ECLI:NL:GHARL:2017:7205, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-08-2017, 200.197.625
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Wat is de bewijskracht van een notariële (hypotheek)akte? Toepassing artikel 159 en 157 lid 1 en lid 2 Rv in relatie tot artikel 39 Wet op het Notarisambt. Dwingende bewijskracht van de akte. Tegenbewijs vooralsnog niet geleverd. Vormt de notariële (hypotheek)akte een executoriale titel? De akte voldoet aan de eisen van art. 430 Rv; toepassing van HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.197.625
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 418515)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 22 augustus 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. M. Oudriss,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        SNS Bank N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      hierna: SNS,
      advocaat: mr. M.E.G. Murris.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 22 juli 2016 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep tevens memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis d.d. 10 augustus 2016, met producties;
        
        
          de schriftelijke conclusie van eis;
        
        
          de memorie van antwoord met producties;
        
        
          de akte van [appellant] ;
        
        
          de antwoordakte van SNS.
        
      
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.	
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      
        [X] (hierna: [X] ) was eigenares en feitelijk bewoonster van de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [adres onroerend goed] (hierna: de woning). [X] is een nicht van [appellant] .
      
    
    
      3.2.
      
        [X] heeft de koop van de woning gefinancierd met een hypothecaire overeenkomst van geldlening met SNS (hierna: de geldleningsovereenkomst). Daartoe heeft SNS bij offerte d.d. 19 maart 2003 een hypothecaire geldlening voor een totaalbedrag van € 230.000,00 aangeboden. Dit aanbod is gericht aan [X] en [appellant] op het adres van [X] aan de [woonadres appellant] . Onderaan de aan SNS geretourneerde offerte zijn ‘Voor akkoord’ en onder de namen [X] en [appellant] handtekeningen geplaatst. 
      
    
    
      3.3.
      Bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst zijn aan SNS salarisspecificaties en jaaropgaven van [X] en [appellant] overgelegd alsmede een niet afgeronde werkgeversverklaring over [appellant] .
      
    
    
      3.4.
      Tot zekerheid van nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en van hetgeen [X] en [appellant] overigens aan SNS verschuldigd zijn of worden, is in een notariële akte van 28 mei 2003 (nader ook: de hypotheekakte) door [X] aan SNS een recht van hypotheek op haar woning verstrekt tot een maximum van € 360.000,--. In de hypotheekakte staat vermeld dat aan [X] en [appellant] een bedrag ter leen is verstrekt van € 230.000,--, dat zij dit bedrag hebben ontvangen en elk hoofdelijk aansprakelijk zijn. In de aanhef van die akte is opgenomen dat [X] en [appellant] voor notaris [naam notaris] (hierna: de notaris) zijn verschenen en onder de slotbepalingen voorts: “De verschenen personen zijn mij, notaris, bekend en de identiteit van de bij deze akte betrokken personen is door mij, notaris, aan de hand van de daartoe bestemde documenten vastgesteld.” Bij de personalia van [appellant] is in de hypotheekakte vermeld: “(Nationaal paspoort nummer [nummer] , afgegeven te Schiedam op zevenentwintig mei negentienhonderd achtennegentig)”. 
      
    
    
      3.5.
      In de periode van 2007 tot en met 2010 is ter zake van de geldleningsovereenkomst volgens SNS een betalingsachterstand ontstaan. Dit heeft geresulteerd in opzegging van die overeenkomst en opeising van de lening door SNS bij brief van 11 september 2008. In januari 2010 is de woning openbaar verkocht. De verkoopopbrengst was onvoldoende om de schuld te voldoen. De restschuld bedroeg € 73.719,72.
      
    
    
      3.6.
      SNS heeft [X] en [appellant] bij brief van 26 maart 2010, gericht aan het bij SNS bekende adres van [appellant] in [woonplaats] , gesommeerd de restschuld te voldoen ( [appellant] betwist de ontvangst van de brief). [X] noch [appellant] hebben hierop betalingen verricht.
      
    
    
      3.7.
      
        [X] heeft zich uitgeschreven uit de Basisregistratie Personen.
      
    
    
      3.8.
      Op 17 april 2013 heeft SNS aan [appellant] de grosse van de hypotheekakte laten betekenen (waarin de notaris heeft verklaard dat de verschenen partijen de akte onmiddellijk na beperkte voorlezing hebben ondertekend) en bevel tot betaling (van de openstaande vordering) gedaan. Op 28 oktober 2014 en 12 februari 2015 heeft SNS vervolgens ten laste van [appellant] executoriaal beslag laten leggen onder het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, waarvan [appellant] een uitkering ontvangt. Tot de dag van dagvaarding in eerste aanleg heeft SNS een totaalbedrag van € 2.919,98 geïncasseerd.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        
          [appellant] heeft in kort geding, samengevat, in verschillende volgorden gevorderd: een executieverbod, schorsing van de executie, terugbetaling van het bedrag van € 2.919,98 en restitutie van nieuwe afdrachten alsmede een proceskostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen bij vonnis van 22 juli 2016 afgewezen. In dit kort geding in hoger beroep komt [appellant] met veertien grieven op tegen deze beslissing. [appellant] vordert in appel, met wijziging van de eis, primair en meer subsidiair een executieverbod, subsidiair uitbetaling aan haar van het dan toegezegde bedrag van € 230.000,-- en in alle gevallen terugbetaling van het bedrag van € 2.919,98, veroordeling tot restitutie van nieuwe afdrachten en van de proceskosten in eerste aanleg en tenslotte een proceskostenveroordeling. 
        Kort samengevat betoogt [appellant] dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de met SNS gesloten geldleningsovereenkomst en dat aan de onder 3.4 genoemde hypotheekakte geen executoriale werking toekomt. Voor het geval wel een overeenkomst van geldlening wordt aangenomen geldt dat SNS tekort is geschoten in haar verplichting om aan [appellant] ook daadwerkelijk € 230.000,-- beschikbaar te stellen. Meer subsidiair stelt [appellant] dat SNS misbruik maakt van recht en onrechtmatig jegens haar handelt.
      
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] , ook in hoger beroep, een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen. 
      
    
    
      4.3.
      
        
          [appellant] heeft tegen het oordeel van de voorzieningenrechter veertien grieven opgeworpen. De eerste drie grieven richten zich tegen de feitenvaststelling door de eerste rechter. Bij deze grieven bestaat geen belang, omdat het hof de feiten hiervoor zelf heeft vastgesteld en daarbij heeft rekening gehouden met de bezwaren van [appellant] . 
        De grieven 4 tot en met 13 richten zich tegen de beoordeling van de vordering door de eerste rechter. Grief 14 keert zich tegen de proceskostenveroordeling. Deze grieven richten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
        Het hof stelt hierbij voorop dat in een executie kort geding moet worden beoordeeld of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing gerechtvaardigd is. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter om ter beperking van de executie in de tenuitvoerlegging in te grijpen, zal als regel verminderen naarmate de executoriale titel op een diepgaander voorafgaande rechterlijke beoordeling berust tot de afstemmingsregel toe. Daarom is de bevoegdheid tot beperking van de executie van een door de bodemrechter gewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in wezen beperkt tot een onderzoek of de executiebevoegdheid misbruikt wordt (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra). Maar indien in kort geding wordt opgekomen tegen de executie van een notariële akte bestaat geen noodzaak tot een dergelijke terughoudendheid.
      
      
      
        
          bewijs(kracht) van de hypotheekakte
        
      
      
    
    
      4.4.
      Het hof oordeelt als volgt. De (notariële) hypotheekakte – die op 17 april 2013 aan [appellant] is betekend – dient zich aan als een authentieke akte en levert, evenals de onderhandse akte, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring (artikelen 156 lid 2 en 157 lid 2 Rv). Bij een authentieke akte geldt voorts dat deze tegenover een ieder dwingend bewijs oplevert van hetgeen de ambtenaar, in dit geval de notaris, binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard (artikel 157 lid 1 Rv).
    
    
      4.5.
      
        
          [appellant] voert aan dat het in de hypotheekakte genoemde paspoort van [appellant] op 27 mei 2003, dus daags voor de totstandkoming van de hypotheekakte, was verlopen en dat de Wet op de identificatieplicht in de weg staat aan identificatie op basis van een verlopen paspoort. Zij beroept zich hierbij op de Wet op het Notarisambt en ‘de WFT en de WWFT’. Met dit laatste doelt [appellant] , zo begrijp het hof, op de Wet financieel toezicht en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. 
        Het hof verstaat dit betoog aldus dat de hypotheekakte volgens [appellant] niet voldoet aan de eisen die worden gesteld aan een notariële akte en dat deze daarom geen authentieke akte in de zin van art. 156 lid 2 Rv is.
        Het hof stelt voorop dat een geschrift dat het uiterlijk heeft van een authentieke akte (en de onderhavige hypotheekakte heeft dat uiterlijk) ingevolge artikel 159 lid 1 Rv als zodanig geldt behoudens bewijs van het tegendeel. Artikel 39 lid 1 van de Wet op het Notarisambt schrijft voor dat de identiteit van personen die bij het verlijden van akten voor het eerst voor de notaris verschijnen moet worden vastgesteld aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht. Uit laatstgenoemde wetsbepaling in verband met artikel 2, eerste lid, onder a van de Paspoortwet volgt dat een geldig (nationaal) paspoort een document is waarmee de identiteit van personen kan worden vastgesteld. Het in de hypotheekakte genoemde paspoort van [appellant] was niet (meer) geldig ten tijde van de ondertekening van deze akte. Lid 5 van artikel 39 van de Wet op het Notarisambt bepaalt wel dat bij niet-naleving van enige bepaling de (notariële) akte authenticiteit mist, maar zondert de in lid 1 voorgeschreven identiteitsvaststelling van die sanctie uit. De conclusie die het hof daaraan voorshands verbindt is dat de hypotheekakte als een authentieke akte in de zin van artikel 156 lid 2 Rv heeft te gelden, ondanks het feit dat het paspoort van [appellant] op 28 mei 2003 was verlopen. Het –overigens niet nader uitgewerkte – beroep op de Wft en Wwft (en hun voorlopers) maakt dit niet anders, reeds omdat deze wetten zich niet specifiek richten op de totstandkoming van notariële akten.
      
      
    
    
      4.6.
      
        In de hypotheekakte verklaart de notaris ( [naam notaris] ) dat [appellant] (en [X] ) op die dag bij hem zijn verschenen, dat deze personen hem bekend zijn en dat hun identiteit aan de hand van de daartoe bestemde documenten is vastgesteld. In de akte staat tevens dat de akte door de verschenen personen is ondertekend. 
        Gezien het bepaalde in artikel 157 lid 1 Rv, in samenhang met het bepaalde in artikel 39 en 43 lid 4 van de Wet op het Notarisambt, levert de hypotheekakte tegenover een ieder het dwingende bewijs op dat de notaris het voorgaande heeft verklaard en waargenomen. 
        In de notariële akte van 28 mei 2003 is voorts vermeld (rov. 3.4.) dat SNS en (de zowel tezamen als ieder van hen afzonderlijk te noemen ‘geldnemer’) [appellant] en [X] verklaren dat zij een overeenkomst van geldlening zijn overeengekomen inhoudende dat SNS aan de ‘geldnemer’ € 230.000,-- ter leen heeft verstrekt en dat ‘de geldnemer’ verklaart dat bedrag ter leen te hebben ontvangen en mitsdien “zo de geldnemer uit meerdere personen bestaat, elk hoofdelijk aan de bank verschuldigd te zijn.”. Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv levert de akte het dwingende bewijs van de waarheid van deze verklaringen. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        
          [appellant] kan ingevolge artikel 151 lid 2 Rv tegenbewijs leveren tegen de dwingende bewijskracht van de notariële akte van 28 mei 2003. In dat verband heeft [appellant] gewezen op het volgende. Volgens [appellant] is het niet haar handtekening die staat onder de ondertekende offerte voor de geldleningsovereenkomst van 28 maart 2003 noch onder de notariële akte van 28 mei 2003. Zij is niet bij de notaris geweest. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij overgelegd een rapport van een forensisch deskundige ( [naam deskundige] ). Deze deskundige trekt een zogeheten ‘tendensconclusie’ inhoudende dat bij het uitgevoerde vergelijkend onderzoek zowel schriftkundige overeenkomsten alsmede verschillen zijn vast te stellen en dat het gewicht van de schriftkundige verschillen zwaarder weegt dan het gewicht van de schriftkundige overeenkomsten zodat er “(enige) grond voor twijfel” bestaat met betrekking tot de authenticiteit van de betwiste handtekeningen. Het onderzoek is niet gebaseerd op de originele, getekende offerte noch op de originele handtekening onder de minuut van de notariële akte. Kopieën van deze handtekeningen, zo moet uit dit rapport worden afgeleid, zijn vergeleken met de handtekening op een op 4 februari 2014 afgegeven paspoort van [appellant] en een handtekening onder (klaarblijkelijk) een schoolrapport van een kind van [appellant] . Uit het rapport kan worden afgeleid dat de deskundige evenmin beschikte over de originelen van deze twee handtekeningen. De deskundige vermeldt althans dat de kwaliteit van de te onderzoeken handtekeningen door het digitaliseringsproces beperkt is en dat er kwalitatieve beperkingen kleven aan de onderzoeksmogelijkheden. De deskundige beveelt een uitgebreider onderzoek aan op basis van de originele handtekeningen alsmede een steekproef uit het totale handtekeningenrepertoire van [appellant] waarbij tien tot vijftien zo te noemen vergelijkingshandtekeningen uit de periode 1998 tot en met 2008 worden aangeleverd. 
        Het hof is van oordeel dat dit rapport en de daarop gegronde conclusie voorshands van te weinig gewicht is om de formele, dwingende bewijskracht van de notariële akte te ontzenuwen van het feit dat [appellant] toen voor de notaris is verschenen en heeft verklaard zoals in de akte gerelateerd. Niet alleen is het onderzoek van [naam deskundige] zeer beperkt geweest en geeft deze deskundige aan dat een volledig onderzoek is aangewezen, maar ook wordt in het rapport niet gemotiveerd welke verschillen zijn vastgesteld en waarom deze zwaarder wegen dan de overeenkomsten. 
      
      
    
    
      4.8.
      SNS beschikt, in verband met de te sluiten geldleningsovereenkomst over diverse financiële stukken van [appellant] , te weten een (niet ondertekende) werkgeversverklaring, een door haar ondertekende opdrachtbrief van een uitzendbureau van 3 april 2002, een loonstrook over periode 1 van 2003, een jaaropgaaf 2002 van haar werkgeefster (‘ [naam werkgeefster] ’) en een gedeelte van de belastingaangifte over 2001. Volgens [appellant] valt niet uit te sluiten dat deze stukken uit haar woning zijn weggenomen door of namens [X] waarbij zij vermeldt dat ‘het broertje’ van [X] enige tijd bij [appellant] heeft gewoond en dat haar administratie vrij toegankelijk is en het dus zeer wel mogelijk is dat [X] op die wijze in het bezit is gekomen van de stukken die [appellant] toebehoren. Het hof leest hierin enkel niet concreet onderbouwde veronderstellingen die niet kunnen bijdragen aan een (voorlopige) oordeel dat geen geldleningsovereenkomst met (ook) [appellant] tot stand is gekomen, althans aan ontzenuwing van de dwingende bewijskracht van de notariële akte.
      
    
    
      4.9.
      De stellingen dat [appellant] geen belang had bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst en dat SNS haar nooit zou hebben aangemaand doen geen afbreuk aan de bewijskracht van de notariële akte. 
      
    
    
      4.10.
      Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de verwachting dat [appellant] in een (eventuele) bodemprocedure het bewijs van de akte kan of zal ontzenuwen. 
      
      
        
          de notariële akte van 28 mei 2003 vormt geen executoriale titel?
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [appellant] voert voorts aan dat de notariële akte van 28 mei 2003 geen executoriale titel vormt voor het innen van de restschuld omdat de vordering niet met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven zodat de akte niet voldoet aan de eisen van artikel 430 Rv. Uit de akte blijkt niet van het bestaan van een concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding maar deze spreekt slechts over een maximumbedrag van € 360.000,--. Als hoofdsom is genoemd € 240.000,-- maar het aan [X] verstrekte krediet was slechts € 230.000,-- terwijl aan de verplichting tot terugbetaling van de hoofdsom nog is toegevoegd “alsmede al hetgeen de geldnemer aan de bank verschuldigd mocht zijn of worden zowel ter zake van reeds verstrekte of alsnog te verstrekken geldleningen als ter zake van kredieten dan wel uit welken hoofde ook”. Als [X] bijvoorbeeld een onrechtmatige daad jegens SNS zou begaan en schadeplichtig zou worden dan zou SNS de onderhavige akte beweerdelijk ook gebruiken voor het incasseren van deze vordering en dat is natuurlijk niet de bedoeling. [appellant] wijst er voorts op dat de akte niet voorziet in een regeling ter (bindende) vaststelling van het precies verschuldigde bedrag. Nu bovendien de geldleningsovereenkomst niet komt vast te staan, verwijst de notariële akte naar een niet bestaande rechtsverhouding en komt de akte ook daarom geen executoriale werking toe, aldus [appellant] .
      
    
    
      4.12.
      
        Het hof overweegt als volgt. De grosse van een notariële akte heeft ingevolge artikel 430 Rv executoriale kracht. De notariële akte van 28 mei 2003 geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden als de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom wordt de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889). 
        De notariële akte van 28 mei 2003 voldoet naar het oordeel van het hof aan deze eisen. In die akte is immers de overeenkomst van geldlening vermeld van € 230.000,-- ter zake waarvan thans het executoriaal beslag is gelegd. Dat het recht van hypotheek ook is verleend voor “alsmede al hetgeen de geldnemer aan de bank verschuldigd mocht zijn of worden zowel ter zake van reeds verstrekte of alsnog te verstrekken geldleningen als ter zake van kredieten dan wel uit welken hoofde ook” doet daaraan, nog afgezien van het feit dat alleen [X] dit recht verleende, niet af omdat de executie/beslaglegging door SNS ziet op de op 28 mei 2003 reeds bestaande en in de hypotheekakte omschreven overeenkomst van geldlening. 
        In de hypotheekakte wordt op pagina vijf als hoofdsom een bedrag van € 240.000,-- genoemd terwijl SNS blijkens de overeenkomst van geldlening en de beide leningdelen van € 150.000,-- en € 80.000,-- op pagina’s een en twee van de hypotheekakte een bedrag van € 230.000,-- heeft uitgeleend. Het bedrag van € 240.000,-- moet dan ook als een kennelijke vergissing worden gezien en doet (daarom) evenmin af aan het voorgaande. [appellant] heeft er ook op gewezen dat in de hypotheekakte niet is beschreven op welke (bindende) wijze wordt vastgesteld hetgeen verschuldigd is. Volgens SNS is dit echter geregeld in de boekenclausule in artikel 29 van haar op de geldleningsovereenkomst toepasselijke Algemene Voorwaarden van Geldlening en Hypotheekverlening, waarvan [appellant] op haar beurt de vernietiging en ambtshalve toetsing inroept op grond van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Naar het oordeel van het hof ontneemt dit echter niet de executoriale kracht aan de hypotheekakte en behoeft deze kwestie verder al geen onderzoek omdat [appellant] in het kader van dit kort geding de omvang van de restantschuld niet gemotiveerd heeft betwist, zodat boven twijfel blijft dat de resterende omvang van de geldlening voldoende is bepaald. De conclusie is dat de grieven 5 en 7 tot en met 12 falen.
      
      
    
    
      4.13.
      Met de grieven 4 en 6 bestrijdt [appellant] de overwegingen van de voorzieningenrechter dat het voor hand had geleden als [appellant] na betekening van de hypotheekakte op 17 april 2013, kort gezegd, in actie zou zijn gekomen. Wat hier ook van zij, dit doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen en kan daarom in het midden blijven. 
      
    
    
      4.14.
      
        [appellant] betwist dat sprake is van enige achterstand. Waar zij nooit enige verplichting uit hoofde van de geldleningsovereenkomst is nagekomen en gezien de brief van SNS van 11 september 2008 waarin SNS van [X] en [appellant] de lening opeist wegens betalingsachterstand (productie 5 bij appeldagvaarding) lag het op haar weg dit standpunt nader toe te lichten en te motiveren. Nu [appellant] het bij de enkele stelling heeft gelaten gaat het hof hieraan binnen het beperkte kader van de onderhavige kort gedingprocedure voorbij.
      
      
        
          de subsidiaire vordering(en): nog recht op betaling van € 230.000,-?
        
      
      
    
    
      4.15.
      De subsidiaire vordering is gebaseerd op stelling dat [appellant] nog recht heeft op betaling van € 230.000,-. Zij miskent echter dat uit de notariële hypotheekakte juist volgt dat dat bedrag door SNS – ook ten opzichte van haar, als hoofdelijk verbonden schuldenaar – is voldaan. 
      
      
        
          meer subsidiair: misbruik van ‘recht’ en/of onrechtmatig handelen door SNS?
        
      
      
    
    
      4.16.
      
        Meer subsidiair stelt [appellant] dat SNS misbruik maakt van haar bevoegdheid (artikel 3:13 BW) tot executie van de hypotheekakte en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. [appellant] stelt daartoe, zo begrijpt het hof, dat SNS nooit enige betalingsherinnering of aanmaning aan [appellant] heeft gestuurd en haar niet heeft betrokken bij de executoriale verkoop van de woning.
        In dit verband noemt [appellant] ook dat de geldleningsovereenkomst met haar nooit door SNS is opgezegd en dat zij ook nooit in verzuim is komen te verkeren. 
      
      
    
    
      4.17.
      SNS heeft deze stellingen betwist. Volgens haar is er meermalen contact (zowel telefonisch als per post) geweest met [appellant] . SNS heeft onder meer verwezen naar het telefonisch overleg dat op 16 april 2008 tussen haar en [appellant] heeft plaatsgevonden. Wat betreft de executoriale verkoop van de woning voert SNS aan dat alleen [X] hypotheekgever was en er aldus alleen naar [X] de verplichting bestond om de executie aan te zeggen. Voorts heeft [appellant] volgens SNS niet onderbouwd welke schade zij heeft geleden als gevolg van het gestelde handelen (en nalaten) van SNS en waarom deze schade aan SNS kan worden toegerekend. 
      
    
    
      4.18.
      Het hof gaat aan de stellingen van [appellant] voorbij omdat deze - voor het eerst in hoger beroep ingenomen - onvoldoende concreet zijn onderbouwd en op dat punt nader onderzoek nodig is waarvoor dit kort geding zich niet leent.
      
    
    
      4.19.
      In haar akte van 8 november 2016 heeft [appellant] nog aangevoerd dat SNS zich niet heeft vergewist van de financiële draagkracht (van [appellant] ) en dat zij met haar inkomen nooit € 230.000,-- had kunnen of mogen lenen. Volgens [appellant] is het daarom zeer aannemelijk dat SNS in een bodemprocedure in het ongelijk gesteld zal worden; reden te meer om de gevraagde voorlopige voorziening toe te wijzen.
      
    
    
      4.20.
      Dit verweer is echter in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde twee-conclusieregel pas bij akte na memorie van antwoord aangevoerd, terwijl gesteld noch gebleken is dat zich hier een van de uitzonderingsgevallen op die regel voordoet. Daarom gaat het hof hieraan voorbij.
      
    
    
      4.21.
      
        [appellant] heeft nader bewijs aangeboden van haar stellingen. Gelet op de aard van het kort geding geldt dat in deze procedure geen plaats is voor (uitgebreide) bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van [appellant] voorbij.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      5.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SNS zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 718,--
      - salaris advocaat		€ 894,-- (één punt x appeltarief II ad € 894,--).
      
    
    
      5.3.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
    
      5.4.
      Bij deze uitkomst zal de restitutievordering met betrekking tot de proceskostenveroordeling in eerste aanleg worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 22 juli 2016; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SNS vastgesteld op € 718,-- aan verschotten en op € 894,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. van der Pol en B.J. Engberts, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2017.