ECLI:NL:RBSHE:2012:BW6125, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 01-05-2012, AWB 11-4244
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bestuursdwangaanschrijving verwijderen berging met afdak.
        De aanwezige berging met afdak valt niet onder het bereik van de eerder voor de recreatiewoning verleende bouwvergunning. Ook nadien is voor het bouwen van deze berging met afdak geen vergunning verleend, welke vergunning aanvankelijk was vereist op grond van art. 40, lid 1, aanhef en onder a van de Ww en thans op grond van art. 2.1, lid 1, aanhef en onder a van de Wabo. Daarbij neemt de Rb. in aanmerking dat het in casu gaat om een berging met afdak behorend bij een vakantiewoning. Nu art. 2, lid 3, aanhef en onder f, onder 3o van Bijlage II van het Bor met zich brengt dat de uitzondering op het vergunningvereiste niet geldt voor een dergelijk bouwwerk aan of bij een recreatief nachtverblijf, moet met verweerder worden geconstateerd dat in casu wel een omgevingsvergunning is vereist.
        Zoals uit het vorenstaande reeds blijkt, is de last onder bestuursdwang opgelegd terzake van overtreding van het uit art. 2.1, lid 1, aanhef en onder a van de Wabo, voorheen art. 40, lid 1, aanhef en onder a van de Ww, voortvloeiende verbod op het bouwen zonder vereiste vergunning. De Rb. kan er niet aan voorbij gaan dat eisers, die opvolgend eigenaar en huurder zijn, de in geding zijnde berging met afdak niet zelf hebben gebouwd. Mitsdien zijn eisers niet aan te merken als overtreder in de zin van art. 5:25 van de Awb, zodat de kosten van bestuursdwang niet op hen kunnen worden verhaald.
        Nu verweerder desalniettemin heeft besloten tot kostenverhaal, dient het bestreden besluit in zoverre te worden vernietigd wegens strijd met art. 5:25 van de Awb.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Zaaknummer: AWB 11/4244
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 mei 2012
    
    inzake
    
    
      [eiser], eiser en
      [eiseres], eiseres, 
      gezamenlijk te noemen eisers, 
      te Bakel,
      gemachtigde: mr. J.W. de Rijk
    
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gemert-Bakel,
      verweerder,
      gemachtigde mr. P. Fermont.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij afzonderlijke besluiten van 9 juni 2011 heeft verweerder eisers gelast om binnen drie maanden van de verzenddatum van die besluiten de in strijd met het geldende bestemmingsplan op het [perceel] te Bakel opgerichte berging met afdak met een afmeting van ongeveer 6,40 m x 3,50 m x 2,40 m (l x b x h) volledig te verwijderen en verwijderd te houden. Indien niet aan de lastgeving wordt voldaan, zal bestuursdwang worden toegepast. De kosten daarvan zullen op eisers worden verhaald.  
    
    
    Tegen deze besluiten hebben eisers bij brief van 22 juli 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    Bij besluit van 15 november 2011 heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.  
    
    Tegen dit besluit hebben eisers op 23 december 2011 beroep ingesteld bij de rechtbank. 
    
    De zaak is behandeld op de zitting van 30 maart 2012, waar partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 
    
    De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst met toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
    
    Namens verweerder en eisers zijn nadere brieven van respectievelijk 2 april 2012 en 20 april 2012 ingezonden. 
    
    Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten, waarbij een nadere zitting met instemming van partijen overeenkomstig artikel 8:64, vijfde lid, van de Awb achterwege is gelaten. 
    
    
    
      Overwegingen
      1.	In dit geding is de vraag aan de orde of het besluit op bezwaar, dat strekt tot ongegrondverklaring van het bezwaar van eisers tegen de primaire besluiten tot handhavend optreden tegen de zonder vergunning opgerichte berging met afdak, in rechte kan worden gehandhaafd. 
    
    
    2.	De rechtbank gaat uit van de navolgende relevante feiten en omstandigheden.
    
    3.	Naar aanleiding van een controle op 22 april 2009 heeft verweerder eiseres bij brief van 29 november 2010 in kennis gesteld van het voornemen om handhavend op te treden met betrekking tot de in geding zijnde berging met afdak, omdat deze zonder bouwvergunning en in strijd met het bestemmingsplan is opgericht. Daarbij is de mogelijkheid geboden een zienswijze in te dienen. Op 11 december 2010 is namens eiser een zienswijze ingediend. Eiser is de eigenaar van de recreatiewoning en de berging op het desbetreffende perceel en eiseres huurt deze recreatiewoning met berging van eiser. Op 12 mei 2011 heeft een hercontrole plaatsgevonden. Daarbij is vastgesteld dat de op 22 april 2009 aangetroffen berging met afdak niet van het perceel is verwijderd. 
    
    4.	Bij afzonderlijke primaire besluiten van 9 juni 2011 heeft verweerder zowel aan eiser als aan eiseres, als zijnde respectievelijk de eigenaar en huurder van de woning met bijbehorende berging, een last onder bestuursdwang opgelegd, die strekt tot het volledig verwijderen en verwijderd houden van de in geding zijnde berging met afdak. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat er sprake is van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), voorheen artikel 40 van de Woningwet (Ww), dat bepaalt dat het verboden is zonder vergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het  bouwen van een bouwwerk. 
    
    
      5.	Bij het bestreden besluit op bezwaar heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard, dit conform het advies van de Commissie Bezwaar en Beroep. Naar de mening van verweerder is het bouwwerk opgericht zonder de daarvoor vereiste vergunning. Er is naar de mening van verweerder geen sprake van vergunningvrij bouwen. Dit bouwwerk is volgens verweerder tevens in strijd met de voorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan, nu het oppervlak van het betreffende bouwwerk inclusief de bijbehorende recreatiewoning meer dan 60 m2 bedraagt. Derhalve is legalisering niet mogelijk. Er is volgens verweerder verwarring ontstaan over de verleende bouwvergunningen. In 1996 is er vergunning verleend voor twee recreatiewoningen, waaronder de woning op het in geding zijnde perceel. Op 14 april 1998 is er een bouwvergunning verleend aan [persoon 1] voor het bouwen van een vakantiewoning op het thans in geding zijnde perceel. De aanwezige woning is conform deze laatste vergunning gerealiseerd. Eisers gaan voor de berekening van de aanwezige ruimte voor uitbreiding van de recreatiewoning ten onrechte uit van de niet gerealiseerde bouwvergunning uit 1996. Uit de luchtfoto van maart 1998 blijkt dat de berging/ overkapping toen nog niet was gerealiseerd. Eisers stellen dat de bouw van de berging voorafgaand aan 1 januari 1999, zijnde de peildatum voor het overgangsrecht, heeft plaatsgevonden, maar leveren hiervoor geen bewijs.
      6.	Eisers kunnen zich niet met het besluit op bezwaar verenigen. Zij zijn, kort samengevat, van mening dat verweerder ten onrechte de last onder bestuursdwang ten aanzien van de berging met afdak heeft gehandhaafd. Naar de mening van eisers is het oprichten van het bouwwerk vergunningvrij. Verweerder gaat volgens eisers ten onrechte uit van de bouwvergunning van 14 april 1998. Reeds in 1996 heeft verweerder vergunning verleend voor het oprichten van een woning met een groter oppervlak. De luchtfoto toont niet aan dat de berging/overkapping niet aanwezig zou zijn in 1998. 
    
    
    7.	Het wettelijk en planologisch kader luidt als volgt.
    
    8.	Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
    
    9.	Ingevolge artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van de regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    
      10.	Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: 
      de herstelsanctie, inhoudende:
      1.	een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
      2.	de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
    
    
      11.	Artikel 5:24 van de Awb luidt als volgt:
      1.	De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
      2.	De last onder bestuursdwang vermeldt de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd.
      3.	De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager. 
    
    
    12.	Artikel 5:25, eerste lid, van de Awb brengt met zich dat de toepassing van bestuursdwang geschiedt op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Het tweede lid van dit wetsartikel bepaalt dat de last vermeldt in hoeverre de kosten van bestuursdwang ten laste van de overtreder zullen worden gebracht. 
    
    
      13.	Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. 
      In het tweede lid van voormeld artikel is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld met betrekking tot hetgeen wordt verstaan onder de in het eerste lid bedoelde activiteiten. 
    
    
    14.	Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder f, onder 3o, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: niet aan of bij een bouwwerk ten behoeve van recreatief nachtverblijf door één huishouden.
    
    15.	Het perceel waarop het bouwwerk is gesitueerd is gelegen in het bestemmingsplan “Buitengebied gemeente Gemert-Bakel 1998-2008”, vastgesteld op 21 december 1998, en heeft daarin de bestemming “Recreatiebedrijf”. 
    
    
      16.	Ingevolge artikel 11, onder A. Doeleindenomschrijving van het bestemmingsplan zijn de gronden die op de plankaart zijn aangewezen voor “Recreatiebedrijf” of “Recreatie, nader uit te werken” bestemd voor:
      1.	verblijfsrecreatieve doeleinden, met dien verstande dat binnen een bestemmingsvlak enkel die bedrijfsvorm is toegelaten welke hieronder als subbestemming voor de betreffende locatie is aangegeven;
      2.	groenvoorzieningen in de vorm van groene erfinrichting en landschapsinrichting.
      a. [adres] Bakel recreatiepark met Café-restaurant.
    
    
    
      17.	Ingevolge artikel 11, onder B. Bebouwingsregeling van het bestemmingsplan mogen op de of in de als zodanig bestemde gronden enkel bouwwerken worden gebouwd ten dienste van de onder A. genoemde vormen van verblijfsrecreatie, met inachtneming van het onder A. bepaalde en voorts met inachtneming van het navolgende:
      (…)
      3.	per bestemmingsvlak mag slechts één recreatiebedrijf aanwezig zijn;
      4.	de bebouwing per bestemmingsvlak mag niet worden uitgebreid;
      5.	het oppervlak van een zomerhuis, daaronder begrepen het bijgebouw, bedraagt maximaal 60 m2;
      (…).
    
    
    18.	De rechtbank overweegt als volgt.
    
    19.	De rechtbank stelt allereerst met verweerder vast dat de aanwezige berging met afdak niet valt onder het bereik van de eerder voor de recreatiewoning verleende bouwvergunning. Ook nadien is voor het bouwen van deze berging met afdak geen vergunning verleend, welke vergunning aanvankelijk was vereist op grond van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ww en thans op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het in casu gaat om een berging met afdak behorend bij een vakantiewoning. Nu artikel 2, derde lid, aanhef en onder f, onder 3o van Bijlage II van het Bor met zich brengt dat de uitzondering op het vergunningvereiste niet geldt voor een dergelijk bouwwerk aan of bij een recreatief nachtverblijf, moet met verweerder worden geconstateerd dat in casu wel een omgevingsvergunning is vereist. 
    
    20.	In de onderhavige situatie moet de conclusie worden getrokken dat de berging met afdak is gebouwd zonder de vereiste vergunning. Er is dan ook sprake van overtreding van het verbod van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, zoals dit voorheen was opgenomen in artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet. 
    
    21.	Verweerder is dan ook bevoegd om terzake van de zich hier voordoende overtreding handhavend op te treden door middel van een last onder bestuursdwang. 
    
    22.	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    23.	Namens eisers is een beroep gedaan op het overgangsrecht. Dienaangaande overweegt de rechtbank allereerst dat uit vaste rechtspraak, waaronder de uitspraak van de toenmalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 1 november 1991, LJN: AQ2444, blijkt dat  overgangsbepalingen niet kunnen strekken tot legalisering van bouwwerken die zonder de vereiste vergunning zijn opgericht. Vast staat dat de in geding zijnde berging met afdak zonder de vereiste vergunning is gerealiseerd. Reeds gelet hierop kunnen aan het overgangsrecht geen aanspraken worden ontleend op het alsnog verlenen van de voor de berging met afdak vereiste vergunning, welke berging met afdak niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Daar komt nog bij dat het op de weg ligt van degene die zich op het overgangsrecht beroept om de feiten en omstandigheden, waarop dat berust, aannemelijk te maken. Daarin zijn eisers in casu niet geslaagd, nu op geen enkele wijze is aangetoond dat de bouw van de berging is voltooid voor 1 januari 1999, zijnde de peildatum voor het overgangsrecht.
    
    24.	Niet alleen staat vast dat de in geding zijnde berging met afdak in strijd is met het vigerende bestemmingsplan, verweerder heeft bovendien gemotiveerd aangegeven niet te willen afwijken van het bestemmingsplan. Dit met name ter voorkoming van precedentwerking waardoor verweerder in mogelijke toekomstige gevallen niet meer handhavend zou kunnen optreden. 
    
    25.	Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat zich geen situatie voordoet waarin sprake is van concreet zicht op legalisatie, in verband waarmee verweerder van handhavend optreden had behoren af te zien. 
    
    26.	Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat bij afweging van de betrokken belangen het algemeen belang bij handhaving van de regelgeving dient te prevaleren boven het individuele belang bij voortduring of instandhouding van de zich hier voordoende illegale situatie. De rechtbank is niet gebleken van bijzondere feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat er sprake zou zijn van een kennelijk onredelijke belangenafweging van de zijde van verweerder. 
    
    27.	Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat verweerder terecht en op goede gronden heeft besloten tot handhavend optreden door middel van een last onder bestuursdwang als bedoeld in artikel 5:21 van de Awb.
    
    28.	In zoverre is het beroep dan ook ongegrond.
    
    29.	Zoals uit het vorenstaande reeds blijkt, is de last onder bestuursdwang opgelegd terzake van overtreding van het uit artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, voorheen artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ww, voortvloeiende verbod op het bouwen zonder vereiste vergunning. De rechtbank kan er niet aan voorbij gaan dat eisers, die opvolgend eigenaar en huurder zijn, de in geding zijnde berging met afdak niet zelf hebben gebouwd. Mitsdien zijn eisers niet aan te merken als overtreder in de zin van artikel 5:25 van de Awb, zodat de kosten van bestuursdwang niet op hen kunnen worden verhaald.  
    
    30.	Nu verweerder desalniettemin heeft besloten tot kostenverhaal, dient het bestreden besluit in zoverre te worden vernietigd wegens strijd met artikel 5:25 van de Awb. 
    
    31.	Het beroep is dan ook in zoverre gegrond.
    
    32.	De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien, zoals hierna vermeld. 
    
    
      33.	De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 437,00;
      • wegingsfactor 1.
    
    
    34.	Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan eisers het door hen gestorte griffierecht ad € 152,00 dient te worden vergoed.
    
    35.	Beslist wordt als volgt.
    
     
    
      Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    
      -	verklaart het beroep ongegrond voor wat betreft de last onder bestuursdwang;
      -	verklaart het beroep gegrond voor wat betreft het kostenverhaal;
      -	vernietigt het bestreden besluit op bezwaar voor zover dit betrekking heeft op het kostenverhaal; 
      -	herroept de primaire besluiten in dier voege dat de kosten van bestuursdwang niet op eisers worden verhaald;
      -	bepaalt dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het op dit onderdeel vernietigde besluit op bezwaar;
      -	gelast verweerder aan eisers te vergoeden het door hen gestorte griffierecht ad € 152,00;
      -	veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00.
    
    
    
      Aldus gedaan door mr. E.H.B.M. Potters als rechter in tegenwoordigheid van 
      A.J.H. van der Donk als griffier en uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2012.
    
    
    
    
    
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending 
      van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van 
      de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    
    Afschriften verzonden: