ECLI:NL:RBOVE:2018:119, Rechtbank Overijssel, 16-01-2018, 6243804 \ CV EXPL  17-4923
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Bepaling CAO VVT niet nietig wegens strijd met artikel 7:639 BW (dwingend recht). Afrekening ORT toeslag over vakantie-uren gedurende de jaren 2012/ t/m 2016.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Enschede
    
    
      Zaaknummer	: 6243804 \ CV EXPL  17-4923 
    
    
    
      
        Vonnis van 16 januari 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij, hierna te noemen [eiseres] ,
      gemachtigde: mr. J. Aberkrom, jurist, werkzaam bij het FNV te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting CARINT-REGGELAND GROEP,gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo,
      gedaagde partij, hierna te noemen Carint,
      gemachtigde: mr. L.S.F. ten Feld, advocaat te Hengelo.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 31 oktober 2017;
      - het proces-verbaal van de comparitie na antwoord.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] , geboren [1956] , is op 14 juli 1997 in dienst getreden bij Carint. [eiseres] is werkzaam in de functie (wijk)verzorgende, in weke functie zij cliënten verzorgt en begeleidt volgens het zorg-leefplan. In haar functie verricht [eiseres] onregelmatige diensten.
      
    
    
      2.2.
      Op de arbeidsovereenkomst is de CAO VVT van toepassing, laatstelijk de CAO VVT 2016-2018 [verder: de CAO]. [eiseres] is lid van de vakbond FNV. Het FNV heeft over deze CAO mee onderhandeld, maar deze niet getekend. Deze CAO is inmiddels algemeen verbindend verklaard. De CAO heeft het karakter van een standaard CAO.
      
    
    
      2.3.
      Over de door [eiseres] genoten vakantie- en verlofuren is tot en met december 2016 geen onregelmatigheidstoeslag uitbetaald.
      
    
    
      2.4.
      
        In het arrest van het Hof van Justitie EU van 15 september 2011, C-155/10 (Williams c.s. vs British Airways, JAR 2011/279) heeft het Hof - voor zover hier van belang - geoordeeld: 
        
          "Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer […]die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie.
        
        
          […]
        
        
              Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht (zie reeds aangehaalde arresten Robinson-Steele e.a., punt 58, en Schultz-Hoff, punt 60).
        
        
          […]"
        
      
      
    
    
      2.5.
      In vervolg op dit arrest, dat door het Hof van Justitie is bevestigd zijn arrest van 22 mei 2014, C-539/12 (Lock vs British Gas, JAR 2014/163), hebben de CAO- partijen in de CAO een regeling opgenomen ter vergoeding van de, ten onrechte over de jaren 2012 tot en met 2016 nog onbetaald gebleven onregelmatigheidstoeslag over opgenomen vakantie- en verlofuren.
      
    
    
      2.6.
      
        In artikel 3:15 van de CAO is daartoe bepaald:
        
          "Aanbod werkgever aan werknemer ter oplossing problematiek ORT tijdens vakantie-uren
        
      
      
        1. Dit artikel geldt als je bij je werkgever in dienst bent en aan jou in het verleden geen
      
      
        
          CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg 19
        
        
          onregelmatigheidstoeslag is betaald over je vakantie-uren. Onenigheid bestaat over het antwoord op de vraag of respectievelijk over de mate waarin die toeslag had moeten worden doorbetaald. Cao-partijen hebben, ter beëindiging van deze onzekerheid en geschillen daarover, de navolgende regeling getroffen.
        
      
      
        2. Je werkgever doet aan jou een aanbod om deze problematiek op te lossen. Dit aanbod houdt in dat je, tegen afstand van je eventuele rechten, waaronder het recht tot een hoger bedrag en dus tegen finale kwijting, een schikkingsbedrag ontvangt dat bestaat uit twee delen:
      
      
        a. Je ontvangt uiterlijk februari 2017 een schikkingsaanbod ter grootte van de
      
      
        
          onregelmatigheidstoeslag die je over de wettelijke vakantie-uren zou hebben ontvangen
        
        
          opgebouwd in de periode 2012-2016, voor zover je in die periode in dienst was. Het
        
        
          bedrag in dit aanbod is gebaseerd op de duur van je dienstverband in die periode, de
        
        
          omvang van je arbeidsduur, de periode waarover je onregelmatigheidstoeslag hebt
        
        
          ontvangen en de representativiteit van die periode. In beginsel geldt het kalenderjaar 2015
        
        
          daarbij als representatieve periode. Als jij of je werkgever echter beargumenteerd van
        
        
          mening zijn dat het kalenderjaar 2015 niet representatief is voor de gehele periode waarop
        
        
          je een onregelmatigheidstoeslag hebt ontvangen, dan wordt een andere, wel representatieve
        
        
          periode overeengekomen.
        
        
          Omdat de betaling aan alle medewerkers die onregelmatige diensten verrichten voor je
        
        
          werkgever om dusdanig grote bedragen gaat die niet in één keer te dragen zijn, wordt het
        
        
          schikkingsbedrag aan jou in drie gelijke delen uitbetaald. Het eerste bedrag wordt
        
        
          uitgekeerd uiterlijk in mei 2017, het tweede bedrag in februari 2018 en het derde bedrag in
        
        
          februari 2019. In afwijking hiervan kan je werkgever besluiten het schikkingsbedrag in één
        
        
          keer uit te betalen, uiterlijk in mei 2017, tenzij je dat niet wilt omdat je de voorkeur hebt
        
        
          voor gespreide betaling. Als je voordien uit dienst gaat, wordt op dat moment het nog
        
        
          resterende bedrag aan je uitbetaald.
        
      
      
        b. Tevens ontvang je, maar alleen bij aanvaarding van het aanbod van sub a, tweemaal een
      
      
        
          eenmalige uitkering van 1,2% van 12 maal het voor jou geldende maandsalaris van
        
        
          december 2016 respectievelijk februari 2017 als bedoeld in artikel 3.9A."
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Carint heeft [eiseres] dienovereenkomstig een aanbod gedaan. Op basis van het refertejaar 2015 is door Carint aan [eiseres] aangeboden in totaal een bedrag van  
        € 1.759,57 bruto te betalen.
        
          [eiseres] heeft bij brief van 8 juni 2017 laten weten dit aanbod niet te aanvaarden omdat toepassing van artikel 3.15 van de CAO voor [eiseres] tot een lagere uitkering over de jaren 2012-2016 leidt dan wanneer op basis van ieder jaar de aan [eiseres] toekomende ORT over opgenomen vakantie- en verlofuren wordt berekend.
        
          [eiseres] maakt aanspraak op een, op basis van jaargemiddelden, berekende ORT. 
        Carint heeft bij brief van 19 juni 2017 [eiseres] aangeboden om, overeenkomstig de regeling in de CAO, een ander refertejaar te kiezen. [eiseres] heeft daarop niet inhoudelijk gereageerd door een voorstel te doen. Evenmin heeft [eiseres] op het voorstel van Carint, om haar financieel op andere wijze te compenseren tot (nagenoeg) het door haar gevorderde bedrag, in willen gaan.
      
      
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] heeft de verjaring van haar vordering over de periode van januari 2012 t/m december 2016 gestuit bij - ongedateerde - brief door Carint overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De vordering 
        
          [eiseres] vordert, samengevat:
      
      - voor recht te verklaren dat zij recht heeft op een vergoeding onregelmatige dienst over de door haar opgenomen vakantie- en verlofuren over de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016, dan wel een van andere door de kantonrechter te bepalen periode;
      - Carint te veroordelen tot nabetaling van het te weinig uitbetaalde salaris tijdens door haar opgenomen vakantie- en verlofuren ten bedrage van € 2.501,55 bruto of een ander te bepalen bedrag, welk bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 8 juli 2017 tot de dag der algehele voldoening;
      - Carint te veroordelen tot afgifte van salaris specificaties met betrekking tot de nabetaling;
      - Carint te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 375,16 inclusief BTW;
      - Carint te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Het verweer
        Carint concludeert - samengevat - en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans deze af te wijzen, althans te beperken tot het bedrag waarop zij ingevolge artikel 3.15 van de CAO VVT recht zou hebben, te weten € 1.759,60 bruto, met veroordeling van Carint in de kosten van de procedure.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Het meest verstrekkende verweer van Carint, te weten dat [eiseres] haar aanspraak tot nabetaling van salaris tijdens vakantie-uren, gebaseerd op basis van de onregelmatigheidstoeslag, heeft verwerkt nu zij niet tijdig, overeenkomstig artikel 6:89 BW, bij Carint heeft geklaagd, wordt verworpen. In het algemeen wordt aangenomen dat de klachtplicht, die wel binnen het arbeidsrecht van betekenis kan zijn, niet van toepassing is op verbintenissen tot het doen van betalingen. Er is geen reden daar in het onderhavige geval anders over te oordelen. Wat daar van zij, [eiseres] heeft er, zoals door haar is aangevoerd, voor kunnen kiezen om de uitkomst van de CAO en het daarop gebaseerde aanbod af te wachten. In dit verband wordt nog overwogen dat het primair op de weg van Carint ligt te zorgen voor een adequate en juiste salarisafrekening. Het enkele tijdsverloop is niet toereikend voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking (HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1529). De enkele omstandigheid dat [eiseres] op grond van het arrest van het Hof van Justitie EU (Williams/British Airways van 15 september 2011, JAR 2011/279) reeds in 2011 bekend kon zijn met een mogelijke aanspraak op loon tijdens vakantie-uren, gebaseerd op onregelmatigheidstoeslag, maakt zulks niet anders. Dit geldt immers ook voor Carint.
        Dat Carint als gevolg van het feit dat [eiseres] niet eerder heeft ‘geklaagd’ in een nadeliger positie is komen te verkeren, is niet voldoende gemotiveerd onderbouwd, althans de gegeven onderbouwing kan die conclusie niet dragen. De stelling dat Carint, als [eiseres] eerder aanspraak op de in geding zijnde vergoeding had gemaakt, via de werkgeversorganisaties die over de CAO onderhandelden had kunnen pleiten voor een ander ‘CAO-pakket’ aan arbeidsvoorwaarden, waarbij de thans gevorderde compensatie elders gecompenseerd zou worden is daartoe te algemeen. Derhalve is niet gebleken dat Carint daadwerkelijk in een nadeliger positie is komen te verkeren. 
      
      
    
    
      4.2.
      Carint heeft een beroep op verjaring gedaan voor zover de vordering van [eiseres] betrekking heeft op de periode over januari 2012. [eiseres] heeft niet gemotiveerd gesteld dat de verjaring tijdig is gestuit. De door Carint in het geding gebrachte stuitingsbrief is niet gedateerd. Het beroep op verjaring slaagt. Dat heeft overigens alleen gevolgen indien en voor zover [eiseres] in januari 2012 ook daadwerkelijk vakantie- of verlofuren heeft genoten. Voor zover daarvan sprake is dient haar vordering tot betaling van ORT over die vakantie- of verlofuren te worden afgewezen. 
      
    
    
      4.3.
      
        Voor zover de vordering betrekking heeft op de periode gelegen tussen (tijdstip einde verjaring) 1 februari 2012 en 31 december 2016 wordt als volgt overwogen. 
        Niet in geschil is dat [eiseres] recht heeft op de ORT over genoten vakantie- en verlofuren, wel of zij gebonden is aan de in de CAO opgenomen regeling. Is [eiseres] aan de in artikel 3.15 van de CAO opgenomen compensatieregeling gebonden? Of kan zij met succes aanspraak maken op een vergoeding van de ORT over niet genoten vakantie- en verlofuren, jaarlijks berekend op grond van het voor dat jaar geldende gemiddelde? 
      
      
    
    
      4.4.
      De stelling van [eiseres] dat zij niet aan de CAO is gebonden nu haar vakbond, het FNV, die niet heeft getekend, wordt verworpen. De CAO is algemeen verbindend. [eiseres] is reeds daardoor aan de CAO gebonden. 
      
    
    
      4.5.
      Het verweer van Carint dat [eiseres] , naar analogie van het arrest Stoof/Mammoet gehouden is het aanbod van de CAO te accepteren, wordt verworpen nu het hier geen gewijzigde arbeidsvoorwaarde betreft.
      
    
    
      4.6.
      
        De vraag die hier beantwoord moet worden is of artikel 3.15 CAO al dan niet in strijd is met artikel 7:639 BW. In laatstgenoemd artikel is de loondoorbetaling tijdens vakantie geregeld. Van dat artikel, dat van dwingend recht is, mag niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. 
        In artikel 7:639 BW is niet bepaald op welke wijze de hoogte van de looncomponent ‘onregelmatigheidstoeslag’ moet worden vastgesteld. Het hof van Justitie (inzake Williams c.s. vs British Airways) heeft overwogen dat de vraag, of een bepaalde component onder het loonbegrip tijdens vakantie valt, beantwoord moet worden aan de hand van een representatieve referteperiode waarbij er op gewezen is dat vakantie jaarlijks wordt toegekend. Gelet op dit arrest dient er van uitgegaan te worden dat ook de hoogte van een looncomponent als onderdeel van het loon tijdens vakantie-/verlofuren aan de hand van een representatieve referteperiode moet worden bepaald, waarbij een jaar als uitgangspunt dient te gelden.
      
      
    
    
      4.7.
      
        Nu de CAO algemeen verbindend is verklaard en het een standaard CAO betreft zijn partijen daaraan in beginsel gebonden. Dat is evenwel anders indien de bepaling in strijd komt met een bepaling van dwingend recht. De compensatieregeling van artikel 3.15 CAO gaat uit van een referteperiode van een jaar, in beginsel van 2015. Derhalve dient beoordeeld te worden of die een afwijking van artikel 7:639 BW, ten nadele van [eiseres] , behelst. Als dat zo is, is de bepaling in strijd met een bepaling van dwingend recht en om die reden nietig. Artikel 9 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst staat daaraan dan niet in de weg.
        Het in beginsel gehanteerde refertejaar 2015 blijkt te leiden tot een lagere ORT vergoeding dan die waarop [eiseres] recht zou hebben bij hantering van de 'jaar'-norm van het Hof van Justitie. Dat betekent dat deze bepaling, uitgaande van het refertejaar 2015, feitelijk een afwijking van artikel 7:639 BW betekent ten nadele van [eiseres] . Dat maakt de bepaling evenwel niet nietig. Immers artikel 3.15 CAO kent de mogelijkheid van het refertejaar 2015 af te wijken en geeft partijen de mogelijkheid in overleg een ander refertejaar te kiezen, hetgeen Carint ook heeft aangeboden. Het is daarbij mogelijk een refertejaar te kiezen waardoor [eiseres] minimaal aanspraak krijgt op de ORT, gelijk aan het bedrag waarop zij aanspraak zou hebben uitgaande van telkens een referteperiode van een jaar. In dat geval is van een afwijking ten nadele van [eiseres] geen sprake.
        Dat betekent dat Carint [eiseres] een aanbod moest doen, overeenkomstig artikel 3:15 CAO, waarbij een refertejaar gekozen moet worden dat leidt tot een ORT vergoeding die in totaal overeenkomt met de ORT toeslag die [eiseres] nog uitgekeerd zou krijgen indien deze berekend zou worden per jaar. Carint heeft [eiseres] uitgenodigd naar een ander, beter meer geschikt refertejaar te kijken. [eiseres] heeft - vooralsnog - dat geweigerd en betaling  gebaseerd op afrekening per jaar gevorderd. Nu de bepaling in de CAO, uitgaande van de mogelijkheid een ander geschikt(er) refertejaar te kiezen waarbij wel aan de voorwaarde wordt voldaan dat niet ten nadele van de regeling van artikel 7:639 BW wordt afgeweken, is artikel 3:15 BW niet nietig en is [eiseres] daaraan gebonden.
      
    
    
      4.8.
      De vordering ter zake van de verklaring voor recht is toewijsbaar voor de periode van 1 februari 2012 tot en met 31 december 2016. De vordering over januari 2012 is verjaard. Of dat tot een lagere ORT leidt, is de vraag. Dat zal alleen zo zijn als [eiseres] in januari 2012 vakantie heeft genoten.
      
    
    
      4.9.
      Nu een refertejaar gekozen dient te worden dat feitelijk wel leidt tot betaling overeenkomstig de vergoeding gebaseerd op de ORT per refertejaar, is de vordering van [eiseres] tot betaling van de daarop gebaseerde ORT tijdens vakantie- en verlofuren, zij het op een andere juridische grondslag, te weten een conform artikel 3.15 CAO nader te kiezen refertejaar dat aan eerder genoemde eisen voldoet, toewijsbaar.
      
    
    
      4.10.
      
        Carint heeft de juistheid van de door [eiseres] gemaakte berekening niet (gemotiveerd) bestreden. De vordering van € 2.501,55 bruto zal worden toegewezen. De vordering ter zake van de wettelijke verhoging wordt in deze bijzondere situatie waarbij Carint zich heeft willen houden aan de algemeen verbindend verklaarde standaard CAO, op die basis ook tot uitbetaling was overgegaan en niet gesproken kan worden van een notoir weigerachtige werkgever, gematigd tot nihil. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 8 juni 2017, zoals gevorderd.
        Carint zal eveneens veroordeeld worden tot afgifte van een bruto/netto specificatie.
      
      
    
    
      4.11.
      De vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar nu Carint het aanvankelijk uitbetaalde bedrag middels verrekening heeft teruggevorderd waardoor de buitengerechtelijk incassowerkzaamheden ook dat deel van de vordering behelsde. 
      
    
    
      4.12.
      Carint wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiseres] .
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat [eiseres] aanspraak heeft op vergoeding van onregelmatigheidstoeslag over door haar opgenomen vakantie- en verlofuren van 1 februari 2012 tot en met 31 december 2016;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Carint om: aan [eiseres] te betalen 
      - € 2.501,55 bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2017 tot de dag der algehele voldoening, onder afgifte van een bruto/netto specificatie;
      - € 375,16 inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Carint in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op €676,10, waaronder € 350,- wegens salaris gemachtigde;
      
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en bij afwezigheid in het openbaar uitgesproken door mr. A.M.S. Kuipers op 16 januari 2018.