ECLI:NL:GHAMS:2009:BK8588, Gerechtshof Amsterdam, 08-09-2009, 106.002.117/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op HR 24 september 2004, LJN: AO9069. Wanprestatie i.c. niet onrechtmatig jegens derde. Hoofdhuurder gaf geen onjuiste of te mooie voorstelling van zaken. Onderhuurder had zich zelf ook moeten indekken tegen gevolgen voor slagerij van vertrek van supermarkt.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de vennootschap onder firma [firmanaam],
      thans gevestigd te [plaatsnaam], gemeente [plaatsnaam],
      APPELLANTE (na verwijzing door de Hoge Raad),
      advocaat:  mr. B.J.H. Crans, te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ALOG ONROEREND GOED EN HANDELMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Culemborg,
      GEÏNTIMEERDE (na verwijzing door de Hoge Raad), 
      advocaat: mr. P.N. van Regteren Altena, te Amsterdam.
    
    
    1. Het (verdere) verloop van het geding 
    
    1.1 Appellante wordt in de gedingstukken opnieuw ook (in enkelvoud) [firmanaam]. genoemd. Het hof zal de partijen hierna met [firmanaam] en Alog aanduiden.
    
    1.2 Het hof heeft op 19 juni 2008 tussen partijen een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die dag verwijst het hof naar dit arrest.
    
    1.3 Uit hoofde van dit arrest heeft op 11 november 2008 een comparitie van partijen plaatsgehad ten overstaan van de in het tussenarrest benoemde raadsheercommissaris. Van hetgeen ter zitting is voorgevallen is proces-verbaal opgemaakt. Gewaarmerkte afschriften van het proces-verbaal behoren tot de processtukken.
    
    1.4 Elk van partijen heeft na de comparitie een memorie genomen en daarbij een of meer producties in het geding gebracht, eerst [firmanaam] daarna Alog. De memorie van Alog bevatte ook een zogenoemde reactie op de memorie na comparitie van [firmanaam]. Vervolgens heeft [firmanaam] nog bij akte gereageerd op de memorie van Alog.
    
    1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep met inbegrip van die na verwijzing.
    
    2. (Verdere) behandeling van het hoger beroep
    
    
      2.1 Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest heeft overwogen en beslist. 
      In de kwestie die Alog en [frimanaam] verdeeld houdt, heeft het hof te onderzoeken of Alog jegens [firmanaam] onrechtmatig heeft gehandeld door als huurster haar (hoofd)huurovereenkomst met Euro Invest niet naar behoren na te komen. 
      In het bijzonder is de vraag aan de orde of [firmanaam] in de omstandigheden van het gegeven geval redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat haar belangen door Alog zouden worden ontzien. In dit verband heeft de Hoge Raad in elk geval als ter zake dienende omstandigheden aangemerkt:
      (a) de hoedanigheid van alle betrokken partijen,
      (b) de aard en strekking van de overeenkomst waarvan de nakoming in geding is,
      (c) de wijze waarop de belangen van [firmanaam] daarbij zijn betrokken,
      (d) de vraag of deze betrokkenheid voor Alog kenbaar was,
      (e) de vraag of [firmanaam] erop mocht vertrouwen dat haar belangen zouden worden ontzien,
      (f) de vraag in hoeverre het voor Alog bezwaarlijk was met de belangen van [firmanaam] rekening te houden,
      (g) de aard en omvang van het nadeel dat voor [firmanaam] dreigde, 
      (h) de vraag of van [firmanaam] kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede
      (i) de redelijkheid van een eventueel aan [firmanaam] aangeboden schadeloosstelling.
    
    
    
      2.2 In zijn tussenarrest heeft het hof reeds de volgende omstandigheden als relevant aangemerkt:
      - tussen Euro Invest (hoofdverhuurder) en Alog (hoofdhuurder en hoofdonderverhuurder), tussen Alog en Aldi Best (onderhuurder) alsmede tussen Alog en, uiteindelijk, Dumeco (onderhuurder en onderverhuurder), golden in de hier relevante periode huurovereenkomsten 1624-bedrijfsruimte voor onbepaalde tijd, ook in december 1993 toen Dumeco op haar beurt ongeveer 45 m2 bedrijfsruimte aan [firmanaam] verhuurde; 
      - Alog was contractueel gehouden om ervoor zorg te dragen dat de bedrijfsruimte, indien zij werd gebruikt, als supermarkt zou worden gebruikt;
      - in de door Alog gehuurde 1624-bedrijfsruimte werden door Aldi Best en [firmanaam] een supermarkt respectievelijk een slagerij geëxploiteerd; 
      - [firmanaam] was bij de exploitatie van haar slagerij in hoge mate afhankelijk van hetgeen Aldi Best met haar supermarkt voor had;
      -  die afhankelijkheid moet zowel aan [firmanaam] als aan Alog duidelijk zijn geweest;
      - [Firmanaam] had bij uitstek belang bij de contractsverhouding tussen Alog en Aldi Best en tussen Alog en Dumeco en dus ook bij de contractsverhouding tussen Euro Invest en Alog, in het bijzonder bij behoorlijke nakoming door Alog van de in haar huurovereenkomst met Euro Invest voorziene gebruiksbestemming van het gehuurde: “supermarkt”. 
    
    
    2.3 Wat betreft de vraag of bij [firmanaam] het vertrouwen is gewekt dat haar belangen zouden worden ontzien en zo ja, of dit vertrouwen mede aan Alog is toe te rekenen, heeft het hof ter comparitie verder onderzoek gedaan.
    
    
      2.4 Bij gelegenheid van de comparitie heeft de heer [naam vennoot], daarin ondersteund door zijn echtgenote mevrouw [naam echtgenote], namens [firmanaam] uiteengezet dat hij eind 1993 de slagerij in [vestigingsplaats] heeft overgenomen. Hij was goed op de hoogte van de omzet en winst van de onderneming, omdat hij de zaak al vanaf 1989 of 1990 dreef als filiaalhouder, in dienst van de rechtsvoorganger van Dumeco. Hij heeft, daartoe in staat gesteld door de rechtsvoorganger van Dumeco, “alles” overgenomen voor een bedrag van NLG 210.000,-. Van dit bedrag was NLG 100.000,- goodwillvergoeding. Een en ander is neergelegd in een franchise- en huurovereenkomst. [Naam vennoot] heeft over de af te sluiten overeenkomst onderhandeld met [naam medewerker], een medewerker van zijn beoogde contractspartner. Hij had geen reden om vragen te stellen over de duur van de huurovereenkomst. Hij wist dat de huurovereenkomst al heel lang liep en dat gaf hem het vertrouwen dat in de toekomst geen problemen te verwachten waren. Van de kant van zijn contractspartner is hij niet geïnformeerd over de risico’s die hij op dit punt wellicht liep. Hij heeft de overeenkomst laten bekijken door zijn toenmalige accountant/administratie-consulent. Aldi of Alog is verder niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de franchise- en huurovereenkomst.
      [Naam vennoot] heeft op een gegeven moment vernomen van de voorgenomen verhuizing van de Aldi Supermarkt. Hij denkt dat hij het in 1996 in een krant heeft gelezen. Hij heeft daarop Dumeco benaderd en gesproken met genoemde [naam medewerker]. [Naam vennoot] vond dat Dumeco niet veel kon doen aan de verhuizing van Aldi. Hij heeft om die reden Dumeco niet aangesproken op haar verplichtingen jegens [firmanaam] krachtens de huurovereenkomst. Uiteindelijk is hij in 1999 opnieuw bij Dumeco in dienst getreden.
    
    
    
      2.5 Namens Alog is bij gelegenheid van de comparitie van partijen informatie verstrekt door de gemachtigde van Alog, de heer [naam gemachtigde], projectontwikkelaar.
      Alog heeft, zo heeft [naam gemachtigd] verklaard, over de voorgenomen verhuizing van de Aldi Supermarkt contact gelegd met Dumeco. Er heeft vervolgens medio 1996 mondeling overleg plaatsgehad tussen Dumeco en Alog. Alog heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de huurovereenkomst met Dumeco rechtsgeldig kon beëindigen. Dumeco heeft daartegen nimmer voor Alog kenbaar bezwaar gemaakt. 
      Alog heeft aan de heer [naam vennoot] en zijn vrouw alternatieven aangeboden. Die alternatieven boden volgens haar een geschikte oplossing. Ook heeft Alog zich ingespannen om zorg te dragen voor een opvolgende supermarkt in het pand in [vestigingsplaats]. Met de door haar gevonden opvolgers heeft, aldus [naam gemachtigde], Euro Invest niet ingestemd.
      Alog heeft niet tot haar taak gerekend rechtstreeks contact te hebben met de heer [naam vennoot] en zijn vrouw, omdat niet [naam vennoot] maar Dumeco haar huurder was. 
      Aan de hoofdhuurovereenkomst tussen Alog en Euro Invest is in 1998 met onderling goedvinden een einde gekomen.
    
    
    2.6 Alvorens de vraag te beantwoorden of door Alog bij [firmanaam] het vertrouwen is gewekt dat haar belangen zouden worden ontzien, wil het hof in herinnering brengen dat [firmanaam] aan Alog verwijt dat Alog als huurder jegens Euro Invest in de uitvoering van de huurovereenkomst is tekortgeschoten door in de bedrijfsruimte geen supermarkt te (doen) exploiteren met alle nadelige gevolgen voor [firmanaam] vandien. Het gaat er dus niet om te onderzoeken of het Alog jegens [firmanaam] vrijstond de huurovereenkomsten met Aldi Best en Dumeco op te zeggen.
    
    2.7 Hetgeen door enerzijds [firmanaam] en anderzijds Alog is verklaard levert een ontoereikend aanknopingspunt op voor het oordeel dat door Alog bij [firmanaam] het vertrouwen is gewekt dat haar belangen meer en/of anders zouden worden ontzien dan Alog gedaan heeft. Daarover overweegt het hof als volgt.
    
    
      2.8 De feitelijke situatie waarin [firmanaam] ervoor koos franchisenemer van Dumeco te worden, was geschikt om bij [firmanaam] de indruk te wekken dat zij tot in lengte van jaren de slagerij zou kunnen exploiteren onder hetzelfde dak als de Aldi Supermarkt, alleen al omdat die situatie al zo lang had bestaan. De gebruiksrechten die de betrokken partijen konden ontlenen aan de huurovereenkomsten en in het bijzonder de onderhuurovereenkomsten boden echter veel minder zekerheid dan de dagelijkse werkelijkheid deed vermoeden. 
      In de stellingen van [firmanaam] valt niets aan te wijzen op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat Alog aan [firmanaam] op dit punt een onjuiste of te mooie voorstelling van zaken heeft gegeven. Ook is er geen enkele aanwijzing dat door Alog aan [firmanaam] informatie aangaande die rechtstoestand zou zijn onthouden, als zij daarnaar zou hebben gevraagd. 
      Anders dan [firmanaam] ingang wil doen vinden, heeft [firmanaam] dus in 1993 een samenstel van rechtsverhoudingen aanvaard dat het risico in zich droeg dat zij de slagerij korter zou kunnen exploiteren naast en in samenhang met de Aldi Supermarkt dan zij wenste en haar voor ogen stond. Alog was als huurder/verhuurder, als gezegd, onlosmakelijk onderdeel van dit samenstel van rechtsverhoudingen. Op zichzelf levert dit evenwel onvoldoende aanknopingspunt op voor het oordeel dat Alog bij [firmanaam] het vertrouwen heeft gewekt dat de exploitatie van de slagerij tot in lengte van jaren gewaarborgd was.
    
    
    2.9 Dat betekent dat [firmanaam] hoe dan ook ermee rekening te houden had dat de Aldi Supermarkt op een relatief korte termijn zou kunnen vertrekken. Dat betekent bovendien dat [firmanaam] ermee rekening te houden had dat zich in geval van vertrek van de Aldi Supermarkt een overgangsperiode zou voordoen gedurende welke de exploitatie van de oude supermarkt zou zijn opgehouden en de nieuwe supermarkt nog niet van start zou zijn gegaan. Naar redelijke verwachting zouden met zo´n overgangsperiode ten minste enige maanden zijn gemoeid.
    
    2.10 Alog heeft medio 1996 aan haar huurder Dumeco laten weten dat de Aldi Supermarkt zou verhuizen en dat de huurovereenkomst met Dumeco zou eindigen. De toenmalige opzegbaarheid van de huurovereenkomsten in aanmerking genomen bestond er vanaf dat moment geen redelijke grond om te veronderstellen dat de belangen van [firmanaam] in die zin konden worden ontzien dat zij haar slagerij langer dan om en nabij een jaar in het pand zou kunnen voortzetten, terwijl de Aldi Supermarkt open bleef. Dat vertrouwen heeft Alog ook niet bij [firmanaam] gewekt.
    
    2.11 De omstandigheid dat de Aldi Supermarkt -de inhoud van de huurovereenkomst tussen Alog en Euro Invest in aanmerking genomen- te vroeg, te weten in april 1997, zou zijn vertrokken met als gevolg omvangrijke leegstand, heeft tegen de hierboven beschreven achtergrond dus veel minder betekenis dan [firmanaam] heeft betoogd.
    
    2.12 De aard en omvang van het voor [firmanaam] dreigende nadeel is, zo vloeit uit bovenstaande overwegingen voort, kleiner dan door [firmanaam] betoogd. Zij had immers in elk geval rekening te houden met het vertrek van de Aldi Supermarkt, zodra aan de huurovereenkomst tussen Alog en Euro Invest een einde was gekomen. Dat was in 1998.
    
    
      2.13 Onbestreden is gebleven dat Aldi Best er belang bij had om in april 1997 haar supermarkt te verhuizen. In hoever daarmee ook het belang van Alog in het geding was, is in deze procedure niet althans niet afdoende opgehelderd. Het hof kan dus ook niet goed vaststellen hoe bezwaarlijk het was voor Alog om te streven naar uitstel van de verhuizing van Aldi Best met enige maanden en dusdoende met de belangen van [firmanaam] rekening te houden. 
      Evenmin kan het hof met exactheid vaststellen tot hoelang [firmanaam] haar slagerij had kunnen exploiteren zoals door haar bedoeld, als Alog haar huurovereenkomst met Euro Invest naar behoren was nagekomen.
      Het hof zal deze kwesties echter laten rusten in verband met hetgeen hierna volgt.
    
    
    
      2.14 Bij alle feiten en omstandigheden die in dit verband aandacht verdienen is van groot gewicht dat [firmanaam] zich niet goed heeft ingedekt tegen de calamiteit die haar is overkomen. Dat had wel van haar kunnen worden gevergd.
      Gelet op de betekenis van de bedrijfsruimte en de bijzondere ligging daarvan voor haar bedrijfsvoering had het op de weg van [firmanaam] gelegen om te onderzoeken voor hoe lange tijd haar gebruiksrecht gewaarborgd zou zijn, en in het bijzonder ook voor hoe lange tijd zij er redelijkerwijze op kon rekenen dat de Aldi Supermarkt waarvan zij afhankelijk was, haar exploitatie ter plaatse zou voortzetten.
      Het had vervolgens voor de hand gelegen dat [firmanaam] enigerlei (contractuele) voorziening had getroffen voor de situatie dat de Aldi Supermarkt zou vertrekken dan wel de situatie dat aan Dumeco niet langer huurgenot aan [firmanaam] kon bieden, doordat haar onderhuurovereenkomst was opgezegd. Zou [firmanaam] hebben gemeend dat onvoldoende beveiliging kon worden ingebouwd in haar rechtsverhouding met Dumeco, dan had de heer [naam vennoot] ervoor kunnen kiezen filiaalhouder te blijven.
      [Firmanaam] had verder Dumeco kunnen wijzen op haar contractuele verplichtingen jegens haar, toen [firmanaam] in 1996 bleek van de voorgenomen verhuizing van de Aldi Supermarkt. Daaraan zij nog toegevoegd dat aan de stellingen van [firmanaam] niet kan worden ontleend dat de huurovereenkomst tussen Alog en Dumeco nog voortduurt. Zonder toelichting, die ontbreekt, moet worden aanvaard dat Dumeco de beëindiging van de huurovereenkomst door Alog heeft geaccepteerd.
    
    
    
      2.15 De omstandigheid dat [firmanaam] onvoldoende over haar eigen belangen heeft gewaakt, legt zoveel gewicht in de schaal dat het hof verder of ander onderzoek naar de hierboven onder 2.13 bedoelde omstandigheden dan reeds heeft plaatsgehad niet noodzakelijk acht.
      Daaraan zij nog toegevoegd dat het Alog/Aldi Best jegens [firmanaam] vrijstond om in de nieuwe supermarkt te kiezen voor een ander concept, waarin geen plaats was voor een afzonderlijke slagerij.
    
    
    
      2.16 Slotsom van al deze overwegingen is dat de handelwijze van Alog, die wanprestatie jegens Euro Invest inhield, niet onrechtmatig jegens [firmanaam] was. 
      In de kern komt het erop neer dat Alog zich rekenschap diende te geven van de afhankelijkheid van [firmanaam] van de aanwezigheid van de Aldi Supermarkt voor een succesvolle exploitatie van haar slagerij maar dat [firmanaam] dat ook zelf had behoren te doen. Nu Alog bij [firmanaam] niet het vertrouwen heeft gewekt dat deze meer mocht verwachten dan het samenstel van contractuele relaties rechtvaardigde, heeft het hof onvoldoende grond gevonden om de handelwijze van Alog desalniettemin jegens [firmanaam] onrechtmatig te oordelen.
      De vordering tot schadevergoeding van [firmanaam] is niet toewijsbaar.
      Bij gebreke van ter zake dienende stellingen kan bewijslevering achterwege blijven.
    
    
    
      2.17 Het hof zal, gelijk het gerechtshof ´s-Gravenhage deed, het vonnis van de rechtbank Middelburg van 26 juli 2000 vernietigen, voorzover daarin de vennootschap onder firma [firmanaam] niet ontvankelijk werd verklaard, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [firmanaam] afwijzen. Het vonnis van 29 maart 2000 kan in stand blijven, nu daarin niets onjuists is beslist.
      [Firmanaam] is de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de kosten van het geding, zowel die van de eerste aanleg als die van hoger beroep (met inbegrip van de kosten na verwijzing) te dragen.
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Middelburg dat op 26 juli 2000 onder rolnummer 855/98 werd uitgesproken, voorzover daarin de vennootschap onder firma [firmanaam] niet ontvankelijk werd verklaard, en in zover opnieuw rechtdoende,
    
    wijst de vordering van [firmanaam] af;
    
    bekrachtigt het vonnis van 26 juli 2000 voor het overige alsmede het tussenvonnis van 29 maart 2000;
    
    veroordeelt [firmanaam] in de kosten van het hoger beroep met inbegrip van die na verwijzing en begroot deze kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van Alog op € 215,55 voor verschotten en € 3.453,- voor salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en W.G.B. Neervoort en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2009 door de rolraadsheer.