ECLI:NL:RBZWB:2015:7968, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 16-12-2015, 2915952-CV-EXPL-14-2691
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu artikel 2.11 van de CAO 2012-2013 bepaalt dat individuele schriftelijk vastgelegde afspraken, die wel of niet uit een eerdere CAO voortvloeien, van kracht blijven, en er in casu ten aanzien van de werknemer sprake is van een dergelijke afspraak met betrekking tot de zondagtoeslag, behoudt de werknemer die zondagtoeslag.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Kanton
    
    
      Tilburg
    
    
    
      zaak/rolnr.: 2915952 CV EXPL 14-2691
    
    
    
      
        Vonnis d.d. 16 december 2015 inzake het verzoek ex artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van: 
      
    
    
    
      mevrouw [verzoekster 1] ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      gemachtigde: [naam 1] ,
    
    
    
      en
    
    
    
      besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 2] ,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende [woonplaats 2] ,
      gemachtigde: [naam 2] .
    
    
    
      Partijen worden hierna ook genoemd [verzoekster 1] en [verzoekster 2] .
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding.
    
    
      1.1
      Bij brieven van 26 respectievelijk 27 maart 2014 hebben partijen aan de kantonrechter kenbaar gemaakt dat zij op grond van artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het oordeel van deze kantonrechter wensen te verkrijgen over een tussen hen gerezen verschil van inzicht betreffende het recht van de werknemers van [verzoekster 2] op toeslag voor het verrichten van werkzaamheden op zondagen. Desgevraagd heeft de kantonrechter partijen bevestigd dat het verzoek in behandeling wordt genomen. 
      
    
    
      1.2
      Bij brief van 20 oktober 2014 heeft de gemachtigde van [verzoekster 1] de kantonrechter onder meer bericht dat partijen nog doende zijn om de processtukken wederzijds op te stellen en af te stemmen en dat zij inmiddels overeenstemming hebben bereikt over een uitbreiding van de rechtsvragen en de in het kader van de artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering procedure eerder gemaakte afspraken.
      
    
    
      1.3
      De gemachtigde van [verzoekster 2] heeft vervolgens schriftelijk bevestigd dat [verzoekster 2] instemt met de in de brief van de gemachtigde van [verzoekster 1] van 20 oktober 2014 opgenomen wijzigingen van de rechtsvragen en voorwaarden. 
      
    
    
      1.4
      Op 31 december 2014 is van de gemachtigde van [verzoekster 1] namens [verzoekster 1] een verzoekschrift ex artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ontvangen. Daarin wordt verzocht de navolgende rechtsvragen te beantwoorden:
      
      
        I	Heeft mevrouw [verzoekster 1] recht op Zondagtoeslag indien zij werkzaamheden voor [verzoekster 2] verricht op zondag, op basis van haar individuele arbeidsovereenkomst c.q. haar arbeidsrelatie met [verzoekster 2] , op basis van een direct of indirect geldende arbeidsvoorwaarde, een verworven recht, de redelijkheid en billijkheid, dan wel anderszins in haar relatie met [verzoekster 2] ?
      
      
      
        II	Enkel voor zover voornoemde vraag ontkennend wordt beantwoord:
        a. Is het recht op Zondagtoeslag voor [verzoekster 1] vervallen door een wijziging van haar arbeidsvoorwaarden?
        b. Is betreffende wijziging van arbeidsvoorwaarden, op basis waarvan het recht op Zondagtoeslag voor mevrouw [verzoekster 1] is vervallen, rechtsgeldig, dan wel nietig of vernietigbaar?
      
      
      
        III 	Indien mevrouw [verzoekster 1] geen recht (meer) heeft op Zondagtoeslag, althans [verzoekster 2] de Zondagtoeslag kan afschaffen zonder dit overeen te komen met mevrouw [verzoekster 1] , is [verzoekster 2] alsdan – op basis van wanprestatie, onrechtmatige daad dan wel anderszins – gehouden tot betaling van compensatie c.q. vergoeding aan mevrouw [verzoekster 1] voor het door haar geleden en te lijden financiële nadeel als gevolg van de afschaffing, gedurende haar arbeidsrelatie met [verzoekster 2] ?  
      
      
    
    
      1.5
      Op 7 januari 2015 is van de gemachtigde van [verzoekster 2] een verweerschrift ex artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ontvangen. 
      
    
    
      1.6
      Partijen hebben afgezien van een mondeling behandeling. 
      
    
  
  
    
      2De feiten.
    
    
      2.1
      
        a) In rechte kan van het volgende worden uitgegaan. 
        b) [verzoekster 2] exploiteert onder meer het attractiepark [verzoekster 2] . Er zijn ongeveer 2200 medewerkers in dienst. Op de rechtsverhouding tussen [verzoekster 2] en haar medewerkers is de CAO voor het Horeca-en aanverwante bedrijf, hierna ook te noemen (de “CAO”) van toepassing.
        c) In artikel 15 lid 1 a van de CAO 2001-2002 is bepaald: 
      
      
      
        
          “Zondagtoeslag
        
        
          De werknemer ontvangt voor de gewerkte uren vanaf zondagochtend 02.00 uur tot maandagochtend 02.00 uur per gewerkt uur of gedeelte van een uur, een toeslag van 50 procent op het uurloon. De werknemer kan met zijn werkgever in de schriftelijke arbeidsovereenkomst een andere wijze van vergoeding overeenkomen. Deze afspraken over compensatie voor het werken op zondag kunnen één keer per kalenderjaar bij overeenstemming worden herzien. Bedoelde andere wijze van vergoeding kan betreffen:
        
        
          	- de afspraak dat het brutoloon inclusief de zondagtoeslag wordt betaald;
        
        
          - de afspraak dat het werken op zondag wordt gecompenseerd door vrije tijd, met name per gewerkt uur een half uur vrije tijd;
        
        
          - de afspraak dat het werken op zondag wordt gecompenseerd door een vaste, eenmalige, jaarlijkse uitkering;
        
        
          - de afspraak dat de compensatie voor het werken op zondag op een andere in de arbeidsovereenkomst met name genoemde wijze geschiedt.”
        
      
      
      
        d) Werknemers van [verzoekster 2] die na 1 januari 2003 in dienst zijn getreden hebben geen recht op Zondagtoeslag;
      
      
      
        e) In de CAO 2003, geldend voor het tijdvak van 1 januari 2003 tot 31 december 2004, is in artikel 23 lid 1 een overgangsregeling opgenomen die luidt:
      
      
      
        
          “Overgangsregeling Zondagtoeslag
        
        
          De regeling zondagtoeslag onder de per 1 juli 2002 geëxpireerde CAO voor het Horeca en aanverwante bedrijf voor werknemers, voor wie de CAO op 30 juni 2002 gold en wiens dienstbetrekking bij dezelfde werkgever nog voortduurt, is geëindigd per 1 januari 2003. Deze werknemers worden hiervoor gecompenseerd. Na overleg met de werknemer zal de werkgever:
        
        
          - de gemiddelde toeslag per maand, berekend over het jaar 2002, als persoonlijke toeslag naast het loon uitbetalen zolang de dienstbetrekking nog bij deze werkgever voortduurt
        
        
          of 
        
        
          de voor de betrokkene werknemer geldende regeling Zondagtoeslag in stand houden.
        
        
          	De keuze wordt schriftelijk vastgelegd.”
        
      
      
      
        f) In de CAO van 1 augustus 2012, geldend voor het tijdvak van 1 augustus 2012 tot en met 31 december 2013, is in artikel 2.10 bepaald:
      
      
      
        
          “1. Rechten en plichten voortvloeiend uit bepalingen van eerdere collectieve arbeidsovereenkomsten (cao) komen te vervallen.
        
        
          2. In plaats daarvan gelden de bepalingen van de cao.
        
        
          3. De cao heeft, voorzover deze mindere aanspraken geeft, voorrang op de voorgaande cao(en).”
        
      
      
      
        Artikel 2.11 luidt vervolgens:
      
      
      
        
          “Individuele schriftelijk vastgelegde afspraken die wel of niet uit een eerdere cao voortvloeien, blijven van kracht.
        
        
          De overgangsregeling arbeidsduurverkorting blijft op jou van toepassing als die op 31 maart 2012 op jou van toepassing was.”
        
      
      
    
    
      2.2
      Reeds eerder, op 11 februari 2013 hebben [verzoekster 2] en de Ondernemingsraad van [verzoekster 2] zich tot de kantonrechter gewend met een verzoek ex artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 
      
    
    
      2.3
      
        Inzake dat verzoek heeft de kantonrechter op 15 mei 2013 vonnis gewezen en daarbij de vraag of er op grond van de per 1 augustus 2012 geldende CAO nog een verplichting tot betaling van een zondagtoeslag bestaat, met andere woorden of artikel 23 lid 1 CAO 2003 nog geldt, ontkennend beantwoord. Uit dat vonnis blijkt dat de kantonrechter alstoen heeft overwogen als volgt.
        
          “ 
          Het geschil en de beoordeling
        
      
      
    
    
      3.1
      
        Partijen hebben hun geschil als volgt geformuleerd:
      
      
      
        
          “Artikel 9.6 Zondag toeslag
        
        
          Hier is de verwijzing opgenomen naar de overgangsbepaling uit de CAO Horeca 2003. Die luidt: 
        
        
          De werknemer die in dienst is vanaf 1-1-2003 ontvangt geen zondagstoeslag. De werknemer die in dienst is getreden vóór 1-1-2003 en die op zondag werkt, ontvangt een toeslag van 50% over het salaris van die dag. 
        
      
      
      
        
          
            [verzoekster 2] is van mening dat de overgangsbepaling met de komst van de nieuwe CAO per 1 augustus 2012 is komen te vervallen. Hierover bestaat verschil van mening met de Ondernemingsraad. [verzoekster 2] en de OR laten hun standpunten toetsen door de rechter. Alleen als uit een onherroepelijke gerechtelijke uitspraak blijkt dat [verzoekster 2] de hierboven genoemde overgangsregeling op grond van de nieuwe CAO niet langer behoeft toe te passen vervalt de verwijzing naar de overgangsregeling en daarmee het recht op zondagstoeslag voor medewerkers in dienst vóór 1 januari 2003.”
        
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [verzoekster 2] stelt zich op het standpunt dat de overgangsbepaling (artikel 23 lid 1 CAO 2003) met de komst van de nieuwe CAO per 1 augustus 2012 is komen te vervallen. Volgens haar is zij op grond van artikel 2.10 van de nieuwe CAO niet langer gehouden om aan haar medewerkers die vóór 1 januari 2003 in dienst zijn getreden een zondagstoeslag uit te keren. 
      
      
    
    
      3.3
      
        De Ondernemingsraad daarentegen stelt zich op het standpunt dat de overgangsbepaling met de komst van de nieuwe CAO niet is komen te vervallen en dat [verzoekster 2] verplicht is om aan werknemers die vóór 1 januari 2003 in dienst zijn getreden, ook na 1 augustus 2012 de zondagstoeslag te betalen, op grond van de inhoud van de individuele vastgelegde afspraken in de arbeidsovereenkomst. Volgens haar is artikel 2.11 van toepassing. Hieruit vloeit voort dat individuele afspraken die wel of niet uit een eerdere CAO voortvloeien onverkort van kracht blijven. 
      
      
      
        3.3.1
        
          Aangezien de kantonrechter uit de processtukken onvoldoende duidelijkheid had verkregen omtrent de in deze te beantwoorden rechtsvraag is aan partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling uitdrukkelijk verzocht duidelijkheid te verschaffen. [verzoekster 2] heeft hierbij verwezen naar het verzoekschrift waarin wordt gesteld dat tussen partijen verschil van mening bestaat of de overgangsbepaling uit de CAO Horeca 2003 (artikel 23 lid 1) met de komst van de nieuwe CAO per 1 augustus 2012 is komen te vervallen. In het verweerschrift heeft de Ondernemingsraad gesteld dat deze formulering van de rechtsvraag correct is. Ter zitting heeft [verzoekster 2] de rechtsvraag aldus geformuleerd: Is er op grond van de nieuwe CAO nog een verplichting tot betaling van een zondagstoeslag, met andere woorden, geldt artikel 23 lid 1 CAO 2003 nog? Met deze andere wijze van formulering is door de Ondernemingsraad ingestemd. 
        
        
      
      
        3.3.2
        
          De Ondernemingsraad betwist dat met de inwerkingtreding van de nieuwe CAO op 1 augustus 2012 het recht op zondagtoeslag voor iedereen is komen te vervallen aangezien al sinds 1 januari 2003 de zondagstoeslag een niet per CAO maar individueel geregelde arbeidsvoorwaarde is. Volgens de Ondernemingsraad raakt artikel 2.10 van de CAO van 1 augustus 2012 daaraan derhalve niet. 
        
        
        
          
            De Ondernemingsraad stelt dat het er in deze zaak nu juist om draait dat [verzoekster 2] conform de overgangsbepaling destijds individuele afspraken heeft gemaakt en vastgelegd en dat die vastgelegde individuele afspraken nog moeten worden nagekomen. 
          
        
        
      
    
    
      3.4
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter is ook ter zitting gebleken dat partijen een geschil hebben omtrent de vraag of de zondagstoeslag ook na 1 augustus 2012 nog moet worden betaald. De Ondernemingsraad stelt als grondslag daarvoor de individuele arbeidsvoorwaarde. Deze vraag is evenwel niet aan de kantonrechter in het kader van artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgelegd. Ook de Ondernemingsraad heeft ter zitting kenbaar gemaakt dat de rechtsvraag zoals geformuleerd ter zitting moet worden beantwoord, hoewel hij zich in het verweerschrift afvraagt wat de meerwaarde is van een rechterlijke uitspraak die beperkt is tot het antwoord op de vraag of de zondagstoeslag op grond van de CAO nog moet worden toegepast en die in het midden laat of de verplichting daartoe op grond van een andere bron van verbintenis nog bestaat. 
      
      
      
        
          
            [verzoekster 2] heeft gesteld dat pas discussies omtrent de zondagstoeslag met individuele medewerkers moeten plaatsvinden na beantwoording van de in deze aan de kantonrechter voorgelegde rechtsvraag. 
        
      
      
      
        
          In ieder geval heeft de kantonrechter zich te houden aan het geschil dat hem is voorgelegd en derhalve aan de beantwoording van de vraag of er op grond van de nieuwe CAO nog een verplichting tot betaling van een zondagstoeslag bestaat, met andere woorden of artikel 23 lid 1 CAO 2003 nog geldt. 
        
      
      
      
        3.4.1
        
          Naar het oordeel van de kantonrechter moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Afgezien van de omstandigheid dat ook de Ondernemingsraad ter zitting heeft gesteld dat de bedoelde overgangsbepaling inderdaad is vervallen, zij het al langer, is de per 1 augustus 2012, afgesloten CAO duidelijk in artikel 2.10 met betrekking tot rechten en plichten uit eerdere CAO’s. Daarin is bepaald dat rechten en plichten uit bepalingen van eerdere collectieve arbeidsovereenkomsten komen te vervallen en dat in plaats daarvan de bepalingen van de CAO gelden, waarbij de CAO, voorzover deze mindere aanspraken geeft, voorrang heeft op de voorgaande CAO(en). Ook staat tussen partijen vast dat de nieuwe CAO in het geheel geen regeling zondagstoeslag meer kent. Onvoldoende weersproken heeft [verzoekster 2] gemotiveerd gesteld dat er geen sprake is van een recht op zondagstoeslag voortvloeiend uit een eerdere CAO die nawerking heeft. 
        
        
        
          
            Hiermede is het aan de rechter voorgelegde geschil beslist. Zoals eerder overwogen is aan de kantonrechter niet de vraag voorgelegd of recht op zondagstoeslag nog bestaat op grond van de individuele arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster 2] en de werknemers, zoals de Ondernemingsraad voorstaat, zodat deze vraag niet ter beantwoording voorligt. 
          
        
        
        
          
            Vastgesteld wordt tenslotte dat partijen het rechtsmiddel van hoger beroep hebben uitgesloten. 
          
        
        
        
          
            Nu geen aanspraak wordt gemaakt op een proceskostenveroordeling zal die achterwege blijven.” 
          
        
        
      
    
    
      2.4
      In dit geding zijn partijen onder meer overeengekomen dat deze procedure wordt gevoerd op verzoek van één werknemer van [verzoekster 2] , zijnde [verzoekster 1] , aangezien [verzoekster 2] heeft aangegeven een voor de betreffende werknemer positieve uitspraak toe te passen in relatie tot alle werknemers die belang hebben bij de uitspraak. 
      
    
    
      2.5
      Partijen zijn het er over eens dat het voorliggende verschil van inzicht tussen hen betreft het recht van werknemers van [verzoekster 2] , die voor 1 januari 2003 bij [verzoekster 2] in dienst zijn getreden, (waaronder [verzoekster 1] ) op een toeslag op het uurloon in geval van werken op zondag. 
      
    
    
      2.6
      
        [verzoekster 2] is van mening dat zij door de beslissing van de kantonrechter d.d. 15 mei 2013 als hiervoor weergegeven niet meer gehouden is zondagtoeslag te betalen voor de werkzaamheden die op zondag worden verricht. [verzoekster 1] meent dat zij op grond van – kort gezegd – haar individuele arbeidsrelatie met [verzoekster 2] toch nog recht heeft op toeslag voor het werken op zondag. 
      
    
    
      2.7
      Het standpunt van [verzoekster 2] in deze is dat [verzoekster 1] geen recht meer heeft op zondagtoeslag ook niet op grond van haar “individuele arbeidsrelatie”, nu [verzoekster 2] met verzoekster namelijk geen individuele overeenkomst tot het betalen van zondagtoeslag heeft gesloten. 
      
    
  
  
    
      3De overwegingen van de kantonrechter.
    
    
      3.1
      
        Uit de processtukken blijkt, voor zover te dezen relevant, als volgt. 
        
          [verzoekster 1] is werkzaam voor [verzoekster 2] sedert 5 april 1993 en vanaf 29 oktober 2001 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De door [verzoekster 2] toegepaste arbeidsvoorwaarden worden bepaald in de individuele arbeidsovereenkomst, de CAO en [verzoekster 2] Arbeidsvoorwaarden Regeling (EAR). Sedert aanvang van haar arbeidsrelatie met [verzoekster 2] heeft [verzoekster 1] recht op een toeslag voor het verrichten van werkzaamheden op zondag. Tot 2003 bepaalde de CAO dat de werknemer voor de gewerkte uren vanaf zondagochtend 02.00 uur tot maandagochtend 02.00 uur per gewerkt uur of gedeelte van een uur een toeslag van vijftig procent op het uurloon ontvangt. 
      
      
    
    
      3.2
      In het kader van de CAO 2003-2004 zijn de CAO-partijen overeengekomen dat de regeling omtrent zondagtoeslag niet in de CAO wordt voortgezet. Daarbij is in artikel 23 van de CAO 2003-2004 een overgangsregeling (nader ook te noemen de overgangsregeling) opgenomen luidende als hiervoor weergegeven. 
      
    
    
      3.3
      Hoewel de overgangsregeling uitdrukkelijk bepaalt dat vooraf overleg met de werknemer moet plaatsvinden alvorens de werkgever de keuze maakt uit de twee geboden opties heeft [verzoekster 2] geen vooroverleg met de werknemer gevoerd. 
      
    
    
      3.4
      
        Op 7 april 2003, gericht aan al haar werknemers, heeft [verzoekster 2] een brief doen uitgaan waarbij de werknemers worden geïnformeerd over de veranderingen en beslissingen naar aanleiding van het van kracht worden van de nieuwe CAO. In die brief is onder het kopje “Zondagtoeslag” het navolgende opgenomen:
        	“CAO: De Zondagtoeslag bestaat niet meer voor nieuwe en bestaande medewerkers. Medewerkers die er in 2002 nog recht op hadden moet wel een financiële compensatie worden geboden. 
        	[verzoekster 2] heeft besloten om de zondagstoeslag toch te blijven uitkeren aan iedereen die in dienst was vóór 2003. De toeslag wordt voor deze groep in twee jaar afgebouwd naar het niveau van de vorige CAO’s. Vanaf 1 april 2003 is de toeslag 55%, en vanaf 1 januari 2004 50%.
        De medewerkers die na 1 januari van dit jaar in dienst zijn gekomen vallen direct onder de nieuwe CAO en ontvangen geen zondagtoeslag meer. 
        Medewerkers met een vaste zondagtoeslag van 12% of 6% gaan in twee stappen wat meer uren inleveren voor een vrije zondag. Voor 2003 betekent dat vanaf 1 april:
         bij 12% vaste zondagtoeslag: 4,05 uur inleveren voor een vrije zondag (i.p.v. 3,8 uur);
         bij 6% vaste zondagtoeslag: 2,03 uur inleveren voor een vrije zondag (i.p.v. 1,9 uur).”
      
      
    
    
      3.5
      
        In een salarisinformatie memorandum van februari 2004 aan alle medewerkers in vaste en tijdelijke dienst, van de [naam 3] , Hoofd Adm. Sociale Zaken wordt het navolgende meegedeeld, voor zover te dezen relevant:
        “Zondagtoeslag
        De zondagtoeslag bestaat niet meer voor nieuwe en bestaande medewerkers. 
        
          [verzoekster 2] heeft besloten om de zondagtoeslag toch te blijven uitkeren aan iedereen die in dienst was vóór 2003. De toeslag wordt voor deze groep in twee jaar afgebouwd naar het niveau van de vorige CAO’s. Vanaf 1 april 2003 was de toeslag 55% en vanaf 1 januari 2004 50%.
      
      
      
        De medewerkers die op of na 1 januari 2003 in dienst zijn gekomen vallen direct onder de nieuwe CAO en ontvangen geen zondagtoeslag meer.
        Medewerkers met een vaste zondagtoeslag van 12% of 6% gaan in twee stappen wat meer uren inleveren voor een vast vrije zondag. Voor 2004 betekent dit:
         bij 12% vaste zondagtoeslag: 4,56 uur inleveren voor een vrije zondag (i.p.v. 4,15 uur);
         bij 6% vaste zondagtoeslag: 2,28 uur inleveren voor een vrije zondag (i.p.v. 2,08 uur).”
      
      
    
    
      3.6
      
        [verzoekster 2] heeft de voortzetting van de zondagtoeslag tevens bevestigd in de EAR waarin sedert 2003 is bepaald: “De werknemer die in dienst is vanaf 1-1-2003 ontvangt geen zondagtoeslag. De werknemer die in dienst is getreden vóór 1-1-2003 en die op zondag werkt, ontvangt een toeslag van 50% over het salaris van die dag”.
      
    
  
  
    
      4De kantonrechter oordeelt als volgt.
    
    
      4.1
      Vooraleerst oordeelt de kantonrechter in deze van belang vast te stellen of er al dan niet sprake is van “individuele schriftelijk vastgelegde afspraken” als bedoeld in artikel 2.11 van de CAO 2012-2013. Aldaar is immers bepaald dat deze afspraken van kracht blijven, of ze nu wel of niet uit een eerdere CAO voortvloeien.
      
    
    
      4.2
      De allereerste vraag in dit verband is of de overgangsregeling kan worden gekwalificeerd als een individuele afspraak met [verzoekster 1] , zoals zij voorstaat en door [verzoekster 2] wordt betwist. 
      
    
    
      4.3
      Naar het oordeel van de kantonrechter kan de overgangsregeling wel degelijk worden gekwalificeerd als een individuele afspraak.
      
    
    
      4.4
      Blijkens de overgangsbepalingen zondagtoeslag uit de CAO 2003 diende de werkgever bepaalde werknemers, waaronder [verzoekster 1] , voor wie de regeling zondagtoeslag was geëindigd per 1 januari 2003, te compenseren, en wel na overleg met de betreffende werknemer, waarbij er twee opties werden gegeven. Vast staat dat geen individueel overleg heeft plaatsgehad en dat [verzoekster 2] de zondagtoeslag voor [verzoekster 1] in stand heeft gehouden. Zoals hiervoor overwogen is gebleken dat [verzoekster 2] er – kennelijk eenzijdig – voor heeft gekozen om de zondagtoeslag te blijven uitkeren aan iedereen die in dienst was vóór 2003, zijnde optie 2 van de overgangsregeling. Nu de overgangsregeling uitdrukkelijk voorschrijft dat eerst na overleg met de werknemer een keuze wordt gemaakt, is naar het oordeel van de kantonrechter daarmee beoogt de keuze te maken met, danwel in overleg met, de individuele werknemer, waaronder ook [verzoekster 1] , waardoor een individuele afspraak zou ontstaan. Dat [verzoekster 2] destijds er voor heeft gekozen geen overleg met de werknemer te voeren alvorens de keuze te maken, doet daaraan niet af en kan niet met zich brengen dat [verzoekster 2] zich thans op het standpunt stelt dat geen individuele afspraak is gemaakt. In ieder geval mag de individuele werknemer die het aangaat, waaronder [verzoekster 1] , daarvan thans niet de dupe worden. 
      
    
    
      4.5
      Uit de stukken blijkt voldoende dat de overgangsregeling met betrekking tot de zondagtoeslag sedert 2003 is opgenomen in de EAR, waardoor er in ieder geval sprake is van een “schriftelijk vastgelegde afspraak”, als bedoeld in artikel 2.11 van de CAO 2012-2013.
      
    
    
      4.6
      Voor zover wordt betoogd dat deze schriftelijke afspraak in de individuele arbeidsovereenkomst zou moeten zijn vastgelegd overweegt de kantonrechter als volgt. 
      
    
    
      4.7
      Nog afgezien van het feit dat in de overgangsregeling niet is voorgeschreven dat schriftelijke vastlegging diende plaats te vinden in de individuele arbeidsovereenkomst geldt het volgende.
      
    
    
      4.8
      Door [verzoekster 1] is gesteld dat diverse werknemers van [verzoekster 2] , waaronder [verzoekster 1] zelf, de uitdrukkelijke vraag aan [verzoekster 2] hebben voorgelegd of het recht op zondagtoeslag nog verder moest worden vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst en dat [verzoekster 2] daarop steevast aangaf dat dit niet nodig was omdat het recht op zondagtoeslag voldoende vast stond. In dit verband is door [verzoekster 1] een aantal schriftelijke verklaringen van werknemers in het geding gebracht, waaronder die van haarzelf, waaruit zulks blijkt. [verzoekster 2] stelt in haar verweerschrift daar tegenover weliswaar dat deze stellingen worden betwist, althans bij gebrek aan wetenschap worden ontkend, doch zulks oordeelt de kantonrechter als onvoldoende tegenover de voldoende gespecificeerde verklaringen van de werknemers. De kantonrechter acht dan ook zeer wel aannemelijk dat juist is hetgeen terzake door [verzoekster 1] wordt gesteld. 
      
    
    
      4.9
      Geconcludeerd moet dan ook worden dat het aan [verzoekster 2] te wijten is dat het recht op zondagtoeslag niet feitelijk in de individuele arbeidsovereenkomst is vastgelegd en het gaat naar het oordeel van de rechter niet aan om onder deze omstandigheden te betogen dat het ontbreken van schriftelijke vastlegging in de individuele arbeidsovereenkomst maakt dat geen sprake is van een individuele schriftelijk vastgelegde afspraak. In ieder geval kan zulks onder deze omstandigheden niet aan [verzoekster 1] worden tegen geworpen. 
      
    
    
      4.10
      Uit vorenstaande overwegingen blijkt dat de kantonrechter van oordeel is dat [verzoekster 1] op goede gronden betoogt dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 2.11 van de CAO 2012-2013, zodat ze aanspraak blijft houden op de overeengekomen zondagtoeslag.
      
    
    
      4.11
      Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht behoeft geen verdere bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen niet tot een ander beslissing kan leiden.
      
    
    
      4.12
      Hiermee kan de in het verzoekschrift onder I geformuleerde vraag bevestigend worden beantwoord.
      
    
    
      4.13
      De onder II geformuleerde vraag behoeft niet te worden beantwoord nu niet aan de daaraan gestelde voorwaarde is voldaan. 
      
    
    
      4.14
      Voor wat betreft de onder III geformuleerde vraag moet de kantonrechter constateren dat deze vraag niet bepaald uitblinkt door duidelijkheid. Op de eerste plaats is voor de rechter onduidelijk of deze vraag nog moet worden beantwoord in deze procedure gelet op de beantwoording van de eerste vraag en bovendien ontgaat het de kantonrechter welk in redelijkheid te respecteren belang partijen hebben bij de beantwoording van die – zeer algemeen – gestelde vraag, nu partijen onder meer uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat [verzoekster 2] gevolg zal geven aan de uitspraak van de rechter in geval wordt geoordeeld dat [verzoekster 1] recht heeft op de zondagtoeslag. De kantonrechter zal dan ook de beantwoording van vraag III achterwege laten. 
      
    
    
      4.15
      Vastgesteld wordt tenslotte dat partijen hebben afgesproken dat [verzoekster 1] de mogelijkheid van het rechtsmiddel van hoger beroep heeft voorbehouden en dat [verzoekster 2] voor haar dit rechtsmiddel heeft uitgesloten.
      
    
    
      4.16
      Partijen hebben afgesproken dat [verzoekster 2] de proceskosten, advocaatkosten en kosten anderszins voor het voeren van deze procedure in eerste aanleg en eventuele aanvullende c.q. opvolgende procedures met betrekking tot de zondagtoeslag draagt. In deze procedure is niet expliciet verzocht om een proceskostenveroordeling uit te spreken zodat die achterwege zal blijven. Volstaan wordt met de vaststelling dat de proceskosten tot op heden bedragen een bedrag van € 115,00 terzake vastrecht. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing.
    
    
      De kantonrechter, beslissend ex artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke
      Rechtsvordering:
    
    
    
      Beantwoordt de vraag zoals geformuleerd sub I in het verzoekschrift van [verzoekster 1] , kort
      weergegeven of [verzoekster 1] recht op zondagtoeslag heeft indien zij werkzaamheden voor
      
        [verzoekster 2] verricht op zondag, bevestigend.
    
    
    
      Stelt vast dat de vraag, geformuleerd onder II in het inleidend verzoekschrift, niet voor
      beantwoording in aanmerking komt.
    
    
    
      Laat de beantwoording van de vraag, zoals geformuleerd sub III in het inleidende
      verzoekschrift van [verzoekster 1] , achterwege op de gronden als hiervoor aangegeven.
    
    
    
      Stelt vast dat de proceskosten tot op heden bedragen € 115,00, terzake vastrecht.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.L. Kerkhofs, kantonrechter, en in het openbaar
      uitgesproken op 16 december 2015.