ECLI:NL:HR:2021:1889, Hoge Raad, 17-12-2021, 18/02999
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractenrecht. Uitspraak na prejudiciële beslissing HvJEU 3 februari 2021, ECLI:EU:C:2021:91. Vervolg op HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1972. Is tussen consument en drinkwaterbedrijf een overeenkomst tot stand gekomen? is sprake van ongevraagde levering van drinkwater (art. 7:7 lid 2 BW en art. 7:7 lid 2 (oud) BW)? Valt het krachtens de Drinkwaterwet leveren van drinkwater binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2005/29/EG (oneerlijke handelspraktijken), art. 9 Richtlijn 97/7/EG (koop op afstand)  en art. 27 Richtlijn 2011/83/EU (consumentenrechten)?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/02999
    
      Datum   	17 december 2021
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    STICHTING WATERNET,gevestigd te Amsterdam, 
    EISERES tot cassatie,
    hierna: Waternet,
    advocaat: F.E. Vermeulen
  
  
    tegen
  
  
    
      [verweerder],wonende te [woonplaats], 
    VERWEERDER in cassatie,
    hierna: [verweerder],
    advocaat: R.K. van der Brugge.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar: 
  
    
      zijn arresten van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1730, en 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1972;
    
    
      het arrest in de zaak C-922/19 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU)  van 3 februari 2021, ECLI:EU:C:2021:91.
    
  
  
    De zaak is voor partijen nader schriftelijk toegelicht door hun advocaten, en voor Waternet mede door F.H. Oosterloo.
    De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot vernietiging en  verwijzing.
    De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    	Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, de vordering van Waternet, de beslissingen van de kantonrechter en het hof, en de voor de beoordeling in cassatie relevante overwegingen van het hof, verwijst de Hoge Raad naar de rov. 2.1-2.4 van zijn tussenarrest van 13 december 2019 (hierna: het tussenarrest) . 
    
    
  
  
    
      3Verdere beoordeling van het middel
    
      3.1.1
      De Hoge Raad heeft in het tussenarrest de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJEU: 
      
      
        “1. Moeten art. 9 Richtlijn koop op afstand en art. 27 Richtlijn consumentenrechten, in verbinding met art. 5 lid 5 en punt 29 van bijlage I van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, aldus worden uitgelegd dat sprake is van een ongevraagde levering van drinkwater in de zin van deze bepalingen, indien de handelspraktijk van het drinkwaterbedrijf in het volgende bestaat:
        (i)  het drinkwaterbedrijf is op grond van de wet (a) binnen het hem toegewezen distributiegebied exclusief bevoegd en verplicht tot levering van drinkwater door middel van leidingen, en (b) verplicht om degene die daarom verzoekt een aanbod te doen tot aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening en om een aanbod te doen tot levering van drinkwater;
        (ii) het drinkwaterbedrijf handhaaft de aansluiting van de woning van de consument op de openbare drinkwatervoorziening zoals die bestond voordat de consument de woning betrok, waardoor er druk op de waterleidingen in de woning van de consument staat, en waardoor de consument na het verrichten van een actieve en bewuste handeling – bestaande in het opendraaien van de kraan of een daaraan gelijk te stellen handeling – desgewenst drinkwater kan afnemen, ook nadat de consument kenbaar heeft gemaakt dat hij geen overeenkomst tot levering van drinkwater wenst aan te gaan; en 
        (iii) het drinkwaterbedrijf brengt kosten in rekening voor zover de consument door het verrichten van een actieve en bewuste handeling daadwerkelijk drinkwater heeft afgenomen, waarbij de gehanteerde tarieven kostendekkend, transparant en niet discriminerend zijn en daarop door de overheid wordt toegezien?
      
      
      
        2.  Staan art. 9 Richtlijn koop op afstand en art. 27 Richtlijn consumentenrechten, in verbinding met art. 5 lid 5 en punt 29 van bijlage I van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, eraan in de weg dat wordt aangenomen dat tussen het drinkwaterbedrijf en de consument een overeenkomst tot levering van drinkwater tot stand komt, indien (i) de consument, evenals de gemiddelde consument in Nederland, weet dat aan de levering van drinkwater kosten zijn verbonden, (ii) de consument niettemin gedurende een lange periode structureel drinkwater verbruikt, (iii) de consument, ook nadat hij van het drinkwaterbedrijf een welkombrief, facturen en aanmaningen heeft ontvangen, zijn waterverbruik voortzet, en (iv) de consument, nadat een rechterlijke machtiging is verleend om de drinkwateraansluiting van de woning af te sluiten, laat weten dat hij wel degelijk een overeenkomst met het drinkwaterbedrijf wenst?”
      
      
    
    
      3.1.2
      Het HvJEU heeft deze vragen als volgt beantwoord:
      
      
        “1) Artikel 9 van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten en artikel 27 van richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijn 85/577/EEG en van richtlijn 97/7 van het Europees Parlement en de Raad – gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad alsook met punt 29 van bijlage I bij deze richtlijn – zijn niet van toepassing op de totstandkoming van overeenkomsten, zodat het aan de verwijzende rechter staat om overeenkomstig de nationale regeling te beoordelen of ervan kan worden uitgegaan dat een overeenkomst is gesloten tussen een drinkwaterbedrijf en een consument, wanneer deze consument daarmee niet expliciet heeft ingestemd.
      
      
      
        2) Het begrip “ongevraagde levering” in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat het zich, onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, niet uitstrekt tot een handelspraktijk van een drinkwaterbedrijf die erin bestaat dat de aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening in stand wordt gehouden wanneer een consument een eerder bewoonde woning betrekt, ingeval deze consument geen keuzevrijheid heeft wat betreft het drinkwaterbedrijf, dat bedrijf kostendekkende, transparante en niet-discriminerende tarieven hanteert die gebaseerd zijn op het drinkwaterverbruik, en de consument weet dat die woning aangesloten is op de openbare drinkwatervoorziening en dat de levering van drinkwater niet gratis is.”
      
      
    
    
      3.2.1
      De Hoge Raad ziet aanleiding eerst onderdeel 2 van het middel te behandelen. Voor de weergave van de klachten van dat onderdeel verwijst de Hoge Raad naar rov. 3.1.2 van het tussenarrest. 
      
    
    
      3.2.2
      
        Gelet op het hiervoor in 3.1.2 onder 1) geciteerde antwoord van het HvJEU dient in een geval als het onderhavige op grond van het nationale recht te worden beoordeeld of een overeenkomst tot stand is gekomen. 
        	Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is naar Nederlands recht afhankelijk van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Aanbod en aanvaarding behoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden. Zij kunnen in elke vorm plaatsvinden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.
      
      
    
    
      3.2.3
      
        Het oordeel van het hof (in rov. 3.9) dat tussen Waternet en [verweerder] geen overeenkomst tot waterlevering tot stand is gekomen, berust erop dat betrekkelijk korte tijd nadat Waternet zich schriftelijk tot [verweerder] had gewend, [verweerder] zowel telefonisch als schriftelijk aan Waternet kenbaar heeft gemaakt dat er geen contractuele relatie was en dat hij die ook niet wenste. 
        Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het berust op een miskenning van hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen. Indien het hof dat niet heeft miskend, is het bedoelde oordeel zonder nadere toelichting niet begrijpelijk in het licht van de door Waternet aangevoerde omstandigheden (i) dat [verweerder], evenals elke andere consument, wist dat de levering van drinkwater niet gratis is, (ii) dat [verweerder] niettemin bijna vier jaar lang structureel drinkwater heeft verbruikt, (iii) dat [verweerder], ook nadat hij de welkombrief van Waternet en de daaropvolgende facturen en aanmaningen had ontvangen, zijn waterverbruik heeft voortgezet, en (iv) dat [verweerder], nadat een rechterlijke machtiging was verleend om de drinkwateraansluiting van de woning af te sluiten, heeft laten weten dat hij toch een overeenkomst met Waternet wenste. 
        De in rov. 3.1.2 van het tussenarrest weergegeven klachten slagen dus.
      
      
    
    
      3.3.1
      Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof (in de rov. 3.12-3.13) heeft miskend dat het leveren van drinkwater in Nederland niet onder de reikwijdte van de Richtlijn consumentenrechten en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt. Indien een waterbedrijf water levert aan een consument op grond van de wettelijke verplichting tot aansluiting en leveren, kan geen sprake zijn van ‘ongevraagde levering’ en in dergelijke gevallen is de contractuele remedie die consumenten wordt geboden in art. 27 Richtlijn consumentenrechten niet van toepassing, aldus het onderdeel. 
      
    
    
      3.3.2
      Het HvJEU heeft in zijn prejudiciële beslissing onder meer het volgende overwogen: 
      
      
        “49	In voorkomend geval moet worden onderzocht of een handelspraktijk zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde praktijk inzake drinkwatervoorziening binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt. 
      
      
      
        50	Artikel 1 van deze richtlijn, gelezen in het licht van overweging 23 ervan, bepaalt onder meer dat zij tot doel heeft bij te dragen tot de goede werking van de interne markt en een hoog niveau van consumentenbescherming te bieden door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die schade toebrengen aan de economische belangen van de consumenten, onderling aan te passen. 
      
      
      
        51 	Derhalve valt een nationale wettelijke regeling slechts binnen de werkingssfeer van die richtlijn wanneer met die regeling doelstellingen worden nagestreefd die verband houden met consumentenbescherming (zie in die zin beschikking van 4 oktober 2012, Pelckmans Turnhout, C-559/11, niet gepubliceerd, EU:C:2012:615, punt 20). 
      
      
      
        52 	In dit verband zij opgemerkt dat de doelstellingen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling niet duidelijk naar voren komen uit de verwijzingsbeslissing of uit het dossier waarover het Hof beschikt. Het staat dan ook aan de verwijzende rechter om na te gaan of de praktijk van Stichting Waternet voortvloeit uit de toepassing van nationale bepalingen waarmee doelstellingen worden nagestreefd die verband houden met de bescherming van de economische belangen van de consumenten, en of die praktijk dus binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt, dan wel of die praktijk – integendeel – enkel strekt tot bescherming van andere openbare belangen, zoals de volksgezondheid. De verwijzende rechter dient enkel na te gaan of de praktijk van Stichting Waternet een „ongevraagde levering” is indien hij van oordeel is dat deze praktijk, gelet op het vorige punt van dit arrest, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt.”
      
      
    
    
      3.3.3
      Het wettelijke stelsel met betrekking tot de openbare drinkwatervoorziening in Nederland wordt gevormd door de Drinkwaterwet en de daarop gebaseerde regelingen. De Hoge Raad verwijst daarvoor naar de rov. 3.7.1-3.7.4 van het tussenarrest. In aanvulling daarop overweegt de Hoge Raad het volgende.
      
    
    
      3.3.4
      
        De Drinkwaterwet is een uitwerking van het in art. 22 lid 1 Grondwet vastgelegde grondrecht dat de overheid maatregelen treft ter bevordering van de volksgezondheid. De aanhef van de Drinkwaterwet luidt onder meer als volgt: 
        “Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het in het belang van een duurzame veiligstelling van de openbare drinkwatervoorziening en in het belang van de volksgezondheid wenselijk is de bepalingen van de Waterleidingwet inzake de productie en distributie van drinkwater en de organisatie van de openbare drinkwatervoorziening aan te vullen, te verbeteren en te moderniseren en deze in een nieuwe wet onder te brengen, met inachtneming van richtlijn nr. 98/83/EG van de Raad van de Europese Unie van 3 november 1998 betreffende de kwaliteit van voor menselijke consumptie bestemd water (…)”
      
      
      
        Doelstelling van de Drinkwaterwet is de bevordering van de volksgezondheid, door de voorziening van drinkwater aan alle consumenten op een maatschappelijk verantwoorde wijze te waarborgen. Ook de Drinkwaterrichtlijn, waarnaar in de aanhef van de Drinkwaterwet wordt verwezen, heeft ten doel de volksgezondheid te beschermen (zie art. 1 lid 2 Drinkwaterrichtlijn).
        De in de Drinkwaterwet opgenomen regeling van de verplichtingen van het drinkwaterbedrijf inzake het voorzien van een aansluiting en de levering van drinkwater en de aard van de daarbij te hanteren tarieven en voorwaarden, is ter bescherming van de consumenten noodzakelijk geacht omdat drinkwater een primaire levensbehoefte is. In de wetsgeschiedenis is in dit verband onder meer opgemerkt dat de drinkwatervoorziening een publieke dienst van groot algemeen (niet-economisch) belang is, dat de overheid zorg dient te dragen voor een duurzame veiligstelling van de openbare drinkwatervoorziening, dat de uitvoering dient plaats te vinden op een doelmatige wijze en tegen maatschappelijk aanvaardbare kosten, en dat uitgangspunt is dat de dienstverlening op een kostendekkende wijze plaatsheeft. Ten aanzien van de prijs van het drinkwater is opgemerkt dat de kwaliteit van de drinkwatervoorziening voorop staat. Alle kosten die nodig zijn om de gewenste hoge kwaliteit van de drinkwatervoorziening te waarborgen, mogen in het tarief worden meegenomen.
      
      
    
    
      3.3.5
      
        Uit het voorgaande volgt dat de doelstellingen die de Drinkwaterwet nastreeft verband houden met het belang van de volksgezondheid en niet met de bescherming van de economische belangen van consumenten. 
        Dit betekent, mede gelet op hetgeen het HvJEU in de punten 49-52 (zie hiervoor in 3.3.2) heeft overwogen, dat het krachtens de Drinkwaterwet leveren van drinkwater niet valt binnen de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Die levering valt evenmin binnen de werkingssfeer van art. 9 Richtlijn koop op afstand en art. 27 Richtlijn consumentenrechten, omdat de werking van die bepalingen aanknoopt bij  het verstrekken van een ongevraagde levering zoals verboden door art. 5 lid 5 en punt 29 van bijlage I van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 
      
      
    
    
      3.3.6
      Art. 7:7 lid 2 (oud) BW strekte tot implementatie van art. 9 Richtlijn koop op afstand, zoals gewijzigd door art. 15 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (zie rov. 3.4.2 van het tussenarrest) en art. 7:7 lid 2 BW strekt tot implementatie van art. 27 Richtlijn consumentenrechten (zie rov. 3.5.2 van het tussenarrest). Uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat is beoogd om met art. 7:7 lid 2 (oud) BW en art. 7:7 lid 2 BW aspecten te regelen die niet door voornoemde bepalingen uit de richtlijnen worden bestreken. Dit betekent dat niet behoeft te worden beoordeeld of de levering van drinkwater door Waternet aan [verweerder] een ongevraagde levering in de zin van art. 7:7 lid 2 (oud) BW en art. 7:7 lid 2 BW was. Art. 7:7 lid 2 (oud) BW en art. 7:7 lid 2 BW zijn op die levering immers niet van toepassing. Het andersluidende oordeel van het hof is onjuist. De daarop gerichte klachten slagen.
      
    
    
      3.4
      De overige klachten van het middel behoeven, gelet op het voorgaande, geen behandeling. 
      
      
        3.5.1
        Voor zover onderdeel 1 erover klaagt dat het hof (in rov. 3.12-3.14) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip ‘ongevraagde levering’ in art. 7:7 lid 2 BW, merkt de Hoge Raad – ten overvloede – nog het volgende op. 
        
      
      
        3.5.2
        Gelet op het hiervoor in 3.1.2 onder 2) geciteerde antwoord van het HvJEU zou, indien art. 7:7 lid 2 (oud) BW en art. 7:7 lid 2 BW van toepassing zouden zijn geweest op de levering van drinkwater, richtlijnconforme interpretatie meebrengen dat geen sprake is van een ongevraagde levering in de zin van die bepalingen voor zover een handelspraktijk van een drinkwaterbedrijf erin bestaat dat de aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening in stand wordt gehouden wanneer een consument een eerder bewoonde woning betrekt, ingeval deze consument geen keuzevrijheid heeft wat betreft het drinkwaterbedrijf, dat bedrijf kostendekkende, transparante en niet-discriminerende tarieven hanteert die gebaseerd zijn op het drinkwaterverbruik, en de consument weet dat die woning aangesloten is op de openbare drinkwatervoorziening en dat de levering van drinkwater niet gratis is. 
        
      
      
        3.5.3
        Vast staat dat de levering van drinkwater door Waternet aan [verweerder] heeft plaatsgevonden onder de hiervoor in 3.5.2 genoemde omstandigheden. Het hof had dan ook niet tot een ander oordeel kunnen komen dan dat van een ongevraagde levering in de zin van art. 7:7 lid 2 (oud) BW en art. 7:7 lid 2 BW geen sprake is geweest. Ook indien art. 7:7 lid 2 (oud) BW en art. 7:7 lid 2 BW wel van toepassing zouden zijn geweest op de levering van drinkwater door Waternet aan [verweerder], had het oordeel van het hof dus niet in stand kunnen blijven.
        
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 april 2018;
    - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
    - veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Unie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Waternet begroot op € 973,19 aan verschotten en € 4.800,-- voor salaris. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 17 december 2021.
    
  
  
     	HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1972.
  
  
     	HvJEU 3 februari 2021, zaak C-922/19, ECLI:EU:C:2021:91.	
  
  
     	Vgl. HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835 (Bunde/Erckens).
  
  
        HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352, rov. 3.7; HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, rov. 3.4.
  
  
     	Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, PbEU 2011, L 304, p. 64.
  
  
      Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”), PbEU 2005, L 149, p. 22.
  
  
        Kamerstukken I 2008/09, 30895, D, p. 4.
  
  
        Stb. 2009, 370
  
  
        Kamerstukken II 2006/07, 30895, nr. 3, p. 5.
  
  
       Richtlijn 98/83/EG van de Raad van 3 november 1998 betreffende de kwaliteit van voor menselijke consumptie bestemd water, PbEG L 330, p. 32.
  
  
       Kamerstukken II 2006/07, 30895, nr. 3, p. 46.
  
  
       Kamerstukken II 2006/07, 30895, nr. 3, p. 47 en Kamerstukken I 2008/09, 30895, D, p. 2-4.
  
  
       Kamerstukken I 2008/09, 30895, D, p. 17. 	
  
  
       Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, PbEU 1997, L 144, p. 19. 
  
  
       Kamerstukken II 1999/2000, 26861, nr. 3, p. 7, 11-12 en 15, Kamerstukken II 2007/08, 30928, nr. 10, p. 3 en Kamerstukken II, 2012/13, 33520, nr. 3, p. 1 en  57-58.