ECLI:NL:GHARN:2009:BL0328, Gerechtshof Arnhem, 28-07-2009, 200.007.142
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldlening aan bedrijf; is directeur aansprakelijk voor aangaan lening (die i.v.m. faillissement niet volledig is terugbetaald)?; is adviseur in dienst van bedrijf zelf aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.007.142
      (zaaknummer rechtbank 86799 / HA ZA 07-637)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 28 juli 2009
    
    inzake
    
    
      1. [appellant sub 1],
      2. [appellant sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. R.Plieger,
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. P.M. Wilmink,
      geïntimeerden.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 november 2007 en 27 februari 2008 (voorafgegaan door het vonnis in het vrijwaringsincident van 19 september 2007) die de rechtbank Zutphen tussen appellanten (hierna ook te noemen: [A] c.s.) als eisers en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [B] respectievelijk [C]) als gedaagden heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[A] c.s. hebben [B] en [C] bij exploten van 8 mei 2008, hersteld bij exploten van 29 mei 2008 aangezegd van voornoemd vonnis van 27 februari 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [B] en [C] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven hebben [A] c.s. vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Zij hebben gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [B] en [C] hoofdelijk zal veroordelen om aan [A] c.s. te betalen € 204.201,-- vermeerderd met de contractuele rente van 7% vanaf 1 april 2006, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, alsmede [B] en [C] hoofdelijk zal veroordelen om aan [A] c.s. te de proceskosten van beide instanties te voldoen. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [B] de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [A] c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord heeft [C] de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het beroep jegens hem geen doel treft.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Het hof gaat in hoger beroep uit van die feiten.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	In dit geding vorderen [A] c.s. schadevergoeding van [B] en [C] in verband met een leningsovereenkomst die zij op 29 oktober 2001 zijn aangegaan, waarbij [A] c.s. een bedrag van fl. 450.000,-- hebben uitgeleend aan [C] & Partners Adviesgroep B.V. Statutair directeur van laatstgenoemde vennootschap was [C], [B] was bij die vennootschap in dienst als adviseur. In die hoedanigheid heeft [B] [A] c.s. geadviseerd deze lening te verstrekken. Op 13 maart 2002 is [C] & Partners Adviesgroep B.V. failliet verklaard.
    
    De beslissing ten aanzien van [B]
    
    4.2	In de onderbouwing van de vordering op [B] staat centraal de stelling dat diens advies om voornoemd bedrag van fl. 450.000,-- uit te lenen aan [C] & Partners Adviesgroep B.V. onjuist was, en dat [B] onrechtmatig gehandeld heeft en schadeplichtig is geworden door dit advies te geven. 
    
    4.3	Op de gronden zoals door de rechtbank onder 6.2 beschreven – welke gronden het hof tot de zijne maakt – moet worden aangenomen dat [B] een dergelijk advies inderdaad  niet had mogen geven. Ook indien wordt aangenomen dat [B] – zoals hij zelf in het aan de procedure voorafgegane getuigenverhoor heeft verklaard – niet (volledig) op de hoogte was van de toenmalige financiële situatie van zijn werkgever [C] & Partners Adviesgroep B.V., had hij [A] c.s. nimmer zonder expliciete waarschuwing mogen adviseren hun geld aan die vennootschap uit te lenen. In dat verband is mede van belang dat [B] niet heeft weersproken dat hij – sinds 1998 in zijn hoedanigheid van financieel adviseur verbonden aan [C] & Partners Adviesgroep B.V. , en daarvoor in verband met de aangiftes die hij jaarlijks voor [A] c.s. verzorgde – op de hoogte was van de financiële situatie van [A] c.s., terwijl hij als gevolg van die jarenlange relatie ook het vertrouwen van [A] c.s. genoot. Aldus was [B] er bovendien mee bekend dat [A] c.s. – beiden (hoog)bejaard – naast het uitgeleende bedrag geen ander vermogen hadden, en dat zij voor hun inkomen waren aangewezen op hun AOW-uitkering en het rendement dat zij met voornoemd bedrag konden realiseren, waardoor [B] er bij zijn advisering mede van had moeten uitgaan dat dit vermogen een pensioendoelstelling had. Ook is in dit verband van belang dat [B] er kennelijk wel mee bekend was dat [C] & Partners Adviesgroep B.V. kampte met liquiditeitstekorten, mogelijk als gevolg van de sterke groei die de onderneming als gevolg van de overname van een schadeportefeuille in 2001 had ondergaan. Dat hij met die tekorten bekend moet zijn geweest volgt in de eerste plaats uit het gegeven dat hij zelf, kort voordat hij [A] c.s. adviseerde deze lening aan te gaan, een bedrag van         fl. 60.000,-- aan [C] & Partners Adviesgroep B.V. had uitgeleend. Bovendien was [B] er kennelijk mee bekend dat                   [C] & Partners Adviesgroep B.V. nog steeds behoefte had aan geld, nu hij zich zelf tot [A] c.s. heeft gewend met het voorstel het bedrag van fl. 450.000,-- aan die vennootschap uit te lenen. Daarnaast heeft [B] niet weersproken dat hij ermee bekend was dat de financiële positie van [C] & Partners Adviesgroep B.V. onder druk stond (memorie van antwoord nr. 19). Ook als wordt aangenomen dat [B] op goede gronden meende dat deze liquiditeitsproblemen [C] & Partners Adviesgroep B.V. niet op korte termijn fataal zouden worden, hadden voornoemde omstandigheden hem ervan moeten weerhouden [A] c.s. – ongevraagd, zonder deugdelijke risico-inventarisatie, zonder zekerheden ten aanzien van het (pensioen)vermogen van        [A] c.s., en zonder expliciete waarschuwingen ten aanzien van het hoofdsomrisico dat [A] c.s. zouden lopen – het aangaan van de lening aan te bevelen.
    
    4.4	Aldus is sprake van onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen van [B]. Dat artikel 6:170 Burgerlijk Wetboek (BW) de mogelijkheid opent dat (ook) de werkgever aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van een werknemer, neemt niet weg dat op de werknemer – in dit geval dus [B] – een eigen aansprakelijkheid rust indien hij onrechtmatig handelt. In zoverre staat het werknemerschap van [B] niet aan het aannemen van zijn aansprakelijkheid op de hiervoor besproken – en in de context van de grieven II, III en IV ook in hoger beroep door [A] c.s. benadrukte – omstandigheden in de weg. Daarbij komt dat er diverse omstandigheden zijn – waaronder zijn leidinggevende positie, zijn ‘titulair’ directeurschap en zijn beoogde aandeelhouderschap in de toekomst – die meebrengen dat [B] bij [C] & Partners Adviesgroep B.V. een dusdanige positie innam, dat aan zijn ‘ondergeschiktheid’ in de zin van artikel 6:170 BW geen argumenten zijn te ontlenen die aan zijn aansprakelijkheid voor het onjuiste advies in de weg staan. In dat verband is ook van belang dat hij niet heeft gesteld – en dat ook anderszins niet is gebleken – dat [B] op enige (specifieke) instructie van zijn werkgever handelde toen hij [A] c.s. benaderde met het voorstel het te beleggen bedrag integraal aan [C] & Partners Adviesgroep B.V. uit te lenen. De conclusie luidt dat het hoger beroep, met name grief IV, slaagt.
    
    4.5	Nu ook aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voldaan is, en [B] niet bestreden heeft dat de schade die [A] c.s. hebben geleden samenvalt met het bedrag dat zij niet terug hebben ontvangen, te vermeerderen met de contractuele rente die zij na 1 april 2006 evenmin hebben ontvangen, is de vordering jegens [B] toewijsbaar. Voor zover [B] zich erop heeft willen beroepen dat de betalingen die hij na het faillissement tot april 2006 heeft verricht, op de vordering in mindering zouden moeten strekken, moet die stelling worden verworpen nu die (rente)betalingen niet wegnemen dat [A] c.s. noch de hoofdsom, noch de vanaf 1 april 2006 verschenen rente hebben ontvangen, zodat de eerdere rentebetalingen van [B] niets afdoen aan de door [A] c.s. geleden schade.
    
    4.6	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [B] voorts in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    4.7	[B] heeft geen feiten gesteld die tot een ander oordeel over de zaak kunnen leiden, zodat het hof zijn bewijsaanbod passeert.
    
    De beslissing ten aanzien van [C]
    
    4.8	In het kader van grief II hebben [A] c.s. gesteld dat [C] ten tijde van het aangaan van de leningsovereenkomst wist of behoorde te weten dat [C] & Partners Adviesgroep B.V. in de positie verkeerde dat zij niet aan haar verplichtingen die uit die overeenkomst voortvloeiden zou kunnen voldoen.
    
    4.9	De verschillende door [A] c.s. in deze context aangedragen omstandigheden kunnen die conclusie echter niet dragen. Voor zover die omstandigheden erop duiden dat [C] & Partners Adviesgroep B.V. in het najaar van 2001 (ernstige) liquiditeitsproblemen kende, moet worden bedacht dat [C] & Partners Adviesgroep B.V. kort daarvoor een (gelet op de omvang van het bedrijf zeer grote) schadeverzekeringsportefeuille had overgenomen en dat – bij een sterk toegenomen omzet – ook de kosten sterk waren toegenomen. Dat [C] op voorhand had moeten weten dat die overname zou leiden tot het faillissement van [C] & Partners Adviesgroep B.V. hebben [A] c.s. niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. Dat [C] die wetenschap ten tijde van het aangaan van de lening inmiddels wel had gekregen (of had moeten krijgen), kan evenmin worden aangenomen, nu [C] diverse omstandigheden heeft aangedragen die met zich (kunnen) brengen dat de achterblijvende omzet en het opgetreden liquiditeitstekort van tijdelijke aard waren. Zelfs al zou juist zijn de – betwiste – uitlating van de curator van [C] & Partners Adviesgroep B.V. dat het handelen van de bestuurders in de zes tot acht maanden voor het faillissement te karakteriseren was als ‘proberen te overleven’, impliceert die karakterisering niet dat [C] eind oktober 2001 wist of moest weten dat dit overleven reeds onmogelijk was geworden. Het gegeven dat [C] en ook [B] kort daarvoor bereid waren de onderneming financieel te steunen, duidt er eveneens op dat die wetenschap – in ieder geval in subjectieve zin – bij hen ontbrak. Ook het feit dat [C] het liquiditeitstekort trachtte te bestrijden door de lening met [A] c.s. aan te gaan, kan niet leiden tot het aannemen van bedoelde wetenschap, nu het sluiten van een lening op zichzelf een zeer gangbaar middel is om liquiditeitstekorten te bestrijden.
    
    4.10	Afgezien van de stellingen van [A] c.s. die duiden op een liquiditeitstekort, hebben zij onvoldoende concrete omstandigheden gesteld die erop kunnen duiden dat [C] eind oktober 2001 reeds beschikte over de onder 4.8 bedoelde wetenschap. In dat verband is nog van belang dat [A] c.s. de juistheid van de door [C] overgelegde halfjaarcijfers (over de eerste helft van 2001, productie 4 bij conclusie van antwoord) niet (voldoende gemotiveerd) hebben weersproken. Die cijfers duidden op een positief resultaat en op een omzetontwikkeling die (meer dan) gelijke tred hield met de toegenomen kosten. Dat het stagneren van de omzet in het najaar van 2001 [C] & Partners Adviesgroep B.V. vervolgens op korte termijn fataal zou worden, valt tegen die achtergrond niet aan te nemen als een gegeven dat [C] eind oktober 2001 bekend had moeten zijn.
    
    4.11	Tot slot hebben [A] c.s. niet weersproken dat [C] hen niet persoonlijk kende en niet op de hoogte was van hun specifieke omstandigheden, zodat ook in die omstandigheden geen argumenten gevonden kunnen worden die [C] tot een grotere terughoudendheid bij het aangaan van de lening noopten.
    
    4.12	De conclusie luidt dat grief II faalt en dat de vordering jegens [C] niet toewijsbaar is, zodat het bestreden vonnis voor zover tussen [A] c.s. en [C] gewezen, moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [A] c.s. in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [C] worden veroordeeld.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 februari 2008, behoudens voor zover voor zover daarin onder 7.1 de vordering jegens [B] is afgewezen en onder 7.2 [A] c.s. veroordeeld zijn in de proceskosten van [B], vernietigt dit vonnis op deze punten, en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    veroordeelt [B] om aan [A] c.s. te betalen een bedrag van € 204.201,--, te vermeerderen met de contractuele rente van 7% over dit bedrag met ingang van 1 april 2006;
    
    
      veroordeelt [B] in de kosten aan de zijde van [A] c.s. van beide instanties, tot aan deze uitspraak begroot op € 15.903,75        (€ 6.574,31 in eerste aanleg en € 9.329,44 in hoger beroep), waarvan te voldoen aan de griffier van de rechtbank Zutphen (bankrekening 1923.25.922 ten name van MvJ arrondissement Zutphen) de kosten van de eerste aanleg, € 6.522,31, te weten:
      	- € 4.438,-- wegens in debet gesteld griffierecht,
      	- € 84,31 wegens exploten,
      	- € 2.000.-- wegens salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
      en te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) de kosten van het hoger beroep, € 9.214,44, te weten:
      	- € 5.866,-- wegens in debet gesteld griffierecht,
      	- € 85,44 wegens exploten,
      	- € 3.263,-- wegens salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
      en het restant ad € 167,-- (€ 52,-- in eerste aanleg en € 115,-- in hoger beroep) aan de advocaat van [A] c.s. wegens het eigen aandeel in het griffierecht.
    
    
    verklaart deze veroordelingen van [B] uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      veroordeelt [A] c.s. in de kosten aan de zijde van [C] van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op € 4.411,--, waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) het bedrag van € 4.296,-- te weten:
      	- € 1.033,-- wegens in debet gesteld griffierecht,
      	- € 3.263,-- wegens salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief ,
      en het restant ad € 115,-- aan de advocaat van [C] wegens het eigen aandeel van [C] in het griffierecht.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2009.