ECLI:NL:HR:2020:1871, Hoge Raad, 24-11-2020, 19/04891
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontucht met 11-jarig verstandelijk gehandicapt nichtje door 38-jarige oom door haar uit te kleden, terwijl hij zelf ook naakt is, en dicht tegen elkaar aan naakt op bank te zitten, art. 247 Sr. 1. Ontuchtige handeling a.b.i. art. 247 Sr? 2. Vordering b.p. Heeft b.p. recht op vergoeding van immateriële schade? 3. Omzetting vervangende hechtenis in gijzeling bij schadevergoedingsmaatregel, art. 36f Sr. 
        Ad 1. Hof heeft geoordeeld dat uitkleden van nichtje als ontuchtige handeling kan worden aangemerkt. Dit oordeel getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gelet op de door hof vastgestelde omstandigheden, zoals het uitkleden van kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt was door tevens ontklede meerderjarige man zonder dat voor dat uitkleden functionele reden bestond en het dicht tegen elkaar aan naakt op de bank zitten. 
        Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2019:793 en ECLI:NL:HR:2019:376 m.b.t. gevallen waarin sprake kan zijn van aantasting in persoon ‘op andere wijze’ a.b.i. art. 6:106.b BW. ’s Hofs oordeel dat sprake is van zo’n aantasting in de persoon op andere wijze a.b.i. art. 6:106.b BW getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu hof m.b.t. aard en ernst van normschending heeft vastgesteld dat sprake is van inbreuk op fundamenteel recht van minderjarig slachtoffer, namelijk zelfbeschikkingsrecht en lichamelijke integriteit, en ook gevolgen daarvan voor slachtoffer in aanmerking heeft genomen, zoals blijkt uit schade-onderbouwingsformulier. 
        Ad 3. Hof heeft verdachte verplichting opgelegd om aan Staat ten behoeve van in arrest genoemd slachtoffer in arrest vermeld bedrag te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door in arrest genoemd aantal dagen hechtenis. HR zal ’s hofs uitspraak ambtshalve vernietigen v.zv. daarbij vervangende hechtenis is toegepast overeenkomstig hetgeen is beslist in ECLI:NL:HR:2020:914. HR bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/04891 
      
        Datum		24 november 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 14 oktober 2019, nummer 20-002427-15, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.S. Nan, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en tot verwerping van het beroep voor het overige.
      De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte een ‘ontuchtige handeling’ heeft gepleegd.
      
        2.2.1
        
          Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd, met uitzondering van de strafoplegging en strafmotivering en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de motivering daarvan, met aanvulling van gronden. In dat vonnis is ten laste van de verdachte overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat hij:
          “op 8 juli 2013 te [plaats] , met [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2002), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, bestaande uit het uitkleden van die [slachtoffer] .”
        
      
      
        2.2.2
        
          Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt ten aanzien van deze bewezenverklaring onder meer in:
          “Op 22 juli 2013 doet [betrokkene 1] namens zijn dochter [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2002, aangifte van ontucht door verdachte. [slachtoffer] heeft verklaard dat haar oom haar heeft uitgekleed, dat haar tante binnenkwam en dat haar tante zag dat zij was uitgekleed. Getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat zij op 8 juli 2013 naar de gezamenlijke woning van haar en verdachte ging, dat zij de woonkamer binnenkwam en zag dat verdachte en [slachtoffer] dicht tegen elkaar aanzaten en naakt waren. Getuige [betrokkene 3] , de oma van [slachtoffer] is gehoord en heeft verklaard dat getuige [betrokkene 2] die dag bij haar kwam met [slachtoffer] en dat [slachtoffer] aan haar heeft verteld dat verdachte haar had uitgekleed.
          Gelet op de verklaring van getuige [betrokkene 2] dat zij zowel verdachte als [slachtoffer] naakt in de woonkamer aantrof, in combinatie met de verklaring van [slachtoffer] in de verhoorstudio waarin zij verklaard heeft dat verdachte haar heeft uitgekleed, en de daartoe ondersteunende verklaring van getuige [betrokkene 3] , tegen wie [slachtoffer] direct na het plegen van het feit heeft verteld dat verdachte haar heeft uitgekleed, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte [slachtoffer] heeft uitgekleed.
          (...)
          Aan de rechtbank ligt de vraag voor of het uitkleden van [slachtoffer] als ontuchtige handeling moet worden gezien. Het moet gaan om een handeling van seksuele aard die in strijd is met de sociaal ethische norm. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan sprake geweest. Het uitkleden van een minderjarig kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt is door een, tevens ontkleedde meerderjarige, zonder dat daarvoor een functionele reden bestond, is in strijd met enige sociaal ethische norm.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft deze overwegingen aangevuld in zoverre dat na de eerste zin wordt toegevoegd ‘gepleegd te [plaats] ’, en voorts het volgende overwogen:
          “Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. (...) Voorts is naar voren gebracht dat het al dan niet dragen van (slechts) een onderbroek door verdachte en het uitkleden van [slachtoffer] gezien de hitte van de dag en het zwemweer een functioneel karakter kan hebben gehad.
          Het hof overweegt als volgt.
          (...)
          Voorts verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat het bewezen verklaarde uitkleden van [slachtoffer] als ontuchtige handeling wordt aangemerkt. Het uitkleden van een minderjarig kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt is door een tevens ontklede meerderjarige man zonder dat daarvoor een functionele reden bestond is in strijd met enige sociaal ethische norm. Anders dan de raadsman heeft betoogd en ook door [betrokkene 4] is gesuggereerd, is het hof van oordeel dat voor het uitkleden van [slachtoffer] door verdachte en het ontkleden van zichzelf geen enkele functionele reden bestond. [slachtoffer] heeft immers in haar verhoor bij de politie d.d. 25 juli 2013 - kort gezegd - verklaard dat zij gedwongen werd uitgekleed (onder meer dossierpagina 47). Bovendien heeft verdachte verklaard dat hij zich niets van het voorval kan herinneren en heeft hij wisselende verklaringen afgelegd over de reden dat hij [slachtoffer] had uitgekleed en zelf eveneens ontkleed was. Zo heeft de moeder van verdachte, [betrokkene 3] , verklaard dat verdachte tegen haar had verteld dat hij onder de douche was geweest en zij (het hof begrijpt: [slachtoffer] ) in het badje (dossierpagina 118). De toenmalige partner van verdachte, [betrokkene 2] , heeft daarentegen verklaard dat verdachte, bij het aantreffen van verdachte en [slachtoffer] op de bank, zei dat hij in zijn broek had geplast en hij daarom zijn onderbroek had uitgetrokken (dossierpagina 123).”
        
      
    
    
      2.3
      De tenlastelegging is toegesneden op artikel 247 (oud) van het Wetboek van Strafrecht. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging voorkomende begrip ‘ontuchtige handeling’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling.
    
    
      2.4
      Het hof heeft geoordeeld dat het uitkleden van [slachtoffer] als ontuchtige handeling kan worden aangemerkt. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gelet op de door het hof vastgestelde omstandigheden, zoals het uitkleden van een kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt was door een tevens ontklede meerderjarige man zonder dat voor dat uitkleden een functionele reden bestond, en het dicht tegen elkaar aan naakt op de bank zitten.
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel faalt. 
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de toewijzing door het hof van de vordering van de benadeelde partij, in het bijzonder wat betreft het oordeel van het hof dat de benadeelde partij recht heeft op vergoeding van immateriële schade. 
      
        3.2.1
        
          Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich een ‘Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces’ met bijlagen. Dit formulier houdt onder meer in:
          “4a. Welke gevolgen heeft het voorval voor u gehad?
          Het voorval heeft voor mij materiële en immateriële gevolgen gehad. Voor een beschrijving van de gevolgen verwijs ik naar het schade-onderbouwingsformulier (bijlage 1)
          4. Gegevens over de schade
          De totale schade bestaat uit de volgende posten:
          (...)
          Immateriële schade € 400.”
        
      
      
        3.2.2
        
          Het bij het voegingsformulier als bijlage 1 gevoegde schade-onderbouwingsformulier houdt onder meer in:
          “Immateriële schade
          (...)
          Psychische schade
          Tot op heden kan benadeelde de slaap niet goed vatten. Zij vraagt steeds aan haar vader om bij hem in bed te mogen komen liggen. Dit omdat zij nog steeds angstig is, zich niet veilig voelt en ook nog eens geteisterd wordt door nachtmerries.
          Benadeelde is als gevolg van het misdrijf een teruggetrokken meisje geworden. Ook op school is dit veranderde gedrag goed merkbaar. Voor het misdrijf was zij een zeer spraakzaam meisje. Het knuffelen met een ander is verleden tijd. Zij vindt het moeilijk om contacten te leggen omdat zij het vertrouwen in de mensheid is kwijt geraakt. Zij voelt zich niet veilig behalve wanneer zij bij haar vader is. De psychische gevolgen waren dusdanig dat benadeelde door haar huisarts werd doorverwezen naar De La Salle (bijlage 2a en 2b). Dit is een specialistisch behandelcentrum voor jongeren met een verstandelijke beperking.”
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot betaling van € 400 ter zake van immateriële schade aan de benadeelde partij. Het heeft daartoe het volgende overwogen:
          “Namens de benadeelde partij [slachtoffer] is in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 512,40, bestaande uit € 112,40 aan materiële schade en € 400,00 aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. 
          Bij vonnis waarvan beroep is de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 55,72 aan materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2014 tot aan de dag der algehele voldoening en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. De vordering is voor het overige afgewezen.
          De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering.
          Materiële schade
          (...)
          Immateriële schade
          Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat aan de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks nadeel is toegebracht dat niet uit vermogensschade bestaat. Door zijn handelen heeft verdachte een dusdanige inbreuk op een fundamenteel recht - in casu het zelfbeschikkingsrecht en de lichamelijke integriteit - gemaakt dat dit in zichzelf als aantasting van de persoon op andere wijze zoals bedoeld in artikel 6:106, eerste lid, onder b, van het Burgerlijk Wetboek dient te worden beschouwd. Het hof ziet in de aard en de bijzondere ernst van de normschending de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer, zoals gebleken uit de toelichting van de psychische gevolgen in het schade-onderbouwingsformulier d.d. 14 januari 2015, aanleiding een vergoeding voor de immateriële schade toe te kennen. In die toelichting is naar voren gebracht dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde feit een teruggetrokken meisje was geworden. Zij vindt het moeilijk om contacten te leggen, omdat zij het vertrouwen in de mensheid was kwijtgeraakt. Gelet op het voorgaande acht het hof het billijk het gevorderde bedrag van € 400,00 aan immateriële schade toe te wijzen. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.
          De omstandigheid dat de vader van de benadeelde partij als wettelijk vertegenwoordiger ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 2 juli 2015 naar voren heeft gebracht dat het op dat moment goed ging met [slachtoffer] en dat voor hem een schadevergoeding helemaal niet hoeft, doet naar het oordeel van het hof aan het voorgaande niets af. Anders dan de rechtbank leidt het hof daar in ieder geval niet uit af dat [slachtoffer] geen immateriële schade heeft ondervonden. Die stelling van de vader van de benadeelde partij lijkt veeleer te zijn ingegeven door zijn wens om de verstandhouding met verdachte, zijn voormalige beste vriend, te herstellen. De vordering is op dat moment ook niet ingetrokken. Bovendien is de vordering van de benadeelde partij in hoger beroep in zijn geheel gehandhaafd.”
        
      
    
    
      3.3
      
        Artikel 6:106 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) luidt, voor zover hier van belang:
        “Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding: 
        (...)
        b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.”
      
    
    
      3.4
      
        In zijn arrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, het volgende overwogen:
        “Van de [in art. 6:106, aanhef en onder b, BW] bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.”
      
    
    
      3.5
      Het oordeel van het hof dat sprake is van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in artikel 6:106, aanhef en onder b, BW getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu het hof met betrekking tot de aard en ernst van de normschending heeft vastgesteld dat sprake is van een inbreuk op een fundamenteel recht van het minderjarige slachtoffer, namelijk het zelfbeschikkingsrecht en de lichamelijke integriteit, en ook de gevolgen daarvan voor het slachtoffer in aanmerking heeft genomen, zoals blijkt uit het hiervoor weergegeven schade-onderbouwingsformulier. Daarmee heeft het hof zijn oordeel toereikend gemotiveerd.
    
    
      3.6
      Het cassatiemiddel faalt.
    
  
  
    
      4Beoordeling van het derde cassatiemiddel
    
      4.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de vervangende hechtenis bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregel. 
    
    
      4.2
      Het hof heeft de verdachte de verplichting opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer het in het arrest vermelde bedrag te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door het in het arrest genoemde aantal dagen hechtenis.
    
    
      4.3
      
        Het cassatiemiddel slaagt. De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof vernietigen voor zover daarbij vervangende hechtenis is toegepast, overeenkomstig hetgeen is beslist in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914.
        
          5
          	Beslissing
        
        De Hoge Raad: 
        - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast;
        - bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast;
        - verwerpt het beroep voor het overige.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren J.C.A.M. Claassens en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2020.