ECLI:NL:RBLIM:2016:1315, Rechtbank Limburg, 16-02-2016, 4764805 cv expl 16-976
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2016-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Loonvordering. Overgang van onderneming. Heeft werkneemster zich beschikbaar gesteld voor bedongen arbeid?

RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 4764805 CV EXPL 16-976
      MD
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding van 16 februari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiseres] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      eiseres,
      gemachtigde mr. R.P.H.W. Haas,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        d’r sjlaagboom b.v.,
      
      gevestigd te Kerkrade,
      gedaagde,
      vertegenwoordigd door [naam directeur] , directeur. 
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en d’r Sjlaagboom genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - een exploot van dagvaarding met producties 1 tot en met 10;
      - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 11 februari 2016.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is op 4 september 2009 bij A Jenne Sjlaagboom B.V. krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden als kelner voor 20 uren per week. A Jenne Sjlaagboom, een café aan de Markt in Kerkrade, werd gedreven door [naam exploitant] .
      
    
    
      2.2.
      
        Op vrijdag 30 oktober 2015 om 09.54 uur heeft [eiseres] het volgende whatsapp-bericht aan [naam bedrijfsleider] (bedrijfsleider) gestuurd:
        “Wegens sterfgeval in de familie kan ik maandag as. niet komen werken! Gr [eiseres] ”.
      
      
      
      
        Diezelfde dag heeft [naam bedrijfsleider] om 21.18 uur via whatsapp aan [eiseres] bericht:
      
      
      
        “Hallo [eiseres] …. Even met [naam directeur] [ [naam directeur] , zie 2.3. hierna] gebeld… maandag dient met [naam exploitant] [ [naam exploitant] ] door jullie getekend te worden voor het een en ander….. wat precies weet ik niet maar de eerste stap dient met [naam exploitant] te worden afgehandeld. Het gesprek van morgen hoeft niet Door te gaan. Eerst dient [naam exploitant] het met jullie af te handelen…. Wij wachten maandag de reactie van [naam exploitant] even af. Groetjes en sterkte met je tante..
      
      
      
        
          [naam bedrijfsleider] ”.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Met ingang van 1 november 2015 heeft d’r Sjlaagboom – van welke vennootschap 
        
          [naam directeur] bestuurder / aandeelhouder is – de exploitatie van het café overgenomen van [naam exploitant] . Onder de naam d’r Sjlaagboom exploiteert deze vennootschap op hetzelfde adres als A Jenne Sjlaagboom een café. Ook bij d’r Sjlaagboom heeft [naam bedrijfsleider] gefungeerd als bedrijfsleider; het dienstverband tussen [naam bedrijfsleider] en d’r Sjlaagboom is inmiddels beëindigd.
      
      
    
    
      2.4.
      
        [naam exploitant] heeft met diverse werknemers van A Jenne Sjlaagboom vaststellings-overeenkomsten gesloten ter beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten, waarin transitievergoedingen zijn opgenomen. Andere werknemers hebben hun arbeidsovereenkomst met A Jenne Sjlaagboom zelf opgezegd. Een aantal van deze werknemers is vervolgens bij d’r Sjlaagboom in dienst getreden op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      2.5.
      
        [naam exploitant] heeft namens A Jenne Sjlaagboom aan [eiseres] een ongedateerde vaststellingsovereenkomst voorgelegd, waarin is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst tussen beiden met ingang van 31 oktober 2015 wordt beëindigd en een transitievergoeding van € 1.969,00 bruto zal worden betaald. [eiseres] en [naam exploitant] hebben deze vaststellingsovereenkomst niet ondertekend.
      
    
    
      2.6.
      Op donderdag 5 november 2015 hebben [eiseres] en [naam bedrijfsleider] whatsapp-berichten naar elkaar gestuurd. [eiseres] schrijft die dag om 09.06 uur:
      
      
        “Hoi [naam bedrijfsleider] , volgens mijn rooster moet ik vandaag om 11.00 beginnen met werken! Is er dan iemand aanwezig? Groetjes [eiseres] ”.
      
      
      
        
          [naam bedrijfsleider] antwoordt daarop om 09.24 uur:
      
      
      
        “Hallo [eiseres] ,
      
      
      
        Er is geen dienstverband met ons. Dit had te maken met het verhaal voor te tekenen. Het spijt mij zeer naar hier kan ik niets aan doen”.
      
      
    
    
      2.7.
      Op 18 december 2015 heeft de gemachtigde van [eiseres] een brief aan d’r Sjlaagboom gestuurd, waarin zijn cliënte aanspraak maakt op loon vanaf november 2015 en aanbiedt haar arbeid te (blijven) verrichten. D’r Sjlaagboom betwist deze brief te hebben ontvangen.
      
    
    
      2.8.
      
        Op 7 januari 2016 stuurt de gemachtigde van [eiseres] , onder verwijzing naar de brief van 18 december 2015, nogmaals een sommatie aan d’r Sjlaagboom. Hierop 
        heeft [naam directeur] namens d’r Sjlaagboom bij brief van 9 januari 2016 gereageerd en aansprakelijkheid betwist. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert, tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. d’r Sjlaagboom te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen het netto-equivalent van € 1.950,70 bruto, zijnde het volledige loon over de maanden november en december 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW vanaf de eerste dag van de kalendermaand volgend op de maand waarop het loon betrekking heeft, alsmede de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, althans een ex aequo et bono passende voorlopige voorziening te treffen;
        II. d’r Sjlaagboom te veroordelen om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen het netto-equivalent van € 975,35 bruto per maand voor iedere kalendermaand vanaf 31 december 2015 tot aan een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, althans een ex aequo et bono passende voorlopige voorziening te treffen;
        III. d’r Sjlaagboom te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat er sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW. Op grond van art. 7:663 BW zijn de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst voor de vervreemder (A Jenne Sjlaagboom) ten opzichte van de werknemer ( [eiseres] ) van rechtswege overgegaan op de verkrijger (d’r Sjlaagboom).
      
    
    
      3.3.
      D’r Sjlaagboom heeft ter zitting mondeling verweer gevoerd, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de (loon)vorderingen. 
      
    
    
      4.2.
      Om een voorziening bij voorraad te kunnen treffen, moet de voorzieningenrechter beoordelen of de aanmerkelijke kans bestaat dat [eiseres] het gelijk aan haar zijde zal krijgen in een bodemprocedure. Daarvoor is deze kortgedingprocedure bedoeld. Daarbij dient de kantonrechter uit te gaan van de feiten met de beperkte onderzoeksmogelijkheden die het kort geding hem biedt, aangezien formele bewijslevering in deze procedure in beginsel niet plaatsvindt. 
      
    
    
      4.3.
      Het beroep van een werknemer op art. 7:663 BW slaagt volgens art. 7:662 lid 2 sub a BW slechts als een onderneming ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing over is gegaan. Vast staat dat [naam exploitant] van A Jenne Sjlaagboom en [naam directeur] van d’r Sjlaagboom een overeenkomst hebben gesloten, strekkende tot overdracht van de onderneming (het café). Er is dus sprake van overgang als bedoeld in art. 7:662 lid 2 sub a BW. 
      
    
    
      4.4.
      Deze overgang moet betrekking hebben op een “economische eenheid”, in art. 7:662 lid 2 sub b BW gedefinieerd als een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Bij de vaststelling of een dergelijke eenheid haar identiteit behoudt, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. 
      
      
        4.4.1.
        Vast staat dat d’r Sjlaagboom op hetzelfde adres als A Jenne Sjlaagboom, onder vrijwel dezelfde handelsnaam, een café exploiteert. Het concept van d’r Sjlaagboom is nagenoeg geheel identiek aan dat van A Jenne Sjlaagboom. Tevens wordt dezelfde inventaris gebruikt als voorheen en is de klantenkring niet aanzienlijk gewijzigd. Ook een deel van het personeel (zie 2.4.) is meegegaan. Indien deze factoren in onderlinge samenhang worden bezien, leidt dat tot de conclusie dat een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662 lid 2 onder b BW is overgegaan én dat de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden.
        
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter is derhalve voorshands van oordeel dat er sprake is van overgang van onderneming. [naam exploitant] heeft namens d’r Sjlaagboom met zijn werknemers vaststellings-overeenkomsten gesloten teneinde de arbeidsovereenkomsten te beëindigen, met uitzondering van [eiseres] . Ter zitting heeft [naam directeur] desgevraagd geantwoord dat hij A Jenne Sjlaagboom niet had overgenomen indien hij alle personeel met (hem onbekende) rechten had moeten overnemen. Artikel 7:662 e.v. BW beoogt nu juist om zulke rechten van werknemers bij een overgang van onderneming te beschermen. Het stellen van de voorwaarde dat een vaststellingsovereenkomst met de oude werkgever wordt ondertekend alvorens een arbeidsovereenkomst door de nieuwe werkgever wordt aangeboden, druist  tegen die beschermingsgedachte in. Het niet tekenen van die vaststellingsovereenkomst staat er dus niet aan in de weg dat [eiseres] haar wettelijke aanspraken jegens d’r Sjlaagboom geldend maakt. 
      
    
    
      4.6.
      Ingevolge art. 7:663 BW zijn dus de rechten en verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor A Jenne Sjlaagboom ten opzichte van [eiseres] bestaan, van rechtswege overgegaan op d’r Sjlaagboom. Eén van die verplichtingen van de werkgever is natuurlijk de loonbetalingsplicht, waartegenover de verplichting van de werknemer staat om (zich beschikbaar te stellen om) de bedongen arbeid te verrichten. D’r Sjlaagboom heeft in dit verband aangevoerd dat [eiseres] zich pas bij brief van haar gemachtigde van 7 januari 2016 beschikbaar heeft gesteld om de bedongen arbeid te verrichten. [eiseres] had [naam directeur] eerder aan zijn jas moeten trekken, maar dat heeft zij niet gedaan. Daarom komt volgens d’r Sjlaagboom het niet verrichten van de arbeid van 1 november 2015 tot 7 januari 2016 voor rekening van [eiseres] en heeft zij over deze periode geen recht op doorbetaling van het loon.
      
      
        4.6.1.
        De aanpak van de voormalige bedrijfsleider [naam bedrijfsleider] , door [naam directeur] ter zitting als knullig betiteld, laat onverlet dat de uitlatingen van [naam bedrijfsleider] voor rekening van d’r Sjlaagboom als (nieuwe) werkgever van [eiseres] komen en dat de aan hem gedane mededelingen van [eiseres] gelden als gedaan aan de (nieuwe) werkgever. 
        
      
      
        4.6.2.
        Uit de hiervoor onder 2.6. weergegeven whatsapp-berichten, waarvan verzending en ontvangst vaststaan, volgt dat [eiseres] zich op vrijdag 30 oktober 2015 wegens een sterfgeval heeft afgemeld om de komende maandag (2 november 2015) te werken. Op 5 november 2015, om 09.06 uur, heeft [eiseres] aangegeven dat zij die dag om 11.00 uur wil komen werken en gevraagd of er dan iemand aanwezig is. Dit bericht vormt een voldoende duidelijke mededeling dat zij beschikbaar is om de bedongen arbeid te verrichten. Dat ( [naam bedrijfsleider] namens) d’r Sjlaagboom als voorwaarde om arbeid te komen verrichten heeft gesteld dat [eiseres] de vaststellingsovereenkomst met A Jenne Sjlaagboom ondertekende, vormt een oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid die in redelijkheid voor risico van d’r Sjlaagboom als verkrijgende werkgever komt. Zij mocht die voorwaarde immers (zie 4.5.) niet stellen. 
        
      
      
        4.6.3.
        De conclusie uit het vorenstaande is dat de vordering tot betaling van loon over november en december 2015 en januari 2016 toewijsbaar is. [eiseres] heeft onweersproken gesteld en aan de hand van loonspecificaties onderbouwd dat daarbij moet worden gerekend met een loon van € 824,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en vakantie-uren. Die vakantiebijslag en vakantie-uren worden maandelijks uitbetaald en bedragen respectievelijk € 79,10 bruto en € 72,25 bruto. Derhalve heeft [eiseres] recht op uitbetaling van het netto-equivalent van € 975,35 bruto per maand. Aangezien het loon over de maanden november, december 2015 en januari 2016 niet door d’r Sjlaagboom is voldaan, betekent dit dat voorshands een bedrag van € 2.926,05 bruto (drie maanden x € 975,35 bruto per maand) toewijsbaar is. 
        
      
    
    
      4.7.
      
        D’r Sjlaagboom heeft bepleit dat zij niet verplicht was het loon van [eiseres] over de hiervoor toegewezen maanden te voldoen. Dit verweer wordt mede 
        opgevat als een verzoek tot matiging van de wettelijke verhoging. De wettelijke verhoging is blijkens art. 7:625 BW verschuldigd indien de niet tijdige voldoening van het loon aan de werkgever is toe te rekenen. Daarvan is slechts ten dele sprake. Weliswaar was (zie 4.6.) d’r Sjlaagboom tot maandelijkse betaling van het loon aan [eiseres] verplicht, maar zij kon (tot dit vonnis) redelijkerwijs menen die verplichting niet te hebben, gelet ook op het uitblijven van berichten van [eiseres] over haar beschikbaarheid na haar whatsapp van 5 november 2015 (zie 2.6.), ook tijdens de drukke carnavalstijd. Deze omstandigheid rechtvaardigt matiging van de wettelijke verhoging, zeker in kort geding, tot 15%. De wettelijke rente, die verschuldigd wordt door het betalingsverzuim, zal worden toegewezen als gevorderd, dat wil zeggen slechts over het achterstallige loon. 
      
      
    
    
      4.8.
      De vordering ziet voor het overige op toekomstige loonbetalingen die nog niet opeisbaar zijn, zodat deze thans niet voor toewijzing in aanmerking komen. Dit oordeel ontslaat d’r Sjlaagboom niet van haar verplichting om het toekomstige loon van [eiseres] tijdig en op de gebruikelijke wijze te blijven voldoen, zo lang geen grond opkomt die d’r Sjlaagboom (alsnog) uit haar verplichting ontslaat. 
      
    
    
      4.9.
      
        D’r Sjlaagboom zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - exploot van dagvaarding:	€        94,08   
        - griffierecht:			€        79,00- salaris gemachtigde: 		€      600,00
        Totaal:				€      773,08.
      
      
      
        4.9.1.
        De gevorderde nakosten zullen op hierna in het dictum te bepalen wijze worden toegewezen. 
        
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt d’r Sjlaagboom om [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen het netto-equivalent van € 2.926,05 bruto aan achterstallig loon inclusief vakantiebijslag en vakantie-uren over november en december 2015 en januari 2016, te vermeerderen met de tot 15% gematigde wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ad € 438,91 bruto en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.926,05 bruto vanaf het moment van opeisbaar worden tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt d’r Sjlaagboom in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot heden begroot op € 773,08;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt d’r Sjlaagboom, onder de voorwaarde dat zij niet binnen twee weken na aanschrijving door [eiseres] volledig aan de veroordelingen onder 5.1. en 5.2. voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 100,00 aan salaris gemachtigde;
      - indien vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, de explootkosten;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en is in het openbaar uitgesproken.