ECLI:NL:HR:2015:873, Hoge Raad, 07-04-2015, 13/03305
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Hoofdelijke aansprakelijkheid. Art. 36e.7 Sr. HR beperkt de hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. 1. ’s Hofs oordeel dat het wederrechtelijk voordeel dat door betrokkene is verkregen uit het feit waarvoor hij in de hoofdzaak is veroordeeld  moet worden geschat op € 9.298,-, is niet toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het gaat om diefstal met braak ‘in vereniging’. ’s Hofs  overweging dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan betrokkene moet worden toegerekend.  2. Toepassing van art. 36e.7 Sr. De HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1997:AB7714 en ECLI:NL:HR:2004:AQ8489 omtrent het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel en de mogelijkheid van pondspondsgewijze toerekening aan mededaders. Uit de wetsgeschiedenis bij art. 36e.7 Sr volgt dat met de daarin voorziene regeling niet is beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Art. 36e.7 Sr, dat voorziet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een ‘gezamenlijke betalingsverplichting’, moet zo worden begrepen dat het gaat om individuele verplichtingen tot betaling aan de staat van het totale bedrag van het geschatte wederrechtelijk voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit is verkregen. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet z.m. de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. Conclusie AG: anders.

7 april 2015
    Strafkamer
    nr. S 13/03305 P
    LBS/SG
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
     
    
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 26 april 2013, nummer 21/000079-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene 1]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Bunnik, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.
      
        2.	Beoordeling van het eerste middel
      
    
    
    
      Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede middel
    
    
      3.1.
      Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen op onjuiste gronden berust, althans ontoereikend is gemotiveerd, alsmede de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr. 
      
    
    
      3.2.
      
        De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
        "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
        De betrokkene is bij arrest van dit hof van 29 maart 2013 (parketnummer 21-004332-12) ter zake van diefstal in vereniging met braak veroordeeld tot straf. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. 
        Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 9.298,00. Het hof verwijst voor de bewijsconstructie van die schatting naar het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak, zoals dat aan dit arrest is gehecht.
        Het hof ontleent aan de inhoud van de in de strafzaak genoemde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door zijn deelname aan dit strafbare feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad. 
        Door of namens betrokkene is niet gesteld of overigens aannemelijk geworden dat er kosten zijn gemaakt om het strafbare feit te kunnen plegen. Anders dan de rechtbank ziet het hof daarom geen aanleiding (ambtshalve geschatte) kosten op het vastgestelde bedrag in mindering brengen. 
        Ook ziet het hof, anders dan de rechtbank, geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Immers, naar het oordeel van het hof is het genoten voordeel in beginsel gelijk aan de waarde van het goed. Op welke wijze verdachte daarna met de gestolen goederen handelt, is dan niet meer van belang. Daarom zal het wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk worden gesteld aan de totale waarde van de ontvreemde goederen. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 9.298,00.
        De verplichting tot betaling aan de Staat
        De verplichting tot betaling aan de staat wordt vastgesteld op een bedrag van € 9.298,00. Op 1 juli 2011 is artikel 36e zevende lid Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In dit artikel is bepaald dat bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de rechter kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.
        Het bewezenverklaarde feit is in vereniging met een of meer anderen gepleegd na 1 juli 2011. Betrokkene wenste ter terechtzitting niets te verklaren over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Het hof zal betrokkene daarom hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betalingsverplichting. Voor zover door de betrokkene hierdoor meer zou worden betaald dan wel voor zover op hem meer zal worden verhaald dan aan hem aan voordeel is toegekomen, heeft hij voor dat meerdere een regresrecht op de mededader(s)."
      
      
    
    
      3.3.
      Het middel klaagt terecht dat het oordeel van het Hof, dat het wederrechtelijk voordeel dat door de betrokkene is verkregen uit het feit waarvoor hij in de hoofdzaak is veroordeeld moet worden geschat op € 9.298,-, niet toereikend gemotiveerd is, in aanmerking genomen dat het gaat om diefstal met braak 'in vereniging'. De overweging van het Hof dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend. 
      
      
        3.4.1.
        
          Al behoeft de tweede klacht van het middel naar aanleiding van het voorgaande geen bespreking meer, de Hoge Raad acht het toch dienstig enige opmerkingen te maken over de daarin aangesneden problematiek van de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in het verband van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          In HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 is geoordeeld dat op grond van de in dat arrest weergegeven wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Er is onder ogen gezien dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. In dat verband is in HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63 overwogen dat de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, zal moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. 
        
        
      
      
        3.4.3.
        
          Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 is art. 36e, zevende lid, Sr als volgt komen te luiden:
          "Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."
        
        
        
          	Voor de wetsgeschiedenis van deze bepaling wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12 en 13.
        
        
      
      
        3.4.4.
        Uit de wetsgeschiedenis van genoemd artikellid volgt dat met de daarin voorziene regeling niet is beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, maar dat de wetgever "in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten" en "er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld" het redelijk acht de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen.
        
      
      
        3.4.5.
        
          Van hoofdelijke verbondenheid is sprake als twee of meer schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (art. 6:6, tweede lid, BW).
          Art. 36e, zevende lid, Sr, dat voorziet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een 'gezamenlijke betalingsverplichting', moet daarom zo worden begrepen dat het gaat om individuele verplichtingen tot betaling aan de staat van het totale bedrag van het geschatte wederrechtelijk voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit is verkregen. 
        
        
      
      
        3.4.6.
        Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. 
        
      
      
        3.4.7.
        Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. 
        
      
      
        3.4.8.
        
          Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr, zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen.
          In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend.
          Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft - op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had - kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.
        
        
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      	Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2015.