ECLI:NL:GHARL:2017:5620, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-07-2017, 200.136.385
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2016:6571; subrogatie brandverzekeraar tegen dakdekker; derde als medewerker op het werk gebracht door opdrachtgever; hulppersoon? verdeling van de schade; redelijkheid en billijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.136.385
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 330267)
    
    
    
      
        arrest van 4 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant 1]
        , handelend onder de naam [appellant 1],
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      gedaagde,
      hierna: [appellant 1] ,
      advocaat: mr. P.H. van Dijck,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ASR Schadeverzekering N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      eiseres,
      hierna: ASR,
      advocaat: mr. E.J.A.A. van Dal.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 augustus 2016 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van (tegen)getuigenverhoor van 19 oktober 2016, waarbij als getuigen zijn gehoord: [appellant 1] en zijn neef [appellant 1] ;
      - de verklaring van geïntimeerde af te zien van contra-enquête;
      - de memorie na enquête van [appellant 1] met productie;
      - de antwoordmemorie na enquête van geïntimeerde.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft geïntimeerde aanvullend de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      2.1
      Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 16 augustus 2016. Daarin heeft het hof in rov. 5.6 de conclusie getrokken dat de brand veroorzaakt is door schending van de norm om geen bitumen te branden binnen 750 mm van de kim en naar aanleiding van rov. 5.7 [appellant 1] toegelaten tot tegenbewijs tegen het voorlopig bewijsoordeel dat het vastbranden van bitumen tot aan de kim is uitgevoerd door [appellant 1] en/of iemand die onder zijn verantwoordelijkheid werkte.
      
    
    
      2.2
      Volgens de schriftelijke verklaring van Zwart van 8 april 2011 (bijlage B bij het rapport van Biesboer) en zijn e-mail van 27 maart 2014 (productie 8 bij memorie van antwoord) en de verklaringen van de beide getuigen [appellant 1] en zijn neef [appellant 1] heeft Zwart slechts grind afgevoerd en zijn [appellant 1] , diens neef [appellant 1] , destijds stagiaire, en een over en weer onbekende derde op het platte dak bezig geweest met het aanbrengen van de banen/rollen en stroken bitumen. Die derde was daar volgens de beide getuigen aan het werk in opdracht van Zwart, maar volgens Zwart door [appellant 1] aan hem voorgesteld als zijn broer.
      
    
    
      2.3
      
        
          [appellant 1] heeft hierover onder meer getuigd:
        
          “(…) heeft hij (Zwart, hof) mij teruggebeld met de vraag of hij met iemand anders kon helpen om de kosten te drukken, wat ik geen probleem vond. Dat heb ik hem gezegd. We hebben volgens mij wel afgesproken dat er van de aanvankelijk genoemde € 1500,-- dan € 500,-- vanaf zou gaan, zo ongeveer. Hij bood namelijk aan om het grind dat op dat dak lag af te voeren en mee te helpen om het samen te doen.
        
        
          (…) Daarna hebben we de toplaag gebrand. (…) Ik heb gebrand en die jongen die Zwart meegebracht had heeft ook gebrand. Hij heeft de stroken gebrand. (…) Telkens nadat de stagiaire een baan had geparkerd heb ik een rol uitgelegd en gebrand. Die jongen die erbij was heeft ook de afwerkstrook gebrand. 
        
        
          (…)
        
        
          U vraagt mij wie bij het pannendak de afwerkstroken gebrand heeft: ik, de man van Zwart, allemaal hebben we dat gedaan. (…)”.
        
        
          [appellant 1] neef [appellant 1] heeft hierover getuigd:
        
          “(…) We waren daar dacht ik met zijn vieren. Ik, mijn oom en de opdrachtgever en er was nog iemand bij, een onbekende voor mij. Toen we daar aankwamen stond hij er al met de opdrachtgever. (…) Hij moest meewerken. (…)
        
        
          We moesten een nieuwe dakbedekking leggen.
        
        
          (…)
        
        
          U leest mij die verklaring voor (van getuige van 21 april 2014, hof) en vraagt naar de passage ‘ging [appellant 1] en die man met branders aan het werk’. Ik heb wel gezien dat die man (de onbekende, hof) met een brander op het dak aan het branden was, op het dak zelf. Hij was met de brander bezig om dingen droog te maken, maar niet om stroken te branden.”
        
      
      
    
    
      2.4
      
        Op grond van deze beide getuigenverklaringen van [appellant 1] en zijn neef [appellant 1] , in onderling verband en samenhang bezien en bij gebrek aan getuigen van de kant van ASR, heeft [appellant 1] voldoende ontzenuwd dat hij de derde op het werk had gebracht. Nu [appellant 1] en zijn neef als getuigen hebben verklaard dat de derde niet door [appellant 1] , maar door Zwart op het werk is gebracht en ASR daartegen geen getuigen in tegenverhoor heeft laten horen, gaat het hof er vanuit dat de derde op het werk is gebracht door Zwart.
        Tot aan de bewijsopdracht zijn partijen er over en weer steeds van uitgegaan dat die onbekende derde werkte onder verantwoordelijkheid van degene die hem op het werk had gebracht, zodat de bewijsopdracht daarop was toegespitst. Indien [appellant 1] als aannemer en dakdekker de derde had meegebracht, lag het ook wel voor de hand om de derde als zijn hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW aan te merken, zodat [appellant 1] dan voor zijn gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk was. Nu echter het hof ervan uitgaat dat opdrachtgever Zwart degene is geweest die de derde op het werk heeft gebracht, rijst de vraag of de derde in de onderlinge verhouding tussen [appellant 1] en Zwart nog wel kan worden aangemerkt als [appellant 1] hulpersoon. De beantwoording van deze vraag hangt af van een redelijke uitleg van de aannemingsovereenkomst en, beoordeeld naar redelijkheid en billijkheid, van alle andere omstandigheden van het geval. Hoewel dat op haar weg lag, heeft ASR zich niet uiterlijk bij memorie van antwoord (onder de twee conclusieregel) uitgelaten over de consequenties van het geval dat Zwart degene is geweest die de derde als medewerker heeft gepresenteerd c.q. opgedragen, zodat ASR niet gemotiveerd heeft gesteld op welke grond de door Zwart meegenomen derde als hulppersoon van [appellant 1] dient te worden beschouwd. Op dit punt heeft ASR aldus niet aan haar stelplicht voldaan.
      
      
    
    
      2.5
      Uit de hiervoor geciteerde getuigenverklaringen is afdoende gebleken dat zowel [appellant 1] als de derde afwerkstroken hebben gebrand bij de kim, waar de brand is ontstaan als gevolg van schending van de norm om geen bitumen te branden binnen 750 mm van de kim. 
      
    
    
      2.6
      Nu de schade in causaal verband staat met ieders onzorgvuldig branden bij de kim, waarvoor zowel [appellant 1] aansprakelijk gesteld kan worden als de door Zwart op het werk gebrachte derde, wordt de vergoedingsplicht van [appellant 1] , zoals door hem bij memorie na enquête sub 9 (kennelijk tot subsidiaire vermindering van (de grondslag van) zijn vordering) volgens artikel 6:101 lid 1 BW verminderd door de schade over de benadeelde Zwart (en diens gesubrogeerde schadeverzekeraar ASR) enerzijds en de vergoedingsplichtige [appellant 1] anderzijds te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, hetgeen het hof bij gebreke van concreet door partijen aangewezen omstandigheden stelt op 50-50.
      
    
    
      2.7
      Daarnaast geldt - minstens zo belangrijk - het volgende. Voor zover de door Zwart op het werk gebrachte derde desondanks zou moeten worden gekwalificeerd als hulppersoon van [appellant 1] , met het door artikel 6:76 BW beschreven gevolg dat [appellant 1] voor diens gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk zou zijn als voor eigen gedragingen, is de onverkorte toepassing van deze regel c.q. dit wetsartikel in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals [appellant 1] terecht aanvoert. Zwart heeft de derde immers op het werk gebracht en daarmee aan [appellant 1] voorgeschreven deze als bepaalde hulppersoon bij het werk te betrekken. Enerzijds mocht [appellant 1] dan verwachten dat die derde voldoende vakbekwaam was om bitumen te branden en daarbij voldoende afstand te houden van de kim, maar anderzijds mocht ook van [appellant 1] worden verwacht dat hij daarop voldoende toezicht hield, waaraan het kennelijk heeft ontbroken. Ook volgens deze redenering moet de schade worden verdeeld naar een verhouding van 50-50.
      
    
    
      2.8
      
        In opdracht van Westenburg Assurantiën B.V. ten behoeve van ASR heeft EMN Expertise in haar definitieve rapport van 4 mei 2011 (bladzijde 3 van productie 2 bij inleidende dagvaarding) onder meer geschreven:
        
          “
          Schadeomvang
        
        
          De brand is begonnen tegen de opgaande gevel van één van de dakopbouwen. De brand heeft juist daar gewoed waar drie met pannen gedekte dakdelen op elkaar aansluiten. Van deze dakopbouwen is een deel van de dakconstructies verbrand, alsmede een deel van de dakkapellen. Door rook en roet werd één appartement ernstig verontreinigd. In dit appartement zijn tevens twee spantbenen van de spanten verbrand. Door rook en roet werd dit appartement ernstig vervuild.
        
        
          Dit appartement moet volledig gestript en nieuw afgewerkt (…) worden. Het dakvlak en de dakkapel aan de zijde van de brandhaard moeten grotendeels vernieuwd worden.
        
        
          Door roet en bluswater ontstond in meer en mindere mate schade in de naast- en ondergelegen appartementen. In deze ruimten kan worden volstaan met reiniging, plaatselijk herstel en schilderwerk. In de winkelruimte is geen schade ontstaan.
        
        
          Het betreffende appartement is gedurende de hersteltermijn van vijf maanden niet bewoonbaar. Over deze periode is huurderving genoteerd.
        
        
          Schade vaststelling 
        
        
          Wij hebben de schade als volgt begroot en vastgesteld.
        
        
          Opstal
          , op basis van herbouwwaarde
        
        
          herstelkosten 			€ 71.280,00
        
        
          opruimingskosten 		€   5.674,00
        
        
          huurderving 			
          €   3.250,00
        
        
          Totaal inclusief btw 		€ 80.204,00
        
        
          Verzekerde heeft zich mondeling akkoord verklaard met eerdergenoemde schadebedragen.”
        
      
      
    
    
      2.9
      Tegenover deze gemotiveerde, zij het globaal gespecificeerde, rapportage, opgesteld door een bureau met expertise op het gebied van brand, heeft [appellant 1] geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd dan wel een alternatieve schadebegroting gepresenteerd op grond waarvan zou moet worden aangenomen dat de schadeopstelling te hoog zou zijn. Aldus heeft [appellant 1] de door ASR gestelde schade onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat deze voldoende aannemelijk is geworden.
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Het hoger beroep slaagt deels, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd. De gevorderde brandschade is slechts toewijsbaar voor een bedrag van (50% x € 80.204 =) € 40.102, vermeerderd met de in hoger beroep onweersproken 
      - niet accessoire kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van Biesboer B.V. ad € 3.141,60,
      - niet accessoire kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van EMN ad € 2.438,67,
      - wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 8 mei 2012 en 
      - buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.768.
      
    
    
      3.2
      
        Doordat [appellant 1] in eerste aanleg niet van antwoord heeft geconcludeerd en het gevorderde aldus niet heeft weersproken, is de vordering van ASR volledig toegewezen. [appellant 1] was dus in eerste aanleg terecht in het ongelijk gesteld, zodat de proces- en nakosten in eerste aanleg voor zijn rekening moeten blijven.
        In hoger beroep worden beide partijen voor een deel in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 12 juni 2013, behoudens voor zover het de proces- en nakostenveroordeling betreft, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt [appellant 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ASR een bedrag te betalen van € 45.682,27, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW daarover vanaf 8 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.768; 
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.C. Frankena en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2017.