ECLI:NL:GHARL:2019:7565, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-09-2019, 200.226.639
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid wegens betalingsonwil
      
      Aansprakelijkheid van indirecte bestuurders van BV, omdat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de BV het op grond van een overeenkomst van opdracht verschuldigde loon niet betaalde, terwijl de overeenkomst door de BV was beëindigd zonder dat opdrachtnemer tekort was geschoten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.226.639
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 309472)
    
    
    
      
        arrest van 17 september 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] en
      2. [appellant 2] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna: [appellanten] ,
      advocaat: mr. P.A. de Lange,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] V.O.F.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [geintimeerde 2],
    wonende te [woonplaats] en
    3. [geïntimeerde 3],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna afzonderlijk: [geïntimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , gezamenlijk: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.H. Brouwer.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest van 5 december 2017. Bij dat arrest is een enkelvoudige comparitie van partijen bepaald.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 20 maart 2018;
      - de memorie van grieven (met productie);
      - de memorie van antwoord (met productie).
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 12 juli 2017 (hierna: het bestreden vonnis). 
    
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        Kort gezegd, gaat het in deze zaak om het volgende. [appellanten] waren, via hun respectievelijke houdstermaatschappijen Sabelspoort Holding B.V. en Kracht + B.V. (hierna tezamen: de houdstermaatschappijen), indirecte bestuurders van Luxury Fashion Media Group B.V. (hierna: Luxury). [geïntimeerde] en Luxury zijn op 9 mei 2014 een overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst) aangegaan op basis waarvan [geïntimeerde] een applicatie voor Luxury diende te ontwikkelen tegen betaling van € 40.000 exclusief BTW, te voldoen in vier termijnen. Op 15 mei 2014 heeft Luxury de eerste termijn van
        € 10.000 exclusief BTW aan [geïntimeerde] voldaan. De overige termijnen van totaal € 30.000 exclusief BTW heeft zij niet betaald. Bij brief van 1 augustus 2014 heeft Luxury aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij de samenwerking onmiddellijk beëindigde. [geïntimeerde] is een procedure tegen Luxury gestart, waarin, samengevat, betaling van de resterende termijnen werd gevorderd. Bij vonnis van 16 december 2015 heeft de rechtbank Gelderland de vorderingen van [geïntimeerde] , waaronder de hoofdsom van € 36.300, toegewezen. Tijdens de loop van deze procedure, op 20 oktober 2015, is Luxury door een turboliquidatie ontbonden. De vordering van [geïntimeerde] is onbetaald gebleven en onverhaalbaar gebleken.
      
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellanten] als (indirecte) bestuurders van Luxury aansprakelijk zijn voor de schade die zij hierdoor heeft geleden. Samengevat, heeft zij gevorderd voor recht te verklaren dat [appellanten] hun taak als bestuurder van Luxury onbehoorlijk hebben vervuld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld dat [appellanten] als (indirecte) bestuurders van Luxury aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde] geleden schade, hetzij omdat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wisten dat Luxury niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (betalingsonmacht), hetzij, (voor het geval Luxury op eerste verzoek werd gefourneerd door de houdstermaatschappijen en in die zin gold dat zij over voldoende liquiditeiten kon beschikken), omdat [appellanten] wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat de door hen bewerkstelligde handelwijze van Luxury tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden (betalingsonwil). Aangezien ter comparitie was gebleken dat de schade al begroot kon worden op € 36.300 heeft de rechtbank dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten, toegewezen.
      
    
    
      3.3
      
        [appellanten] komen met tien grieven op tegen het bestreden vonnis. In hoger beroep hebben zij een op 11 oktober 2013 gedateerde, ondertekende kredietovereenkomst tussen de houdstermaatschappijen en Luxury overgelegd. In deze Overeenkomst flexibel krediet (hierna: de kredietovereenkomst) verplichten de houdstermaatschappijen zich om op eerste aanvraag van Luxury een krediet van maximaal   € 50.000 aan Luxury beschikbaar te stellen. 
      
    
    
      3.4
      Met grief 2 richten [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de betalingsonwil. Zij voeren aan dat de rechtbank de door [geïntimeerde] aangevoerde gronden met betalingsonwil heeft aangevuld en stellen zich op het standpunt dat de rechtbank zodoende buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat [geïntimeerde] niet had gesteld dat er sprake was van betalingsonwil van de zijde van [appellanten] . Deze grief faalt. De rechtbank is op grond van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) immers gehouden om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Los daarvan hebben [appellanten] ook geen belang bij grief 2. Voor zover [geïntimeerde] in eerste aanleg ter comparitie al geen betalingsonwil aan haar vordering ten grondslag had gelegd, is dat in ieder geval in hoger beroep, tijdens de comparitie van partijen, wel het geval geweest. [appellanten] hebben daarmee ruimschoots de gelegenheid gehad om hier tijdens die zitting en daarna in de memorie van grieven op te reageren.
      
    
    
      3.5
      
        Met betrekking tot betalingsonwil komt de maatstaf voor het aansprakelijk houden van bestuurders op het volgende neer. In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. De betrokken bestuurder kan in zo’n situatie voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 
        Op grond van het bepaalde in artikel 2:11 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geldt het bovenstaande ook voor indirecte bestuurders.
      
      
    
    
      3.6
      De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit de bestuurdersaansprakelijkheid volgt, liggen, op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv, bij [geïntimeerde] . 
      
    
    
      3.7
      Op 9 mei 2014 zijn Luxury en [geïntimeerde] de overeenkomst aangegaan. Luxury heeft kort daarna een voorschot ter hoogte van € 10.000 exclusief BTW (een kwart van de overeengekomen tegenprestatie) betaald. Naar het oordeel van het hof staat het volgende als niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. [geïntimeerde] heeft ter uitvoering van de opdracht enkele maanden werkzaamheden ten behoeve van de applicatie verricht. Ook voerde zij in het kader van het project diverse besprekingen met Luxury. Op 17 juli 2014 was 57% van het project gereed en heeft [geïntimeerde] een factuur aan Luxury gezonden voor de tweede termijn. Luxury betaalde deze factuur niet, maar bleef wel uitvoering van de overeenkomst verlangen. Nadat Luxury bij brief van 1 augustus 2014 had meegedeeld dat zij de samenwerking onmiddellijk beëindigde, staakte [geïntimeerde] haar werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht.
      
    
    
      3.8
      In het vonnis dat de rechtbank Gelderland op 16 december 2015 heeft gewezen tussen [geïntimeerde] en Luxury, is geoordeeld dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. In dat vonnis is gemotiveerd geoordeeld dat [geïntimeerde] niet toerekenbaar tekort gekomen is. In het bestreden vonnis is, met verwijzing naar dit oordeel, geconstateerd dat [appellanten] hun betoog dat het onbetaald laten van facturen te wijten is aan wanprestatie van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd hebben. Met grief 6 vallen [appellanten] dit oordeel weliswaar aan, maar zij motiveren niet waarom het onjuist is en waaruit de gestelde tekortkomingen van [geïntimeerde] precies hebben bestaan. Ook het hof gaat er daarom vanuit dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, zodat dit geen reden kan vormen voor het onbetaald laten van de facturen.
      
    
    
      3.9
      
        [appellanten] stellen verder in de toelichting op grief 6 dat [geïntimeerde] de opzegging van Luxury per emailbericht van 2 september 2014 heeft geaccepteerd, zodat het niet meer relevant is of er sprake was van tekortschieten. Partijen hadden immers overeenstemming bereikt over de beëindiging van de overeenkomst, aldus [appellanten] . Aangezien opzegging een eenzijdige rechtshandeling is waartoe Luxury, als opdrachtgever, op grond van artikel 7:408 BW bevoegd was, kan dit betoog niet worden gevolgd. Een opzegging heeft haar werking immers zonder dat zij wordt aanvaard. Voor zover [appellanten] bedoelen te stellen dat de overeenkomst niet door de opzegging door Luxury, maar met wederzijds goedvinden was beëindigd, geldt dat het emailbericht van [geïntimeerde] van 2 september 2014 hoogstens een voorwaardelijke aanvaarding van de beëindiging bevat. [geïntimeerde] schrijft immers “Gezien de ontstane problemen en jullie rol daarin, zien ook wij zien liever af van verdere samenwerking. Echter dient eerst de openstaande rekening nog te worden voldaan.” Vast staat dat de openstaande rekening nimmer door Luxury is voldaan en gesteld, noch gebleken is dat er verder onderhandelingen zijn gevoerd die tot een beëindigingsovereenkomst hebben geleid. Het hof oordeelt daarom dat de overeenkomst niet met wederzijds goedvinden, maar door de opzegging door Luxury in haar brief van 1 augustus 2014 tot een eind is gekomen. Dit betekent dat grief 6 faalt.
      
    
    
      3.10
      De overeenkomst is door de opzegging geëindigd voordat de opdracht was voltooid, terwijl het loon afhankelijk was van de volbrenging van de opdracht. [geïntimeerde] heeft daarom op grond van artikel 7:411 lid 1 BW recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Nu vaststaat dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, is het einde van de overeenkomst aan Luxury toe te rekenen. [geïntimeerde] heeft daarom op grond van het bepaalde in artikel 7:411 lid 2 BW recht op het volle loon, indien dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is en uit de voortijdige beëindiging van de overeenkomst voor [geïntimeerde] geen besparingen zijn voortgevloeid. In het vonnis van 16 december 2015 is geoordeeld dat niet was gebleken van besparingen voor [geïntimeerde] door het voortijdig eindigen van de overeenkomst en dat het redelijk was het volle loon toe te wijzen. [appellanten] hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan [geïntimeerde] geen aanspraak zou kunnen maken op het volle loon. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn ook niet gebleken, zodat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] recht had op het volle loon. 
      
    
    
      3.11
      
        Niet in geschil is dat de vordering van [geïntimeerde] op Luxury onbetaald en onverhaalbaar is gebleven. [geïntimeerde] is daardoor benadeeld. De vraag die dan voorligt, is of [appellanten] als (indirecte) bestuurders hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Luxury haar verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen en of hun handelen of nalaten als (indirecte) bestuurders ten opzichte van [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Als (indirecte) bestuurders van Luxury hebben [appellanten] [geïntimeerde] haar werkzaamheden laten uitvoeren en verlangd dat zij, ook nadat betaling van de tweede termijn achterwege bleef, uitvoering gaf aan de overeenkomst. Desondanks hebben zij bewerkstelligd, dan wel toegelaten dat Luxury in juli 2014 de tweede termijn en na de opzegging op 1 augustus 2014 het resterende loon niet voldeed. Gegeven hetgeen [appellanten] omtrent de liquiditeit van Luxury hebben aangevoerd en de in hoger beroep overgelegde kredietovereenkomst, staat vast dat Luxury de vorderingen van [geïntimeerde] in juli 2014 en meteen na de opzegging in augustus 2014 had kunnen voldoen, hetzij direct vanuit haar eigen middelen, hetzij na een verzoek aan de houdstermaatschappijen om gelden ter beschikking te stellen. Desalniettemin heeft Luxury de gelden die voor [geïntimeerde] bestemd waren, nadat de overeenkomst was beëindigd, op andere wijze besteed, zo verklaarden [appellanten] ter comparitie in hoger beroep. Als (indirecte) bestuurders hebben [appellanten] dit bewerkstelligd, dan wel toegelaten.
        
          [appellanten] hebben gesteld dat zij goede hoop hadden forse bedragen van investeerders binnen te krijgen. De rechtbank heeft, kort gezegd, geoordeeld dat onvoldoende is gebleken van kansrijke pogingen om investeerders te vinden. [appellanten] hebben zich met grief 5 weliswaar (onder meer) tegen dit oordeel gericht, maar zij hebben nagelaten deze grief te motiveren door inzichtelijk te maken dat er wel kansrijke pogingen tot het vinden van investeerders zijn geweest. Dit betekent dat grief 5 in zoverre faalt. Vast staat daarom dat van dergelijke pogingen geen sprake is geweest. Gesteld, noch gebleken is dat Luxury verder nog uitzicht had op liquide middelen. Dit leidt tot de conclusie dat [appellanten] wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat het feit dat zij bewerkstelligden of toelieten dat Luxury de vordering van [geïntimeerde] niet voldeed en de gelden die voor [geïntimeerde] bestemd waren op andere wijze besteedde, tot gevolg zou hebben dat Luxury haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Op grond van het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat [appellanten] , als (indirecte) bestuurders, zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en dat zij daarom als (indirecte) bestuurders aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden en lijdt door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering op Luxury. 
      
      
    
    
      3.12
      Nu vaststaat dat  [appellanten] als (indirecte) bestuurders wegens betalingsonwil aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde] geleden schade, hebben zij geen belang bij de grieven die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank aangaande bestuurdersaansprakelijkheid wegens betalingsonmacht, te weten de grieven 3, 4 en (de rest van) 5. Omdat de betekening van het vonnis van 16 december 2015 aan Luxury geen rol speelt bij de beoordeling door het hof, ontbreekt ook het belang bij grief 1. De grieven 7, 8 en 9 bouwen voort op de hiervoor genoemde grieven, zodat bij bespreking daarvan geen belang meer bestaat. Hetzelfde geldt voor grief 10, een veeggrief die geen concrete klachten bevat tegen het bestreden vonnis.
      
    
    
      3.13
      
        [appellanten] hebben onvoldoende gesteld om aan hun bewijsaanbod in hoger beroep toe te komen. Dit bewijsaanbod is overigens zeer algemeen en daarmee onvoldoende concreet en specifiek. 
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.952
      - salaris advocaat		€ 2.782		(2 punten x appeltarief III)
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 12 juli 2017;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.952 voor verschotten en op           € 2.782 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, M.H.F. van Vugt en I.W. Levelt-Iseger en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.