ECLI:NL:GHARN:2012:BX6413, Gerechtshof Arnhem, 04-09-2012, 200.102.244
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte; tekortkoming; publiekrechtelijke voorschriften; exploitatievergunning
        De bedrijfsruimte is verhuurd met het oog op de exploitatie van een horecabedrijf in de vorm van een grand café. Huurder blijkt daarvoor geen exploitatievergunning te kunnen verkrijgen omdat een dergelijke exploitatie in strijd is met het bestemmingsplan. Dit levert een tekortkoming op zijdens verhuurder die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht					
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.102.244
      (zaaknummer rechtbank 665204)
    
    
    arrest van de tweede kamer van 4 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      RE-BS B.V. (voorheen Bent Sports Zevenaar B.V.), 
      gevestigd te Zevenaar,
      appellante,
      advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Grand Café du Sport XEL B.V.,
      gevestigd te Giesbeek,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J. van Schaik.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Bent Sports en Grand Café worden genoemd.
      1	Het geding in eerste aanleg
    
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 maart 2010, 10 januari 2011, 11 juli 2011 en 7 november 2011 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen Bent Sports als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Grand Café als eiseres in conventie, verweerster in reconventie heeft gewezen. 
      2	Het geding in hoger beroep
    
    
    
      2.1 	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 februari 2012, met grieven,
      - de memorie van antwoord.
    
    
    
      2.2	Vervolgens heeft Bent Sports de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest op één dossier bepaald.
      3	De vaststaande feiten
      3.1	Bent Sports exploiteert een sportcomplex aan de Hunneveldweg 6b te [woonplaats]. Bestuurder en enig aandeelhouder van Bent Sports is Bent Holding B.V.
      3.2	Tussen Bent Sports als verhuurder enerzijds en Bent Sports Dependances B.V. en [X] (hierna: [X]) als huurders anderzijds is een huurovereenkomst gesloten, gedateerd 25 maart 2008. Deze overeenkomst luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg): 
    
    
    “(…)
    
    Verhuurder verklaart te hebben verhuurd aan huurder, die verklaart te hebben gehuurd:
    	
    
      Het horecabedrijf onderdeel van het onroerend goed staande en gelegen aan de
      	[adres]  te [woonplaats]
    
    
    
      (…)
      Artikel 1
    
    
    
      1)	(…)
      2)	Het verhuurde mag door de huurder alleen geëxploiteerd worden als grand-cafe c q horecabedrijf conform de horeca- c q  gebruiksvergunning van de Gemeente Zevenaar
      (…)
    
    
    Artikel 3
    
    
      1)	Het verhuurde is bestemd om te worden gebruikt als horecabedrijf c q. grand-cafe.
      (…)”
      3.3	Bij notariële akte van 27 maart 2008 heeft Bent Holding B.V. aan [X] de aandelen in Bent Sports Dependances B.V. geleverd.  Bij notariële akte van 16 april 2008 is de statutaire naam van Bent Sports Dependances gewijzigd in Grand Café du Sport XEL B.V. 
      3.4	Een in samenspraak met Bent Sports opgesteld ondernemingsplan voor Grand Café luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg): 
    
    
    
      “(…)
      Korte termijn doelstellingen
      (…)
      •	Het schrijven van een salesplan om meer bedrijfsfeesten binnen te halen.
    
    
    
      Lange termijn doelstelling.
      •	Op de langere termijn heb ik als doel meer evenementen binnen te halen. De doelgroep zijn o.a. bedrijven die hun bedrijfsuitje door ons willen laten verzorgen.
      •	(…) Uitbreiding van het aantal kinderfeestjes behoort ook tot de mogelijkheden.
      •	(…)
      •	Voor al het bestaande publiek onderzoeken of er animo is voor activiteiten zoals kaarttoernooi en darttoernooi in de wintermaanden. (…)
      (…)
    
    
    
      Rechtsvorm
      Gekozen is voor een besloten vennootschap.
      De redenen hiervoor voor zijn:
      •	(…)
      •	(…)
      •	mogelijkheid tot het overnemen van de B.V. Bent Sports dependances
      •	in deze B.V. is al het personeel onder gebracht en er is een drank en horecavergunning aanwezig.
      (…)”
      3.5	Een brief d.d. 17 juni 2009 van de gemeente Zevenaar aan de advocaat van Grand Café luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 20 bij dagvaarding in eerste aanleg):
    
    
    
      “(…)
      Op 16 juni ontving ik van u een verzoek tot bestemmingsplaninformatie met betrekking tot [adres], waar Grand Café X-EL B.V./Bent Sports Zevenaar BV gevestigd is.
    
    
    
      (…)
      Het perceel valt onder het bestemmingsplan ‘Techno-parc Mercurion’ en heeft daar de bestemming: ‘Sport- en recreatiegebied’. In de doeleindenomschrijving staat aangegeven dat deze grond bestemd is voor sport en recreatiegebied. Voor het vestigen van een horecabedrijf is op grond van artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Zevenaar ook een exploitatievergunning noodzakelijk. Bij de behandeling van die aanvraag wordt het ter plaatse geldende bestemmingsplan getoetst. (…)
      (…)
      Het probleem hierbij is dat hier ook een exploitatievergunning voor moet worden aangevraagd zoals boven omschreven. Daarbij wordt gekeken naar de bestemming. De bestemming luidt: Sport en recreatiegebied. De gronden behorende tot deze bestemming zijn bestemd voor Sport- en recreatiedoeleinden. Er geldt geen horecabestemming. Conclusie is dat wanneer er een Drank- en horecavergunning verleend gaat worden, de horeca-inrichting niet geëxploiteerd mag worden. Daarom is er ook gekeken naar de mogelijkheid van een niet-commerciële Drank- en horecavergunning. Paracommerciele instellingen zijn instellingen die weliswaar bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende dranken verstrekken, maar dit doen als nevenactiviteit. De hoofdactiviteit ligt op een ander vlak. Het moet dan gaan om activiteiten van recreatieve, sportieve, sociaal-culturele of godsdienstige aard. Aan deze vergunningen kunnen voorschriften of beperkingen verbonden worden, bijvoorbeeld dat de vergunning niet geldt voor het houden van bijeenkomsten van persoonlijke aard zoals bruiloften en partijen. (…)”
      3.6	Een brief d.d. 23 maart 2010 van de gemeente Zevenaar aan [Y], op dat moment de exploitant van het gehuurde, luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 32 bij conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende producties):
    
    
    
      “(…)
      Op 30 september 2009 hebben wij uw aanvraag om exploitatievergunning ontvangen voor het exploiteren van een sportkantine op het perceel [adres] te [woonplaats]. (…)
    
    
    
      Het perceel valt in het bestemmingsplan Techno-park Mercurion en heeft daar de bestemming Sport en recreatiegebied. De gronden op de kaart aangewezen zijn bestemd voor sport- en recreatiegebied. De kantine moet ondergeschikt blijven aan de sportbestemming. De kantine mag alleen geopend zijn wanneer er sportactiviteiten plaatsvinden en moet gesloten zijn als het sportpark dicht is. Iedere exploitatie die niet geënt is op de sportactiviteiten is in strijd met het bestemmingsplan. Hierop zal gehandhaafd worden. 
      (…)”
      4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
      4.1	Met haar drie grieven richt Bent Sports zich in de kern genomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst jegens Grand Café, dat Grand Café de overeenkomst gerechtvaardigd heeft kunnen ontbinden en dat zij aansprakelijk is voor de door Grand Café daardoor geleden schade. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      4.2	Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat ook de aanwezigheid van een wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verbiedt een gebrek kan zijn in de zin van artikel 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en mitsdien een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door de verhuurder kan opleveren (Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 13-15). Hieruit volgt dat indien voor het overeengekomen gebruik van het gehuurde een vergunning is vereist terwijl die vergunning gelet op de geldende wettelijke voorschriften voor het gehuurde niet kan worden verleend, die onmogelijkheid een gebrek kan opleveren in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. 
      4.3	Uit de vaststaande feiten en de stellingen van partijen over en weer volgt dat het gehuurde aan Grand Café is verhuurd met het oog op de exploitatie door Grand Café van een horecabedrijf in de vorm van een grand café. In de huurovereenkomst is deze bestemming ook genoemd. Tevens staat tussen partijen, als niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, vast dat voor de exploitatie van een horecabedrijf een exploitatievergunning en een vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet vereist zijn. Uit de brieven van de gemeente Zevenaar aan (de advocaat van) Grand Café en aan de huidige exploitant van het gehuurde, zoals onder de vaststaande feiten weergegeven, volgt genoegzaam dat de exploitant van het gehuurde niet in aanmerking komt voor een (commerciële) exploitatievergunning, omdat een dergelijke exploitatie op de gehuurde locatie in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. Door Bent Sports is daar tegenover onvoldoende gesteld om iets anders te kunnen concluderen. Het hof merkt daarbij op dat Bent Sports zich in haar grieven in dit verband alleen richt op de vereiste vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet en niet op de exploitatievergunning.
      4.4	Dit betekent dat Bent Sports aan Grand Café een ruimte heeft verhuurd die niet geschikt is voor het beoogde, overeengekomen gebruik en dat zij mitsdien aan Grand Café niet het huurgenot kon verschaffen dat Grand Café op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dat het gehuurde wel als sportkantine mag worden geëxploiteerd, maakt dat niet anders. Partijen hadden immers, blijkens de omschrijving in de huurovereenkomst (“horecabedrijf c q. grand-cafe”) en ook blijkens het in samenspraak opgemaakte ondernemingsplan van Grand Café, een ander en ruimer commercieel horecagebruik voor ogen dan uitsluitend een aan de sportbeoefening gelieerde kantine. Of Bent Sports niet alleen de bedrijfsruimte maar ook de onderneming (het horecabedrijf) aan Grand Café heeft verhuurd, kan daarbij in het midden blijven. Door aan Grand Café een ruimte te verhuren die ingevolge de geldende wettelijke voorschriften niet legaal overeenkomstig de overeengekomen bestemming kan worden geëxploiteerd, is Bent Sports tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichten jegens Grand Café. De vraag of ook Bent Holding B.V. wanprestatie heeft geleverd valt buiten dit geding. 
      4.5	Deze tekortkoming, die rechtstreeks de (beoogde) bedrijfsvoering door Grand Café raakt en Grand Café belemmert om een deel van de beoogde bedrijfsactiviteiten en daarmee samenhangende omzet te realiseren, is van voldoende gewichtige aard en ernst om de ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen te rechtvaardigen. Dat de gemeente nog niet handhavend optrad, zoals Bent Sports aanvoert, maakt dat niet anders. Van Grand Café mag niet worden verwacht dat zij een met publiekrechtelijke voorschriften strijdig gebruik voortzet. Voor het oordeel dat er een concreet vooruitzicht op legalisering bestond, is (mede gelet op de inhoud van voormelde brieven van de gemeente Zevenaar) onvoldoende gesteld. Voor het in verband daarmee aannemen van eigen schuld of schuldeisersverzuim aan de zijde van Grand Café of voor toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals door Bent Sports bepleit, bestaat dan ook onvoldoende grond. 
      4.6	Gelet op het voorgaande heeft Grand Café de overeenkomst op goede gronden kunnen ontbinden en is Bent Sports in beginsel aansprakelijk voor de daardoor door Grand Café geleden schade. De grieven falen dus. Tegen de overige oordelen van de kantonrechter, zoals ten aanzien van de schadevaststelling, zijn geen, althans geen voldoende duidelijke en gemotiveerde, grieven gericht. De bestreden vonnissen zullen dan ook worden bekrachtigd. 
      4.7	De vermeerderde eis van Bent Sports tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens achterstallige betalingen en schadevergoeding ligt voor afwijzing gereed. Gelet op het voorgaande was Grand Café immers bevoegd haar betalingsverplichtingen jegens Bent Sports op te schorten en zelf tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. 
      4.8	Bent Sports zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Grand Café worden begroot op € 1.815,- voor griffierecht en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief IV). Voor een volledige proceskostenveroordeling zoals door Grand Café gevorderd, ziet het hof onvoldoende aanleiding. De door Grand Café in dit verband genoemde omstandigheden zijn, indien al juist, daartoe onvoldoende.  
      5	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 10 januari 2011, 11 juli 2011 en 7 november 2011 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem);
    
    veroordeelt Bent Sports in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Grand Café vastgesteld op € 1.815,- voor griffierecht en op € 1.631,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;  
    
    verklaart dit arrest wat betreft voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, L.F. Wiggers-Rust en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 september 2012.