ECLI:NL:RBOVE:2017:4399, Rechtbank Overijssel, 10-10-2017, 5793760 CV EXPL 17-1800
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering gestoeld op kennelijk onredelijk ontslag. Beoordeling daarvan in de gegeven omstandigheden aan de hand van de situatie bij de materiële werkgever en niet aan de hand van die bij de formele werkgever. Ontslag niet kennelijk onredelijk. Geen ruimte voor afzonderlijke toets op basis van goed werkgeverschap.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer 	: 5793760 CV EXPL 17-1800
      datum	: 10 oktober 2017
    
    
    Vonnis in de zaak van: 
    
      [eiser] 
    
      wonende te [plaats] ,  
      eisende partij,
      verder te noemen [eiser] ,
      gemachtigde mr. M. Folman-Onderstal,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Unicom Oost B.V., 
      gevestigd te Lettele, 
      gedaagde partij,
      verder te noemen UniCom Oost,
      gemachtigde mr. M.B. Tol.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
    
    
    
      – dagvaarding van 3 maart 2017
      – conclusie van antwoord
      – tussenvonnis van 25 april 2017
      – brief met producties van UniCom Oost
      – proces-verbaal zitting 7 september 2017
      – e-mail mr. Tol van 14 september 2017.
    
    
  
  
    Geschil
    
    
      
        [eiser] vordert de verklaring voor recht dat het hem door UniCom Oost verleende ontslag kennelijk onredelijk is en vordert deswege betaling van € 133.0000 bruto, vermeerderd met rente, en de veroordeling van UniCom Oost in de proceskosten.
    
    
    
      UniCom Oost heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      1.1.
      
        Het volgende staat vast. 
        
          [eiser] is geboren op 7 november 1956. Op 19 februari 1979 is hij in dienst getreden van UniCom Oost. Zijn functie was monteur installatietechniek. Het salaris bedroeg op het laatst € 2.424,59 bruto per vier weken exclusief vakantiegeld. Op de arbeidsverhouding is de cao Landbouwwerktuigen Exploiterende Ondernemingen van toepassing. 
      
      
    
    
      1.2.
      
        UniCom Oost richt zich op agrarisch loonwerk, grondverzet, handel en onderhoud in landbouw-, tuin- en parkmachines.
        UniCom Oost is 100% aandeelhoudster van UniCom Installaties B.V., verder te noemen UniCom Installaties. 
      
      
    
    
      1.3.
      UniCom Installaties is per 1 januari 2011 opgericht. UniCom Oost heeft haar installatie-activiteiten vervolgens bij deze nieuwe vennootschap ondergebracht, omdat die activiteiten niet tot de core business van UniCom Oost behoren.
      
    
    
      1.4.
      
        [eiser] en zijn acht collega’s zijn door UniCom Oost bij UniCom Installaties gedetacheerd. Dit met hun instemming en die van de vakbond FNV. Indiensttreding bij UniCom Installaties werd onwenselijk geacht omdat dan de – voor de werknemers slechtere – cao Klein Metaal op de arbeidsverhoudingen van toepassing zou worden.
      
    
    
      1.5.
      
        Op 18 maart 2015 is [eiser] (weer) wegens ziekte uitgevallen.  
        Op 26 juni 2015 heeft UniCom Oost een ontslagvergunning gevraagd en op 22 juli 2015 is aan haar toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [eiser] en zijn acht collega’s op te zeggen en wel op bedrijfseconomische gronden, te weten volledige bedrijfssluiting. UniCom Installaties heeft, kort gezegd, haar activiteiten gestaakt wegens aanhoudende verliezen. 
      
      
    
    
      1.6.
      Per 17 april 2016 is de ZW-uitkering van [eiser] beëindigd en is aan hem een WW-uitkering verleend. Met ingang van 1 maart 2017 is [eiser] bij een andere werkgever voor de duur van één jaar in dienst getreden. Zijn salaris bedraagt thans € 1.698,40 bruto. Daarnaast ontvangt hij een gedeeltelijke WW-uitkering. Het betreft een dienstverband van vier dagen per week. Vanaf 20 juli 2017 is [eiser] opnieuw arbeidsongeschikt wegens ziekte.
      
    
    
      2.1.
      
        [eiser] stelt, kort samengevat, dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag omdat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat UniCom Oost bij die opzegging had (het gevolgencriterium), mede gelet op het ontbreken van een afvloeiingsregeling en de slechte positie van [eiser] op de arbeidsmarkt. Om deze reden is UniCom Oost tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade gehouden, door hem begroot op een bedrag van € 133.000 bruto.
      
    
    
      2.2.
      UniCom Oost heeft de stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is alsmede de hoogte van de gestelde schade gemotiveerd tegengesproken.
      
    
    
      3.1.
      
        De kantonrechter oordeelt als volgt.
        Op grond van het toepasselijk overgangsrecht dient het geschil beoordeeld te worden aan de hand van artikel 7:681 BW zoals dat tot 1 juli 2015 luidde, omdat het verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst is gedaan vóór 1 juli 2015, immers op 26 juni 2015.
      
      
    
    
      3.2.
      Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, geldt volgens het tot 1 juli 2015 toepasselijk recht, dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Het enkele feit dat geen of een geringe voorziening voor de werknemer getroffen is, is niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook in dat geval hangt het af van alle omstandigheden van het geval of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern genomen inhoudt, dat het ontslag niet in strijd mag zijn met de eisen van goed werkgeverschap. Aldus HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596 en HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BK4472.
      
    
    
      3.3.
      Een ontslag kan volgens artikel 7:681 lid 2 BW (oud) kennelijk onredelijk zijn na toetsing aan het gevolgencriterium. [eiser] grondt hierop zijn vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag. 
      
    
    
      3.4.
      Of de gevolgen van de opzegging voor [eiser] bij de opzegging te ernstig zijn in vergelijking met het belang van UniCom Oost, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals deze zich voordeden ten tijde van het ontslag, in onderlinge samenhang beschouwd (HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2206). Nadien ingetreden omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4804). In de jurisprudentie is een gezichtspuntencatalogus ontwikkeld; zie onder meer gerechtshof Arnhem 7 juli 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1688.
      
    
    
      4.1.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is van kennelijk onredelijk ontslag geen sprake. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.
      
    
    
      4.2.
      Hoewel [eiser] in loondienst was van UniCom Oost dient voor de beoordeling van de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag ervan te worden uitgegaan alsof [eiser] in loondienst was van UniCom Installaties. Deze vennootschap was feitelijk de werkgeefster van [eiser] . [eiser] verrichtte zijn werkzaamheden onder leiding van een eveneens bij UniCom Installaties gedetacheerde directeur, en de arbeidsovereenkomst voltrok zich feitelijk binnen de omgeving van UniCom Installaties. UniCom Oost was slechts op papier, formeel, de werkgeefster. Met de detachering van [eiser] bij UniCom Installaties werd het belang van [eiser] gediend en niet dat van UniCom Oost, omdat aldus werd voorkomen dat de voor hem slechtere cao Klein Metaal op de arbeidsverhouding van toepassing werd. Het lag op zichzelf voor de hand dat [eiser] na 1 januari 2011 bij UniCom Installaties in dienst zou zijn getreden – wellicht zelfs op grond van overgang van onderneming (7:662 e.v. BW) – omdat UniCom Oost vanaf die datum haar installatie-activiteiten bij UniCom Installaties had ondergebracht en [eiser] als monteur installatietechniek bij die activiteiten was betrokken. Daarvan is in overleg met en met instemming van [eiser] en de FNV afgezien. De bij de beoordeling te betrekken omstandigheden dienen op grond hiervan de omstandigheden aan de kant van de materiele werkgeefster, UniCom Installaties, te zijn. 
      
    
    
      4.3.
      De grond voor de opzegging, te weten bedrijfssluiting, ligt, zoals [eiser] terecht heeft gesteld, geheel in de risicosfeer van UniCom Oost. Anders dan [eiser] echter heeft aangevoerd, is het in de loop van 2015 genomen besluit om haar installatietak helemaal af te stoten op te billijken gronden gebaseerd. Uit de door UniCom Oost overgelegde jaarrekeningen blijkt dat de resultaten van UniCom Installaties met ingang van 2013 verlieslatend waren en dat deze vennootschap aan haar verplichtingen slechts kon blijven voldoen, doordat UniCom Oost daartoe de financiële middelen door middel van een rekening-courantverhouding beschikbaar stelde. Ultimo 2013 bedroeg de vordering van UniCom Oost op UniCom Installaties uit hoofde van deze rekening-courantverhouding € 158.044. Uit de jaarstukken 2015 blijkt dat, nadat de activa van UniCom Installaties te gelde zijn gemaakt en de overige schulden zijn betaald, een schuld aan UniCom Oost resteert van ruim € 82.000. Zonder de door UniCom Oost verstrekte financiering in rekening-courant was UniCom Installaties, naar mag worden aangenomen, failliet gegaan, en bedrijfseconomisch gezien is zij al failliet. De arbeidsovereenkomst met [eiser] had vanwege de verliezen van UniCom Installaties geen toekomst meer en voortzetting van die arbeidsovereenkomst was daardoor zinloos geworden. Van UniCom Oost kon in redelijkheid niet worden verlangd ter wille van het behoud van de werkgelegenheid de financiering van UniCom Installaties door middel van de rekening-courantverhouding voort te zetten. 
      
    
    
      4.4.
      De stelling van [eiser] dat UniCom Installaties eerst andere, kostenbesparende maatregelen had kunnen en behoren te nemen, is door hem niet nader toegelicht en onderbouwd. Met name heeft [eiser] nagelaten te stellen welke maatregelen dat hadden kunnen zijn en dat die maatregelen de financiële positie van UniCom Installaties zodanig hadden kunnen versterken dat het dienstverband voortgezet had kunnen worden. Uit de door UniCom Oost overgelegde stukken blijkt overigens dat met het personeel is besproken kosten te besparen. De wens de arbeidsovereenkomst te beëindigen kwam dan ook niet geheel onverwacht, nu (ook) [eiser] wist dat het met de onderneming niet goed ging.
      
    
    
      4.5.
      Herplaatsing van [eiser] in een andere, passende functie was uitgesloten, omdat al het personeel van UniCom Installaties is ontslagen vanwege de bedrijfssluiting en gesteld noch gebleken is dat bij UniCom Oost een passende functie voor [eiser] voorhanden was.
      
    
    
      4.6.
      Bij UniCom Installaties ontbraken de financiële middelen om een ontslagvergoeding aan [eiser] toe te kennen, tenzij UniCom Oost die middelen aan haar ter beschikking had gesteld. Uiteraard had UniCom Oost kúnnen besluiten een vergoeding aan [eiser] toe te kennen, maar zij was slechts in formeel opzicht zijn werkgeefster en zij was niet verplicht een afvloeiingsregeling te financieren. Materieel gezien was UniCom Installaties de werkgeefster van [eiser] en die had daarvoor geen middelen.  
      
    
    
      4.7.
      Het belang van [eiser] bij het behoud van zijn baan was ongetwijfeld groot, mede gelet op zijn gevorderde leeftijd en zijn verslechterde gezondheid.  Hoewel [eiser] er nadrukkelijk op wijst dat zijn positie op de arbeidsmarkt vanwege zijn ziekte nog slechter was dan die van zijn collega’s – die allen overigens vrij spoedig een andere baan hebben gevonden – kan deze omstandigheid geen doorslaggevende betekenis hebben, omdat [eiser] per einddatum van het dienstverband, hoewel hij nog steeds wegens ziekte arbeidsongeschiktheid was, zeven van de acht uren per dag weer werkte, en de prognose op volledig herstel gunstig was. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat tussen de werkomstandigheden en de ziekte een causaal verband heeft bestaan en/of UniCom Oost onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.
      
    
    
      4.8.
      
        De leeftijd van [eiser] (geboren in 1956) was ten tijde van het ontslag niet gunstig voor zijn positie op de arbeidsmarkt. Toch moeten hierbij twee kanttekeningen worden geplaatst. In de eerste plaats zijn twee ex-collega’s van [eiser] , eveneens technisch medewerkers, geboren in de zestiger jaren (1962 en 1967), dus niet veel jonger dan hij, vrij snel elders aan de slag gegaan, en in de tweede plaats heeft ook [eiser] , ondanks zijn leeftijd en zijn ziekteverleden, met ingang van 1 maart 2017 een nieuwe baan gevonden. 
        De in 2015 bestaande – en nog steeds aanhoudende – vraag naar gekwalificeerd en/of ervaren technisch personeel had, naar mag worden aangenomen, een positieve invloed op zijn arbeidsmarktpositie. 
      
      
    
    
      4.9.
      UniCom Installaties heeft in de tweede helft van 2015 geprobeerd ‘haar’ (negen) werknemers elders onder te brengen. Zo zijn een twaalftal ondernemingen gepolst over de eventuele bereidheid klanten, bedrijfsmiddelen en personeel over te nemen.  Dat is bij één onderneming gelukt in die zin dat drie werknemers zijn overgenomen. In verband met een eventuele andere overname is, in samenspraak met de FNV, door [eiser] (en door drie van zijn collega’s) in augustus 2015 een vaststellingsovereenkomst met UniCom Oost gesloten. Die overeenkomst hield in dat [eiser] afstand deed van zijn rechten voortvloeiend uit overgang van onderneming, en dat hij daartegenover gedurende een periode van één jaar een aanvulling zou ontvangen op zijn WW- dan wel ZW-uitkering tot 90% van zijn laatstgenoten salaris, en een studiekostenvergoeding van maximaal € 1.000. Deze voorzieningen konden gefinancierd worden uit de door de overnemende partij aan UniCom Installaties te betalen overnamesom. Deze overname is echter niet doorgegaan. Hieruit kan worden afgeleid dat UniCom Oost [eiser] niet zomaar heeft laten gaan, maar zich heeft ingespannen de gevolgen van het ontslag te voorkomen respectievelijk te verzachten. Gesteld noch gebleken is dat het aan UniCom Oost heeft gelegen dat haar pogingen daartoe niet zijn geslaagd. 
      
    
    
      4.10.
      
        UniCom Oost heeft in het Reorganisatieplan UniCom Installaties BV ten behoeve van aanvraag UWV vermeld: Aan de betrokken medewerkers kan eventuele bijscholing of outplacement gefaciliteerd worden. Ook zal medewerking worden gegeven aan eventuele initiatieven tot vrijwillige voortzetting van installatieactiviteiten als bijv. zzp-ers.  
        
          [eiser] heeft gesteld dat hij van dit aanbod geen gebruik heeft kúnnen maken omdat hij al zijn energie nodig had om de re-integratie te doen slagen en het ontslag een grote impact op hem had. Het laatste zal ongetwijfeld juist zijn, alleen al omdat sprake was van een zeer langdurig dienstverband, maar dat [eiser] niet in staat is geweest van het aanbod gebruik te maken kan de kantonrechter niet echt overtuigen, omdat [eiser] ten tijde van de beëindiging van het dienstverband bijna volledig weer aan het werk was (zeven van de acht uur per dag) en voor 20% ziek uit dienst (zal) gaan, aldus de Bijstelling plan van aanpak van 8 oktober 2015. 
      
      
    
    
      4.11.
      De vraag of UniCom Oost ten gunste van [eiser] een extra inspanning had moeten leveren omdat sprake was van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid kan bij deze stand van zaken onbeantwoord worden gelaten. Ook een eventuele extra inspanning op het gebied van herplaatsing en/of scholing aan de kant van UniCom Oost had [eiser] , althans in zijn visie, niet kunnen bijbenen. 
      
    
    
      4.12.
      
        [eiser] heeft gelijk dat indien het verzoek aan het UWV om toestemming voor ontslag een week later was ingediend, na 1 juli 2015, [eiser] aanspraak had kunnen maken op een (forse) transitievergoeding. Toch kan dit argument in de onderhavige discussie geen rol spelen, omdat het verzoek nu eenmaal voor 1 juli 2015 is gedaan en de norm van goed werkgeverschap daaraan niet in de weg stond, terwijl de grens tussen het oude en het nieuwe ontslagrecht door de wetgever scherp is getrokken. 
      
    
    
      4.13.
      
        [eiser] baseert zijn vordering tot schadevergoeding ook op artikel 7:611 BW – goed werkgeverschap –  maar dit artikel komt in dit verband geen zelfstandige betekenis toe, omdat de toets aan de norm van goed werkgeverschap in de kennelijke onredelijkheidstoets van artikel 7:681 BW opgaat. Artikel 7:681 BW houdt immers kernachtig uitgedrukt in, dat het ontslag na marginale toetsing niet in strijd mag zijn met de norm van goed werkgeverschap. 
    
    
      4.14.
      Aangezien de opzegging niet kennelijk onredelijk is, kan het debat over de hoogte van de geclaimde schadevergoeding onbesproken worden gelaten. 
      
    
    
      4.15.
      De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht en de door hem gevorderde schadevergoeding zijn niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.16.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen als hierna weer te geven.
      
    
  
  
    De beslissing
    De kantonrechter
    
    1. wijst de vordering van [eiser] af;
    
    2. veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van UniCom Oost begroot op € 1.200,00 aan salaris gemachtigde (2,0 punten × tarief €  600,00).
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2017.