ECLI:NL:RBMNE:2014:6671, Rechtbank Midden-Nederland, 15-12-2014, 3551667
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Vermindering subsidie. Op termijn overgang van onderneming. Afbreuk aan beschermende bepalingen overgang van onderneming. Besluit vervallen functie niet redelijk.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 3551667 UE VERZ  14-636 PK/1097
    
    
    
      
        Beschikking van 15 december 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Kenteq, Kenniscentrum Beroepsonderwijs Bedrijfsleven voor Techniek,
      gevestigd te Hilversum,
      verder ook te noemen Kenteq KBB,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. M.A.C. Vijn,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerster],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. F.M.N. Janssen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift, ingekomen op 31 oktober 2014
        
        
          het verweerschrift van 1 december 2014
        
        
          de brief met bijlagen van de gemachtigde van Kenteq KBB van 2 december 2014
        
        
          de brief met bijlagen van de gemachtigde van [verweerster] van 3 december 2014
        
        
          de aantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling van Kenteq KBB
        
        
          de mondelinge behandeling.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Kenteq KBB is een door de overheid erkend Kenniscentrum Beroepsonderwijs Bedrijfsleven, zoals bedoeld in artikel 1.5.1 Wet educatie en beroepsonderwijs. Zij is werkzaam in de sectoren installatie- en elektrotechniek, metaal en werktuigbouwkunde. Haar kernactiviteiten zijn het adviseren in het kader van de beroepspraktijkvorming, erkennen van leerbedrijven en instandhouding van de kwalificatiestructuur van de opleidingen. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerster] is op 1 september 1985 (thans dus 29 jaar geleden) bij een rechtsvoorgangster van Kenteq KBB in dienst getreden. Zij is geboren op [1957] (thans dus 57 jaar oud), en is sinds 1 juli 2009 werkzaam in de functie van Senior Adviseur. Haar salaris bedraagt € 3.682,29 bruto per maand (0,9 fte), te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en 8,33% eindejaarsuitkering. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Kenniscentra Beroepsonderwijs Bedrijfsleven van toepassing.
      
    
    
      2.3.
      Kenteq KBB ontvangt subsidie van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. Het ministerie heeft het subsidiebedrag per 1 januari 2015 met 40% verminderd, en wel van € 14,1 miljoen tot € 8,5 miljoen.
      
    
    
      2.4.
      Kenteq KBB voert zowel wettelijke als bovenwettelijke taken uit. Op grond van maatregelen die zijn afgesproken in het Regeerakkoord van 29 oktober 2012 gaat het grootste deel van de wettelijke taken van Kenteq KBB (en van de overige meer dan 20 kenniscentra in Nederland) per 1 augustus 2015 over naar een andere uitvoeringsorganisatie, de Stichting Samenwerking Beroepsonderwijs Bedrijfsleven (SBB). Kenteq KBB zal op dat moment of kort daarna ophouden te bestaan.
      
    
    
      2.5.
      
        Op 21 november 2014 schrijft Kenteq KBB aan de minister:
        
          "In uw brief van 3 november jl. refereert u aan uw brief van 10 juli 2014 aan WKBB, waarin u heeft aangegeven dat u in principe bereid bent akkoord te gaan met één ontslagronde van 'boventallige medewerkers' (in plaats van twee) per 1 augustus 2015, onder de voorwaarde dat de kenniscentra erin slagen hun personeelsbestand daadwerkelijk voldoende te laten inkrimpen.
        
        
          (…)
        
        
          Wanneer met de geciteerde passage in uw brief van 3 november jl. inderdaad tot uitdrukking wordt gebracht dat nu van alle kenniscentra verwacht wordt dat zij alsnog uitgaan van één ontslagronde, dan is dat uiteraard ook voor Stichting Kenteq KBB van belang en zijn wij bereid de positie van voormelde werknemers opnieuw te bezien".
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Een conceptantwoord van de minister luidt:
        
          "Het is de verantwoordelijkheid van het bestuur van elk individueel kenniscentrum om het personeelsbestand tijdig in overeenstemming te brengen met het op dat moment beschikbare budget. Omdat de bezuiniging op de taken van de kenniscentra ingaat per 1 januari 2015 is inkrimping van het personeelsbestand in principe per die datum al aan de orde. In mijn brief van 3 november jl. is aangegeven dat de reductie van het personeel van de kenniscentra uiterlijk 31 juli 2015 moet zijn afgerond".
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 2 juni 2014 heeft Kenteq KBB aan haar ondernemingsraad de adviesaanvraag voor een personeelsreductie ingediend. Deze adviesaanvraag vermeldt onder meer:
        
          "De(ze) hele groep medewerkers, die volledig werkzaam zijn voor Stichting Kenteq KBB, gaat mee in de afspiegeling voor Stichting Kenteq KBB. Er is geen keuzemogelijkheid om te voorkomen, dat er geschoven kan worden waardoor medewerkers benadeeld of bevoordeeld worden. Belangrijk omdat personen die blijven, meegaan in de overgang van onderneming (OVO) die volgend jaar plaats gaat vinden. De afspiegeling vindt volgens de wettelijke regels plaats".
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 26 juni 2014 heeft de ondernemingsraad (OR) meegedeeld dat hij zich in dit voorgenomen besluit kan vinden.
      
    
    
      2.9.
      Op 30 juni 2014 deelt Kenteq KBB aan [verweerster] mee dat de functie van Senior Adviseur vanwege de sterk verminderde bekostiging door het ministerie per 1 januari 2015 komt te vervallen, en dat zij het dienstverband met haar per 1 november 2014 zal opzeggen.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        Kenteq KBB verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van veranderingen in de omstandigheden.
        Op grond van de vermindering van het subsidiebedrag per 1 januari 2015 is Kenteq KBB genoodzaakt geweest haar organisatie aan te passen en een reorganisatie door te voeren, welke bestaat uit de reductie van het aantal beschikbare functieplaatsen. Voor een beperkte groep werknemers is door middel van toepassing van het afspiegelingsbeginsel hun baan komen te vervallen. Met betrekking tot [verweerster] heeft Kenteq KBB besloten de functie van Senior Adviseur in haar geheel op te heffen. Zij heeft binnen haar organisatie gezocht naar een andere passende functie, maar zo'n functie is niet aanwezig en het is ook niet te verwachten dat zo'n functie op afzienbare termijn beschikbaar komt.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Samengevat komt dit verweer erop neer dat zij betwist dat Kenteq KBB in redelijkheid ervoor heeft kunnen kiezen de functie van Senior Adviseur in haar geheel te laten vervallen terwijl zij de formatie van het aantal opleidingadviseurs inkrimpt door toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Indien het afspiegelingsbeginsel ook binnen de functiegroep van Senior Adviseurs zou zijn toegepast, zou zij niet voor ontslag in aanmerking zijn gekomen vanwege de lange duur van het dienstverband. Voorts wijst zij erop dat de andere kenniscentra en niet voor gekozen hebben de functie van Senior Adviseur te laten vervallen, en dat SBB ook een functie van Senior Adviseur kent. Door de arbeidsovereenkomst met haar vóór 1 augustus 2015 te beëindigen, heeft Kenteq KBB haar de kans ontnomen om op een dergelijke functie bij SBB terecht te komen. SBB heeft haar laten weten dat zij niet op dit moment al op de functie van Senior Adviseur kan solliciteren, omdat voorrang gegeven wordt aan de Senior Adviseurs van de andere kenniscentra (van wie de functie dus niet vervallen is). [verweerster] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek, voorts verzoekt zij te bepalen dat zij "meegaat" naar SBB, en verder doet zij een zelfstandig tegenverzoek, namelijk tot toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 146.669 bruto onder de voorwaarde dat het ontbindingsverzoek van Kenteq KBB wordt toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod, hetgeen niet het geval is.
      
    
    
      4.2.
      Volgens Kenteq KBB heeft zij bij haar beslissing om de functie van Senior Adviseur te laten vervallen beleidsvrijheid, welke slechts marginaal door de kantonrechter kan worden getoetst, en volgens haar kan haar beslissing die marginale toetsing doorstaan.
      
    
    
      4.3.
      
        De kantonrechter stelt voorop dat er per 1 augustus 2015 sprake zal zijn van een overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 BW. De werknemers die op dat moment bij Kenteq KBB in dienst zijn, worden immers door SBB overgenomen, evenals de wettelijke taken die Kenteq KBB op dat moment uitvoert. Kenteq KBB heeft in deze procedure gesteld dat de bovenwettelijke taken niet door SBB zullen worden overgenomen, dat deze taken om die reden worden afgebouwd, en dat [verweerster] voornamelijk deze bovenwettelijke taken uitvoerde. Dit laatste heeft [verweerster] echter gemotiveerd betwist: ook voor 2014 had zij bijvoorbeeld nog de opdracht om 135 bedrijfsbezoeken te doen (werkzaamheden die vallen onder de wettelijke taken). Naar het oordeel van de kantonrechter kan hierom niet gezegd worden dat per 1 augustus 2015 slechts sprake is van een overgang van onderneming voor wat betreft de wettelijke taken. Er zijn immers onvoldoende aanwijzingen dat de wettelijke taken respectievelijk de bovenwettelijke taken als gescheiden economische eenheden zouden moeten worden gezien, waarvan de één wel overgaat en de ander niet.
        Ook in haar adviesaanvraag aan de ondernemingsraad gaat Kenteq KBB zelf ook uit van een overgang van onderneming per 1 augustus 2015.
        Verder neemt de kantonrechter in aanmerking dat ook de minister een verband legt tussen de bezuiniging en de overgang van de taken van de kenniscentra naar SBB. Uit bovengenoemde conceptbrief blijkt immers dat de minister het aan Kenteq KBB overlaat op welke wijze zij het personeelsbestand tijdig in overeenstemming brengt met het beschikbare budget, maar dat een en ander uiterlijk op 31 juli 2015 moet zijn afgerond. Dit is dus daags voor de overname van de taken van Kenteq KBB door SBB.
      
      
    
    
      4.4.
      Nu Kenteq KBB ontbinding verzoekt, welk verzoek enerzijds verband houdt met de vermindering van subsidie (reeds) per 1 januari 2015, maar anderzijds ook met de binnen afzienbare tijd op handen zijnde overgang van onderneming, zal de kantonrechter het ontbindingsverzoek op de in lid 2 van art. 7:685 BW genoemde billijkheid toetsen. Van een opzegverbod zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 8 BW is wellicht niet direct sprake, maar voorkomen moet worden dat afbreuk wordt gedaan aan de beschermende werking die de bepalingen met betrekking tot overgang van onderneming beogen te bieden.
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter acht de volgende omstandigheden van belang.
      
    
    
      4.6.
      
        Indien Kenteq KBB een ontslagaanvraag bij het UWV zou hebben ingediend, zou zij de in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV vermelde (uitgebreide) financiële gegevens hebben moeten overleggen. De kantonrechter kent aan deze beleidsregels in deze zaak reflexwerking toe: het valt niet in te zien waarom deze gegevens niet verstrekt zouden behoren te worden om de enkele reden dat Kenteq KBB ervoor gekozen heeft de zaak aan de kantonrechter voor te leggen in plaats van aan het UWV. 
        Ten onrechte heeft Kenteq KBB volstaan met de stelling dat het subsidiebedrag met 40% vermindert. Uit de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad valt af te leiden dat het hier gaat om een vermindering van € 14,1 miljoen naar € 8,5 miljoen, maar voor het overige heeft Kenteq KBB geen financiële gegevens verstrekt. Aldus is bijvoorbeeld niet duidelijk hoe het staat met haar eigen vermogen en/of reserves. Evenmin heeft zij een prognose van de financiële situatie gegeven mét respectievelijk zónder ontslag. 
        Deze gegevens zijn echter wel van belang voor de beantwoording van de vraag of de beslissing van Kenteq KBB om de gehele functie van Senior Adviseur te laten vervallen redelijk is. 
      
      
    
    
      4.7.
      Kenteq KBB heeft weliswaar advies gevraagd aan de ondernemingsraad, maar in haar adviesaanvraag was niet vermeld dat zij voornemens was de functie van Senior Adviseur te laten vervallen. In de adviesaanvraag is volstaan met het noemen van aantallen werknemers die zouden moeten afvloeien, zonder vermelding van de organisatorische uitwerking daarvan. Aldus heeft de ondernemingsraad zich geen goed oordeel kunnen vormen omtrent het voornemen van Kenteq KBB. Dat de ondernemingsraad met de reorganisatie heeft ingestemd is daarom in deze procedure zonder betekenis.
      
    
    
      4.8.
      Met betrekking tot het advies van de OR overweegt de kantonrechter voorts, dat de OR adviseert dat "de directie streeft naar een "schone" overgang van onderneming (OVO). Daardoor wordt voorkomen dat medewerkers die wel in de afspiegeling naar SBB gaan uiteindelijk geen werk te kunnen vinden". Deze aanpak doet naar het oordeel van de kantonrechter afbreuk aan eerdergenoemde beschermende bepalingen. Aan deze werknemers wordt de bescherming van het afspiegelingsbeginsel, die zij na de overgang naar SBB zouden hebben, immers onthouden door beëindiging van de arbeidsovereenkomst juist vóór de overgang.
      
    
    
      4.9.
      Kenteq KBB heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat SBB ook de functie Senior Adviseur kent. Niettemin ontneemt zij [verweerster] de mogelijkheid om voor die functie in aanmerking te komen, nu zij de arbeidsovereenkomst "in het zicht van de haven" wenst te beëindigen.
      
    
    
      4.10.
      
        Kenteq KBB beroept zich op toewijzing van een ontbindingsverzoek op dezelfde gronden met betrekking tot een andere werknemer van Kenteq KBB (beschikking van 21 november 2014, zaaknummer 3494392 UE VERZ  14-601). 
        De kantonrechter heeft ambtshalve kennisgenomen van deze beschikking. Uit die beschikking leidt hij af dat de werknemer (die overigens niet de functie van Senior Adviseur had, maar die van Stafmedewerker Kwalificatiestructuur) in die zaak slechts verweer had gevoerd op basis van de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte. Of Kenteq KBB in redelijkheid heeft kunnen beslissen de functie van Senior Adviseur te laten vervallen is in die procedure dus niet aan de orde geweest.
      
      
    
    
      4.11.
      Het verzoekschrift vermeldt dat Kenteq KBB binnen haar organisatie naar andere passende functies voor [verweerster] heeft gezocht, maar dat zo'n functie niet aanwezig is. Ter zitting is namens Kenteq KBB echter verklaard dat in het geheel niet gezocht is, omdat zij binnenkort toch ophoudt te bestaan. Mede gelet op de duur van het dienstverband (29 jaar) had het naar het oordeel van de kantonrechter echter wel op haar weg gelegen om op zijn minst een dergelijk onderzoek te doen, ook al zou Kenteq KBB binnenkort ophouden te bestaan. Indien een dergelijke functie gevonden zou zijn, zou [verweerster] (naar de kantonrechter op basis van hetgeen in deze procedure naar voren is gekomen aanneemt) als gevolg van de overgang van onderneming vervolgens van rechtswege bij SBB in dienst zijn gekomen. Indien vervolgens sprake zou zijn van overtolligheid, zou binnen SBB op basis van het afspiegelingsbeginsel daarover beslist worden.
      
    
    
      4.12.
      
        Namens Kenteq KBB is verder verklaard dat zij geen invloed heeft op de beslissing van SBB om [verweerster] in dit stadium wel of niet aan te nemen.
        De kantonrechter leidt hieruit af dat er geen enkel contact is geweest tussen Kenteq KBB en SBB over [verweerster]. Gelet op de duur van het dienstverband had dit echter wel degelijk van Kenteq KBB als goed werkgever mogen worden verwacht, mede omdat met de andere 4 senior adviseurs inmiddels vertrekregelingen waren gesloten en [verweerster] bij Kenteq KBB dus de enige overgebleven Senior Adviseur is geworden.
      
      
    
    
      4.13.
      Kenteq KBB heeft niet weersproken dat [verweerster] niet voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen, als de functie van Senior Adviseur niet vervallen was verklaard, maar de personeelsreductie met betrekking tot deze functie door toepassing van het afspiegelingsbeginsel zou zijn gerealiseerd.
      
    
    
      4.14.
      Op grond van bovengenoemde omstandigheden en overwegingen kan de beslissing van Kenteq KBB om de functie van Senior Adviseur in haar geheel te laten vervallen de op billijkheid gebaseerde toets der kritiek niet doorstaan. Het ontbindingsverzoek zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      Het verzoek van [verweerster] om te bepalen dat zij "meegaat" naar SBB zal worden afgewezen, omdat in conventie nog geen "vertrek" plaatsvindt en er ook nog geen echte "overgang" is.
      
    
    
      4.16.
      De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    - wijst het ontbindingsverzoek van Kenteq KBB af;
    
    - wijst het tegenverzoek van [verweerster] af;
    
    - compenseert de proceskosten aldus, dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 december 2014.