ECLI:NL:GHARL:2019:10860, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-12-2019, 200.234.356
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Statutair bestuurder, arbeidsovereenkomst

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.234.356
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 429548)
    
    
    
      
        arrest van 17 december 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.L.J.J. Nelissen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        DLG Benelux B.V.,
      gevestigd te Leusden,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: DLG,
      advocaat: mr. M. Bouiga.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Voor het verloop van het geding tot 19 maart 2019 wordt verwezen naar het arrest van die datum. Partijen hebben bij e-mail van 5 september 2019 en 6 september 2019 desgevraagd te kennen gegeven prijs te stellen op schriftelijke afdoening van deze zaak, zodat de bij dat arrest bevolen comparitie van partijen geen doorgang heeft gevonden. 
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het (bestreden) tussenvonnis van 14 december 2016 aangezien daartegen geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht.
      
    
    
      2.2.
      DLG is een 100% dochteronderneming van DLG International GmbH (hierna: DLG International), voorheen genaamd DLG Agriservice GmbH (hierna: DLG Agriservice). DLG International is een Duitse onderneming die zich bezighoudt met het organiseren van congressen en beurzen in de agrarische sector en de voedingsindustrie.
      
    
    
      2.3.
      
        [appellant] was tot 31 augustus 2009 werkzaam bij Akkerbouw Promotieprojecten B.V. (hierna: APP). APP hield zich bezig met het organiseren van agrarische beurzen in Nederland. APP was tot 31 augustus 2009 onderdeel van Europoint B.V. (hierna: Europoint), waarvan de aandelen in handen waren van de heer [aandeelhouder] door middel van zijn beheersmaatschappij [bedrijf] B.V.
      
    
    
      2.4.
      In de tweede helft van 2008 zijn er door APP en DLG Agriservice gesprekken gevoerd over een overname van APP door DLG Agriservice. Ook [appellant] was bij deze gesprekken aanwezig. 
      
    
    
      2.5.
      
        [appellant] heeft op 8 december 2008 Harmelerwaard Beheer B.V. (hierna: Harmelerwaard) opgericht, waarvan hij bestuurder en enig aandeelhouder is.
      
    
    
      2.6.
      
        Op 31 augustus 2009 heeft [aandeelhouder] 100% van het aandelenkapitaal van APP verkocht aan DLG Agriservice. Deze aandelen zijn dezelfde dag bij notariële akte aan DLG Agriservice overgedragen. Op pagina 3 van deze notariële akte is het volgende bepaald' “MODIFICATION GOVERNING BOARD COMPOSITION
        
          Vendor and purchaser have held an extraordinary general meeting of shareholders of the company, where was decided that immediately after signing this deed vendor will not be chief executive officer of the company anymore, under simultaneous appointment of Mr [appellant] Mast and Harmelerwaard Beheer B.V. as chief officers of the company (both independently authorised managing director). Vendor is discharged for the policy and management, notwithstanding the obligations of vendor under forementioned purchase agreement, among which the granted guarantees and protections. Vendor declares that he does not have any claims to the company concerning his dismissal as chief executive officer of the company. This deed is considered as determined minutes of forementioned extraordinary general meeting ofshareholders.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Na het passeren van deze akte hebben [appellant] namens APP en [aandeelhouder] namens Europoint een Service agreement ondertekend.
      
    
    
      2.8.
      Eveneens op 31 december 2009 heeft [appellant] in aanwezigheid van de notaris een inschrijfformulier van de Kamer van Koophandel ondertekend, waarbij hij zichzelf en Harmelerwaard heeft ingeschreven als statutair bestuurders van APP.
      
    
    
      2.9.
      Op 27 november 2009 hebben APP en Harmelerwaard een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan Harmelerwaard per 1 januari 2009 met de algehele leiding over APP belast werd. [appellant] stuurde APP en later DLG via Harmelerwaard declaraties voor de door hem verrichte diensten.
      
    
    
      2.10.
      Op 18 juli 2013 is bij notariële akte van statutenwijziging de naam van APP gewijzigd in DLG Benelux B.V.
      
    
    
      2.11.
      Met ingang van 1 januari 2014 werd niet langer gefactureerd via Harmelerwaard maar werd aan [appellant] rechtstreeks een bedrag van € 5.050,- bruto overgemaakt, onder inhouding van loonbelasting en sociale premies.
      
    
    
      2.12.
      Op 6 november 2014 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van DLG plaatsgevonden, waarbij [appellant] en Harmelerwaard als statutair bestuurders van DLG zijn ontslagen, de managementovereenkomst tussen DLG en Harmelerwaard is opgezegd en is besloten [appellant] en Harmelerwaard gedurende de in de managementovereenkomst vastgelegde opzegtermijn van 6 maanden vrij te stellen van het verrichten van werkzaamheden.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd primair doorbetaling van loon vanaf 1 juli 2015, subsidiair voor recht te verklaren dat de beëindiging van het dienstverband tussen DLG en [appellant] als kennelijk onredelijk ontslag zou dienen te worden gekwalificeerd en voorts herstel van het dienstverband vanaf die datum gevraagd en meer subsidiair heeft [appellant] een kennelijk onredelijk ontslagvergoeding gevraagd van € 85.000,00 bruto, alsmede een bedrag van € 100.000,00 netto, vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.2.
      DLG heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd het door [appellant] onbevoegd genomen bestuursbesluit ex artikel 2:15 lid 1 sub a BW in samenhang met artikel 2:239 lid 6 BW te vernietigen en [appellant] te veroordelen tot betaling uit hoofde van de rekening-courant van € 8.560,50. 
      
    
    
      3.3.
      Bij vonnis van 14 december 2016 heeft de kantonrechter te Utrecht door middel van een tussenvonnis de procedure verwezen naar de afdeling civiel van de rechtbank, omdat de kantonrechter zich niet bevoegd achtte kennis te nemen van de door [appellant] ingestelde vorderingen nu [appellant] naar het oordeel van de kantonrechter ten tijde van zijn ontslag de positie van statutair bestuurder bekleedde. 
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft bij eindvonnis van 22 november 2017 de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen – kort gezegd – omdat er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De rechtbank heeft in reconventie het door [appellant] genomen bestuursbesluit om [appellant] vanaf 1 januari 2014 te verlonen vernietigd en [appellant] veroordeeld tot betaling van een openstaande rekening-courantschuld van € 8.560,50. Zowel in conventie als in reconventie is [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        [appellant] is van zowel het tussenvonnis van 14 december 2016 als van het eindvonnis van 22 november 2017 in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft tegen de vonnissen zes grieven aangevoerd.
      
    
    
      4.2.
      
        [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat er wel degelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat hij nooit statutair bestuurder is geworden, omdat er geen sprake is van een rechtsgeldige benoeming. De grieven I tot en met III zien hierop. 
      
      
    
    
      4.3.
      Het hof stelt het volgende voorop. De eerste bestuurders van een besloten vennootschap moeten bij akte van oprichting worden benoemd. Hierdoor kan de vennootschap vanaf de oprichting worden bestuurd. Artikel 2:242 lid 1 BW bepaalt dat na de oprichting de benoeming van bestuurders geschiedt door de algemene vergadering. Bij beschikking van 15 december 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA9047) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat er daadwerkelijk sprake moet zijn geweest van een rechtsgeldig benoemingsbesluit en dat niet kan worden aanvaard dat degene die, ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit, op grond van verklaringen en gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder was benoemd, als bestuurder van de vennootschap moet worden aangemerkt. Na een rechtsgeldig benoemingsbesluit dient de bestuurder de benoeming te aanvaarden. Dat een bestuurder de benoeming dient te aanvaarden is gerechtvaardigd vanuit de gedachte dat niemand tegen zijn zin de in Boek 2 BW en in de statuten genoemde bestuurstaken en vertegenwoordigingsbevoegdheden, alsmede (bij verwaarlozing van deze vergaande verplichtingen) eventueel daaruit voortvloeiende bestuurdersaansprakelijkheden (ex art. 2:9 BW en 2:138/248 BW) opgedrongen kan/mag krijgen.
      
    
    
      4.4.
      
        De stelling van [appellant] dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een rechtsgeldig genomen benoemingsbesluit, is door DLG gemotiveerd betwist. DLG verwijst ter staving van haar stelling dat [appellant] op 31 augustus 2009 op een buitengewone vergadering van aandeelhouders is benoemd tot statutair bestuurder naar de akte van aandelenoverdracht van die datum. Daarin staat op pagina 3 dat verkoper (Europoint B.V.) en koper (DLG Agriservice) een buitengewone vergadering van aandeelhouders hebben gehouden waarin [appellant] en Harmelerwaard zijn benoemd als “chief officers of the company” en zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd zijn. Vervolgens is met zoveel woorden opgenomen dat die notariële akte geldt als vaststelling van de notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders. Het hof stelt dan ook vast dat er sprake is van een rechtsgeldig benoemingsbesluit. Ook indien zou komen vast te staan dat [appellant] op deze buitengewone vergadering van aandeelhouders niet aanwezig was, doet dat aan de rechtsgeldigheid van het benoemingsbesluit niets af. 
        De vraag is dan of [appellant] deze benoeming heeft aanvaard. Het hof stelt vast dat [appellant] op de dag van de vergadering van aandeelhouders de “service agreement” heeft ondertekend waarin staat dat [appellant] als statutair bestuurder is benoemd. Ook heeft hij op diezelfde datum het inschrijfformulier van de Kamer van Koophandel ondertekend. Dit formulier is tevens ondertekend door de notaris ten overstaan van wie de notariële akte van aandelenoverdracht, tevens benoemingsbesluit is gepasseerd. Op 18 juli 2013 is bij notariële akte van statutenwijziging de naam van APP gewijzigd in DLG Benelux B.V. [appellant] heeft APP tijdens het passeren van de akte in persoon vertegenwoordigd en de akte ondertekend. Ook heeft [appellant] de jaarstukken van DLG ondertekend. [appellant] is akkoord gegaan met de Managing Director Service Contract. Bij inleidende dagvaarding heeft hij zelf gesteld dat daarover nog bijna drie maanden is gediscussieerd. Hij heeft daarvoor advies ingewonnen bij een financieel adviseur, de heer [financieel adviseur] . Op grond van die managementovereenkomst werd Harmelerwaard/ [appellant] belast met de algehele leiding over APP, zulks voor een bedrag ad € 6.000,00 excl. btw per maand. In het licht van al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellant] de benoeming als statutair bestuurder heeft aanvaard. Met de inschrijving bij de Kamer van Koophandel heeft [appellant] zich naar buiten toe gepresenteerd als statutair bestuurder van DLG. Hij is zich daarna ook als statutair bestuurder gaan gedragen. Dat [appellant] de formulieren zou hebben getekend zonder zich bewust te zijn geweest van de verstrekkende gevolgen die een benoeming als statutair bestuurder voor hem heeft komt, indien al juist, voor zijn risico. 
      
      
    
    
      4.5.
      De vraag is dan of [appellant] als statutair bestuurder de werkzaamheden op grond van een arbeidsovereenkomst heeft verricht, zoals hij aan zijn vordering ten grondslag legt. Het hof neemt tot uitgangspunt dat partijen ten tijde van het sluiten van de managementovereenkomst (de Managing Director Service Contract) er uitdrukkelijk voor hebben gekozen dat [appellant] niet  op basis van een arbeidsovereenkomst voor DLG werkzaam zou zijn, maar via Harmelerwaard op basis van een overeenkomst van opdracht, aangezien [appellant] tegen voormelde vaststelling van de rechtbank onder 2.3 van het vonnis van 22 november 2017, geen grieven heeft gericht. Echter door de wijze waarop partijen invulling hebben gegeven aan de managementovereenkomst dient de overeenkomst mogelijk toch gekwalificeerd te worden als een arbeidsovereenkomst. Het hof dient bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, acht te slaan op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (vgl. o.m. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers) en HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019).
      
    
    
      4.6.
      
        [appellant] heeft een beroep gedaan op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. In dit artikel is bepaald dat hij, die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens een arbeidsovereenkomst. Op arbeidsrelaties waarvan het zonder meer duidelijk is dat zij geen arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 lid 1 BW zijn, is het rechtsvermoeden niet van toepassing (zie Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 3; 6, p. 5). 
      
    
    
      4.7.
      DLG heeft het vermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst naar het oordeel van het hof voldoende ontzenuwd. DLG heeft erop gewezen dat bij het sluiten van de overeenkomst geen onduidelijkheid bestond over de vraag hoe partijen de overeenkomst bedoelden te kwalificeren, te weten als overeenkomst van opdracht, zoals hiervoor reeds is overwogen. Uit de overgelegde e-mail met bijlage (productie 7 conclusie van antwoord) blijkt dat op aandringen van [appellant] de betalingen van DLG niet rechtstreeks aan hem werden gedaan, maar werden gefactureerd via Harmelerwaard. Het is, nu het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst is ontzenuwd, aan [appellant] om zijn stelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en dus ook van een gezagsverhouding voldoende te onderbouwen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] dit onvoldoende gedaan. In de memorie van grieven onder 50 somt [appellant] feiten en omstandigheden op waaruit zou volgen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Echter uit deze door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden, ieder op zich genomen en in samenhang bezien, volgt niet zonder meer dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen [appellant] en DLG. Een voldoende toelichting van [appellant] , dat daaruit wel zou volgen dat er een gezagsverhouding bestond, ontbreekt naar het oordeel van het hof. Immers [appellant] geeft niet concreet aan ter zake van welke aspecten van zijn werkzaamheden hij ondergeschikt zou zijn, aan welke instructies hij met betrekking tot die werkzaamheden had te voldoen, welke aanwijzingen ten aanzien van de werkzaamheden DLG aan [appellant] kon geven en welke voorschriften omtrent het verrichten van de werkzaamheden golden. [appellant] heeft dan ook onvoldoende gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. 
      
    
    
      4.8.
      Op grond van het bovenstaande falen de grieven I tot en met III. 
      
    
    
      4.9.
      Met de grieven IV en V stelt [appellant] zich op het standpunt dat – anders dan de rechtbank heeft overwogen – er in elk geval vanaf 1 januari 2014 een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Volgens [appellant] heeft de verloning plaatsgevonden op advies van [financieel adviseur] in zijn hoedanigheid van adviseur van DLG.
      
    
    
      4.10.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat [financieel adviseur] werkzaamheden heeft verricht voor zowel DLG Benelux als voor DLG International. DLG betwist echter dat [financieel adviseur] het advies om [appellant] te verlonen in opdracht van DLG heeft gegeven en stelt dat zij daarover ook niet is geïnformeerd. [financieel adviseur] heeft over de verloning het volgende verklaard:
        “Als zorgvuldig adviseur achtte ik mij verplicht te adviseren om te stoppen met het verzenden van managementfacturen en over te gaan tot wettelijke inhoudingen en afdracht. [appellant] moest dus wat mij betreft “op de loonlijst”. Dat advies heeft [appellant] begin 2014 opgevolgd en Fresco heeft er vervolgens - in de loonadministratie - uitvoering aan gegeven. Ik weet niet of en hoe [appellant] een en ander richting DLG heeft gecommuniceerd, maar het is voor DLG in Duitsland kenbaar uit de jaarrekening 2014.” 
        Uit deze verklaring van [financieel adviseur] blijkt wel dat hij degene is geweest die [appellant] heeft geadviseerd, maar niet in welke rol. Hoe dit verder ook zij, ook als [financieel adviseur] wel als adviseur van DLG het advies heeft gegeven om [appellant] te gaan verlonen dan had dit besluit niet zonder instemming van DLG International kunnen worden genomen. De beslissing om [appellant] op de loonlijst te plaatsen, dient immers door het bestuur genomen te worden. Op grond van artikel 2:239 lid 6 BW kan een bestuurder niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Of sprake is van een tegenstrijdig belang dient beantwoord te worden met in achtneming van alle omstandigheden van het geval (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033). DLG heeft daartoe aangevoerd dat met de verloning van [appellant] een arbeidsovereenkomst geconstrueerd wordt, waardoor [appellant] een beroep kan doen op de ontslagbescherming die met een arbeidsovereenkomst samenhangt. Dat ook DLG belang zou hebben bij verloning van [appellant] is door DLG betwist. Het hof gaat er dan ook vanuit dat sprake was van een tegenstrijdig belang en dat het besluit om [appellant] op de loonlijst te plaatsen door DLG Internationaal genomen had moeten worden. Nu [appellant] niet heeft betwist dat DLG International niet op de hoogte is gesteld van het voornemen om [appellant] op de loonlijst te plaatsten, is het besluit terecht door de rechtbank vernietigd. De grieven IV en V falen dan ook.
      
      
    
    
      4.10.
      
        Grief VI faalt nu uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de rechtbank in stand blijft en derhalve [appellant] terecht in de proceskosten heeft veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd reeds omdat dit niet voldoet aan de eisen in hoger beroep.
      
    
    
      5.2.
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van DLG zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 5.270,00
      - salaris advocaat		€ 3.161,00 (1 punt x tarief V € 3.161,00)
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    - bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland te Utrecht van 14 december 2016 en 22 november 2017; 
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DLG vastgesteld op € 5.270,00 voor griffierecht en op € 3.161,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    - verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.