ECLI:NL:RBAMS:2010:BO2865, Rechtbank Amsterdam, 02-06-2010, 435424 - HA ZA 09-2569
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid (vgl. Ontvanger/Roelofsen); sale & leasebackconstructie in kader herstructurering automobielconcern; financiële gegoedheid beoogde huurder; bestuurder wist niet, en hoefde redelijkerwijs ook niet te begrijpen, dat huurovereenkomst door huurder niet gestand zou worden gedaan.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 435424 / HA ZA 09-2569
    
    Vonnis van 2 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MONTECORONA PROPERTIES B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. M.C. van Rijswijk,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KOOVER HOLDING B.V., ten aanzien van welke vennootschap het geding is geschorst omdat zij in staat van faillissement is verklaard,
      gevestigd te Hoogeveen,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.J. van Steen,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] HOLDING B.V.,
      gevestigd te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.J. van Steen,
      3.	[A],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. van Hees
    
    
    Partijen zullen hierna Montecorona, Koover Holding, [A] Holding en [A] worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 29 juli 2009
      -	het herstelexploit van 10 augustus 2009
      -	de akte overlegging producties van Montecorona
      -	het herstelexploit van 29 september 2009
      -	de conclusie van antwoord van [A]
      -	de op 30 december 2009 aan Koover Holding en [A] Holding verleende akte niet dienen 
      -	het tussenvonnis van 13 januari 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 15 april 2010 en de daarin vermelde stukken.
    
    
    1.2.	Ter comparitie is gebleken dat Koover Holding na het uitbrengen van de dagvaarding op 4 augustus 2009 in staat van faillissement is verklaard, zodat het geding op grond van artikel 29 Faillissementswet (Fw) jegens haar is geschorst.
    
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Montecorona is onderdeel van de [B] groep, een groep die zich bezig houdt met de commerciële exploitatie van onroerend goed.
    
    
    2.2.	[A] is directeur/groot aandeelhouder van het Autodrôme-concern, welk concern zich bezig houdt met handel in, reparatie van en onderhoud aan automobielen. Het Autodrôme-concern bestaat uit diverse houdster- en werkmaatschappijen, waaronder Autodrôme RN B.V. (hierna Autodrôme RN), Koover Holding, Autodrôme Holding B.V. (hierna Autodrôme Holding) en [A] Holding. Een organogram van het concern ziet er als volgt uit:
    
     
    
    Autodrôme Holding en haar dochtervennootschappen zullen hierna gezamenlijk als Autodrôme worden aangeduid.
    
    2.3.	In reactie op - onder meer verslechterde marktomstandigheden en tegenvallende resultaten -  is ten behoeve van Autodrôme door M&P Turnaround Management te Ermelo (hierna M&P), een bedrijf dat aan Autodrôme door haar financier ABN AMRO N.V. (hierna de bank) was aanbevolen, een herstructureringsplan opgesteld. Doel van de herstructurering was onder meer vergroting van het marktaandeel van Autodrôme, zodat ook in een krimpende markt toename van het aantal te verkopen auto’s zou kunnen worden gerealiseerd. Het herstructureringsplan voorzag in een verbetering van het rendement van EUR 5.000.000,- door het nemen van tal van maatregelen, waaronder een aantal sale & leasebacktransacties met betrekking tot bestaand en nog te bouwen onroerend goed en een vergaande reorganisatie.
    
    2.4.	Eén van de in het kader van de herstructurering beoogde sale & leasebacktransacties betrof een nog te bouwen bedrijfspand aan de Duitslandlaan 1 te Assen, waarin drie in Assen bestaande (kleinere) Autodrôme vestigingen zouden worden samengevoegd. Het betreffende perceel grond is daartoe door Autodrôme RN op 18 maart 2008 aangekocht. Doel van de samenvoeging was om enerzijds operationele kosten te besparen en anderzijds schaalvergroting (uitbreiding van de daar geconcentreerde activiteiten) mogelijk te maken. Door middel van de sale & leasebacktransactie wilde Autodrôme het perceel met daarop het bedrijfspand (hierna tezamen het bedrijfspand) verkopen aan een investeerder, om het vervolgens weer van de investeerder terug te huren.
    
    2.5.	Begin 2008 heeft drs. [C] (hierna [C]) van advieskantoor Verutum B.V., die (mede) had geadviseerd ten behoeve van de reorganisatie bij Autodrôme, contact opgenomen met Montecorona om te onderzoeken of Montecorona geïnteresseerd was om in het bedrijfspand te investeren.
    
    2.6.	Nadat Montecorona te kennen had gegeven geïnteresseerd te zijn heeft op 29 februari 2008 een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij [C] nadere informatie omtrent de investering aan Montecorona heeft verstrekt. Daarbij zijn aan Montecorona onder meer de gepubliceerde cijfers van [A] Holding over 2006 en de voorlopige (nog niet gepubliceerde) cijfers over 2007 verschaft, alsmede een prognose over 2008. De cijfers over 2006 en 2007 lieten een negatief resultaat zien; de prognose ging uit van een positief resultaat van EUR 1.215.000,-.
    
    2.7.	Na een tweede bijeenkomst op 15 april 2008, waarbij - dit keer ook in aanwezigheid van [A] - de eerste onderhandelingen over de koopprijs van het bedrijfspand hebben plaatsgevonden, zijn op een bijeenkomst op 24 juni 2008 wederom de financiële cijfers van [A] Holding over 2006 tot en met 2008 aan Montecorona gepresenteerd. De cijfers over 2006 en de inmiddels definitieve interne cijfers over 2007 lieten nog steeds een negatief resultaat zien; de prognose ging dit keer uit van een positief resultaat over 2008 van EUR 2.104.963,-.
    
    2.8.	De bank heeft in het kader van het door M&P opgestelde plan in mei 2008 een lening van EUR 2.000.000,- aan Autodrôme verstrekt met een looptijd van zeven jaar.
    
    2.9.	Op 18 juli 2008 is tussen Montecorona en Autodrôme RN een turn-key koopovereenkomst (hierna de koopovereenkomst) gesloten, waarmee Autodrôme RN het bedrijfspand voor een bedrag van EUR 5.775.000,- aan Montecorona heeft verkocht en de sale & leaseback werd gerealiseerd. De koopovereenkomst is ondertekend door [A] namens Autodrôme RN (verkoper), namens Autodrôme Holding (huurder) en namens [A] Holding (garant) en bepaalt, voor zover hier van belang:
    
    
      Artikel 2. Koop, ontwikkeling van het Gebouw
      (…)
      2.2	Verkoper zal op het Perceel het Gebouw realiseren en het Verkochte aan Koper opleveren met   inachtneming van de bepalingen van deze overeenkomst.
      (…)
      Artikel 5. Huur
      5.1	Verkoper en Autodrôme Holding B.V. garanderen aan Koper:
      a. dat het Verkochte, direct na de levering van het Verkochte aan Koper, verhuurd zal zijn aan Autodrôme Holding B.V. (…), conform de als bijlage 4 aan deze overeenkomst gehechte huurovereenkomst;
      (…)
      Artikel 11. Datum van Oplevering/ontbindende voorwaarde
      11.1	(…) Als Datum van Oplevering voorzien Verkoper en Koper volgens deze planning: 31 december 2008. Verkoper verbindt zich zoveel mogelijk in te spannen om deze planning te halen.
      11.2	Verkoper verbeurt aan Koper een onmiddellijk opeisbare boete van € 1.200,-- voor iedere dag dat de Datum van Oplevering later is dan 31 maart 2009, onverminderd het recht van Koper om schadevergoeding te vorderen voorzover het bedrag van de schade het bedrag van  de boete overschrijdt. 
      (…)
      Artikel 15. Groepsgaranties/waarborgsom
      15.1	[A] Holding B.V. (…) garandeert door medeondertekening van deze overeenkomst jegens Koper de juiste nakoming van de verplichtingen van Verkoper en Autodrôme Holding B.V. uit deze overeenkomst.
      (…)
      Artikel 16. Overigen
      (…)
      16.5	De bijlagen 1 tot en met 6, alsmede de daarin genoemde stukken, maken deel uit van de overeenkomst.
    
    
    2.10.	De als bijlage 4 bij de koopovereenkomst gevoegde huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand bepaalt, voor zover hier van belang:
    
    
      ARTIKEL 3
      Duur, opschortende voorwaarde, verlenging en opzegging
      3.1	Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op de dag dat de eigendom van het gehuurde aan verhuurder wordt geleverd.(…) De streefdatum voor het ingaan van deze overeenkomst is 1 januari 2009.
      (…)
      ARTIKEL 8
      Bijzondere bepalingen
      (…)
      8.19	Huurder is aansprakelijk voor alle schade die een gevolg is van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst (…) indien de huurovereenkomst vanwege een faillissement (…) van huurder wordt beëindigd. Onder die schade valt onder meer, doch niet uitsluitend, alle huurpenningen die huurder gedurende de lopende huurtermijn zou zijn verschuldigd indien de huurovereenkomst gedurende de lopende huurtermijn gewoon zou zijn voortgezet.
    
    
    2.11.	Op 5 november 2008 heeft Ernst & Young de geconsolideerde jaarrekening 2007 van [A] Holding aan [A], in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] Holding, doen toekomen. Het daarin opgenomen directieverslag vermeldt onder meer:
    
    
      Door de marktontwikkelingen staan marges en resultaten van de autoverkoopafdelingen (zowel personen- als bedrijfswagens) onder grote druk; waardoor wij genoodzaakt zijn daar passende maatregelen voor te treffen (zie de paragraaf Autodrôme en reorganisatie)
      (…)
      De markt voor nieuwverkopen zal de komende jaren geen grote stijging laten zien. In 2008 wordt zelfs een lager verkoopvolume verwacht vanwege belastingmaatregelen, een stagnatie van het besteedbaar inkomen en een lager consumentenvertrouwen.. De overproductie bij fabrikanten, directe verkopen door importeurs en fabrikanten en de sterke prijsconcurrentie tussen dealers zorgen voor een verdere neerwaartse druk op de marges.
      (…)
      Onze conclusie is dat al met al de Autoverkopen niet groeien en de rendementspositie van autodealers zorgelijk blijft; schaalvoordelen, specialisatie en/of regionale positie blijven belangrijk voor het rendement;
      (…)
    
    
    2.12.	Op 24 december 2008 heeft een opname plaatsgevonden van het bedrijfspand, waaruit bleek dat het bedrijfspand op 30 december 2008 niet gereed zou zijn voor oplevering. Omdat zijdens Autodrôme werd aandrongen op levering op uiterlijk 30 december 2008, is Montecorona akkoord gegaan met een (deel)oplevering per 30 december 2008. Levering van het bedrijfspand heeft dan ook plaatsgevonden op 30 december 2008, waarbij de volledige kooprijs door Montecorona aan de notaris is voldaan. Een deel van de koopprijs is vervolgens in depot bij de notaris gebleven totdat nieuwe opleveringen zouden plaatsvinden. Conform het bepaalde in de koopovereenkomst is ook de huurovereenkomst tussen Autodrôme Holding en Montecorona getekend en heeft Autodrôme Holding met ingang van 1 januari 2009 haar intrek in het bedrijfspand genomen.
    
    2.13.	Vanaf januari 2009 heeft de bank de door Autodrôme RN ontvangen verkoopopbrengsten van het bedrijfspand steeds direct gebruikt ter aflossing op lopende kredietfaciliteiten van Autodrôme, als gevolg waarvan Autodrôme werd geconfronteerd met een acuut liquiditeitsprobleem. Dit probleem werd mede veroorzaakt door het feit dat in de betaling door Montecorona ook de op de transactie vallende btw van EUR 1.097.250,- was begrepen, welk bedrag door Autodrôme RN aan de belastingdienst moest worden afgedragen. 
    
    2.14.	Nadat de bank op 1 april 2009 alle betalingen ten laste van de rekening van Autodrôme tijdelijk had opgeschort, is Autodrôme genoodzaakt geweest surséance van betaling aan te vragen voor onder meer Autodrôme Holding. Uiteindelijk zijn diverse tot het Autodrôme-concern behorende vennootschappen in staat van faillissement verklaard, waaronder - op 23 april 2009 - Autodrôme Holding en Autodrôme RN (met benoeming van mr. P.J. van Steen en mr. J.C.M. Silvius tot curatoren). Bij brief van 28 april 2009 is namens de curatoren de huurovereenkomst van Autodrôme Holding met Montecorona op grond van artikel 39 Fw per 31 juli 2009 opgezegd. 
    
    2.15.	Op 6 en 11 mei 2009 heeft Montecorona na daartoe verkregen verlof conservatoir (derden)beslag doen leggen onder diverse banken en op onroerende zaken (ten laste) van [A] en [A] Holding. 
    
    2.16.	Op 7 juli 2009 is aan [A] Holding surséance van betaling verleend, met benoeming van mr. Van Steen tot bewindvoerder. Op 4 augustus 2009 is Koover Holding in staat van faillissement verklaard, met benoeming van wederom mr. Van Steen en mr. Silvius tot curatoren. 
    
    2.17.	Het tweede faillissementsverslag van 18 november 2009 van de curatoren vermeldt voor zover hier van belang:
    
    
      1.7 Oorzaak faillissement
      (…)
      Op grond van bovenstaande cijfers komt meer dan voldoende vast te staan dat Autodrôme c.s. al jarenlang verliesgevend is geweest. (…) De marktsituatie voor het garagebedrijf is in de afgelopen jaren niet bepaald gunstig geweest. (…) Uit deze tabel blijkt dat het volume van de verkochte nieuwe voertuigen in de periode tussen 1 januari 2002 en 31 december 2007 stagneert. De wereldwijde productiecapaciteit van de automobielindustrie overtreft in belangrijke mate de vraag naar auto’s, als gevolg waarvan er wereldwijd sprake is van een overproductie. (…)
      Autodrôme heeft in 2007, mede op instigatie van ABN Amro Bank NV, extern advies ingewonnen om tot een verbeterplan te komen. In 2007 is een verbeterplan gepresenteerd, waarin 80 maatregelen zijn opgenomen. (…)
      Bovenstaande maatregelen, die in de tweede helft van 2007 en begin 2008 zijn doorgevoerd, hebben het tij evenwel niet kunnen keren.
      In augustus 2008 worden de gevolgen van de kredietcrisis zichtbaar in de automarkt. Het consumentenvertrouwen daalt zodanig dat de verkopen van nieuwe auto’s teruglopen met circa 30% ten opzichte van vergelijkbare periodes in het jaar daaraan voorafgaand.
      Voor Autodrôme, dat al enige jaren verlieslatend was en een uitermate zwakke vermogenspositie heeft, komt dit des te harder aan. Eén en ander was voor de directie aanleiding om het personeelsbestand andermaal te reorganiseren (…).
      In 2008 en in het begin van 2009 heeft de directie pogingen ondernomen samenwerkingsverbanden met andere bedrijven aan te gaan en men heeft getracht een partij te vinden, die in Autodrôme wilde participeren. (…) Nadat eind maart 2009 duidelijk werd dat derden niet in Autodrôme wilden participeren en nadat bovendien was gebleken dat de omzet uit de verkopen van voertuigen over de eerste twee maanden van 2009 ruim 20% onder de begroting lagen (…), was dit aanleiding voor ABN Amro Bank NV om op 1 april 2009 gebruik te maken van haar bevoegdheid de betalingen ten laste van de rekening van Autodrôme tijdelijk op te schorten. Omdat een onderneming als Autodrôme geen dag zonder betalingsverkeer kan, vormde dit feit voor de directie aanleiding terstond surseance van betaling te vragen (…)
      In de autobranche staat het faillissement van Autodrôme niet op zichzelf. In de eerste vijf maanden van 2009 zijn 75 dealerbedrijven failliet gegaan, tegenover 24 in dezelfde periode vorig jaar. (…)
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Montecorona vordert - na wijziging van eis - samengevat:
      1) Koover Holding, [A] Holding en [A] als (indirect) bestuurders van huurder Autodrôme Holding en/of verkoper Autodrôme RN hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Montecorona geleden schade als gevolg van onrechtmatige gedragingen als omschreven in de dagvaarding, welke schade bestaat uit het meerdere bedrag van (i) de tot het einde van de looptijd van de huurovereenkomst gemiste huuropbrengsten van EUR 5.434.278,07 en (ii) het verschil in waarde tussen de door Montecorona betaalde aankoopprijs voor het bedrijfspand en de waarde daarvan in onverhuurde staat, zoals blijkt uit een door Montecorona overgelegd taxatierapport;
      2) te verklaren voor recht dat [A] Holding gehouden is een bedrag van EUR 5.434.278,07 aan Montecorona te voldoen, te verminderen met eventuele schadevergoeding die [A] Holding op grond van het onder 1) gevorderde al aan Montecorona dient te voldoen;
      3) Koover Holding, [A] Holding en [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Montecorona van EUR 7.493,18 in verband met door Montecorona gemaakte beslagkosten;
      een en ander vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	Montecorona legt - kort gezegd - aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
    
    3.2.1.	Het reorganisatieplan van [A] was gedoemd te mislukken. Om dit plan te kunnen financieren had [A] de hulp van Montecorona nodig bij de sale & leaseback van het bedrijfspand. Daarbij wist [A] dat de financiële gegoedheid van met name Autodrôme Holding voor Montecorona bij het aangaan van de sale & leaseback essentieel was. Montecorona wilde er immers zeker van zijn dat Autodrôme Holding in staat was om toekomstige huurbetalingen te kunnen blijven voldoen. [A] heeft voor het aangaan van de sale & leaseback aan Montecorona steeds voorgespiegeld dat al in 2008 een aanzienlijke winst door Autodrôme behaald zou worden. In 2008 noteerde Autodrôme echter (naar mag worden aangenomen) een aanzienlijk verlies en iets meer dan drie maanden nadat de sale & leaseback in december 2008 is geëffectueerd is vrijwel het gehele Autodrôme-concern failliet gegaan. De curatoren hebben vervolgens de huurovereenkomst met Autodrôme beëindigd, waardoor Montecorona aanzienlijke schade lijdt. Haar huurder is failliet en de garant, [A] Holding, is in surséance van betaling. Montecorona heeft een investering van bijna EUR 6.000.000,- gedaan, maar is achtergebleven met het bedrijfspand zonder huurder en loopt alle (toekomstige) huurbetalingen van Autodrôme Holding mis.
    
    3.2.2.	[A] is als (indirect) bestuurder van huurder Autodrôme Holding en verkoper Autodrôme RN aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen jegens Montecorona. [A] wist, dan wel had moeten begrijpen, dat Autodrôme Holding de huurovereenkomst met Montecorona niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan door Montecorona geleden schade. Niettemin is hij namens Autodrôme RN op 18 juli 2008 de sale & leaseback aangegaan, heeft hij in december 2008 bij Montecorona aangedrongen op spoedige effectuering daarvan en heeft hij deze ook in december 2008 geëffectueerd. Primair stelt Montecorona zich op het standpunt dat [A] deze wetenschap al vóór 18 juli 2008 moet hebben gehad. Echter, ook als er slechts van uit kan worden gegaan dat deze wetenschap aanwezig is geweest tussen 18 juli 2008 en 30 december 2008, is [A] als (indirect) bestuurder van genoemde vennootschappen aansprakelijk. Pas na de effectuering van de sale & leaseback op 30 december 2008 zou immers de huurovereenkomst tussen Autodrôme Holding en Montecorona ingaan. Als Montecorona op dat moment van de financiële situatie van Autodrôme had geweten was zij niet tot effectuering overgegaan. Informatie over de financiële situatie van Autodrôme Holding was voor Montecorona essentieel en [A] had niet mogen verzuimen deze informatie met Montecorona te delen.
    
    3.2.3.	Achteraf moet worden geconcludeerd dat de door of namens [A] op 29 februari 2008 en 24 juni 2008 aan Montecorona gepresenteerde prognoses voor 2008 onjuist waren, dan wel misleidend. Daarmee is [A] ook op grond van artikel 2:249 BW aansprakelijk voor de dientengevolge geleden schade.
    
    3.2.4.	Door de onrechtmatige handelwijze van [A] lijdt Montecorona aanzienlijke schade. Zij mist een bedrag van EUR 5.434.278,07 aan huurinkomsten die zij op basis van de huurovereenkomst met Autodrôme Holding zou hebben ontvangen en blijft achter met een tot op heden onverhuurd bedrijfspand, dat in onverhuurde staat slechts een fractie van de door haar betaalde koopprijs waard is.
    
    
      3.2.5.	Koover Holding en [A] Holding zijn bij dit alles als tussenliggende
      (bestuurders-)vennootschappen op grond van artikel 2:11 BW op gelijke wijze als [A] aansprakelijk. 
    
    
    3.2.6.	[A] Holding is ook op grond van door haar verstrekte garanties aansprakelijk te houden voor de schade als gevorderd. In dat verband wijst Montecorona op artikel 15.1 van de koopovereenkomst (zie onder 2.9.) en op artikel 8.19 van de huurovereenkomst (zie onder 2.10.). Verder geldt dat de financiële gegevens van Autodrôme Holding geconsolideerd zijn in de geconsolideerde jaarrekening van [A] Holding. Op grond van artikel 2:403 lid 1 sub f BW moet [A] Holding dan ook schriftelijk verklaard hebben zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Autodrôme Holding voortvloeiende schulden. Ook op grond hiervan is [A] Holding gehouden het bedrag van EUR 5.434.278,07 aan Montecorona te voldoen.
    
    3.3.	[A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Aangezien het geding tegen Koover Holding in verband met haar faillietverklaring is geschorst zal de rechtbank in het navolgende slechts ingaan op de vorderingen van Montecorona jegens [A] Holding en [A]. 
    
    
    4.2.	Bij de beoordeling van de vraag of [A] als (indirect) bestuurder van Autodrôme Holding en Autodrôme RN onrechtmatig heeft gehandeld jegens Montecorona strekt tot uitgangspunt dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser van die vennootschap en aldus persoonlijk aansprakelijk is jegens die schuldeiser, indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 8 december 2006, LJN AZ0758, Ontvanger/[D]). 
    
    4.3.	De schade die Montecorona stelt te hebben geleden vloeit enerzijds voort uit haar hoedanigheid van verhuurder van het bedrijfspand en anderzijds uit haar hoedanigheid van eigenaar van het bedrijfspand. Beide hoedanigheden heeft zij door het aangaan van de sale & leasebacktransactie met Autodrôme RN en Autodrôme Holding verkregen. Als verhuurder lijdt Montecorona schade doordat Autodrôme Holding door haar faillissement en de daaropvolgende opzegging van de huurovereenkomst door de curatoren niet in staat is gebleken de voor een periode van 10 jaar aangegane huurovereenkomst na te leven. Als eigenaar van het bedrijfspand lijdt Montecorona schade doordat zij eigenaar is van het bedrijfspand in onverhuurde staat en het bedrijfspand in die staat veel minder waard is dan in verhuurde staat, zoals met de sale & leaseback was beoogd.  
    
    4.4.	Om te kunnen beoordelen of van onrechtmatig handelen door [A] sprake is geweest dient allereerst te worden vastgesteld op welk moment door [A] namens Autodrôme RN en Autodrôme Holding de verplichtingen uit hoofde van de sale & leasebacktransactie jegens Montecorona zijn aangegaan. Anders dan Montecorona (zie onder 3.2.2.) stelt [A] voorop dat deze verplichtingen door Montecorona al bij het aangaan van de koopovereenkomst op 18 juli 2008 zijn aanvaard, zodat uitsluitend de wetenschap van [A] op 18 juli 2008 van belang kan zijn voor de vraag of hij onrechtmatig jegens Montecorona heeft gehandeld. Al na het sluiten van de koopovereenkomst was Montecorona immers verplicht het bedrijfspand tegen de afgesproken voorwaarden af te nemen, ongeacht mogelijke waardeontwikkelingen daarvan. Ook een eventuele waardedaling van het bedrijfspand, doordat de beoogde huurder niet meer goed voor zijn geld was of op de rand van een faillissement stond, zou aan die verplichting geen afbreuk meer kunnen doen, aldus steeds [A].
    
    4.5.	Met [A] is de rechtbank van oordeel dat Autodrôme RN en Autodrôme Holding al met het aangaan van de koopovereenkomst de verplichtingen zijn aangegaan jegens Montecorona, leidend tot overdracht van het bedrijfspand aan Montecorona en vervolgens tot verhuur van het bedrijfspand door Montecorona aan Autodrôme Holding conform de als bijlage 4 bijgevoegde huurovereenkomst. De levering van het bedrijfspand op 30 december 2008 en de met ingang van 1 januari 2009 ingegane huurovereenkomst betreffen slechts de uitvoering van deze al sinds 18 juli 2008 bestaande verplichtingen, waaraan Montecorona zich, ook wanneer nadien zou blijken van ten opzichte van de prognose van juni 2008 tegenvallende resultaten, niet zonder meer kon onttrekken. Montecorona heeft in dat opzicht ook geen voorbehoud in de koopovereenkomst gemaakt. De stelling van Montecorona dat zij, als zij eind 2008 van de slechte financiële situatie van Autodrôme had geweten, de sale & leaseback niet op 30 december 2008 zou hebben geëffectueerd, kan haar dan ook niet baten. Ook wanneer Montecorona in de maanden na juli 2008 ervan op de hoogte zou zijn gesteld dat de haar in juni 2008 voorgespiegelde prognose van het door Autodrôme te behalen resultaat over 2008 niet zou worden gehaald, zou dat in beginsel geen afbreuk hebben gedaan aan haar verplichting tot afname en vervolgens verhuur van het bedrijfspand. Voor zover Montecorona ter comparitie nog heeft aangevoerd dat zij zich alsdan had kunnen beroepen op dwaling bij het aangaan van de koopovereenkomst geldt dat, zoals uit het navolgende zal blijken, onvoldoende omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat een dergelijk beroep op dwaling kans van slagen zou hebben gehad. Het feit dat Montecorona op aandringen van [A] al op 30 december 2008, toen het bedrijfspand nog niet gereed voor oplevering was, tot afname van het bedrijfspand is overgegaan heeft bij dit alles geen zelfstandige betekenis. Dit laat immers onverlet dat Montecorona, als zij niet akkoord zou zijn gegaan met de (deel)oplevering op 30 december 2008, op het (latere) moment dat het bedrijfspand wel gereed voor oplevering zou zijn, tot afname ervan gehouden zou zijn geweest.
    
    4.6.	Voorgaande brengt met zich dat allereerst ter beoordeling staat of [A] al op 18 juli 2008 wist, dan wel redelijkerwijs had moeten begrijpen, dat Autodrôme Holding de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen. 
    
    4.7.	Ter onderbouwing van haar stelling dat [A] deze wetenschap al vóór 18 juli 2008 had wijst Montecorona op de zijdens Autodrôme aan Montecorona op 29 februari 2008 en 24 juni 2008 verstrekte prognoses (zie onder 2.6. en 2.7.).  Op basis daarvan moest Montecorona er wel vanuit gaan dat de eerste maanden van 2008 een aanzienlijk beter resultaat aan [A] hadden laten zien dan in februari 2008 begroot en dat daarom de begroting voor 2008 op 24 juni 2007 aanzienlijk naar boven was bijgesteld. Met dit toekomstbeeld voor 2008 is volgens Montecorona niet te rijmen dat Autodrôme in januari 2009 in acute liquiditeitsproblemen is geraakt en vervolgens in april 2009 (grotendeels) is gefailleerd. Het dient er daarom voor te worden gehouden dat (i) vóór 18 juli 2008 de door [A] gepresenteerde cijfers niet juist kunnen zijn geweest, (ii) de financiële situatie van Autodrôme veel slechter was dan [A] deed voorkomen en (iii) [A], als (indirect) bestuurder van Autodrôme Holding en Autodrôme RN, wist, althans had behoren te begrijpen dat Autodrôme Holding als huurder niet in staat zou zijn haar verplichtingen onder de huurovereenkomst met Montecorona na te komen en vervolgens geen verhaal zou bieden voor de schade die Montecorona ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, aldus steeds Montecorona.
    
    4.8.	Anders dan Montecorona meent leiden de door haar aangevoerde omstandigheden niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat de voor 18 juli 2008 gepresenteerde cijfers niet juist kunnen zijn geweest. Daarbij staat voorop dat Montecorona slechts de juistheid van de door Autodrôme gepresenteerde prognoses voor 2008 betwist en niet de - eveneens voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst aan haar gepresenteerde - historische cijfers van Autodrôme over 2006 en 2007. Ten aanzien van de geprognosticeerde cijfers wordt het volgende overwogen. 
    
    
      4.9.	Waar Montecorona de ‘juistheid’ van de prognoses betwist gaat de rechtbank ervan uit dat zij bedoelt te stellen dat deze prognoses niet reëel, dan wel misleidend, zijn geweest. Omdat het slechts om prognoses gaat en niet om gerealiseerde cijfers kan immers van een abolute ‘juistheid’ van de geprognosticeerde cijfers niet worden gesproken. 
      Vaststaat dat Autodrôme in verband met de door haar over de voorgaande jaren behaalde negatieve resultaten - waarvan Montecorona al op de eerste bespreking van 29 februari 2008 op de hoogte is gesteld - in overleg met de bank heeft besloten een extern bureau, M&P, in te schakelen om haar onderneming te herstructureren teneinde het rendement te verbeteren. Vaststaat verder dat M&P Autodrôme vanaf het einde van 2007 tot het einde van augustus 2008 financieel heeft begeleid. In het kader van de herstructurering zijn vele ingrijpende maatregelen voorgesteld, die - zoals uit het verslag van de curatoren blijkt - in de tweede helft van 2007 en begin 2008 zijn doorgevoerd. Met deze maatregelen werd onder meer de interne structuur van de (leiding van de) onderneming vergaand aangepast, het aantal te voeren merken teruggebracht van 12 naar 9, werden tarieven voor aflevering, onderhoud en reparatie verhoogd, werden alle aan Autodrôme in eigendom toebehorende bedrijfspanden in de vorm van sale & leasebacktransacties verkocht en werd de personele bezetting teruggebracht. 
    
    
    4.10.	Onvoldoende is gesteld of gebleken dat Autodrôme met het oog op deze maatregelen niet tot de door haar in februari en juni 2008 opgestelde rooskleurige prognoses kon komen of dat deze op onjuiste aannames zijn gebaseerd. Dit geldt met name waar vaststaat dat, zoals ook uit het failissementsverslag blijkt, de gevolgen van de kredietcrisis eerst in augustus 2008 zichtbaar werden in de automarkt. Het feit dat Autodrôme in het najaar van 2008 haar prognoses ten aanzien van het resultaat over 2008 heeft moeten bijstellen en laatstelijk in oktober 2008 heeft moeten uitgaan van een resultaat voor 2008 van ongeveer nihil, betekent, anders dan Montecorona suggereert, dan ook nog niet dat de eerdere prognoses ‘onjuist’ moeten zijn geweest. Aangenomen moet worden dat, zoals [A] stelt, de tegenvallende resultaten het gevolg zijn geweest van de ten tijde van de eerdere prognoses niet voorziene kredietcrisis en de gevolgen daarvan voor de automarkt. Verder wordt in aanmerking genomen dat - naar onweersproken vaststaat - ook de bank het herstructureringsplan van Autodrôme volgde en daar kennelijk zoveel vertrouwen in had dat zij in mei 2008 de onder 2.8. vermelde lening van EUR 2.000.000,- aan Autodrôme heeft verstrekt. 
    
    4.11.	Gelet op het hiervoor overwogene kan niet worden geoordeeld dat [A] al vóór 18 juli 2008 wist, dan wel redelijkerwijs moest begrijpen, dat Autodrôme Holding de huurovereenkomst niet gestand zou kunnen doen. Voor zover de vordering op deze grondslag is gestoeld zal deze dan ook worden afgewezen. Daarbij wordt meegewogen dat Montecorona op de hoogte was van het feit dat Autodrôme in de voorafgaande jaren verlies had geleden en in zoverre ook zelf had kunnen begrijpen dat zij het risico liep dat de herstructurering niet zoals beoogd zou uitpakken. 
    
    
      4.12.	Ook verder is van onrechtmatig handelen van [A] als (indirect) bestuurder van Autodrôme Holding en Autodrôme RN niet gebleken. Montecorona verwijt [A] nog dat hij Montecorona in het najaar van 2008 niet op de hoogte heeft gesteld van de sombere prognose voor 2008, zoals die volgens haar uit het onder 2.11. aangehaalde directieverslag blijkt, en van het feit dat Autodrôme de prognose voor 2008 in oktober 2008 heeft bijgesteld tot nihil. 
      Dit verwijt leidt niet evenwel niet tot de conclusie dat van onrechtmatig handelen van [A] sprake is. Ook op basis van de in het najaar van 2008 bijgestelde prognose voor 2008 kan nog niet worden aangenomen dat [A] eind 2008 wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Autodrôme Holding de huurovereenkomst niet gestand zou kunnen doen. [A] heeft - onweersproken - betoogd dat begin 2009 voor de automobielbranche de grootste klappen zijn gevallen. Het faillissementsverslag vermeldt in dat verband dat in de eerste twee maanden de verwachte verkopen ruim 20% achterbleven bij de begroting. Daarbij kwam begin 2009 de onverwachte verrekening van de onder 2.8. vermelde lening door de bank (die een looptijd van zeven jaar had) en de verrekening door de bank van de door Montecorona betaalde btw over de kooprijs (zie onder 2.13.), waardoor een acuut liquiditeitsprobleem voor Autodrôme ontstond. Alhoewel de vooruitzichten voor Autodrôme eind 2008 somberder waren dan medio 2008 was voorzien, kan niet worden geoordeeld dat [A] toen al kon of moest voorzien dat de herstructurering het tij niet meer ten goede zou kunnen keren. Ook al heeft [A] zich eind 2008 tegenover Montecorona optimistischer dan (achteraf) gerechtvaardigd bleek uitgelaten over de problemen waarin Autodrôme verkeerde, is dat in de hiervoor omschreven omstandigheden onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat [A] als (indirect) bestuurder van Autodrôme RN en Autodrôme Holding persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Montecorona gevorderde schade. Anders dan Montecorona stelt rustte in deze omstandigheden niet de verplichting op [A] om Montecorona - na het sluiten van de koopovereenkomst - van de naar beneden bijgestelde prognose voor 2008 op de hoogte te stellen.
    
    
    4.13.	De stelling van Montecorona dat [A] niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam bestuurder betaamt door het herstructureringsplan niet goed te doordenken en/of te verzuimen goede afspraken met de bank te maken wordt in het licht van het voorgaande als onvoldoende onderbouwd verworpen. Evenmin kan in dat licht worden geoordeeld dat [A], door aan te dringen op effectuering van de sale & leaseback per 30 december 2008, onrechtmatig jegens Montecorona heeft gehandeld. Dat [A] - zoals Montecorona stelt - dit willens en wetens heeft gedaan om Montecorona te ‘laten betalen’ voor het aflossen van het bedrijfskrediet van Autodrôme teneinde [A] Holding (waarin in elk geval zijn pensioen zit) buiten schot te houden is niet gebleken.
    
    4.14.	De vordering van Montecorona jegens [A] kan ook niet slagen op grond van het bepaalde in artikel 2:249 BW. Niet alleen gaat het bij de door Montecorona betwiste cijfers van Autodrôme over prognoses, en dus niet om cijfers waarin een voorstelling wordt gegeven van de toestand der vennootschap, maar ook kan gelet op het voorgaande niet worden aangenomen dat [A] een misleidende voorstelling van cijfers aan Montecorona heeft gegeven.
    
    4.15.	De vordering jegens [A] Holding voor zover gegrond op haar aansprakelijkheid als ‘tussenliggende’ (bestuurders-)vennootschap (zie 3.1. onder 1) zal eveneens worden afgewezen. Als (direct) bestuurder van Autodrôme Holding kan [A] Holding evenmin als [A] aansprakelijk worden geacht en verder geldt dat zij geen (indirect) bestuurder is van een als bestuurder aansprakelijk te houden rechtspersoon.
    
    
      4.16.	Resteert de vraag of [A] Holding op grond van door haar verstrekte garanties aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Montecorona geleden schade (zie hiervoor onder 3.2.6.). [A] Holding, aan wie akte niet dienen is verleend, heeft geen verweer ten principale gevoerd en aldus niet weersproken dat zij op grond van de door Montecorona aangehaalde artikelen uit de koop- en de huurovereenkomst gehouden is de tot het einde van de looptijd van de huurovereenkomst gemiste huuropbrengsten van EUR 5.434.278,07 aan Montecorona te vergoeden. De - door Montecorona betwiste - stelling van [A] dat de door [A] Holding afgegeven garanties geen betrekking hebben op de verplichtingen uit de huurovereenkomst kan - als niet door [A] Holding zelf als verweer aangevoerd - [A] Holding niet baten. Dit betekent dat door Montecorona gevorderde verklaring voor recht (zie 3.1. onder 2) als hierna te melden zal worden toegewezen.  
      Of [A] Holding daarnaast ook (de schijn heeft gewekt dat zij) ten behoeve van Autodrôme Holding een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW heeft verstrekt behoeft geen bespreking meer, nu de vordering al op voormelde grondslag kan worden toegewezen.
    
    
    4.17.	De door Montecorona gevorderde beslagkosten (zie 3.1. onder 3) komen slechts voor toewijzing in aanmerking voor zover de beslagen ten laste van [A] Holding zijn gelegd. De rechtbank begroot deze beslagkosten, met inachtneming van de daarop betrekking hebbende stukken (door Montecorona overgelegd als producties 14, 16 en 17) op EUR 902,37 aan verschotten en op EUR 3.211,00 aan salaris procureur, te weten in totaal een bedrag van EUR 4.113,37, vermeerderd met de - niet weersproken - wettelijke rente als gevorderd.
    
    4.18.	Montecorona zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [A] worden veroordeeld. 
    
    
      4.19.	De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
      - vast recht		313,00
      - salaris advocaat		6.422,00 (2 punt × tarief EUR 3.211,00)
      Totaal	EUR 	6.735,00
    
      
    4.20.	[A] Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Montecorona worden veroordeeld.
    
    
      4.21.	De kosten aan de zijde van Montecorona worden begroot op:
      - vast recht		313,00
      - explootkosten		72,25
      - salaris advocaat		6.422,00 (2 punt × tarief EUR 3.211,00)
      Totaal	EUR 	6.807,25
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen jegens [A] af,
    
    5.2.	veroordeelt Montecorona in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 6.735,00,
    
    5.3.	verklaart voor recht dat [A] Holding is gehouden een bedrag van EUR 5.434.278,07 (vijf miljoen vierhonderdvierendertigduizend tweehonderdachtenzeventig euro en 7 eurocent) aan Montecorona te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 31 juli 2009 tot aan de datum der algehele voldoening,
    
    5.4.	veroordeelt [A] Holding tot betaling van EUR 4.113,37 aan beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 11 mei 2009 tot aan de datum der algehele voldoening,
    
    5.5.	veroordeelt [A] Holding in de proceskosten, aan de zijde van Montecorona tot op heden begroot op EUR 6.807,25,
    
    5.6.	houdt ten aanzien van Koover Holding iedere beslissing aan, nu het tegen Koover Holding gevoerde geding in verband met haar faillissement is geschorst,
    
    5.7.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2010.?