ECLI:NL:GHSHE:2024:344, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-02-2024, 200.328.787_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Is door extinctieve verjaring een erfdienstbaarheid van weg ontstaan? Welke eisen zijn te stellen aan “bezit” van een erfdienstbaarheid van weg?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.328.787/01
    
    
    
      
        arrest van 6 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante] ,2.     [appellant] ,beiden wonende te [woonplaats] ,
    
      appellanten, 
      hierna tezamen aan te duiden als [appellant] c.s.,
      advocaat: mr. C.A.F. Haans te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,2.     [geïntimeerde 2] ,beiden wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden,
      hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerde 2] c.s.,
      advocaat: mr. I.E. Duijts te Breda,
    
    
    
      op het bij exploten van dagvaarding van 6 juni 2023 ingeleide hoger beroep van het mondeling kortgedingvonnis van 9 mei 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] c.s. als gedaagden en [geïntimeerde 2] c.s. als eisers.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/408056 / KG ZA 23-147)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het proces-verbaal waarin voormeld mondeling kortgedingvonnis is vastgelegd.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaardingen in hoger beroep;
      
      
        het exploot van anticipatie van 19 juni 2023;
      
      
        de door [appellant] c.s. genomen memorie van grieven;
      
      
        de door [geïntimeerde 2] c.s. genomen memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten en de kern van het geschil
      
    
    
    
      3.1.1.	Het gaat in het hoger beroep van dit kort geding naar de kern genomen om de vraag of voorshands aannemelijk is dat [geïntimeerde 2] c.s. door verjaring een erfdienstbaarheid van weg hebben verkregen op een strook grond van het perceel van [appellant] c.s. 
    
    
    
      3.1.2.	In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
    
    
      
        a.   [geïntimeerde 2] c.s. zijn sinds juni 1997 eigenaren en bewoners van de woning met ondergrond, tuin en toebehoren aan [adres 1] te [woonplaats] . Het hof zal dit perceel hierna aanduiden als perceel [perceel 1] .
      
      
        b.   [appellant] c.s. zijn sinds augustus 2022 eigenaren en bewoners van de woning met ondergrond, tuin en toebehoren, gelegen aan de [adres 2] te [woonplaats] . Het hof zal dit perceel hierna aanduiden als perceel [perceel 2] 
      
      
        c.   De percelen van partijen grenzen aan elkaar. Partijen zijn buren.
      
      
        d.   Op perceel [perceel 1] is in 1952 een berging gerealiseerd.
      
      
        e.   Bij notariële akte van 19 december 1969 is ten laste van perceel [perceel 2] ( [adres 2] ) en ten behoeve van perceel [perceel 1] ( [adres 1] ), een erfdienstbaarheid van weg gevestigd: 
      
    
    om te komen van- en te gaan naar het heersend erf, naar en van [weg] , uit te oefenen over een strook grond ter breedte van ongeveer drie meter aan de noordzijde begrensd door een denkbeeldige lijn, getrokken in het verlengde van de zuidelijke zijgevel, van de hoofdbouw van het pand [adres 2] te [woonplaats] ”.
    
      
        f.   In 1976 is de berging op perceel [perceel 1] vervangen door een garage. 
      
      
        g.   In 2011 hebben [geïntimeerde 2] c.s., die in juni 1997 eigenaren van perceel [perceel 1] waren geworden, de garage op dat perceel vervangen door nieuwe garage.
      
      
        h.   Op het perceel van [geïntimeerde 2] c.s. ( [perceel 1] ) bevindt zich een poort. Deze poort is, naar het hof begrijpt, gelegen in het verlengde van het “Recht van overpad”, dat ingetekend staat op productie 11 bij de inleidende dagvaarding. De poort is ook zichtbaar ongeveer in het midden van de als productie 7 bij de inleidende dagvaarding overgelegde foto. Het hof zal deze poort aanduiden als de eerste poort.
      
      
        i.   In 2020 hebben [geïntimeerde 2] c.s. een tweede poort gerealiseerd op hun perceel. Deze poort bevindt zich bij hun garage, en is naar het hof begrijpt zichtbaar aan de rechterzijde van de foto die als productie 8 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. Van de tweede poort loopt een strook grond naar [weg] . Deze strook grond is met een stippellijn aangegeven op productie 10 bij de inleidende dagvaarding. Vóórdat de tweede poort was gerealiseerd, bevond zich op de betreffende locatie een opening in de erfafscheiding van perceel [perceel 1] . Daardoor kon, na vanaf [weg] de strook grond te zijn opgereden, de garage worden bereikt door vanaf de strook grond bij de opening bij de garage linksaf te slaan (punt 8 pleitnota [geïntimeerde 2] c.s. en de derde foto van productie 26 van [geïntimeerde 2] c.s.). 
      
      
        j.   [appellant] c.s. zijn voornemens om de huidige aanbouw bij het hoofdgebouw op hun perceel te slopen en een nieuwe aanbouw te plaatsen. Het deel van de hiervoor onder i genoemde strook grond dat niet behoort tot het op productie 11 bij de inleidende dagvaarding ingetekende “Recht van overpad”, zal na uitvoering van die verbouwing niet langer toegankelijk zijn. Het hof zal dat deel van de strook grond in het navolgende ook aanduiden als het achterste deel van de strook grond. Het hof zal het deel van de strook grond dat op productie 11 bij de inleidende dagvaarding is aangegeven met “Recht van overpad” in het navolgende ook aanduiden als het voorste deel van de strook grond.
      
      
        k.   De onder i genoemde strook grond is al tientallen jaren, in elk geval al vanaf 1997 maar vermoedelijk ruim daarvoor, voorzien van bestrating.
      
    
    
    
      
        Het kort geding bij de voorzieningenrechter
      
    
    
    
      3.2.1. 	In het kort geding bij de voorzieningenrechter vorderden [geïntimeerde 2] c.s., samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van [appellant] c.s. om [geïntimeerde 2] c.s. de voortdurende toegang te verschaffen tot de weg vanaf [weg] te [woonplaats] tot aan de tweede poort gelegen op perceel [perceel 1] te [woonplaats] , over de gehele breedte zoals weergegeven in productie 4 bij de inleidende dagvaarding, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten.
    
    
    
      3.2.2.	Aan deze vordering hebben [geïntimeerde 2] c.s., samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
      
        [geïntimeerde 2] c.s. en zijn rechtsvoorgangers hebben al vele tientallen jaren de op perceel [perceel 2] gelegen strook grond, die met een stippellijn is aangegeven op de als productie 10 bij de inleidende dagvaarding overgelegde tekening, gebruikt om vanaf garage (voorheen berging) de openbare weg aan [weg] te bereiken. De garage kan niet via een andere route worden bereikt. [geïntimeerde 2] c.s. mogen gebruik maken van de strook grond om de navolgende redenen.
    
    
      
        Primair: Er is in 1969 een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten gunste van perceel [perceel 1] op basis waarvan het gebruik van de hele strook grond is toegestaan.
      
      
        Subsidiair: Voor zover de erfdienstbaarheid slechts is gevestigd op het voorste deel van de strook grond, is door verjaring ook een erfdienstbaarheid van weg ontstaan ten aanzien van het achterste deel van de strook grond, lopend tot bij de garage van [geïntimeerde 2] c.s.
      
      
        Meer subsidiair: Voor zover geen sprake is van een erfdienstbaarheid moet de strook grond als noodweg worden aangewezen omdat [geïntimeerde 2] c.s. anders niet met een voertuig bij zijn garage kan komen.
      
    
    
      [appellant] maakt het gebruik van de strook grond door [geïntimeerde 2] c.s. ten onrechte onmogelijk.
    
    
      3.2.3.	[appellant] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
    
    
    
      3.2.4. 	Volgens het proces-verbaal waarin het mondeling kortgedingvonnis van 9 mei 2023 is neergelegd, heeft de voorzieningenrechter de plaatselijke gesteldheid bij de omstreden strook grond opgenomen, waarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. 
      De voorzieningenrechter heeft vervolgens [appellant] c.s. veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis [geïntimeerde 2] c.s. de voortdurende vrije en onbelemmerde toegang te verlenen tot de weg vanaf de openbare weg, [weg] , over perceel [perceel 2] , gelegen aan de [adres 2] te ( [postcode] ) [woonplaats] , tot aan de tweede poort, gelegen op perceel [perceel 1] over een breedte, over de volle lengte van weg, gelijk aan die van het eerste deel van de weg, gelegen tussen de woningen [adres 2] en 32 te [woonplaats] , zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij in gebreke blijven om aan dit vonnis te voldoen met dien verstande dat niet meer dan € 15.000,-- aan dwangsommen zal worden verbeurd. 
      Voorts heeft de voorzieningenrechter [appellant] c.s. in de proceskosten veroordeeld, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      De voorzieningenrechter heeft daartoe, samengevat, als volgt geoordeeld:
    
    
      
        Voorshands moet worden aangenomen dat de bij notariële akte gevestigde erfdienstbaarheid niet de hele door [geïntimeerde 2] c.s. gestelde strook grond betreft, maar slechts de strook die begrenst wordt door een rechte lijn in het verlengde van de zuidelijke zijgevel van de hoofdbouw van het perceel aan de [adres 2] (hof: de voorste strook grond). De door [geïntimeerde 2] c.s. gestelde primaire grond kan hun vordering dus niet dragen (rov. 3.2, eerste deel).
      
      
        Voorshands is niet waarschijnlijk dat voldaan is aan de voorwaarden voor aanwijzing van een noodweg. De door [geïntimeerde 2] c.s. gestelde meer subsidiaire grond kan hun vordering dus evenmin dragen (rov.3.2, tweede deel).
      
      
        Het is wel aannemelijk dat de bodemrechter het beroep van [geïntimeerde 2] c.s. op het door verjaring ontstaan van een erfdienstbaarheid tot het gebruik van het achterste deel van de strook grond tot aan de tweede poort zal honoreren. De vordering van [geïntimeerde 2] c.s. ter zake de strook grond is daarom toewijsbaar.
      
    
    
    
      
        Het geding in hoger beroep
      
    
    
    
      3.3.1. 	[appellant] c.s. hebben in hoger beroep één grief aangevoerd tegen het beroepen vonnis. [appellant] c.s. hebben op basis van die grief geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 2] c.s., met veroordeling van [geïntimeerde 2] c.s. in de proceskosten.
    
    
    
      3.3.2.	[geïntimeerde 2] c.s. hebben de grief bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten.
    
    
    
      
        Over het spoedeisend belang   
      
    
    
    
      3.4.1.	Het hof oordeelt het voor de beoordeling in kort geding vereiste spoedeisend belang -dat de voorzieningenrechter terecht heeft aangenomen- nog steeds voor de [appellant] c.s. gevorderde voorziening aanwezig. [geïntimeerde 2] c.s. hebben immers, uitgaande van hun stellingen, op grond van een erfdienstbaarheid recht op gebruik van de strook grond vanaf [weg] tot aan de door hen geplaatste tweede poort, terwijl [appellant] c.s. dat gebruik onmogelijk maakt of dreigt te maken. Gelet op die stellingen hebben [geïntimeerde 2] c.s. een spoedeisend belang bij beoordeling van hun vordering in kort geding, en kan die vordering dus in kort geding worden beoordeeld.
    
    
    
      3.4.2.	Of [geïntimeerde 2] c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is van een erfdienstbaarheid van weg over de strook grond tot aan de door hen geplaatste tweede poort, zal het hof in het navolgende bij de behandeling van de grief beoordelen.
    
    
    
      
        Over de grief: het beroep op verjaring
      
    
    
    
      3.5.1.	[geïntimeerde 2] c.s. hebben aan hun vordering in het geding bij de voorzieningenrechter subsidiair ten grondslag gelegd dat, voor zover de erfdienstbaarheid in 1969 slechts is gevestigd op het voorste deel van de strook grond, door verjaring ook een erfdienstbaarheid van weg ontstaan ten aanzien van het achterste deel van de strook grond, lopend tot bij de garage van [geïntimeerde 2] c.s.
    
    
    
      3.5.2.	De voorzieningenrechter heeft deze subsidiaire stelling van [geïntimeerde 2] c.s. gehonoreerd, en in verband daarmee het volgende overwogen:
      
        “3.3.   Wel acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat de bodemrechter zal concluderen dat het beroep op verjaring ertoe zal leiden dat de uitoefening van het recht van weg (erfdienstbaarheid) op de betreffende weg zal worden gehonoreerd.
      
      
        Door gedaagden is niet bestreden dat eisers de weg al minimaal 23 jaar gebruiken om naar de (huidige en de zich voordien daar bevindende eerdere) garage op hun perceel te komen en dat dat ook door hun rechtsvoorgangers steeds is gedaan. Dit betekent dat als gevolg van de optelregel er door verjaring al in 2017 -nadat het 20 jaar is uitgeoefend- een recht van weg is ontstaan. In het Nieuw Burgerlijk Wetboek wordt bezit mogelijk gemaakt van minder omvattende rechten dan eigendom, zoals het recht van weg. Om te pretenderen dat er sprake is van een recht van weg zal aangetoond moeten worden dat van die weg ongestoord gebruikt is gemaakt. Gedaagden hebben niet weersproken dat er door (rechtsvoorgangers van) eisers zodanig gebruik is gemaakt van de weg om bij de garage op hun perceel te komen. Aanvankelijk ontbrak de tweede poort op het perceel van eisers ter hoogte van die garage, maar niet gesteld en ook niet aannemelijk is geworden dat het plaatsen van die poort heeft geleid tot wijziging in gebruik van – nog steeds dezelfde – weg.”
      
    
    
    
      3.5.3.	De grief is tegen deze overweging gericht. In de toelichting op de grief betwisten [appellant] c.s. niet dat, indien [geïntimeerde 2] c.s. zich na verwerving van de eigendom van perceel [perceel 1] in 1997 meer dan 20 jaar als bezitters van een erfdienstbaarheid van weg op het tweede deel van de strook grond hebben gedragen, door verjaring op de voet van de artikelen 3:306 en 3:105 BW een erfdienstbaarheid van weg op (ook) dat deel van de strook grond is ontstaan. [appellant] c.s. betwisten in de toelichting op de grief ook niet dat [geïntimeerde 2] c.s. (en hun rechtsvoorgangers) de hele strook grond al gedurende meer dan 20 jaar geregeld hebben gebruikt om vanaf de garage op hun perceel [weg] te bereiken. Volgens [appellant] c.s. is dat echter onvoldoende om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde 2] c.s. zich als bezitter van een erfdienstbaarheid van weg hebben gedragen. Daarvoor moet volgens [appellant] c.s. sprake zijn van een zodanige feitelijke machtsuitoefening door [geïntimeerde 2] c.s. dat dit het bezit van [appellant] c.s. teniet doet. 
    
    
    
      3.5.4.	Het hof stelt bij de beoordeling van de grief het volgende voorop. Een erfdienstbaarheid van weg wordt ook wel aangeduid als een “niet-voortdurende erfdienstbaarheid”. Voor het voortdurend bezit van een dergelijke erfdienstbaarheid is niet vereist dat ook voortdurend actieve bezitsdaden worden verricht. Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van bezit van een recht van erfdienstbaarheid (in dit geval van weg) zal moeten worden onderzocht of er feitelijke omstandigheden zijn – zoals gedragingen of een bestendige toestand van een erf – waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Van bezit van een erfdienstbaarheid van weg kan onder omstandigheden ook sprake zijn wanneer het bezit naar buiten blijkt uit de aanwezigheid van bijvoorbeeld een toegang die uitsluitend de bezitter van de erfdienstbaarheid van weg van nut kan zijn, en in gevallen waarin de weg zo vaak wordt gebruikt dat dit gebruik niet langer kan worden gezien als enkele op zichzelf staande inbreuken op het eigendomsrecht van de eigenaar van de strook grond. Bij het aannemen van het ontstaan van een erfdienstbaarheid van weg door verjaring is echter terughoudendheid op zijn plaats.
    
    
    
      3.5.5.	In het onderhavige geval hebben [geïntimeerde 2] c.s. met de door hen overgelegde foto’s en verklaringen van omwonenden naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ook het achterste deel van de strook grond al sinds 1997 (toen zij ter plaatse kwamen wonen) vrijwel dagelijks (een of meer keer per dag met auto, motor en/of fiets) hebben gebruikt om vanaf de garage op hun perceel [weg] te bereiken. [appellant] c.s. hebben dat ook niet gemotiveerd betwist. Daar komt bij dat de inrichting van de strook grond, die bestraat is tot voorbij althans tot en met de tweede poort op het perceel van [geïntimeerde 2] c.s., er ook op wijst dat de hele strook grond door [geïntimeerde 2] c.s. kon worden gebruikt om vanaf hun garage [weg] te bereiken. Toen de tweede poort nog niet geplaatst was, was er ter plaatse van de garage wel een opening in de erfafscheiding vanaf het perceel van [geïntimeerde 2] c.s. naar het achterste deel van de strook grond. Het hof acht onvoldoende betwist dat die situatie ruimschoots meer dan 20 jaar heeft geduurd. Het hof gaat er daarom vanuit dat er al vanaf 1997 ruimschoots meer dan 20 jaar een bestendige toestand van de strook grond aanwezig is die erop wijst dat [geïntimeerde 2] c.s. en zijn voorgangers de strook grond als uitweg mochten gebruiken. Om deze redenen kan het hof geenszins uitsluiten dat de bodemrechter, als de zaak aan de bodemrechter wordt voorgelegd, zal concluderen dat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan op het tweede deel van de strook grond.
    
    
    
      3.5.6.	Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde 2] c.s. daarom een gerechtvaardigd belang bij behoud van de al ruimschoots meer dan 20 jaar bestaande situatie totdat een bodemrechter daarover een oordeel heeft gegeven. Het is daarom niet wenselijk om nu, terwijl over het geschil nog geen oordeel door de bodemrechter is gegeven, aan [appellant] c.s. toe te staan om het gebruik van het achterste deel van de strook grond door uitvoering van hun bouwplannen permanent onmogelijk maken. Bij een afweging van de over en weer bestaande belangen concludeert het hof dat aan het belang van [geïntimeerde 2] c.s. om de bestaande situatie, waarin [geïntimeerde 2] c.s. de hele strook grond als uitweg mogen gebruiken, momenteel het meeste gewicht toekomt. Bij deze stand van zaken slaagt de grief niet. Als [appellant] c.s. een wijziging van deze situatie wil bereiken ligt het op hun weg om te proberen om in een bodemprocedure een ander oordeel te verkrijgen. Het hof verwerpt daarom de grief.
    
    
    
      
        Conclusie en afwikkeling
      
    
    
    
      3.6.1.	Omdat het hof de grief heeft verworpen, zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen.
    
    
    
      3.6.2.	Het hof zal [appellant] c.s. als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk veroordelen in de proceskosten, waartoe ook eventele nakosten behoren. 
    
    
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak-/rolnummer C/02/408056 / KG ZA 23-147 tussen partijen gewezen mondeling kortgedingvonnis van 9 mei 2023;
    
    
    
      veroordeeld [appellant] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde 2] c.s. op € 130,57 aan kosten van het anticipatie-exploot, op € 343,-- aan griffierecht, op € 1.214,-- aan salaris advocaat en op € 178,-- aan nakosten, een en ander te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, en bij gebreke van tijdige betaling te vermeerderen met € 92,-- en de kosten van betekening van het vonnis;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en J. den Hoed en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 februari 2024.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer