ECLI:NL:GHSHE:2014:93, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-01-2014, HD 200.136.808-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: karakter termijn van bezwaar in zorginkoopdocument

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
      zaaknummer HD 200.136.808/01
    
    
      
        arrest van 21 januari 2014
      
    
    
      in de zaak van 
    
    
      
        CZ Zorgkantoor B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam,
    
    
      tegen
    
    
      
        Thuiszorg Mozaiek B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      niet verschenen,
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis van 10 oktober 2013 tussen appellante – CZ – als gedaagde en geïntimeerde – Mozaiek – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/269865/KG ZA 13-567)vonnis.
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    - de dagvaarding in hoger beroep van 31 oktober 2013;
    - het tegen Mozaiek verleende verstek;
    - de memorie van grieven van 12 november 2013.
    
    
      CZ heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        4.1.1.
        
          CZ is als verbindingskantoor, ook genoemd zorgkantoor, aangewezen door de Minister voor de administratieve uitvoering van de AWBZ. De zorgkantoren sluiten namens de zorgverzekeraars jaarlijks overeenkomsten met individuele zorgaanbieders. CZ kent voor 2014 een inkoopprocedure die is opgenomen in het Zorginkoopdocument 2014. Daarin is beschreven aan welke voorwaarden inschrijvers moeten voldoen om in aanmerking te komen voor een zorgcontract. De procedure is geen aanbestedingsprocedure, maar CZ stelt in het Zorginkoopdocument dat zij wel aansluit bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid.
          Mozaiek is een zorgaanbieder die thuiszorg aanbiedt. 
        
        
      
      
        4.1.2.
        Op pag. 2 van het hier toepasselijke Zorginkoopdocument 2014 staat onder meer: 
        
        
          
            “Dit document met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht u desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan wel anderszins bezwaar hebben tegen de inhoud van dit document, dan dient u CZ zorgkantoren hiervan binnen 20 dagen na uitgifte van dit document schriftelijk in kennis te stellen, zo nodig door middel van het uitbrengen van een kort geding dagvaarding. Na deze datum geconstateerde en/of gemelde tegenstrijdigheden, onvolkomenheden en bezwaren zijn voor rekening van de inschrijver. De inschrijver zal zich hier dan niet (in rechte) op kunnen beroepen; het recht daartoe is vervallen. (…)
          
          
            Door deel te nemen aan de inkoopprocedure, geeft de zorgaanbieder te kennen in te stemmen met de voorwaarden die in dit document zijn opgenomen en dus ook met het hiervoor beschreven verval van recht bezwaar te maken tegen de systematiek van de inkoopprocedure zoals die in dit inkoopdocument is beschreven en tegen de inhoud van dit document.(….)”
          
        
        
          Op pag. 63 van het Zorginkoopdocument is onder het hoofdstuk “Aard van de procedure” onder meer het volgende opgenomen:
        
        
          
            “Door de inschrijving verklaart de zorgaanbieder zich onvoorwaardelijk akkoord met alle voorwaarden van deze zorginkoopprocedure en met de uitkomst van de procedure behoudens indien en voor zover tegen die uitkomst wordt opgekomen in een kort geding procedure die begonnen wordt binnen de daarvoor gegeven termijn.”
          
        
        
          Onder het hoofdstuk “Tijdpad, besluitvorming en berichtgeving” in het Zorginkoopdocument is op pag. 68/69 opgenomen op welke wijze bezwaar moet worden gemaakt tegen het bericht dat de zorgaanbieder wel of niet in aanmerking komt voor een overeenkomst: 
        
        
          
            “…..schriftelijk bij CZ Zorgkantoren en indien een zorgaanbieder meent dat de mededeling onrechtmatig is en hij niet kan wachten tot de uitkomst van de procedure door dagvaarding in kort geding binnen een termijn van 20 dagen na bekendmaking van de mededeling….”
          
        
      
      
        4.1.3.
        
          Mozaiek heeft zich bij CZ ingeschreven voor de inkoopprocedure 2014 ter verkrijging van een Zorgcontract. Bij email van 30 augustus 2013 heeft CZ aan Mozaiek bericht dat Mozaiek voor 2014 daarvoor niet in aanmerking kwam omdat de inschrijving niet voldoet aan de voorwaarden die door CZ zijn gesteld.
          In de brief staat onder meer:
        
        
          “Voor de goede orde wijzen wij u erop dat uw organisatie binnen 20 dagen, te rekenen vanaf datum dagtekening van deze brief, tegen dit besluit rechtsmaatregelen kan nemen.“ 
        
      
    
    
      4.2.
      Mozaiek heeft CZ bij exploot van 24 september 2013 onder overlegging van 12 producties in kort geding gedagvaard en gevorderd CZ te veroordelen medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een overeenkomst 2014 Zorgkantoor-Zorgaanbieder AWBZ, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat CZ nalatig zal blijven aan het vonnis te voldoen, met een maximum van € 50.000,--, met veroordeling van CZ in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      4.3.
      CZ heeft een “Memorie ten behoeve van de mondelinge behandeling” met 12 producties ingediend en ter zitting op 2 oktober 2013 verweer gevoerd aan de hand van pleitnotities.  
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 10 oktober 2013 de vordering van Mozaiek afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft  daarbij het beroep van CZ op niet ontvankelijkheid van Mozaiek, omdat zij het kort geding niet binnen de termijn van 20 dagen, zoals genoemd in artikel 6.7 nr. 10 van het Zorginkoopdocument 2014, aanhangig heeft gemaakt, verworpen. De voorzieningenrechter overwoog dat om deze termijn te kunnen beschouwen als vervaltermijn, duidelijk in het Zorginkoopdocument 2014 had moeten zijn opgenomen dat CZ die termijn zo beschouwt. Er is niet gesteld of gebleken dat in dit Zorginkoopdocument expliciet is vermeld dat de zorgaanbieder zijn recht verliest om geschillen aan de rechter in kort geding voor te leggen, wanneer een geschil later dan 20 dagen na bekendmaking van de beslissing aanhangig wordt gemaakt. De voorzieningenrechter oordeelde verder dat het verweer van CZ dat Mozaiek niet aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode had ingevoerd, zodat zij terecht de inschrijving van Mozaiek buiten behandeling heeft gelaten, slaagde. Het beroep van Mozaiek op een te haren gunste uitvallende belangenafweging is door de voorzieningenrechter afgewezen. 
      
    
    
      4.5.
      
        CZ is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft gevorderd het vonnis te vernietigen voor zover de voorzieningenrechter daarin het beroep van CZ op de termijn van 20 dagen heeft gepasseerd, en Mozaiek alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, met bekrachtiging van het vonnis voor het overige, kosten rechtens. 
        Mozaiek is in hoger beroep niet verschenen.
      
      
    
    
      4.6.
      
        CZ heeft tegen het vonnis twee grieven aangevoerd. 
        De eerste grief houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft vastgesteld dat CZ in het Zorginkoopdocument 2014 op pag. 63 uitdrukkelijk heeft aangegeven hetgeen het hof hierboven in r.o. 4.1.2 bij de vaststaande feiten heeft vermeld.
        Nu het hof de vaststaande feiten aldus heeft aangevuld behoeft deze grief verder geen behandeling meer. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het beroep van CZ op niet ontvankelijkheid van Mozaiek wordt verworpen, en tegen de daarvoor gegeven motivering, zoals weergegeven in r.o. 4.4 van dit arrest. 
        CZ merkt de door haar gestelde procedureregels en de aanvaarding daarvan door een zorgaanbieder die aan de procedure deelneemt door middel van zijn inschrijving, aan als een voorovereenkomst. Bij vragen van uitleg over het Zorginkoopdocument dient volgens CZ aangeknoopt te worden bij objectieve factoren en een grammaticale uitleg van de tekst van het document. Een redelijk geïnformeerd en normaal zorgvuldig zorgaanbieder moet bij kennisneming van het Zorginkoopdocument hebben begrepen dat als hij tegen een onwelgevallige beslissing niet opkomt binnen de daarvoor gegeven termijn, hij met die beslissing instemt; wie niet binnen de daarvoor gegeven termijn een kort geding aanhangig maakt, verspeelt het recht daartoe. De termijn van 20 dagen is dus een vervaltermijn. Mozaiek heeft die termijn overschreden en had dus niet ontvankelijk verklaard  moeten worden, aldus CZ. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        Het hof overweegt, voorshands oordelend, als volgt.
        Het gaat hier om een contractuele termijn, die volgens CZ het karakter van een vervaltermijn heeft, waardoor de bevoegdheid waarop de termijn betrekking heeft – het aanhangig maken van een kort geding tegen een volgens de zorgaanbieder onrechtmatig besluit – teniet zou gaan. In geval van een vervaltermijn vervalt het recht immers door het enkele verstrijken van een, als fataal aan te merken, termijn. Een contractuele termijn kan als fataal worden aangemerkt als de termijn tussen partijen is overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 en HR 27 juni 2008, NJ 2010, 83). 
        Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Mozaiek, die heeft deelgenomen aan de inkoopprocedure, gelet op de inhoud van het Zorginkoopdocument zoals weergegeven in r.o. 4.1.2, daarmee ook de voorwaarden, waaronder de termijn van 20 dagen waarbinnen een kort geding aanhangig moet worden gemaakt, aanvaard. De omschrijving van deze termijn als een termijn die een “verval van recht” teweeg brengt, brengt in beginsel mee dat deze termijn tussen partijen als een fatale termijn moet worden beschouwd.  
        Daarmee is echter niet het recht van Mozaiek om een kort geding aanhangig te maken vervallen, aangezien dat een te vergaande inperking van het recht om zich in geval van een geschil tot de rechter te wenden, zou meebrengen. Dat brengt dus niet mee dat Mozaiek in dit kort geding niet ontvankelijk moet worden verklaard, zoals CZ betoogt. In een kort geding kan CZ zich wel op de overeengekomen fatale termijn beroepen en de betreffende zorgaanbieder kan vervolgens argumenten aanvoeren op grond waarvan dit beroep in de gegeven omstandigheden niet zou moeten worden gehonoreerd. In het onderhavige geval heeft Mozaiek evenwel niets aangevoerd op grond waarvan de fatale termijn in dit geval niet tot afwijzing van de vordering zou moeten leiden. 
        Grief 2 slaagt dus slechts voor zover betreft de door de voorzieningenrechter voor de afwijzing van de vordering gegeven motivering, doch faalt voor het overige.
      
    
    
      4.9.
      
        Het vonnis, waarvan beroep, zal mitsdien worden bekrachtigd met verbetering van gronden. 
        CZ zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Mozaiek te stellen op nihil. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
      Het hof:
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 10 oktober 2013,  onder rolnr. C/02/269865/KG ZA 13-567 tussen partijen gewezen
    
    
      veroordeelt CZ in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Mozaiek gevallen en begroot op nihil.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en H.A.W. Vermeulen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2014.