ECLI:NL:GHLEE:2003:AF2744, Gerechtshof Leeuwarden, 02-01-2003, BK 619/01 Omzetbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2003-01-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER	GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN		UITSPRAAK
      Kenmerk: BK 619/01   					2 januari 2003								
    
     
    Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen van de belastingdienst te Emmen (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1995 tot en met 1997. 
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding
      1.1. Aan belanghebbende werd voor het tijdvak 1995 tot en met 1997 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van in totaal ƒ 71.721,--. Dit bedrag bestaat uit ƒ 43.523,-- aan enkelvoudige belasting, ƒ 21.761,-- aan verhoging en ƒ 6.437,-- aan heffingsrente. 
      1.2. Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 20 juli 2001 de naheffingsaanslag gehandhaafd. 
      1.3. Belanghebbende is tegen deze uitspraak  in beroep gekomen bij een pro forma beroepschrift, hetwelk op 30 augustus 2001 is ingekomen. Bij brief (met bijlagen), ingekomen ter griffie op 1 november 2001, heeft belanghebbende dit beroepschrift voorzien van de gronden van het beroep.
      1.4. Het verweerschrift van de inspecteur is op 4 maart 2002 bij het hof ingekomen. 
      1.5. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof op 9 oktober 2002, gehouden te Leeuwarden. Aldaar zijn verschenen de gemachtigde van belanghebbende alsmede de inspecteur. 
      1.6. Ter voormelde zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende de door hem ter zitting voorgedragen pleitnota overgelegd. 
      1.7. Het hof heeft in deze zaak op 23 oktober 2002 in het openbaar mondeling uitspraak gedaan, waarvan het proces-verbaal bij aangetekend schrijven, ter post bezorgd op 6 november 2002, aan partijen is verzonden.
      1.8. Bij schrijven ingekomen op 21 november 2002 heeft belanghebbende op de wijze als bedoeld in artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen verzocht vorenbedoelde uitspraak te vervangen door een schriftelijke.
      1.9. Op 22 november 2002 heeft belanghebbende het daarvoor verschuldigde griffierecht voldaan.
      1.10. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    
    
      2. De feiten
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen vast:
      2.1. Op 27 december 1995 is opgericht de vennootschap onder firma "Vof A" (: de vof), gevestigd aan de a-straat 7 te Z. Vennoten zijn B B.V. te Z, C B.V. te Z, D B.V. te Z en E B.V. te Z. Op 29 mei 1998 is de tenaamstelling van B B.V. gewijzigd in X B.V. (= belanghebbende). De resterende drie besloten vennootschappen van voormelde vier behoren alle tot de fiscale eenheid F B.V. en C B.V. c.s.
      2.2. Doel van de vof is blijkens artikel 2 van de vennootschapsakte het onder gemeenschappelijke naam en voor gezamenlijke rekening en risico verkopen van gebruikte auto's bijvoorbeeld door het gezamenlijk organiseren van kerst- en nieuwjaarsshows. Ingebracht in de vof worden arbeid, kennis en vlijt; werknemers van de vennoten worden om niet ter beschikking gesteld aan de vof. De vennoten brengen tevens een aantal gebruikte auto's in. Garantie op die auto's wordt verleend door de partij die de bewuste auto heeft ingebracht. Huur- en advertentiekosten worden verdeeld naar rato van de feitelijk ingebrachte auto's. Administratiekosten worden verdeeld naar rato van het aantal afgehandelde transacties terzake van de ingebrachte auto's. Oprichtingskosten en algemene kosten worden verdeeld naar rato van de ingebrachte auto's. De nettowinst c.q. verlies wordt aan partijen toegerekend op basis van de aan de onderscheiden partijen toe te rekenen auto's. Bij vereffening van de vof worden de auto's weer toebedeeld aan de partij die ze heeft ingebracht en wel voor dezelfde waarde. Voor de waarde van de inbreng werden de vennoten gecrediteerd in de kapitaalrekening van de vof; betalingen door de vof aan de vennoten terzake vonden niet plaats.
      2.3. Bij brief van 27 december 1995 is aangegeven dat de vof gebruik wilde maken van de individuele methode als bedoeld in artikel 28d van de Wet juncto artikel 4c van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968.
      2.4. De vof heeft geen eigen personeel in dienst. Al het werk is gedaan door personeel van de inbrengers.
      2.5. De vof heeft zelf geen verzekering afgesloten. De door belanghebbende ingebrachte auto's waren verzekerd op de polis van belanghebbende. Ook beschikte de vof niet over FH-kentekenplaten voor autohandelaren.
      2.6. Er zijn 171 auto's in de vof ingebracht, waarvan 13 door belanghebbende.
      2.7. Op 30 december 1995 heeft een eenmalige verkoop plaatsgevonden op het terrein a-straat 45 te Z. De hal was voor één dag gehuurd, maar volstrekt te klein voor de ingebrachte auto's, die dan ook bij de inbrengers bleven; de vof betaalde daarvoor geen vergoeding aan de inbrengers.
      2.8. In een op 30 december 1995 geplaatste advertentie is aangegeven dat er sprake was van een eenmalige verkoop van 52 gebruikte auto's. Op die dag heeft geen aflevering van verkochte auto's plaatsgevonden. Na 30 december 1995 werden de auto's verkocht in de bedrijfsruimten van en afgeleverd door de inbrengers. Daarnaast is door kopers van die auto's verklaard dat zij bij de inbrenger hadden gekocht en dat zij de indruk hadden rechtstreeks van de inbrenger te kopen.
      2.9. In verband met verkoop van auto's tijdens de bestaansperiode van de vof zijn ook auto's ingeruild. Voor die inruil werd steeds een vrijwaringsbewijs afgegeven door de inbrenger van de verkochte auto.
      2.10. Op 6 februari 1996 zijn de niet verkochte auto's van belanghebbendes inbreng voor de inbrengprijs teruggegaan naar belanghebbende. Verrekening vond plaats via de kapitaalrekening.
      2.11. Naast inbreng, de eenmalige show en de teruggave van de auto's heeft de vof geen activiteiten ontplooid.
      2.12. In december 1995 zijn door de inspecteur bijeenkomsten voor de autobranche gehouden om voorlichting te geven over de margeregeling en de wijzigingen per 1 januari 1996. De problematiek van de negatieve marges per 31 december 1995 is daarbij uitdrukkelijk aan de orde geweest.
      2.13. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat aan de vof geen reële betekenis kon worden toegekend, en in verband daarmee de inbreng in en de teruglevering door de vof niet aangemerkt als leveringen in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (: de Wet). De terzake door belanghebbende in aftrek gebrachte omzetbelasting is door de inspecteur bij de thans bestreden naheffingsaanslag nageheven, waarbij de enkelvoudige belasting werd verhoogd met 50 procent. Inclusief heffingsrente werd vervolgens ƒ 71.721,- nageheven.
    
    
    
      3. Het geschil en de standpunten van partijen
      3.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of voor toepassing van de Wet aan (het bestaan van) de vof  reële betekenis toekomt, zoals door belanghebbende wordt verdedigd doch door de inspecteur daartegenover wordt bestreden. Voorts is de opgelegde boete van 50 % in geschil, ten aanzien waarvan belanghebbende de stelling poneert dat zij in casu een pleitbaar standpunt heeft ingenomen.
      3.2. Voor een uitgebreide weergave van de standpunten van partijen alsmede de gronden waarop deze berusten verwijst het hof naar de van partijen afkomstige stukken alsmede het proces-verbaal van de zitting. 
    
    
    
      4. De overwegingen omtrent het geschil
      4.1. Artikel 3, eerste lid, letter a, van de Wet bepaalt dat leveringen van goederen zijn de overdracht van goederen ingevolge een overeenkomst.
      4.2. Belanghebbende stelt zich in casu op het standpunt dat in december 1995 auto's aan de vof zijn verkocht en geleverd, en op 6 februari 1996 weer aan haar zijn teruggeleverd, hetgeen in haar optiek betekent dat de grondslag voor het corrigeren door de inspecteur van de aangegeven marges ontbreekt.
      4.3. Voor juridisch relevante (terug-)levering is vereist dat de macht om als eigenaar over de auto's te beschikken door de verkoper wordt overgedragen aan de koper. Belanghebbende stelt dat zulks het geval is geweest.
      4.4. De schijn van de in vof-verband verrichte activiteiten dekken naar het oordeel van het hof niet de werkelijkheid: op grond van hetgeen hiervoor onder de feiten is opgesomd is niet aannemelijk te achten dat de in december 1995 en februari 1996 tussen de vof en belanghebbende gesloten overeenkomsten hebben beoogd de werkelijke beschikkingsmacht over de betreffende auto's over te dragen van belanghebbende naar de vof (december 1995) en weer terug naar belanghebbende (februari 1996). De vof is feitelijk nooit in de positie geweest de werkelijke beschikkingsmacht over de door belanghebbende ingebrachte auto's uit te oefenen.
      4.5. Niet aannemelijk is voorts dat belanghebbende en de vof zich over en weer er niet van bewust zijn geweest dat de verzekering van de ingebrachte auto's werd voortgezet op de polis van belanghebbende, en dat de vof niet beschikte over de in de autobranche gangbare handelaarskentekenplaten.
      4.6. De conclusie moet daarom zijn dat aan de overeenkomsten tussen de vof en belanghebbende geen zelfstandige betekenis in de zin van de Wet kan worden toegekend, zodat van leveringen in de zin van artikel 3, eerste lid, letter a, van de Wet geen sprake is geweest. De inspecteur heeft derhalve terecht de door belanghebbende aangegeven jaarmarges gecorrigeerd (zie het als bijlage 8.6 bij het verweerschrift gevoegde controlerapport onder punt 4.1). In zoverre is het gelijk aan de zijde van de inspecteur.
      4.7. Voor het geval dat zij in het ongelijk wordt gesteld, is belanghebbende van mening dat zij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen, zodat een boete achterwege behoort te blijven. Het hof deelt dat standpunt niet: onweersproken is dat vanwege de inspecteur in 1995 voorlichtingsbijeenkomsten voor de autobranche zijn gehouden waar de problematiek van de negatieve marges per 31 december 1995 uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Door, dat wetende, niettemin de U-bochtconstructie via de vof te kiezen heeft de belanghebbende willens en wetens de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans gelopen dat door haar toedoen de mogelijkheid bestond dat te weinig omzetbelasting zou worden geheven. Dat voorwaardelijk opzet brengt mee dat de inspecteur terecht en niet tot een te hoog bedrag een boete heeft opgelegd en die heeft opgenomen in de thans bestreden naheffingsaanslag. Ook in zoverre dient belanghebbendes standpunt te worden verworpen.
      4.8. Het beroep is in al zijn onderdelen ongegrond.
    
    
    
    
    
    
      5. Proceskosten
      Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 	
    
    
    
      6. De beslissing
      Het hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    Gedaan op 2 januari 2003 door mr. H.S. Pruiksma, vice-president en voorzitter, mr. F.J.W. Drion en mr. J. Huiskes, raadsheren, en op die dag in het openbaar uitgesproken door laatstgenoemde raadsheer in tegenwoordigheid van de griffier mevr. mr. M. Hiemstra en ondertekend door laatstgenoemde raadsheer en door voornoemde griffier. De voorzitter was verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
      	Op      8 januari 2003           afschrift 
      	aangetekend verzonden aan beide partijen.