ECLI:NL:GHARL:2017:9718, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-10-2017, 200.219.353
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-concurrentiebeding in een aandeelhoudersovereenkomst.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.219.353
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 319231)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 24 oktober 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant, 
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. R.A.A. Duk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales Crosby Worldwide Limited,
      statutair gevestigd te Londen, Engeland,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Crosby,
      advocaten: mr. J. Schulp en mr. L.H.F. Stuurop. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 9 juni 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 3 juli 2017 met grieven,
      - de memorie van antwoord met één productie,
      - de pleidooien op 19 september 2017 overeenkomstig de pleitnotities. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het door [appellant] ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier, aangevuld met de definitieve inleidende dagvaarding zijdens Crosby. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, vernietigt en het door Crosby gevorderde alsnog integraal afwijst, althans (subsidiair) het non-concurrentiebeding in tijd beperkt. 
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 
    
    
    
      2.1
      
        
          [appellant] is op 5 juni 2000 bij Inter Products B.V., handelend onder de naam CrosbyIP, in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam in de functies van Product Manager Lifting Clamps en Commercial Manager EMEIA Lifting Clamps. 
        
          [appellant] maakte vanaf 2008 ook onderdeel uit van het managementteam.
      
      
    
    
      2.2.
      CrosbyIP maakt onderdeel uit van The Crosby Group LLC, wereldwijd marktleider in de hijsindustrie.
      
    
    
      2.3
      
        Op enig moment is personeel werkzaam voor The Crosby Group in staat gesteld een aandelenpakket te verwerven. Zo heeft [appellant] 1200 aandelen Crosby verworven tegen een prijs van $ 5,00 er aandeel. Op 28 maart 2014 heeft [appellant] daartoe een aandeelhoudersovereenkomst gesloten met Crosby die door [appellant] is ondertekend (productie 1 bij inleidende dagvaarding). In deze overeenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen. Het artikel luidt als volgt:
        
          1352. 
          Confidential Information; Convenant Not to Compete; Convenant Not to Solicit.
        
      
      
        (a) In consideration of the Company entering into this Agreement with the Management Shareholder, the Management Shareholder hereby undertakes that, without the Company’s prior written consent, the Management Shareholder shall not, directly or indirectly, either alone or in conjunction with or on behalf of any Person:
      
      
        (i) (…)
      
      
        
          (ii) at any time during the Management Shareholder’s employment or service with a Group Company and for a period of twenty four (24) months thereafter (or, if such period would not be enforceable under any Applicable Law, such shorter period as would be enforceable under such Applicable Law) as a proprietor, investor, director, officer, employee, substantial shareholder, consultant, or partner (whether individually or through any majortity-owned entity), compete with the business, from time to time, of any Group Company or any of its controlled or controlling Affiliates (which business comprises the lifting, rigging and securement industry and any business entered into after the effective date of the Option Plan and before any Call Event) in any geografhic area where any Group Company creates, manufactures, produces, sells, leases , rent, licenses, or otherwise provides products or services (and for the avoidance of doubt, the Management Shareholder will be considered to so compete to the extent the Management Shareholder solicits suppliers, customers, client, agents or distributors of the Group in a manner which competes with any Group Company); (…)
        
        Verder is in artikel 1346. van de aandeelhoudersovereenkomst bepaald dat het recht van de Staat New York daarop van toepassing is.
      
      
    
    
      2.4.
      Op 3 september 2014 heeft [appellant] voor een amendement bij de aandeelhoudersovereenkomst van 28 maart 2014 getekend. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 18 augustus 2016 heeft [appellant] zijn arbeidsovereenkomst met CrosbyIP opgezegd tegen 1 oktober 2016 (productie 4 bij inleidende dagvaarding). In een gesprek in september 2016 met zijn leidinggevende, de heer [leidinggevende] , heeft [appellant] gezegd bij Spanset in dienst te zullen treden. Spanset is een klant van Crosby en geen concurrent van Crosby. Bij e-mailbericht van 27 september 2016 aan zijn collega’s heeft [appellant] nog eens bevestigd bij Spanset in dienst te zullen treden (productie 6 bij inleidende dagvaarding).
      
    
    
      2.6.
      
        [appellant] is op 1 oktober 2016 bij het Duitse RUD Ketten Rieger & Dietz GmbH u. Co. KG (hierna: RUD) in dienst getreden. RUD is een concurrent van Crosby. [appellant] houdt zich bij RUD onder andere bezig met vermarkting van lifting clamps (hijsklemmen).
      
    
    
      2.7
      
        [appellant] heeft na het kort geding vonnis van 9 juni 2017 ontslag genomen bij RUD.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Crosby heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld, op verbeurte van een dwangsom, tot nakoming van het in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding in die zin dat [appellant] zal worden geboden zijn werkzaamheden voor RUD met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden gedurende de looptijd van voormeld beding, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de nakosten. 
      
    
    
      3.2
      De  voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 9 juni 2017 [appellant] veroordeeld tot nakoming van het in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding en heeft hem geboden zich met onmiddellijke ingang te onthouden van elk doen en nalaten in strijd met dit beding en, meer in het bijzonder, zijn werkzaamheden voor RUD en of andere ondernemingen binnen de RUD Group met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden gedurende de resterende looptijd van dat beding, te weten tot 1 oktober 2018, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 indien hij niet aan deze veroordeling voldoet, vermeerderd met € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van in totaal € 1.500.000,00. [appellant] is tevens in de kosten veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grief en de vordering
    
    
      4.1
      Het hof is bevoegd, aansluitend bij de overwegingen van de voorzieningenrechter,  van de vordering kennis te nemen op grond van artikel 4 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012). 
      
    
    
      4.2
      Gezien de aard van de vordering - het naleven van een non-concurrentiebeding in een aandeelhoudersovereenkomst - is het hof van oordeel dat ook in hoger beroep sprake is van een spoedeisend belang. Hoewel [appellant] na de uitspraak van de  voorzieningenrechter van 9 juni 2017 (naar eigen zeggen: voorzichtigheidshalve) ontslag heeft genomen bij RUD, is hij voornemens bij RUD terug te keren, zij het dat dit op korte termijn zal moeten geschieden in verband met de introductie van de hijsklemmen door RUD ergens in het najaar van 2017.  
      
    
    
      4.3
      
        
          [appellant] komt met de volgende grief tegen het bestreden vonnis op:
        ‘Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter het in het dictum van zijn vonnis onder 5.1 vervatte verbod opgelegd. In plaats daarvan had hij dat gebod dienen te weigeren, althans tot een eerdere datum dan 1 oktober 2018 (bijvoorbeeld 1 oktober 2017) dienen te beperken. En daarnaast had hij aan een dergelijk gebod geen dwangsom als onder 5.2 opgelegd mogen en behoren te verbinden. Een en ander brengt ook mee dat de onder 5.3 en 5.4 vervatte kostenveroordelingen niet in stand kunnen blijven’. 
      
      
    
    
      4.4
      De kernvraag in dit kort geding is of Crosby [appellant] aan het non-concurrentiebeding kan houden dat onderdeel uitmaakt van de tussen Crosby en [appellant] gesloten aandeelhoudersovereenkomst. Bij de beoordeling van die vraag is tussen partijen in geschil welk recht van toepassing is. 
      
    
    
      4.5
      
        Volgens Crosby moet de vraag in hoeverre het concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen en in hoeverre [appellant] aan dat beding gebonden is, worden beantwoord naar het recht van de Staat New York gelet op artikel 1346. uit de aandeelhoudersovereenkomst. Crosby heeft een Expert Opinion van Y.J. Riemer, advocaat in de Verenigde Staten van N-Amerika en onder andere praktijk uitoefenende in de Staat New York, overgelegd waaruit volgt dat een non-concurrentiebeding is toegestaan als de hierin opgenomen beperkingen ‘redelijk’ zijn (productie 15 bij inleidende dagvaarding). Beperkingen zijn redelijk indien deze: (i) nodig zijn om de gerechtvaardigde belangen van de werkgever te beschermen; (ii) redelijk zijn in duur en reikwijdte en niet onbillijk hard zijn voor de werknemer; en (iii) geen nadeel opleveren voor de maatschappij, aldus Crosby. Met toepassing van deze criteria komt Crosby tot de conclusie dat [appellant] gehouden kan worden aan het non-concurrentiebeding dat hij overtreedt door bij RUD in dienst te treden.
        Voor het geval niet het recht van de Staat New York maar Nederlands recht moet worden toegepast, dan komt [appellant] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder geen beroep toe op artikel 7:653 BW, maar dient getoetst te worden aan de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW. [appellant] heeft niet gesteld (laat staan aangetoond) dat het non-concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen door Crosby ook wordt betwist, aldus Crosby.
      
      
    
    
      4.6
      
        [appellant] betoogt daarentegen dat het non-concurrentiebeding in de aandeelhoudersovereenkomst met daarbij een keuze voor het recht van de Staat New York, in de gegeven omstandigheden in strijd komt met de beschermingsgedachte van artikel 7:653 BW. Een non-concurrentiebeding is dermate ingrijpend en de mogelijkheden die de Nederlandse rechter heeft om dat beding terzijde te laten of te beperken zijn een zo’n wezenlijk onderdeel van de Nederlandse wettelijke werknemersbescherming op dit punt dat de bescherming van het Nederlandse recht niet buiten werking kan worden gesteld. [appellant] meent derhalve dat er geen ruimte is om ander recht dan Nederlands recht toe te passen en het antwoord op de vraag in hoeverre Crosby zich op het non-concurrentiebeding kan beroepen, moet volgens [appellant] worden beoordeeld aan de hand van beschermende bepalingen in het Nederlandse arbeidsrecht zoals die van artikel 7:653 BW.
      
    
    
      4.7
      
        De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder 4.7 de spanning tussen, kort gezegd, enerzijds de aandeelhoudersovereenkomst tussen Crosby en [appellant] waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen en waarbij een keuze is gemaakt voor de toepasselijkheid van het recht van de Staat New York en anderzijds de arbeidsovereenkomst tussen CrosbyIP (Inter Products B.V.) en [appellant] waarin geen non-concurrentiebeding is overeengekomen en waarop het Nederlandse arbeidsrechtelijke regime van toepassing is, uiteengezet en overwogen dat de vraag hoe die spanning moet worden opgelost in het kader van dit kort geding in het midden kan blijven. Het hof sluit zich bij deze overweging aan en maakt die tot de zijne. Zoals in het navolgende zal blijken, zal ook toepassing van artikel 7:653 BW (de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en CrosbyIP is vóór 
        1 januari 2015 tot stand is gekomen, zodat ingevolge de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet werk en zekerheid artikel 7:653 BW van toepassing is zoals dat vóór 1 januari 2015 luidde) niet in de weg staan aan de toewijsbaarheid van de vordering van Crosby.
      
      
      
        
          non-concurrentiebeding geldig overeengekomen
        
      
      
    
    
      4.8
      
        [appellant] stelt zich op het standpunt dat het non-concurrentiebeding in de aandeelhoudersovereenkomst niet rechtsgeldig is overeengekomen. Volgens [appellant] mocht Crosby er redelijkerwijs niet van uit gaan dat [appellant] wist waarvoor hij tekende, omdat (i) de eigenlijke arbeidsovereenkomst een dergelijk beding niet bevatte, (ii) [appellant] geen reden had om aan te nemen dat het hem ter tekening toegestuurde zeer omvangrijke pakket stukken (ruim 200 pagina’s, in het Engels) een non-concurrentiebeding zou bevatten, (iii) de tijd die aan [appellant] werd gelaten om de stukken te bestuderen minimaal was (binnen 4 dagen diende de overeenkomst getekend te zijn) en (iv) er voor [appellant] eind augustus 2014 geen aanleiding bestond het hem toegezonden pakket diepgaand te bestuderen. 
      
    
    
      4.9
      Vaststaat dat de aandeelhoudersovereenkomst schriftelijk is aangegaan. In de aandeelhoudersovereenkomst, die met uitzondering van de handtekeningpagina’s uit 29 bladzijden bestaat, is het non-concurrentiebeding opgenomen. [appellant] heeft deze aandeelhoudersovereenkomst ondertekend. Aannemelijk is dat [appellant] voldoende tijd heeft gehad om kennis te nemen van de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst en zich daarbij te realiseren wat hij zou ondertekenen. [appellant] voert weliswaar aan dat hij bij terugkomst van zijn vakantie op 10 maart 2014 maar een paar dagen de tijd heeft gehad om kennis te nemen van de inhoud van de overeenkomst (op 14 maart 2014 dienden alle papieren volgens hem getekend te zijn), maar ter zitting heeft [appellant] desgevraagd meegedeeld dat hij het pakket stukken op 28 februari 2014 had ontvangen maar dat hij toen al met vakantie was. Dat [appellant] de stukken (als productie 1 zijn voormelde 29 pagina’s overgelegd, de overige 200 pagina’s bestonden volgens [appellant] uit voorbeelden van en toelichtingen op het verwerven van de aandelen in Crosby) inhoudelijk niet heeft bestudeerd alvorens die te ondertekenen, komt voor zijn risico. Bovendien staat onweersproken vast dat [appellant] zeven maanden later, te weten op 3 september 2014, via een amendement de aandeelhoudersovereenkomst nog een keer heeft getekend. Dat die wijziging hem op 29 augustus 2014 als van ondergeschikte aard zou zijn gepresenteerd (de toegekende aandelen werden gewijzigd van Ordinary A-shares in Ordinary B-shares) moge  al juist zijn, maar doet niet af aan de omstandigheid dat het ongelezen laten van de overeenkomst voor risico van [appellant] komt. Voor het schriftelijkheidsvereiste is voorts niet vereist dat de werknemer specifiek wordt gewezen op het feit dat de ter ondertekening voorgelegde overeenkomst een non-concurrentiebeding bevat. Evenmin is nodig dat de werknemer zich bij de ondertekening specifiek akkoord verklaart met het daarin opgenomen non-concurrentiebeding. Voldoende is, zoals hier, dat de werknemer het hem voorgelegde stuk waarin het non-concurrentiebeding duidelijk is opgenomen en waarvan hij kennis heeft kunnen nemen, heeft ondertekend. Dit betekent dat, ook indien het regime van artikel 7:653 BW zou worden toegepast, is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. 
      
      
        
          toetsingsmaatstaf
        
      
      
    
    
      4.10
      Vervolgens dient beoordeeld te worden of het non-concurrentiebeding wordt overtreden. Het non-concurrentiebeding is opgenomen in een aandeelhoudersovereenkomst. Naar Nederlands recht is de toetsingsmaatstaf van een non-concurrentiebeding in een overeenkomst, anders dan in een arbeidsovereenkomst, die van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Beoordeeld dient derhalve te worden of het beroep van Crosby op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat verband is het volgende van belang. [appellant] heeft bij CrosbyIP in Ede gewerkt, het productiebedrijf voor hijsklemmen. Het was de primaire taak van [appellant] om deze hijsklemmen te vermarkten, ook buiten Nederland en in het bijzonder in Duitsland. In dat verband onderhield [appellant] contacten met distributeurs en bezocht hij beurzen. Daarnaast hield hij zich bezig met de samenstelling van verkoopmaterialen, presentaties en handleidingen. Tevens heeft [appellant] in de tijd dat hij voor CrosbyIP werkte zitting gehad in het overkoepelende managementteam waarin ook de Belgische collega’s zitting hadden. Uit dien hoofde had [appellant] te maken met de verkoopstrategieën meer in het algemeen, althans hij droeg hier in ieder geval in zekere mate kennis van.
      
    
    
      4.11
      
        Verder is van belang dat [appellant] per 1 oktober 2016 in dienst is getreden bij RUD. Vaststaat dat RUD een directe en grote concurrent is van Crosby in de hijsindustrie. Onweersproken is gebleven dat RUD in juni 2016 het voornemen had om in hijsklemmen te gaan handelen. RUD was toen benaderd door een producent van hijsklemmen, [producent], die een andere partner zochten nadat zij hun afzetmarkt in Duitsland waren kwijtgeraakt omdat hun oorspronkelijke distributeur Pfeifer haar licentie had verloren. Naar eigen zeggen van [appellant] is hij in diezelfde periode, juni of juli 2016, specifiek met het oog op dat voornemen door RUD benaderd om bij haar in dienst te treden. [appellant] heeft verklaard dat zijn werkzaamheden bij RUD dienovereenkomstig zijn en daaruit bestaan dat hij het doen produceren en vermarkten van hijsklemmen in Duitsland opzet, in alle opzichten en in de ruimste zin van het woord. Ook is onweersproken gebleven dat Duitsland voor hijsklemmen de grootste afzetmarkt is voor Crosby terwijl RUD, voordat de plannen daartoe in 2016 ontstonden, zelf niet op die hijsklemmenmarkt in Duitsland actief was. Onder deze omstandigheden leidt het geen twijfel dat [appellant] bij RUD concurrerend werkt op een wijze waarop het non-concurrentiebeding wordt overtreden en op een wijze die potentieel ernstig schadelijk kan zijn voor de belangen van Crosby, in ieder geval op de Duitse markt. Dat hetgeen [appellant] sinds 1 oktober 2016 voor RUD heeft gedaan, nog geen daadwerkelijke concurrentie voor Crosby opleverde omdat hij geen ‘techneut’ is maar verkoper en zich zodoende slechts met voorbereidende werkzaamheden ten behoeve van de introductie van de hijsklemmen bezighield, zoals hij heeft betoogd, acht het hof niet aannemelijk. Het is veelzeggend, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, dat RUD een werknemer van één van haar belangrijkste concurrenten, Crosby, overhaalde om bij haar in dienst te treden met het oog op haar plannen om zelf de markt voor hijsklemmen te gaan betreden. Kennelijk verwachtte RUD daarvan een groot voordeel bij het betreden van de hijsklemmenmarkt. Dat kan nauwelijks anders betekenen dan dat de knowhow van [appellant] , die hij ten aanzien van hijsklemmen heeft opgedaan gedurende zijn langdurige dienstverband bij CrosbyIP, door RUD van bijzonder bruikbaar belang werd geacht. Daarbij komt dat [appellant] zelf als reden voor het aanvragen van dit spoedappel heeft aangevoerd dat hij niet bij RUD kan terugkeren, indien hij niet bij de introductie van de hijsklemmen (najaar 2017) door RUD weer beschikbaar is. 
        Dat RUD in het najaar van 2017 hijsklemmen, zo betoogt [appellant] , op relatief kleine schaal zal gaan aanbieden, zodat het assortiment hijsklemmen van Crosby ook dan vele malen breder zal zijn dan dat van RUD en RUD zich in het bijzonder zal gaan richten op afnemers van de voormalige distributeur Pfeiffer zodat het nog maar valt te bezien of dat ten laste van het marktaandeel van Crosby zal komen, doet niet ter zake. Het gaat erom dat door het overtreden van het non-concurrentiebeding door Van der [appellant] , als overwogen, potentieel ernstige schade aan de belangen van Crosby wordt toegebracht; daarvoor dient nu juist een non-concurrentiebeding. 
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van Crosby op het non-concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. In dit verband merkt het hof nog op dat [appellant] ook niet dan wel onvoldoende heeft gesteld dat voormeld beding in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. 
        Mocht het recht van de Staat van New York van toepassing zijn, dan acht het hof het non-concurrentiebeding, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet onredelijk (zie voor de alsdan geldende criteria rov. 4.5).  
      
      
    
    
      4.12
      
        Ook indien zou worden uitgegaan van toepasselijkheid van artikel 7:653 BW, dan leidt een belangenafweging er niet toe dat het non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zou moeten worden vernietigd (in dit kort geding: zou moeten worden geschorst totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan) of in duur (zoals [appellant] aanvoert: tot 1 oktober/1 november 2017) zou moeten worden beperkt. Crosby heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een zwaarwegend en rechtens relevant belang bij handhaving van het non-concurrentiebeding heeft vanwege de bescherming van haar bedrijfsdebiet. Daartegenover is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat [appellant] bij handhaving van het non-concurrentiebeding in verhouding tot het te beschermen belang van Crosby onbillijk wordt benadeeld. Bij dit oordeel betrekt het hof dat [appellant] weliswaar ter zitting naar voren heeft gebracht dat het niet gemakkelijk is om een nieuwe baan te vinden, dat hij via zijn netwerk en op het internet naar een baan heeft gezocht en dat hij heeft gekeken naar internationaal gerichte groothandels maar nog niets passends heeft gevonden, maar van gerichte sollicitaties en afwijzingen is het hof niet gebleken. Bovendien heeft [appellant] onvoldoende toegelicht waarom hij, gezien zijn kennis en ervaring op dat gebied, niet in dienst kan treden bij bijvoorbeeld groothandels in de hijsindustrie, anders dan de stellingname dat er bij deze groothandels nauwelijks behoefte bestaat aan specialisten zoals hij.  
        Nu verdere gewichtsbepalende elementen niet zijn gesteld of gebleken, is het hof op grond van hetgeen hiervoor is overwogen voorshands van oordeel dat de belangenafweging zodanig in het voordeel van Crosby uitvalt dat niet te verwachten valt dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [appellant] door handhaving van het non-concurrentiebeding onbillijk zal worden benadeeld. 
      
      
    
    
      4.13
      Gelijk de voorzieningenrechter ziet het hof geen grond voor een beperking van het non-concurrentiebeding in duur of anderszins, zoals [appellant] heeft betoogd. Een periode van twee jaar is op zichzelf betrekkelijk lang maar anderzijds moet niet uit het oog worden verloren dat [appellant] al sinds oktober 2016 op concurrerende wijze bij RUD in dienst is/was en dat mitigatie van de duur tot één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst in feite betekent dat Crosby geen bescherming meer aan dat beding kan ontlenen. In aanmerking genomen de aard en de ernst van de overtreding en het feit dat [appellant] bij beëindiging van zijn dienstverband bij CrosbyIP opzettelijk een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven, namelijk dat hij bij afnemer Spanset in dienst zou treden, en [appellant] daarin ook heeft volhard, ziet het hof geen goede grond voor beperking in duur of anderszins.
      
    
    
      4.14
      Het voorgaande betekent dat wanneer het beoordelingskader de aandeelhoudersovereenkomst is, er ofwel aanleiding is om op grond van artikel 6:248 lid 2 BW ofwel op grond van het recht van de Staat New York tot dit oordeel te komen en het oordeel van hof zou niet anders zijn als van een arbeidsovereenkomst (als bron van de aandeelhoudersovereenkomst) zou worden uitgegaan en waarbij de maatstaf van artikel 7:653 BW zou worden toegepast. Gelet hierop levert de hiervoor onder rov. 4.7 bedoelde spanning geen reden op om de vordering van Crosby geheel of gedeeltelijk af te wijzen.
      
      
        
          dwangsom
        
      
      
    
    
      4.15
      Crosby heeft groot belang bij handhaving van het non-concurrentiebeding. [appellant] , die door RUD is benaderd om de hijsklemmenindustrie, waarin miljoenen om gaan, te gaan betreden, vormt (en heeft gevormd) een bedreiging voor de bedrijfsbelangen van Crosby, zodat van een (volgens [appellant] :) beperkt gevaar geen sprake is. Een dwangsom zoals gevorderd is derhalve nodig als prikkel om overtreding van het non-concurrentiebeding tegen te gaan.   
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      Het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Crosby worden vastgesteld op € 716,- aan griffierecht en op € 2.682,- (3 punten x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. 
    
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 9 juni 2017;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Crosby vastgesteld op € 716,- aan griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen vijftien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.C.P. Giesen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2017.