ECLI:NL:CBB:2015:330, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-09-2015, 13/357 en 13/399
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2015-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete. Rol bestuursrechter. Wanneer een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete een deugdelijke grond ontbeert - omdat, zoals in dit geval, de overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet niet is bewezen - dan strekt de in artikel 8:72, derde lid, van de Awb aan de bestuursrechter gegeven bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien naar het oordeel van het College niet zover dat hij aan het besluit een overtreding ten grondslag kan leggen die eerder niet aan het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ten grondslag heeft gelegen.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 13/357 en 13/399
      11100
    
    
    
    
      
        Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 september 2015 op de hoger beroepen van:
        
      
    
    de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister), 
     (gemachtigde: mr. I.L. de Graaf),
    
    
      en
    
    
    
      [naam 1] ( [naam 1] ), te [plaats] ,
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 april 2013, kenmerk ROT 12/1310, in het geding tussen de minister en [naam 1] . 
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      De minister en [naam 1] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 april 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8784).
      
        
        [naam 1] en de minister hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2015.
      
        [naam 1] is, met bericht van verhindering, niet verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Naar aanleiding van een inspectie op 16 september 2011 in het door [naam 1] geëxploiteerde café “ [naam 2] ” te [plaats] , is bij besluit van 6 januari 2012 aan [naam 1] wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet een boete opgelegd van € 600,00. Volgens de minister heeft [naam 1] als werkgever onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
      
    
    
      1.3
      Bij zijn besluit van 13 februari 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen voornoemd boetebesluit gemaakte bezwaar (kennelijk) ongegrond verklaard.
      
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit van 13 februari 2012 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven. 
      
    
    
      2.2
      De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiser” [naam 1] moet worden gelezen:
      
      
        	“	3.3. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit geen toereikende motivering bevat ter zake van hetgeen eiser in bezwaar heeft aangevoerd. Weliswaar mag in beginsel worden afgegaan op bevindingen of verklaringen die zijn neergelegd in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van een bijzonder opsporingsambtenaar, maar anders dan de minister, is de rechtbank van oordeel dat uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van de controleambtenaar van NVWA niet aanstonds volgt dat eiser als werkgever moet worden aangemerkt en dat hetgeen eiser in bezwaar naar voren heeft gebracht niet perse strijdig is met hetgeen in het proces-verbaal wordt vermeld, in welk verband de rechtbank in dit verband minder waarde dan de minster hecht aan het lidwoord ‘een’ of ‘zijn’ voorafgaand aan het zelfstandig naamwoord ‘vriendin’. De rechtbank overweegt voorts dat op de minister de bewijslast rust om aan te tonen dat eiser artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, in welk verband moet komen vast te staan dat hij als werkgever moet worden aangemerkt. Indien daarover twijfel kan bestaan komt dit in beginsel niet voor rekening en risico van eiser, maar voor rekening en risico van het bestuursorgaan dat een bestraffende sanctie wenst op te leggen (vgl. EHRM 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic) en ABRvS 18 april 2012, LJN BW3071). De rechtbank merkt in dit verband nog op dat juist in de bezwaarfase nadere informatie daaromtrent gekregen had kunnen worden, ware het niet dat de minister ervan af heeft gezien eiser in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord en ook anderszins geen nader onderzoek heeft verricht naar de juistheid van de stelling van eiser. Met betrekking tot de motivering van het bestreden besluit merkt de rechtbank nog op dat die niet (mede) stoelt op een ruim werkgeversbegrip. De minister heeft immers eerst in beroep gewezen op de toelichting bij het Besluit [Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten; CBb], welke toelichting overigens niet beoogt het begrip werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet te definiëren doch het begrip zelfstandige zonder personeel als bedoeld in het Besluit. Gelet op een en ander komt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 en/of artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor vernietiging in aanmerking.
      
      
    
    
      4.1
      De rechtbank ziet hierna aanleiding te bezien op welke wijze zij zelf in de zaak dient te voorzien. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat de vrouw die tijdens de bewuste avond achter de bar stond de vriendin van eiser is. Anders dan de minister kennelijk meent, volgt uit (de Nota van Toelichting bij) het Besluit niet dat de meewerkende, niet geregistreerde partner ten alle tijden aangemerkt dient te worden als personeel. Omdat eiser heeft gesteld dat hij reeds lange tijd met haar samenwoont, zal de rechtbank er – veronderstellenderwijs – vanuit gaan dat eiser niet als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet worden aangemerkt. Hieruit volgt dat de minister hem ten onrechte een bestuurlijke boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.
      
    
    
      4.3.
      Zoals de minister in verweer heeft betoogd geldt ook voor de houder van een horeca-inrichting zonder personeel dat die verplicht is tot het instellen en handhaven van een rookverbod op grond van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. De rechtbank voegt hier aan toe dat het Besluit gelezen in verbinding met artikel 10 van de Tabakswet een toereikende grondslag biedt voor de verplichting van de beheerder van een horeca-inrichting om een rookverbod in te stellen (vgl. HR 23 februari 2010, LJN BK8210 en LJN BK8211). Uit het hiervoor geciteerde proces-verbaal volgt dat eiser ten tijde van de controle geen rookverbod handhaafde. Naar het oordeel van de rechtbank komt eiser geen beroep toe op de uitzondering van de verplichting een rookverbod te handhaven nu blijkens het proces-verbaal sprake is van twee ruimtes. Ter zitting is van de zijde van de minister voorts meegedeeld dat het blijkens de Drank- en Horecavergunning van eiser gaat om een ruimte van 63 m2 en een van 82m2. De verplichting om in de horeca-inrichting een rookverbod te handhaven was dan ook onverkort van toepassing op eiser (vgl. CBb 11 september 2012, LJN BX8157). Dit verbod geldt ongeacht of alle klanten zelf willen roken of niet en ongeacht of zij er wel of geen bezwaar tegen hebben om rook van anderen in te ademen (vgl. CBb 8 december 2011, LJN BU9590 en CBb 11 oktober 2012, LJN BY0660). 
      
    
    
      4.4.
      Gelet hierop is sprake van overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, een gedraging van de categorie C als bedoeld in de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet. Bij een eerste overtreding geldt aldus een vast tarief van € 600,00, net als bij overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet waarvoor de minister eiser heeft beboet.”
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    3. De minister kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank in overweging 4.2 van de aangevallen uitspraak. Volgens de minister blijkt uit de Nota van Toelichting bij het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2011, 337; hierna: Besluit) dat begrippen als werkgever, werknemer en personeel ruim moeten worden uitgelegd. De tabakswetgeving beoogt immers onder meer bescherming tegen tabaksrook te bieden, ongeacht of die bescherming gericht is op gebruikers van bepaalde ruimten of op personen die arbeid in die ruimten verrichten. Niet alleen de personen die werkzaamheden verrichten in de horeca op basis van een mondelinge of schriftelijke arbeidsovereenkomst vallen dus onder het begrip werknemer in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, maar ook de personen die werkzaamheden verrichten als vrijwilliger of als vriendendienst. Naar de mening van de minister komt bijna iedereen die een zzp’er bijstaat bij het verrichten van horecawerkzaamheden de bescherming van die bepaling toe. De enige uitzondering die de wetgever hier blijkens de Nota van Toelichting op maakt, is voor echtelieden en zij die een geregistreerd partnerschap met elkaar hebben. Nu de wetgever een bescherming voor ogen heeft gehad die zo verstrekkend mogelijk dient te zijn, moeten uitzonderingen hierop strikt worden uitgelegd en zeker niet worden opgerekt. Door de vriendin van [naam 1] onder de uitzondering te scharen, heeft de rechtbank de uitzondering voor echtelieden en geregistreerde partners opgerekt. De minister acht dit een onjuiste en onwenselijke ontwikkeling. Naast het feit dat het oordeel van de rechtbank volgens de minister niet in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever, leidt dit oordeel tot een onduidelijkheid die de naleving en handhaving van de regelgeving niet ten goede komt. Daar waar een huwelijk of geregistreerd partnerschap objectief bepaalbaar is, geldt dat voor andere relaties niet of in ieder geval in aanzienlijk mindere mate. De minister vraagt zich af hoe een toezichthouder kan bepalen of sprake is van een relatie die gelijkgesteld zou moeten worden aan een huwelijk. Ook vraagt hij zich af hoe om te gaan met bestendige relaties zonder dat er sprake is van samenwonen. De bewijslast voor het bestuursorgaan zou aldus onevenredig zwaar worden. Volgens de minister heeft de rechtbank op onjuiste gronden waarde gehecht aan de stelling van [naam 1] dat de vrouw achter de bar niet een vriendin was, maar zijn vriendin. Voor de toepassing van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet is dit verschil niet relevant. Hieruit volgt, aldus de minister, dat mocht worden uitgegaan van de gegevens in het boeterapport en dat nader onderzoek naar de relatie tussen [naam 1] en de aangetroffen vrouw niet aan de orde was.
    
    4. [naam 1] kan zich er niet mee verenigen dat de rechtbank hem weliswaar in het gelijk heeft gesteld met betrekking tot alle door hem aangevochten feiten, maar hem vervolgens nieuwe feiten tegenwerpt. [naam 1] voert aan dat zijn café medio 2011 door twee controleurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit is bezocht, die – zich bewust van de oppervlaktes van zijn café, te weten 63 m2 en 82 m2 – het door hem gevoerde rookbeleid hebben goedgekeurd, gezien het feit dat de twee ruimtes door een wand worden gescheiden en alleen de kleinste ruimte werd uitgebaat. [naam 1] is van mening dat hem geen verwijt treft, aangezien hij, gelet op het eerdere bezoek (met goedkeuring) van voornoemde ambtenaren, in goed vertrouwen heeft gehandeld.   
    
    5. Ten aanzien van het door de minister ingestelde hoger beroep overweegt het College het volgende.
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
      
      
        In de Nadere Memorie van Antwoord bij de Wijziging van de Tabakswet heeft de minister na vragen van de CDA-fractie aanleiding gezien stil te staan bij de vraag wie in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet als werkgever moet worden gezien en wie derhalve verplicht is zodanige maatregelen te treffen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden (Kamerstukken I, 2001-2002, 26 472, nr. 59c, p. 5): 
      
      
      
        	“	Voor de toepassing van artikel 11a wordt onder werkgever verstaan degene die als zodanig wordt aangeduid in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998. De aansluiting bij de Arbeidsomstandighedenwet 1998 ligt bij de verdere verwezenlijking van een rookvrije werkplek als hier wordt voorgesteld voor de hand. Het gaat in de Tabakswet – evenals in de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in meer algemene zin – om de gezondheid en het welzijn van de (werkende) mens. De werkgever heeft daarvoor in te staan. Als werkgever moet daarbij normaliter worden gezien degene jegens wie krachtens civielrechtelijke arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid moet worden verricht.”
      
      
      
        Artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, voor zover hier van belang, luidde ten tijde van belang als volgt: 
      
      
      
        	“	1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:	a. werkgever:	1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°.;b. werknemer: de ander, bedoeld onder a.2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder:a. werkgever:1°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;2°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen;b. werknemer: de ander, bedoeld onder a, met uitzondering van degene die als vrijwilliger arbeid verricht.3. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:(…)1. vrijwilliger: de persoon, die niet bij wijze van beroep arbeid verricht voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting dan wel voor een sportorganisatie en die geen werknemer is in de zin van artikel 2 van de Wet op de loonbelasting 1964, (…).”
      
      
      
        In de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 552, nr. 3) is met betrekking tot de definitie van het begrip ‘vrijwilliger’ het volgende vermeld (p. 27):
      
      
      
        	“	De voorwaarde dat de arbeid wordt verricht voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting betekent dat personen die werken voor commerciële organisaties niet onder de definitie vallen.”
      
      
      
        Bij het Besluit heeft de wetgever een uitzondering op de rookvrije horeca gecreëerd voor (zeer) kleine (buurt)cafés – met een horecalokaliteit kleiner dan 70 m2 – die geëxploiteerd worden door een zelfstandige zonder personeel (zzp’er). In de Nota van Toelichting bij het Besluit (p. 9-10) is toegelicht wat onder ‘personeel’ in de context van dit Besluit wordt verstaan: 
      
      
      
        	“	De tabakswetgeving beoogt onder meer bescherming tegen tabaksrook te bieden, ongeacht of die bescherming gericht is op gebruikers van bepaalde ruimten of op personen die die ruimten heel functioneel benutten, namelijk om daarin arbeid te verrichten (zie bijvoorbeeld de ruime redactie van artikel 10 van de Tabakswet: in een ruimte arbeid verrichten). Zo beschouwd raakt de tabakswetgeving aan de arbeidsomstandigheden van hen die arbeid verrichten. Gezien die beschermende functie moeten begrippen in de tabakswetgeving als werknemer, werkgever, personeel e.d. ruim worden uitgelegd, in die zin dat uitgegaan wordt van de ruimere betekenis van die begrippen in de Arbeidsomstandighedenwet in plaats van de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek. In het geval van dit besluit gaat het steeds om de personen die krachtens overeenkomst arbeid verrichten in het horecabedrijf. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – doet daarbij niet ter zake. Als de wederpartij van de café-exploitant (de werknemer, de uitzendkracht, de stagiaire of de vrijwilliger) krachtens mondelinge of schriftelijke overeenkomst gehouden is de instructies van die exploitant op te volgen bij het uitoefenen van werkzaamheden in het horecabedrijf en dus in een (zekere) ondergeschiktheidsrelatie staat tot laatstgenoemde, verdient de werknemer bescherming tegen tabaksrook. De precieze aard van zijn werkzaamheden in het horecabedrijf – tappen, glazen spoelen, glazen ophalen, etc. – doet daarbij evenmin ter zake. In deze gevallen kan dus geen beroep gedaan worden op de uitzondering. 
      
      
      
        Het voorgaande brengt overigens ook mee dat geen personeelsleden van een café-exploitant zijn (en dus geen bescherming tegen tabaksrook genieten) degenen die geen (directe) rol spelen bij de werkzaamheden in het horecabedrijf of waar een (zekere) ondergeschiktheidsrelatie ontbreekt. Hierbij kan gedacht worden aan de boekhouder die langskomt om de boekhouding te verzorgen. Een dergelijk persoon werkt krachtens een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 e.v. van het Burgerlijk Wetboek, zonder ondergeschiktheidsrelatie met de zzp’er. 
      
      
      
        		Over echtelieden en zij die een geregistreerd partnerschap met elkaar hebben zij nog het volgende opgemerkt. Strikt genomen is het – anders dan voorheen – niet verboden dat echtelieden een arbeidsovereenkomst met elkaar aangaan. Voor het aanwezig zijn van een arbeidsrelatie zijn vereist (1) arbeid, (2) loon en (3) gezagsverhouding. (7:610 BW). Een en ander moet blijken uit de feitelijke omstandigheden, als er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is. Vaak zal de meewerkende echtgenoot geen (vaste) betaling voor de werkzaamheden krijgen, maar komen de inkomsten aan beide echtgenoten ten goede. Een gezagsverhouding kan worden afgeleid uit de verdeling van de werkzaamheden. Van degene die alleen maar ondersteuning verleent (bijv. de assistent die met een arts is getrouwd) wordt vaker aangenomen dat het gaat om een werknemer. Bij het exploiteren van een café zal een meewerkende echtgenoot vaak dezelfde werkzaamheden verrichten (tappen, afrekenen, schoonmaken). Dat maakt het bestaan van een gezagsverhouding niet of minder aannemelijk. Het is dus in beginsel mogelijk dat de zelfstandige zonder personeel zich bij het uitbaten van het café laat bijstaan door zijn echtgenote of zijn geregistreerde partner. Dit is niet bezwaarlijk, zeker niet als dat bijstaan beperkt blijft tot het verlenen van hand- en spandiensten en de uitbater als een zzp’er wordt aangemerkt.”
      
      
    
    
      5.2
      Het gebod van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet om zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, is tot de werkgever gericht. Van een overtreding van dit artikel zal slechts sprake kunnen zijn als degene aan wie wordt verweten niet aan deze verplichting te hebben voldaan als werkgever is aan te merken.  
      
    
    
      5.3
      Uit de wetsgeschiedenis zoals hiervoor weergegeven in overweging 5.1 blijkt dat de wetgever het voor de hand liggend acht dat voor hetgeen voor de toepassing van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet onder werkgever moet worden verstaan wordt aangesloten bij de Arbeidsomstandighedenwet 1998. Op grond van die wet is een werkgever niet alleen degene jegens wie een ander – de werknemer – krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, maar ook degene die zonder werkgever of werknemer in eerstbedoelde zin te zijn een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten. Laatstbedoelde ‘ander’ wordt eveneens als werknemer aangemerkt, tenzij hij als vrijwilliger arbeid verricht. Een persoon die werkt voor een commerciële organisatie – wat een café als dat van [naam 1] onmiskenbaar is – valt echter niet onder deze uitzondering.
      
    
    
      5.4
      Naar het oordeel van het College blijkt uit het Besluit en de toelichting op dat besluit niet dat met de voor (zeer) kleine (buurt)cafés getroffen uitzondering op de rookvrije horeca is bedoeld alleen van het recht op bescherming tegen tabaksrook uit te zonderen de persoon die met de betreffende zzp’er gehuwd is of met de zzp’er een geregistreerd partnerschap heeft. De begrippen ‘echtelieden’ en ‘geregistreerd partnerschap’ worden niet genoemd ter duiding van het begrip ‘werkgever’ in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, maar worden in de Nota van Toelichting bij het Besluit gebruikt ter toelichting van het begrip ‘personeel’ in het kader van de definitie van zelfstandige zonder personeel. Het feit dat in de Nota van Toelichting bij het Besluit specifiek aandacht is besteed aan echtelieden en degenen die een geregistreerd partnerschap met elkaar hebben, betekent niet dat in alle andere situaties wél een gezagsverhouding moet worden aangenomen. Als een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling ontbreekt, gaat het erom of een (recht)persoon als werkgever kan worden aangemerkt doordat hij een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten. Die vraag moet, zoals ook uit het Besluit blijkt, aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden beantwoord.
      
    
    
      5.5
      De minister heeft de tegenwerping van [naam 1] dat hij geen werknemers in dienst heeft en dat de ten tijde van de inspectie aangetroffen werkzame persoon zijn vriendin is, niet onderzocht. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de minister dient vast te stellen dat degene die het verwijt wordt gemaakt de ingevolge artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet op hem rustende verplichting niet te zijn nagekomen als werkgever kan worden aangemerkt. Daartoe dient de minister zowel aan te tonen dat door een ander arbeid werd verricht als dat degene die door de minister als werkgever wordt beschouwd die ander deze arbeid onder zijn gezag deed verrichten. Ten aanzien van dit laatste geldt dat de constatering dat geen sprake is van echtelieden of geregistreerde partners niet volstaat. Niet uitgesloten is dat een gezagsrelatie ook in de door [naam 1] gestelde situatie  ontbreekt. De minister had de vraag of er tussen [naam 1] en de vrouw die op de avond van de inspectie achter de bar stond een gezagsrelatie bestond dan ook nader behoren te onderzoeken. Ten onrechte heeft hij dit nagelaten.
      
    
    
      5.6
      Het College is derhalve met de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit van 13 februari 2012 onvoldoende zorgvuldig is voorbereid. De overtreding door [naam 1] van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet is niet bewezen. Het hoger beroep van de minister slaagt niet.
      
      
        6.		Ten aanzien van het door [naam 1] ingestelde hoger beroep overweegt het College het volgende.
      
      
    
    
      6.1
      De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand gelaten, omdat uit het van de controle opgemaakte proces-verbaal volgt dat [naam 1] ten tijde van die controle geen rookverbod handhaafde, hetgeen een overtreding is van de op grond van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet als beheerder van een voor het publiek toegankelijk gebouw – een horeca-inrichting – op hem rustende verplichting, waarvoor bij een eerste overtreding eveneens een vast tarief geldt van € 600,00.
      
    
    
      6.2
      Het College is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven. Daartoe overweegt het College het volgende.
      
      
        Het is aan het bestuursorgaan dat bevoegd is een bestuurlijke boete op te leggen om vast te stellen dat een gedraging strijdig is met het bepaalde bij of krachtens een wettelijk voorschrift en om aan de overtreder een bestuurlijke boete op te leggen. Die sanctiebeslissing dient het bestuursorgaan bij besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan de overtreder bekend te maken. In de procedure bij de bestuursrechter staat dit besluit, althans de beslissing op het daartegen gemaakte bezwaar, ter toetsing. De bestuursrechter zal onder meer moeten toetsen of het bestreden besluit een deugdelijke grondslag heeft. Daarvan is in ieder geval geen sprake als het bestuursorgaan er naar het oordeel van de bestuursrechter niet in is geslaagd de overtreding te bewijzen.
      
      
      
        Wanneer een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete een deugdelijke grond ontbeert – omdat, zoals in dit geval, de overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet niet is bewezen – dan strekt de in artikel 8:72, derde lid, van de Awb aan de bestuursrechter gegeven bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien naar het oordeel van het College niet zover dat hij aan het besluit een overtreding ten grondslag kan leggen die eerder niet aan het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ten grondslag heeft gelegen.
        Een overtreding door [naam 1] van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet is niet door de minister aan het boetebesluit of het besluit op bezwaar ten grondslag gelegd. 
      
      
    
    
      6.3
      Gelet op het bovenstaande is het College van oordeel dat het hoger beroep van [naam 1] slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank heeft terecht het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd, maar zij had vervolgens het boetebesluit moeten herroepen. Het College zal dit alsnog doen.
      
      7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      8. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb wordt van de minister een griffierecht van € 497,00 geheven.
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover door [naam 1] aangevochten;
      
      
        herroept het primaire besluit van 6 januari 2012;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 239,00 aan [naam 1] te vergoeden.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H. Bolt en mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015.
    
    
    
    
      w.g. W.A.J. van Lierop	w.g. 							 C.G.M. van Ede