ECLI:NL:GHSHE:2008:BC4964, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2008, C0600294
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in dit hoger beroep kort samengevat om het volgende.
        4.3.1. Op 25 juni 2000 werd de voetbalwedstrijd Nederland- Joegoslavië gespeeld. Op de camping [naam] in [plaats], waar [appellant] en [geïntimeerde] beiden een vaste plaats hebben, was deze wedstrijd in het café te bekijken op een video-screen. [geïntimeerde] zat aan een tafel met zijn vrouw en enkele vrienden. [appellant] was ook aanwezig in het café om de wedstrijd te bekijken. [geïntimeerde] en [appellant] zijn bekenden van elkaar.
        Achter [geïntimeerde] waren toeschouwers elkaars haar oranje aan het verven. [geïntimeerde] behoorde niet tot deze groep. [appellant] is toen achter [geïntimeerde] gaan staan en hij heeft tegen [geïntimeerde] gezegd: "Zal ik jouw haar ook eens verven", of woorden van gelijke strekking.
        4.3.2. In reactie hierop draaide [geïntimeerde] zijn hoofd naar rechts. [appellant] had een haar-mascararoller met oranje verf in zijn rechterhand. Hierop zat geen dop of houder. Deze roller was 12 tot 15 centimeter lang (met handvat), en had aan het uiteinde een scherpe punt waaromheen het borsteltje ter grootte van ongeveer 2 centimeter zat. [appellant] hield zijn hand dicht bij het hoofd van [geïntimeerde]. De mascararoller kwam in het rechteroor van [geïntimeerde] terecht en heeft het trommelvlies doorboord.

typ. YH
      rolnr. C0600294/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 5 februari 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      principaal appellant bij exploot van dagvaarding van 15 februari 2006,
      incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      principaal geïntimeerde bij gemeld exploot,
      incidenteel appellant,	  
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
      op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch
      gewezen vonnissen van 6 juli 2005 en 23 november 2005 tussen principaal appellant – [appellant] - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 125956/HA ZA 05-1042) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant] elf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot als in de conclusie van die memorie omschreven.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en producties overgelegd. Hij heeft hierbij onder aanvoering van een grief incidenteel appel ingesteld.
    
    [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord, en daarbij een productie overgelegd. [geïntimeerde] heeft een antwoordakte producties genomen.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven in principaal en incidenteel appel verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. Nu [appellant] geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis van 6 juli 2005, zal hij in het hoger beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk worden verklaard.
    
    4.2. In r.o. 2.2.-2.7. van het vonnis van 23 november 2005  heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de eerste en de tweede grief wordt dit oordeel bestreden, deels terecht. Het hof zal een nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grieven slagen brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
    
    
      4.3. Het gaat in dit hoger beroep kort samengevat om het volgende.
      4.3.1. Op 25 juni 2000 werd de voetbalwedstrijd Nederland- Joegoslavië gespeeld. Op de camping [naam] in [plaats], waar [appellant] en [geïntimeerde] beiden een vaste plaats hebben, was deze wedstrijd in het café te bekijken op een video-screen. [geïntimeerde] zat aan een tafel met zijn vrouw en enkele vrienden. [appellant] was ook aanwezig in het café om de wedstrijd te bekijken. [geïntimeerde] en [appellant] zijn bekenden van elkaar.
      Achter [geïntimeerde] waren toeschouwers elkaars haar oranje aan het verven. [geïntimeerde] behoorde niet tot deze groep. [appellant] is toen achter [geïntimeerde] gaan staan en hij heeft tegen [geïntimeerde] gezegd: "Zal ik jouw haar ook eens verven", of woorden van gelijke strekking.
      4.3.2. In reactie hierop draaide [geïntimeerde] zijn hoofd naar rechts. [appellant] had een haar-mascararoller met oranje verf in zijn rechterhand. Hierop zat geen dop of houder. Deze roller was 12 tot 15 centimeter lang (met handvat), en had aan het uiteinde een scherpe punt waaromheen het borsteltje ter grootte van ongeveer 2 centimeter zat. [appellant] hield zijn hand dicht bij het hoofd van [geïntimeerde]. De mascararoller kwam in het rechteroor van [geïntimeerde] terecht en heeft het trommelvlies doorboord.
      4.3.3. Als gevolg hiervan is het evenwichtsorgaan van [geïntimeerde] beschadigd geweest en heeft hij blijvende schade opgelopen aan het gehoororgaan in zijn rechteroor. [geïntimeerde] is tussen 26 juni 2000 en 18 december 2000 arbeidsongeschikt geweest, eerst 100%, en daarna 50% resp. 25%. [geïntimeerde] is thans - door de litigieuze gebeurtenis - aangewezen op het gebruik van een gehoorprothese in zijn rechteroor. Hij heeft [appellant] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij tengevolge van voormeld ongeval heeft geleden op 4 december 2000.
      Na enige correspondentie heeft de verzekeringsmaatschappij van [appellant] iedere aansprakelijkheid zijdens [appellant] afgewezen, zich beroepend op een ongelukkige samenloop van omstandigheden.
      [geïntimeerde] heeft daarop [appellant] in rechte betrokken en vergoeding gevorderd van zijn materiele en immateriële schade. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Hiertegen zijn de grieven gericht.
    
    
    
      4.4. Het hof zal de grieven 3, 4 en 5 gezamenlijk behandelen.
      4.4.1. De rechtbank heeft in r.o. 4.3. van haar eindvonnis terecht als maatstaf voor de beoordeling voorop gesteld dat niet iedere gedraging die het risico van schade in zich bergt onrechtmatig is. Dit is pas het geval als de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van het gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Gemeten aan deze maatstaf kwam de rechtbank, gezien de omstandigheden van het geval, welke door de rechtbank in r.o. 4.4.-4.6. zijn weergegeven, tot het oordeel dat [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en dat [geïntimeerde] geen (eigen) schuld treft.
      4.4.2. In grief 3 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat de mascararoller waarmee het trommelvlies van [geïntimeerde] is doorboord als een gevaarzettend voorwerp dient te worden beschouwd. [appellant] voert aan dat een mascararoller in de praktijk juist voor het kleuren van wimpers wordt gebruikt en dus bij uitstek in de nabijheid van een kwetsbaar lichaamsdeel als de ogen pleegt te worden gebruikt. Het hof verwerpt deze grief. Het feit dat een mascararoller normaal gesproken rond de ogen pleegt te worden gebruikt betekent niet dat een dergelijk voorwerp naar zijn aard niet als gevaarlijk kan worden bestempeld. Daar komt bij dat de onderhavige mascararoller niet bestemd was voor de wimpers, maar voor het (oranje verven van) het hoofdhaar.
      Deze mascararoller had een ijzeren staafje met een scherpe punt. Een dergelijk voorwerp bergt het niet te verwaarlozen gevaar in zich dat bij een ander dan een behoedzaam gebruik in de nabijheid van gevoelige lichaamsdelen door de scherpe punt van het voorwerp een ongeval teweeg wordt gebracht en dat de kans dat een dergelijk ongeval ernstig letsel met zich brengt niet te verwaarlozen is. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig handelen moet worden verweten in de wijze waarop hij in de gegeven omstandigheden de mascararoller heeft gehanteerd en zich niet van het hanteren van die roller in de nabijheid van het hoofd van [geïntimeerde] heeft onthouden. Het ging hier om een druk bezocht café waar [appellant] [geïntimeerde] van achteren benaderde en [appellant] zich diende te realiseren dat [geïntimeerde] er niet op bedacht zou zijn dat [appellant] hem met een mascararoller benaderde en dat [geïntimeerde] bij die benadering zijn hoofd zou afwenden.    
      4.4.3. Een café van een camping tijdens een EK-voetbalwedstrijd kan dan een omgeving zijn waarin de toeschouwer enige (letterlijke of figuurlijke) kleerscheuren van niet al te ernstige aard kan verwachten; het is naar het oordeel van het hof niet een omgeving waarin een verhoogd risico voor dit specifieke letsel (het doorboord worden van het trommelvlies met een scherp voorwerp) kon worden verwacht. Het doet daarbij niet ter zake of [geïntimeerde] wist of kon weten dat men achter hem bezig was met het verven van elkaars haar, omdat zelfs als [geïntimeerde] dit wist, het enige risico waar hij op bedacht had moeten zijn het oranje worden van zijn haar (of zijn kleding) was, en niet een ernstige beschadiging van zijn gehoor.
      4.4.4. Waar het om gaat is dat het gedrag van [appellant], het houden van een voorwerp met een scherpe ijzeren punt dicht bij het hoofd van een ander, als gevaarzettend moet worden beschouwd. Dat [geïntimeerde] zijn hoofd afwendde toen hij werd aangesproken met de vraag of men zijn haar ook oranje zou verven (waarbij het hof in het midden laat of dit wel op vragende toon werd uitgesproken, nu de stellingen van partijen hierover verdeeld zijn), is naar het oordeel van het hof een onder deze omstandigheden redelijkerwijs te verwachten reactie, zelfs indien dit afwenden op bruuske wijze gebeurde. Los van de vraag of [appellant] [geïntimeerde] heeft vastgepakt, en of [geïntimeerde] met woorden te kennen heeft gegeven niet van oranje haar gediend te zijn, deelt het hof de opvatting van de rechtbank dat [appellant] erop bedacht had moeten zijn dat [geïntimeerde] zou bewegen. In wezen is ieder ongeluk te kwalificeren als een ongelukkige samenloop van omstandigheden, en dat is bij het onderhavige ongeluk zeker het geval. Een huis-tuin-en keuken ongeluk, van het soort dat zich dagelijks op grote schaal voordoet, was het onderhavige ongeluk echter zeker niet, ook al vond het plaats in een (relatieve) privé-sfeer. 
      In de omstandigheden als geschetst ligt het risico voor de ontstane schade volledig bij [appellant], en niet bij [geïntimeerde] als relatief willekeurig slachtoffer van het gevaarzettende gedrag van [appellant].
      4.4.5. De grieven 3, 4 en 5 falen derhalve.
    
    
    
      4.5. De grieven 6 tot en met 9 zien op het door de rechtbank als materiele schadevergoeding toegekende bedrag.
      4.5.1. In zijn toelichting op grief 6 stelt [appellant] dat het bedrag van  € 1.402,21 voor de aanschaf van een gehoorprothese gedeeltelijk door de ziektekostenverzekeraar van [geïntimeerde] wordt vergoed.
      4.4.2. Uit de bij memorie van antwoord overgelegde brief van CZ d.d. 28 september 2006 (prod 10 mva), en de reactie van [appellant] hierop, blijkt dat de eerste toekenning van dit bedrag niet langer door [appellant] wordt betwist.
      [appellant] stelt wel dat het gehoor van [geïntimeerde] na 2001 niet meer is getest. De relevantie van deze stelling ontgaat het hof, nu uit de medische gegevens, in eerste aanleg overgelegd, blijkt dat de gehoorschade van [geïntimeerde] definitief en onomkeerbaar is (prod. 21 in eerste aanleg). 
      4.5.3. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] overgelegd een brief van Beter Horen d.d. 1 augustus 2005 (prod. 19), waarin staat dat hoortoestellen na vijf jaren niet meer worden gerepareerd, en dat zorgverzekeraars (indien zij hoorstellen vergoeden) iedere vijf jaar een vergoeding voor een nieuw toestel geven. Om deze reden kon de rechtbank terecht uitgaan van de vervanging van de gehoorprothese eens in de vijf jaar, zoals zij ook heeft gedaan. 
      4.5.4. De rechtbank oordeelde vervolgens dat, rekening houdend met de huidige gemiddelde levensverwachting van een man, [geïntimeerde] nog 4 maal een nieuwe gehoorprothese zal moeten aanschaffen.
      [appellant] gaat uitvoerig in op de door de rechtbank aangenomen gemiddelde levensverwachting. Deze zou geen tachtig jaar zijn, maar vijfenzeventig à zesenzeventig jaar. Dat zou betekenen dat [geïntimeerde] geen vier gehoorprotheses meer zou hoeven aan te schaffen maar nog maar drie, aldus [appellant].
      4.5.5. [appellant] stelt op zichzelf terecht dat de rechtbank bij haar uitgangspunt van de gemiddelde leeftijd van een man niet op 4 maar op 3 nieuwe gehoorprotheses had moeten uitkomen. Gelet echter op de betrekkelijk lage bedragen waarvan de rechtbank is uitgegaan alsmede op het door [geïntimeerde] terecht aangevoerde feit dat op zijn leeftijd, en in aanmerking genomen de hoge leeftijd die ook zijn nog levende ouders inmiddels al hebben bereikt, het niet onredelijk is voor hem van een boven het gemiddelde gelegen leeftijd - in het gemiddelde zijn immers ook de op jonge leeftijd overleden mannen begrepen - uit te gaan, acht het hof niettemin het totale bedrag waartoe de rechtbank is gekomen een juist bedrag. Hoe de zorgverzekeringen er in de toekomst uit zullen zien, is voorts onvoorspelbaar. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde gegevens blijkt het hof in ieder geval, dat [geïntimeerde] met de huidige stand van de zorgverzekering geen vergoeding voor zijn gehoorprothese ontvangt.
      4.5.6. De grieven 6 tot en met 9 in principaal appel falen derhalve.
      4.5.7. Dit brengt tevens met zich, dat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij de beoordeling van zijn incidentele grief, waarin hij slechts een andersluidende rechtsoverweging nastreefde zonder vernietiging van het vonnis te wensen.
    
    
    
      4.6.1. Met grief 10 klaagt [appellant] tegen de door de rechtbank toegekende immateriële schadevergoeding. Hij voert aan dat de gehoorschade door het gebruik van de gehoorprothese wordt opgeheven en [geïntimeerde] kennelijk geen derving van levensvreugde meer heeft als gevolg van de onrechtmatige daad van [appellant].
      4.6.2. Het hof verwerpt deze stelling als onjuist. Vaststaat dat [geïntimeerde] ernstige last heeft gehad van evenwichtstoornissen. Of hij daarbij wel of niet gebruik heeft moeten maken van een rolstoel en/of krukken is voor wat betreft die last niet van doorslaggevend belang. Voorts staat vast dat het gehoor aan het rechteroor van [geïntimeerde] blijvend is beschadigd. Een gehoorprothese neemt slechts een deel van de ongemakken weg. Een dergelijk hulpmiddel vermindert de gevolgen van de gehoorschade doch heft die schade zelf niet op en neemt evenmin de gevolgen geheel weg.
      4.6.3. Het hof acht de begroting van de immateriële van de rechtbank juist. Grief 10 faalt.
    
    
    
      4.7.1. De laatste grief van [appellant] is gericht tegen de toewijzing van € 2.027,31 ter zake buitengerechtelijke kosten. [appellant] stelt hierin dat de door [geïntimeerde] gevorderde kosten - kort gezegd - zijn gemaakt ter instructie en voorbereiding van de zaak, en dat zij als zij al toewijsbaar zouden zijn volgens het rapport Voor-Werk ten hoogste € 1.158,-- kunnen bedragen.
      4.7.2. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] enerzijds voldoende aannemelijk gemaakt dat de voor eind september 2004 (toen besloten werd over te gaan tot dagvaarding) verrichte buitengerechtelijke activiteiten meer hebben bedragen dan een gebruikelijke korte sommatie en deze de gebruikelijke werkzaamheden ter voorbereiding van een procedure te buiten zijn gegaan, maar anderzijds blijkt uit de overgelegde declaraties van zijn raadsman, dat een deel van de voor die tijd verrichte werkzaamheden kunnen worden toegerekend aan instructie van zaak. 
      4.7.3. Het hof zal derhalve overeenkomstig het rapport Voor-Werk II aan buitengerechtelijke kosten toeschatten een bedrag, overeenkomende met twee salarispunten tarief III, zijnde € 1.158,--, zodat grief 11 in zoverre slaagt.
    
    
    4.8.1. Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis op een ondergeschikt onderdeel (de toewijzing van € 1.158,-- aan buitengerechtelijke kosten in plaats van € 2.027,31) dient te worden vernietigd, maar voor het overige zal worden bekrachtigd. Dat betekent dat [appellant] in principaal appel als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij valt aan te merken, zodat hij in de kosten van het principaal appel zal worden veroordeeld. 4.8.2. Nu in het incidenteel appel geen afzonderlijke behandeling heeft plaatsgehad, kan een proceskostenveroordeling in incidenteel appel achterwege blijven
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellant] niet ontvankelijk in het appel tegen het vonnis van 6 juli 2005;
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch op 23 november 2005 tussen partijen gewezen voor zover [appellant] daarin werd veroordeeld tot het betalen aan [geïntimeerde] van € 2.027,31 (met de wettelijke rente vanaf 
      18 april 2005) ter zake buitengerechtelijke kosten;
    
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.158,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 18 april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden berekend op € 805,-- aan verschotten en   € 894,-- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 februari 2008.