ECLI:NL:RVS:2022:3763, Raad van State, 14-12-2022, 202106585/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 10 februari 2020 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam geweigerd aan [appellant sub 2] een omgevingsvergunning te verlenen ten behoeve van het perceel [locatie] in Amsterdam. [appellant sub 2] is eigenaar van het perceel waarop een voormalige noodwoning aanwezig was. De noodwoning op het perceel is gesloopt en op het bouwvlak zal een nieuwe woning worden gebouwd. Voor de woning is door het college bij besluit van 6 april 2018 een omgevingsvergunning verleend. Een toezichthouder van de gemeente Amsterdam heeft op 20 september 2019 en op 18 oktober 2019 geconstateerd dat [appellant sub 2] in afwijking van de verleende omgevingsvergunning voor de woning op het perceel een extra funderingsbalk heeft aangebracht, palen buiten het bouwvlak heeft ingeslagen en de fundering hoger heeft aangebracht dan het aangrenzende maaiveld. Volgens het college is het maken van een gebouwd terras ten behoeve van de woning binnen de enkelbestemming "Agrarisch met waarden" niet toegestaan.

202106585/1/R1.
    Datum uitspraak: 14 december 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    1.       het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,
    2.       [appellant sub 2], wonend te Amsterdam,
    appellanten,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 september 2021 in zaken nrs. 20/6810 en 21/3373 in het geding tussen:
    [appellant sub 2]
    en
    het college.
    Procesverloop
    Bij besluit van 10 februari 2020 heeft het college geweigerd aan [appellant sub 2] een omgevingsvergunning te verlenen ten behoeve van het perceel [locatie] in Amsterdam (hierna: het perceel).
    Bij besluit van 23 april 2020 heeft het college [appellant sub 2] een last onder dwangsom opgelegd ter hoogte van € 10.000,00 ineens om de overtreding vanwege het bouwen in afwijking van een verleende omgevingsvergunning van 6 april 2018 op het perceel binnen tien weken te beëindigen.
    Bij besluit van 14 mei 2020 heeft het college het besluit van 23 april 2020 gewijzigd vastgesteld en de begunstigingstermijn verlengd tot tien weken na de beslissing op bezwaar.
    Bij besluit van 11 november 2020 heeft het college het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 10 februari 2020 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. [appellant sub 2] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    Bij besluit van 17 maart 2021 heeft het college het besluit van 11 november 2020 ingetrokken en het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard met een gewijzigde motivering.
    Bij besluit van 9 juni 2021 heeft het college het bezwaar van [appellant sub 2] tegen de besluiten van 23 april 2020 en 14 mei 2020 ongegrond verklaard. [appellant sub 2] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    Bij uitspraak van 17 september 2021 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] ingestelde beroep tegen het besluit van 10 februari 2020 niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen het besluit van 17 maart 2021 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover daarbij niet is beslist op de aanvraag ‘wijzigen palenplan’ en dat besluit voor het overige in stand gelaten. De rechtbank heeft het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 9 juni 2021 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd voor zover daarbij tegen de buiten het bouwvlak ingeslagen palen en tegen de gebouwde fundering voor het terras handhavend is opgetreden. De besluiten van 23 april 2020 en 14 mei 2020 zijn door de rechtbank herroepen voor zover daarin is beslist dat [appellant sub 2] de in strijd met de omgevingsvergunning van 6 april 2018 gerealiseerde palen moet verwijderen. De rechtbank heeft verder bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 9 juni 2021. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.
    Het college en [appellant sub 2] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    Het college, [appellant sub 2] en [partij A] en [partij B] hebben nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 september 2022, waar [appellant sub 2], bijgestaan door mr. E.A. Wentink-Quelle, advocaat te Amstelveen, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.D. Hosper, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [partij A] als partij gehoord.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellant sub 2] is eigenaar van het perceel waarop een voormalige noodwoning aanwezig was. De noodwoning op het perceel is gesloopt en op het bouwvlak zal een nieuwe woning (hierna: de woning) worden gebouwd. Voor de woning is door het college bij besluit van 6 april 2018 een omgevingsvergunning verleend.
    2.       Een toezichthouder van de gemeente Amsterdam heeft op 20 september 2019 en op 18 oktober 2019 geconstateerd dat [appellant sub 2] in afwijking van de verleende omgevingsvergunning voor de woning op het perceel een extra funderingsbalk heeft aangebracht, palen buiten het bouwvlak heeft ingeslagen en de fundering hoger heeft aangebracht dan het aangrenzende maaiveld. Volgens het college is het maken van een gebouwd terras ten behoeve van de woning binnen de enkelbestemming "Agrarisch met waarden" niet toegestaan.
    3.       Op 3 december 2019 heeft [appellant sub 2] een aanvraag gedaan om een omgevingsvergunning met de projectomschrijving "Aanvraag op grond van artikel 4, derde lid, [van bijlage II] bij het Besluit omgevingsrecht voor de bouw van een terras. Wijziging van palenplan en het bouwen van het terras met fundering van een reeds verleende vergunning met kenmerk OLO 3511285". Het beoogde terras heeft een oppervlakte van 22 m².
    4.       Ter plaatse van het perceel gold het bestemmingsplan "Landelijk Noord" dat was vastgesteld op 26 juni 2013. De gronden waarop de woning was beoogd hadden op grond van dat plan onder meer de bestemming "Wonen", de gronden waarop het terras was beoogd hadden de bestemming "Agrarisch met waarden - Veenweidegebied".
    5.       Het college heeft bij besluit van 10 februari 2020 geweigerd de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen en dat besluit na bezwaar in stand gelaten. Daaraan heeft het college ten grondslag gelegd dat het bouwplan niet in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan. Ook is het college niet bereid om een omgevingsvergunning te verlenen waarbij wordt afgeweken van het bestemmingsplan. Vervolgens heeft het college dit besluit op bezwaar ingetrokken omdat daarin ten onrechte stond dat het bestemmingsplan "Oud Noord" op het perceel van toepassing was. Met een gewijzigde motivering heeft het college het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
    6.       Het college heeft bij besluit van 23 april 2020 [appellant sub 2] een last onder dwangsom opgelegd ter hoogte van € 10.000,00 ineens, om binnen tien weken de overtredingen van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) te beëindigen. Volgens het college kan [appellant sub 2] hieraan voldoen door de fundering op het perceel in overeenstemming met het peil, aangegeven op de bouwtekening behorende bij de omgevingsvergunning van 6 april 2018, met 28 cm te verlagen. Ook moet [appellant sub 2] volgens het college de extra funderingsbalk met bijbehorende palen verwijderen die niet overeenkomstig de omgevingsvergunning en de bijbehorende tekening zijn gerealiseerd. Het college heeft dit besluit later gewijzigd in zoverre dat [appellant sub 2] de aangelegde fundering niet met 28 cm, maar met 47 cm moet verlagen en verder is de begunstigingstermijn met tien weken verlengd. Het door [appellant sub 2] tegen dit besluit gemaakte bezwaar is door het college ongegrond verklaard.
    7.       De raad van de gemeente Amsterdam (hierna: de raad) heeft op 10 november 2021 het bestemmingsplan "6e herziening Landelijk Noord" vastgesteld. Dit plan, waarbij het bouwvlak op het perceel ongewijzigd is gebleven, kent aan de gronden ter plaatse van de woning en ter plaatse van het beoogde terras de bestemming "Wonen - 2" toe.
    Wettelijk kader
    8.       Artikel 2.1 van de Wabo luidt: "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk;
    […];
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan […]."
    Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, luidt: "Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
    a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
    […]
    2°. in de bij de algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen […]."
    Artikel 4, aanhef, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) luidt: "Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:
    […]
    3. een bouwwerk, geen gebouw zijnde, of een gedeelte van een dergelijk bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. niet hoger dan 10 m, en
    b. de oppervlakte niet meer dan 50 m²;[…]"
    Toetsingskader bij beslissing op aanvraag vergunning voor afwijken bestemmingsplan
    9.       Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe en het moet de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter oordeelt niet zelf of verlening van de omgevingsvergunning in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de verlening van de omgevingsvergunning te dienen doelen.
    Vergunning ten onrechte geweigerd
    10.     [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college er bij de nieuwe beoordeling van het bezwaar op 17 maart 2021 rekening mee moest houden dat op 24 december 2020 het ontwerpplan ter inzage was gelegd en dat het bouwplan daarmee in overeenstemming was.
    Gelet hierop heeft het college volgens hem ten onrechte niet alsnog vergunning verleend en is de weigering niet deugdelijk gemotiveerd. De motivering van het college dat het de gevraagde omgevingsvergunning niet wil verlenen omdat daarmee vooruit gelopen zou worden op de vaststelling van het plan en daardoor rechtsmiddelen van derden worden doorkruist, is volgens [appellant sub 2] onjuist. Volgens hem kunnen derden namelijk zowel tegen het bestemmingsplan als tegen de verleende omgevingsvergunning in rechte opkomen en kan die onderbouwing niet aan de weigering van de aanvraag ten grondslag liggen omdat dat in strijd is met het in artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde verbod van "détournement de pouvoir".
    10.1.  De Afdeling stelt voorop dat er bij de heroverweging in bezwaar als uitgangspunt een beoordeling moet worden verricht naar de feiten en omstandigheden zoals die zich ten tijde van het besluit op bezwaar voordeden. Dit betekent dat het college rekening moest houden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zich op dat moment voordeden.
    Het college heeft bij besluit van 11 november 2020 het bezwaar van [appellant sub 2] tegen de weigering omgevingsvergunning te verlenen ongegrond verklaard. Vervolgens heeft het college bij besluit van 17 maart 2021 zijn besluit van 11 november 2020 ingetrokken en het bezwaar van [appellant sub 2] met een gewijzigde motivering opnieuw ongegrond verklaard. Ten tijde van het nemen van die besluiten gold voor het perceel het bestemmingsplan "Landelijk Noord". Vast staat dat het bouwplan niet in overeenstemming is met dat plan en dat het verlenen van een vergunning in zoverre niet mogelijk was.
    [appellant sub 2] heeft met juistheid gesteld dat de aanvraag voor het bouwplan ook een aanvraag behelst om een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan. Het college heeft zich in het besluit van 17 maart 2021 op het standpunt gesteld dat het niet wil meewerken aan het afwijken van het bestemmingsplan "Landelijk Noord". Het college heeft gesteld dat in dat bestemmingsplan is uitgegaan van de bestaande maatvoering van de woningen en is vastgesteld onder de voorwaarde dat geen nieuwe erfbebouwing wordt toegestaan. Volgens het college gelden deze uitgangspunten nog steeds en is er geen reden om daarvan voor het realiseren van het terras af te wijken. Verder heeft het college gesteld dat het niet wenselijk is om mee te werken aan het afwijken van het bestemmingsplan omdat daarmee vooruit wordt gelopen op het besluit van de raad om al dan niet het bestemmingsplan "6e herziening Landelijk Noord" vast te stellen.
    10.2.  Naar het oordeel van de Afdeling mocht het college bij het besluit op bezwaar rekening houden met het ontwerpplan dat op 24 december 2020 ter inzage was gelegd en waarmee het bouwplan in overeenstemming was. In dat verband wijst de Afdeling op haar uitspraak van 11 juni 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD3608. In dit geval ligt echter niet de vraag voor of het college bij het besluit vooruit mocht lopen op het ontwerpplan, maar is de vraag aan de orde of het college gehouden was dat te doen.
    De Afdeling stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat op 24 december 2020 het ontwerpplan ter inzage was gelegd en het bouwplan daarmee in overeenstemming was, niet betekent dat het college alleen daarom in afwijking van het destijds geldende bestemmingsplan de gevraagde vergunning had behoren te verlenen. Het besluit van het college om de vergunning te weigeren om zo niet vooruit te lopen op het besluit van de raad over de vaststelling van het bestemmingsplan, moet echter wel voldoende onderbouwd worden. Het enkele wijzen op het destijds geldende bestemmingsplan en de wens om vast te houden aan de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten is daarvoor niet voldoende. Daarbij is van belang dat een ontwerpplan ter inzage was gelegd en daaruit moet worden afgeleid dat het geldende bestemmingsplan niet meer actueel werd geacht. Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat het besluit op bezwaar van 17 maart 2021 niet in overeenstemming met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb berust op een deugdelijke motivering. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
    Het betoog slaagt.
    Onjuiste vermelding bestemmingsplan/niet opnieuw horen over bezwaar
    11.     [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat niet het college op eigen initiatief heeft besloten om bij besluit van 17 maart 2021 het besluit op bezwaar van 11 november 2020 in te trekken, maar dat dat is gebeurd naar aanleiding van zijn beroepschrift van 19 januari 2021. Volgens [appellant sub 2] had hij in zijn beroepschrift al opgemerkt dat in het besluit van 11 november 2020 het verkeerde bestemmingsplan stond vermeld en kan daarom het herziene advies van de bezwaarschriftencommissie van 2 maart 2021 niet de aanleiding zijn geweest. Hij voert verder aan dat hij opnieuw had moeten worden gehoord voordat het college het besluit van 17 maart 2021 mocht nemen omdat sprake was van nieuwe feiten en omstandigheden doordat het ontwerpplan op 24 december 2020 ter inzage was gelegd.
    11.1.  Artikel 7:9 van de Awb luidt:
    "Wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, wordt dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord."
    11.2.  Voor zover [appellant sub 2] heeft betoogd dat niet het college maar hij als eerste heeft opgemerkt dat in het besluit van 11 november 2020 het verkeerde bestemmingsplan stond vermeld, overweegt de Afdeling dat dat in het kader van deze zaak niet van belang is omdat dit niet bepalend is voor de vraag of de besluiten van het college rechtmatig zijn en of de aangevallen uitspraak juist is.
    Verder overweegt de Afdeling dat gelet op wat is overwogen in 10.2 het ter inzage leggen van het ontwerpplan op 24 december 2020 moet worden aangemerkt als een feit of omstandigheid die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang is. Dat betekent dat het college [appellant sub 2] in de gelegenheid had moeten stellen om daarover te worden gehoord voordat het besluit van 17 maart 2021 mocht worden genomen. Nu dat niet is gebeurd, verdraagt het besluit zich niet met artikel 7:9 van de Awb. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
    Het betoog slaagt.
    Vergunning van rechtswege
    12.     De rechtbank heeft overwogen dat het college bij besluit van 10 februari 2020 niet heeft beslist op het deel van de aanvraag van [appellant sub 2] van 3 december 2019 om een omgevingsvergunning voor het legaliseren van de buiten het bouwvlak ingeslagen palen op het perceel. Volgens de rechtbank heeft het college met het besluit van 10 februari 2020 alleen beslist op het deel van de aanvraag om een omgevingsvergunning voor de bouw van een terras bij de woning. Omdat het college niet binnen de verdaagde beslistermijn van 14 weken heeft beslist op de aanvraag voor het legaliseren van de buiten het bouwvlak ingeslagen palen, heeft de rechtbank overwogen dat daarvoor van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend.
    12.1.  Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend voor de buiten het bouwvlak van de woning ingeslagen palen. Volgens het college is de gehele aanvraag van [appellant sub 2] beoordeeld en is daarop beslist bij besluit van 10 februari 2020.
    12.2.  Op het aanvraagformulier van 3 december 2019 staat bij projectomschrijving onder meer vermeld: "Wijziging van palenplan en het bouwen van het terras met fundering van een reeds verleende vergunning met kenmerk OLO 3511285" (hierna: het bouwplan). Het bouwplan is beoogd op gronden met de bestemming "Agrarisch met waarden - Veenweidegebied" van het toen geldende bestemmingsplan "Landelijk Noord", gelegen buiten het bouwvlak van de woning. Niet in geschil is dat het realiseren van een terras ten behoeve van een woonbestemming op die gronden niet is toegestaan en dat het bouwplan daarom in strijd was met dat bestemmingsplan.
    Het college had voor het bouwplan van het terras met een oppervlakte van 22 m² in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning kunnen verlenen op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo, in samenhang met artikel 4,  aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor. Gelet op artikel 3.7, eerste lid, in samenhang met artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo is dan de reguliere voorbereidingsprocedure in paragraaf 3.2 van Wabo van toepassing op de aanvraag. Bij brief van 23 januari 2020 heeft het college de beslistermijn van acht weken verlengd met zes weken, zodat uiterlijk 10 maart 2020 een besluit op de aanvraag had moeten worden genomen.
    In het besluit van 10 februari 2020 zelf staat over de strekking van de aanvraag alleen dat het project het realiseren van een terras bij een woning betreft. Niet vermeld wordt dat ook vergunning voor de wijziging van het palenplan is gevraagd. Op pagina 3 van het besluit staat echter de Lijst met ‘Bescheiden’ die deel uitmaken van het besluit en daar is het door [appellant sub 2] ingezonden palenplan voor het nieuwe terras in opgenomen. Verder vermeldt het besluit in algemene termen dat de aanvraag voor de activiteiten "bouwen" en "gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met ruimtelijke regels" wordt geweigerd, "een en ander overeenkomstig de bij dit besluit behorende bescheiden zoals vermeld in de lijst met ‘Bescheiden’". De Afdeling is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat hieruit moet worden afgeleid dat het college met het besluit ook de aanvraag om de wijziging van het palenplan heeft geweigerd en dat dus geen vergunning van rechtswege is ontstaan. Daarbij komt dat het terras en de buiten het bouwvlak ingeslagen palen naar het oordeel van de Afdeling als een samenhangend geheel moeten worden beschouwd. De stelling dat de palen los van het terras te realiseren zijn, doet er niet aan af dat de palen onder het terras er alleen zijn ter ondersteuning van het terras en dat de palen zonder de aanwezigheid van het terras zinloos zijn.
    Het betoog slaagt.
    Het verlagen van de fundering
    13.     [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college de last tot het met 47 cm verlagen van de bovenkant van de fundering op het perceel in overeenstemming met het in de bouwtekening bij de verleende omgevingsvergunning aangegeven peil, ten onrechte heeft opgelegd. Volgens hem kan het peil pas worden bepaald als het aansluitend maaiveld is afgewerkt en omdat het maaiveld nog niet is afgewerkt, kan geen sprake zijn van een overtreding.
    13.1.  Artikel 1.79 van de regels van het bestemmingsplan "Landelijk Noord" luidt: "peil:
    a. voor gebouwen die onmiddellijk aan de weg grenzen: de hoogte van die weg;
    b. in andere gevallen en voor bouwwerken, geen gebouw zijnde: de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld."
    13.2.  Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geval moet worden uitgegaan van de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld, zoals bepaald in artikel 1.79, onder b, van de planregels. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag hoe de gemiddelde hoogte van het aansluitend afgewerkte maaiveld moet worden bepaald. In het bestemmingsplan is dat niet geregeld. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, zie de uitspraak van 31 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:673, dient in dat geval te worden aangesloten bij de jurisprudentie over de soortgelijke meetregel in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Bor. Daarover heeft de Afdeling, onder meer in de uitspraak van 25 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2800, overwogen dat gezien deze meetregel de hoogte moet worden gemeten vanaf het aan het bouwwerk aansluitend afgewerkte maaiveld. Zoals blijkt uit de nota van toelichting (Stb. 2010, 143, blz. 138) gaat het om de staat van het direct aan het bouwwerk aansluitend terrein zoals dat na voltooiing van de bouw is afgewerkt. Op deze hoofdregel bestaat een uitzondering. Die geldt in de situatie dat aangebrachte plaatselijke ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk niet bij het verdere verloop van het terrein passen en niet noodzakelijk zijn voor de bouw van het bouwwerk. In dat geval moeten die ophogingen of verdiepingen buiten beschouwing worden gelaten bij de bepaling van de hoogte van het bouwwerk. Die aanvulling is blijkens de nota van toelichting toegevoegd om ongewenste omzeiling van de hoofdregel te voorkomen. Te denken valt bijvoorbeeld aan het aanleggen van een kunstmatige plaatselijke ophoging, uitsluitend met het oog op verhoogde plaatsing van een bouwwerk.
    Er is geen aanleiding voor het oordeel dat de gemiddelde hoogte van het aansluitend afgewerkte maaiveld, en dus het peil, pas kan worden bepaald nadat de bouwwerkzaamheden zijn verricht. Hoewel het in dit geval gaat om een nieuw te bouwen woning, dient de woning ter vervanging van een bestaande woning met dezelfde afmetingen en was de gemiddelde hoogte van het aansluitend afgewerkte maaiveld, en het peil, dus al bekend. [appellant sub 2] heeft verder niet onderbouwd, wat daarvan overigens zij, dat van een hoger peil dient te worden uitgegaan omdat dat voor de bouw noodzakelijk is of omdat hij anders wateroverlast zal ervaren. Verder heeft [appellant sub 2] de metingen van het college waarmee is geconstateerd dat de fundering hoger is dan het omliggende afgewerkte maaiveld en waarmee is onderbouwd dat de fundering in strijd met de verleende omgevingsvergunning hoger dan het peil is gebouwd, niet betwist.
    De eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 25 november 2020 waarnaar [appellant sub 2] heeft verwezen voor de onderbouwing van zijn uitleg hoe het peil moet worden bepaald, leidt niet tot een ander oordeel. In die uitspraak ging het om de verhoging van een al bestaande tuinmuur, zodat uitgegaan moest worden van de gemiddelde hoogte van het aansluitend aan het bouwwerk afgewerkte maaiveld na de bouw van tuinmuur. Het peil was dus al bekend voorafgaand aan het verhogen van de bestaande tuinmuur. Gelet op het voorgaande is de Afdeling daarom van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat onder ‘peil’ als bedoeld in artikel 1.79 van de planregels moet worden verstaan de gemiddelde hoogte van het afgewerkte maaiveld als vastgesteld ten tijde van het verlenen van de omgevingsvergunning voor de woning. Dat betekent dat het aanleggen van de fundering op het perceel niet in overeenstemming is met de bouwtekening behorende bij de omgevingsvergunning van 6 april 2018 en dus een overtreding oplevert van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Het college was daarom bevoegd om daartegen handhavend op te treden.
    Het betoog slaagt niet.
    De ingeslagen palen en de fundering
    14.     De rechtbank heeft overwogen dat vanwege de van rechtswege ontstane vergunning voor de buiten het bouwvlak op het perceel ingeslagen palen, de aanwezigheid van de ingeslagen palen geen overtredingen opleverden en het college niet bevoegd was om daartegen handhavend op te treden. De rechtbank heeft daarom het besluit van 9 juni 2021 vernietigd voor zover daarbij de last tegen de ingeslagen palen is gehandhaafd.
    De rechtbank heeft verder overwogen dat ten tijde van het besluit van 9 juni 2021 concreet zicht bestond op legalisatie van (de fundering voor) het terras omdat een legaliserende aanvraag was ingediend en een ontwerpbestemmingsplan ter inzage was gelegd dat, wanneer de raad dienovereenkomstig zou beslissen, de bouw en het gebruik van het terras mogelijk maakte. Gelet hierop mocht het college volgens de rechtbank daartegen niet handhavend optreden en is ook dat deel van het besluit van 9 juni 2021 vernietigd. De rechtbank heeft verder de dwangsombesluiten van 23 april 2020 en 14 mei 2020 herroepen, voor zover daarin is beslist dat [appellant sub 2] de buiten het bouwvlak ingeslagen palen moet verwijderen, en heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 9 juni 2021.
    15.     Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte het besluit van 9 juni 2021 heeft vernietigd voor zover daarbij de opgelegde lasten tegen de buiten het bouwvlak ingeslagen palen en tegen de gebouwde fundering voor het terras zijn gehandhaafd. Volgens het college is niet van rechtswege een omgevingsvergunning verleend voor de buiten het bouwvlak ingeslagen palen op het perceel. Verder bestaat volgens het college geen concreet zicht op legalisatie van de fundering ten behoeve van het terras.
    16.     Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:71) is om concreet zicht op legalisatie in verband met een nieuw bestemmingsplan te kunnen aannemen, ten minste vereist dat een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd, waarbinnen de bouw en het gebruik, waarop het handhavingsverzoek ziet, past.
    17.     Gelet op wat is overwogen in 12.2, is niet van rechtswege een omgevingsvergunning ontstaan voor de buiten het bouwvlak ingeslagen palen op het perceel. De Afdeling stelt vast dat de gebouwde fundering voor het terras en de buiten het bouwvlak ingeslagen palen niet in overeenstemming zijn met het bestemmingsplan en dat daarvoor geen omgevingsvergunning is verleend. Dat betekent dat de aanwezigheid van de palen en de gebouwde fundering voor het terras, overtredingen opleveren van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo. Het college heeft daarom terecht betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden tegen de palen vanwege de van rechtswege verleende vergunning. De juistheid van het betoog van het college heeft echter niet het door hem gewenste effect. De Afdeling ziet namelijk aanleiding om op grond van een andere motivering te oordelen dat de rechtbank op dit punt tot de juiste slotsom is gekomen.
    18.     [appellant sub 2] heeft in beroep aangevoerd dat het college had moeten afzien van handhavend optreden tegen de buiten het bouwvlak ingeslagen palen omdat sprake was van concreet zicht op legalisatie. Hij heeft in dat verband betoogd dat ten tijde van het besluit op bezwaar van 9 juni 2021 het ontwerpbestemmingsplan "6e herziening Landelijk Noord" (hierna: het ontwerpplan) op 24 december 2020 ter inzage was gelegd en dat het bouwplan daarmee in overeenstemming was.
    19.     Niet in geschil is dat ten tijde van het besluit van 9 juni 2021 het ontwerpplan al was vastgesteld en ter inzage was gelegd en voorzag in legalisering van de bouw en het gebruik van het terras met fundering inclusief de ingeslagen palen. Dat betekent dat ten tijde van dit besluit concreet zicht bestond op legalisatie van de gebouwde fundering voor het terras en de buiten het bouwvlak ingeslagen palen op het perceel. De Afdeling overweegt dat deze omstandigheden het college aanleiding hadden moeten geven om af te zien van handhavend optreden tegen de ingeslagen palen en de gebouwde fundering voor het terras. De rechtbank was ten aanzien van de gebouwde fundering voor het terras al terecht tot het oordeel gekomen dat het college had moeten afzien van handhavend optreden.
    Dat betekent dat de rechtbank, zij het op onjuiste gronden, terecht het besluit van 9 juni 2021 voor zover het de ingeslagen palen betreft heeft vernietigd en terecht de besluiten van 23 april 2020 en 14 mei 2020 op dat punt heeft herroepen. De rechtbank heeft ook terecht het besluit van 9 juni 2021 vernietigd voor zover daarbij de opgelegde last tegen de gebouwde fundering voor het terras is gehandhaafd. Verder heeft de rechtbank in de procedure over het besluit van 9 juni 2021 op zichzelf terecht het college gelast het griffierecht te vergoeden en het college in de proceskosten veroordeeld.
    Het betoog slaagt niet.
    Conclusie
    20.     Gelet op wat in 10.2 en 11.2 is overwogen slaagt het hoger beroep van [appellant sub 2]. De aangevallen uitspraak in zaak nr. 20/6810 moet worden vernietigd voor zover de rechtbank het besluit van 17 maart 2021, waarbij het college de weigering van de gevraagde omgevingsvergunning heeft gehandhaafd, in stand heeft gelaten. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit op bezwaar van 17 maart 2021 vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, en artikel 7:9 van de Awb.
    Verder is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, gelet op 12.2 geen omgevingsvergunning van rechtswege ontstaan voor de buiten het bouwvlak ingeslagen palen op het perceel. Dat betekent dat het hoger beroep van het college ook slaagt. De uitspraak van de rechtbank in zaak nr. 20/6810 moet ook worden vernietigd wat het onderdeel betreft waarbij het besluit van 17 maart 2021 is vernietigd voor zover niet is beslist op de aanvraag ‘wijzigen palenplan’. De rechtbank heeft, zij het op onjuiste gronden, terecht het beroep van [appellant sub 2] tegen besluit van 17 maart 2021 gegrond verklaard. Gelet daarop heeft zij ook terecht het college opgedragen om het door [appellant sub 2] betaalde griffierecht te vergoeden en het college in de proceskosten van [appellant sub 2] veroordeeld. Dit betekent dat de uitspraak in zoverre moet worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop zij rust.
    Zoals in 17 is overwogen leidt de juistheid van het betoog van het college in hoger beroep over het handhavend optreden er niet toe dat de uitspraak van de rechtbank in zaak nr. 21/3373 moet worden vernietigd. In zoverre moet die uitspraak worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop zij rust. Verder is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het college handhavend mocht optreden tegen de hoogte van de gebouwde fundering op het perceel. De aangevallen uitspraak moet ook in zoverre worden bevestigd.
    Proceskosten en griffierecht
    21.     De rechtbank heeft in beroep het college al opgedragen om het door [appellant sub 2] betaalde griffierecht te vergoeden en het college in zijn proceskosten veroordeeld. Het college moet daarom in deze uitspraak alleen worden gelast het griffierecht van [appellant sub 2] te vergoeden en moet worden veroordeeld tot het vergoeden van diens proceskosten in zijn hoger beroep.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart de hoger beroepen gegrond;
    II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 september 2021, voor zover:
    a. in zaak nr. 20/6810 het besluit van 17 maart 2021, met kenmerk JB.20.004780.001, in stand is gelaten;
    b. in zaak nr. 20/6810, het besluit van 17 maart 2021, met kenmerk JB.20.004780.001, is vernietigd voor zover niet is beslist op de aanvraag ‘wijzigen palenplan’;
    III.      bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevallen, voor het overige;
    IV.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.535,32, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    V.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellant sub 2] het door hem voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht van € 270,00 vergoedt.
    Aldus vastgesteld door mr. R. Uylenburg, voorzitter, en mr. B.J. Schueler en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, griffier.
    w.g. Uylenburg
    voorzitter    
    w.g. Sparreboom
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 14 december 2022