ECLI:NL:GHAMS:2019:3358, Gerechtshof Amsterdam, 10-09-2019, 200.247.291/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: het hof verklaart zich onbevoegd, gewone verblijfplaats van de kinderen is in Australië

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.247.291/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/266203 / FA RK 17-6473
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 10 september 2019 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. W.N. Sardjoe te Den Haag,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [land] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. T.M. Coppes te Aerdenhout.
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      locatie: Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 7 juni 2018 en uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vader is op 7 september 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 juni 2018.
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 31 januari 2019 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - van de zijde van de vader met begeleidend schrijven van 20 december 2018, het procesdossier eerste aanleg, ingekomen op 24 december 2018;
      
        - van de zijde van de vader met begeleidend schrijven van 11 februari 2019, het proces-verbaal van de zitting van 5 juni 2018 in eerste aanleg, ingekomen op 12 februari 2019;
      
        - een mailbericht van 20 februari 2019 van de zijde van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio Amsterdam, inhoudende dat geen vertegenwoordiger zal verschijnen;
      - een journaalbericht van de zijde van de vader van 23 april 2019 met bijlagen, ingekomen op 24 april 2019; 
      - een journaalbericht van de zijde van de moeder van 24 april 2019 met bijlagen, ingekomen op 24 april 2019;
      - een journaalbericht van de zijde van de vader van 3 mei 2019 met bijlagen, ingekomen per fax op 3 mei 2019;
      - bij journaalbericht van 6 mei 2019 heeft de advocaat van de moeder bezwaar gemaakt tegen de stukken van de vader die op 3 mei 2019 zijn overgelegd.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 8 mei 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de advocaat van de moeder; 
      - de raad, vertegenwoordigd door [X] .
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn [in] 2003 met elkaar gehuwd. Het huwelijk is op 12 november 2014 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking 16 juli 2014. 
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van:
      - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2007, en
      - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2011 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
      
    
    
      3.3
      De kinderen zijn bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland van 6 augustus 2015 onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: de GI), welke ondertoezichtstelling heeft voortgeduurd tot 6 augustus 2017.
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 13 januari 2016 is het gezamenlijk gezag van partijen over de kinderen beëindigd en is de moeder met het eenhoofdig gezag belast. 
      
    
    
      3.5
      Op 23 juni 2016 is de moeder zonder toestemming van de vader en de GI met de kinderen geëmigreerd naar Australië en is zelf sindsdien niet meer terugverhuisd naar Nederland. 
      
    
    
      3.6
      Bij beschikking van dit hof van 6 december 2016 is voormelde beschikking van 13 januari 2016 vernietigd en is het inleidend verzoek van de moeder om  haar alleen te belasten met het gezag over de kinderen afgewezen. 
      
    
    
      3.7
      Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 8 februari 2017 is het gezamenlijk gezag van partijen beëindigd en is de vader met het eenhoofdig gezag belast.
      
    
    
      3.8
      
        Nadat op 5 juli 2017 door de Family Court of Australia in Brisbane was bepaald dat de kinderen naar Nederland terug dienden te keren, zijn de kinderen 29 september 2017 naar Nederland teruggekeerd. 
        Bij beschikking van 22 september 2017 zijn de kinderen voorlopig onder toezicht gesteld en is een voorlopige machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de kinderen in een neutraal pleeggezin. Tot 5 april 2018 gold tussen de vader en [minderjarige 2] een (ruime) omgangsregeling.
      
      
    
    
      3.9
      Bij vonnis in kort geding van 15 december 2017 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland is een tijdelijke contactregeling bepaald tussen de kinderen en de moeder.
      
    
    
      3.10
      
        Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 19 december 2017 zijn de kinderen onder toezicht gesteld tot 22 december 2018 en is een machtiging tot uithuisplaatsing verleend in een neutraal pleeggezin tot 22 juni 2018.
        In maart 2018 zijn de kinderen overgeplaatst naar een crisispleeggezin op een geheime locatie vanwege een gesprek van de GI met de vader waarin hem is verteld dat de GI het toekomstperspectief van de kinderen bij de moeder ziet. 
      
      
    
    
      3.11
      Bij vonnis in kort geding van 1 februari 2018 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, is de moeder tijdelijk, in afwijking van de beschikking van 8 februari 2017 van de rechtbank Den Haag, samen met de vader belast met het gezag over de kinderen, zolang de bodemrechter niet anders heeft beslist. De vader heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 22 mei 2018 van dit hof is het vonnis van 1 februari 2018 bekrachtigd.
      
    
    
      3.12
      Dekinderen zijn in juni 2018 weer bij de moeder in Australië gaan wonen. De kinderen zijn in Nederland in de Basisregistratie Personen uitgeschreven per 15 juni 2018. ‘Child Safety’ in Australië begeleidt de moeder en de kinderen.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking is, overeenkomstig het verzoek van de vrouw, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat het gezag over de kinderen voortaan alleen aan de vrouw toekomt, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Den Haag van 8 februari 2017 in zoverre. De rechtbank heeft overwogen dat nu de moeder overeenkomstig haar primair verzoek met het eenhoofdig gezag zal worden belast, de verzoeken van de moeder tot bepaling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar en het zelfstandig verzoek van de vader tot terugplaatsing van [minderjarige 2] bij hem, geen bespreking behoeven en zullen worden afgewezen. Hetzelfde geldt ten aanzien van het voorwaardelijk aanvullend verzoek van de moeder tot het verlenen van vervangende toestemming tot verhuizing van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naar Australië.
        Het verzoek van de vader om een voorlopige, gefaseerde omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de kinderen, is afgewezen.
      
      
    
    
      4.2
      De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van de vrouw met betrekking tot het gezag alsnog af te wijzen, althans te bepalen dat het ouderlijk gezag gezamenlijk door partijen zal worden gedragen en een omgangsregeling te bepalen waarbij de kinderen alle zomervakanties vier weken bij de vader in Nederland zullen verblijven, althans drie weken (indien dit in onderling overleg dan wel in overleg met de kinderen is overeengekomen), waarbij het halen en brengen volledig voor rekening zal komen van de vrouw, in die zin dat zij alle internationale reiskosten zal vergoeden waarbij zij zelf de vluchten boekt, en de vader de kinderen bij zich heeft gedurende twee weken in Australië of het land waar de kinderen wonen, waarbij de vader eens per jaar naar dat land zal reizen en de vrouw de internationale reiskosten van de vader zal vergoeden (deze vluchten zullen door de vader worden geboekt, met eventueel een overstap maar met een redelijke reistijd) en de kinderen eens per week op zaterdag of zondag (tijdstip in onderling overleg te bepalen) Skype/FaceTime-contacten zullen hebben met de vader, welke contacten in overleg met de vrouw dan wel de kinderen zullen worden uitgebreid, althans een zodanige omgangs- en videobelregeling vast te stellen als het hof juist zal achten.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en de vader te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Internationale bevoegdheid
      
    
    
    
      5.1
      In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is van de verschillende verzoeken in hoger beroep kennis te nemen. Deze beoordeling dient ambtshalve plaats te vinden, ongeacht de opvatting van partijen ter zitting dat het hof bevoegd is om in hoger beroep te oordelen over deze zaak.
      
    
    
      5.2
      
        Ten tijde van het aanhangig maken van het inleidende verzoek van 31 oktober 2017 van de moeder hadden de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland. Op grond van artikel 8, leden 1 en 2, van verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna: Brussel II-bis) is ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, behoudens het bepaalde in de artikelen 9, 10 en 12 Brussel II-bis. Onder het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid valt op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en onder b in verbinding met artikel 1, lid 2, aanhef en onder a, Brussel II-bis (mede) het gezagsrecht en het omgangsrecht. 
        Deze zaak betreft verzoeken over de ouderlijke verantwoordelijkheid. Immers de vader verzoekt om vernietiging van de beslissing om de moeder alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen te belasten en hij heeft tevens verzocht een omgangsregeling te bepalen.
      
      
    
    
      5.3
      De vrouw heeft in juni 2018 de kinderen (opnieuw) verhuisd naar Australië. Zij wonen sindsdien als gezin in dit land. De rechtmatigheid van deze handeling van de vrouw staat niet ter discussie, aangezien zij op het moment van verhuizing alleen met het gezag belast was en de verblijfplaats van de kinderen kon bepalen. Immers de verhuizing heeft plaatsgevonden na de datum van de bestreden beschikking. De bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Ingevolge artikel 1:253p, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek is het eenhoofdig gezag van de moeder ingegaan daags na de verzending van de beschikking door de rechtbank. Van een ongeoorloofde overbrenging van de kinderen naar Australië is dan ook geen sprake.
      
    
    
      5.4
      
        Na de verhuizing van de kinderen naar Australië is een andere situatie ontstaan. Australië is geen EU-lidstaat, maar wel per 1 augustus 2003 partij bij het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen; ’s-Gravenhage, 19 oktober 1996 (HKV 1996). In Nederland is dit verdrag sinds 1 mei 2011 in werking. 
        Ingeval van samenloop van Brussel II-bis en het HKV 1996 geeft artikel 61 Brussel II-bis een regeling. De bepaling betreft de situatie dat het betrokken kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een EU-lidstaat heeft. In dat geval is de Verordening van toepassing. Voor de situatie dat een kind zijn gewone verblijfplaats in een staat heeft die partij is bij het HKV 1996, maar die geen EU-lidstaat is, kan worden aangenomen dat een gerecht van een EU-lidstaat zijn bevoegdheid om maatregelen te treffen bepaalt op grond van het HKV 1996. In artikel 5, lid 2, HKV 1996 wordt aangegeven dat ingeval van verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind naar een andere Verdragsluitende Staat de autoriteiten van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats bevoegd zijn. Voor wat betreft de bevoegdheid kent het HKV 1996, anders dan Brussel II-bis, dus niet het zogenaamde beginsel van perpetuatio fori.
      
      
    
    
      5.5
      
        De invulling van het begrip “gewone verblijfplaats” van een kind dient volgens vaste rechtspraak aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de met het gezag belaste ouder om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats van het kind is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats is vooral bepalend de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving.
        Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen (vgl. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225 en Hof van Justitie van de Europese Unie, 22 december 2010, zaak C497/10PPU, ECLI:EU:C:2010:829).
      
      
    
    
      5.6
      In deze zaak is de vrouw al in juni 2016 geëmigreerd naar Australië. Zij heeft destijds zonder toestemming van de vader de kinderen meegenomen. De kinderen hebben ruim een jaar in Australië gewoond en zijn daar naar school gegaan, totdat zij op grond van de teruggeleidingsprocedure eind september 2017 weer naar Nederland zijn teruggebracht. De moeder is onderhavige procedure in eerste aanleg gestart onder andere met het doel om de kinderen bij haar in Australië te laten wonen. Nadat de rechtbank bij de bestreden beschikking aan de moeder het eenhoofdig gezag had toegekend, zijn de kinderen in juni 2018 naar de moeder vertrokken. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep woonden de kinderen daar nog steeds. De kinderen gaan daar naar school en hebben contacten met vrienden en staan onder begeleiding van lokale hulpverleners, aldus blijkt uit de afsluitrapportage van de GI van 17 januari 2019. De GI heeft deze informatie ontvangen van Child Safety uit Australië. De kinderen lijken een regulier bestaan te hebben opgebouwd met hun moeder in Australië. Voor zover de vader dit alles heeft betwist, acht het hof die betwisting in het licht van de rapportage van de GI en de informatie van Child Safety onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      5.7
      De kinderen zijn evenwel in Nederland geboren en hebben daar de meeste jaren van hun leven doorgebracht. Hun moedertaal is Nederlands. Hun vader woont nog in Nederland, maar heeft geen contact meer met de kinderen. De situatie die is ontstaan, wordt door de GI in de afsluitrapportage treffend verwoord: de kinderen worden letterlijk verscheurd tussen twee werelddelen. Ondanks inzet van hulpverlening is het volgens de GI niet gelukt om bij de ouders een gezamenlijke focus op de kinderen te krijgen. Er is thans geen contact meer tussen de kinderen en de vader die nog in Nederland woont. De gezinsmanager van de GI heeft aan de ouders op 28 juni 2018 veiligheidsafspraken gezonden en deze bij mailbericht van 17 oktober 2018 herhaald. De gezinsmanager heeft vervolgens op 16 november 2018 aan de vader gemaild: ‘(…) Dit betekent dat volgens de afspraken de consequentie zal ingaan. Dit betekent onderstaande: Vader heeft op geen enkele wijze contact met de kinderen. Het facetime contact zal vanaf nu niet meer plaatsvinden en in de toekomst zal gekeken worden wat de behoeften zijn van de kinderen in het contact met hun vader.’ Hieruit leidt het hof af dat er in of vanuit Nederland geen actuele omgang is waaraan argumenten ontleend zouden kunnen worden om te kunnen concluderen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen nog in Nederland zou zijn. 
      
    
    
      5.8
      Het hof concludeert dat de gewone verblijfplaats van de kinderen vanaf juni 2018 in Australië is. Dat betekent op grond van artikel 5, lid 2, HKV 1996, dat de Nederlandse rechter niet langer bevoegd is om over deze zaak met betrekking tot het ouderlijk gezag en de omgang te oordelen. Het hof zal zich onbevoegd verklaren. De omstandigheid dat daardoor tegen de bestreden beschikking geen gewoon rechtsmiddel (meer) kan worden ingesteld, maakt dat niet anders.
      
    
    
      5.9.
      Ten tijde van de procedure en de beschikking in eerste aanleg was de gewone verblijfplaats van de kinderen nog in Nederland en had de Nederlandse rechter dus wel rechtsmacht over het geschil. Het hof overweegt ten overvloede dat het feit dat de Nederlandse rechter thans niet meer bevoegd is om over het geschil te oordelen daarom geen gevolg heeft voor de in eerste aanleg gegeven beschikking. Deze blijft overeenkomstig artikel 14 HKV 1996 in stand totdat de Australische autoriteiten eventueel andere maatregelen treffen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart zich onbevoegd om van de verzoeken in hoger beroep kennis te nemen.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. A.V.T. de Bie en mr. L. van Dijk, bijgestaan door mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en is op 10 september 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.