ECLI:NL:GHSHE:2017:3267, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-07-2017, 200.184.595_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ; 
        Transitievergoeding. 
        Ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673, lid 7, aanhef en onder c BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 13 juli 2017
      Zaaknummer	: 200.184.595/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 4556999 AZ VERZ 15-303
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
    
      
        
          [Veerbedrijf] Veerbedrijf [vestigingsnaam] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [Veerbedrijf] ,
      advocaat: mr. M.M. van Kralingen-Haanstra te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna aan te duiden als [verweerder] ,
      advocaat: mr. R.J.C. Brouwer te Venlo,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gegeven tussenbeschikking van 2 juni 2016 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 4556999 AZ VERZ 15-303 gegeven beschikking van 23 december 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de tussenbeschikking van 2 juni 2016;
    - een akte zijdens [Veerbedrijf] , ingekomen ter griffie op 28 juni 2016 met vier producties,
    	genummerd 44 tot en met 47;
    - het proces-verbaal van enquête d.d. 13 september 2016;
    - een V6 formulier zijdens [verweerder] , ingekomen ter griffie op 31 januari 2017, met één
    	productie;
    - het proces-verbaal van contra-enquête d.d. 7 maart 2017;
    - een formulier V6 d.d. 3 april 2017, met memorie na enquête zijdens [Veerbedrijf] met vier
    	producties, genummerd 48 tot en met 51;
    - een formulier V6 d.d. 25 april 2017, met memorie na enquête en contra-enquête zijdens
    	[verweerder] met één productie, genummerd 4.
    
    
      Het hof heeft daarna opnieuw een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de eerder in hoger beroep overgelegde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    6. 	De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      
        Bij beschikking van 2 juni 2016 heeft het hof bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 2 juni 2016. Aan deze beslissing heeft het hof ten grondslag gelegd dat sprake is van aan [verweerder] verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669, lid 3 aanhef en onder e BW (r.o. 3.20 en 3.21). 
        Ten aanzien van de verzochte verklaring voor recht dat [Veerbedrijf] ingevolge artikel 7:673, lid 7 sub c BW geen transitievergoeding verschuldigd is heeft het hof geoordeeld dat de aard en de ernst van de gedragingen zoals die in r.o. 3.8 onder A zijn opgesomd noch elk voor zich, noch in hun onderlinge samenhang beschouwd, niet van dien aard zijn dat zij de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:673, lid 7, aanhef en onder c BW. Met betrekking tot de onder B genoemde gedraging (het afdragen van te weinig omzet) heeft het hof [Veerbedrijf] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat [verweerder] structureel te weinig omzet heeft afgedragen en dat het daarbij vrijwel steeds gaat om dusdanig grote bedragen als op 28 en 29 augustus 2015 het geval is geweest (om en nabij € 45,= tot € 55,=).
      
      
    
    
      6.2.
      
        [Veerbedrijf] heeft bij akte een overzicht van de jaaromzetten van de pont te [plaats 1] en de pont te [plaats 2] in het geding gebracht (prod. 44), alsmede een analyse daarvan door de heer [getuige 3] (prod. 45). Als producties 46 en 47 heeft [Veerbedrijf] verklaringen in het geding gebracht van [getuige 1] en [getuige 4] .
      
    
    
      6.3.
      
        Op 13 september 2016 heeft [Veerbedrijf] drie getuigen doen horen, de heer [getuige 1] , de heer [getuige 2] en de heer [getuige 3] . De getuigen kunnen uit eigen wetenschap niets verklaren omtrent de wijze waarop [verweerder] afrekent met de passagiers op de pont. De getuige [getuige 1] verklaart over de omzetgegevens en verklaart dat hij deze van mevrouw [echtgenote van pontbaas] aangeleverd krijgt. Hij verklaart dat vanaf 2004 de pont [plaats 2] structureel meer omzet heeft opgeleverd dan de pont [plaats 1] en dat dit sedert 2012 is veranderd, maar evenzeer dat hij niet heeft kunnen constateren dat [verweerder] te weinig geld heeft afgedragen.
        De getuige [getuige 2] bevestigt zijn schriftelijke verklaring (prod. 31 bij het beroepschrift), maar zowel in die verklaring als in zijn getuigenverklaring vertelt hij over incidenten die hij van anderen heeft vernomen. Uit eigen waarneming of wetenschap kan hij niets verklaren over de wijze waarop [verweerder] met passagiers afrekent of wat hij met de geïncasseerde veergelden doet. Uit zijn verklaring kan niet worden afgeleid dat [verweerder] structureel bedragen in de orde van grootte van € 45,= tot € 55,= aan omzet niet afdroeg.
        De getuige [getuige 3] verklaart over zijn analyse van de omzetgegevens (productie 45 bij akte van 30 juni 2016). Wat daar ook van zij: ook daaruit blijkt niet dat [verweerder] structureel bedragen in de orde van grootte van € 45,= à € 55,= per dag aan omzet niet afdroeg.
      
      
    
    
      6.4.
      De omzetgegevens en de analyse daarvan, in samenhang met de bevindingen van het in de tussenbeschikking besproken rapport van [bedrijfsrecherchebureau] , leveren weliswaar aanwijzingen op voor het feit dat [verweerder] structureel gemaakte omzet niet afdroeg, maar die aanwijzingen acht het hof, vooral in het licht van het ontbreken van direct bewijs, onvoldoende om het bewijs geleverd te oordelen. [verweerder] heeft ook enige redenen aangevoerd voor het niet verstrekken van bonnetjes (passagiers zouden abonnementhouders zijn geweest) en de mogelijk tegenvallende omzet van het veer in [plaats 2] aangevoerd (zoals de opening van het voetveer [plaats 3] - [plaats 2] in 2013 en verdere ingebruikname daarvan in de jaren nadien, alsmede enige verkeershinder als gevolg van wegwerkzaamheden aan het plein in [plaats 2] ). Aan de omzetgegevens en daarvan gemaakte analyse valt in dat geval in onvoldoende mate het bewijs te ontlenen zoals dat aan [Veerbedrijf] is opgedragen. 
      
    
    
      6.5.
      Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat in rechte het bestaan van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] in de zin van artikel 7:673, lid 7, aanhef en onder c BW niet afdoende is aangetoond. Daarom is niet gebleken dat zich een geval voordoet waarin de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is. De door [Veerbedrijf] dienaangaande verzochte verklaring voor recht kan dan ook niet worden toegewezen.
      
    
    
      6.6.
      In de tussenbeschikking heeft het hof reeds bepaald dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van 2 juni 2016. De daarnaast onder a. verlangde verklaring voor recht is niet toewijsbaar gebleken. Ten aanzien van de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt [Veerbedrijf] in het gelijk gesteld. Ten aanzien van de vraag of daarbij aan [verweerder] een transitievergoeding verschuldigd is, wordt [Veerbedrijf] echter in het ongelijk gesteld. Het hof vindt hierin aanleiding om de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren. In dat geval kan de proceskosten-veroordeling in eerste aanleg niet in stand blijven. De daartegen gerichte grief 7 slaagt. 
      
    
    
      6.7.
      
        [Veerbedrijf] heeft voorts nog verzocht dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten (€ 400,=) op grond van de beschikking in eerste aanleg. [verweerder] heeft bij verweerschrift niet weersproken dat [Veerbedrijf] het genoemde bedrag aan haar heeft betaald. Gelet op de te geven beslissing met betrekking tot de proceskosten is dat onverschuldigd gebeurd. Het verzoek tot terugbetaling van genoemd bedrag is toewijsbaar. 
      
    
    
      6.8.
      
        [verweerder] heeft nog verzocht dat het hof bepaalt dat aan hem een transitievergoeding moet worden toegekend van € 47.500,30 bruto. In eerste aanleg heeft [verweerder] hier niet om verzocht. In hoger beroep kan echter geen zelfstandig verzoek meer worden gedaan (art. 362, laatste zinsnede Rv.). Grief 2 heeft betrekking op het aantal dienstjaren. Kennelijk is daarmee beoogd aan de orde te stellen wat de hoogte is van de transitievergoeding. Nu echter geen daarop gericht verzoek in het beroepschrift is geformuleerd en het verzoek van [verweerder] om de hiervoor besproken reden niet mogelijk is, behoeft grief 2 geen nadere bespreking. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat elk der partijen de eigen kosten zal dragen;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling van de door [Veerbedrijf] betaalde proceskosten van € 400,= uit hoofde van de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      verklaart de beslissing tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, R.J.M. Cremers en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2017.