ECLI:NL:GHAMS:2016:3753, Gerechtshof Amsterdam, 13-09-2016, 200.188.669/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Uitkoop; tussenarrest; ontvankelijkheid; bevel tot deskundigenbericht; waardering aandelen; art. 2:201a BW

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.188.669/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 13 september 2016
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        STAPLES ACQUISITION B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      
        EISERES,
      advocaten: mr. J.F. Ouwehand en mr. R. Niesink, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de stichting
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR VAN PREFERENTE AANDELEN CORPORATE EXPRESS,
      gevestigd te Maastricht,
    
    2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
    
      
        	VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
      	gevestigd te Den Haag,
    
    3. [A],
    wonende te [....] ,
    4. [B],
    wonende te [....] ,
    5. [C],
    	wonende te [....] ,
    6. [D],
    	wonende te [....] ,
    7. [E],
    wonende te [....] ,
    8. [F],
    wonende te [....] ,
    9. [G],
    zonder bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf zowel binnen als buiten Nederland,
    10. [H],
    
      wonende te [....] ,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    11. DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP CORPORATE EXPRESS B.V., VOORHEEN CORPORATE EXPRESS N.V.,
    
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      - eiseres als Staples;
      - gedaagde sub 1 met STAK;
      - Corporate Express B.V., gevestigd te Maastricht,  met Corporate Express. 
      
    
    
      1.2
      Staples heeft bij exploten van 30 december 2015 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 april 2016 en gevorderd - zakelijk weergegeven - om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Corporate Express over te dragen aan Staples;
      b.	primair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen per 31 juli 2015 op € 12,53 per gewoon aandeel en op € 1,11 per preferent aandeel, subsidiair de prijs van de over te dragen gewone en preferente aandelen vast te stellen per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs; 
      c.	te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2015 of vanaf de datum als door de Ondernemingskamer is bepaald tot aan de datum van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente, overeenkomstig art. 2:201a lid 8 BW;
      d.	te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling; 
      e.	Staples te veroordelen de vastgestelde prijs, vermeerderd met rente als voormeld onder c, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen; 
      f.	gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren, te veroordelen in de kosten van dit geding, met wettelijke rente, en met nakosten.
      
    
    
      1.3
      Op de rol van 5 april 2016 is tegen gedaagden verstek verleend en heeft Staples de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 
      
        
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      In 2008 heeft Staples een openbaar bod uitgebracht op aandelen, certificaten van aandelen en andere effecten in Corporate Express. Daarop is Staples een uitkoopprocedure aangevangen. In 2011 is die procedure op verzoek van Staples en de verschenen minderheidsaandeelhouders doorgehaald. Verwezen zij naar de onder nummer 200.016.284/01 OK gewezen arresten van de Ondernemingskamer in die uitkoopprocedure van 7 en 21 december 2010, 4 januari 2011 en 24 mei 2011.
    
    
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:201a lid 3 BW ambtshalve te onderzoeken of Staples als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Corporate Express verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Corporate Express vertegenwoordigt en of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
      
    
    
      3.2
      Wat betreft het door Staples gehouden percentage van het aandelenkapitaal van Corporate Express overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Staples heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal € 287.078.802 bedraagt, is verdeeld in 239.232.335 aandelen, elk met een nominale waarde van € 1,20, en is samengesteld uit 185.792.157 gewone aandelen A, 158.199 gewone aandelen B en 53.281.979 preferente aandelen A.
      
    
    
      3.3
      Staples heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij per de datum van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van): 
      
        
          i) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Corporate Express van 29 december 2015, waarin wordt vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal € 287.078.802 bedraagt;
        
        
          ii) de akte van statutenwijziging van 13 november 2012, houdende de doorlopende tekst van de destijds geldende statuten van Corporate Express, alsmede de akte van statutenwijziging van 7 april 2015 houdende de doorlopende tekst van de statuten van Corporate Express zoals die sindsdien luiden. Hierin is onder meer vermeld dat het geplaatste kapitaal € 287.078.802 bedraagt en is verdeeld in 185.792.157 gewone aandelen A, 158.199 gewone aandelen B en 53.281.979 preferente aandelen A, alle met een nominale waarde van € 1,20, dat aan de aandelen geen bijzondere zeggenschapsrechten zijn toegekend en dat (op grond van artikel 28.1) ieder aandeel recht geeft op één stem;
        
        
          iii) het aandeelhoudersregister van Corporate Express waarin ten aanzien van het geplaatste aandelenkapitaal de hiervoor onder (ii) weergegeven aantallen worden vermeld, en waarin per 23 december 2015 is geregistreerd dat Staples met betrekking tot  niet-girale aandelen houder is van 184.534.522 gewone aandelen A, 725 gewone aandelen B en 53.256.379 preferente aandelen A, en waarin Necigef is genoemd als houder van 1.257.635 gewone aandelen A en 122.309 gewone aandelen B (“on behalf of Staples Acquisition BV”) en 30.635 gewone aandelen B (“on behalf of others”);
        
        
          iv) een door Euroclear SA/NV (Necigef) verstrekt overzicht van girodepots die worden gehouden ten behoeve van Corporate Express en waar bij ING Bank N.V. het aantal van 1.379.944 aandelen staat, alsmede een brief van ING Bank N.V. aan Staples waarin is vermeld dat per 28 december 2015 1.379.944 aandelen door Staples in Corporate Express worden gehouden;
        
        
          v) een “Confirmation of the management board of Corporate Express B.V.” van 29 december 2015 waarin de bestuurders van Corporate Express namens haar de aantallen aandelen in het geplaatste kapitaal van Corporate Express (zie hiervoor onder ii) en de aantallen daarvan door Staples gehouden (zie hiervoor onder iii) hebben bevestigd;
        
        
          vi) een verklaring van mr. M.J.C. Arends, notaris te Amsterdam, van 29 december 2015 waarin hij op basis van de hiervoor onder (i) tot en met (v) weergegeven stukken onder meer het volgende heeft verklaard: 
        
      
      
        “Het geplaatste kapitaal van [Corporate Express] bestaat uit 185.792.157 gewone aandelen A, 158.199 gewone aandelen B en 53.281.979 preferente aandelen A.
        
          Staples was op 29 december 2015 gerechtigd tot in totaal tenminste:
        
        
          (i)	185.792.157 (184.534.522+1.257.635) gewone aandelen A (…);
        
        
          (ii)	123.034 (725+122.309) gewone aandelen B (…);
        
        
          (iii)	53.256.379 preferente aandelen A (…),  	
        
        
          oftewel in totaal 239.171.570 (185.792.157+123.034+53.256.379) aandelen in het kapitaal van [Corporate Express] en verschaft zo voor eigen rekening, afgerond tot twee cijfers achter de komma, tenminste 99,97% ((239.171.570/239.232.335) x 100%) van het geplaatst kapitaal van [Corporate Express].
        
          (…)
        
        
          Gelet op het bepaalde in artikel 28.1 van de Statuten, op basis waarvan ieder aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem, was Staples op 29 december 2015 gerechtigd om 99,97% (…) van alle stemmen in een algemene vergadering van [Corporate Express] waar het gehele geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is uit te oefenen.”
      
      
    
    
      3.4
      Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Staples op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 239.171.570 aandelen hield, ofwel 99,97%, van de in totaal 239.232.335 aandelen in het geplaatste kapitaal van Corporate Express. Voorts is in artikel 28 lid 1 van de ten tijde van dagvaarding geldende statuten van Corporate Express bepaald dat ieder aandeel recht geeft op één stem. Op de dag van dagvaarding verschaft Staples aldus tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van Corporate Express en vertegenwoordigt zij tenminste 95% van de stemrechten in Corporate Express. De vordering van Staples is in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.5
      Uit de gedingstukken blijkt voorts dat Staples de gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) heeft doen dagvaarden.
      
    
    
      3.6
      Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere statutaire rechten inzake de zeggenschap in Corporate Express verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de vast te stellen vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht van de aandelen of dat eiseres jegens (een van) gedaagden afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen. Een afwijzingsgrond op de voet van artikel 2:201a lid 4 BW doet zich hier dus niet voor. 
      
    
    
      3.7
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de vordering van Staples toewijsbaar en resteert thans de vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de aandelen in Corporate Express.
      
    
    
      3.8
      Ter toelichting van haar primaire vordering om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen per 31 juli 2015 op € 12,53 per gewoon aandeel en op € 1,11 per preferent aandeel heeft Staples overgelegd (i) een waarderingsrapport “Valuation of Corporate Express B.V. as at 31 July 2015” gedateerd 29 december 2015 dat is opgesteld door drs. M.A. Nagelhout, drs. J. Bouman RC RV en drs. J.G. Groeneveld RA RV, waarderingsdeskundigen werkzaam bij Wingman Business Valuation B.V., en (ii) de jaarstukken van Corporate Express over de drie meest recente boekjaren eindigend op respectievelijk 31 januari 2015, 1 februari 2014 en 2 februari 2013. Staples heeft aan de hand van voormelde stukken aangevoerd dat de door haar gevorderde uitkoopprijs overeenkomt met de waarde van de gewone en preferente aandelen zoals na uitgebreid onderzoek vastgesteld door voornoemde waarderingsdeskundigen, die in opdracht van Staples een waarderingsonderzoek hebben uitgevoerd met betrekking tot de aandelen Corporate Express. De door haar voorgestelde uitkoopprijs vertegenwoordigt een passende vergoeding voor de over te dragen aandelen, aldus Staples.
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Gelet op - inmiddels vaste - jurisprudentie van de Ondernemingskamer, is bij vorderingen als de onderhavige, waaraan geen recent openbaar bod is voorafgegaan, de peildatum bij de vaststelling van de prijs de datum van het tussenarrest waarin de Ondernemingskamer constateert dat artikel 2:201a lid 1 en 4 BW de toewijzing van de vordering niet beletten en de vordering daarom in beginsel kan worden toegewezen. Sinds het openbaar bod van Staples is circa acht jaar verstreken en reeds vanwege het tijdsverloop komt de datum van betaalbaarstelling onder het bod als peildatum niet in aanmerking. Vanwege datzelfde tijdsverloop is ook aansluiting bij de biedprijs ter vaststelling van de prijs in de onderhavige uitkoopprocedure niet aan de orde. Dat een en ander is overigens ook niet gevorderd. Evenmin is in deze zaak een bij enige andere beurs- of onderhandse transactie gehanteerde koopprijs voor aandelen Corporate Express aangevoerd die geschikt zou zijn om in het kader van de vaststelling van de prijs in deze uitkoopprocedure bij aan te sluiten.
      
    
    
      3.10
      De hiervoor in 3.9 geschetste omstandigheden nopen tot het bevelen van een deskundigenbericht. De Ondernemingskamer acht het niet verantwoord om zonder meer uit te gaan van het waarderingsrapport waarop Staples zich beroept. Nog daargelaten de reeds verstreken tijd sinds de bij de waardering gehanteerde peildatum (31 juli 2015), biedt enkel het waarderingsrapport van de door eiseres zelf gekozen waarderingsdeskundigen onvoldoende houvast om - uitsluitend op grond daarvan - de prijs vast te stellen op de in dat rapport genoemde waarde. Tot slot overweegt de Ondernemingskamer in dit verband dat de overgelegde jaarstukken geen toereikende aanvullende onderbouwing van de gevorderde prijs opleveren, ook niet in samenhang met andere overgelegde stukken. Immers, bij de balanswaardering van dochtervennootschappen van Corporate Express is uitgegaan van historische kostprijs; voorts heeft Corporate Express gebruik gemaakt van de vrijstelling van artikel 2:396 BW voor zogenoemde kleine ondernemingen, als gevolg waarvan balansposten en posten in de winst- en verliesrekening niet zijn uitgesplitst en de toelichting daarop zeer summier is. In de dagvaarding ontbreekt een verdere toelichting op voormelde aspecten van de overgelegde jaarrekeningen.
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer zal dan ook een deskundigenbericht bevelen. De te benoemen deskundige dient de waarde van de over te dragen aandelen per de peildatum (dat is de datum van dit tussenarrest) of een andere daarbij zo dicht mogelijk gelegen, voor de hand liggende, datum te bepalen met inachtneming van alle daarvoor relevante feiten en omstandigheden. De te benoemen deskundige zal, gelet op de inhoud van het al door Staples overgelegde waarderingsrapport en het prima facie adequate onderzoek dat daarvoor is verricht, alsmede gelet op het relatief geringe geldelijke belang van deze uitkoopprocedure en op het feit dat geen verweer is gevoerd, kunnen volstaan met een beperkte toetsing van het overgelegde waarderingsrapport, uiteraard uitsluitend voor zover dat naar het oordeel van de deskundige in het licht van de voor hem geldende professionele maatstaven uitvoerbaar en verantwoord is. Als dat het geval is, zal de deskundige zijn onderzoek vervolgens kunnen concentreren op waardebeïnvloedende ontwikkelingen die zich tussen de peildatum van het waarderingsrapport en de peildatum van deze uitkoopprocedure (de datum van het onderhavige tussenarrest) hebben voorgedaan. Los van het voorgaande geldt dat indien de deskundige op grond van door hem vast te stellen factoren van oordeel is dat de waarde van de aandelen in elk geval niet hoger is dan de primair gevorderde prijs, hij met die constatering en motivering daarvan kan volstaan. 
      
    
    
      3.12
      De slotsom is dat de Ondernemingskamer een onderzoek door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen zal gelasten zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van Staples. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Corporate Express B.V., gevestigd te Maastricht, een en ander met inachtneming van hetgeen in 3.11 van dit arrest is overwogen;
    
    
    
      benoemt drs. P. den Hertog RA RV te Rotterdam teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat Staples Acquisition B.V., gevestigd te Amsterdam, ten genoegen van de deskundige vóór de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      bepaalt dat de deskundige, in het kader van zijn onderzoek, Staples Acquisition B.V.  in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijke bericht van het onderzoek dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;
    
    
    
      bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 10 januari 2017 zijn schriftelijke en ondertekende bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 10 januari 2017 voor het deskundigenbericht;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016.