ECLI:NL:RBZLY:2009:BK4112, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 26-08-2009, 148321 - HA ZA 08-957
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout advocaat.
        Geslaagd beroep op art. 6:89 BW en op rechtsverwerking.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 148321 / HA ZA 08-957
    
    Vonnis van 26 augustus 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. F. Klemann,
    
    
    tegen
    
    
      [B],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en mr. [B] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis
      - de conclusie van dupliek
      - de akte uitlating producties
      - de antwoord akte.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] was sinds 1 januari 1988 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als hoofd financiële dienst werkzaam bij Woningcorporatie Stichting De Eendracht te Coevorden. [A] had zich ziek gemeld per 13 oktober 1994. De Eendracht heeft op 3 mei 1995 bij de kantonrechter te Emmen verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Tijdens die procedure was [A] nog steeds ziek.
    
    
    2.2.	Voor juridische bijstand heeft [A] zich indertijd gewend tot mr. [B], destijds werkzaam bij Bureau voor Rechtshulp te Assen, thans Rechtshulp Noord genaamd. Door mr. [B] is een verweerschrift ingediend, waarin primair wordt geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair tot toewijzing van het verzoek per 1 juli 1995 onder toekenning van een vergoeding van elf maandsalarissen. Op 24 mei 1995 heeft er een mondelinge behandeling plaats gevonden. [A] was bij die mondelinge behandeling niet aanwezig. Mr. [B] heeft tijdens deze zitting de belangen van [A] behartigd.
    
    2.3.	Bij beschikking van 7 juni 1995 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [A] en De Eendracht met ingang van 1 juli 1995 ontbonden, onder toekenning van een vergoeding van tien bruto maandsalarissen,
    
    2.4.	Voornoemde datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [A] is gelegen in het eerste ziektejaar van [A], zodat [A] op dat moment nog een uitkering op grond van de Ziektewet ontving. [A] was derhalve op dat moment (nog) niet WAO-gerechtigd.
    
    2.5.	Tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst was [A] verzekerd tegen het zogenaamde WAO-gat. Volgens de pensioenregeling die op dat moment op [A] van toepassing was, kon een werknemer een WAO-gatreparatie realiseren bij de pensioenverzekeraar, mits hij op het moment van ingaan van die WAO-uitkering deelnemer was in het pensioenfonds. Om deelnemer te zijn in het pensioenfonds was het noodzakelijk dat [A] op dat moment in dienst was bij De Eendracht.
    
    
      2.6.	Bij brief van 28 juni 2000 heeft mr. Rijpkema, namens [A], mr. [B] aansprakelijk gesteld voor geleden en te lijden schade van [A]. De inhoud van deze brief luidt, voor zover van belang:
       “(..) In deze procedure heeft u verzuimd een aantal cruciale punten naar voren te brengen, waardoor de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ontbonden voordat het eerste ziektejaar van cliënt verstreken was, met andere woorden, voordat cliënt WAO-gerechtigd werd. Hierdoor heeft cliënt onder meer jegens de verzekeraar zijn aanspraken verloren op een WAO-gatuitkering. Cliënt leed en lijdt hierdoor schade. De totale omvang van deze schade is nog niet vast te stellen. 
      (..)”
    
    
    2.7.	Daarop heeft mr. [B], bij brief van 4 juli 2000, iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
    
    
      2.8.	Bij brief van 1 december 2004 schrijft mr. U. van Ophoven, namens [A], voor zover van belang:
      “(…)
      Bij brief d.d. 28 juni 2000 heeft de toenmalige advocaat van cliënt, u en/of uw werkgever namens cliënt aansprakelijk gesteld voor alle door cliënt geleden en nog te lijden schade. Op voornoemde brief hebt u bij brief d.d. 4 juli 2000  gereageerd, waarbij u stelt dat er uitvoerig inhoudelijk verweer is gevoerd tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voorts stelt u dat cliënt niet bij de zitting aanwezig is geweest, zodat hij niet kan weten wat allemaal wel en niet aan de orde is geweest.
    
    
    Juist het gegeven dat cliënt niet in staat was de zitting bij te wonen, maakt dat u de belangen van cliënt nauwkeurig in acht diende te houden. Echter, nergens blijkt uit dat u het onderhavige probleem wel naar voren hebt gebracht, hoewel uw brief d.d. 4 juli 2000 dit wel suggereert.
    
    Sinds de aansprakelijkheidstelling d.d. 28 juni 2000 heeft cliënt getracht alsnog een recht op WAO-gatuitkering te verkrijgen. Voorts heeft cliënt de mogelijkheden hiertoe door de deskundigen laten onderzoeken. Het is cliënt gebleken dat hij nimmer een recht op de WAO-gatuitkering zal verkrijgen. Derhalve lijdt cliënt schade en zal hij ook in de toekomst schade blijven lijden. Bovendien heeft cliënt een aanvulling op de WAO- uitkering door het pensioenfonds tot 70% van het laatst verdiende salaris gemist.
    
    Tot zijn pensioendatum lijdt cliënt een schade ad circa EUR 25.000,- bruto per jaar. Voorts zal cliënt ook na zijn pensioendatum schade lijden, aangezien cliënt sinds 1995 geen verder pensioen opbouwt.
    
    Gelet op het bovenstaande, stel ik u en/of uw werkgever namens cliënt aansprakelijk voor de door cliënt geleden schade. Ik verzoek u en/of uw werkgever – en voor zover nodig sommeer ik  - om de aansprakelijkheid voor de door cliënt gelden schade, voortvloeiende uit uw beroepsfout, te erkennen.
    
    
      Voor zover u voor dit soort zaken verzekerd bent, raad ik u aan deze brief door te leiden naar uw verzekeringsmaatschappij.
      (…)”
    
    
    2.9.	Op die brief volgde op 6 december 2004 eerst een afwijzing van aansprakelijkheid door mr. [B]. Vervolgens is in de eerste helft van 2005 tussen mr. Kossen (namens mr. [B]) en mr. Van Ophoven zonder resultaat omtrent de aansprakelijkheidstelling gecommuniceerd.
    
    
      2.10.	Bij brief van 3 november 2005 schrijft H.A.J de Valck directeur Stichting ASW namens SPW (Stichting Pensioenfonds voor de Woningcorporaties) aan [A] (productie 16 bij dupliek):
      “In antwoord op uw brief van 20 september 2005, waarin u verzoekt om toekenning van een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering berichten wij u het volgende.
    
    
    Zoals u bekend is hebben wij herhaaldelijk met u gecorrespondeerd over uw situatie van arbeidsongeschiktheid en uw aanspraken voortvloeiende uit uw deelname aan de pensioenregeling van Stichting Pensioenfonds voor de Woningcorporaties (SPW). Deze correspondentie vond plaats in 1995 en 1996, na de beëindiging van uw deelname aan de pensioenregeling van SPW als gevolg van de beëindiging van uw dienstverband en in 2002 en 2003 met uw raadsman de heer mr. U. van Ophoven.
    
    
      In alle gevallen was de uitkomst van uw verzoeken dat er voor u op de ingangsdatum van uw WAO-uitkering, als gewezen deelnemer aan de pensioenregeling van SPW, geen aanspraken bestonden op premievrije deelname of aanvullende uitkeringen. In 1995 is uw verzoek om toekenning van premievrije deelname op grond van de hardheidsclausule aan het bestuur van SPW voorgelegd.
      Na het instellen van nader onderzoek is in september 1996 op uw verzoek afwijzend besloten door het bestuur van SPW, omdat uw dienstverband tijdens ziekte is beëindigd. Alleen indien uw dienstverband na ingang van de WAO-uitkering zou zijn beëindigd, zou er reglementair recht hebben bestaan op premievrije deelname en aanvullende uitkeringen. Het bestuur heeft in 1996 geen aanleiding gezien u op grond van de hardheidsclausule premievrije deelname en aanvullende uitkeringen toe te kennen.
    
    
    Indien een verzoek op grond van de hardheidsclausule wordt gedaan, moet duidelijk gemaakt worden waarom de specifieke situatie afwijkt van andere vergelijkbare gevallen en waarom er voor het bestuur van SPW aanleiding zou zijn om af te wijken van het pensioenreglement en het gevoerde beleid. Uw raadsman heeft in de correspondentie van 2002 en 2003 geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding waren om uw dossier op grond van de hardheidsclausule opnieuw voor te leggen aan het bestuur van SPW.
    
    Het in 1996 genomen besluit was in lijn met het door het bestuur vastgestelde beleid. Uit de door u toegezonden kopie van de brief van de Ombudsman Pensioenen van 14 september 2005 blijkt dat de Ombudsman Pensioenen van mening is dat de inhoud van dit beleid op zichzelf niet als onredelijk of onbillijk standpunt is aan te merken.
    
    De conclusie van de Ombudsman is dat er in uw geval geen aanleiding is om herziening van de eerder door het bestuur van SPW genomen beslissing te vragen.
    
    Omdat ons inziens de overwegingen in uw brief van 20 september geen hernieuwd beroep op de hardheidsclausule van het pensioenreglement van SPW rechtvaardigen, zullen wij uw verzoek niet nogmaals aan het bestuur van SPW voorleggen. Het pensioenreglement van SPW biedt geen andere mogelijkheden voor herziening van het in uw geval genomen besluit. Het spijt ons u niet anders te kunnen berichten.
    
    Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”
    
    2.11.	Bij brief van 1 juni 2007 meldde zich mr. Klemann namens [A]. Vanwege de gestelde beroepsfout sommeerde hij tot betaling van de daaruit voortgevloeide schade en werden rechtsmaatregelen aangekondigd indien aan die sommatie niet werd voldaan, noch een redelijk schikkingsvoorstel werd gedaan.
    
    2.12.	Aansluitend is tot begin januari 2008 tussen de mrs. Kossen en Klemann zonder resultaat overleg gevoerd, waarna mr. [B] op 5 augustus 2008 werd gedagvaard.
    	
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[A] vordert   samengevat - veroordeling van mr. [B] tot betaling van EUR 427.313,08, wegens inkomensschade en EUR 188.064,20 wegens pensioenschade, subsidiar tot betaling  van een in goede justitie te bepalen bedrag aan de hand van een deskundigenbericht, dan wel een schattenderwijs vast te stellen bedrag terzake inkomens- en pensioenschade, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	Mr. [B] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[A] stelt – kort en zakelijk weergegeven – dat mr. [B] een beroepsfout heeft gemaakt doordat mr. [B] in de ontslagprocedure heeft verzuimd een aantal cruciale punten naar voren te brengen, waardoor de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [A] en De Eendracht heeft ontbonden voordat het eerste ziektejaar van [A] verstreken was, dus voordat [A] WAO-gerechtigd werd. Zou de datum van ontbinding na het verstrijken van het eerste ziektejaar, dus na 13 oktober 1995 zijn gesteld, dan zou [A] een WAO-gatcompensatie en een pensioencompensatie hebben gekregen. Doordat [A] pas na de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst in de WAO is terechtgekomen, heeft [A] zijn aanspraken op deze WAO-gatuitkering verloren en lijdt hij hierdoor een zeer aanzienlijke schade. Ook de mogelijkheid op premievrije deelname aan pensioenopbouw is niet meer mogelijk. Mr. [B] heeft in de ontslagprocedure van [A] nagelaten om het probleem van het pensioen en het WAO-gat aan de orde te stellen. Hoewel mr. [B] [A] wel heeft verzocht het pensioenreglement aan hem te overhandigen 
      – hetgeen [A] ook heeft gedaan – heeft mr. [B] vervolgens niet de pensioenschade laten berekenen, laat staan dat hij dit probleem tijdens de procedure aan de orde heeft gesteld. Mr. [B] had moeten aansturen op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst na ommekomst van het eerste ziektejaar van [A] (waartoe ook de mogelijkheid bestond), hetgeen hij toerekenbaar heeft nagelaten. Dit is een beroepsfout.
    
    
    
      4.2.	Mr. [B] verweert zich tegen de vordering van [A] door primair te stellen dat [A] niet aan zijn verplichtingen ex artikel 6:89 BW heeft voldaan, met als gevolg dat hij op een beweerdelijk gebrek in de dienstverlening van mr. [B] geen beroep meer kan doen.
      Subsidiair stelt mr. [B] dat [A] het recht heeft verwerkt de onderhavige rechtsvorderingen tegen hem in te stellen.
      Meer subsidiair betwist mr. [B] dat hij de belangen van [A] tijdens de ontslagprocedure niet heeft behartigd als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtshulpverlener in de gegeven omstandigheden verwacht had mogen worden, althans dat [A] schade heeft geleden die aan zijn optreden is toe te rekenen.
    
    
    
      4.3.	Ter onderbouwing van zijn beroep op artikel 6:89 BW stelt mr. [B] dat [A] eerst bij brief van mr. Rijpkema d.d. 28 juni 2000, meer dan 5 jaar na afloop van de ontslagprocedure, voor het eerst geprotesteerd heeft tegen de wijze waarop mr. [B] de belangen van [A] heeft behartigd. Daardoor is de termijn van artikel 6:89 ruimschoots overtreden. In dit verband betwist mr. [B] het door [A] in de dagvaarding gestelde, dat [A] bij brief van 5 juli 1995 – welke brief mr. [B] overigens nooit heeft 
      ontvangen - melding heeft gemaakt van mogelijke schade, en stelt dat dit spoort met zijn standpunt dat  [A] heeft verzuimd binnen bekwame tijd zijn beklag te doen. [A] meende begin juli 1995 al dat mr. [B] een gebrekkige prestatie met schadelijke gevolgen had geleverd. Voorts wijst mr. [B] op de brief van ASW aan [A] d.d. 3 november 2005 (zie 2.10). Daaruit blijkt dat die instantie met [A] in 1995 en 1996 uitvoerig heeft gecorrespondeerd omtrent de onderwerpen premievrije deelname en aanvullende uitkering en in september 1996 aan hem heeft bericht dat hij daarop geen aanspraak had omdat zijn dienstverband niet na ingang van de WAO-uitkering is geëindigd.
    
    
    4.4.	[A] brengt hier tegenin dat per abuis in de dagvaarding is genoemd een brief van 5 juli 1995. Dit is niet juist. Op die datum was [A] ook nog helemaal niet bekend met de pensioen- en WAO-problemen. Pas na jaren communiceren met de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen Groot handel en Vrije Beroepen (BV25), het Gemeentelijk Administratiekantoor, beroep bij de sector Bestuursrecht van de rechtbank Assen tegen een uitspraak van BV 25, Woningstichting de Eendracht, Stichting Pensioenfonds voor de Woningcorporaties, het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, klachtencommissie van de Ziekenfondsraad, bestuur Stichting ASW, werd voor [A] duidelijk en definitief dat hij het WAO-gat en pensioengat problemen had, en de omvang daarvan. Dat mr. [B] een beroepsfout had gemaakt, kon [A] slechts met behulp van een jurist ontdekken. In 2000 heeft [A] zich gewend tot mr. Rijpkema voor juridische hulp bij genoemde WAO-problemen. Toen [A] mr. Rijpkema benaderde was het hem nog steeds niet duidelijk dat zijn problemen te wijten waren aan de fout van mr. [B]. Het inschakelen van mr. Rijpkema was hier dan ook niet op gericht. Mr. Rijpkema was degene die bij het behandelen van de WAO-zaak “ontdekte” dat mr. [B] een beroepsfout had gemaakt in de ontslagzaak, die alle problemen van [A] tot gevolg had. Vervolgens heeft mr. Rijpkema mr. [B] aansprakelijk gesteld.
    
    
      4.5.	De rechtbank is van oordeel dat het beroep van mr. [B] op artikel 6:89 BW slaagt. [A] heeft in de jaren 1995 en 1996 al ontdekt, dan wel had toen redelijkerwijze moeten ontdekken, dat mr. [B] de thans gestelde fout had gemaakt. In de eerste plaats leidt de rechtbank dat af uit de eigen stelling van [A] bij dagvaarding, dat de eerste brief waarin hij melding maakt van mogelijke schade dateert van 5 juli 1995. Vaststaat dat 
      mr. [B] die brief nooit heeft ontvangen. Weliswaar heeft [A] bij repliek gesteld dat hij die brief van 5 juli 1995 per abuis heeft genoemd, doch de rechtbank gaat aan die stelling voorbij, nu [A] niet expliciet heeft gesteld dat genoemde brief niet bestaat en geen verklaring heeft gegeven voor zijn vergissing. Voorts blijkt uit de brief van ASW van 3 november 2005 dat [A] uitvoerig over de problematiek heeft gecorrespondeerd en dat in september 1996 aan hem is bericht dat hij geen aanspraak had omdat zijn dienstverband niet na ingang van de WAO-uitkering is geëindigd. [A] wist dus, dat er geen recht op uitkering bestond vanwege de thans door hem gestelde “te vroege” ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aldus had [A] de door hem gestelde beroepsfout van 
      mr. [B] redelijkerwijze moeten ontdekken.
      Nu [A] de door hem gestelde beroepsfout in juli 1995, doch in elk geval in september 1996 had kunnen ontdekken en hij mr. [B] eerst bij brief van mr. Rijpkema van 28 juni 2000 aansprakelijk heeft gesteld, heeft hij niet binnen bekwame tijd bij mr. [B] geprotesteerd.
    
    
    
      4.6.	[A] stelt subsidiair dat mr. [B] zich niet op artikel 6:89 BW kan beroepen, nu de beroepsfout juist door mr. [B] is begaan en [A] zonder professionele hulp deze beroepsfout heeft moeten ontdekken. Na de ontslagprocedure had [A] immers geen rechtshulpverlener meer die hem bijstond.
      De rechtbank gaat hieraan voorbij. Het stond [A] immers te allen tijde vrij om juridische hulp in te schakelen, zoals hij uiteindelijk  in 2000 ook heeft gedaan. Dat [A] dat niet heeft gedaan kan mr. [B] niet worden toegerekend.
    
    
    4.7.	[A] kan dus geen beroep meer doen op de door hem gestelde beroepsfout van mr. [B].  Derhalve dienen de vorderingen te worden afgewezen.
    
    
      4.8.	Hoewel het primaire beroep van mr. [B] op artikel 6:89 BW slaagt en de rechtbank dus niet meer behoeft toe te komen aan het subsidiaire beroep op rechtsverwerking overweegt de rechtbank ten overvloede als volgt.
      Met mr. [B] is de rechtbank van oordeel dat [A], door, ondanks dat hij mr. [B] tot driemaal toe aansprakelijk heeft gesteld, gedurende maar liefst 13 jaar niet tot dagvaarding over te gaan (zie 2.3 tot en met 2.11), bij mr. [B] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat hij de door hem gestelde aanspraak op schadevergoeding uiteindelijk, ondanks andersluidende brieven, toch niet in rechte geldend zou maken (HR 28 november 2003, NJ 2004, 328). Dit betekent dat [A] ook om die reden mr. [B] niet meer met succes had kunnen aanspreken omdat hij zijn recht daartoe heeft verwerkt.	
    
    
    
      4.9.	[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:
      - vast recht	EUR	1.148,00
      - salaris advocaat		6.450,00(2,5punt × tarief EUR 2.580,00)
      Totaal	EUR 	7.598,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 7.598,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. M. Zomer en mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2009.