ECLI:NL:GHARN:1999:AA4600, Gerechtshof Arnhem, 06-12-1999, 98-00463
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 1999-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

ak
    
    Gerechtshof Arnhem
    
    
      tweede meervoudige belastingkamer
      nummer 98/463 
      U i t s p r a a k
    
    
    op het beroep van de Stichting *X te *Z, hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen *P betreffende het bedrag aan omzetbelasting dat door haar is teruggevraagd over het tijdvak 1 maart tot en met 31 maart 1996.
    
    1.	Aanslag en bezwaar
    
    
      Belanghebbende heeft over voormeld tijdvak een zogenoemde negatieve aangifte ingediend ten bedrage van ƒ 64.937,- zijnde het saldo tussen de voorbelasting van ƒ 67.203,- begrepen in de investeringen in een kunstgrasveld en een bedrag aan verschuldigde omzetbelasting van
      ƒ 2.266,-. De Inspecteur heeft deze aangifte als een verzoek om teruggaaf aangemerkt en daarop negatief beslist. Belanghebbende heeft tegen de negatieve beslissing van de Inspecteur bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft ook bij de bestreden uitspraak belanghebbendes verzoek niet ingewilligd.
    
    
    2.	Geding voor het Hof
    
    
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
      Een mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van de tweede meervoudige belastingkamer van het Hof van 6 oktober 1999 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en afschriften daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden beschouwd.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting is, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.
    
    3.1.	Belanghebbende verhuurt sinds november 1991 een clubhuis en hockeyvelden aan Hockeyclub*A (hierna: *A). In 1991 is geopteerd voor belaste verhuur. De bijbehorende beschikking is blijkens de brief van de Inspecteur van 20 mei 1996 in 1992 afgegeven. Ter zake is belanghebbende als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 aangemerkt.
    
    3.2.	In opdracht van belanghebbende is in 1995 een kunstgrasveld aangelegd dat medio oktober 1995 door *A in gebruik is genomen. Door de aanleg van het kunstgrasveld is volgens de Inspecteur een nieuwe onroerende zaak ontstaan die als zodanig niet is begrepen in de in 3.1 bedoelde huurovereenkomst. De in 3.1 genoemde beschikking belaste verhuur heeft volgens de Inspecteur dan ook geen betrekking op het kunstgrasveld.
    
    3.3.	Op 19 januari 1996 heeft de Inspecteur van belanghebbende met betrekking tot het clubhuis en de velden alsmede het kunstgrasveld een melding ontvangen als bedoeld in artikel V, negende lid, van de overgangsregeling van de Wet van 18 december 1995, Stb. 659 (bestrijding BTW constructies), hierna: de overgangsregeling. De Inspecteur heeft belanghebbende na nader onderzoek, op 20 mei 1996 meegedeeld dat de verhuur van het clubhuis en de velden wel, maar de verhuur van het kunstgrasveld niet onder de overgangsregeling kan worden gebracht.
    
    3.4.	Het daarop door belanghebbende op 21 juni 1996 ingediende formele verzoek tot belaste verhuur van het kunstgrasveld is door de Inspecteur afgewezen Het tegen de afwijzende beschikking gericht bezwaar is door de Inspecteur aangehouden totdat het Hof in dezen uitspraak heeft gedaan.
    
    4.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    4.1.	In geschil is de vraag of belanghebbende voldeed aan de in de overgangsregeling opgenomen voorwaarde dat de verhuur van het kunstgrasveld is gebaseerd op een op 31 maart 1995, 18.00 uur, bestaande schriftelijke overeenkomst.
    
    4.2.	Belanghebbende betoogt dat zij voldoet aan die voorwaarde zodat volgens haar de Inspecteur ten onrechte negatief heeft beschikt op haar verzoek om teruggaaf van voorbelasting ter zake.
    
    4.3.	De Inspecteur is daarentegen van mening dat belanghebbende niet voldoet aan de in genoemde overgangsregeling gestelde voorwaarde dat met betrekking tot het kunstgrasveld niet reeds op 31 maart 1995, 18.00 uur een schriftelijke huurovereenkomst bestond.
    
    
      4.4.	Volgens belanghebbende is aan bedoelde voorwaarde voldaan nu zij het van haar verlangde bewijs heeft geleverd met behulp van op dat tijdstip bestaande, andere schriftelijke stukken waarmee blijkens de toelichting op de overgangsregeling kan worden volstaan. Ten bewijze daarvan heeft belanghebbende de navolgende schriftelijke stukken aan de Inspecteur overgelegd, die deze bij zijn vertoogschrift heeft gevoegd:
      het verslag van de ledenvergadering van *A van 18 november 1993,
      de brief van belanghebbende van 19 september 1994 aan NOC*NSF, en
      de door belanghebbende ingediende subsidie-aanvraag van 29 oktober 1995.
    
    
    4.5.	Ter ondersteuning van haar standpunt heeft belanghebbende voorts een rapport van 7 februari 1997 overgelegd van *B, advocaat te *Q, ter ondersteuning van haar stelling dat reeds op 28 oktober 1994 overeenstemming was bereikt over alle wezenlijke elementen van de huurovereenkomst, zij het onder de stilzwijgende afspraak dat partijen daaraan niet gebonden zouden zijn indien de financiering van het kunstgrasveld niet haalbaar zou zijn zodat volgens haar in ieder geval sprake is van een huurovereenkomst onder ontbindende of opschortende voorwaarde.
    
    4.6.	De Inspecteur verdedigt dat uit de in 4.4 en 4.5 bedoelde stukken slechts valt af te leiden een intentie om tot huur en verhuur over te gaan maar dat deze stukken ten ene male ontoereikend zijn voor het bewijs van het bestaan van een huurovereenkomst. Volgens de Inspecteur kan daaruit niet worden afgeleid dat belanghebbende met betrekking tot het kunstgrasveld een aanbod tot verhuur heeft gedaan dat door *A is geaccepteerd en is evenmin sprake van een gezamenlijke verklaring waaruit valt op te maken dat belanghebbende en *A over de wezenlijke elementen van een huurovereenkomst (verhuur voor een bepaalde tijd voor een te bepalen prijs) overeenstemming hebben bereikt.
    
    4.7.	Ter zitting van 6 oktober 1999 heeft belanghebbende nog aangevoerd dat de wetswijziging van 1995 en de daarbij behorende overgangsregeling in strijd zijn met de Richtlijn (kennelijk de Zesde richtlijn) en het Hof verzocht met betrekking tot bedoelde strijdigheid van de wet (kennelijk: de Wet OB ’68) en de overgangsregeling prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie te Luxemburg.
    
    4.8.	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot teruggaaf van ƒ 64.937,- aan omzetbelasting.
    
    4.9.	De Inspecteur concludeert daarentegen tot bevestiging van de uitspraak.
    
    5.	Beoordeling van het geschil
    
    5.1.	Ingevolge de overgangsregeling blijft de mogelijkheid te opteren voor belaste verhuur op de grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5e, van de Wet op de omzetbelasting 1968, bestaan tot de aanvang van het tiende boekjaar volgend op het boekjaar waarin de verhuurder de onroerende zaak is gaan bezigen, mits aan een viertal met name genoemde voorwaarden is voldaan.
    
    5.2.	Met betrekking tot de voorwaarde van het bestaan van een schriftelijke huurovereenkomst op 31 maart 1995, 18.00 uur geldt dat daarvan pas kan worden uitgegaan indien op grond van schriftelijke stukken is komen vast te staan dat op dat tijdstip tussen partijen over de wezenlijke elementen van die overeenkomst overeenstemming is bereikt. Dit is eerst het geval indien partijen over en weer zijn gebonden aan afspraken over het te verhuren object, de periode van verhuur en de daarvoor bedongen prijs.
    
    5.3.	Belanghebbende heeft terecht aangevoerd dat het bestaan van een overeenkomst in de zin van de overgangsregeling ook kan worden aangetoond door middel van andere, op het relevante tijdstip bestaande schriftelijke stukken
    
    5.4.	Een en ander houdt in dat belanghebbende - nu naar tussen partijen vaststaat op genoemde datum geen schriftelijke huurovereenkomst met betrekking tot het kunstgrasveld bestond - met behulp van op 31 maart 1995, 18.00 uur bestaande schriftelijke bescheiden moet aantonen dat met betrekking tot genoemde wezenlijke bestanddelen van de overeenkomst door belanghebbende een aanbod is gedaan dat door *A is geaccepteerd.
    
    
      5.5.	Uit het in 4.4 bedoelde verslag van de ledenvergadering van *A van
      18 november 1993 komt weliswaar naar voren dat bij de leden een duidelijke wens bestaat te investeren in een kunstgrasveld maar dat de aanleg daarvan, gelet op het grote aantal financiële onzekerheden, niet zonder financiële hulp van de gemeente tot stand kan komen. Naar het oordeel van het Hof duidt het in die vergadering genomen besluit om de gemeente te benaderen op een serieus voornemen van *A - om bij financiële haalbaarheid van het plan - extra uitgaven te doen in verband met de aanleg van een kunstgrasveld. Uit dit verslag blijkt echter niet meer dan een voornemen van *A om, bij het slagen van het project, met belanghebbende een huurovereenkomst aan te gaan dan wel de bestaande huurovereenkomst aan te passen. Daarom kan dit schriftelijk stuk niet dienen als bewijs voor het bestaan van een huurovereenkomst.
    
    
    5.6.	In de brief van belanghebbende van 19 september 1994 aan NOC*NSF wordt vermeld dat belanghebbende en *A met plezier hebben kennis genomen van de mogelijkheid tot het doen van een subsidie-aanvraag met betrekking tot de aanleg van een zandkunstgrasveld en dat de plannen om de aanleg daarvan te realiseren in een vergevorderd stadium verkeren. Deze mededelingen, alsook de verdere mededeling dat een subsidie het financieringsplan mede haalbaar kan maken, zijn naar het oordeel van het Hof ontoereikend om te dienen als schriftelijk bewijs van het bestaan van een huurovereenkomst.
    
    5.7.	Hetzelfde geldt voor de door belanghebbende overgelegde subsidie-aanvraag van 28 oktober 1994. In deze subsidie-aanvraag die niet mede door *A ondertekend is, wordt weliswaar gesteld dat belanghebbende verhuurder is van de accomodaties die door *A worden gebruikt, doch - nu vaststaat dat het kunstgrasveld eerst medio oktober 1995 door *A in gebruik is genomen - kan dit slechts duiden op de verhuur van de in punt 3.1 genoemde accomodaties (clubhuis en de hockeyvelden) die vanaf november 1991 bij *A in gebruik zijn. Ook de omstandigheid dat de subsidie-aanvraag - zoals uit de aanvraag zelf blijkt - juist is ingediend om de aanleg en de exploitatie van het kunstgrasveld financieel mogelijk te maken wijst naar het oordeel van het Hof in de richting dat nog geen overeenstemming op alle essentiële punten was bereikt.
    
    5.8.	Ook in onderlinge samenhang bezien, kunnen de door belanghebbende overgelegde stukken naar het oordeel van het Hof niet worden aangemerkt als schriftelijke stukken op grond waarvan vaststaat dat tussen belanghebbende en *A op 31 maart 1995, 18.00 uur wilsovereenstemming bestond over de wezenlijke bestanddelen van een huurovereenkomst. Nu het vereiste van overeenstemming over die essentialia onverkort geldt voor huur- overeenkomsten onder opschortende of ontbindende voorwaarden komt aan de stelling dat in ieder geval sprake is van een overeenkomst onder (stilzwijgende) opschortende of ontbindende voorwaarde, geen betekenis toe.
    
    
      5.9.	Nu niet is komen vast te staan dat ter zake van het kunstgrasveld sprake is van een bestaande huurovereenkomst, heeft belanghebbende geen belang bij de in haar pleitnota naar voren gebrachte stelling dat het bij de in 1995
      geëffectueerde wetswijziging opgenomen 90% criterium - (ingevolge welk huurders met een aftrekrecht van minder dan 90% maar meer dan nihil) voor dezelfde belastbare prestaties in een ongunstiger positie verkeren dan huurders met een aftrekpercentage van meer dan 90%) - concurrentieverstorend werkt.
      Hetzelfde geldt met betrekking tot de in diezelfde pleitnota naar voren gebrachte stelling dat de overgangsregeling discriminerend werkt omdat de daarin opgenomen minimumvergoeding ertoe leidt dat de facto slechts
      gelieerde partijen die ook andere dan zakelijke uitgangpunten bij de huurvergoeding hanteren, daarvan gebruik kunnen maken.
    
    
    
      5.10.	Voor zover belanghebbende beoogt te stellen dat het de nationale wetgever niet vrij zou staan om de door haar in het leven geroepen opteermogelijkheid voor belaste verhuur in te perken zoals neergelegd in bedoelde wetswijziging en de daarbij geldende overgangsregeling, vindt deze stelling geen steun in het Europese recht. Ingevolge artikel 13, C, van de Zesde richtlijn is aan de lidstaten uitdrukkelijk de mogelijkheid gelaten om de belastingplichtigen de keuze te laten om voor de belasting van bepaalde vormen van verhuur van onroerende goederen te opteren. Dit impliceert dat het de lidstaten eveneens vrijstaat om deze facultatieve regeling af te schaffen en over te gaan tot herinvoering van de vrijstelling. (HvJEG 3 december 1998, zaak
      C-381/97, Belgocodex NV, FED 1999/559. 
    
    
    5.11.	Gelet op het hiervoor onder 5.9 en 5.10 overwogene is voor het stellen van prejudiciële vragen ter zake aan het Hof van Justitie te Luxemburg geen plaats.
    
    5.12.	Het gelijk is derhalve aan de zijde van de Inspecteur.
    
    6.	Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 
    
    7.	Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.
    
    Aldus gedaan te Arnhem op 6 december 1999 door mr Van Schie, vice-president, voorzitter, mr Röben en mw mr De Kroon, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Egberts als griffier.
    
    
     
    	(J.L.M. Egberts)		 (P.M. van Schie)
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 6 december 1999
     
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      	a.	de naam en het adres van de indiener;
      	b.	de dagtekening;
      	c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d.	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt bedraagt dit griffierecht ¦  630,-. Indien verweerder beroep in cassatie instelt, is een griffierecht van ¦  630,- verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien u na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.