ECLI:NL:GHSHE:2003:AF9898, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2003, 00/00590
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 00/00590 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X Vastgoedontwikkeling B.V. te Sint Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden met verhoging opgelegde naheffingsaanslag en het bij het vaststellen van die aanslag met betrekking tot die verhoging genomen kwijtscheldingsbesluit. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 september 1996 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag opgelegd tot een bedrag van fl. 26.687,= aan enkelvoudige belasting met een verhoging van 100%, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslag heeft besloten kwijtschelding te verlenen tot op 25% ofwel tot op fl. 6.671,=. Belanghebbende heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit. Bij gezamenlijke uitspraak van 21 januari 2000 heeft de Inspecteur besloten de naheffingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit te handhaven.  
    
    1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 450,= (€ 204,20). De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
    
    1.3. Het onderzoek ter zitting heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar plaatsgehad op 22 april 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.
    
    Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.  
    
    Van de zitting is op de voet van het bepaalde in artikel 8:61, derde lid, van de Awb een proces-verbaal opgemaakt, dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht.
    
    1.4. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten en op 6 mei 2002 te 's-Hertogenbosch mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal daarvan zijn op 17 mei 2002  aangetekend aan belanghebbende en aan de Inspecteur verzonden. Belanghebbende heeft tijdig verzocht om de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke; ter zake van dit verzoek heeft de belanghebbende een recht van € 163,50 voldaan. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
    
    2.1. Belanghebbende, opgericht 11 september 1996, heeft onder meer als activiteiten het ontwikkelen, starten en uitvoeren van bouwprojecten en is daarmee ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Belanghebbendes enig aandeelhouder is de heer A, die ook de directie voert.
    
    
      2.2. In een, niet ondertekende, koopovereenkomst van 29 oktober 1996 is opgenomen dat de heren B en C (hierna: de verkopers) en belanghebbende en de heer D (hierna: D), als kopers, een koopovereenkomst hebben gesloten inzake een perceel bouwgrond gelegen te Q, plaatselijk bekend Aweg 1, voor een koopsom van fl. 152.500,=. 
      In deze koopovereenkomst is opgenomen in artikel 1 dat de koopsom inclusief b.t.w. is en na artikel 13 dat de verkopers alle medewerking zullen verlenen om de bestaande bouwvergunning voor de bouw van drie appartementen, geruisloos over te kunnen zetten op naam van de kopers en dat de verkopers alle rechten betreffende het gekochte aan kopers overdragen met toestemming van en zonder recht op een eventuele claim van de heer E (hierna: de heer E).
    
    
    2.3. Notariskantoor F (hierna: de notaris) heeft op 2 december 1996 een leveringsakte in concept (hierna: de conceptakte) opgemaakt. In de conceptakte worden de verkopers genoemd en D als koper. De koopprijs volgens de conceptakte bedraagt fl. 152.500,=. In artikel 1 van de conceptakte is opgenomen, dat wegens levering van het verkochte geen omzetbelasting over het verkochte verschuldigd is en dat de overdrachtsbelasting voor rekening van koper is.
    
    2.4. De conceptakte is vergezeld van een nota van afrekening van de notaris gericht aan belanghebbende ter attentie van D waarin de koopprijs op genoemd bedrag van fl. 152.500,= is gesteld en een bedrag ad fl. 9.150,= aan overdrachtsbelasting berekend wordt.
    
    2.5. In een brief met dagtekening 4 december 1996 (hierna: de brief van 4 december 1996), gericht aan de Belastingdienst Ondernemingen R, worden de verkopers aangemeld als ondernemer voor de omzetbelasting en wordt, namens de verkopers, verzocht aan hen een omzetbelastingnummer toe te kennen. 
    
    2.6. Op 11 december 1996 is de leveringsakte opgemaakt door de notaris. In de leveringsakte worden de verkopers genoemd, en als kopers, ieder voor de onverdeelde helft, belanghebbende en D. De leveringsakte betreft 'een perceel bouwgrond met een daarop thans gedeeltelijk gesloopte woonhuis met verder toebehoren, staande en gelegen te Q, Aweg 1, kadastraal bekend gemeente Q sectie A nummer 1, groot twee are negen centiare (02.09 are);' (hierna: de onderhavige onroerende zaak). De koopprijs bedraagt fl. 152.500,= te vermeerderen met een bedrag van fl. 26.687,50 aan omzetbelasting. In artikel 1 van deze leveringsakte is opgenomen dat wegens overdracht van het verkochte geen overdrachtsbelasting verschuldigd is en dat de wegens de levering van het verkochte verschuldigde omzetbelasting voor rekening van koper is, welke omzetbelasting niet in voormelde koopprijs is begrepen.
    
    2.7. De aan de verkopers gerichte nota van afrekening van de notaris van 11 december 1996 vermeldt dat de omzetbelasting over de koopsom ad fl. 26.687,50 in depot blijft. De verkopers hebben nimmer aangifte gedaan van ter zake van de levering van de onderhavige onroerende zaak (hierna: de onderhavige levering) verschuldigde omzetbelasting. De verkopers staan in elk geval sinds 1992 niet als ondernemer bekend bij de rijksbelastingdienst. De aan de kopers gerichte nota van afrekening van de notaris van 11 december 1996 vermeldt dat de omzetbelasting over de koopsom fl. 26.687,50 bedraagt.
    
    2.8. Per 12 december 1996 staan belanghebbende en D in het kadaster als eigenaar geregistreerd van de onderhavige onroerende zaak.
    
    2.9. Op 23 januari 1997 heeft belanghebbende een aanvraag voor het slopen van het pand Aweg 1 ingediend, waarmee de gemeente Q in januari 1997, onder voorwaarden, kon instemmen. 
    
    2.10. Op 22 mei 1997 wordt belanghebbende door de gemeente Q schriftelijk ervan in kennis gesteld dat de op 6 september 1994 aan de heer E verleende bouwvergunning nr. 2 is overgeschreven op naam van belanghebbende en dat tegen betaling van leges deze bouwvergunning bij de gemeente af te halen is.
    
    2.11. Naar aanleiding van het in 1998 door de Inspecteur bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek met betrekking tot de vennootschapsbelasting 1996 en de omzetbelasting over het tijdvak 1 september 1996 tot en met 31 december 1996 is onderhavige naheffingsaanslag opgelegd met betrekking tot de door belanghebbende als voorbelasting in aftrek gebrachte omzetbelasting ad fl. 26.687,= ter zake van de levering van de onderhavige onroerende zaak.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    
      I	Is er sprake van een levering door een ondernemer van een vervaardigde onroerende zaak welke plaatsvond vóór, op of uiterlijk twee jaar na het tijdstip van eerste ingebruikneming van die zaak, op grond waarvan belanghebbende de in rekening gebrachte voorbelasting op de voet van artikel 15, eerste lid, aanhef, onderdeel a, van de Wet terecht in aftrek heeft gebracht?
      II	Zo ja, maakt belanghebbende terecht aanspraak op deze aftrek van voorbelasting, nu voor de levering van de onderhavige onroerende zaak niet zij als ondernemer moet worden aangemerkt, maar belanghebbende en D tezamen?  
      III	Is het, indien voorgaande vragen ontkennend worden beantwoord, aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat te weinig omzetbelasting door belanghebbende is voldaan, welke een verhoging van 100% rechtvaardigt en is door de Inspecteur de verhoging terecht kwijtgescholden tot op 25%?
    
    
    Belanghebbende is van oordeel dat de eerste en tweede vraag bevestigend en de onder III vermelde vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Zij is van mening dat er ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet sprake is van een met omzetbelasting belaste levering van de onderhavige onroerende zaak door de verkopers als ondernemer aan belanghebbende, waarvoor bij haar recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Voorts is zij van mening dat, indien er geen sprake is van een belaste levering, zij een pleitbaar standpunt heeft, hetgeen het opleggen van een verhoging niet rechtvaardigt.   
    
    De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Naar zijn mening zijn de verkopers geen ondernemer in de zin van de Wet en is er geen sprake van een van rechtswege belaste levering. Verder is hij van mening dat een mogelijk recht op aftrek van voorbelasting niet toekomt aan belanghebbende, maar eventueel aan het samenwerkingsverband van belanghebbende én D. Voorts is hij van oordeel dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten, dat te weinig omzetbelasting is voldaan. 
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.2 vermelde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, kort weergegeven, toegevoegd:
    
    
      Belanghebbende
      - De brief van 4 december 1996 is niet door belanghebbendes gemachtigde opgesteld. 
      - Er wordt geen beroep gedaan op de Resolutie van 23 april 1986 nr. 286-1389.
      - Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) opgenomen tarief.
    
    
    
      De Inspecteur
      - De verkopers staan in elk geval sinds 1992 niet als ondernemer voor de omzetbelasting geregistreerd. Bij telefonische navraag bij de eenheid van de rijksbelastingdienst te R is mij meegedeeld dat de brief van 4 december 1996 niet bekend is bij deze eenheid.  
      - Het bedrag van fl. 26.687,50 staat nog in depot bij de notaris.
      - Verzocht wordt de proceskosten rechtens vast te stellen overeenkomstig het Besluit. 
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, primair tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep en tot kwijtschelding van de verhoging tot op nihil. De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Het geschil betreft in de eerste plaats de vraag of de 
      verkopers ten tijde van de levering van de onderhavige onroerende
      zaak ondernemer in de zin van de Wet zijn. 
    
    
    
      4.2. Belanghebbende stelt, doch maakt naar het oordeel van het Hof niet aan de hand van objectieve gegevens aannemelijk, dat de verkopers ter zake van de levering van de onderhavige onroerende zaak ondernemer in de zin van de omzetbelasting waren ten tijde van die levering. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat:
      -  de aan de heer E verleende bouwvergunning niet op de 
        verkopers is overgeschreven;
      -  eerst op 4 december 1996 -dat wil zeggen een datum gelegen tussen 
        de conceptakte van 2 december 1996 en de akte van 11 december 
        1996- kennelijk namens de verkopers de brief van 4 december 1996 
        is opgesteld, inhoudende een verzoek om als ondernemer in de zin 
        van de omzetbelasting aangemerkt te worden;
      -  de brief van 4 december 1996, welke gericht was aan de eenheid 
        Ondernemingen te R van de rijksbelastingdienst, daar 
        volgens de geloofwaardige verklaring van de Inspecteur nooit is 
        ontvangen;
      -  de verkopers nimmer aangifte hebben gedaan van ter zake van de 
        onderhavige levering verschuldigde omzetbelasting;
      -  de verkopers in elk geval sinds 1992 niet als ondernemer bekend 
        staan bij de Rijksbelastingdienst;
      -  de niet ondertekende koopovereenkomst van 29 oktober 1996 melding 
        maakt van de levering van 'een perceel bouwgrond', terwijl de 
        koopsom inclusief omzetbelasting is. 
    
    
    4.3. Uit het onder 4.2 overwogene vloeit voort dat ter zake van de levering geen omzetbelasting verschuldigd is. Derhalve is ter zake van die levering ten onrechte omzetbelasting in rekening gebracht. Mitsdien heeft belanghebbende op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet, geen recht op aftrek van voorbelasting. Nu bovendien vaststaat, zoals onder 2.7 vermeld, dat de belasting niet op aangifte is voldaan, dient de naheffingsaanslag naar het oordeel van het Hof in stand te blijven.  
    
    4.4. Met betrekking tot vraag I is het gelijk aan de Inspecteur.
    
    4.5. Vraag II behoeft hierdoor geen beantwoording meer.
    
    4.6. Met betrekking tot vraag III overweegt het Hof het volgende. Aan de feitelijke gang van zaken, met name de data en de inhoud van de niet ondertekende koopovereenkomst van 29 oktober 1996, de conceptakte van 2 december 1996, de brief van 4 december 1996 en de uiteindelijke akte van 11 december 1996, een en ander in onderlinge samenhang beschouwd, ontleent het Hof het niet door belanghebbende ontzenuwde vermoeden dat zij het initiatief heeft genomen tot het belasten van de levering en zich niet vergewist heeft van de juiste status van haar leverancier. De Inspecteur heeft een verhoging opgelegd van per saldo 25%. In het tijdsverloop tussen het indienen van het bezwaarschrift op 10 juli 1999 en de bestreden uitspraak op 21 januari 2000 en in het tijdsverloop tussen het door de Inspecteur indienen van een verweerschrift op 10 april 2001 en de mondelinge behandeling op 22 april 2002, welk laatste tijdsverloop vrijwel uitsluitend een gevolg is van de structurele onderbezetting van de Belastingkamer van het Hof zou aanleiding gevonden kunnen worden gevonden de boete te matigen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende zich met vorenbedoeld handelen echter willens en wetens aan de niet te verwaarlozen kans blootgesteld dat te weinig belasting zou worden geheven. Daarom is naar het oordeel van het Hof de opgelegde verhoging, ook rekening houdend met genoemde tijdsverlopen, passend en geboden.   
    
    4.7. Gelet op al het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur. Voor dit geval zijn partijen het er over eens dat het beroep ongegrond is.
    
    
    5. Proceskosten en griffierecht
    
    5.1. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    5.2. Het Hof vindt geen aanleiding om met gebruikmaking van de hem in artikel 8:74, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht verleende bevoegdheid te gelasten dat het door belanghebbende voor deze zaak betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20) geheel of gedeeltelijk door de Staat der Nederlanden wordt vergoed.
    
    
    6. Beslissing
    
    Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Aldus gedaan door P. Fortuin, voorzitter, A.C. van Leijenhorst 
      en M.E. van Hilten en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 11 april 2003
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 11 april 2003
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen 
         van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 
         70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden
         uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.