ECLI:NL:RBMNE:2017:1337, Rechtbank Midden-Nederland, 24-02-2017, 5627695 UE VERZ 17-7
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek. Tijdens verbetertraject wordt een ernstige fout gemaakt. Geen opzet van werknemer, zodat werkgever de fout niet had mogen aangrijpen om het traject af te breken en werknemer te schorsen. Wel verstoorde arbeidsverhouding.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5627695 UE VERZ  17-7 SW/1581
    
    
    
      
        Beschikking van 24 februari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. J. Brouwer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerder] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: D.A.S. Ned.Rechtsbijstand Vez.mij. N.V..
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift ex artikel 7:669 BW van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 5 januari 2017, met 24 producties;
        
        
          het verweerschrift van [verweerder] , ter griffie ingekomen op 31 januari 2017, met 18 producties.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 februari 2017, tezamen met de mondelinge behandeling van het door [verweerder] jegens [verzoekster] aanhangig gemaakte kort geding tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling met zaaknummer 5632930 UV EXPL 17-5. Van hetgeen verder ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden. Gelet op de samenhang tussen de procedures wordt al hetgeen naar voren is gebracht beschouwd als ingebracht in beide procedures.
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster] is een onderneming die vlees importeert en distribueert. Zij is in het bezit van een AEO-certificaat dat is afgegeven door de douane. Als 'Authorised Economic Operator' is zij aan minder fysieke- en documentcontroles onderhevig en krijgt zij voorrang bij controles. De douane voert steekproefsgewijs controles uit en geeft bij [verzoekster] aan welke ladingen zij wenst te controleren en welke niet. Zo lang een lading nog niet is vrijgegeven mag een container niet worden geopend. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] is bij [verzoekster] in dienst getreden op 2 juni 2008 in de functie van Hoofd Bedrijfsbureau. Vanaf augustus 2011 is hij werkzaam in de functie van Medewerker Bedrijfsbureau. Het laatstverdiende brutoloon bedraagt € 2.917,14 per maand exclusief toeslagen, 8% vakantiegeld en overige emolumenten. [verweerder] is één van de bij [verzoekster] werkzame personen die controleert of een lading is vrijgegeven door de douane. Indien dit het geval is, vult hij op een containerlijst achter ‘vrij’ ‘ja’ in, waarna een andere medewerker aan de hand van die lijst de desbetreffende container met de lading opent. 
      
    
    
      2.3.
      Er hebben functioneringsgesprekken plaatsgevonden in juni 2009, juni 2010, juni 2011, december 2013 en december 2015. Tijdens het gesprek in december 2015 zijn ontwikkelafspraken gemaakt (samenwerking moet beter, [verweerder] moet zich meer als teamlid opstellen en zich aan instructies houden). Deze afspraken zijn nagenoeg gelijk aan tijdens eerdere functioneringsgesprekken gemaakte afspraken. Op meerdere punten is de score ‘D’ gegeven, zijnde ‘gedeeltelijk gerealiseerd’.
      
    
    
      2.4.
      
        In september 2016 heeft opnieuw een functioneringsgesprek plaatsgevonden waarin kritiek is geuit op het functioneren van [verweerder] , op de punten die in voorgaande functioneringsgesprekken ook verbetering behoefden. Op meerdere punten is de score ‘E’ gegeven, zijnde ‘niet gerealiseerd’. Per e-mail van 1 september 2016 heeft mevrouw [A] , P&O Manager van [verzoekster] , aan [verweerder] geschreven:
        
          ‘(…) [B] heeft jou verteld dat we eigenlijk geen vertrouwen meer hebben. (…) Eigenlijk moeten we concluderen dat jij telkenmale onvoldoende organisatiesensitiviteit bezit, dit is het grootste probleem. Hierdoor schiet je tekort in alle competenties. (…) We zien dat je wilt werken, je bent loyaal en flexibel in werktijden. Werken bij [verzoekster] BV betekent echter dat je de beste wilt zijn, constant bedenkt wat kan beter, constant net even verder kijkt en denkt. Dat missen we bij jou. We hebben jou voorgesteld om te zoeken naar een beëindiging van het dienstverband met behulp van een vaststellingsovereenkomst (…) De andere optie is dat je nog één kans krijgt om wel te gaan werken volgens het verwachtingspatroon van [verzoekster] BV. (…)’  
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [verweerder] heeft aangegeven het verbeteringstraject te willen volgen. Er hebben voortgangsgesprekken plaatsgevonden op 14 september 2016 en 19 oktober 2016. In de gespreksverslagen is opgenomen welke dingen er fout zijn gegaan in de voorliggende periode. Partijen zijn gaan onderhandelen over een beëindiging van het dienstverband. 
      
    
    
      2.6.
      
        [verzoekster] heeft [verweerder] op 9 november 2016 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Aanleiding hiervoor was een incident waarbij [verweerder] op een formulier heeft ingevuld dat een container kon worden vrijgegeven terwijl dit nog niet het geval was. Vervolgens is de container geopend voordat deze door de douane was vrijgegeven.
      
    
    
      2.7.
      De gemachtigde van [verweerder] heeft een verklaring gegeven voor de gemaakte fout en aangegeven dat [verweerder] een en ander betreurt, maar dat er geen reden is voor een defamerende schorsing. [verweerder] heeft zich vervolgens ziek gemeld. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub e (primair), sub d (subsidiair) of sub g (meer subsidiair) BW om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op zo kort mogelijke termijn. 
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] voert daartoe aan dat [verweerder] primair verwijtbaar heeft gehandeld, gelet op het incident van 9 november 2016 en de eerdere incidenten. Subsidiair geldt dat er sprake is van disfunctioneren, omdat [verweerder] niet in staat is om te voldoen aan de eisen die [verzoekster] aan hem stelt. Partijen hebben hierover met elkaar gesproken en er is geprobeerd het functioneren van [verweerder] te verbeteren, maar dit heeft niet tot het gewenste resultaat geleid. Meer subsidiair is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, omdat tussen partijen een verschil van inzicht is ontstaan over de wijze waarop [verweerder] invulling dient te geven aan de door hem uit te voeren taken. Ondanks inspanningen van partijen is het niet gelukt om het verschil van inzicht te overbruggen. Herplaatsing van [verweerder] in een passende andere functie is, ook met om- of bijscholing, niet mogelijk gebleken. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer en de tegenverzoeken
    
    
      4.1.
      
        [verweerder] verzoekt de verzochte ontbinding af te wijzen. [verweerder] benadrukt zich steeds naar vermogen voor zijn werk te hebben ingezet. De vergissing op 9 november 2016 was het gevolg van de grote druk die op hem is gelegd en een vervelende samenloop van omstandigheden. [verzoekster] heeft dit incident aangegrepen om [verweerder] onder druk te zetten om in te stemmen met een beëindiging van zijn dienstverband. Er is een fout gemaakt, maar dat rechtvaardigt niet de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] moet een eerlijke kans krijgen in het verbeteringstraject. Indien de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst wel moet worden ontbonden verzoekt [verweerder] hem een transitievergoeding toe te kennen van € 11.092,11 bruto en een billijke vergoeding van € 50.000,- bruto, alsmede vernietiging van het geldende relatie-/concurrentiebeding en boetebeding, dan wel beperking hiervan, alsmede een verklaring voor recht dat de vakantiedagen die bij een ontbinding uitbetaald moeten worden naar rato moeten worden vastgesteld en dat daarbij moet worden uitgegaan van een opbouw van 24 vakantiedagen per jaar. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond als vermeld in lid 1 van dat artikel. De kantonrechter dient die redelijke grond te onderzoeken op grond van artikel 7:671b lid 2 BW. 
      
    
    
      5.2.
      
        [verweerder] is thans ziek en heeft daar in het kader van deze procedure ook op gewezen. Die ziekte hoeft echter in dit geval aan ontbinding niet in de weg te staan, omdat de verzochte ontbinding geen verband houdt met het opzegverbod. 
      
      
        
          Verwijtbaar handelen of nalaten en disfunctioneren
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        [verzoekster] voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. [verzoekster] heeft subsidiair aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat er sprake is van ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid (anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van [verweerder] ), waarvan hij tijdig in kennis is gesteld en in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Herplaatsing van [verweerder] is niet mogelijk gebleken. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [verzoekster] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.4.
      Door [verweerder] is een fout gemaakt waardoor een container te vroeg, namelijk voordat de douane toestemming heeft gegeven voor vrijgave, is geopend. Indien de douane de lading had willen controleren, dan was zij te laat geweest en was [verzoekster] daar zeker op aangesproken. Het is niet duidelijk of dat ook verdergaande gevolgen zou hebben gehad, maar de kantonrechter neemt aan dat een dergelijk voorval zeker had geleid tot scherpere controles en mogelijk het verlies van de AEO-certificering bij herhaling. De gemaakte fout moet daarom ook als behoorlijk ernstig gekwalificeerd worden. 
      
    
    
      5.5.
      Tegelijk moet vastgesteld worden dat er geen sprake is geweest van opzet bij [verweerder] . Het gaat om een moment van onachtzaamheid met de gemaakte fout als gevolg. Bij de beoordeling daarvan mag rekening gehouden worden met het tegelijk lopende verbeteringstraject. Een dergelijk traject is voor de meeste werknemers belastend en veroorzaakt niet zelden de nodige stress. Daar komt bij dat blijkens de overgelegde documentatie door [verzoekster] veel kritiek op [verweerder] werd geuit. Op terugkerende basis werd hem gezegd wat er niet goed ging. 
      
    
    
      5.6.
      Daar waar geen sprake is van opzettelijk handelen van [verweerder] had [verzoekster] deze fout niet aan moeten grijpen voor het afbreken van het verbeteringstraject en schorsen van [verweerder] , maar juist die fout moeten betrekken bij het lopende verbeteringstraject. Hoewel opzet voor ontbinding op grond van verwijtbaar handelen niet vereist is, behoeft niet iedere fout tot ontbinding te leiden. Gelet op de gevolgen van beëindiging voor [verweerder] , zijn onbetwiste inzet voor [verzoekster] en het reeds lopende verbeteringstraject had [verzoekster] hier een andere keuze moeten maken. 
      
    
    
      5.7.
      Het vorenstaande impliceert eveneens dat [verzoekster] het gestarte verbeteringstraject ten onrechte (te vroeg) heeft afgebroken. Het karakter van een verbeteringstraject is dat een werknemer een eerlijke kans krijgt om tot verbetering te komen. Daarmee verdraagt zich niet dat het traject met onmiddellijke ingang gestopt wordt als er een fout gemaakt wordt. Inherent aan een verbeteringstraject is dat niet alles meteen foutloos hoeft te verlopen. 
      
    
    
      5.8.
      In dit kader kan niet voorbij gegaan worden aan het feit dat [verzoekster] al voor de start van het verbeteringstraject een beëindigingsovereenkomst heeft voorgelegd, terwijl op dat moment nog geen sprake was van een voldragen grond of kenbare inspanningen om tot verbetering van het functioneren van [verweerder] te komen. [verzoekster] is het verbeteringstraject, zoals ook ter zitting is gebleken, met weinig vertrouwen gestart. Dat volgt ook uit de wijze waarop tijdens het traject aan [verweerder] terugkoppeling is gegeven. [verzoekster] heeft het incident aangegrepen om te stoppen met een traject waar zij feitelijk al niet in geloofde. Dat is echter niet terecht.
      
    
    
      5.9.
      De arbeidsovereenkomst kan derhalve niet worden ontbonden op grond van verwijtbaar handelen of disfunctioneren.    
      
      
        
          Verstoorde arbeidsverhouding
        
      
      
    
    
      5.10.
      De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Deze verstoring is ontstaan door de wijze waarop [verzoekster] op de door [verweerder] gemaakte fout heeft gereageerd. Zij heeft het verbeteringstraject gestaakt onder gelijktijdige schorsing van [verweerder] . [verweerder] heeft daarna psychische klachten ontwikkeld waarvan hij thans nog niet volledig is hersteld. Het is eveneens duidelijk dat [verzoekster] [verweerder] niet terug wil hebben in de functie die hij de laatste jaren heeft vervuld, hetgeen een enorme druk op de relatie legt. Dat geldt hier nog extra omdat [verzoekster] op de zitting herhaald heeft geen enkel vertrouwen meer in [verweerder] te hebben. Intern is het vertrek van [verweerder] zelfs al gecommuniceerd. Deze houding in combinatie met de gezondheidsklachten die [verweerder] ontwikkeld heeft en de duur waarop deze klachten zich thans reeds manifesteren, maakt dat de kantonrechter uitgaat van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Daarom dient de arbeidsovereenkomst ontbonden te worden.
      
    
    
      5.11.
      De kantonrechter volgt [verzoekster] niet in zijn stelling dat geen vergoeding toegekend hoeft te worden. Daar waar de ontbinding het gevolg is van de opstelling van [verzoekster] door tijdens het lopende verbeteringstraject en het onterechte afbreken daarvan, heeft [verzoekster] als het ware de ontbinding geforceerd door een verstoring van de relatie te laten ontstaan. Daarin vindt de kantonrechter aanleiding om naast de transitievergoeding – waarop [verweerder] recht heeft omdat van ernstig verwijtbaar handelen van hem geen sprake is – ook een billijke vergoeding toe te kennen. [verweerder] heeft om toekenning van deze vergoedingen verzocht voor het geval de overeenkomst ontbonden wordt. Aan die voorwaarde is voldaan, zodat deze vergoedingen in het tegenverzoek zullen worden toegewezen.
      
    
    
      5.12.
      Partijen zijn het erover eens dat de transitievergoeding € 11.902,11 bruto bedraagt, zodat dit bedrag wordt toegewezen. 
      
    
    
      5.13.
      
        [verweerder] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 50.000,-. Dit bedrag zal niet worden toegewezen. Waar enerzijds aan [verzoekster] het verwijt gemaakt moet worden dat zij de ontbinding heeft geforceerd, kan naar het oordeel van de kantonrechter evenmin voorbij worden gegaan aan het al wel gestarte verbeteringstraject dat blijkens de verslagen niet soepel verliep. Er dient rekening te worden gehouden met de gedocumenteerde onvrede over het functioneren van [verweerder] en met de door hem op 9 november 2016 gemaakte fout, alsmede met de kans dat de arbeidsovereenkomst sowieso zou eindigen, maar dan later. Dit betekent dat de kantonrechter een billijke vergoeding zal begroten op een aantal maandsalarissen, met extra compensatie wegens de onzekerheid over de uitkomst van het verbeteringstraject als dat volledig was doorlopen. Het bedrag aan billijke vergoeding dient ook zo substantieel te zijn dat het [verzoekster] ervan weerhoudt om nogmaals jegens één van haar medewerkers zo te handelen. In de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter een vergoeding van € 15.000,- op zijn plaats. 
      
    
    
      5.14.
      Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd, dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. De kantonrechter bepaalt dit einde op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (volgens [verweerder] bedraagt de opzegtermijn twee maanden), waarbij de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek (5 januari 2017) en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing (24 februari 2017) in mindering wordt gebracht. Hierbij dient een termijn van ten minste een maand te resteren. De arbeidsovereenkomst zal dan ook worden ontbonden per 1 april 2017.
      
    
    
      5.15.
      De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding zal worden toegewezen vanaf de dag van opeisbaarheid. Ingevolge het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:686a BW, laatste volzin, is de wettelijke rente verschuldigd te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, derhalve vanaf 1 mei 2017 tot de voldoening.
      
    
    
      5.16.
      De gevorderde wettelijke rente over de billijke vergoeding zal worden toegewezen vanaf de dag van opeisbaarheid, zijnde de datum van ontslag, 1 april 2017 tot de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      5.17.
      
        [verweerder] heeft vernietiging van zijn concurrentie-/relatiebeding (artikel 9 van de arbeidsovereenkomst) verzocht, omdat hij hierdoor wordt belemmerd in zijn mogelijkheden om elders aan de slag te gaan. 
      
    
    
      5.18.
      In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst is onder meer opgenomen dat [verweerder] gedurende één jaar na einde dienstverband niet werkzaam zal zijn voor of betrokken bij een onderneming met activiteiten op een terrein concurrerend aan dat van [verzoekster] (import en export van vlees, groothandel in vlees), met een vestiging binnen een straal van 25 kilometer van de gemeente […] . Gedurende twee jaar zal [verweerder] geen zakelijke contacten onderhouden met (potentiële) relaties van [verzoekster] of aan haar gelieerde ondernemingen, die een vestiging hebben binnen een straal van 25 kilometer van de gemeente […] . Een potentiële relatie is in ieder geval de relatie aan wie [verzoekster] in het jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband zakelijk contact heeft gehad.  
      
    
    
      5.19.
      Daar waar [verzoekster] de ontbinding forceert door het handelen waardoor [verweerder] geen reële kans meer wordt geboden om te komen tot verbetering van zijn functioneren, is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] , zodat [verzoekster] conform 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie-/relatiebeding. 
      
    
    
      5.20.
      
        [verweerder] heeft verzocht om voor recht te verklaren dat de vakantiedagen die bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitbetaald dienen te worden naar rato dienen te worden vastgesteld en daarbij moet worden uitgegaan van de opbouw van 24 dagen per jaar, gelet op het bepaalde in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft niet betwist dat [verweerder] recht heeft op deze vakantiedagen, zodat dit verzoek zal worden toegewezen.
      
    
    
      5.21.
      In artikel 7:686a lid 6 BW is bepaald dat, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding wordt verbonden wordt uitgesproken, de rechter partijen van zijn voornemen in kennis stelt en een termijn stelt waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken.  
      
    
    
      5.22.
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in het ontbindingsverzoek:
      
    
    
    
      - stelt [verzoekster] in de gelegenheid uiterlijk 17 maart 2017 het verzoek in te trekken;
    
    
    
      en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
    
    - bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 april 2017;
    
    - wijst af het meer of anders verzochte;
    
    - compenseert de proceskosten in het ontbindingsverzoek in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    
      
        in de tegenverzoeken:
      
    
    
    - veroordeelt [verzoekster] tot het betalen aan [verweerder] van een transitievergoeding van € 11.902,11 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2017 tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt [verzoekster] tot het betalen aan [verweerder] van een billijke vergoeding van € 15.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2017 tot de dag der algehele voldoening;
    
    - bepaalt dat [verzoekster] geen rechten kan ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentie-/relatiebeding (artikel 9 van de arbeidsovereenkomst);
    
    - verklaart voor recht dat de uit te betalen vakantiedagen naar rato moeten worden vastgesteld, uitgaande van een opbouw van 24 vakantiedagen per jaar;
    
    - wijst af het meer of anders verzochte;
    
    - compenseert de proceskosten in de tegenverzoeken die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    
    
      en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
    
    - veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 500,--.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.O. Zuurmond, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2017.