ECLI:NL:GHARN:2002:AE2852, Gerechtshof Arnhem, 22-03-2002, 98-03796
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Gerechtshof Arnhem
    
    
      derde meervoudige belastingkamer
      nummer 98/03796
    
    
    U i t s p r a a k
    
    Op het beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Belastingdienst/ Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen na te melden aan hem opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1995.
    
    1. Navorderingsaanslag en bezwaar
    
    1.1 De navorderingsaanslag, genummerd [01/H.57] en gedagtekend 3 juli 1998, is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 94.386 met een belastingvrije som van ƒ 6.074 en vermeldt een te betalen bedrag aan belasting van ƒ 15.114. Aan heffingsrente is ƒ 570 berekend.
    
    1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 18 september 1998 de navorderingsaanslag gehandhaafd.
    
    2. Geding voor het Hof
    
    2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 21 oktober 1998 en aangevuld op 15 maart 1999. Daarbij is een aantal bijlagen overgelegd.
    
    2.2 Tot de stukken van het geding behoren het vertoogschrift met de daarin genoemde bijlagen.
    
    2.3 Bij de eerste mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van de eerste enkelvoudige belastingkamer op 24 februari 2000 te Arnhem zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende […], alsmede [de Inspecteur].
    
    2.4 De notities van het pleidooi en het aanvullende pleidooi met bijlagen van de gemachtigde van belanghebbende alsmede de pleitnotitie van de Inspecteur waarvan exemplaren ter zitting van 24 februari 2000 zijn overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.
    
    2.5 Het lid van de eerste enkelvoudige kamer heeft het onderzoek ter zitting aangehouden en de Inspecteur verzocht aan het Hof de winst- en verliesrekeningen van belanghebbendes onderneming met betrekking tot de jaren 1994 tot en met 1996 toe te zenden. Afschriften van het procesverbaal van de mondelinge behandeling van de zaak op 24 februari 2000 zijn op 9 maart 2000 ter kennisgeving aan partijen verzonden.
    
    2.6 Naar aanleiding van het aan de Inspecteur gericht verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken heeft met toepassing van artikel 14, eerste lid, onder 2e, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Belanghebbende heeft het Hof schriftelijk laten weten geen prijs te stellen op een nadere mondelinge behandeling. De Inspecteur heeft het Hof schriftelijk bericht een zodanige behandeling wel op prijs te stellen.
    
    2.7 Het lid van de eerste enkelvoudige kamer heeft de zaak vervolgens ter verdere behandeling verwezen naar de derde meervoudige belastingbelastingkamer van dit Hof.
    
    2.8 De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van de derde meervoudige belastingkamer van het Hof te Arnhem op 20 december 2001. Aldaar zijn verschenen en gehoord dezelfde personen als tijdens de mondelinge behandeling op 24 februari 2000. Ter zitting hebben beide partijen een pleitnota voorgedragen en overgelegd aan het Hof en de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.
    
    3. De vaststaande feiten
    
    3.1. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:
    
    3.2. Belanghebbende, geboren op 3 juli 1959, is slager van beroep. Hij heeft met ingang van 1983 de ambulante vleeshandel/worstenmakerij van zijn vader overgenomen. Belanghebbende bezoekt met medewerkers wekelijks de markten in [Q,R en S] (twee maal) teneinde vanuit zijn mobiele vleeskraam door hemzelf ingekocht en geproportioneerd vlees alsmede een aantal zelf gemaakte producten te verkopen.
    
    3.3. Op 5 december 1994 raakte belanghebbende als motorrijder buiten zijn schuld betrokken bij een ernstig verkeersongeluk (veroorzaakt door een automobilist). Als gevolg van de daarbij opgelopen verwondingen, breuken en kneuzingen, is belanghebbende - na te zijn geopereerd - zes weken lang in een ziekenhuis verpleegd (hij was toen volledig immobiel) en vervolgens nog geruime tijd in een verpleeghuis. Na een langdurige periode van herstel thuis, waarin hij zich moest bedienen van een rolstoel en krukken, is hij vanaf 1 juli 1995, derhalve bijna zeven maanden na het ongeluk, weer langzamerhand aan het werk gegaan. In februari 1996 is belanghebbende nogmaals geopereerd wegens een botbreuk die pas later werd ontdekt. Tengevolge daarvan is belanghebbende weer tijdelijk uitgeschakeld geweest.
    
    3.4. Om de onderneming draaiende te houden heeft de echtgenote van belanghebbende enkele maanden onbetaald verlof opgenomen bij haar werkgever ([werkgever]) waar zij part-time in loondienst was. Direct na het ongeval, heeft zij samen met belanghebbendes vader belanghebbende voor langere tijd vervangen op de markten. In 1997 is de vervanging langzaam afgebouwd.
    
    3.5. De door belanghebbende geleden schade werd verhaald op de verzekeringsmaatschappij van de automobilist, [A] Verzekeringen (hierna: [A]) te [T]. Uit de brief van 21 december 1994 van [A]) aan belanghebbende blijkt dat deze verzekeringsmaatschappij voorlopig - geheel vrijblijvend - bereid was aan belanghebbende de helft te vergoeden van de door haar schaderegelaar vastgestelde schadebedragen van totaal ƒ 10.811,25, gespecificeerd als volgt:
    
    
      helm			ƒ    250,00
      motorjack			ƒ    100,00
      overige kledingschade		ƒ    461,25
      voorschot verlies verdienvermogen	ƒ 7.500,00
      voorschot smartegeld		ƒ 2.500,00
    
    
    De helft van dit bedrag, te weten ƒ 5.405,63 is nog in 1994 aan belanghebbende overgemaakt.
    
    3.6. Vervolgens zijn aan belanghebbende in de loop van 1995 nog de volgende uitkeringen met de volgende omschrijvingen gedaan:
    
    
      - blijkens brief van 10 januari 1995 (50 percent motorschade)	ƒ 10.048,--
      - blijkens brief van 1 februari 1995
      (voorschot onder algemene titel)		ƒ   6.000,--
      - blijkens brief van 15 februari 1995
      (voorschot onder algemene titel)		ƒ   3.000,--
      - blijkens brief van 28 april 1995
      (50 percent aanvullend tot op heden verleende vergoedingen)	ƒ 24.455,29
      - blijkens het hierna onder 3.8 genoemde overzicht	ƒ   6.500,--
    
    
    In 1995 is derhalve in totaal ƒ 50.003,29 aan belanghebbende overgemaakt.
    
    3.7. Belanghebbende heeft vervolgens een advocaat ingeschakeld om met [A]) te onderhandelen over de omvang van de schadevergoeding. Bij brief van 31 oktober 1995 aan [A]) heeft de advocaat van belanghebbende de volgende schadeposten opgevoerd, en deze toegelicht als volgt:
    
    
      "1 Gereden kilometers
      Cliënt heeft de door hem en zij echtgenote als gevolg van het ongeval gereden kilometers nauwkeurig bijgehouden (…)
      Het gaat om 12.823 km × ƒ 0,35 =			ƒ   4.488,05
    
    
    
      2. Vleesbedrijf [B]
      Waar cliënt voorheen zelf worst maakte heeft hij dat moeten uitbesteden aan voornoemd bedrijf. Voor cliënt is het verwerken tot worst, fysiek nog steeds onmogelijk. Ik verwijs naar bijgesloten nota's van [B]. In het totaal gaat het tot 19 augustus 1995 om een bedrag van				ƒ   7.075,50
    
     
    
      3. Loon [X-Y]
      Na rijp beraad gaat cliënt accoord met uw voorstel deze schadepost te becijferen op de door cliënts accountant (…) aangegeven wijze.
      Uitgaande van de kasboek-perioden en uitgaande van een (…) netto-weekloon ad ƒ 742,15 (…) geeft deze schade het volgende beeld:
      van 05-12-94 t/m 08-04-95:	15 × ƒ 742,15			ƒ 11.132, 25
      (…) 
      Totale onkosten loon [X-Y] tot
      19 augustus 1995				ƒ 18.937,20
    
    
    
      4. Loon [X-sr]
      Het betreft hier bruto loonbetalingen ad ƒ 3.597,-- per maand, (…). Bij de vaststelling van de schade dient dan ook van ƒ 3.597,-- per maand ofwel ƒ 830,-per week (…) te worden uitgegaan. 
      -	van 05-12-94 t/m 08-04-95:		15 × ƒ 830,--	ƒ 12.450,--
      (…)
      Totaal onkosten wegens loondoorbetaling [X sr]			ƒ 20.698,73
    
    
    
      5. Marktwagen + privé auto wassen
      De marktwagen wordt wekelijks (…) gewassen; als gevolg van het ongeval heeft cliënt dit niet meer kunnen doen. Dit geldt ook voor de regelmatige wasbeurten van cliënts privé-auto.
      (…) 
      Totale, schade tot 19 augustus 1995			ƒ   1.515,--
    
    
    
      6. Extra hulp in de huishouding
      (…) 
      De schade bedraagt				ƒ   1.375,--
    
    
    
      7. Tuinman
      (…) 
      Schade tot 19 augustus 1995				ƒ   1.250,--
    
    
    
      8. Eenmalige onkosten
      (…) te vergoeden ad in totaal				ƒ 22.720,26
      Ik verwijs u naar cliënts kasboek, alsmede naar de
      de in copie aangehechte toelichting van cliënt.
    
    
    
      9. Bezoekkosten (…) Verpleeghuis
      Van 25-12-1994 t/m 04-02-1995: 6 × ƒ 100,--			ƒ      600,--
    
    
    
      Tot 19 augustus 1995 bedragen de door cliënt als gevolg
      van het ongeval gemaakte onkosten in totaal			ƒ 78.659,74
    
    
    Inkomstenderving, alsmede andere schadeposten, zoals smartegeld, economische kwetsbaarheid, verlies aan zelfredzaamheid, etc. kunnen mijns inziens eerst geregeld worden indien en zodra sprake is van een medische eindsituatie".
    
    3.8 Blijkens een door belanghebbende - als bijlage 11 bij zijn beroepschrift - overgelegd overzicht is van dit geclaimde bedrag van ƒ 78.659,74 een bedrag van ƒ 73.382,46 door [A])] akkoord bevonden. Blijkens datzelfde overzicht heeft belanghebbende over de periode 20 augustus 1995 tot en met 30 juni 1996 ter zake van nagenoeg dezelfde de posten in totaal een bedrag van ƒ 63.924,50 geclaimd waarvan een bedrag van ƒ 59.405,30 door [A]) is geaccepteerd.
    
    3.9 Van december 1994 tot en met 14 oktober 1996 heeft [A]) aan belanghebbende in totaal - bij wijze van voorschot op de eindafrekening - een bedrag van ƒ 105.408,63 uitbetaald. Daarvan is het hiervóór onder 3.5 genoemde bedrag van ƒ 5.405,63 uitbetaald in 1994, het hiervóór onder 3.6 genoemde bedrag van ƒ 50.003,29 in 1995 en een bedrag van ƒ 50.000 in 1996.
    
    3.10 Van het in 1995 ontvangen bedrag dat niet betrekking heeft op de directe concreet aanwijsbare materiële schade is een bedrag van ƒ 28.250 als volgt gespecificeerd en benoemd:
    
    
      - ƒ 3.750	verlies verdienvermogen (50 percent)
      - ƒ 6.000	voorschot onder algemene titel (eerste deel)
      - ƒ 6.000	voorschot onder algemene titel (tweede deel begrepen in het bedrag van ƒ 24.455)
      - ƒ 3.000	voorschot onder algemene titel (eerste deel)
      - ƒ 3.000	voorschot onder algemene titel (tweede deel, begrepen in het bedrag van ƒ 24.455)
      - ƒ 6.500 	(onbenoemd).
    
    
    3.11 In antwoord op schriftelijke vragen van de Inspecteur aan [A]) (brief van 2 februari 1998) heeft deze verzekeringsmaatschappij bij brief van 24 februari 1998 bericht:
    
    
      "ad 1.
      Voorschotten worden verstrekt in verband met het verlies van arbeidscapaciteit van de heer [X]. De vergoedingen hebben voornamelijk betrekking op kosten van vervangers. Hierbij moet u denken (aan) vervangers in zijn bedrijf en privé (b.v. tuinhulp, huishoudelijke hulp).
      ad 2.
      Na oktober 1996 hebben wij geen vergoeding aan de heer [X] verstrekt-.
      ad 3
      (…). Volgens ons zijn schade vergoedingen, zoals hierboven genoemd, niet onderhevig aan inkomstenbelasting".
    
    
    3.12 In zijn pleitnota voor de zitting van 24 februari 2000 heeft de gemachtigde van belanghebbende aangegeven dat de schade welke belanghebbende heeft geleden inmiddels definitief geregeld is met [A]) en dat hem in aanvulling op de eerder betaalde voorschotten een bedrag van ƒ 255.000 is uitbetaald, waarvan ƒ 230.000 is aangemerkt als vergoeding wegens verlies van toekomstige arbeidscapaciteit en ƒ 25.000 als smartegeld. De reeds uitbetaalde voorschotten werden daarbij geacht ter dekking te zijn van de schade zoals die vanaf het moment van het ongeval tot aan het moment van het totstandkomen van de definitieve overeenkomst is geleden. Bij de onderhandelingen tussen de advocaat van belanghebbende en [A]) is onder meer rekening gehouden met gegevens uit de administratie van de onderneming van belanghebbende, het feit dat de uitgaven bij het bepalen van de winst als ondernemingskosten in aftrek worden gebracht en eventuele omzetbelasting zoals die door leveranciers in rekening is gebracht. Bij de bepaling van de schadevergoeding is met de belastingbesparing rekening gehouden.
    
    3.13 Bij de bepaling van de schadevergoeding is door [A]) met betrekking tot de uitkering van ƒ 255.000 een voorbehoud gemaakt voor eventuele belastingschade die zou optreden indien (een deel van) de schade-uitkering in de heffing van de inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen wordt betrokken.
    
    4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    4.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht van de door belanghebbende in 1995 ontvangen schadevergoeding een bedrag van ƒ 28.250 in de heffing van de inkomstenbelasting heeft betrokken, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
    
    4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    
      4.3. Belanghebbende is van mening:
      primair dat genoemd bedrag van ƒ 28.250 een vergoeding vormt voor het gemis aan arbeidskracht en daarom niet als winst uit onderneming tot zijn belastbaar inkomen kan worden gerekend
      subsidiair dat van voornoemd bedrag in ieder geval een bedrag van ƒ 9.025 onbelast moet blijven, aangezien ƒ 3.025 betrekking heeft op vergoeding van kosten in de privé-sfeer en ƒ 6.000 is aan te merken als smartegeld.
    
    
    4.4. De Inspecteur verdedigt dat ƒ 25.225 (ƒ 28.250 verminderd met voornoemd bedrag van ƒ 3.025) tot de winst gerekend moet worden nu dit bedrag een vergoeding vormt van de extra kosten die belanghebbende als ondernemer in 1995 heeft moeten maken voor het inschakelen van vervangers en de uitbesteding van werkzaamheden, en belanghebbende die extra kosten ten laste van zijn winst in 1995 heeft gebracht.
    
    4.5. Partijen hebben daaraan op 24 februari 2000 nog toegevoegd hetgeen staat vermeld in het onder 2.5 genoemde proces-verbaal van het aldaar verhandelde ter zitting. Ter zitting van 20 december 2001 is daaraan nog toegevoegd:
    
    4.5.1. door de gemachtigde van belanghebbende
    
    Bij de vaststelling van de schadevergoedingen hebben partijen als uitgangspunt genomen de tijd dat het lichaam van belanghebbende niet kon worden ingezet voor werkzaamheden. Daarbij is niet naar inkomen gekeken maar naar wat vervangende arbeid zou kosten. Dit is een objectieve maatstaf die los staat van de vraag of sprake is van een ondernemer of een persoon in privé. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen privé en onderneming. Een ondernemer is vrij om beslissingen te nemen. Het feit dat het lichaam van belanghebbende niet functioneert heeft tot gevolg dat de vergoeding ter zake een privé-post is en een geen inkomenspost. Ook al heeft belanghebbende de vergoeding doorgegeven aan zijn onderneming dan nog blijft deze een vergoeding in de privé-sfeer (verplicht privé-vermogen) en ontbreekt een causaal verband met de onderneming. Belanghebbende had de privé-vergoeding ook buiten de onderneming kunnen houden. Het bedrag is de uitkomst van de waardering van de uren die belanghebbende niet meer kan maken in verband met de uitschakeling van zijn lichamelijke functies. Dat bij de vaststelling van de voorschotten rekening is gehouden met extra uren van vervangers zegt niets over de al dan niet belastbaarheid: het is slechts een rekenmethode geweest om de schade vast te stellen. Pas achteraf is gebleken dat geen inkomen is gederfd. Voor de schadevergoeding wegens inkomensderving is een beroep gedaan op een andere polis (algemene arbeidsongeschiktheidsverzekering van [C]). Deze uitkering is niet in mindering gebracht op de betalingen van [A]). Eerst bij het intreden van de medische eindsituatie is vast komen te staan dat belanghebbende fysiek gehandicapt bleef en op grond daarvan minder uren kon maken dan voorheen. Daarbij is uitgegaan van een bedrag van ƒ 21.000 netto per jaar vanaf 36 jarige leeftijd (datum ongeluk) tot 52 jarige leeftijd, de leeftijd waarop belanghebbende toch al had willen ophouden met werken. Er is steeds sprake geweest van netto-vergoedingen en er is niet gekeken naar extra kosten. Als belanghebbende geen invallers had ingehuurd en/of de worstenmakerij niet had uitbesteed, had hij eveneens een uitkering gekregen. Het gaat om een schadevergoeding wegens blijvend verlies van arbeidscapaciteit dat wil zeggen om functieverlies van het lichaam in brede zin vanaf het ongeluk tot aan het einde van zijn leven. Het is daarbij niet relevant of dit tijdelijk is of blijvend, geheel of gedeeltelijk en evenmin of de betrokkene in loondienst is of ondernemer is. Steeds als sprake is van een lichamelijke beschadiging op grond waarvan anderen moeten worden ingehuurd kan worden gesproken van gemiste arbeidsprestaties. In zoverre ziet hij geen verschil tussen iemand die tijdelijk uitgeschakeld is voor het arbeidsproces en iemand die blijvend arbeidscapaciteit verliest. Indien het gelijk aan de Inspecteur is, is hij het eens met diens berekening van het belastbaar inkomen op ƒ 90.805.
    
    4.5.2. namens de Inspecteur
    
    De einduitkering is uitbetaald in 2000. In 1998 is afgesproken dat het bezwaar met betrekking tot latere jaren zal worden aangehouden totdat in deze zaak uitspraak is gedaan. De winst over het jaar 1993 was hoger dan die over het jaar 1994. Indien in de jaren na het ongeluk geen extra kosten zouden zijn gemaakt zouden de winsten van die jaren weer op of boven het niveau van 1993 zijn uitgekomen Het gaat hier om uitkeringen ingevolge een aansprakelijkheidsverzekering. In dergelijke gevallen wordt de schade afgemeten aan de gemaakte kosten, ook wanneer dit arbeidskosten betreft. Dit lijdt slechts uitzondering indien en voor zover die kosten geen relatie hebben met de onderneming. Als kosten worden vergoed kunnen deze niet meer als kosten worden aangemerkt. Om voor aftrek in aanmerking te komen moeten kosten drukken. Dit volgt uit het systeem van de wet. Indien belanghebbende in het gelijk wordt gesteld, sluit ik mij aan bij de door hem gemaakte berekening van het belastbaar inkomen (ƒ 65.886). 
    
    
      4.6.1. Belanghebbende concludeert
      primair tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de belastbare winst met ƒ 28.250, en 
      subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de belastbare winst met ƒ 9.025. 
    
    
    4.6.2. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de belastbare winst met ƒ 3.025 .
    
    5. De overwegingen omtrent het geschil:
    
    
      5.1. Belanghebbendes stelling dat in 1995 van een vergoeding wegens gederfde winst geen sprake kan zijn reeds omdat in dat jaar - waarin belanghebbende geruime tijd was uitgeschakeld - geen lagere winst is behaald dan in het voorafgaande jaar 1994, in welk jaar belanghebbende nagenoeg nog het gehele jaar normaal functioneerde, overtuigt het Hof niet. Van "gederfde winst" kan ook sprake zijn indien de winst van enig jaar weliswaar niet lager is dan die van een vorig jaar doch de winst van het betreffende jaar - zoals in de situatie van belanghebbende - wegens op de onderneming drukkende uitgaven aan extra arbeidskrachten of uitbestede werkzaamheden lager is uitgevallen dan wanneer die uitgaven niet waren gedaan. Een en ander rechtvaardigt daarom niet zonder meer de door belanghebbende getrokken conclusie dat de in geschil zijnde - in 1995 grotendeels bij wijze van voorschot - ontvangen vergoedingen zijn aan te merken als onbelaste vergoedingen wegens het verlies van arbeidscapaciteit van belanghebbende.
      Uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of een door een ondernemer ontvangen schadevergoeding wegens opgetreden letsel door een ongeval tot diens belastbare inkomen moet worden gerekend, is of die schadevergoeding al dan niet is genoten ter vervanging van gederfde of te derven winst uit onderneming. Doorslaggevend is daarbij waarvoor de schadevergoeding is bedoeld. Dat bepaalt het karakter van de vergoeding.
    
    
    5.2. Uit de gang van zaken zoals beschreven onder 3.5 tot en met 3.7 komt naar voren dat [A]) reeds in een vroegtijdig stadium de concrete materiële schade aan belanghebbende heeft vergoed, terwijl zij blijkens haar onder 3.11 genoemde brief van 24 februari 1998 de voorschotten met name heeft verstrekt als vergoeding van de kosten van vervangers "in verband met het verlies van arbeidscapaciteit van de heer [X]".
    
    5.3. Tussen partijen is niet meer in geschil dat van het als voorschot betaalde bedrag van ƒ 28.250 een bedrag van ƒ 3.025 is aan te merken als een vergoeding van kosten van vervangende hulp in de privé-sfeer, die derhalve onbelast kan blijven. Alsdan beperkt het geschil zich nog slechts tot het antwoord op de vraag of het resterende gedeelte groot ƒ 25.225 is aan te merken als een vergoeding wegens gederfde winst of een vergoeding wegens invaliditeit of smartegeld.
    
    
      5.4. Aan het slot van zijn onder 3.7 genoemde brief van 31 oktober 1995 aan [A]) heeft de advocaat van belanghebbende aangegeven dat inkomstenderving alsmede andere schadeposten zoals smartegeld, economische kwetsbaarheid, verlies aan zelfredzaamheid eerst geregeld kunnen worden indien en zodra sprake is van een medische eindsituatie. Nadat deze medische eindsituatie was ingetreden is aan belanghebbende bij de definitieve afhandeling van de schade na de eerder door hem ontvangen bedragen nog een bedrag van ƒ 255.000 uitbetaald, waarvan een deel ad ƒ 230.000 is aangemerkt als verlies van toekomstige arbeidscapaciteit en een deel ad ƒ 25.000 als smartegeld. Nu de gemachtigde ter zitting nog heeft verklaard dat deze bedragen betrekking hebben op de gehele periode die ligt tussen de datum van het ongeval en het moment waarop belanghebbende voornemens was zijn onderneming te beëindigen acht het Hof aannemelijk dat het bedrag van ƒ 230.000 de volledige vergoeding betreft die door [A]) is toegekend voor het gemis aan arbeidscapaciteit.
      Dit oordeel vindt steun in het feit dat geen ander, hoger, schadebedrag is berekend, en geen van de onder 3.9 opgenomen - als voorschot - verstrekte bedragen daarop in mindering is gebracht. Het Hof leidt daaruit af dat die voorschotten in ieder geval niet kunnen worden aangemerkt als smartegeld of verlies van toekomstige - dat wil zeggen blijvende - arbeidscapaciteit.
    
    
    5.5. Belanghebbende betoogt dat het onder 5.3 genoemde bedrag van ƒ 25.225 moet worden aangemerkt als een (onbelaste) vergoeding wegens het verlies van lichaamsfunctie en niet het karakter heeft van een (belaste) vergoeding voor ondernemerskosten. Voorzover bij de berekening van die schade is gerefereerd aan de kosten van vervangers en uitbesteding moet dit uitsluitend worden gezien als een rekenmiddel om tot een juiste schadevaststelling te komen. Het Hof kan belanghebbende hierin reeds niet volgen omdat hij zelf - voor wat betreft de vergoeding ter zake van de kosten van vervangers in de privé sfeer - in zijn beroepschrift heeft gesteld dat deze onbelast dient te blijven omdat de kosten zijn gemaakt terzake van het inhuren van arbeidskrachten buiten de ondernemerssfeer. Uit het daarbij door belanghebbende gestelde "Nu deze onkosten niet aftrekbaar zijn bij de vaststelling van het belastbare inkomen van belanghebbende, zal ook de schadevergoeding terzake niet tot zijn belastbaar inkomen kunnen worden gerekend" blijkt dat belanghebbende een duidelijk verband legt tussen de werkelijke onkosten enerzijds en de schadevergoeding terzake anderzijds. Het Hof ziet niet in waarom dit causale verband wel zou moeten gelden voor het deel van de vergoeding dat betrekking heeft op de privé uitgaven en niet voor het deel dat betrekking heeft op de kosten van de onderneming. Voorts staat aan de stelling, dat met de extra uren van vervangers alleen rekening is gehouden om tot een zo juist mogelijke vaststelling van de schade wegens verlies aan arbeidskracht te komen, in de weg dat na het ongeval binnen de onderneming daadwerkelijk gebruik is gemaakt van vervangers waarvan de kosten ten laste van het resultaat zijn gebracht. Het betoog van belanghebbende dat de vergoeding in privé is verstrekt en vervolgens vrijwillig door belanghebbende in de onderneming is gebracht, mist derhalve feitelijke grondslag.
    
    
      5.6 Uit het hiervóór onder 5.3 en 5.4 overwogene alsmede uit de door de advocaat van belanghebbende van [A]) geclaimde bedragen, zoals gespecificeerd in het onder 3.7 opgenomen overzicht volgt naar het oordeel van het Hof, dat voornoemd bedrag van ƒ 25.225 moet worden toegerekend aan de onderneming van belanghebbende en niet - in weerwil van in de brief van 24 februari 1998 gebezigde woorden - aan het verlies van arbeidscapaciteit van belanghebbende. Uit voornoemd overzicht blijkt immers dat alle opgevoerde schadeposten (ad ƒ 78.659 waarvan ƒ 73.382 door [A]) is geaccepteerd) door de advocaat zijn benoemd en dat de post verlies aan arbeidscapaciteit - ook verlies van tijdelijke arbeidscapaciteit - daarbij niet is opgenomen. Bovendien blijkt daaruit dat de schadeposten voor het grootste gedeelte bestaan uit de extra uitgaven voor vervangers en uitbesteding van werk, waarmee de onderneming ten gevolge van het ongeval van belanghebbende werd geconfronteerd en welke ten laste van haar winst zijn gekomen. Het Hof leidt hieruit af dat ook het grootste gedeelte van de als voorschot uitbetaalde vergoeding moet worden toegerekend aan de in het kader van belanghebbendes ondernemer gemaakte extra kosten van vervanging en uitbesteding.
      Uitgaande van het directe verband tussen de uitkeringen en de geclaimde schadeposten zal de vergoeding ter zake van de posten die ten laste van de winst uit onderneming zijn gebracht behoren tot de winst uit onderneming van belanghebbende. Voor de heffing van de inkomstenbelasting maakt het daarbij geen wezenlijk verschil of de vergoeding is berekend op bruto- dan wel op netto-basis aangezien afspraken over de al dan niet belastbaarheid tussen een verzekeringsmaatschappij en een verzekerde het rechtskarakter van de uitkering als zodanig niet raken en de fiscus niet kunnen binden.
    
    
    5.7. De Inspecteur heeft van het van [A]) in 1995 ontvangen bedrag van ƒ 50.003 een bedrag van ƒ 24.778 (ƒ 50.003 - ƒ 25.225) als onbelaste schadevergoeding (vergoeding materiële schade en vergoeding extra privé uitgaven) in aanmerking heeft genomen. Gelet op het vorenstaande is er ook geen aanleiding te veronderstellen dat het genoemde bedrag van ƒ 25.225 - in strijd met de specificatie van de schadeposten in het voornoemde overzicht - geheel of gedeeltelijk is te kwalificeren als een onbelaste vergoeding voor (tijdelijk) verlies aan arbeidscapaciteit van belanghebbende die los staat van de daadwerkelijke kosten van de onderneming. De omstandigheid dat belanghebbende in het kader van de onderhandelingen met [A]) een voorbehoud heeft gemaakt voor schade wegens inkomstenderving en onder die benaming in 1995 geen schade is geclaimd of uitgekeerd staat daaraan niet in de weg, evenmin als de omstandigheid dat een van de Nationale Nederlanden ontvangen uitkering wegens arbeidsongeschiktheid niet in mindering is gebracht op de uitkeringen van [A]).
    
    6. Conclusie
    
    Het beroep is gegrond voorzover dit betrekking heeft op de door de Inspecteur in zijn vertoogschrift geaccepteerde vermindering van de belastbare winst met ƒ 3.025. Nu de Inspecteur voor het overige in het gelijk is gesteld zal het belastbare inkomen - ingevolge de conclusie van partijen - worden vastgesteld op ƒ 90.805.
    
    7. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt de kosten vast op 3 punten maal € 322 maal wegingsfactor 1 in verband met het belang derhalve op € 966.
    
    8. Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;
      - vermindert de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van € 41.205,51 (ƒ 90.805);
      - gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestort griffierecht ad € 36,30 (ƒ 80);
      - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan op 22 maart 2002 te Arnhem door mr Röben, vice-president, voorzitter, mw mr De Kroon en mr Kooijmans, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Egberts als griffier.
    
    
    
    (J.L.M. Egberts)			(J.B.H. Röben)
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 22 maart 2002
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Het door een belanghebbende betaalde griffierecht voor de vervanging van een mondelinge uitspraak in een schriftelijke uitspraak, komt in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.