ECLI:NL:RBZWO:2003:AI1388, Rechtbank Zwolle, 04-08-2003, 207322 VV 03-24
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2003-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak; overgang onderneming

R E C H T B A N K   Z W O L L E
      sector kanton - locatie Deventer 
    
    
    
      Zaaknr.:207322 VV 03-24
      datum : 4 augustus 2003
    
    
    Vonnis in het kort geding van:
    
    
      [eiseres],
      wonende te [Woonplaats], 
      eiseres, 
      gemachtigde mr. B.J. Sanders, advocaat te 7200 AH Zutphen, Postbus 340,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FALCK SECURITY B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Rijswijk,
      gedaagde, 
      gemachtigde mr. E.H. de Joode, advocaat te 3009 AR Rotterdam, Postbus 8656.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      - het exploot d.d. 18 juli 2003  houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad, met producties;
      - de door gedaagde overgelegde producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 juli 2003.
      Verschenen zijn eiseres, bijgestaan door mr. Sanders voornoemd en gedaagde bij monde van de heer [X], areamanager, en bijgestaan door mr. I. van Berkel, advocaat te Rotterdam. 
    
    
    Het geschil
    
    Eiseres vordert de veroordeling van gedaagde om binnen 24 uur na het in dezen te wijzen vonnis aan eiseres schriftelijk te berichten dat zij - na herstel - zal worden toegelaten tot haar werk op de receptieafdeling van Gasunie te Deventer en om eiseres - na herstel - daadwerkelijk tot haar werk toe te laten, alles op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde in gebreke blijft. Voorts vordert eiseres doorbetaling van salaris en 8% vakantiebijslag vanaf 15 juni 2003 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede veroordeling van gedaagde in de proceskosten. 
    
    Gedaagde heeft de vordering gemotiveerd betwist.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast:
    
    
    
      a. Eiseres is op 26 april 2000 in dienst getreden van Asito Deventer-West B.V. (hierna: Asito) als oproepkracht in de functie van receptiemedewerkster, sedert 1 oktober 2001 voor minimaal 24 uur per week.
      b. Vanaf haar indiensttreding is eiseres door Asito tewerkgesteld bij Gasunie te Deventer, met wie Asito omtrent die detachering een overeenkomst had gesloten.
      c. Op of omstreeks 19 april 2003 heeft Gasunie voor haar landelijke organisatie met gedaagde een zogenaamde "mantelovereenkomst" inzake de verzorging van de beveiliging van haar gebouwen en/of objecten afgesloten (hierna: de beveiligingsovereenkomst).
      d. Onderdeel van de beveiligingsovereenkomst tussen Gasunie en gedaagde vormt de bemensing van de receptie van de vestiging van Gasunie te Deventer, zodat Gasunie haar contract met Asito inzake de verzorging van de personele bezetting van de receptie van haar vestiging te Deventer heeft beëindigd per 15 juni 2003.
      e. Gedaagde heeft aan drie collega's van eiseres, eveneens receptiemedewerkers, nieuwe (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten aangeboden, die door deze collega's zijn aanvaard, en die ertoe hebben geleid dat zij zonder onderbreking op en na 15 juni 2003 hun werkzaamheden, (overwegend) op de oude voet hebben gecontinueerd.
      f. Gedaagde heeft ook aan eiseres een nieuwe arbeidsovereenkomst willen aanbieden, doch is geconfronteerd met het feit dat eiseres arbeidsongeschikt is en dat eiseres, toen zij tot overleg in staat was, daartoe niet bereid bleek op advies van haar raadsman.
      g. Eiseres heeft sedert 15 juni 2003 geen salaris of andere betalingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst meer ontvangen.
    
    
    
      2.
      Eiseres heeft aan haar vordering het volgende - kort samen gevat - ten grondslag gelegd.
      Zij heeft zich op het standpunt gesteld, dat door het besluit van Gasunie om de detacheringsovereenkomst met Asito te beëindigen en de beveiligingsovereenkomst met gedaagde aan te gaan, sprake is van een overgang van een onderneming, meer speciaal de als economische eenheid aan te duiden receptietaken van Asito ten behoeve van Gasunie, als bedoeld in de artikelen 7:662 en volgende BW. Als gevolg van die overgang is zij per 15 juni 2003 van rechtswege in dienst getreden van gedaagde op dezelfde voorwaarden die met haar waren overeengekomen in haar arbeidsovereenkomst met Asito.
    
    
    
      3.
      Gedaagde heeft bestreden dat van een overgang van een onderneming sprake is. Zij heeft er daartoe allereerst op gewezen dat Asito in essentie een schoonmaakbedrijf exploiteert, dat daarnaast ook receptie-personeel bij Gasunie heeft gedetacheerd. Zelf behoort gedaagde, zo heeft zij toegelicht, tot een zeer grote onderneming die zich in essentie bezig houdt met beveiligingswerk, waarvan de uitvoering, en dus ook het daartoe ingezette personeel, aan een stelsel van wettelijke regels is gebonden. De receptietaken ten behoeve van Gasunie na 15 juni 2003 zullen wezenlijk verschillen van die welke voordien werden uitgevoerd, omdat die taken vanaf die datum krachtens de met Gasunie gesloten overeenkomst onderdeel zijn gaan vormen van een door Gasunie verlangd verscherpt veiligheidsbeleid voor haar landelijke organisatie en dus aan te merken zijn als beveiligingstaken. Aan het receptiepersoneel, zoals eiseres, zullen taken moeten worden opgedragen waartoe wettelijk een diploma op beveiligingsgebied is vereist. In de kern is gedaagde van oordeel dat de identiteit van "het bedrijfsonderdeel receptie Gasunie" van Asito door het sluiten van de beveiligingsovereenkomst niet behouden is gebleven, zodat de wettelijke regels voor een overgang van een onderneming, als neergelegd in de artikelen 7:662 en volgende BW, niet aan de orde zijn. Voor de onderbouwing van haar visie heeft gedaagde vooral gewezen op de inhoud van de door haar overgelegde kopie van de beveiligingsovereenkomst, meer in het bijzonder naar de beschrijving "Receptietaken in dagdienst inclusief beveiligingstaak" zoals op blad 5 van de beveiligingsovereenkomst staat beschreven. Ook heeft zij in dit verband gewezen op de zogeheten "bestelbrief" van Gasunie aan haar van 26 juni 2003, waarin de werkzaamheden worden omschreven als: "Objectbewaking, dienstverlening, safety en receptietaken".
    
    
    
      4.
      In dit kort geding draait de beslissing om de vraag, of zozeer aannemelijk is geworden dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat bij het sluiten van de beveiligingsovereenkomst sprake is geweest van een overgang van een onderneming, dat het verantwoord is te achten om op dat oordeel door toewijzing van de onderhavige vorderingen reeds thans vooruit te lopen.
    
    
    
      5.
      De door Asito krachtens overeenkomst met Gasunie verrichte receptietaken vormen naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter een economische eenheid in de zin van artikel 7:662, tweede lid onder b, BW. Partijen zijn het op dat punt overigens blijkens hun stellingen ook met elkaar eens.
      Partijen houdt in feite slechts verdeeld het antwoord op de vraag of het gedeelte van de onderneming van Asito, zoals hiervoor beschreven, na de beëindiging van het contract door Gasunie en het sluiten van de beveiligingsovereenkomst, haar identiteit zoals bedoeld in artikel 7:662, tweede lid onder a, BW, heeft behouden of niet. In het onderhavige geval is voor de beantwoording van die vraag van belang dat alle collega's van eiseres met gedaagde een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten en onweersproken is gebleven de stelling van eiseres dat die collega's sedert 15 juni 2003 hun werkzaamheden onveranderd hebben voortgezet, met uitzondering wellicht van enige roosteraanpassingen, beperking van het aantal postrondes, de strikter gereguleerde distributie van kantoormaterialen en het feit dat zij door gedaagde verstrekte bedrijfskleding (uniform) dragen. Eiseres heeft in dat verband gewezen op een brief van een leidinggevende van Gasunie aan het personeel van Gasunie van 13 juni 2003, waarin de veranderingen als gevolg van de beveiligingsovereenkomst voor de organisatie van haar receptie zijn verwoord. In deze - door eiseres overgelegde - brief staat onder de aanhef: "Wat verandert er?" onder meer: "De receptietaken zoals die nu ook worden uitgevoerd, worden gecontinueerd, met uitzondering van de hierboven genoemde wijzigingen", met welke wijzigingen wordt gedoeld op de in de vorige volzin beschreven aspecten. Ook met eiseres zou een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn gesloten, zo heeft gedaagde aangevoerd, indien zij niet ziek was geweest, dan wel een afspraak om daarover te komen praten niet had afgezegd.
    
    
    
      6.
      Aan de onder 5 hiervoor omschreven feiten en omstandigheden verbindt de kantonrechter de voorlopige conclusie dat bepaald heel aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat in dit geval ten aanzien van de arbeidsovereenkomst van eiseres sprake is van de toepasselijkheid van de artikelen 7:662 en volgende BW in die zin dat de rechten en verplichtingen van eiseres uit haar arbeidsovereenkomst met Asito ingaande 15 juni 2003 van rechtswege zijn overgegaan op gedaagde. Immers, het verweer van gedaagde beperkt zich in wezen tot de stelling dat de positie van de receptiemedewerkers, zoals eiseres, in het kader van de beveiligingsovereenkomst zozeer verschilt van die welke voordien in dienst van Asito werd ingenomen dat daardoor de identiteit van dit onderdeel van de onderneming van Asito is gewijzigd. Echter, de daarvoor door gedaagde aangevoerde eisen die zij aan door haar ingezet receptiepersoneel stelt of wettelijk moet stellen is voor die conclusie onvoldoende, omdat daardoor hooguit duidelijk wordt dat zij aan door haar ingezette receptiemedewerkers andere eisen stelt, al dan niet als gevolg van haar verantwoordelijkheid voor de beveiligingstaken. Van een essentiële wijziging van die taken zelf 
      is aldus niet gebleken. Het argument van de door Gasunie in het kader van de beveiligingsovereenkomst gestelde beveiligingseisen, die tevens het receptiepersoneel omvatten, is op dezelfde gronden niet overtuigend, omdat een meer op beveiliging gerichte taakuitoefening van het receptiepersoneel, voornamelijk tot uiting komend in het vereiste van een aanvullende opleiding en een enigszins strakker georganiseerde taakuitoefening, niet meebrengt dat het receptiewerk een andere "identiteit" krijgt.
    
    
    
      7.
      De kantonrechter is mitsdien voorshands van oordeel dat in voldoende mate aannemelijk is geworden dat de rechter in een geschil ten gronde tot de conclusie zal komen dat op de arbeidsovereenkomst van eiseres met Asito, als gevolg van de beveiligingsovereenkomst, de artikelen 7:662 en volgende BW van toepassing zijn, dat het verantwoord is daarop reeds thans door toewijzing van (een deel van) het gevorderde vooruit te lopen.
    
    
    
      8.
      Toewijsbaar zijn de gevorderde schriftelijke berichtgeving en wedertewerkstelling op termijn, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden beperkt tot maximaal € 10.000,00. Eveneens toewijsbaar is de gevorderde betaling van de inmiddels vervallen loontermijnen sedert 15 juni 2003 en de vervolgens nog te vervallen loontermijnen op de daarvoor volgens de arbeidsovereenkomst geldende vervaldagen. Ook de gevorderde wettelijke rente en de wettelijke verhoging over de vervallen loontermijnen zijn toewijsbaar, doch op grond van de omstandigheden van het geval wordt de wettelijke verhoging beperkt tot 10% van het tot heden vervallen loonbedrag. De gevorderde vakantietoeslag is niet toewijsbaar, omdat zonder toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk is dat eiseres bij de toewijzing van dat onderdeel van haar vordering een voldoende spoedeisend belang heeft, terwijl vakantiegeld tevens doorgaans slechts éénmaal per jaar wordt uitgekeerd, en niet periodiek zoals thans gevorderd, waardoor de vraag naar de opeisbaarheid ervan is gerezen. Niet is gesteld of gebleken dat aan eiseres op het in de arbeidsovereenkomst daartoe aangewezen tijdstip niet het haar toekomende vakantiegeld heeft ontvangen.
    
    
    
      9.
      Gedaagde wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld tot betaling van de proceskosten. 
    
    
    
    De beslissing in kort geding
    
    De kantonrechter:
    
    - veroordeelt gedaagde om binnen 24 uur na de dagtekening van dit vonnis aan eiseres schriftelijk te berichten dat zij - zodra zij weer arbeidsgeschikt zal zijn - zal worden toegelaten tot haar werk op de receptieafdeling van Gasunie te Deventer en dat zij aldaar in de gelegenheid zal worden gesteld de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en veroordeelt gedaagde om eiseres - zodra zij weer arbeidsgeschikt zal zijn - daadwerkelijk toe te laten tot haar werk op de receptieafdeling van Gasunie te Deventer en haar aldaar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, alles op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gedaagde in gebreke blijft daaraan te voldoen, zulks met een maximum van € 10.000,00;
    
    - veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen het netto equivalent van het aan eiseres op grond van haar arbeidsovereenkomst met Asito toekomende loon vanaf 15 juni 2003 ad € 1.076,58 bruto per maand, wat betreft de nog te vervallen loontermijnen op de in die arbeidsovereenkomst daartoe opgenomen tijdstippen en eventuele overige voorwaarden, zulks tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
    
    - veroordeelt gedaagde om aan eiseres ten titel van wettelijke verhoging te betalen een bedrag gelijk aan 10% van het over de periode van 15 juni 2003 tot heden vervallen loon;
    
    - veroordeelt gedaagde om aan eiseres te betalen de wettelijke rente over het vervallen loon vanaf de daarvoor overeengekomen vervaldata tot aan de dag van betaling, alsmede over de wettelijke verhoging vanaf het moment van opeisbaarheid daarvan tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
      - veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eiseres begroot op:
      * € 360,00 voor salaris gemachtigde;
      * € 81,16 voor explootkosten;
      * € 162,00 voor vastrecht;
    
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 4 augustus 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.