ECLI:NL:RBDHA:2024:19469, Rechtbank Den Haag, 27-11-2024, C/09/653626 / HA ZA 23-798
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging betreffende mondmaskers in Coronaperiode

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/653626 / HA ZA 23-798
    
    
    
    
      
        Vonnis van 27 november 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        HMK MEDICAL B.V., te Haarlem,
      eiseres,
      advocaat mr. M.G. Jansen te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN, te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.
    
    
    
      Partijen zullen hierna HMK en de Staat genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het procesdossier bestaat uit:
      
        
          de dagvaarding van 31 augustus 2023, met producties;
        
        
          de akte overlegging nadere producties bij aanbrengen, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          het tussenvonnis van 26 juni 2024 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2024. De advocaten voornoemd en namens HMK tevens mr. M.F. de Jong en namens de Staat tevens mr. T.A. Burger hebben de zaak nader toegelicht aan de hand van pleitnotities die zich in het procesdossier bevinden. Partijen hebben vragen van de rechtbank beantwoord en op elkaar gereageerd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er tijdens de mondelinge behandeling is voorgevallen.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    Landelijk Consortium Hulpmiddelen
    
    
      2.1.
      In december 2019 is in de regio Wuhan in China het coronavirus COVID-19 (hierna: het coronavirus) uitgebroken. Op 27 februari 2020 is in Nederland de eerste patiënt met het coronavirus vastgesteld. Op 11 maart 2020 heeft de Wereldgezondheidsorganisatie de uitbraak van het coronavirus tot pandemie verklaard.
      
    
    
      2.2.
      Bij het uitbreken van de coronapandemie bleek de vraag naar persoonlijke beschermingsmiddelen (hierna: PBM) en medische hulpmiddelen het aanbod vele malen te overtreffen. In de hele wereld was opeens acuut vraag naar dezelfde PBM en medische apparatuur, hetgeen leidde tot tekorten en een oververhitte wereldmarkt.
      
    
    
      2.3.
      PBM en medische hulpmiddelen worden in Nederland in de normale situatie decentraal ingekocht door bijvoorbeeld ziekenhuizen. Door de hiervoor geschetste situatie waren er in de zorg acute tekorten aan deze middelen ontstaan. Er was sprake van een sterke toename van patiënten op de intensive care afdelingen en een dreigend tekort aan onder meer PBM voor de medewerkers in de zorg. Bovendien was de internationale markt dusdanig verstoord dat snelle hervatting en opschaling van de reguliere aanvoer niet gegarandeerd kon worden.
      
    
    
      2.4.
      Tegen de achtergrond van deze acute crisissituatie heeft de Staat de additionele inkoop van PBM en medische hulpmiddelen eerst aan zich getrokken. Zo heeft het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Cultuur (hierna: VWS) een werkgroep samengesteld met als doel de IC-afdelingen zo snel mogelijk van voldoende beademingsapparatuur te voorzien. Daarnaast heeft VWS medio maart 2020 een oproep gedaan aan de samenleving om mee te werken aan het verkrijgen van PBM.  
      
    
    
      2.5.
      Op 23 maart 2020 is het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (hierna: LCH) in het leven geroepen. Het LCH was een tijdelijk samenwerkingsverband van deskundigen uit ziekenhuizen, academische centra, leveranciers en producenten om de inkoop, opslag en distributie van PBM en medische hulpmiddelen centraal en snel te organiseren.    
      
    
    
      2.6.
      
        Binnen het LCH werd via verschillende routes getracht om tot een snelle inkoop van de benodigde PBM te komen. Enerzijds werden potentiële PBM-leveranciers actief benaderd. Daarnaast konden potentiële PBM-leveranciers zich bij het LCH melden. Bij de oprichting van het LCH is hiertoe het e-mailadres [e-mail adres] opengesteld. 
        De afhandeling van de op dit e-mailadres ontvangen e-mails was in handen van het Team Inbox van het LCH. Het LCH heeft in de periode tot 15 juli 2020 circa 23.000 e-mails verwerkt.
      
      
    
    
      2.7.
      In maart 2020 is binnen het LCH het Team Productie NL ingericht; dat is zich gaan richten op partijen die bereid waren PBM in Nederland te produceren. Dit project verliep parallel aan het reguliere inkoopproces van het LCH. Het ging daarbij zowel om partijen die op eigen initiatief een voorstel indienden, als om partijen die door Team Productie NL benaderd werden om een voorstel in te dienen. 
      
    
    
      2.8.
      De activiteiten van Team Productie NL bestonden onder andere uit het screenen/beoordelen van de initiatieven die het LCH ontving met betrekking tot het produceren van PBM in Nederland. In de eerste vier tot zes weken van de coronapandemie zijn er vijf- tot zeshonderd initiatieven gestart die gericht waren op de productie van PBM in Nederland.  
      
      
        
          Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex  
        
      
      
    
    
      2.9.
      Tot de in Nederland te produceren mondmaskers behoorden onder meer IIR-mondmaskers (chirurgische mondmaskers). Op 23 april 2020 heeft Team Productie NL drie initiatieven voor de productie en levering van IIR-maskers op een (interne) shortlist geplaatst. Dit betrof de initiatieven van de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex. Daarnaast waren er drie andere (meer substantiële) initiatieven die nog wat vragen opriepen (onder andere op het punt van de te hanteren prijs per mondmasker) van VSA, Verisoft en Panel Legend Technology. Deze drie initiatieven zijn op een reserveshortlist geplaatst.    
      
    
    
      2.10.
      Op 29 april 2020 heeft VWS aan de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex de volgende brief gestuurd:
      
      
        
          “In de afgelopen twee maanden is ons land getroffen door de gevolgen van de Covid-19 pandemie. De druk op de Nederlandse gezondheidszorg is daarbij hoog opgelopen. Ondanks het feit dat er signalen zijn dat er enige mate van stabilisatie optreedt van het aantal besmettingen en Corona patiënten in de zorg, blijft de nood hoog.
        
      
      
      
        
          In deze crisis is duidelijk geworden dat alle zorgsystemen van door de pandemie getroffen landen over de gehele wereld op zoek zijn naar Persoonlijke Beschermingsmiddelen (PBM) voor zorgpersoneel en naar beschermingsmaterialen om te voorkomen dat patiënten besmet raken met het COVID-19 virus. Hierdoor is er grote schaarste ontstaan aan onder meer mondneusmaskers.
        
      
      
      
        
          De afgelopen week is de productie op eigen bodem van FFP2 mondneusmaskers opgestart, waardoor er op korte termijn een stabiele toevoer van deze beschermingsmiddelen wordt geborgd. De minister van Medische Zorg en Sport (MZS) wil echter ook graag de nationale productie van andere persoonlijke beschermingsmiddelen opstarten, waaronder die voor chirurgische mondneusmaskers type IIR. Dit om gedurende deze crisis in de komende maanden te kunnen voorzien in een nationale basisbeschikbaarheid.
        
      
      
      
        
          Uw bedrijf heeft een initiatief gestart om dit type product in Nederland te gaan produceren. Uw voorstel is een van de drie geselecteerde initiatieven waar momenteel mee verder gepraat wordt. U bent in de afgelopen weken al in contact geweest met het team Productie NL/EZK. Om ten behoeve van de besluitvorming binnen het ministerie van VWS een goed overzicht te krijgen van uw initiatief, willen wij u graag verzoeken op basis van onderstaande vragen de meest actuele stand van zaken van uw voorstel kort en krachtig uiteen te zetten.
        
      
      
      
        
          Kernvragen
        
      
      
        - 	Bent u in staat op korte termijn de productie van chirurgische mondneusmaskers type IIR te starten? Graag nader toelichten.
      
      
        - 	Beschikt u over de capaciteit (machines), materialen en grondstoffen en een productielocatie? Graag nader toelichten.
      
      
        - 	Welke hoeveelheid van dit type masker (IIR) zou u per week kunnen leveren aan VWS? Graag nader toelichten. 
      
      
        - 	Bent u in staat deze hoeveelheid gedurende langere periode (tot 12 maanden) aan de Nederlandse overheid te leveren?
      
      
        - 	Bent u op de hoogte van de certificeringseisen die voor deze producten gelden, wat is uw certificeringsplan en wanneer denkt u de certificering rond te hebben? Graag nader toelichten.
      
      
        - 	Wat is de startdatum van uw productie, wanneer bereikt u uw maximale capaciteit?
      
      
        - 	Kunt u kort uw product beschrijven (vorm/bevestiging/verpakking)?
      
      
        -	Wat wordt de prijs van uw product, vraagt u een winstmarge en bent u bereid op basis van open boek een nacalculatie te doen? Gaarne uiteenzetten in een berekening.
      
      
        -	Zijn er bepaalde knelpunten waar u de steun van de overheid bij nodig hebt om de productie zo snel mogelijk op te starten? Graag nader toelichten.
      
      
      
        
          Gelieve deze informatie uiterlijk donderdag 30 april 2020 om 13h00 toe te zenden om zo snelle besluitvorming mogelijk te maken.”
        
      
      
    
    
      2.11.
      In de periode van 18 tot 20 mei 2020 heeft VWS met de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex de volgende jaarcontracten voor de productie en levering in Nederland van IIR-maskers gesloten:
      - Mondmaskerfabriek: gemiddeld één miljoen IIR-maskers per week met een maximum van in totaal 48 miljoen;
      - VMI/Lemoine: gemiddeld 1,25 miljoen IIR-maskers per week met een maximum van in totaal 60 miljoen;
      - Medprotex: gemiddeld 350.000 IIR-maskers per week met een maximum van in totaal 60 miljoen.
      
      
        
          Contacten met BMS en HMK
        
      
      
    
    
      2.12.
      Op 20 april 2020 heeft het LCH via het e-mailadres [e-mail adres] een e-mail van BMS Auto en Projectstoffering (hierna: BMS) ontvangen. BMS houdt zich bezig met interieurbekleding voor onder meer treinstellen van de Nederlandse Spoorwegen. 
      
    
    
      2.13.
      In haar e-mail heeft BMS aan het LCH laten weten dat zij bezig was met de aanschaf van machines die FFP1-mondmaskers produceren en dat zij vier machines in optie had staan voor de productie van chirurgische mondmaskers. Deze machines konden binnen 30 dagen geleverd worden. BMS beschikte echter nog niet over de benodigde grondstoffen, met name de grondstof Melt-Blown. Deze grondstof kon zij op dat moment in het buitenland, met name China, niet verkrijgen. BMS verzocht het LCH haar in contact te brengen met bedrijven die deze grondstof in Nederland produceren “zoals DSM en Afpro Alkmaar”.         
      
    
    
      2.14.
      In reactie hierop heeft Team Productie NL per e-mail van 29 april 2020 meegedeeld dat er op dat moment al heel veel reacties waren binnengekomen en dat niet op ieder initiatief binnen enkele dagen kon worden gereageerd. Tevens is een aantal (standaard)vragen gesteld die aan iedere partij werden voorgelegd om meer inzicht te krijgen in de productiemogelijkheden van mondmaskers.
      
    
    
      2.15.
      Deze vragen heeft BMS per e-mail van 30 april 2020 beantwoord. Daarnaast heeft BMS onder meer meegedeeld dat zij inmiddels opdracht hadden verstrekt voor de levering van vier automatische mondmaskermachines. 
      
    
    
      2.16.
      Op basis van deze informatie heeft Team Productie NL BMS op 1 mei 2020 op een aanvullende (interne) shortlist geplaatst van partijen die mogelijk IIR-maskers zouden kunnen produceren.
      
    
    
      2.17.
      Op 1 mei 2024 is HMK opgericht. HMK is nauw gelieerd aan BMS. 
      
    
    
      2.18.
      Op 12 mei 2024 heeft HMK per e-mail aan het LCH laten weten dat zij een initiatief is van BMS en dat zij in Nederland chirurgische mondkapjes zal gaan produceren.
      
    
    
      2.19.
      In reactie hierop heeft het LCH per e-mail van 15 mei 2020 aan HMK meegedeeld dat zij nog niet direct kon reageren op het aanbod van HMK, omdat zij haar aanvoerlijnen aan het evalueren was, maar zo spoedig mogelijk op het aanbod zou terugkomen.
      
    
    
      2.20.
      Op dezelfde dag heeft een adviseur van het LCH aan een medewerker van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (hierna: EZK) het businessplan van HMK toegestuurd. Deze medewerker was toegevoegd aan Team Productie NL om dergelijke businessplannen te beoordelen.   
      
    
    
      2.21.
      Bij e-mail van 2 juni 2020 heeft het LCH nadere informatie gevraagd aan HMK over het bedrijf en haar producten.
      
    
    
      2.22.
      In reactie hierop heeft HMK per e-mail van 4 juni 2020 nadere informatie verstrekt over onder meer de door haar te produceren IIR-maskers, de hoeveelheden en de prijsstelling.   
      
    
    
      2.23.
      Bij e-mail van 5 juni 2020 heeft het LCH het volgende aan HMK meegedeeld:
      
      
        
          “We ontvangen op dit moment vele aanbiedingen van Nederlandse en buitenlandse leveranciers. Deze aanbiedingen selecteren we zorgvuldig op basis van prioriteit, die afhankelijk is van de actuele vraag en op basis van de specifieke RIVM-richtlijnen voor de kwaliteit van de hulpmiddelen.
        
      
      
      
        
          Helaas kunnen wij geen gebruik maken van uw aanbod. Wij begrijpen dat u graag meer inzicht heeft waarom uw producten niet geaccepteerd zijn voor de inkoop of distributie via het Landelijk Consortium Hulmiddelen.  
        
      
      
      
        
          Uw aanbieding betreffende mondkapjes is afgewezen omdat:
        
      
      
       De aangeleverde informatie niet volledig is:
       CE certificaat
      
        
          
            Bij de aanbieding van uw product hebben wij een Declaration of Conformity nodig
          
        
        
          
            Bij de aanbieding van uw product hebben wij een testrapport nodig.
          
        
      
      
      
        
          We hopen u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.
        
      
      
      
        
          Nogmaals dank voor uw aanbod.”
        
      
      
    
    
      2.24.
      Bij e-mail van 2 juli 2020 heeft HMK aan het LCH het CE-certificaat, de Declaration of Conformity en het testrapport van de IIR-maskers toegestuurd en meegedeeld dat de productie van de mondmaskers in volle gang is en dat een kijkje in de fabriek kan worden genomen. 
      
    
    
      2.25.
      
        Binnen tien minuten na de ontvangst van dit bericht heeft het LCH per e-mail aan HMK het volgende bericht:
        
          “In navolging op uw aanbod, berichten wij u het volgende.
        
      
      
      
        
          Op dit moment werken wij met voldoende leveranciers samen om alle zorgprofessionals te kunnen voorzien van persoonlijke beschermingsmiddelen. Op deze manier kunnen wij maximaal inkopen, zo snel mogelijk op- en afschalen waar nodig en is de kwaliteit van de producten gewaarborgd. Dit betekent dat wij niet op uw aanbod in kunnen gaan. Mocht de situatie veranderen, dan nemen wij contact met u op.
        
      
      
      
        
          Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.”
        
      
      
    
    
      2.26.
      Bij brief van 11 november 2022 heeft HMK de Staat aansprakelijk gesteld voor, kort gezegd, geleden schade als gevolg van het schenden van aanbestedingsrechtelijke normen bij de inkoop van PBM.   
      
    
    
      2.27.
      Bij brief van 22 november 2022 heeft de Staat aansprakelijkheid afgewezen.  
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        HMK vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I	voor recht verklaart dat de Staat onrechtmatig jegens HMK heeft gehandeld;
        II	de Staat veroordeelt om schade die HMK als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat heeft geleden te vergoeden, begroot op € 6.121.500;
        III	de Staat veroordeelt in de kosten van de procedure, met nakosten en wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vorderingen legt HMK, samengevat, het volgende ten grondslag. De Staat heeft onrechtmatig gehandeld jegens HMK door haar ten onrechte buiten te sluiten bij het gunnen van opdrachten tot het leveren van IIR-maskers, ondanks dat HMK al relatief aan het begin van de coronacrisis voldeed aan alle vereisten die het LCH stelde en HMK begin juni 2020 al gereed was om miljoenen mondmaskers per week te produceren. De Staat heeft bij andere partijen ingekocht en hen bevoordeeld boven andere marktpartijen, zoals HMK. Dat is onrechtmatig omdat de Staat heeft gehandeld in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Er was geen sprake van dwingende spoed op grond waarvan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kon worden gevoerd. Daarom had de Staat voor de inkoop van IIR-maskers een aanbestedingsprocedure moeten voeren. Bovendien heeft de Staat de keuze voor deze onderhandelingsprocedure - in afwijking van artikel 84 lid 1 sub f Richtlijn 2014/24/EU - niet verantwoord in een proces-verbaal. 
        Daarnaast heeft de Staat in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek (BW), in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.
        De Staat valt ook te verwijten dat hij medio 2021, toen er geen crisissituatie meer bestond, alsnog mondmaskers tot een bedrag van € 11,6 miljoen van DSM heeft afgenomen. Ook dat is een voorkeursbehandeling die onrechtmatig is jegens HMK.    
        Ten slotte heeft de Staat eind 2021 bijna 300 miljoen mondmaskers onder de kostprijs aan buitenlandse partijen verkocht, zonder een verbod op te nemen om deze mondmaskers weer op de Nederlandse markt aan te bieden. Hierdoor zijn de mondmaskers voor dumpprijzen toch op de Nederlandse markt aangeboden, als gevolg waarvan HMK haar mondmaskers niet meer heeft kunnen verkopen. Ook dat maakt de Staat schadeplichtig.
      
      
    
    
      3.3.
      De Staat concludeert tot afwijzing van de vorderingen.  
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Positie BMS
    
    
      4.1.
      De Staat heeft in de conclusie van antwoord onder meer aangevoerd dat de eventuele belangen van BMS in deze zaak buiten beschouwing moeten blijven, omdat HMK en BMS als afzonderlijke rechtspersonen niet kunnen worden vereenzelvigd. In reactie hierop heeft HMK - onweersproken - aangevoerd dat BMS haar vordering jegens de Staat zekerheidshalve heeft gecedeerd aan HMK en dat de cessieakte aan de Staat is toegestuurd. 
      
    
    
      4.2.
      In de dagvaarding heeft HMK onder meer gesteld dat zij zich op 20 april 2020 “(toen nog onder de naam BMS)” heeft gemeld bij het LCH en VWS en dat de Staat al vanaf april/mei 2020 onrechtmatig jegens HMK heeft gehandeld. Hieruit maakt de rechtbank op dat HMK ook de belangen van BMS in haar vorderingen wenst te betrekken. De Staat heeft dat kennelijk ook zo begrepen. Aangezien BMS haar vordering heeft gecedeerd aan HMK, kunnen de belangen van BMS in de beoordeling worden betrokken en hoeft de rechtbank zich in deze zaak niet te buigen over het leerstuk van vereenzelviging. 
      
      
        
          Heeft de Staat onrechtmatig gehandeld ?
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        In deze zaak ligt ter beoordeling voor of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens HMK. Volgens HMK is dat het geval omdat:
        (i) 	de Staat bij de inkoop van mondmaskers in 2020 en in 2021 in strijd met aanbestedingswetgeving heeft gehandeld;
        (ii) 	de Staat bij deze inkoop in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld;
        (iii) 	de Staat bij de verkoop van mondmaskers ten onrechte geen importverbod heeft bedongen.
        De Staat betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld.
      
      
      
        
          De inkoop van IIR-maskers in 2020
        
      
      
      
        
          In strijd met aanbestedingswetgeving?  	 	 
        
      
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de Staat bij de inkoop van de IIR-maskers in beginsel gehouden was de aankoopprocedures te volgen zoals deze zijn vastgelegd in deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw). Deel 2 heeft betrekking op overheids-opdrachten voor onder meer leveringen en diensten waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan het in artikel 4, onderdeel b, van richtlijn 2014/24/EU (hierna: de Richtlijn) genoemde bedrag, exclusief omzetbelasting. In dat geval moet in beginsel een reguliere aanbestedingsprocedure worden gevoerd.   
      
    
    
      4.5.
      Voor de inkoop van de IIR-maskers heeft de Staat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (artikel 2.32 lid 1 aanhef en onder c Aw) gehanteerd en vervolgens in mei 2020 contracten gesloten met de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex. 
      
    
    
      4.6.
      Artikel 2.32 lid 1 Aw, waarbij artikel 2.32 lid 2 van de Richtlijn is geïmplementeerd, luidt als volgt:
      
      
        “1.	De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging 	toepassen indien:
        a. bij toepassing van de openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen of geen of geen geschikte verzoeken tot deelneming zijn ingediend, de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Europese Commissie op haar verzoek een verslag van de oorspronkelijke procedure wordt overgelegd,
        b. de overheidsopdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht, omdat:
        1°	de aanbesteding als doel heeft het vervaardigen of verwerven van een uniek kunstwerk of een unieke artistieke prestatie,
        2°	mededinging om technische redenen ontbreekt, of
        3°	uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele-eigendomsrechten, moeten worden beschermd en geen redelijk alternatief of substituut bestaat, of
        c. voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.”
      
      
    
    
      4.7.
      
        HMK stelt zich op het standpunt dat de Staat niet heeft aangetoond dat bij de inkoop van de IIR-maskers de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging mocht worden gevoerd. Hiervoor was volgens HMK geen grond omdat de productie van BMS in Nederland niet bedoeld was voor de directe behoefte, maar die op wat langere termijn. Er was dus bij de inkoop van de IIR-maskers geen noodzaak tot acuut handelen, zodat ook de versnelde of reguliere procedure met verkorte termijnen had kunnen gevolgd. Daarbij komt dat eind april 2020, toen de onderhandelingen met de drie geselecteerde partijen werden opgestart, reeds voldoende voorraad was besteld en de pakhuizen vol lagen. Voor zover er al in april/mei 2020 sprake was van een noodsituatie/dwingende spoed lijkt de Staat deze zelf te hebben veroorzaakt, nu de Staat heeft meegeholpen om op 10 februari 2020 een vliegtuig met PBM uit Nederland naar Wuhan te sturen. Daarnaast heeft de Staat de gevolgen van de coronapandemie veel te laat ingezien en de noodzaak van het gebruik van PBM aan het begin van de coronapandemie langere tijd gebagatelliseerd.
        HMK voert verder aan dat uit de mededeling van de Europese Commissie van 1 april 2020 (hierna: de Mededeling) volgt dat een rechtstreekse gunning aan een vooraf geselecteerde onderneming slechts van toepassing is indien slechts één onderneming de opdracht kan uitvoeren. In dit geval waren er meerdere bedrijven die in Nederland PBM konden produceren, aldus nog steeds HMK.
      
      
    
    
      4.8.
      Volgens de Staat is met betrekking tot de inkoop van PBM waarvoor HMK zich heeft gemeld wel aan de voorwaarden voor de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging voldaan. 
      
    
    
      4.9.
      
        Niet in geschil is dat er sprake is van dwingende spoed als bedoeld in artikel 2.32 Aw als aan drie - restrictief te interpreteren - cumulatieve voorwaarden is voldaan:
        i)	er moet sprake zijn van een onvoorziene gebeurtenis die niet aan de aanbestedende dienst te wijten is;
        ii)	het verlenen van de opdracht is strikt noodzakelijk en wegens dwingende spoed kunnen de termijnen van een aanbestedingsprocedure niet in acht genomen worden;
        iii)	er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de onvoorziene gebeurtenis (i) en de dwingende spoed (ii).
        Op deze voorwaarden wordt hierna nader ingegaan.
      
      
      
        
          ad i) onvoorziene gebeurtenis 
        
      
      
    
    
      4.10.
      Niet in geschil is dat de Staat de coronapandemie en de daarvan ontstane behoefte aan PBM en medische hulpmiddelen niet heeft kunnen voorzien. Dat is door de Commissie in de Mededeling ook terecht vastgesteld:  
      
      
        
          “2.3.1.   “Gebeurtenissen die door de desbetreffende aanbestedende diensten niet konden worden voorzien”
        
      
      
      
        Het aantal Covid‐19-patiënten dat medische behandeling nodig heeft, neemt dagelijks toe en zal in de meeste lidstaten naar verwachting verder stijgen tot de piek bereikt is. Deze gebeurtenissen, en met name de specifieke manier waarop zij zich ontvouwen, moeten voor elke aanbestedende dienst als onvoorzienbaar worden beschouwd. De specifieke behoeften van ziekenhuizen en andere zorginstellingen met het oog op de verstrekking van behandelingen, persoonlijke beschermingsmiddelen, beademingsapparatuur, extra bedden en aanvullende intensive care- en ziekenhuisinfrastructuur, met inbegrip van alle technische uitrusting, hadden zeer zeker niet kunnen worden voorzien en ingepland, en vormen dus een gebeurtenis die door de aanbestedende diensten niet kon worden voorzien.”
      
      
    
    
      4.11.
      Aan voorwaarde i) is in deze zaak dus voldaan.
      
      
        
          ad ii) dwingende spoed en ad iii) causaal verband 
        
      
      
    
    
      4.12.
      Over de voorwaarden van dwingende spoed en causaal verband is in de Mededeling het volgende opgenomen:
      
      
        “2.3.2.   Dwingende spoed die het in acht nemen van de algemene termijnen onmogelijk maakt
      
      
      
        Het lijdt geen twijfel dat de onmiddellijke behoeften van de ziekenhuizen en zorginstellingen (goederen, diensten en openbare werken) met de grootst mogelijke spoed moeten worden vervuld.
      
      
      
        Of het hierdoor onmogelijk wordt om zelfs de zeer korte termijnen van de versnelde openbare of niet-openbare procedure (respectievelijk 15 en 10 dagen voor het indienen van de inschrijvingen) in acht te nemen, moet per geval worden beoordeeld, maar in de meeste gevallen zal dit, althans wat betreft de sterk toegenomen behoeften op korte termijn als gevolg van de stijgende lijn van de infectiecurve, waarschijnlijk inderdaad het geval zijn.
      
      
      
        Zoals is verduidelijkt in de rechtspraak van het Hof (…), moet, indien dwingende spoed wordt aangevoerd, onverwijld aan de aanbestedingsbehoefte worden voldaan. Er kan voor het plaatsen van opdrachten geen beroep worden gedaan op de uitzondering als dat langer duurt dan het zou duren met gebruik van een transparante, al dan niet openbare procedure, met inbegrip van versnelde (openbare of niet-openbare) procedures.
      
      
      
        2.3.3.
        
          Oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de dwingende spoed
        
        
        
          Met betrekking tot het op zeer korte tijd voorzien in de dringende behoeften van ziekenhuizen en zorginstellingen kan er redelijkerwijs niet worden getwijfeld aan het oorzakelijk verband daarvan met de Covid‐19-pandemie.”
        
        
      
    
    
      4.13.
      Blijkens de Mededeling is de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging  bedoeld als overbruggingsmaatregel totdat stabielere oplossingen kunnen worden gevonden:  
      
      
        
          “2.3.4.   Slechts gebruikt om de periode te overbruggen tot er stabielere oplossingen kunnen worden gevonden
        
      
      
      
        Een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking kan het mogelijk maken aan dringende behoeften te voldoen. Hiermee wordt de periode overbrugd tot er stabielere oplossingen kunnen worden gevonden, zoals een raamcontract voor leveringen of diensten dat via de gewone procedure (met inbegrip van de versnelde procedure) wordt geplaatst.”
      
      
    
    
      4.14.
      Gelet op de Mededeling en de vaststaande feiten bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om eraan te twijfelen dat (in ieder geval) in de periode waarin de initiatieven van de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex op de shortlist zijn gezet tot aan het sluiten van de contracten (april-mei 2020) - waarvoor HMK ook in aanmerking had willen komen - sprake was van een uit de acute crisissituatie van de coronapandemie voortvloeiende dwingende spoed. Hieraan doet niet af dat de binnenlandse productie van PBM mogelijk (mede) bedoeld was voor de behoefte op een langere termijn. Zoals de Staat terecht heeft aangevoerd, had de coronapandemie, zeker in de eerste periode, een zeer onvoorspelbaar verloop en stond de buitenlandse toevoer onder druk, zodat het project van de binnenlandse productie zo snel mogelijk moest worden opgezet om op langere termijn te kunnen blijven beschikken over IIR-maskers.
      
    
    
      4.15.
      Dat de Staat de dwingende spoed zelf in de hand heeft gewerkt, heeft HMK, in het licht van de gemotiveerde betwisting van dit verwijt door de Staat, onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat dit verwijt als ongegrond moet worden aangemerkt. 
      
    
    
      4.16.
      Uit het voorgaande volgt dat ook aan de voorwaarden ii) en iii) is voldaan.
      
      
      
      
        
          Alleen als slechts één onderneming de opdracht kan uitvoeren?  
        
      
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank komt vervolgens toe aan het standpunt van HMK dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging slechts mag worden gehouden als slechts één onderneming de opdracht binnen de door de dwingende spoed veroorzaakte technische beperkingen en termijn kan uitvoeren. HMK baseert dit standpunt op de volgende passages opgenomen onder punt 2.3 van de Mededeling (onderstreping door rechtbank):
      
      
        “Het recht van de Unie voorziet met de “procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking” in een extra hulpmiddel dat het mogelijk maakt opdrachten sneller te plaatsen om te voorzien in behoeften die verband houden met de Covid‐19-pandemie. Aanbestedende diensten kunnen voor het plaatsen van overheidsopdrachten gebruikmaken van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking “in strikt noodzakelijke gevallen waarin het vanwege dwingende spoed als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien het onmogelijk is de gestelde termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en mededingingsprocedures met onderhandeling in acht te nemen. De ter rechtvaardiging van de onverwijlde spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn” (artikel 32, lid 2, onder c), van de richtlijn). 
      
      
      
        Aangezien aanbestedende diensten in dit geval van het basisbeginsel van het Verdrag inzake transparantie afwijken, schrijft het Europees Hof van Justitie voor dat deze procedure slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden toegepast. Er moet aan alle voorwaarden worden voldaan en de voorwaarden moeten restrictief worden geïnterpreteerd (zie bijvoorbeeld de zaken C‐275/08, Commissie/Duitsland, en C‐352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri). De procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking maakt het voor aanbestedende diensten mogelijk rechtstreeks met potentiële contractanten te onderhandelen; een rechtstreekse gunning aan een vooraf geselecteerde ondernemer blijft de uitzondering, die van toepassing is indien slechts één onderneming de opdracht binnen de door de dwingende spoed veroorzaakte technische beperkingen en termijn kan uitvoeren.”
      
      
    
    
      4.18.
      In dit geval waren er meerdere ondernemingen die, kort gezegd, de IIR-maskers konden leveren, zodat de Staat toch een gelijk speelveld voor alle potentiële contractanten had moeten creëren, aldus HMK.    
      
    
    
      4.19.
      Hierover wordt het volgende overwogen. De Staat heeft terecht aangevoerd dat  artikel 2.32 van de Richtlijn geen aanknopingspunt biedt voor het standpunt van de Commissie. De voorwaarde dat slechts één onderneming de opdracht kan uitvoeren is immers niet opgenomen in lid 2 onder c, dat hier aan de orde is, maar juist onder b van artikel 2.32 lid 2 Richtlijn, dat hier juist niet aan de orde is. Daarbij komt dat de onderdelen a, b en c klaarblijkelijk betrekking hebben op afzonderlijke situaties (ook gezien het gebruik van het woord “of”). Daarnaast heeft de Staat er onder meer op gewezen dat bij inkoop met een beroep op dwingende spoed juist geen tijd is om een vorm van een aanbestedings-procedure te doorlopen. HMK heeft dit een en ander niet weersproken. De rechtbank gaat met de Staat ervan uit dat de onder 4.17 onderstreepte passage een omissie van de Commissie is geweest.
      
    
    
      4.20.
      De conclusie moet zijn dat de Staat voor de inkoop de IIR-maskers de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging heeft mogen voeren. Dit betekent dat de Staat de levering van deze PBM één op één heeft mogen gunnen zonder voorafgaande (openbare) aanbestedingsprocedure.    
      
      
        
          Aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie geschonden? 
        
      
      
    
    
      4.21.
      Het beroep van HMK op de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie slaagt niet, gelet op het volgende.   
      
    
    
      4.22.
      Zoals hiervoor is geoordeeld, heeft de Staat voor de IIR-maskers geen aan de gunning voorafgaande (openbare) aanbestedingsprocedure hoeven te organiseren. Een dergelijke procedure is ook niet gehouden. De algemene oproep als bedoeld onder 2.4, waarop onder meer BMK en HMK hebben gereageerd, kan niet zonder meer als een dergelijke procedure worden aangemerkt. Het is niet meer dan een - door de dwingende spoed gerechtvaardigde - oproep om voorstellen te doen voor de levering van IIR-maskers, waarbij geen relevante eisen en criteria bekend zijn gemaakt. Op deze oproep zijn de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht dus niet van toepassing. 
      
    
    
      4.23.
      De omstandigheid dat de Staat de voorstellen van de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex (hierna: de drie bedrijven) heeft aangegrepen om – met gebruikmaking van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging – contracten met de drie bedrijven te sluiten, brengt niet mee dat op de selectie van voorstellen (inclusief de voorstellen van BMS en HMK) alsnog de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn. De Staat mocht immers één op één gunnen, zonder dat een vergelijkende aanbestedingsrechtelijke beoordeling behoefde plaats te vinden.  
      
      
        
          Handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
        
      
      
    
    
      4.24.
      Vervolgens komt de rechtbank toe aan het beroep van HMK op de beginselen van behoorlijk bestuur. Zoals de Staat terecht heeft aangevoerd, moet bij de vraag welke eisen voor het handelen van de Staat uit de toepassing van deze beginselen voortvloeien,    evenzeer rekening worden gehouden met de acute crisissituatie waarin de Staat in het voorjaar van 2020 bij de inkoop van PBM opereerde, waarbij de Staat honderden voorstellen voor de levering van PBM ontving waarop op de kortst mogelijke termijn tot gunning moest worden gekomen.     
      
      
        
          Zorgvuldigheidsbeginsel: afgeweken van inschrijfprocedure? 
        
      
      
    
    
      4.25.
      Aan het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel legt HMK onder meer ten grondslag dat EZK een soort van inschrijfprocedure heeft geïnitieerd, waarbij de deadline voor het inzenden van businessplannen was gesteld op 15 mei 2020 om 17:00 uur. Hoewel HMK tijdig haar businessplan had ingediend, heeft de Staat, in afwijking van de inschrijvings-procedure, echter al voor 1 mei 2020 andere bedrijven aangeschreven voor het produceren van de IIR-maskers, aldus nog steeds HMK. 
      
    
    
      4.26.
      De Staat betwist dat er (via EZK) een inschrijfprocedure is opgezet. Er is evenmin  een deadline gesteld. De in de, pas veel later bij HMK onder ogen gekomen, interne e-mail van 15 mei 2020 (productie 23 van HMK) genoemde datum van 15 mei 2020 te 17:00 uur betrof een louter interne mijlpaal vanaf welk moment het mailverkeer bij Team productie NL zou worden afgesloten in verband met de overgang naar het reguliere inkoopteam van het LCH, aldus de Staat.
      
    
    
      4.27.
      Dit betoog heeft HMK niet weersproken. Daarbij komt dat HMK zelf geen businessplan heeft ingediend, maar dat haar businessplan (toevallig) via een adviseur van het LCH bij Team Productie NL is terechtgekomen. Nu er geen inschrijfprocedure is gehouden, is er geen sprake van dat de Staat in afwijking daarvan heeft gehandeld en heeft de Staat in zoverre evenmin het zorgvuldigheidbeginsel geschonden.
      
      
        
          Gelijkheidsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel: mocht de Staat voorrang geven aan de drie eerdere initiatieven?  
        
      
      
    
    
      4.28.
      Vervolgens komt de rechtbank aan de stelling van HMK dat de Staat in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door voorrang te geven aan de voorstellen van de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex (hierna: de drie bedrijven) en daarbij niet kenbaar de belangen van HMK mee te wegen, althans door HMK niet naast de drie bedrijven een contract aan te bieden. De rechtbank volgt HMK daarin niet, gelet op het volgende. 
      
    
    
      4.29.
      De Staat heeft, onweersproken, aangevoerd, dat de ontvangen serieuze voorstellen zijn beoordeeld op basis van de volgende criteria:
      - hoeveelheid te leveren PBM;
      - prijs;
      - kwaliteit;
      - betrouwbaarheid;
      - leveringstijd;
      - complexiteit van de deal (betrokkenheid meerdere partijen of afhankelijkheid buitenlandse grondstoffen).
      Dit zijn objectieve, toetsbare en redelijke criteria.  
      
    
    
      4.30.
      Niet in geschil is dat de drie bedrijven eerder dan BMS en HMK voorstellen hebben gedaan voor de binnenlandse productie van IIR-maskers. In zoverre was er geen sprake van gelijke gevallen. De rechtbank is van oordeel dat ook de acute crisissituatie rechtvaardigde dat de Staat eerst de voorstellen van de drie bedrijven nader heeft beproefd. 
      
    
    
      4.31.
      Over deze voorstellen van de drie bedrijven is in de door HMK overgelegde interne voorbereidingsnotitie voor de telefoonconferentie met de minister van VWS van 23 april 2020 het volgende vermeld: 
      
      
        
          “Mondmaskerfabriek
        
      
      
        • 700.000 — 2,5 700.000 — 2,5 mln per week afhankelijk van het aantal machines.
        • 700.000 — 2,5 Startdatum: volgende week eerste testproductie, daarna 3 weken per nieuwe machine
        • 700.000 — 2,5 Prijs: (…) per stuk afhankelijk van het volume
        • 700.000 — 2,5 Eerste twee machines worden respectievelijk eind deze week en begin volgende week geleverd. Ze kunnen opschalen tot 8 machines. Iedere machine produceert ongeveer 50.000 maskers per dag. Deal met Philips die er 35000 per week afneemt. Masker nog niet gecertificeerd. Verwachting is dat einde week een nader uitgewerkt plan mbt testen en certificeren volgt.
      
      
      
        
          VMI/ Lemoine
        
      
      
        • VMI is in de race voor FFP2 productie
        • Willen nu met Lemoine ook chirurgisch IIR produceren.
        • 4 machines, 24h capaciteit: 3 mln per week.
        • Start productie: 2e week Mei
        • Kostprijs: per kapje
        • Certificeringstraject in overleg en afhankelijk van beoogde kwaliteit
      
      
      
        
          Medprotex
        
      
      
        • 3.000.000 3.000.000 IIR maskers per week
        • 3.000.000 Startdatum juni 2020 (indicatief)
        • 3.000.000  (…) per kapje
        • 3.000.000  Hebben hulp bij sourcing materialen nodig en willen een inkoopgarantie”
      
      
    
    
      4.32.
      Met betrekking tot de IIR-maskers is in deze voorbereidingsnotitie het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Stand van zaken Chirurgische mondmaskers (type IIR)
        
      
      
      
        • Advies van team productie om met 3 initiatieven, te weten: Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex in gesprek te gaan over een jaarcontract voor chirurgische mondmaskers (IIR).
        • Team productie zal voor deze 3 bedrijven een concreet voorstel uitwerken en begin volgende week aan VWS voorleggen ter besluitvorming. Daarna kunnen we in gesprek over contracten en eerste orders.
        • Naar verwachting kunnen deze 3 bedrijven circa 6 mln type IIR mondmaskers per week produceren (conservatieve raming). Als dit voldoende is dan advies van team productie om overige voorstellen vriendelijk te bedanken.
        • Indien gewenst kunnen we ook voorstellen uitwerken voor de overige partijen op de short list (zie bijlage 1).”
      
      
    
    
      4.33.
      In aansluiting op deze voorbereidingsnotitie zijn de drie bedrijven op 23 april 2020 op een (interne) shortlist geplaatst, en heeft de Staat de bedrijven gevraagd om uiterlijk 30 april 2020 hun voorstellen te actualiseren en een aantal nog openstaande vragen te beantwoorden (zie de onder 2.10 bedoelde brief van 29 april 2020). Zoals de Staat onweersproken heeft aangevoerd, hebben de drie bedrijven hierop tijdig gereageerd, waarna onderhandelingen zijn gestart en in mei 2020 jaarcontracten met de drie bedrijven zijn gesloten.    
      
    
    
      4.34.
      Uit het voorgaande maakt de rechtbank op de Staat op 30 april 2020 de verwachting had dat de drie bedrijven binnen relatief korte tot overzienbare termijn in staat zouden zijn om de binnenlandse productie op te starten van voldoende aantallen IIR-maskers die aan de criteria zouden voldoen. 
      
    
    
      4.35.
      Dat de Staat deze verwachting eind april 2020 redelijkerwijs mocht hebben, heeft HMK niet (gemotiveerd) bestreden. Voor zover HMK zich op het standpunt stelt dat zij (achteraf bezien) op 29 april 2020 aan meer criteria voldeed dan de drie bedrijven, zodat haar voorstel als gunstiger had moeten worden beoordeeld, ziet HMK eraan voorbij dat de Staat voorrang mocht geven aan de voorstellen van de drie bedrijven. 
      
    
    
      4.36.
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Staat niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door voorrang te geven aan de voorstellen van de drie bedrijven. Evenmin zijn deze beginselen in het geding voor zover HMK stelt dat haar naast de drie bedrijven een contract had moeten worden aangeboden: zoals de Staat onweersproken heeft aangevoerd, is begin juni 2020 geconstateerd dat de voorraad PBM, waaronder ook IIR-maskers - eind juni 2020 groot genoeg zou zijn om zelfs bij maximale vraag een eventuele tweede besmettingsgolf op te kunnen vangen, zodat het LCH kon stoppen met het inkopen van PBM. 
      
      
        
          Vertrouwensbeginsel
        
      
      
    
    
      4.37.
      Het beroep van HMK op het vertrouwensbeginsel gaat evenmin op, gelet op het volgende. 
      
    
    
      4.38.
      Aan haar beroep legt HMK ten grondslag dat zij vanaf begin mei 2020 tot de onder bedoelde 2.25 bedoelde e-mail van 2 juli 2020 met het LCH heeft onderhandeld over een inkoopopdracht, dat hierbij het vertrouwen is gewekt dat een opdracht aan HMK zou worden gegund en dat HMK daarop de nodige investeringen heeft gedaan.
      
    
    
      4.39.
      Uit de vaststaande feiten komt naar voren dat het LCH aan BMS een aantal (standaard)vragen heeft gesteld om meer inzicht te krijgen in de productiemogelijkheden van IIR-maskers. Aan HMK heeft het LCH wat meer concrete vragen gesteld, waarop HMK heeft gereageerd, maar dat tussen partijen onderhandelingen zijn gevoerd valt uit de vaststaande feiten niet af te leiden. Op dit punt heeft HMK ook geen nadere feitelijke toelichting gegeven. Evenmin heeft HMK weersproken dat, zoals de Staat heeft aangevoerd, geen toezeggingen zijn gedaan en HMK evenmin is aangespoord om bepaalde ondernemingsbeslissingen te nemen, zoals het aankopen van machines. Ten slotte valt op dat HMK niet heeft gereageerd op de hiervoor bedoelde e-mail van 2 juli 2020, waarin het LCH te kennen heeft gegeven dat geen gebruik gemaakt werd van het aanbod van HMK. Als HMK toen meende dat haar iets anders in het vooruitzicht was gesteld, had het voor de hand gelegen dat HMK op de afwijzing zou hebben gereageerd.
      
      
        
          Motiveringsbeginsel
        
      
      
    
    
      4.40.
      Voor zover HMK zich beroept op het motiveringsbeginsel, heeft zij daaraan geen andere dan de hiervoor reeds besproken feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd. Uit de beoordeling daarvan volgt dat de Staat de keuze om geen IIR-maskers bij HMK in te kopen voldoende heeft verantwoord. 
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.41.
      De rechtbank concludeert dat de Staat met betrekking tot de inkoop van IIR-maskers in 2020 niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens (BMS en) HMK.  
      
      
        
          De inkoop van mondmaskers in 2021
        
      
      
    
    
      4.42.
      Volgens HMK heeft de Staat ook bij de inkoop in 2021 van mondmaskers in strijd met de aanbestedingsregels, althans de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld. Zij legt hieraan, samengevat, het volgende ten grondslag. HMK heeft medio 2021 aan VWS verzocht of zij maskers mocht leveren voor het opbouwen c.q. aanvullen van de ijzeren voorraad aan PBM. De Staat heeft hierop geantwoord dat reeds meer dan voldoende PBM beschikbaar waren. Desondanks heeft de Staat medio 2021 alsnog voor€ 11,6 miljoen aan maskers gekocht van DSM en compensatie aan DSM betaald. Op dat moment bestond er geen crisissituatie die rechtvaardigde om van de reguliere aanbestedingsregels af te wijken. 
      
    
    
      4.43.
      
        Het verweer van de Staat kan als volgt worden samengevat. De Staat heeft in het voorjaar van 2021 in Nederland geproduceerde FFP2-maskers ingekocht bij Dutch PPE Solutions, een joint venture van onder meer DSM. Deze FFP2-maskers zijn besteld met het oog op nieuwe, meer besmettelijke mutaties van het coronavirus. De coronapandemie kende een grillig verloop en niet goed kon worden voorspeld hoe deze zich verder zou ontwikkelen. Terwijl in juni 2020 het vooruitzicht wat betreft de voorhanden PBM positief was, kwam in januari 2021 vanuit de zorg de vraag of alle zorgmedewerkers die dat wilden konden overstappen van IIR-maskers op FFP2-maskers. Daarbij kwam dat de Tweede Kamer een motie had aangenomen die de regering opriep om FFP2-maskers beschikbaar te stellen aan alle zorginstellingen waar zorgmedewerkers met die maskers wensten te werken. Uit doorrekeningen door het LCH in samenwerking met Accenture bleek dat in het slechtst denkbare scenario er meer FFP2-maskers ingekocht moesten worden. 
        Naar aanleiding van Kamervragen heeft de minister van VWS meegedeeld dat onderhandse gunning van de opdracht voor FFP2-maskers aangewezen omdat de vrees bestond dat bij het doorlopen van een reguliere of verkorte aanbestedingsprocedure te laat zou worden geleverd:
      
      
      
        
          “De urgentie van de situatie – een verwachte toename in de vraag naar FFP2-maskers op korte termijn – liet te weinig tijd voor een Europees aanbestedingstraject. Zelfs een verkorte Europese aanbestedingsprocedure kent een minimale doorlooptijd van uitvraag tot aan definitieve gunning van ongeveer 45 kalenderdagen. Daarnaast diende rekening te worden gehouden met een termijn van minimaal 8–12 weken tussen gunning en levering, in het geval dat de FFP2-maskers nog geproduceerd en/of grondstoffen ingekocht moesten worden en mogelijk zelfs langer indien de productiecapaciteit opgeschaald moest worden. Het risico dat de FFP2-maskers daardoor te laat zouden worden geleverd, was niet wenselijk. Daarom is gekozen voor een beroep op dwingende spoed voor het enkelvoudig onderhands gunnen van de opdrachten.”
        
      
      
      
        Voor deze opdracht zou HMK überhaupt niet in aanmerking zijn gekomen, omdat het niet de door HMK geproduceerde IIR-maskers maar FFP2-maskers betrof, aldus nog steeds de Staat.     
      
      
    
    
      4.44.
      
        HMK is ter zitting niet op dit gemotiveerde verweer ingegaan. Dat had wel van haar mogen verwacht, temeer nu de Staat zich blijkens de antwoorden van de minister van VWS ook met betrekking tot de onderhavige inkoop heeft beroepen op dwingende spoed.
        Daarbij komt dat HMK geen FFP2-maskers maar IIR-maskers produceerde.
      
      
    
    
      4.45.
      De rechtbank concludeert dat niet is gebleken dat de Staat jegens HMK onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot de inkoop van FFP2-maskers in 2021.
      
      
        
          Onrechtmatige marktverstoring?  
        
      
      
    
    
      4.46.
      Volgens HMK heeft de Staat de interne markt op onrechtmatige wijze verstoord door boventallige mondmaskers onder de kostprijs aan buitenlandse partijen aan te bieden, zonder daarbij een verbod te bedingen om de mondmaskers weer op de Nederlandse markt aan te bieden. Deze mondmaskers zijn vervolgens via partijen uit Litouwen en Azië weer op de Nederlandse markt voor dumpprijzen aangeboden. Als gevolg hiervan kon HMK de door haar geproduceerde mondmaskers aan de straatstenen niet meer kwijt, aldus HMK.
      
    
    
      4.47.
      Het verweer van de Staat houdt het volgende in. HMK heeft niet onderbouwd dat de mondmaskers voor dumpprijzen zijn verkocht. Het enkele feit dat de mondmaskers voor lage prijzen zijn verkocht brengt niet mee dat die prijzen niet marktconform zijn of dat er sprake is van marktverstoring. De prijs van mondmaskers was tijdens de verschillende fasen van de coronapandemie bepaald niet stabiel. Daarnaast kan van verstoring van de interne (of Nederlandse) markt door de Staat geen sprake zijn geweest, nu de Staat de mondmaskers buiten de Europese markt heeft verkocht. Bovendien is zekerheidshalve in de verkoop-contracten het volgende verbod tot weder-import opgenomen:
      
      
        
          “5 	WARRANTIES AND CLAIMS
        
      
      
    
    
      5.1
      
        Purchaser warrants Seller that the Products are for sale and use outside the European Union only and will not be re-entered into the European Union. In the event Purchaser breaches this clause, Purchaser shall be liable to the Seller for all damages suffered by the Seller as a result of this infringment.”   
      
      
    
    
      4.48.
      HMK heeft dit betoog van de Staat niet weersproken. De conclusie moet zijn dat niet is gebleken dat de Staat bij de verkoop van de mondmaskers in 2021 jegens HMK onrechtmatig heeft gehandeld.
      
      
        
          Geen proces-verbaal?
        
      
      
    
    
      4.49.
      De rechtbank gaat ten slotte nog in op het verwijt van HMK dat de Staat bij de inkoop van de IIR-mondmaskers heeft nagelaten om - per opdracht - in een proces-verbaal de omstandigheden die het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging  te rechtvaardigen. Niet in geschil is dat de Staat niet aan dit voorschrift (artikel 84 lid 1 sub f Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.132 lid 1 sub k Aw) heeft voldaan. Omdat in dit vonnis is geoordeeld dat de Staat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging mocht gebruiken  en hierbij niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens HMK, heeft HMK onvoldoende belang bij de gevorderde verklaring voor recht voor zover deze ziet op het niet voldoen aan het hier bedoelde voorschrift. Deze verklaring voor recht komt in zoverre dus niet voor toewijzing in aanmerking.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.50.
      Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom is dat de vorderingen van HMK worden afgewezen. 
      
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.51.
      HMK zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De proceskosten aan de zijde van de Staat worden als volgt begroot:
      - griffierecht:	€	8.519
      - salaris advocaat:	€	8.714   (twee punten à € 4.357, volgens tarief VIII)- nakosten	€	178  (met de onder de beslissing bedoelde verhoging)
      Totaal:		€	17.411	
      
      
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt HMK in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 17.411, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Wordt bij niet betaling het vonnis daarna betekend, dan moet HMK € 92 extra betalen, plus de kosten van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.R. Glass en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2024.
      
    
  
  
    Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (PB L 94 van 28.3.2014, blz. 65).
  
  
    Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende het gebruik van het kader voor overheidsopdrachten in de door de Covid‐19-crisis veroorzaakte noodsituatie (2020/C 108 I/01).
  
  
    Tweede Kamer, vergaderjaar 2021-2022, Aanhangsel van de Handelingen, Vragen gesteld door de leden der Kamer, met de daarop door de regering gegeven antwoorden, 1296, p 2.
  
  
    type: 1554