ECLI:NL:GHARN:2009:BH5267, Gerechtshof Arnhem, 03-03-2009, 107.002.311/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vennootschapsrecht.
        Tegenstrijdig belang.
        Pensioentoezegging.

Arrest d.d. 3 maart 2009
      Zaaknummer 107.002.311/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats en -gemeente appellante],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. F.J. Boom, kantoorhoudende te Arnhem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding B.V.,
      	gevestigd te Genemuiden, gemeente Zwartewaterland,
      hierna te noemen: [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding,
      2.	[persoonsnaam] Pensioen B.V.,
      	gevestigd te Genemuiden, gemeente Zwartewaterland,
      hierna te noemen: [persoonsnaam] Pensioen,
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s.,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen 
      uitgesproken op 1 november 2006 en 28 november 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 december 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 28 november 2007, hierna te noemen het beroepen vonnis, met dagvaarding van [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. tegen de zitting van 8 januari 2008.
      Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
    
      "dat het gerechthof -uitvoerbaar bij voorraad- het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. Te verklaren voor recht dat appellante op grond van de daartoe bestaande pensioenovereenkomst aanspraak op partnerpensioen toekomst, voorts;
      2. Geïntimeerden te veroordelen des dat indien de één deze verplichting nakomt de andere zal zijn bevrijd om appellante onder overlegging van deugdelijke bescheiden schriftelijk te informeren over de geldelijke waarde van de haar maandelijks toekomende aanspraken op grond van de bestaande pensioenregeling en deze veroordeling uit te spreken onder toepassing van een dwangsom ad € 500,00 per dag voor elke dag of gedeelte hiervan dat zij in gebreke zijn en/of blijven om de getroffen voorziening uit te voeren en voorts met veroordeling van hen, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd;
      3. Appellante tegen behoorlijk bewijs van kwijting van en aan haar de krachtens uitgesproken veroordeling vastgestelde en opeisbaar verschuldigde termijnen terzake de bestaande pensioenvoorziening te voldoen, de reeds vervallen termijnen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, kosten rechtens,
      4. en voorts met veroordeling van geïntimeerden om al hetgeen appellante ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan geïntimeerden heeft voldaan, te weten wegens proceskosten een bedrag van € 1.378,00 aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, zijnde 10 december 2007 tot de dag van terugbetaling.
      5. met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
    
    	
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens producties zijn overgelegd, luidt:
    
    
      "dat het gerechtshof - uitvoerbaar bij voorraad - het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de aanvankelijke inleidende vorderingen van partij [appellante] alsnog toe te wijzen, en derhalve:
      I. Te verklaren voor recht dat eiseres op grond van de daartoe bestaande pensioenovereenkomst aanspraak op partnerpensioen toekomst, voorts
      II Gedaagden te veroordelen des dat indien de één deze verplichting nakomt de andere zal zijn bevrijd om eiseres onder overlegging van deugdelijke bescheiden schriftelijk te informeren over de geldelijke waarde van de haar maandelijks toekomende aanspraken op grond van de bestaande pensioenregeling en deze veroordeling uit te spreken onder toepassing van een dwangsom van € 500,- per dag voor elke dag of gedeelte hiervan dat zij in gebreke zijn en/of blijven om de getroffen voorziening uit te voeren en voorts met veroordeling van hen, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd;
      III. Eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting van en aan haar de krachtens terzake de bestaande pensioenvoorziening te voldoen, de reeds vervallen termijnen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan die der algehele voldoening,
      En voorts partij [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. onder overlegging van producties verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat het Gerechtshof behage de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 28 november 2007 zo nodig met verbetering van gronden te bekrachtigen met veroordeling van appellante in de kosten van deze procedure."
    
    Voorts hebben [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. een akte genomen, waarop [appellante] met een antwoordakte heeft gereageerd.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
    
      De beoordeling
      Vermeerdering van eis
      1. Het hof constateert dat de vorderingen van [appellante] als oorspronkelijk eiseres, zoals weergegeven in de conclusie van de memorie van grieven, gelijkluidend zijn aan haar vorderingen in de inleidende dagvaarding. In het petitum van de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellante] daarenboven gevorderd dat [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. worden veroordeeld om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het beroepen vonnis aan [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. heeft voldaan, te weten wegens proceskosten een bedrag van € 1.378,--, aan haar terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, zijnde 10 december 2007, tot de dag der terugbetaling. Aangezien niet is gebleken dat [appellante] heeft beoogd om haar vorderingen als oorspronkelijk eiseres bij memorie van grieven te verminderen, dient naar het oordeel van het hof te worden uitgegaan van de eis van [appellante], zoals die in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep is geformuleerd. Bij dit oordeel heeft het hof mede in aanmerking genomen, dat [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. geen bezwaar hebben gemaakt tegen de gedane vermeerdering van eis en de eisen van een goede procesorde zich daartegen evenmin verzetten.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      2. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist staat tussen partijen in hoger beroep het volgende vast:
      (i)	[appellante] heeft te rekenen vanaf 1983 een affectieve relatie gehad en samengewoond met [persoonsnaam], hierna te noemen [geïntimeerde in persoon]. [geïntimeerde in persoon] is op 26 november 2004 overleden. [geïntimeerde in persoon], geboren [in] 1934, was eertijds directeur van [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding en [persoonsnaam] Pensioen.
      (ii) 	De door [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding aan [geïntimeerde in persoon] afgegeven pensioenbrief d.d. 12 december 1991 (prod. 1 bij akte van 7 maart 2007), hierna te noemen de eerste pensioenbrief, is namens [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding door [geïntimeerde in persoon] ondertekend. [geïntimeerde in persoon] heeft deze pensioenbrief tevens voor zich in privé tezamen met [appellante] voor accoord ondertekend. 
      (iii)	De eerste pensioenbrief vermeldt onder meer:
    
    
    	'De buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding BV (...) heeft in de vergadering van 30 mei 1990 besloten de aan u toegekende pensioenrechten te wijzigen.
    
    Met ingang van 01.01.90 luiden uw pensioenrechten als volgt:
    
    a. (...)
    
    b. een partnerpensioen ten behoeve van uw partner, mevrouw [appellante], waarmee u al vanaf 1983 samenwoont, ingaande op de eerste dag van de maand volgende op die van uw overlijden, indien zij alsdan nog in leven is, uit te keren tot de eerste dag van de maand volgend op die van haar overlijden;
    
    (...)
    
    
      HOOGTE VAN HET TOEGEZEGDE PENSIOEN
      Art. 1 - 1 (...)
      - 2 Het jaarlijks partnerpensioen bedraagt 60% van het ouderdomspensioen, zoals in het voorgaande lid is beschreven. Ten laste van het partnerpensioen is een weduwenpensioen rechtstreeks aan mevrouw [weduwe] toegezegd groot ƒ 36.159. (...).
    
    
    (...)
    
    
      BIJZONDERE BEPALINGEN
      Art. 7 - 1 (...)
      - 2  Wij verplichten ons de pensioenen na ingang aan te passen aan de ontwikkeling van de welvaart en/of de koopkracht. De hoogte van deze aanpassingen staat evenwel uitsluitend te onzer beoordeling, waarbij wij rekening zullen houden enerzijds met de ons ter beschikking staande middelen en anderzijds met de omstandigheid dat de pensioenen niet mogen uitstijgen boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen als een redelijke pensioenvoorziening kan worden beschouwd.'
    
    
    (iv)	Een addendum, gedateerd 21 juli 1992, op de eerste pensioenbrief, hetwelk door [geïntimeerde in persoon] en [appellante] voor akkoord is getekend (een ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg door [appellante] overgelegde productie) vermeldt onder meer:
    
    
      	'Naar aanleiding van een door de heer [betrokkene] van de belastingdienst, gemaakte aanmerking op de aan u toegezegde pensioenrechten hebben wij besloten art. 7 - 2 van de pensioenbrief aan te passen.
      	De tekst van het aangepaste artikel luidt als volgt:
    
    
    -  2  Wij verplichten ons de pensioenen na ingang aan te passen aan de ontwikkeling van de welvaart. Bij de aanpassingen zal rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de pensioenen niet mogen uitstijgen boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen als een reële pensioenvoorziening kan worden beschouwd.'
    
    
      (v)	Op 12 november 1993 is een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding gehouden.
      (vi)	De notulen van deze vergadering (een ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg door [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding overgelegde productie) vermelden onder meer:
    
    
    
      	'Voorgesteld wordt:
      1) De pensioentoezegging aan de directeur, de heer [geïntimeerde in persoon], te wijzigen in die zin dat het ouderdomspensioen niet op 65- maar op 62-jarige leeftijd zal ingaan.
    
    
    2) Dit besluit, voor zover genomen en het, op aanwijzing van de fiscus gemaakte, addendum op de pensioenbrief terzake van art. 7 - 2 in de nieuw op te maken pensioenbrief te verwerken.
    
    De voorstellen worden in stemming gebracht en met algemene stemmen aanvaard. Vervolgens wordt aan [geïntimeerde in persoon] machtiging verleend al datgene te verrichten of te laten verrichten om aan de goedgekeurde voorstellen uitvoering te geven.'
    
    
      (vii)	De door [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding aan [geïntimeerde in persoon] afgegeven pensioenbrief d.d. 12 november 1993 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding), hierna te noemen de tweede pensioenbrief, is namens [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding door [geïntimeerde in persoon] ondertekend. [geïntimeerde in persoon] heeft de tweede pensioenbrief tevens voor zich in privé tezamen met [appellante] voor accoord ondertekend. 
      (viii)	De tweede pensioenbrief vermeldt onder meer:	
    
    	
    'De buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding BV (...) heeft in de vergadering van 12 november 1993 besloten de aan u toegekende pensioenrechten te wijzigen:
                
           Met ingang van 01.01.93 luiden uw pensioenrechten als volgt:
           
    a. een ouderdomspensioen, ingaande op uw 62e verjaardag, indien u alsdan nog in leven bent, uit te keren tot de eerste dag van de maand volgend op die van uw overlijden;	
    
    b. een partnerpensioen ten behoeve van uw partner, thans mevrouw [appellante], waarmee u vanaf 1983 samenwoont, ingaande op de eerste dag van de maand volgende op die van uw overlijden, indien zij alsdan nog in leven is, uit te keren tot de eerste dag van de maand volgend op die van haar overlijden;
    
    (...)
    
    
      HOOGTE VAN HET TOEGEZEGDE PENSIOEN	
      art. 1 - 1 Het ouderdomspensioen bedraagt 2,33% per dienstjaar sedert 01.01.74 bij de vennootschap doorgebracht, van het laatst voor de pensioendatum genoten jaarsalaris inclusief vakantietoeslag, echter exclusief tantième, nadat dit salaris is verminderd met 8/7 van de AOW exclusief overhevelingstoeslag welke hoort bij uw actuele burgerlijke staat, nadat deze AOW is verminderd met de zogenoemde structurele verhogingen (inclusief vakantie-uitkering). Zoals u bekend is van het ouderdomspensioen een gedeelte groot ƒ 25.828 rechtstreeks aan mevrouw [weduwe] toegezegd. De dienstjaren worden berekend tot twee decimalen nauwkeurig.
      - 2 Het jaarlijks partnerpensioen bedraagt [x] % van het ouderdomspensioen, zoals in het voorgaande lid beschreven. Ten laste van het partnerpensioen is een weduwenpensioen rechtstreeks aan mevrouw [weduwe] toegezegd groot ƒ 36.159. (...).'
    
    
    
      (ix)	Op de met '[x]' gemarkeerde plaats in het hiervoor aangehaalde art. 7 lid 2 van de tweede pensioenbrief staat getypt '60' en met de pen daarover geplaatst '50'.
      (x)	De jaarrekening over het jaar 1994 van [persoonsnaam] Pensioen vermeldt onder meer:
    
    
    
      	'Aanpassing pensioenrechten
      In de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders gehouden op 12 november 1993 is besloten om met ingang van 1 januari 1993 de pensioenaanspraken aan te passen, met name:
      a 	verlaging van de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar naar 62 jaar; de nieuwe ingangsdatum is 1 februari 1996;
      b 	verlaging van het partnerpensioen van 60% naar 50% van het ouderdomspensioen.
      De financiële gevolgen van de vervroeging van de ingangsdatum van het ouderdomspensioen waren reeds verwerkt in de jaarrekening 1993.
      De gevolgen van de verlaging van het partnerpensioen zijn verwerkt per 1 januari 1994 en de gecorrigeerde premie groot ƒ 73.054, is in rekening-courant met [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding BV verrekend.' 
    
    
    3. Aangezien blijkens de tweede pensioenbrief het ouderdomspensioen van [geïntimeerde in persoon] op diens 62e verjaardag is ingegaan, moet er voorts van worden uitgegaan dat de pensioendatum [in] 1996 is. Als laatstgenoten jaarsalaris is ingevolge art. 1 lid 1 van de tweede pensioenbrief derhalve aan te merken het salaris dat [geïntimeerde in persoon] heeft genoten over de periode van [in] 1995 tot en met 7 februari 1996. Uit de gedingstukken valt af te leiden dat ten tijde van de pensioendatum de affectieve relatie tussen [geïntimeerde in persoon] en [appellante] nog bestond.
    
    
      Met betrekking tot grief 1:
      4. Met deze grief komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. - kort gezegd - op grond van art. 2:256 BW niet aan de door [persoonsnaam] namens [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding gedane pensioentoezegging zijn gebonden. 
    
    
    5. Gelet op de vaststaande feiten is het hof van oordeel dat de grief doel treft. Uit de hiervoor in r.o. 2 onder (vi) weergegeven passages uit de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding, gehouden op 12 november 1993, valt immers af te leiden dat [geïntimeerde in persoon] op de voet van artikel 2:256 BW wordt aangewezen tot het opmaken van een nieuwe pensioenbrief, waarin verwerkt dient te worden het besluit dat de pensioenvoorziening voor hem zal ingaan op 62-jarige in plaats van op 65-jarige leeftijd, alsook het op aanwijzing van de fiscus gemaakte addendum op artikel 7-2 van de pensioenbrief. Niet in geschil is dat het daarbij gaat om het hiervoor in r.o. 2 onder (iv) bedoelde addendum. In dat addendum wordt gesproken van 'pensioenen'. Daarmee wordt - anders dan [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. ingang trachten doen vinden - onmiskenbaar bedoeld de in de eerste pensioenbrief vermelde pensioenen, waartoe ook het partnerpensioen ten behoeve van [appellante] behoort. De eerder genoemde aanwijzing van  [geïntimeerde in persoon] strekt zich daarom naar het oordeel van het hof ook uit tot de pensioentoezegging, zoals neergelegd in de tweede pensioenbrief. In overeenstemming met de in deze pensioenbrief belichaamde pensioentoezegging is ook de jaarrekening over het jaar 1994 van [persoonsnaam] Pensioen, behoudens het navolgende. Ten aanzien van de handgeschreven wijziging van '50' in plaats van '60' in de tweede pensioenbrief voor wat betreft het percentage van de omvang van het partnerpensioen ten opzichte van het ouderdomspensioen overweegt het hof nog het volgende. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende weersproken gesteld dat [geïntimeerde in persoon] na de ondertekening van de tweede pensioenbrief door hemzelf en door haar de bedoelde wijziging van '60' in '50' heeft aangebracht. Nu niet is gesteld of gebleken dat [appellante] met die wijziging heeft ingestemd, dient naar het oordeel van het hof te worden uitgegaan van een percentage van 60%.
    
    6. In verband met de devolutieve werking van het appel dient het hof thans in te gaan op de anderszins gevoerde weren en stellingen van [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. Voor zover dit verweer zich tegen de geldigheid van de in de eerste pensioenbrief  belichaamde pensioentoezegging richt, moet het worden verworpen, nu de vorderingen van [appellante] steunen op de in de tweede pensioenbrief  belichaamde pensioentoezegging. Het verweer moet ook voor het overige worden verworpen, nu dit in zoverre steunt op de stelling dat [geïntimeerde in persoon] statutair slechts tezamen met de andere bestuurder, zijnde zijn zoon [zoon], bevoegd zou zijn geweest om [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. te vertegenwoordigen. Deze stelling miskent evenwel dat de in de tweede pensioenbrief  belichaamde pensioentoezegging door [geïntimeerde in persoon] namens [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding is gedaan krachtens de op de voet van art.  2:256 BW gedane aanwijzing van [geïntimeerde in persoon] door de algemene vergadering van aandeelhouders. 
    
    7. Anders dan [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. ingang trachten te doen vinden,   staat [persoonsnaam] Pensioen naar het oordeel van het hof niet buiten het thans aan het oordeel van het hof onderworpen geschil, nu ingevolge art. 6 van de tweede pensioenbrief [persoonsnaam] Pensioen met de uitvoering van de pensioenregeling is belast. 
    
    8. Grief 1 slaagt derhalve.
    
    
      Met betrekking tot grief 2:
      9. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis, zodat zij geen verdere behandeling behoeft. 
    
    
    10. Alvorens verder te beslissen zal het hof [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. in de gelegenheid stellen om met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft beslist, bij akte een berekening over te leggen van de reeds vervallen pensioentermijnen alsmede een berekening van de thans actuele grootte van de pensioentermijnen die nog verschuldigd zullen worden. Het hof zal voorts verstaan dat [appellante] daarna in de gelegenheid zal worden gesteld daarop bij antwoordakte te reageren.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    alvorens verder te beslissen
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 31 maart 2009 teneinde [persoonsnaam geïntimeerde] Machinery Holding c.s. in de gelegenheid te stellen de in r.o. 10  bedoelde akte te nemen;
      verstaat dat [appellante] daarna in de gelegenheid zal worden gesteld om een antwoordakte te nemen.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 maart 2009 in bijzijn van de griffier.