 februari 2018. Op 20 februari 2018 volgde voor de derde keer een arbeidsovereenkomst met The Wizards voor bepaalde tijd, voor de duur van 8 maanden, eindigende op 19 september 2018. Deze arbeidsovereenkomsten staan op schrift en zijn door beide partijen ondertekend. Daarna is de arbeidsovereenkomst wederom verlengd, maar hiervan staat niets op schrift.
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] was in dienst als algemeen medewerkster, volgens de schriftelijke overeenkomsten voor gemiddeld 10 uur per week. Zij kreeg het minimumloon uitbetaald, dat overeenkwam met de laagste schaal van de horeca-cao. 
      
    
    
      3.3
      
        Op 11 juni 2019 heeft [appellante] aan The Wizards per Whatsapp verzocht om haar contract mee te nemen, omdat zij niet weet wat er precies veranderd is ‘sinds vast’. Daarop heeft The Wizards (in de persoon van de eigenaar, [naam1] ) geantwoord dat er behalve de looptijd niets is veranderd en daaraan toegevoegd:
        “dat we met personeel overgaan richting die nieuwe partij waar we het al een tijdje over hebben, dan zullen er sowieso weer nieuwe contracten komen omdat dit in dat proces gewoon moet. Maar ook daarin zal niets slechter worden uiteraard.
        Uiteindelijk alleen maar beter. Contract is ook letterlijk het zelfde, alleen staat er bij
        dat het voor onbepaalde tijd is ipv tot een bepaalde tijd."
      
      
    
    
      3.4
      
        The Wizards heeft een overeenkomst met Soldij Payrolling B.V. (hierna: Soldij) gesloten en heeft haar personeel in die onderneming onder willen brengen. [appellante] heeft op 
        11 september 2019 een medewerkerskaart van Soldij ondertekend, waarin staat dat zij vanaf 1 september 2019 bij Soldij in dienst treedt en dat haar arbeidsovereenkomst met 
        The Wizards op 31 augustus 2019 is geëindigd.
      
      
    
    
      3.5
      Op 23 oktober 2019 heeft [naam1] aan [appellante] geschreven:
      
      
        "Hoi, ik heb eindelijk alles duidelijk met Soldij en heb de contracten binnen. Ik heb het loon gecheckt met het loon wat je bij Admi Accounts [de loondaministrateur van The Wizards, hof] kreeg en dat klopt; dus hierin verandert (uiteraard!) niets. De afspraken die [naam2] [de manager van The Wizards, hof] en ik met Soldij hebben gemaakt staan nu ook goed, dus we kunnen de overstap gaan maken. Lees het contract goed door en wanneer je geen vragen meer hebt, stuur deze dan ondertekend terug naar mij. Als je wilt dat ik een versie uitprint om door jou te laten tekenen dan kan dat ook, let me know. Dit contract zorgt er voor dat je overstapt naar Soldij maar in principe blijft alles gewoon nog het zelfde. We gaan roosters nog het zelfde indelen (alleen nu wellicht per 4 weken ipv per maand), het vrij vragen gaat het zelfde dus er verandert eigenlijk niet zoveel. Mocht je nog vragen hebben dan hoor ik ze uiteraard graag! (…).”
      
      
    
    
      3.6
      
        [appellante] heeft vervolgens het contract met Soldij getekend. Dat contract houdt onder meer in:
      
        
          dat [appellante] door Soldij ter beschikking wordt gesteld aan The Wizards (inlener);
        
        
          dat de NBBU-cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst;
        
        
          dat de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van 37 weken; 
        
        
          dat deze ingaat op 26 augustus 2019, dat deze van rechtswege zal eindigen na 
        
      
      37 weken, bij wegvallen van werkzaamheden bij inlener of uiterlijk op 17 mei 2019 [het hof leest dat als 17 mei 2020];
      
        
          dat de arbeidsduur minimaal 1 uur per kwartaal bedraagt;
        
        
          dat [appellante] bij ziekte recht heeft op doorbetaling van 90% van het loon, met inachtneming van 2 wachtdagen.
        
      
      
    
    
      3.7
      In 2020 is de onderneming van The Wizards ten gevolge van de maatregelen in het kader van de coronapandemie enige tijd gesloten geweest.
      
    
    
      3.8
      Op 15 april 2020 hebben partijen een overeenkomst met elkaar gesloten die inhoudt:
      
      
        “Artikel l: Lening
        Na het uitbetalen van Soldij op 26-3-2020 bied The Wizards de mogelijkheid aan
        
          [appellante] om bij The Wizards aanvullend op haar salaris een bedrag te lenen tot een maximum van haar gemiddeld verdiende loon in de afgelopen drie maanden. The Wizards zal zo snel mogelijk verzoek tot dergelijke bedragen storten op de rekening, welke bekend is bij The Wizards onder de noemer "Voorschot op salaris ".
        Artikel 2: Verplichtingen
        The Wizards zal zich de komende tijd hard maken om te zorgen dat voor [appellante] compensatie komt vanuit de overheid, het UWV of een andere hiertoe aangewezen partij. Met compensatie wordt hierin gerefereerd naar de nog vorm te geven regelingen van de overheid welke betrekking hebben op de impact welke het Corona (Covid-19) virus heeft op de Horeca en haar personeel Deze compensatie kan bij The Wizards, Soldij of [appellante] zelf terecht komen. [appellante] zal, waar The Wizards nodig acht, haar medewerking bieden om dit proces zo soepel en spoedig mogelijk te laten verlopen.
        Artikel 3: Terugbetaling
        Wanneer compensatie geschied via The Wizards zal zij dit verrekenen met de uitbetaalde lening, mocht de medewerker recht hebben op meer of minder dan het al uitbetaalde geld, dan zal dit uiteraard verrekend worden. het te weinig uitbetaalde zal zo spoedig mogelijk worden uitbetaald aan de medewerker. Het teveel betaalde zal in overleg met The Wizards terug betaald worden binnen een termijn van 2 maanden. Wanneer compensatie geschied aan [appellante] , al dan niet via Soldij, zal [appellante] binnen 
        7 dagen na ontvangst van de compensatie, overgaan tot terug betaling van het volledige voorschot dat The Wizards heeft overgemaakt.”
      
      
    
    
      3.9
      Op 25 juli 2020 heeft [appellante] zich ziekgemeld. Zij heeft vanaf die datum loondoorbetaling bij ziekte ontvangen tot een bedrag van € 180,- per maand.
      
    
    
      3.10
       Op 1 augustus 2021 is [appellante] uit dienst getreden.
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        De vordering van [appellante]
      
    
    
      4.1
       heeft bij de kantonrechter in reconventie (na eiswijziging) gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat tot 1 augustus 2021 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst met The Wizards, en dat [appellante] op grond van de Horeca-cao recht had op betaling van een loon van € 11,50 per uur over een arbeidsomvang van 70 uur per maand. Zij maakt aanspraak op een nabetaling van € 7.845 bruto (€ 4221 aan te weinig betaald loon tot haar ziekmelding en € 3.624 aan te weinig betaald ziekengeld) op betaling van een transitievergoeding.
      
    
    
      4.2
      In hoger beroep vordert zij, onder vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, de afwijzing van de vordering van The Wizards, en het alsnog toewijzen van haar reconventionele vordering. 
      
      
        
          De situatie voor 1 september 2019
        
      
    
    
      4.3
      
        [appellante] had, zoals de kantonrechter terecht heeft vastgesteld, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met The Wizards. Dit volgt uit artikel 7:668a lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) zoals dat luidde tot 1 januari 2020. De omvang van de te verrichten arbeid per maand was in de laatste (mondelinge) arbeidsovereenkomst niet vastgesteld. Daarvoor geldt het vermoeden van artikel 7:610b BW (de gemiddelde omvang gedurende drie maanden). Smit heeft gesteld dat dit neerkwam op 70 uur per maand. Dat is door The Wizards niet betwist. Overeengekomen was het minimumloon, wat overeenkomt met de laagste cao-schaal van de horeca-cao. 
      
    
    
      4.4
      
        [appellante] heeft gesteld dat zij recht heeft op een hoger uurloon van € 11,50, maar dat heeft zij verder op geen enkele wijze toegelicht, zodat het hof daaraan voorbijgaat en uitgaat van een uurloon van € 9,94 per uur (gelet op de 38-urige werkweek in de horeca-cao en de hoogte van het minimumloon op dat tijdstip).
      
      
      
      
        
          De situatie na 1 september 2019
        
      
    
    
      4.5
      De kantonrechter heeft aangenomen dat [appellante] heeft ingestemd met de (impliciete) opzegging van haar arbeidsovereenkomst door The Wizards, doordat zij de medewerkerskaart heeft ondertekend op 11 september 2019 en doordat zij later de arbeidsovereenkomst met Soldij heeft getekend. [appellante] heeft hiertegen geen kenbare grief gericht, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
      
    
    
      4.6
      De kern van het betoog van [appellante] is dat zij bij deze handeling heeft gedwaald en dat haar door The Wizards onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt. 
      
    
    
      4.7
      
        Het hof stelt vast dat de informatie die door The Wizards (in de persoon van [naam1] ) voorafgaand aan de ‘overgang’ naar Soldij, aan [appellante] is gegeven, zoals die blijkt uit de overgelegde Whatsapp-conversatie, niet juist is. Immers, hij deelt op 11 juni 2019 mee dat het nieuwe contract voor onbepaalde tijd zal zijn en dat alles bij hetzelfde blijft. Het nieuwe contract was pas beschikbaar ruim een maand nadat het is ingegaan. Ook op 
        23 oktober 2019, bij het aanbieden van het contract, meldt [naam1] dat alles in principe hetzelfde blijft.
        Het nieuwe contract met Soldij wijkt echter, ten nadele van [appellante] , af van het contract met The Wizards op de volgende kernpunten:
      
      
        
          het is een contract voor bepaalde tijd in plaats van voor onbepaalde tijd;
        
        
          de arbeidsomvang is bepaald op minimaal 1 uur per kwartaal in plaats van 70 uur per maand;
        
        
          de doorbetaling bij ziekte wijkt ten nadele van de werknemer af van de doorbetaling op grond van de horeca-cao (nog daargelaten dat bij een loon op minimumloonniveau de loondoorbetaling gedurende het eerste ziektejaar niet op een bedrag onder het minimumloon kan worden gesteld).
        
      
      
    
    
      4.8
      The Wizards heeft bij de kantonrechter gesteld dat zij meer voorlichting heeft gegeven over de overgang naar Soldij, maar het hof kan niet vaststellen of die van betere kwaliteit is geweest dan wat blijkt uit het dossier. [appellante] heeft overigens betwist dat zij meer voorlichting heeft gekregen.
      
    
    
      4.9
      Uit het overgelegde dossier trekt het hof de conclusie dat The Wizards onjuiste informatie heeft verstrekt en ernstig tekort is geschoten in haar verplichting om als goed werkgever te handelen. Onder deze omstandigheid is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de Wizards vernietigbaar wegens dwaling omdat The Wizards onjuiste informatie heeft verstrekt over de overgang naar Soldij. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, staat artikel 7:671 lid 2 BW niet aan een beroep op dwaling in de weg. Dit artikel geeft de werknemer het recht om terug te komen op een instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst binnen een korte termijn van (in het geval van het derde lid) maximaal drie weken, zonder dat aan dat terugkomen nadere eisen worden gesteld. In dit geval beroept [appellante] zich niet op het herroepingsrecht, maar op een wilsgebrek. [appellante] heeft niet bewust ingestemd met een beëindiging; ze ging ervanuit dat alles bij het oude zou blijven. Haar instemming was gebaseerd op een onjuiste voorstelling van zaken als gevolg van onjuiste informatie van The Wizards. Voor een beroep op dwaling – dat is geregeld in artikel 6:228 BW en dat alleen rechtsgeldig kan worden gedaan in de in dat artikel genoemde gevallen – geldt een veel langere termijn. Het beroep op dwaling is binnen de daarvoor geldende termijn gedaan.
      
    
    
      4.10
      Het beroep op dwaling slaagt. Dat heeft tot gevolg dat [appellante] geacht moet worden tot 1 augustus 2021 in dienst te zijn geweest van The Wizards. De door [appellante] gevorderde verklaring voor recht is in die zin toewijsbaar.
      
      
        
          De loonvordering van [appellante]
        
      
    
    
      4.11
       heeft recht op doorbetaling van loon van The Wizards tot het einde dienstverband, onder aftrek van de bedragen die zij in die periode van Soldij of in het kader van uitkeringen in verband met corona heeft ontvangen.
      
    
    
      4.12
      Tot het begin van de lockdown in 2020 heeft zij (ten minste) het minimumaantal uren per maand gewerkt. Dat zij recht zou hebben op een hoger loon dan het minimumloon heeft zij niet aangetoond, zodat zij over die periode geen loonvordering heeft.
      
    
    
      4.13
      Voor de periode maart 2020 (begin lockdown) tot 25 juli 2020 (ziekmelding) bedraagt de loonaanspraak 304 uur (19 weken maal 16 uur), waarvan 250 uur tegen een uurloon van € 10,05 en 54 uur tegen een uurloon van 10,21 (in verband met de verhoging van het minimumloon per 1 juli 2020). Dit komt neer op een aanspraak van € 3.063,84 bruto. Daarop strekt in mindering de na 1 juni 2020 (einde eerste lockdown) nog gewerkte en via Soldij betaalde uren, in totaal neerkomende op € 957,92 bruto. Verder strekt daarop in mindering de aan [appellante] verstrekte TOFA-uitkering van € 1.650, bruto, die op dit kwartaal betrekking had. Alsdan resteert een loonaanspraak van € 455,92 bruto.
      
    
    
      4.14
      Over de periode na de ziekmelding tot het einde dienstverband had [appellante] recht op doorbetaling van haar loon op het niveau van het minimumloon. Zij heeft slechts € 2.160 bruto ontvangen. Haar vordering tot aanvulling van het loon in deze periode met een bedrag van € 3.624 bruto over deze periode is toewijsbaar, zodat de totale loonvordering van [appellante] tot een bedrag van € 4.079,92 toewijsbaar is. Op dit bedrag strekt in mindering het haar op 15 april 2020 door The Wizards als voorschot uitbetaalde bedrag van € 2.100 bruto. 
      
    
    
      4.15
      Tegen de afwijzing van de gevorderde transitievergoeding, omdat [appellante] zelf heeft opgezegd, is geen grief gericht, zodat het hof dat onderdeel van de vordering van [appellante] niet zal toewijzen.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      4.16
      Het hoger beroep slaagt. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van The Wizards afwijzen, voor recht verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en The Wizards heeft voortgeduurd tot 1 augustus 2021 en The Wizards veroordelen tot betaling van € 4.079,92 bruto, waarop in mindering strekt het op 15 april 2020 verstrekte voorschot van € 2.100 netto. 
      
    
    
      4.17
      Het hof zal de kosten van de procedure bij de kantonrechter compenseren, zowel in conventie als in reconventie, omdat beide partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal The Wizards, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
    
    
      4.18
      Het hof zal de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren, wat betekent dat [appellante] The Wizards kan dwingen tot betaling, ook als een rechtsmiddel (verzet of cassatie) tegen dit arrest wordt ingesteld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 4 januari 2023, en opnieuw rechtdoende,
      
    
    
      5.2
      verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en The Wizards heeft voortgeduurd tot 1 augustus 2021;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt The Wizards om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 4.079, bruto, waarop in mindering strekt het op 15 april 2020 verstrekte voorschot van € 2.100 netto. 
      
    
    
      5.4
      bepaalt dat beide partijen de eigen kosten moeten dragen van de procedure bij de kantonrechter;
      
    
    
      5.5
      
        veroordeelt The Wizards tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] in hoger beroep:
        € 343,- aan griffierecht;
        € 106,73 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan The Wizards;
        € 836,- aan salaris van de advocaat (1 procespunt x appeltarief I);
      
      
    
    
      5.6
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.7
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.E..L Fikkers en M. Aksu, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
        13 februari 2024.
      
    
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.