ECLI:NL:RBROT:2024:5343, Rechtbank Rotterdam, 31-05-2024, C/10/675408 / KG ZA 24-196
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Tussenkomst. Concessie. Aan de gestelde ervaringseisen is voldaan. Terzijdelegging van de inschrijving is niet aan de orde.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/675408 / KG ZA 24-196
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 31 mei 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        JCDECAUX NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en A.F. de Jong te Rotterdam, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        RET SERVICES B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.M. Slotboom te Brussel, België,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CLEAR CHANNEL NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp,
      advocaten mrs. S.H. Janssen, M.H.J. Mulder en F.B. Toet te Amsterdam. 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna JCDecaux, RET en CC genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        de dagvaarding van 14 maart 2024
      
      
        de akte houdende overlegging producties 1 tot en met 8 van JCDecaux
      
      
        de conclusie van antwoord met productie 1 van RET
      
      
        de incidentele conclusie tot tussenkomst van CC met producties 1 tot en met 4
      
      
        de mondelinge behandeling gehouden op 15 mei 2024
      
      
        de pleitnota van JCDecaux
      
      
        de pleitnota van RET
      
      
        de pleitnota van CC.
      
    
    
    
  
  
    
      2Het incident
    
      2.1.
      Voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van de hoofdzaak is eerst op de vordering tot tussenkomst beslist. Artikel 217 Rv bepaalt dat ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen daarin te mogen tussenkomen.
      
    
    
      2.2.
      CC vordert te mogen tussenkomen in de procedure tussen JCDecaux en RET. 
      
    
    
      2.3.
      JCDecaux en RET hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van CC. De voorzieningenrechter heeft die vordering toegewezen. Het belang van CC bij de tussenkomst is erin gelegen dat zij, als de partij aan wie perceel 1 voorlopig is gegund, nadelige gevolgen kan ondervinden van een voor RET ongunstige uitkomst van dit kort geding. Het spoedeisend belang en de goede procesorde staan niet in de weg aan toewijzing. Deze beslissing is al tot uitdrukking gebracht in de kop van dit vonnis. 
      
    
    
      2.4.
      CC vordert om JCDecaux in de proces- en nakosten te veroordelen, vermeerderd met de wettelijke rente. Hierover wordt verderop in dit vonnis beslist.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      JCDecaux en CC houden zich bezig met de exploitatie van buitenreclame.
      
    
    
      3.2.
      De activiteiten van RET omvatten onder meer het verstrekken van reclame-exploitatierechten. RET is een 100% dochtervennootschap van RET N.V., welk bedrijf het openbaar vervoer in en rondom Rotterdam verzorgt.
      
    
    
      3.3.
      RET heeft in november 2023 een Europese procedure volgens de Aanbestedingswet 2016 deel 2a (de voorzieningenrechter neemt aan dat sprake is van een verschrijving en dat is bedoeld 2012, met implementaties in 2016) en de Europese richtlijn 2014/23/EU gestart voor de reclame-exploitatie in en op voertuigen, haltevoorzieningen en metrostations van RET, en het voeren van beheer en onderhoud hiervan (de Concessieopdracht). Het doel van de aanbesteding is het sluiten van overeenkomsten met een exclusief recht voor de reclame-exploitatie. De aanbesteding is opgedeeld in drie percelen. Perceel 1 ziet op het verkopen van analoge reclameruimte en het aanbrengen van analoge reclame-uitingen in de reclame-uitingsplaatsen van de RET. Tot de aanbestedingsdocumentatie behoort (o.a.) de aanbestedingsleidraad (de Leidraad). 
      
    
    
      3.4.
      In de Leidraad staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.5.
      RET heeft JCDecaux bij brief van 23 februari 2024 in kennis gesteld van het voornemen tot gunning van de Concessieopdracht aan CC als hoogste inschrijver op perceel 1 (het Gunningsbesluit). 
      
    
    
      3.6.
      Bij haar inschrijving heeft CC een organisatieschema en verklaring van naleving bijgevoegd en een verklaring onderaannemer. Beide documenten zijn ondertekend namens CC als hoofdaannemer en Clear Channel België S.R.L. (CC België) als onderaannemer. 
      
      
        3.6.1.
        In het organisatieschema en verklaring van naleving staat het volgende:
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
      
      
        3.6.2.
        In de verklaring onderaannemer staat het volgende:
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      JCDecaux heeft, na ontvangst van het Gunningsbesluit, een gesprek met RET aangevraagd omdat zij vond dat het Gunningsbesluit niet voldeed aan de vereisten van artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012. Dat gesprek heeft op 29 februari 2024 plaatsgevonden. Na dat gesprek heeft JCDecaux aan RET schriftelijke vragen gesteld over o.a. de transparantie van het Gunningsbesluit en het beroep van CC op een derde. Daarop heeft RET in haar toelichting van 5 maart 2024 gereageerd. In deze toelichting staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.8.
      JCDecaux, CC en Global Media & Entertainment B.V. hebben op verzoek van RET toestemming gegeven om hun totale inschrijfprijs te delen. Op 7 maart 2024 heeft RET een overzicht met de totale inschrijfprijzen van deze inschrijvers alleen aan hen verstrekt. 
      
    
    
      3.9.
      In de aanvullende toelichting op het Gunningsbesluit van 7 maart 2024 staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.10.
      Op 4 maart 2024 heeft tussen RET, CC en CC België een overleg plaatsgevonden over de verdere invulling van de exploitatie van perceel 1 van de Concessieopdracht. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      4.1.
      
        JCDecaux vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair
        
      
      
        
          RET te gebieden het Gunningsbesluit voor perceel 1 in te trekken;
        
        
          RET te verbieden perceel 1 te gunnen aan een ander dan JCDecaux, althans voor zover RET perceel 1 nog wenst te gunnen;
        
      
      
        subsidiair
      
      3. RET te gebieden om het Gunningsbesluit voor perceel 1 in te trekken;
      4. RET te gebieden om de Concessieopdracht (ten minste voor wat betreft perceel 1) opnieuw aan te besteden, althans indien en voor zover RET deze nog wenst te gunnen;
      
        primair en subsidiair
      
      5. te bepalen dat elk gebod van dit petitum aan RET wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,00;
      6. RET te veroordelen in de proces- en nakosten.
      
    
    
      4.2.
      RET en CC voeren verweer. Zij concluderen allebei tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van JCDecaux, met veroordeling van JCDecaux in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
        
          in de tussenkomst
        
      
      
    
    
      4.3.
      CC vordert om RET te gebieden om het Gunningsbesluit te bekrachtigen binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, met veroordeling van JCDecaux in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.4.
      JCDecaux voert verweer tegen de vordering in de tussenkomst van CC. RET voert daartegen geen verweer.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    de vorderingen in de hoofdzaak
    
    
      5.1.
      JCDecaux kan zich niet verenigen met de uitkomst van de aanbestedingsprocedure waarin zij als tweede in de rangorde voor perceel 1 is geëindigd.
      
    
    
      5.2.
      Vooropgesteld wordt dat JCDecaux haar, aan haar vorderingen ten grondslag gelegde, bezwaar dat CC heeft nagelaten het vereiste organisatieschema in te dienen, heeft laten varen. 
      
    
    
      5.3.
      Volgens JCDecaux heeft RET de inschrijving van CC ten onrechte niet als ongeldig terzijde gelegd. JCDecaux stelt daartoe dat het haar duidelijk is geworden dat CC niet voornemens is de derde op wier kwalificaties zij ter uitvoering van de onderdelen 1 en 2 van perceel 1 een beroep heeft gedaan daadwerkelijk in te zetten. Het gaat dan om de door CC opgegeven onderaannemer CC België. Dat is volgens JCDecaux in strijd met het aanbestedingsrechtelijke uitgangspunt dat een beroep op een derde om aan gestelde ervaringseisen te voldoen niet illusoir mag zijn. Volgens JCDecaux handelt CC hierdoor manipulatief en beïnvloedt dat de eerlijke mededinging, als ook de financiële gevolgen van de concessie negatief. Volgens JCDecaux houdt het beschikken over de noodzakelijke middelen van een derde in dat CC België vanuit de niet overdraagbare ervaringseisen 1 en 2 van perceel 1 rechtstreeks en persoonlijk de gehele exploitatie en het volledige onderhoud voor RET in Rotterdam moet doen. De voorgenomen inschakeling van OFN door CC bij de uitvoering van de concessie past daarin niet. JCDecaux komt in haar visie als eerste en enige voor rechtmatige gunning van perceel 1 in aanmerking. Zij maakt daarop primair ook aanspraak, voor zover RET perceel 1 nog wenst te gunnen. Subsidiair vordert JCDecaux een heraanbesteding. 
      
    
    
      5.4.
      De voorzieningenrechter volgt JCDecaux niet in haar betoog dat CC niet voldoet aan de ervaringseisen voor onderdelen 1 en 2 van perceel 1 voor wat betreft de mogelijkheid van een beroep op een derde. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.5.
      De opdracht betreft een concessie. Bij concessieovereenkomsten vergeeft een decentrale overheid een opdracht aan een concessiehouder, waarbij er een exclusief exploitatierecht op het te realiseren werk of dienst aan de concessiehouder wordt gegeven. Het exploitatierisico berust bij de concessiehouder. Concessies zijn dus samenwerkingsverbanden tussen de publieke sector en particuliere bedrijven. Op een concessie zijn richtlijn 2014/23/EU en deel 2a van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Kenmerkend voor het regime voor concessieopdrachten is het vormvrije karakter waarbij aanbestedende diensten, met inachtneming van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, vrij zijn om de procedure in te richten naar eigen goeddunken. In het licht van de (grondslagen van de) vorderingen en de verweren daarop vraagt alleen het toepasselijk materieel kader voor concessieopdrachten hierna bespreking. Anders dan JCDecaux voorstaat, behoeft het Nederlandse en Europeesrechtelijke regime voor overheidsopdrachten in de beoordeling niet te worden meegenomen. De wet- en regelgeving voor overheidsopdrachten is immers anders van aard en inhoudelijk andersluidend dan die voor concessieopdrachten. De jurisprudentie waarop JCDecaux zich beroept is bovendien achterhaald of niet één op één op toepasbaar op deze concessie. Op de als zodanig ingeklede verweren van RET en CC heeft JCDecaux verder niet gereageerd.
      
    
    
      5.6.
      
        Voor de beoordeling in dit kort geding is het bepaalde in artikel 2a.47 lid 1 Aanbestedingswet 2012 relevant. Dit artikellid luidt:
        1. Een ondernemer kan zich voor een bepaalde concessieopdracht beroepen op de beroepsbekwaamheid, technische bekwaamheid en financiële en economische draagkracht van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. Een ondernemer toont in dat geval bij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan dat hij gedurende de concessieperiode zal kunnen beschikken over die noodzakelijke middelen van die natuurlijke personen of rechtspersonen.
        Hieruit volgt dat CC, om te voldoen aan de ervaringseisen door een beroep op een derde, alleen verplicht is gedurende de concessieperiode te kunnen beschikken over de noodzakelijke middelen van de derde op wie zij een beroep doet, CC België. Zo staat het ook verwoord in paragraaf 3.13 van de Leidraad: het gaat erom dat een inschrijver die zich beroept op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van een derde, aantoont dat “hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen”. Deze bewoordingen zijn duidelijk en mochten ook zo letterlijk begrepen worden door de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver. Daar komt bij dat CC er terecht op wijst dat de tekst van de Leidraad niet overeenkomt met het door JCDecaux betoogde “mits de inschrijver kan aantonen dat hij over de noodzakelijke middelen van die derde beschikt”. 
        Om aan te tonen dat zij kan beschikken dient CC, zo blijkt uit de Leidraad, te beschikken over een verklaring Onderaannemer, een organisatieschema waaruit ten minste blijkt welke onderneming voor welke werkzaamheden verantwoordelijk is, een referentieformulier en een tevredenheidsverklaring. CC heeft deze documenten bij haar inschrijving ingediend. Gesteld noch gebleken is verder dat sprake is van bijzondere omstandigheden die tot gevolg moeten hebben dat de voor de uitvoering van de Concessieopdracht noodzakelijke bekwaamheden van CC België niet kunnen worden overgedragen aan CC. Dit betekent dat CC zich ook op de bekwaamheden van CC België kan beroepen als laatstgenoemde niet rechtstreeks en persoonlijk deelneemt aan de uitvoering van de opdracht voor analoge reclame-exploitatie, maar deelneemt op de wijze zoals verwoord in het organisatieschema. De aard en de doelstellingen van deze opdracht staan dit, gegeven de feiten en de omstandigheden, naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook toe. Dat CC en CC België de in het organisatieschema opgenomen werkverdeling daadwerkelijk zullen naleven hebben zij meermaals bevestigd. De voorzieningenrechter heeft bij gebrek aan ontkrachtend bewijs van JCDecaux geen aanleiding om hieraan te twijfelen. Aannemelijk is ook dat CC en CC België tezamen beschikken over de ervaring in de vereiste omvang op onderdelen 1 en 2 van perceel 1. De verklaring onderaannemer en het organisatieschema worden dan ook geacht te voldoen aan paragraaf 3.13 van de Leidraad. Dit alles geldt ook indien en voor zover CC en/of CC België OFN extra zouden inschakelen voor het schoonmaken en onderhouden van abri’s en metropanelen, wat eenvoudige uitvoeringshandelingen zijn die geen specifieke ervaring vereisen. Dat is ook niet in strijd met de Leidraad en zou de inzet van CC België niet meteen illusoir maken. In dat kader is nog relevant dat RET onbetwist heeft gesteld dat het gebruikelijke praktijk is dergelijke werkzaamheden gesplitst te laten plaatsvinden. Hoe dan ook, de discussie hierover is niet opportuun, omdat de inschakeling van OFN nog niet vaststaat.
      
      
      
        Uit het voorgaande volgt dat RET terecht heeft geoordeeld dat CC aan de gestelde ervaringseisen heeft voldaan. Terzijdelegging van de inschrijving van CC op die grond is dus niet aan de orde.
      
      
    
    
      5.7.
      Dit alles leidt ertoe dat de primaire vorderingen van JCDecaux worden afgewezen. Dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de ervaringseisen die de kring van gegadigden beïnvloedt, op grond waarvan de subsidiair gevorderde heraanbesteding aan de orde zou zijn is niet aannemelijk.
      
      
        
          Kosten en wettelijke rente, de vordering in de tussenkomst
        
      
      
    
    
      5.8.
      JCDecaux wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van RET veroordeeld, inclusief nakosten. De kosten van RET worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	688,00
      - salaris advocaat	€	1.107,00
      - nakosten	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal	€ 	1.973,00
      
    
    
      5.9.
      Ervan uitgaande dat RET voornemens is de onderdelen 1 en 2 van perceel 1 definitief te gunnen aan CC, brengt voormelde beslissing mee dat CC geen belang heeft bij toewijzing van haar vordering ten laste van RET, zodat deze wordt afgewezen. CC wordt veroordeeld in de kosten van RET, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat RET als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.
      
    
    
      5.10.
      JCDecaux wordt in haar verhouding tot CC aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van CC was immers het Gunningsbesluit van RET in stand te houden en perceel 1 (onderdelen 1 en 2) definitief aan haar te gunnen, als RET de opdracht voor perceel 1 nog wenst te verstrekken. Dat doel is bereikt. JCDecaux wordt veroordeeld in de proceskosten van CC, die in het incident worden begroot op nihil en in de hoofdzaak op:
      - griffierecht	€ 	688,00
      - salaris advocaat	€	1.107,00
      - nakosten	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal	€ 	1.973,00
      
    
    
      5.11.
      De door RET en CC gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen in het incident en de hoofdzaak af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt CC voor wat betreft de door haar ingestelde incidentele vordering tegen RET in de kosten van RET, tot op heden begroot op nihil,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt JCDecaux in de (overige) proceskosten van RET tot op heden begroot op € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als JCDecaux niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet JCDecaux € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt JCDecaux in de proceskosten van CC tot op heden begroot op nihil in het incident en op € 1.973,00 in de hoofdzaak, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als JCDecaux niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet JCDecaux € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt JCDecaux in de wettelijke rente over de aan RET en CC verschuldigde proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
      
    
    
      6.6.
      verklaart de kostenveroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2024.1734/2009