ECLI:NL:GHSHE:2014:1977, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-07-2014, HD200.090.397_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Gebruik van zakelijke tankpas voor privé-gebruik. Diefstal?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.090.397/01
    
    
    
      
        arrest van 1 juli 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Autocentrum Zuid Nederland B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      appellante, 
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.C.B. van der Velden,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, voorheen rechtbank ‘s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 7 april 2011 tussen appellante – Autocentrum – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnummer. 703612 / 10-6621)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep;
      - de memorie van grieven;
      - de memorie van antwoord;
      - de akte van Autocentrum van 7 mei 2013 met 4 producties;
      - de akte van [geïntimeerde] van 4 juni 2013 met één productie.
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
      
      
        4.1.1.
        Autocentrum exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met de verkoop, aankoop en reparatie van automobielen vanuit haar vestigingen te [vestigingsplaats 1] (Eurocars) en [vestigingsplaats 2] (het DealerOccasionHuis). De gebroeders [gebroeders], hierna in enkelvoud: [eigenaar van Autocentrum], zijn beide (mede) eigenaar van Autocentrum.
        
      
      
        4.1.2.
        
          [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1960, is op 1 september 2003 krachtens een arbeidsovereenkomst bij Autocentrum in dienst getreden als autoverkoper. Vanaf 1 januari 2007 is [geïntimeerde] bij Autocentrum werkzaam geweest als vestigingsmanager van de vestiging van Autocentrum te [vestigingsplaats 2]. Hij genoot in die functie laatstelijk een salaris van € 5.226,75 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag.
        
      
      
        4.1.3.
        Tot 1 oktober 2008 reed [geïntimeerde] in een bedrijfsauto en tankte hij met een tankpas van Autocentrum (hierna ook: de zakelijke tankpas), ongeacht of het ging om zakelijk of privégebruik van deze auto. Onder ‘bedrijfsauto’ wordt hierna verstaan een door Autocentrum aan een werknemer ter beschikking gestelde auto (‘auto van de zaak’) waarvoor aan de werknemer een bepaald (maandelijks) bijtellingsbedrag in rekening wordt gebracht. [geïntimeerde] is per 1 oktober 2008 in een eigen auto, een Mitsubishi Pajero (hierna: de Pajero), gaan rijden. Hij is toen blijven tanken met de zakelijke tankpas. [geïntimeerde] heeft in oktober of november 2008 voor zijn echtgenote een Renault Laguna (hierna: de Laguna) van Autocentrum gekocht. 
        
      
      
        4.1.4.
        
          In december 2008 heeft [eigenaar van Autocentrum] bij [geïntimeerde] de bonnen van de tankbeurten met de zakelijke tankpas over de maand november 2008 opgevraagd. [geïntimeerde] heeft de bonnen verstrekt. Op 5 januari 2009 heeft tussen [geïntimeerde] en [eigenaar van Autocentrum] een gesprek plaatsgevonden, waarin de tankbonnen aan de orde zijn gekomen. [geïntimeerde] heeft [eigenaar van Autocentrum] die dag ervan op de hoogte gesteld dat twee tankbeurten de Laguna betroffen. Na het gesprek tussen partijen op 6 januari 2009 heeft Autocentrum [geïntimeerde] bij brief van 7 januari 2009 onder meer het volgende geschreven: 
          “Middels deze brief bevestigen wij u, het door ons aan u gegeven ontslag op staande voet op dinsdagmiddag 6 januari jl. De reden hiervoor is kort samengevat als volgt: de diefstal van bedrijfseigendommen.” 
        
        
      
      
        4.1.5.
        
          De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij brief van 12 januari 2009 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op loondoorbetaling. Bij brief van 19 januari 2008 (lees: 2009, hof) heeft de gemachtigde van Autocentrum de verwijten jegens [geïntimeerde] als volgt omschreven: 
          “Op 18 december 2008 ontving cliënte het overzicht van de benzinepomp over de maand november 2008. Uit het overzicht bleek dat twee tankbeurten niet waren betaald, op 14 november 2008 en
          24 november 2008. Het ging om tweemaal 43 liter benzine. Cliënte heeft uw cliënt daarmee geconfronteerd, maar die liet aanvankelijk weten dat hij zich de bonnen van deze tankbeurten niet kon herinneren. Na een half uur wist uw cliënt zich één bon te herinneren. Van de tweede tankbeurt was op dat moment geen bon aanwezig. Om vast te kunnen stellen wat er feitelijk was gebeurd en wie daarvoor verantwoordelijk was, heeft cliënte de administratie aan een grondig onderzoek onderworpen. 
          Op 6 januari 2009 kwam aan het licht dat het uw cliënt was die op 14 november 2008 en 24 november 2008 met de tankpas van het bedrijf de privé-auto van zijn echtgenote heeft getankt, maar niet betaald. Uw cliënt kwam normaal gesproken nooit met de privé-auto van zijn echtgenote naar zijn werk. De privé-auto van de echtgenote is een Renault Laguna, met kenteken [kenteken]. Cliënte heeft uw cliënt tijdens het gesprek op 6 januari 2009 hiermee geconfronteerd en gevraagd of hij inderdaad degene was die ook de tweede tankbeurt niet had betaald. Uw cliënt heeft dat ondubbelzinnig erkend. (…)”
        
        
      
      
        4.1.6.
        Op verzoek van Autocentrum heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, bij beschikking van 16 juni 2009 de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, namelijk voor het geval deze nog bestaat, ontbonden met ingang van 1 juli 2009 onder toekenning aan [geïntimeerde] ten laste van Autocentrum, in dat geval, van een vergoeding van € 22.580,-- bruto.
        
      
      
        4.1.7.
        In de door [geïntimeerde] tegen Autocentrum aanhangig gemaakte kort geding-procedure heeft de kantonrechter bij vonnis van 31 maart 2009 Autocentrum veroordeeld tot doorbetaling van loon c.a. met ingang van 1 januari 2009, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Dit vonnis is bij arrest van dit hof van 6 april 2010 bekrachtigd. 
        
      
      
        4.2.1.
        Autocentrum vordert in deze bodemprocedure een verklaring voor recht dat het door haar op 6 januari 2009 aan [geïntimeerde] verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Autocentrum van het salaris c.a. dat hij over de periode van 6 januari tot 1 juli 2009 van Autocentrum heeft ontvangen, zijnde een bedrag van € 33.276,71 netto, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot terugbetaling aan Autocentrum van het door haar aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 13.096,40 netto ter zake de voorwaardelijke ontbindingsvergoeding, en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure. Autocentrum legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij [geïntimeerde] terecht op staande voet heeft ontslagen nu hij in de maand november 2008 tweemaal (te weten op 14 en 24 november) ten behoeve van de privé-auto van zijn vrouw (de Laguna) heeft getankt met gebruikmaking van de zakelijke tankpas zonder dat aan Autocentrum terug te betalen en aldus diefstal heeft gepleegd. 
        
      
      
        4.2.2.
        
          [geïntimeerde] heeft betwist dat er sprake was van een dringende reden om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindiging. Primair heeft hij gesteld dat het hem in het kader van de (voorgenomen) koop was toegestaan om de Laguna, die op 14 november nog tot de handelsvoorraad van Autocentrum behoorde, op 14 november af te tanken om bij wijze van proef in de Laguna rond te rijden tot 24 november, en om de Laguna op 24 november wederom af te tanken in het kader van de definitieve koop. Subsidiair heeft [geïntimeerde] gesteld dat het hem altijd, ook na 1 oktober 2008, was toegestaan om alle brandstof, zowel voor zakelijk als voor privégebruik, te tanken met de tankpas van Autocentrum en dat dit ook geldt voor de brandstof die [geïntimeerde] op 14 en 24 november 2008 heeft afgenomen met de zakelijk tankpas ten behoeve van de Laguna, in welke auto [geïntimeerde] zelf in de bewuste periode voor eigen gebruik, zowel privé als zakelijk, reed. 
        
      
      
        4.2.3.
        De rechtbank heeft de vorderingen van Autocentrum afgewezen. Ten aanzien van de tankbeurt op 14 november 2008 oordeelde de kantonrechter dat de eigendom van de Laguna niet vóór 22 november 2008 op [geïntimeerde] is overgegaan zodat de eerste tankbeurt niet een [geïntimeerde] in privé toebehorende auto betrof en het verwijt dat Autocentrum [geïntimeerde] maakt dus feitelijk onjuist is. Ten aanzien van de tankbeurt op 24 november 2008 oordeelde de kantonrechter kort samengevat dat niet duidelijk was dat [geïntimeerde] niet met de bedrijfstankpas mocht tanken voor zijn privé-auto, zodat geen sprake kan zijn van diefstal.  
        
      
    
    
      4.3.
      Autocentrum is van het vonnis van de rechtbank tijdig in hoger beroep gekomen met vijf grieven. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd.
      
    
    
      4.4.
      
        [geïntimeerde] heeft betwist dat hem reeds tijdens het gesprek van 6 januari 2009 ontslag op staande voet is gegeven. Volgens [geïntimeerde] is hem tijdens dit gesprek de keuze geboden tussen beëindiging van zijn dienstverband met ingang van 1 april 2009 of ontslag op staande voet en is hem tot en met 8 januari 2009 de gelegenheid geboden om zijn keuze aan Autocentrum kenbaar te maken. Het hof acht dit voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag verder niet van belang nu vaststaat dat het ontslag op staande voet in elk geval op 7 januari 2009 (zie de in 4.1.4 geciteerde brief) en daarmee naar het oordeel van het hof onverwijld is gegeven. Het hof neemt hiertoe in aanmerking dat [eigenaar van Autocentrum] eerst op 5 januari 2009 ervan in kennis is gesteld (door erkenning door [geïntimeerde]) dat de bewuste tankbeurten op 14 en 24 november ten behoeve van de Laguna hebben plaatsgevonden en voorts dat daarover vervolgens op 6 januari 2009 nog een gesprek met [geïntimeerde] is gevoerd.
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen is niet in geschil dat in de gesprekken op 5 en 6 januari 2009 de twee tankbeurten met betrekking tot de Laguna in november 2008 ter sprake zijn gekomen en dat [eigenaar van Autocentrum] tijdens de bespreking op 6 januari [geïntimeerde] in verband met deze tankbeurten heeft beschuldigd van diefstal. Dit volgt in ieder geval uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] (memorie van antwoord onder 11-13). Tegen de achtergrond van deze gesprekken moet voor [geïntimeerde] in elk geval duidelijk zijn geweest dat de in de brief van 7 januari vermelde diefstal betrekking had op het wederrechtelijk gebruik van de tankpas ten behoeve van de Laguna op 14 en 24 november 2008, een en ander als nader toegelicht in de brief van de gemachtigde van Autocentrum van 19 januari 2009. Dat de opgegeven reden niet aanstonds kenbaar was uit de brief van 7 januari 2009 is door [geïntimeerde] verder ook niet gesteld.  
      
    
    
      4.6.
      Op grond van artikel 7:678 eerste lid, BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW beschouwd, zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Een dringende reden zal onder andere aanwezig geacht kunnen worden wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt (artikel 7:677 lid 2 onder d BW). Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is. 
      
      
        4.6.1.
        Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat het ontslag op staande voet is gegeven in verband met diefstal door [geïntimeerde] van bedrijfseigendommen van Autocentrum, bestaande in het wederrechtelijk gebruik van de zakelijke tankpas van Autocentrum door [geïntimeerde] ten behoeve van de Laguna op 14 en 24 november 2008. Tussen partijen is niet in geschil dat de Laguna niet een bedrijfsauto was en op de bewuste data dus ook niet als zodanig door [geïntimeerde] is gebruikt. Hij was, zoals tussen partijen evenmin in geschil is, in verband met de toen aanstaande wijziging van de dealerregeling per 1 januari 2009, per 1 oktober 2008 overgestapt naar een eigen auto en had de bedrijfsauto waarin hij tot dan toe reed (een Volkswagen Passat) aan Autocentrum geretourneerd. Vaststaat verder dat de Laguna door Autocentrum is verkocht en geleverd aan [geïntimeerde] ten behoeve van zijn echtgenote.  
        
      
      
        4.6.2.
        Het hof gaat bij zijn beoordeling ervan uit dat de eigendom van de Laguna eerst op 22 november op [geïntimeerde] is overgegaan. Het neemt daartoe in aanmerking dat op de door Autocentrum zelf overgelegde factuur (productie 5 bij conclusie van repliek) als leveringsdatum 22 november 2008 staat vermeld en dat op die dag de Laguna op naam van [geïntimeerde] is gesteld. Dat reeds op 28 oktober 2008 een koopovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de Laguna is tot stand gekomen, is door Autocentrum slechts onderbouwd met een beroep op de mededeling van [geïntimeerde] aan een werknemer van Autocentrum, de heer [werknemer Autocentrum], dat hij deze auto wilde kopen. Dat met het verkrijgen door [geïntimeerde] van de feitelijke beschikking over de Laguna op 14 november 2008 de eigendom van de auto vervolgens ook op die dag op hem is overgegaan, kan derhalve niet worden aangenomen. Autocentrum heeft geen specifiek op haar bedoelde stellingen gericht bewijsaanbod gedaan. Mede gelet op het hierna onder 4.6.3 overwogene, zal het hof Autocentrum op dit punt dan ook verder niet toelaten tot bewijs. Voor de beoordeling maakt het overigens geen verschil of van levering op 22 dan wel, zoals [geïntimeerde] stelt, op 24 november moet worden uitgegaan. Ten aanzien van de eerste tankbeurt op 14 november geldt dan immers zonder meer dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de Laguna toen al de privé-auto was van [geïntimeerde], terwijl ten aanzien van de tweede tankbeurt op 24 november geldt dat tussen partijen niet in geschil is dat de eigendom van de auto in elk geval toen op [geïntimeerde] is overgegaan.  
        
      
      
        4.6.3.
        Het vorenoverwogene leidt naar het oordeel van het hof evenwel niet ertoe dat de beschuldiging van diefstal ten aanzien van de eerste tankbeurt zonder grond is. Dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de Laguna op 14 november 2008 de privé-auto van [geïntimeerde] was, laat onverlet dat van oneigenlijk gebruik van de zakelijke tankpas en daarmee van diefstal sprake kan zijn geweest. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt immers dat hij de Laguna vanaf 14 november onder zich heeft gehad en dat hij deze auto vanaf die datum zowel zakelijk als privé heeft gebruikt. Door Autocentrum is gemotiveerd gesteld dat medewerkers geenszins bevoegd waren om auto’s die tot de handelsvoorraad van Autocentrum behoorden mee naar huis te nemen en daarin op kosten van Autocentrum te rijden (memorie van grieven onder 55). [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken. Uit zijn verweer dat hij de Laguna vanaf 14 november bij wijze van proef had meegenomen, volgt nog niet – hij heeft dit ook niet gesteld – dat hij in dat verband ook gerechtigd was om op kosten van Autocentrum de Laguna vol te tanken. Autocentrum betwist overigens dat van een testperiode sprake is geweest en [geïntimeerde] heeft in het geheel niet toegelicht of onderbouwd dat daartoe strekkende afspraken met [eigenaar van Autocentrum]/Autocentrum zouden zijn gemaakt. Een en ander geldt evenzeer ten aanzien van de stelling van [geïntimeerde] dat hij meende dat hij in het kader van de verkooptransactie gerechtigd was om de Laguna op 24 november 2008 af te tanken. Zijn stelling dat het niet ongebruikelijk is dat een volle tank aan klanten wordt meegegeven, is gemotiveerd door Autocentrum weersproken met een beroep op haar verkoopformule (te weten dat bij een occasion een tankbon hoort van ongeveer 15 liter), en stuit voorts erop af dat het, zoals door Autocentrum is aangevoerd, niet een gewone commerciële koop betrof maar een interne personeelskoop, dat [geïntimeerde] de auto tegen inkoopprijs heeft overgenomen (en daarmee 20-25% heeft bespaard ten opzichte van een normale commerciële transactie), en dat alle extra’s zoals brandstof dan vanzelfsprekend door [geïntimeerde] betaald moesten worden. Bij een interne personeelskoop wordt zelfs geen 15 liter brandstof meegegeven, anders zou, aldus Autocentrum, bij de verkoop van een auto aan een werknemer altijd verlies worden geleden op de inkoop van een auto (vgl. stellingen inl. dagv. onder 33 E, conclusie van repliek onder 10-12, memorie van grieven onder 49). [geïntimeerde] heeft deze stellingen naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken met de stelling dat Autocentrum dit (te weten het niet toegestaan zijn van het afnemen van een (volle) tank bij een interne personeelskoop) nooit aan hem heeft meegedeeld (conclusie van antwoord onder 23, memorie van antwoord onder 30). Het enkele ontbreken van een dergelijke mededeling brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat bij een interne personeelskoop, gelet op het daaraan reeds verbonden aanzienlijke voordeel in koopprijs, ook nog aanspraak bestond op een gratis tank brandstof. Feiten of omstandigheden waaruit een dergelijke vertrouwen kan worden afgeleid of waaruit anderszins volgt dat [geïntimeerde] in het kader van de koop ervan mocht uitgaan dat hij gerechtigd was tot het afnemen van een volle tank ten behoeve van de Laguna, zijn niet gesteld of gebleken. 
        
      
      
        4.6.4.
        Uit het voorgaande volgt dat het primaire verweer van [geïntimeerde] ongegrond is.
        
      
      
        4.6.5.
        Het hof zal vervolgens ingaan op de stelling van Autocentrum dat gebruik van de zakelijke tankpas enkel was toegestaan bij bedrijfsauto’s en dat [geïntimeerde] hiervan uit hoofde van zijn functie als vestigingsleider op de hoogte was althans daarop bedacht had moeten zijn. 
        
      
      
        4.6.6.
        Door [geïntimeerde] is niet weersproken dat er, zoals Autocentrum heeft aangevoerd, ten aanzien van de vergoeding van kosten van brandstofgebruik voor bedrijfsauto’s een ander fiscaal regiem geldt (en gold) dan voor privé auto’s. Bij gebruik van een bedrijfsauto wordt aan de werknemer een maandelijks te betalen bijtellingsbedrag in rekening gebracht en komen de kosten van de bewuste auto verder voor rekening van de werkgever (te weten kosten van aanschaf, onderhoud, verzekering, belasting en brandstof), waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen zakelijk of privé gereden kilometers. Bij gebruik van een privé-auto geldt dat alleen de zakelijk gereden kilometers tot een bedrag van € 0.19 onbelast door de werkgever aan de werknemer mogen worden vergoed. 
        
      
      
        4.6.7.
        Autocentrum heeft gesteld dat deze fiscale regelgeving binnen haar bedrijf altijd uitgangspunt is geweest en dat er met [geïntimeerde] geen van deze regelgeving afwijkende afspraken zijn gemaakt. [geïntimeerde] heeft – in het kader van zijn subsidiaire verweer (vgl. hiervoor in 4.2.2) – aangevoerd dat bedoelde regelgeving niet door Autocentrum in haar organisatie is ingevoerd als zijnde de door haar uitgevoerde autoregeling, dat hij meende dat het hem was toegestaan om ook ná 1 oktober 2008 bij gebruikmaking van zijn privé auto te blijven tanken met de zakelijke tankpas en dat als dit anders was, Autocentrum hem daarvoor had moeten waarschuwen. 
        
      
      
        4.6.8.
        Het hof acht in dit verband het volgende van belang.
        
        - Door Autocentrum is nadrukkelijk ontkend en betwist dat het binnen haar bedrijf was toegestaan dat werknemers met een bedrijfsauto de zakelijke tankpas ook nog mochten gebruiken voor privé gereden kilometers met andere of privé auto’s. Ter toelichting heeft zij erop gewezen dat een dergelijk gebruik niet fiscaal wordt gefaciliteerd en erg kostbaar voor Autocentrum zou worden en ook volstrekt oncontroleerbaar zou zijn, nu het bij een dergelijk gebruik volstrekt onmogelijk is om vast te stellen in hoeverre een privé auto in plaats van de auto van de zaak (lees: bedrijfsauto) wordt gebruikt. Feitelijk zou dit een carte blanche zijn voor gebruik van de zakelijke tankpas door anderen dan de werknemers aan wie Autocentrum een bedrijfsauto ter beschikking heeft gesteld. 
        
        - Autocentrum heeft gesteld dat vóór 1 oktober 2008 geen enkele werknemer van Autocentrum met een privéauto voor de zaak reed en dat zij het gebruik van de zakelijke tankpas ook nooit heeft toegestaan voor het gebruik van privé auto’s, zelfs niet wanneer die auto’s in plaats van de bedrijfsauto werden gebruikt. Zij heeft in dit verband erop gewezen dat [geïntimeerde] in de periode dat hij vestigingsmanager in [vestigingsplaats 2] is geweest geen enkele keer met een andere of privé auto dan zijn bedrijfsauto gebruik heeft gemaakt van de zakelijke tankpas en dat ook de andere werknemers die in een bedrijfsauto reden nooit ten behoeve van een privé auto van de zakelijk tankpas gebruik hebben gemaakt. 
        
      
      
        4.6.9.
        
          [geïntimeerde] heeft deze stellingen van Autocentrum niet voldoende weersproken. Zijn verweer (in memorie van antwoord onder 57) dat het in deze zaak helemaal niet gaat over een werknemer met een auto van de zaak die daarnaast op kosten van Autocentrum zijn privé-auto zou hebben volgetankt, ziet naar het oordeel van het hof volledig voorbij aan de kern van het betoog van Autocentrum, namelijk dat de zakelijke tankpas nimmer ook voor andere auto’s werd gebruikt dan voor bedrijfsauto’s en dat een dergelijk ander gebruik ook niet fiscaal werd gefaciliteerd of was toegestaan. 
        
      
      
        4.6.10.
        Autocentrum heeft verder onweersproken gesteld dat het fiscale stelsel wat betreft de kilometervergoeding voor zakelijk gebruik van privé auto’s algemeen bekend is, dat het volgen van de fiscale regelgeving binnen de autobranche gangbaar en gebruikelijk is, en dat [geïntimeerde] ruime (meer dan 25 jaar) ervaring had binnen de automobiliteitsbranche, waarvan enkele jaren bij Autocentrum, de laatste jaren als vestigingsmanager. Tussen partijen staat verder vast dat [geïntimeerde] uit hoofde van zijn functie als vestigingsmanager alle bonnen van de tankbeurten met de zakelijk tankpas van het gehele personeel controleerde en aftekende. 
        
      
      
        4.6.11.
        Daarbij volgt uit de door Autocentrum bij akte van 7 mei 2013 overgelegde verklaringen van (oud) werknemers dat [geïntimeerde] zijn werknemers eind 2008 zelf ervan op de hoogte heeft gesteld dat bij de overstap naar een privé-auto geen gebruik meer kon worden gemaakt van de zakelijke tankpas. 
        
      
      
        4.6.12.
        
          Doch ook indien de juistheid van deze verklaringen in het midden wordt gelaten gezien de kritiek van [geïntimeerde] op deze verklaringen en de totstandkoming daarvan, dan geldt naar het oordeel van het hof, mede in het licht van het in 4.6.8-4.6.10 overwogene, nog immer dat [geïntimeerde] wist althans erop bedacht had moeten zijn dat de zakelijke tankpas niet ook gebruikt mocht worden ten behoeve van andere auto’s dan bedrijfsauto’s. Het hof acht daartoe van belang dat [geïntimeerde], zoals volgt uit zijn eigen stellingen, juist in verband met de te verwachten verhoging van de bijtelling voor bedrijfsauto’s was overgegaan op het gebruik van een privé auto en de bedrijfsauto waarin hij tot dan toe reed, aan Autocentrum had teruggegeven. Waar ten aanzien van het gebruik van een privé-auto (uiteraard) geen bijtelling in rekening wordt gebracht, valt niet in te zien op grond waarvan [geïntimeerde] meende of kon menen dat hij niettemin ongelimiteerd gebruik mocht blijven maken van de zakelijke tankpas. Dit klemt te meer nu uit zijn stellingen volgt dat de bewuste tankbeurten overwegend zoal niet uitsluitend zijn benut ten behoeve van privé gebruik. Waar gebruik van de zakelijke tankpas voorts niet eerder was toegestaan voor andere auto’s dan bedrijfsauto’s en [geïntimeerde] hiervan uit hoofde van zijn functie als vestigingsmanagers op de hoogte was althans dat geacht kon worden te zijn (hij controleerde immers de tankbonnen), moet hij zich, gelet ook op de binnen de branche bestaande gebruiken ten aanzien van de vergoeding van brandstofgebruik, alleszins bewust zijn geweest van het wederrechtelijk karakter van zijn handelen. 
          
            [geïntimeerde] heeft zijn veronderstelling dat hij ook ten aanzien van een privé auto/de Laguna gerechtigd was tot het ongelimiteerd gebruik van de zakelijke tankpas niet anders toegelicht dan dat hij dit gewoon was te doen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan hij redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat voortgezet gebruik door hem van de zakelijke tankpas ook na 1 oktober 2008 was toegestaan, zijn niet door hem gesteld of gebleken. De enkele stelling dat hem in december 2008 door [één van de eigenaren van Autocentrum] is gezegd dat hij zijn tank beter in twee tankbeurten kon vullen om te voorkomen dat de Belastingdienst vragen zou gaan stellen aangaande het niet naleven van de fiscale regeling (conclusie van antwoord onder 32 en memorie van antwoord onder 39), is zonder nadere toelichting over de verdere inhoud van het gesprek of de context waarbinnen die mededeling zou zijn gedaan en bij gebreke van overige feiten of omstandigheden over de periode in de aanloop naar of (kort) na de overstap naar een privé-auto, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat sprake was van een binnen het bedrijf van Autocentrum bestaand gebruik of bestaande gedoogsituatie op grond waarvan [geïntimeerde] na 1 oktober 2008 ervan heeft mogen uitgaan dat hij tot bedoeld voortgezet gebruik van de zakelijke tankpas ten behoeve van een privé-auto gerechtigd was. Dat door Autocentrum jegens hem is toegezegd dat hij tot dergelijk voortgezet gebruik gerechtigd was, is niet door [geïntimeerde] aangevoerd en in elk geval niet door hem toegelicht of anderszins gebleken. 
          Het verweer van [geïntimeerde] dat Autocentrum hem nimmer eerder op zijn tankgedrag heeft aangesproken en na 1 oktober 2008 geen enkele keer heeft verzocht om een reiskostendeclaratie, ziet eraan voorbij dat hij als vestigingsmanager als eerst verantwoordelijke had te gelden voor het correcte gebruik van de tankpas en voorts dat Autocentrum reeds in december 2008 (een maand na de bewuste tankbeurten) nader onderzoek heeft gedaan naar aanleiding van de ontvangen tankoverzichten en vervolgens op basis daarvan bij [geïntimeerde] navraag heeft gedaan. Van [geïntimeerde] had redelijkerwijs verwacht mogen worden dat hij zich, gezien zijn functie en ervaring, eigener beweging op de hoogte zou stellen van de gevolgen van het inleveren van de bedrijfsauto en de wijze waarop hij zijn (zakelijk) gereden kilometers vanaf 1 oktober 2008 vergoed kon krijgen. Door dit na te laten en er naar eigen zeggen en zonder enige daartoe door Autocentrum aangereikte grond maar vanuit te gaan dat voortgezet gebruik van de tankpas zelfs voor meerdere privé voertuigen was toegestaan, heeft hij (minst genomen) in elk geval welbewust het risico aanvaard dat Autocentrum een dergelijk handelen zou betitelen als het wederrechtelijk toe-eigenen van brandstof. [geïntimeerde] moet mede gezien zijn functie van vestigingsmanager immers redelijkerwijs hebben begrepen dat het gebruik van een zakelijke tankpas voor een bedrijfsauto in het kader van een fiscale regeling wezenlijk verschilt van het ongelimiteerd gebruik van die tankpas voor alle door hem bereden privé voertuigen. 
        
        
      
      
        4.6.13.
        Het hof is van oordeel dat het wederrechtelijk gebruik van de tankpas door [geïntimeerde] op 14 en 24 november 2008 een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet en een voldoende rechtvaardiging vormt voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Autocentrum. Het hof heeft bij zijn beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een dringende reden meegewogen dat de omvang van het misbruik op zichzelf beperkt is (het gaat, zoals onweersproken door [geïntimeerde] is gesteld, om twee tankbeurten ter waarde van in totaal € 111,58) en dat [geïntimeerde] – naar eveneens onweersproken door hem is gesteld – altijd naar volle tevredenheid de vestiging te [vestigingsplaats 2] heeft geleid. Het hof laat evenwel zwaar wegen de positie van [geïntimeerde] als vestigingsmanager en het door Autocentrum aangevoerde belang dat zij blindelings op de eerlijkheid van een vestigingsleider moet kunnen vertrouwen. [geïntimeerde] heeft verder geen beroep gedaan op persoonlijke omstandigheden die bij de beoordeling in aanmerking dienen te worden genomen. In de duur van het dienstverband (5,5 jaar) en de leeftijd van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag (48 jaar) ziet het hof overigens geen aanleiding over de gerechtvaardigdheid van de onmiddellijke beëindiging anders te oordelen, in het bijzonder niet nu [geïntimeerde] niets heeft aangevoerd over zijn mogelijkheden om soortgelijk of ander werk (met eenzelfde beloning) te vinden.   
        
      
      
        4.6.14.
        
          De slotsom is dat ook het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] faalt en dat de grieven van Autocentrum slagen. [geïntimeerde] heeft geen andere verweren aangevoerd dan die welke hiervoor reeds zijn behandeld en die uit hoofde van de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep beoordeeld dienen te worden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Autocentrum, daaronder mede begrepen die tot terugbetaling van de – voorwaardelijk toegekende – ontbindingsvergoeding, alsnog toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Het hof zal, gelet op hetgeen in 4.4 is overwogen, bij de verklaring voor recht uitgaan van 7 januari 2009 als de datum waarop het ontslag op staande voet is gegeven. Verder zal de gevorderde wettelijke rente over hetgeen Autocentrum ter zake van salaris c.a. (waaronder pensioen en wettelijke verhoging) onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald, worden toegewezen vanaf de dag van betaling van de betreffende bedragen (vgl. HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:
          AA5863). 
        
        
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat het door Autocentrum op 7 januari 2009 aan [geïntimeerde] verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Autocentrum van het salaris c.a. dat [geïntimeerde] over de periode van 6 januari 2009 tot 1 juli 2009 van Autocentrum heeft ontvangen, zijnde een bedrag van (in totaal) € 33.276,71 netto, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover telkens vanaf de dag van betaling van de betreffende bedragen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan Autocentrum van de door Autocentrum aan [geïntimeerde] betaalde ontbindingsvergoeding van € 13.096,40 netto;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Autocentrum worden begroot op € 281,89 aan verschotten en op € 1.200,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 4.789,31 aan verschotten en op € 1.631,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.C.J. Ponsioen en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juli 2014.