ECLI:NL:GHDHA:2023:1368, Gerechtshof Den Haag, 18-07-2023, 200.321.511/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: overheidsprivaatrecht, Didam problematiek; uitgifte grond in erfpacht zonder openbare selectieprocedure, alleen huidige erfpachter van naastgelegen/gedeelte van perceel komt in aanmerking (grondpositie), toezegging, vertrouwen

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.321.511/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/647967/ KG ZA 22-962 
    
    
    
    
      
        Arrest in kort geding van 18 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Gemeente Rotterdam,
      zetelend in Rotterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk, kantoorhoudend in Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1FAS2 B.V., gevestigd in Hoek van Holland,
    2. [verweerder 2], wonend in [woonplaats],
    3. [verweerder 3], wonend in [woonplaats],
    
      verweerders,
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, kantoorhoudend in Den Haag.
    
    
    
      Het hof noemt partijen hierna: de Gemeente, FAS2, [verweerder 2] en [verweerder 3], en FAS2, [verweerder 2] en [verweerder 3] gezamenlijk: FAS2 c.s. 
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      De Gemeente wil twee percelen grond met gebouwen als één geheel in erfpacht uitgeven aan degene die nu al één van die twee percelen bezit. FAS2 c.s. vindt dat de Gemeente het nog niet in erfpacht uitgegeven deel (ook) aan haar moet aanbieden. Zij vordert een verbod tot uitgifte zonder openbare selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria (Didam-arrest). 
    
    
      1.2
      De rechtbank gaf dat verbod. Het hof oordeelt anders en wijst de vordering van FAS2 c.s. alsnog af, omdat alleen de huidige erfpachter in aanmerking komt voor (her)uitgifte van zijn perceel, de Gemeente de percelen niet gescheiden wil aanbieden en de huidige erfpachter erop mag vertrouwen dat de Gemeente meewerkt aan de geplande gezamenlijke exploitatie.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding (met grieven) van 13 januari 2023, met bijlagen, waarmee de Gemeente in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kortgedingrechter) van 19 december 2022;
        
        
          de memorie van antwoord van FAS2 c.s., met bijlagen;
        
        
          de bijlagen die FAS2 c.s. (nrs. 7 tot en met 10) en de Gemeente (nrs. 34 tot en met 36) ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling hebben overgelegd.
        
      
    
    
      2.2
      Op 7 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
    
  
  
    
      3Vaststaande feiten
    
      3.1
      FAS2 is een (in 2017 opgerichte) financiële holding die wordt bestuurd door [verweerder 2]. [verweerder 3] is procuratiehouder. FAS2 is enig aandeelhouder en bestuurder van onder meer [naam] Vastgoed B.V. die sinds 2022 eigenaar is van het August Reitsmahuis in Hoek van Holland, een voormalige Duitse kantine uit 1943. Het is mogelijk om in het August Reitsmahuis een hotel te exploiteren. 
    
    
      3.2
      Op het perceel aan de Stationsweg 80 en 82 in Hoek van Holland (hierna: het Fortterrein) ligt het kustverdedigingsfort Fort 1881 (hierna: het Fort). Het Fortterrein grenst aan het zogenoemde Marechausseeterrein, gelegen aan de Stationsweg 84 en 86. 
    
    
      3.3
      Op het Marechausseeterrein zijn in 1884, ten behoeve van het toen al opgerichte Fort, twee officierswoningen en een fortwachterswoning gebouwd. In latere jaren is in de nabijheid van het Fort meer bebouwing gerealiseerd, waaronder een nieuw wachtgebouw en een ontspanningsgebouw met toneelpodium. De terreinen zijn gebruikt als kazerneterrein van de Marine en later ook van de Landmacht (de Marechaussee). In 1978 is het Fort buiten gebruik gesteld en gesloten, waarna er in 1987 een museum is geopend dat door een stichting werd geëxploiteerd. In 1995 is het Fort gereconstrueerd.
    
    
      3.4
      De Staat (het Rijksvastgoedbedrijf) was eigenaar van het kadastrale perceel met de beide terreinen. In 2001 heeft de Staat dit perceel gesplitst in een oostelijk gedeelte (het Fortterrein) en een westelijk gedeelte (het Marechausseeterrein) en de eigendom van het Fortterrein overgedragen aan de Gemeente. Daarna is een fietspad tussen de terreinen aangelegd en een hek om het Marechausseeterrein geplaatst. Tussen 2009 en 2011 is het Fort gerestaureerd. In 2007 is de Marechaussee vertrokken. Sindsdien wordt het Marechausseeterrein niet meer gebruikt en staan de gebouwen leeg. 
    
    
      3.5
      In 2012 is de Gemeente op zoek gegaan naar een nieuwe exploitant voor het Fort. Hiertoe heeft de Gemeente een openbare advertentie geplaatst waarin staat: 
      
      
        
          “De gemeente Rotterdam is op zoek naar een ondernemer die het Fort Hoek van Holland wil exploiteren.
        
        
          (…)
        
        
          Het Fort in Hoek van Holland zoekt een creatieve ondernemer die de uitdaging aan wil gaan!
          
          Iemand die dit unieke fortencomplex wil kopen of wil exploiteren. Dit Fort vraagt om een ondernemer die iets heeft met historie en het maximale uit deze locatie wil halen. (…) Het naastgelegen terrein van Domeinen met onder meer de voormalige fortwachters- en commandantswoning staat ook te koop.(…)”
        
      
    
    
      3.6
      Op deze advertentie ontving de Gemeente negen inzendingen. Uit die inzendingen is [X] Vastgoed (hierna: [X] Vastgoed), vertegenwoordigd door [X] (hierna: [X]), gekozen. [X] was als enige (ook) geïnteresseerd in een integrale exploitatie van het Fort- en het Marechausseeterrein. De Gemeente is vervolgens met hem in overleg getreden over de uitgifte in erfpacht van het Fortterrein en over verhuur vooruitlopend daarop. In die gesprekken kwam aan de orde dat [X] Vastgoed ook het Marechausseeterrein wilde verkrijgen, omdat beide terreinen historisch gezien één geheel vormen en dit haar meer mogelijkheden voor een rendabel verdienmodel zou geven. 
    
    
      3.7
      Op 16 december 2013 heeft de directeur Vastgoed van de Gemeente per e-mail aan [X] geschreven dat de Gemeente het Marechausseeterrein van de Staat wilde aankopen op voorwaarde dat [X] Vastgoed het tegen dezelfde prijs zou overnemen en het Rijksvastgoedbedrijf hiermee akkoord zou gaan.
    
    
      3.8
      Vervolgens heeft [X] Vastgoed op verzoek van de Gemeente een visiedocument opgesteld ten behoeve van het gebruik van het Marechausseeterrein in combinatie met het Fortterrein. Dit document is door de Gemeente gebruikt bij de taxatie van het Marechausseeterrein. 
    
    
      3.9
      Op 1 oktober 2015 heeft de Gemeente een eeuwigdurend recht van erfpacht van het Fortterrein uitgegeven aan [X] Vastgoed. De erfpachtcanon is toen volledig afgekocht. In de vestigingsakte staat dat het Fortterrein is bestemd als museum en horeca- en congresruimte. Verder is bepaald dat dat erfpacht eindigt (alleen) doordat de Gemeente de erfpacht opzegt of doordat partijen in onderling overleg afstand doen van de erfpacht, en dat de opzegging alleen kan als de erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van één van zijn erfpacht-verplichtingen (artikel 21 van de vestigingsakte).
    
    
      3.10
      Op 9 november 2015 heeft de Assetmanager Vastgoed van de Gemeente per e-mail aan [X] bevestigd dat de Gemeente nog steeds wil meewerken aan de aankoop van het Marechausseeterrein.
    
    
      3.11
      Op 27 februari 2017 heeft de adviseur Gebiedsexploitatie van de Gemeente per e-mail aan [X] laten weten dat de Gemeente ambtelijk, onder voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring, bereid is om het Marechausseeterrein na aankoop daarvan in eeuwigdurende erfpacht uit te geven aan [X] Vastgoed. In zijn e-mail heeft hij toegelicht dat de Gemeente de functionele relatie tussen het Fortterrein en het Marechausseeterrein wil herstellen en dat het gezamenlijk exploiteren van beide terreinen ervoor kan zorgen dat in Hoek van Holland een nieuw ‘toeristisch product’ ontstaat. Om te voorkomen dat beide terreinen in de toekomst in verschillende handen kunnen komen en er een einde komt aan de functionele relatie tussen beide terreinen, is aan [X] voorgesteld om het erfpachtrecht van [X] Vastgoed op het Fortterrein te beëindigen en op beide terreinen één nieuw eeuwigdurend erfpachtrecht te vestigen dat betrekking heeft op beide percelen (met een verbod om zonder toestemming een gedeelte van het erfpachtrecht te vervreemden of met hypotheek te verzwaren). 
    
    
      3.12
      In 2017 heeft de Gemeente opdracht gegeven voor een cultuurhistorische verkenning van Hoek van Holland. In het rapport daarvan is onder meer geadviseerd om de verschillende verdedigingswerken in Hoek van Holland, waaronder het Fort, toegankelijk te maken en om creatieve exploitatie- en herbestemmingsmogelijkheden te onderzoeken. 
    
    
      3.13
      Op 13 december 2018 is in opdracht van [X] Vastgoed een (concept) ontwikkelperspectief opgesteld voor het Fortterrein en het Marechausseeterrein. Hierin staat de historie van het Fort, de wens uit 2012 van de Gemeente om het Fort meer budgetneutraal te exploiteren en een analyse van de context en identiteit van de plek. Verder is de daarin passende ambitie van [X] Vastgoed beschreven om het Fortterrein als cultureel-recreatief complex verder te ontwikkelen en daarbij het Marechausseeterrein te betrekken. In de beschreven plannen van [X] Vastgoed zullen de terreinen weer worden samengevoegd, het fietspad en de hekwerken verwijderd, looppaden aangebracht en 60 logieseenheden (eerst 20-30, later 40 in nieuwbouw) een short-stay object en een kantoor worden gerealiseerd. De logiesfuncties en objecten zullen worden geëxploiteerd in samenhang met het Fort als museum en de bijbehorende evenementenlocatie met horeca.
    
    
      3.14
      Op 12 februari 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders besloten om het Marechausseeterrein aan te kopen en vervolgens in een nieuw te vestigen erfpacht voor de twee terreinen uit te geven aan de erfpachter van het Fortterrein (hierna: het collegebesluit) en om in principe ook medewerking te verlenen aan het recente plan met een uitgebreidere logies-functie. Dezelfde dag heeft het college de Gemeenteraad hierover geïnformeerd. In de bespreekstukken voor het college staat onder meer als juridisch aspect:
      
      
        
          “Om de functionele en commerciële eenheid tussen beide objecten (Fort en Marechausseegebouw) voor de toekomst te borgen, worden beide objecten in een nieuw te vestigen recht van erfpacht ondergebracht. Mocht de erfpachter in de toekomst een deel van het terrein willen afsplitsen, dan dient de erfpachter daartoe aan de gemeente om toestemming te vragen.”
        
      
      
      
        In de brief aan de Gemeenteraad staat: 
        
           “Onderwerp:
        
        
          Aankoop grond en voormalige Marechausseegebouwen Hoek van Holland en doorlevering aan erfpachter en exploitant van het naastgelegen Fort 1881.
        
      
      
      
        
          Op welke gronden deze brief? /Waarom nu voorgelegd?
        
        
          Ons college heeft besloten als gemeente een zogenaamde A-B/ B-C-constructie aan te gaan, waarbij de gemeente nu het voormalige Marechausseegebouw aan de Stationsweg 84 - 86 te Hoek van Holland in volle eigendom verwerft van het Rijksvastgoedbedrijf en de grond later doorlevert in erfpacht aan de huidige exploitant en tevens erfpachter van het aanpalende Fort 1881. Dit gebeurt als laatstgenoemde de benodigde omgevingsvergunning heeft verkregen.(...)”
        
        In de toelichting staat onder meer het volgende:
      
      
      
        
          “De gemeente Rotterdam wil Hoek van Holland aantrekkelijker maken voor verblijfstoerisme. Daartoe zal de rijke militaire geschiedenis van Hoek van Holland voor toeristen toegankelijker moeten worden. Het restaureren en openstellen van Het Fort 1881 vormt hierin een belangrijk element. Het naast Het Fort 1881 gelegen voormalige Marechausseegebouw vormt een functioneel onderdeel van het voormalige Fort 1881. 
        
      
      
      
        
          In de voorbereiding van de verkoop van Het Fort aan haar voormalige huurder, heeft de gemeente zich ambtelijk bereid verklaard om een bemiddelende rol te spelen bij het verwerven van het naast Het Fort gelegen voormalige Marechausseegebouw. Voor de gemeente zijn het borgen van de functionele relatie tussen Het Fort en het Marechausseegebouw van belang, alsmede de bijdrage die het complex kan leveren aan het ‘toeristisch product’ van Hoek van Holland, redenen om af te wijken van het beleid waarin vastgoed via een meervoudige selectieprocedure wordt verkocht.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Het idee (…) is dat de gemeente het Marechausseegebouw van het Rijk aankoopt en vervolgens de grond in eeuwigdurende erfpacht met een recht van opstal uitgeeft aan de exploitant van Het Fort. Om de gewenste eenheid te bewaren, wordt overeengekomen dat zowel Het Fort als het Marechausseegebouw in één nieuw recht van eeuwigdurende erfpacht zullen worden ondergebracht. (…)”
        
      
    
    
      3.15
      Bij brief van 18 april 2019 heeft de Gemeente [X] geïnformeerd over het collegebesluit. In haar brief schreef de Gemeente dat de ambitie en visie van [X] bijdragen aan de gemeentelijke doelstellingen om Hoek van Holland aantrekkelijker te maken voor verblijfstoerisme, de rijke militaire geschiedenis toegankelijker te maken voor toeristen en om de functionele relatie tussen het Fortterrein en het Marechausseeterrein te borgen. Het college heeft daarom “positief besloten (…) om zowel te faciliteren in de grondaankoop van het Rijksvastgoedbedrijf en doorlevering in erfpacht aan [X] Vastgoed B.V. als het faciliteren in de benodigde procedures voor verdere uitvoering”. 
    
    
      3.16
      Op 16 mei 2019 is het bestemmingsplan ‘Hoek van Holland – Zuidwest’ vastgesteld. Hiermee is (onder meer) een bestemmingswijziging van het gebied met het Fort- en Marechausseeterrein gerealiseerd. Daardoor zijn de plannen van [X] Vastgoed voor cultuur, ontspanning en logies op beide percelen planologisch mogelijk. Voor de door [X] nader geplande nieuwbouw op de terreinen (met meer logiesmogelijkheden) dient nog een nieuw (aanvullend) bestemmingsplan te worden vastgesteld. 
    
    
      3.17
      In november 2019 heeft de Gemeente een toeristisch-recreatief ontwikkelperspectief (TROP) gepresenteerd voor Hoek van Holland. Daarin staat (naast onder andere pijlers, doelstellingen en het ontwikkelproces tot dan toe) onder meer: 
      
      
        
          “De exploitant van Fort 1881 ziet kansen in de exploitatie van het naastgelegen Marechausseegebouw. De gemeente stimuleert het behoud van de functionele eenheid van het Fort 1881 en het Marechausseegebouw en neemt graag een faciliterende rol in.”
        
      
    
    
      3.18
      Op 20 december 2019 heeft de Staat (het Rijksvastgoedbedrijf) de eigendom van het Marechausseeterrein overgedragen aan de Gemeente. In verband met de eventuele (toen door [X] al benoemde) nieuwbouw is de verkoopprijs met een meerwaardeclausule gekoppeld aan het bestemmingsplan en planwijziging.
    
    
      3.19
      Op 3 november 2020 heeft de Gemeente in samenwerking met [X] Vastgoed een Nota van Uitgangspunten (NvU) opgesteld. In deze NvU staan de ambitie en kaders geschetst voor de herontwikkeling van het Marechausseeterrein en het Fortterrein. Het vormt de basis voor het (project) bestemmingsplan en bevat de uitgangspunten en randvoorwaarden waaraan het stedenbouwkundig plan, inrichtingsplan en de nader uitgewerkte bouw- en inrichtingsplannen moeten voldoen. 
    
    
      3.20
      Op 10 september 2021 is een concept ‘overeenkomst tot afstand erfpacht en vestiging van erfpacht’ tussen de Gemeente en [X] Vastgoed opgesteld. Hierin staat dat [X] Vastgoed afstand doet van haar erfpachtrecht op het Fortterrein onder de voorwaarde van de verlening van een erfpachtrecht op het Fort- en het Marechausseeterrein samen, en dat de Gemeente de afstand zal aanvaarden en aan [X] Vastgoed één, onverbrekelijk, erfpachtrecht zal verlenen op het Fortterrein en het Marechausseeterrein. 
    
    
      3.21
      Op 17 november 2021 heeft de provincie Zuid-Holland de heer [X] bericht dat aan hem (althans Fort 1881 B.V., de (enig) aandeelhouder van [X] Vastgoed) een subsidie is verleend voor de restauratie van de officierswoningen en de fortwachterswoning. Ook is een subsidie verleend voor de bescherming van de muurtekeningen in de kelder van het ontspanningsgebouw. Deze subsidies lopen af op 31 december 2023 respectievelijk 1 juli 2023. 
    
    
      3.22
      Op 14 januari 2022 heeft de Gemeente het concept bestemmingsplan ‘Fort 1881 Hoek van Holland’ opgesteld om op het Fortterrein en het Marechausseeterrein nieuwbouw voor meer logies, short stay en een kantoor mogelijk te maken. 
    
    
      3.23
      Op 12 september 2022 heeft de Gemeente een publicatie in het Gemeenteblad geplaatst. Daarin maakt zij haar voornemen tot het aangaan van één erfpachtovereenkomst voor het Fortterrein en het Marechausseeterrein gezamenlijk bekend. In deze publicatie staat, voor zover relevant, het volgende:
      
      
        
          “PUBLICATIE VOORNEMEN
        
      
      
      
        
          Met deze publicatie geeft de Gemeente uitvoering aan het arrest van de Hoge Raad d.d. 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778).
        
      
      
      
        
          Erfpachtovereenkomst Fort 1881 en Marechausseegebouw
        
      
      
      
        
          Objectinformatie
        
        
          Perceel Fort
          : 
          het perceel grond (…[hof: kadastrale gegevens]…) 
        
        
          Perceel Marechausseegebouw
          :
           het perceel grond (…[hof: kadastrale gegevens]…) 
        
      
      
      
        
          Voornemen tot aangaan erfpachtovereenkomst voor het Fort 1881 in Hoek van Holland
        
        
          De gemeente Rotterdam is voornemens om een erfpachtovereenkomst te sluiten met de heer [X] voor het project Fort 1881 en de daaruit voortvloeiende uitgifte in erfpacht van de in de aanhef genoemde gronden ten behoeve van het gezamenlijk exploiteren van het Marechausseeterrein, uit te geven in erfpacht, en het Fort terrein, reeds in erfpacht uitgegeven aan de heer [X], in een nieuw aan te gaan erfpachtovereenkomst voor beide percelen.
        
      
      
      
        
          De heer [X] is enige serieuze gegadigde
        
        
          Naar het oordeel van de gemeente is de heer [X] de enige serieuze gegadigde die in aanmerking komt voor verkrijging van de erfpachtovereenkomst en de daaruit voortvloeiende uitgifte gronden in erfpacht. Het college heeft in haar besluit van 12 februari 2019 de gronden gelegen op het Marechausseeterrein reeds aan de heer [X] toegezegd teneinde een gezamenlijke exploitatie van het Fort en Marechausseeterrein mogelijk te maken. Het Fort en Marechausseeterrein worden uit historische en ruimtelijke overwegingen op deze wijze weer samengevoegd. De heer [X] is voornemens om in de bestaande gebouwen en nieuw toe te voegen gebouwen een hotel met 40 eenheden te realiseren op het Marechausseeterrein.
        
      
      
      
        
          Gelet op het voorgaande is de gemeente van oordeel dat er op grond van objectieve, redelijke en toetsbare criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor het aangaan van de erfpachtovereenkomst voor de locatie van het Fort en Marechausseeterrein aan Stationsweg resp. 80/82 en 84/86 Hoek van Holland en de daar daaruit voortvloeiende uitgifte van gronden in erfpacht aan de heer [X]. Ten overvloede zij erop gewezen dat de gemeente daarbij een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt.
        
      
      
      
        
          Vervaltermijn
        
        
          Indien u zich niet kunt verenigen met dit voornemen, dan dient u dit uiterlijk 1 oktober 2022, kenbaar te maken door middel van een gemotiveerd bericht aan (…)”
        
      
    
    
      3.24
      Op 29 en 30 september 2022 hebben [verweerder 2] en [verweerder 3] namens FAS2 bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen transactie en met name de uitgifte in erfpacht van het Marechausseeterrein aan de heer [X]. Zij wijzen er op dat FAS2 interesse heeft in het Marechausseeterrein en bereid is de interesse uit te breiden naar de combinatie van beide terreinen (met het Fort als museum) en dat zij de kans moet krijgen om dat terrein te kopen of in erfpacht te krijgen. 
    
    
      3.25
      Op 1 november 2022 heeft de Gemeente aan [verweerder 2] en [verweerder 3] geschreven dat zij geen aanleiding ziet op terug te komen op haar beslissing. Zij schreef onder meer:
      
      
        
          “(...)
        
        
          Criterium 1
        
        
          Gemeente heeft het Marechausseeterrein aangekocht met het doel deze samen te voegen met het Fort vanuit historisch en stedenbouwkundig oogpunt.
        
      
      
      
        
          Fas2 BV geeft aan in aanmerking te willen komen voor exploitatie van het Marechausseeterrein en indien mogelijk ook voor de gezamenlijke exploitatie [van] het geheel. Het Fort is in bezit van de heer [X] daar gemeente middels een tender het Fort aan hem heeft gegund. Hiertoe heeft [de] gemeente een erfpachtovereenkomst met hem gesloten. Deze zal in overleg met [X] door beide partijen worden opgezegd waarna een nieuwe erfpachtovereenkomst voor het geheel zal worden gesloten. Dit kan uitsluitend met medewerking van de heer [X] geschieden daar zonder zijn instemming de erfpachtovereenkomst inzake het Fort niet kan worden opgezegd. Formeel gezien kan FAS2 BV derhalve niet aan dit criterium voldoen.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Criterium 3
        
        
          Het in stand houden van de museale waarde van het gehele ensemble.
        
      
      
      
        
          Fas2 BV kan op dit moment niet beschikken over het Fort. Hierdoor kan zij niet voldoen aan dit criterium. (…)
        
        
          (...)”
        
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de voorzieningenrechter 
    
      4.1
      FAS2 c.s. heeft de Gemeente in kort geding gedagvaard en gevorderd: 
      
        
          de Gemeente te verbieden om het Marechausseeterrein te verkopen of in erfpacht uit te geven zonder het doorlopen van een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria waaruit een koper of erfpachter kan worden geselecteerd; 
        
        
          voor het geval toch met [X] of [X] Vastgoed B.V. een erfpachtovereenkomst voor het Marechausseeterrein zou worden gesloten, de Gemeente te verbieden daaraan uitvoering te geven dan wel te gebieden daaraan geen uitvoering te geven totdat een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare, redelijke criteria is doorlopen en FAS2 c.s. in het kader van die openbare selectieprocedure als erfpachter of koper kan worden geselecteerd;
        
        
          of: een zodanige voorziening dat ten behoeve van de gerechtvaardigde belangen van FAS2 c.s. als mogelijke gegadigde van het Marechausseeterrein wordt verzekerd dat de Gemeente alsnog zal voldoen aan de eisen ten aanzien van het bieden van mededingingsruimte in een procedure waarin een passende mate van openbaarheid wordt betracht zoals deze voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel zoals dat in het Didam-arrest wordt voorop gesteld;
        
        
          de Gemeente te veroordelen in proces- en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
        
      
    
    
      4.2
      De kortgedingrechter heeft geoordeeld dat de Gemeente het Marechausseeterrein, conform de hoofdregel uit het Didam-arrest, niet in erfpacht mag uitgeven zonder het doorlopen van een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria waaruit een erfpachter kan worden geselecteerd. Volgens de kortgedingrechter kon de Gemeente niet redelijkerwijs besluiten dat [X] Vastgoed de enige serieuze gegadigde is, omdat (i) niet was gebleken van afdwingbare afspraken met of bindende toezeggingen aan [X] Vastgoed over het Marechausseeterrein, (ii) niet valt in te zien waarom de functionele eenheid tussen het Fortterrein en het Marechausseeterrein alleen mogelijk is met één exploitant en (iii) niet valt uit te sluiten dat FAS2 een serieuze gegadigde is. Een belangenafweging leidde niet tot een andere uitkomst. De kortgedingrechter verbood de Gemeente daarom om het Marechausseeterrein te verkopen of in erfpacht uit te geven zonder het doorlopen van de openbare selectieprocedure. 
    
    
      4.3
      Het gevorderde onder 1 is dus toegewezen en de Gemeente is in de proceskosten veroordeeld. 
    
  
  
    
      5Procedure in hoger beroep
    
      5.1
      De Gemeente is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft met verschillende grieven de zaak in volle omvang aan het hof voorgelegd. Zij wil dat het hof de vorderingen van FAS2 c.s. alsnog afwijst. 
    
    
      5.2
      FAS2 c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    ontvankelijkheid
    
      6.1
      FAS2 c.s. heeft ter zitting bij het hof betoogd de zaak zich niet leent voor kort geding vanwege de stappen die de komende jaren nog moeten worden gezet voordat op het Marechausseeterrein bebouwing kan plaatsvinden. Volgens FAS2 c.s. kan daarom beter een bodemprocedure aanhangig worden gemaakt. Voor zover FAS2 c.s. hiermee bedoelt te stellen dat de Gemeente niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep, gaat het hof hieraan voorbij. De Gemeente heeft immers het recht in hoger beroep op te komen tegen de tegen haar uitgesproken veroordeling. 
    
    
      6.2
      
        Het hof overweegt ook dat, anders dan de Gemeente betoogt, [verweerder 2] en [verweerder 3] in hun vorderingen ontvankelijk zijn. Zij zijn bestuurder respectievelijk procuratiehouder van FAS2 en hebben samen met FAS2, maar dus ook voor zichzelf, de brief en e-mail gestuurd waarin zij bezwaar maken tegen de door de Gemeente voorgenomen (her)uitgifte van het Fort- en het Marechausseeterrein zonder kans voor hen op aankoop. Zij hebben daarom voldoende belang bij hun vorderingen.
        
          toelaatbaarheid van uitgifte in erfpacht aan [X]
        
      
    
    
      6.3
      
        Het gaat in dit kort geding om de vraag of de Gemeente mag overgaan tot (her)uitgifte in erfpacht van het Fortterrein en het Marechausseeterrein aan [X] Vastgoed. FAS2 c.s. meent van niet, de Gemeente van wel. Het hof overweegt het volgende. 
        
          het recht
        
      
    
    
      6.4
      Op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW) mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt – zoals de bevoegdheid om een erfpachtovereenkomst te sluiten – niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel. Uit dat beginsel vloeit voort dat een overheidslichaam dat van plan is een aan hem toebehorende onroerende zaak (en ook het erfpachtrecht daarvan) te verkopen, ruimte moet bieden aan potentiële gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop daarvan of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Deze mededinging moet worden geboden in een selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke criteria en een passende mate van openbaarheid. Deze mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft het overheidslichaam niet te bieden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.
    
    
      6.5
      Volgens de Gemeente is dat laatste het geval en mag zij redelijkerwijs aannemen dat [X] Vastgoed, op grond van haar erfpachtrecht op het Fortterrein en de toezeggingen over het Marechausseeterrein, als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt voor erfpachtrecht op het gezamenlijk Fort- en Marechausseeterrein. Het hof is het met de Gemeente eens vanwege het volgende.
      
      
        
          grondpositie van [X] Vastgoed
        
      
    
    
      6.6
      
        
          [X] Vastgoed heeft een eeuwigdurend recht van erfpacht op het Fortterrein verkregen na een openbare uitvraag van de Gemeente in 2012 voor een exploitant voor het Fort (zie hiervoor onder 3.5 en 3.9). Dit betekent dat de Gemeente het Fortterrein op dit moment niet aan een ander dan [X] Vastgoed in erfpacht kan uitgeven zonder volledige medewerking van [X] Vastgoed. Ook voor een gezamenlijke exploitatie van de terreinen moet [X] Vastgoed kunnen en willen meewerken. Er is niets naar voren gekomen waaruit afgeleid kan worden dat [X] Vastgoed bereid is of zal zijn om afstand van haar erfpachtrecht te doen zonder dat direct een nieuw erfpachtrecht aan haar wordt verleend (en dus niet aan een ander).
        
          plannen, toezegging, vertrouwen en uitvoering
        
      
    
    
      6.7
      In de uitvraag van 2012 werd melding gemaakt van de beschikbaarheid van het Marechausseeterrein. Tussen de Gemeente en [X] is toen ter sprake gekomen dat [X] belangstelling had voor dat terrein in verband met de historie en een rendabele exploitatie van het gebied. De Gemeente heeft eind 2013 aan [X] Vastgoed kenbaar gemaakt dat zij het Marechausseeterrein wel wilde aankopen om vervolgens aan haar over te dragen en [X] heeft daartoe een visiedocument opgesteld. Daarna heeft [X] het eeuwigdurend recht van erfpacht op het Fortterrein gekocht. (zie hiervóór onder 3.5 – 3.9) 
    
    
      6.8
      In 2015 en 2017 heeft de Gemeente opnieuw haar bereidheid aan [X] verklaard om het Marechausseeterrein aan te kopen voor het herstel van de functionele relatie tussen het Fort- en het Marechausseeterrein en de gezamenlijke exploitatie daarvan. Over een en ander zijn adviezen ingewonnen (onder meer: zie 3.10 – 3.14). Dit gebeurde weliswaar onder voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring, maar die goedkeuring is in 2019 ook gekomen. 
    
    
      6.9
      Op 12 februari 2019 heeft het college van B&W besloten tot de aankoop van het Marechausseeterrein en doorlevering (in erfpacht) aan de huidige erfpachter van het Fortterrein. Ook heeft het college toen besloten om in principe (planologische) medewerking te verlenen aan de ontwikkelde plannen, in verband met de functionele relatie tussen het Fort- en het Marechausseegebouw en zodat het complex een bijdrage kan leveren aan het ‘toeristisch product’ van Hoek van Holland. Op 18 april 2019 heeft de Gemeente [X] Vastgoed geïnformeerd over het collegebesluit. Het hof is voorshands van oordeel dat de Gemeente hiermee een toezegging aan [X] Vastgoed, als erfpachter van het Fortterrein, heeft gedaan en dat [X] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de Gemeente die toezegging gestand zou doen door ook het Marechausseeterrein na aankoop aan [X] Vastgoed in erfpacht uit te geven. (zie 3.15 en 3.16)
    
    
      6.10
      Het hof overweegt dat de Gemeente een grote mate van beleidsruimte heeft als het gaat om een gebiedsontwikkeling zoals hier aan de orde. In het kader van de gegeven beleidsruimte en de daarbij te stellen doeleinden kan en mag de Gemeente grondposities inzetten om haar beleidsdoelen te realiseren. De Gemeente heeft besloten om het Marechausseeterrein en het Fortterrein integraal in erfpacht uit te geven. Uit de toelichting op het collegebesluit blijkt dat de Gemeente op die manier de functionele eenheid tussen beide terreinen en de gezamenlijke exploitatie daarvan wil waarborgen. Ook geeft de Gemeente hiermee uitvoering aan haar eigen beleidsdoelstellingen om Hoek van Holland aantrekkelijker te maken voor verblijfstoerisme en om daartoe de militaire geschiedenis toegankelijker te maken voor publiek. Ter zitting heeft de Gemeente toegelicht dat zij, ongeacht de uitkomst van deze procedure, niet zal overgaan tot uitgifte van enkel het Marechausseeterrein (los van het Fortterrein). De Gemeente komt die beleidsvrijheid toe. Het hof kan slechts nagaan of de Gemeente in het licht van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar besluit. De Gemeente heeft in dit verband aangevoerd dat exploitatie van het Fort als museum verlieslatend is. Om de kosten van het museum te kunnen dragen is exploitatie van het Marechausseeterrein noodzakelijk. FAS2 c.s. heeft hiertegen onvoldoende ingebracht. Zij stelt weliswaar dat beide terreinen los van elkaar kunnen worden geëxploiteerd, maar uit niets blijkt dat dit ook rendabel zal zijn. Een functionele eenheid van de terreinen met twee verschillende erfpachters en exploitanten, kan in beginsel ook niet (meer) worden bereikt. Immers, een exploitatie van het Fortterrein samen met een derde die dan het Marechausseeterrein verkrijgt, kan niet van [X] Vastgoed worden geëist of afgedwongen, reeds omdat de erfpachtovereenkomst tussen de Gemeente en [X] Vastgoed al in 2015 is gesloten zonder voorwaarde van een gezamenlijke exploitatie met toekomstige buren (nog daargelaten of zo’n gezamenlijke exploitatie langdurig goed werkbaar en voor de Gemeente wenselijk kan zijn). Het hof oordeelt daarom dat de Gemeente in redelijkheid de keuze heeft kunnen maken om het Fortterrein en het Marechausseeterrein (opnieuw) in een gezamenlijke erfpacht aan [X] Vastgoed uit te geven ten behoeve van één integrale herontwikkeling én gezamenlijke exploitatie.
    
    
      6.11
      Het hof stelt vast dat de Gemeente, de Staat en [X] Vastgoed ook naar het collegebesluit en het daarop gebaseerde vertrouwen hebben gehandeld. De Gemeente heeft het Marechausseeterrein van de Staat (het Rijksvastgoedbedrijf) gekocht en geleverd gekregen met in de akte een meerwaardeclausule over het gebruik met het oog op de plannen van [X] Vastgoed. Daarmee is het “A-B” deel van de in het collegebesluit genoemde “A-B/B-C constructie” gerealiseerd. Ook heeft de Gemeente een bestemmingsplan vastgesteld en een concept bestemmingsplan opgesteld met als doel de plannen van [X] Vastgoed voor het Fort- en Marechausseeterrein planologisch mogelijk te maken. Samen met [X] Vastgoed heeft zij de Nota van Uitgangspunten opgesteld. De Gemeente en [X] zijn ook met elkaar in gesprek gegaan over het juridisch goed overdragen van het Marechausseeterrein (in erfpacht) – het “B-C” deel –aan de hand van een door de Gemeente opgestelde concept “overeenkomst tot afstand van erfpacht en vestiging van erfpacht” waarover zij nagenoeg volledige overeenstemming hebben bereikt. [X] heeft subsidies aangevraagd (en gekregen) voor de restauratie van opstallen op het Marechausseeterrein en [X] Vastgoed heeft meebetaald aan de reserveringsrente die bij de aankoop van het Marechausseeterrein door het Rijksvastgoedbedrijf in rekening is gebracht. Dit alles (met uitzondering van het concept bestemmingsplan) heeft plaatsgevonden vóórdat het Didam-arrest werd gewezen. (zie 3.17– 3.23). De stelling van FAS2 c.s. dat de plannen niet concreet zijn en dat er nog geen bestemmingsplan is, is hiermee in strijd.
    
    
      6.12
      
        Het Didam-arrest heeft de Gemeente doen besluiten haar voornemen tot de (her)uitgifte van het Fort- en Marechausseeterrein aan [X] Vastgoed te publiceren. Het is aannemelijk dat, zoals de Gemeente ter zitting ook heeft toegelicht, het bezwaar van FAS2 c.s. tegen dit voornemen en de daarop volgende kortgedingprocedure reden zijn geweest voor de Gemeente en [X] Vastgoed om nog geen verdere uitvoering te geven aan de (her)uitgifte van de erfpacht en de ontwikkeling van het gebied. Als gevolg van deze kortgedingprocedure is immers onzeker geworden of de plannen voor het gezamenlijke terrein door kunnen gaan. Anders dan FAS2 c.s. stelt en de kortgedingrechter heeft geoordeeld, kan daarom uit het enkele feit dat de “A-B/B-C constructie” nog niet volledig is uitgevoerd, niet worden afgeleid dat er geen toezegging is gedaan waarop partijen mochten vertrouwen. Hetzelfde geldt voor de door FAS2 c.s. aangevoerde omstandigheid dat [X] Vastgoed de Gemeente niet heeft gesommeerd haar afspraken na te komen. Hiervoor bestond immers geen aanleiding, omdat de Gemeente het bestaan van de afspraken en de toezegging nooit ter discussie heeft gesteld; integendeel, zij beroept zich er op in deze kortgedingprocedure tegen FAS2 c.s.
        
          concluderend
        
      
    
    
      6.13
      Op grond van al het voorgaande concludeert het hof:
      
        
          
            [X] Vastgoed heeft een grondpositie die maakt dat haar medewerking aan één, gezamenlijke, uitgifte in erfpacht van het Fort- en Marechausseeterrein noodzakelijk is. Daardoor is de positie van [X] Vastgoed voor wat betreft een perceel dat inclusief het Fortterrein is, niet gelijk aan de positie van derden. 
        
        
          De Gemeente is van plan om het Marechausseeterrein en het Fortterrein samen te voegen tot één terrein vanwege de historie en in verband met een gezamenlijke, meer rendabele, exploitatie. De Gemeente is niet van plan om het Marechausseeterrein in erfpacht uit te geven los van de erfpachtuitgifte van het Fortterrein. Haar huidige plannen zijn daar niet naar en zij is daar ook niet toe bereid of verplicht. De gezamenlijke uitgifte en exploitatie van de twee terreinen die de Gemeente voorstaat, kan alleen als [X] Vastgoed daaraan meewerkt.
        
        
          
            [X] Vastgoed heeft exploitatieplannen voor het geheel van de percelen gemaakt (en door de bank goedgekeurd gekregen). De Gemeente heeft aan [X] Vastgoed toegezegd daaraan mee te werken. [X] Vastgoed mocht aan de toezegging en de wijze waarop de Gemeente hieraan uitvoering heeft gegeven de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat het Marechausseeterrein in een nieuwe erfpacht aan haar zou worden uitgegeven als zij afstand zou doen van haar erfpachtrecht op (alleen) het Fortterrein. Op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet de Gemeente (ook) het vertrouwensbeginsel in acht nemen. Dit betekent dat de Gemeente de door haar gedane toezegging aan [X] Vastgoed in beginsel moet nakomen. 
        
      
    
    
      6.14
      Het hof merkt nog op dat niet is gebleken dat FAS2 c.s. op een eerder moment dan 29 september 2022 haar interesse in de aankoop van het Marechausseeterrein kenbaar heeft gemaakt aan de Gemeente. FAS2 c.s. heeft niet gereageerd op de openbare advertentie van de Gemeente in 2012. Weliswaar heeft [verweerder 2] op 5 oktober 2018 geïnformeerd naar de plannen met het Marechausseeterrein, maar dat heeft hij gedaan bij het Rijksvastgoedbedrijf. De Gemeente heeft betwist dat zij hiervan op de hoogte is gesteld. 
    
    
      6.15
      
        Uit het voorgaande volgt naar voorlopig oordeel van het hof dat noch FAS2 c.s. noch enig andere mogelijke gegadigde is aan te merken als ‘gelijk geval’. De Gemeente kan bij haar plannen voor de (her)ontwikkeling van het Fortterrein samen met het Marechausseeterrein niet om [X] Vastgoed heen vanwege diens aanwezige grondpositie en de door de Gemeente gedane toezegging. Indien ook in aanmerking wordt genomen dat de Gemeente er in redelijkheid voor heeft kunnen kiezen om het Marechausseeterrein samen met het Fortterrein uit te geven, is geen sprake meer van gelijkheid tussen [X] Vastgoed en FAS2 c.s. Dit betekent dat in het kader van dit kort geding niet is komen vast te staan dat de Gemeente het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen aan gegadigden voor het Marechausseeterrein, heeft geschonden en dat zij verplicht is om alsnog door middel van een selectieprocedure mededingingsruimte te bieden aan FAS2 c.s. Het is daarom voorshands niet aannemelijk dat een bodemrechter de vorderingen van FAS2 c.s. zal toewijzen. 
        
          Slotopmerkingen
        
      
    
    
      6.16
      De stelling van FAS2 c.s. dat [X] Vastgoed het Fort slecht zou beheren en exploiteren en niet zou beschikken over financiële middelen om op het Marechausseeterrein een hotelvoorziening te realiseren, brengt het hof niet tot een ander oordeel. De Gemeente heeft dit gemotiveerd weersproken en (onbetwist) aangevoerd dat een bank al heeft aangeboden de plannen van [X] voor te financieren. Bovendien hoeft de financiële positie en ervaring van [X] Vastgoed geen doorslaggevende rol te spelen in de afweging van de Gemeente bij haar besluit tot (her)uitgifte. 
    
    
      6.17
      
        FAS2 c.s. heeft opgemerkt dat in de publicatie van 12 september 2022 staat dat de Gemeente het Marechausseeterrein in erfpacht wil uitgeven aan “de heer [X]” en dat [X] Vastgoed het Fortterrein in erfpacht heeft. Het hof doet in dit kort geding niets met deze opmerking, omdat voor iedereen duidelijk was en is, dat de Gemeente het Marechausseeterrein wil uitgeven aan de huidige erfpachter van het Fortterrein. En dat is [X] Vastgoed die vertegenwoordigd wordt door de heer [X].
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.18
      De conclusie is dat het hoger beroep van de Gemeente slaagt. Het hof zal de vorderingen van FAS2 c.s. alsnog afwijzen en daarom het vonnis vernietigen. 
    
    
      6.19
      Het hof zal FAS2 c.s. als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep zoals de Gemeente vordert. 
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de kortgedingrechter in de rechtbank Rotterdam van 19 december 2022, en opnieuw recht doende:
      
      
        wijst de vorderingen van FAS2 c.s. af en veroordeelt FAS2 c.s. hoofdelijk tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente op grond van het nu vernietigde vonnis aan FAS2 c.s. heeft voldaan; 
      
      
        veroordeelt FAS2, [verweerder 2] en [verweerder 3] hoofdelijk in de proceskosten van het geding bij de rechtbank, aan de zijde van de Gemeente tot op 19 december 2022 begroot op € 676,- aan griffierecht en € 1.016,- aan salaris voor de advocaat; 
      
      
        veroordeelt FAS2, [verweerder 2] en [verweerder 3] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op (€ 125,86 aan deurwaarderskosten plus € 783,- aan griffierecht =) € 908,86 aan verschotten en € 2.366,- aan salaris voor de advocaat (2 punten à € 1.183,- volgens tarief II) en op € 163,- aan nasalaris, te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      
      
        bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordelingen moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, J.J. van der Helm en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778