ECLI:NL:HR:2017:414, Hoge Raad, 14-03-2017, 15/05457
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Toepassing eenvoudige kasopstelling, art. 36e.2 en 3 Sr. HR verwijst naar ECLI:NL:HR:2002:AE3569, ECLI:NL:HR:2013:BY5217 en ECLI:NL:HR:2016:2714. Indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e.3 Sr, blijkt uit de overwegingen van het Hof niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan. Indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e.2 Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft het vastgestelde bedrag van het geschatte voordeel niet in voldoende mate gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e.2 Sr, doordat het in het midden heeft gelaten of dat voordeel uitsluitend is verkregen d.m.v. of uit de baten van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen, dan wel of en in hoeverre aan dat voordeel ook andere bewezenverklaarde feiten dan wel andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e.2 Sr of, v.zv. deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, ab.i. art. 36e.2 (oud), Sr, ten grondslag liggen. Volgt vernietiging.

14 maart 2017
    Strafkamer
    nr. S 15/05457 P
    AGE/CeH
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
      
      
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 1 september 2015, nummer 21/004210-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.	
      	De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van (of uit de baten van) het in de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak bewezenverklaarde gewoontewitwassen onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd.
      
      
        2.2.1.
        
          De door het Hof bevestigde uitspraak van de Rechtbank houdt met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in: 
          "De rechtbank neemt als grondslag voor de vordering het vonnis in de hoofdzaak. Blijkens dit inmiddels onherroepelijke vonnis heeft de rechtbank onder meer bewezen geacht dat verdachte in de periode van 1 januari 2007 tot en met 1 november 2011 een grote hoeveelheid voorwerpen afkomstig uit enig misdrijf heeft witgewassen. De rechtbank ontleent aan de inhoud van de in de strafzaak genoemde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van deze feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad.
          Bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat volgt de rechtbank de berekening zoals deze is gemaakt in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Voor de berekening van het wederrechtelijk voordeel over de periode van 1 januari 2007 tot en met 1 november 2011 is uitgegaan van een eenvoudige kasopstelling, zijnde een berekening waarin alleen de contante geldstromen inzichtelijk zijn gemaakt. De rechtbank neemt deze kasopstelling over, met dien verstande dat de rechtbank op de volgende punten van deze berekening afwijkt:
          - De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op pagina 13 van het rapport abusievelijk is vermeld dat de Volvo V50 met kenteken [EE-00-EE] voor een bedrag van € 10.050,-- in de berekening moet worden meegenomen omdat de overige € 5.950,-- inruilwaarde bleek te zijn. Blijkens pagina 11 van het rapport is deze inruilwaarde in de berekening al bij de aankoop van de Mercedes Benz Vito met kenteken [AA-00-AA] in rekening gebracht. Gelet hierop dient bij de aankoop van de hiervoor genoemde Volvo V50 te worden uitgegaan van een bedrag van € 16.000,--.
          - Uit later ingekomen informatie naar aanleiding van een aan België verzonden rechtshulpverzoek blijkt dat veroordeelde een Jetski en een Jetloader -waarvan een factuur werd gevonden op naam van veroordeelde- contant heeft betaald in augustus en september 2011. Het betreft een totaalbedrag van € 13.225,--. Door de verdediging is betreffende deze Jetski en Jetloader geen verweer gevoerd.
          - Met de officier van justitie is de rechtbank verder van oordeel dat de totale waarde van de door de rechtbank in het vonnis in de hoofdzaak verbeurd verklaarde goederen, zijnde € 62.530,--, in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
          Voor het overige neemt de rechtbank de berekeningen in voornoemd proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel over en maakt deze tot de hare. Deze berekeningen acht de rechtbank voldoende onderbouwd.
          De rechtbank verwerpt daarbij de volgende stellingen/ verweren van de verdediging:
          - De stelling van de verdediging dat in de kasopstelling ten onrechte het door veroordeelde ontvangen salaris van [A] B.V. (over de periode van 1 januari 2009 tot en met juni 2010) niet is meegenomen. In het vonnis in de hoofdzaak is overwogen dat van een dergelijk dienstverband niet is gebleken, dat daarover ook geen verifieerbare informatie is verschaft en dat uit bevraging van het register van de Kamer van Koophandel is gebleken dat het bedrijf [A] per 23 januari 2009 is beëindigd. Ook thans heeft veroordeelde geen verifieerbare gegevens verschaft waaruit zou kunnen volgen dat veroordeelde contante inkomsten heeft ontvangen van [A] . Veroordeelde heeft wel salarisspecificaties overgelegd van inkomsten ontvangen van [A] . Van de juistheid daarvan kan de rechtbank echter niet uitgaan nu de gegevens daarop over bijvoorbeeld afgedragen premies in het geheel niet bekend zijn bij de Belastingdienst. Op nadere vragen daarover heeft de verdediging ter zitting geen antwoord kunnen geven.
          - De stelling van de verdediging dat in de kasopstelling ten onrechte de door veroordeelde in 2009, 2010 en 2011 ontvangen contante inkomsten voor bemiddelingswerkzaamheden in Marokko niet zijn meegenomen. In het vonnis in de hoofdzaak heeft de rechtbank overwogen dat hieraan voorbij wordt gegaan, omdat geen enkele onderbouwing is gegeven van deze stelling. De rechtbank ziet thans geen aanleiding voor een ander oordeel. De door de verdediging overgelegde belastingaangifte over 2009 waarin een verzamelinkomen van € 51.798,-- is opgenomen, vormt geen aanleiding voor een ander oordeel. Immers, hieruit volgt niet dat verdachte inkomsten voor bemiddelingswerkzaamheden in Marokko heeft ontvangen en dat sprake was van contante inkomsten. Over de jaren 2010 en 2011 zijn geen bescheiden overgelegd.
          - Door veroordeelde is niet ontkend dat er voor een totaalbedrag van € 90.933,-- aan facturen in zijn woning zijn aangetroffen, betreffende contante uitgaven. De rechtbank ziet geen aanleiding dit bedrag niet mee te nemen bij de contante uitgaven. De stelling van veroordeelde dat een deel van deze bonnen betrekking zou hebben op cadeaus die hij heeft gekregen voor zijn kinderen acht de rechtbank niet geloofwaardig, nu niet zonder meer aannemelijk is dat men, als het een cadeau betreft, de bon erbij krijgt. Nadere vragen daarover ter zitting konden door de verdediging niet worden beantwoord. Overigens is ook deze stelling niet verder onderbouwd met bijvoorbeeld gegevens over welke bonnen het zou betreffen.
          - De stelling van veroordeelde dat de Mercedes met kenteken [AA-00-AA] , de Audi met kenteken [CC-00-CC] , de Volvo met kenteken [EE-00-EE] en de BMW met het kenteken [BB-00-BB] niet aan hem toebehoorden en zijn verkocht, wordt verworpen. Uit het vonnis in de hoofdzaak volgt dat de Audi sinds 2 februari 2009 en de BMW sinds augustus 2010 op naam van veroordeelde staan. Deze auto's zijn op 1 november 2011 in conservatoir beslag genomen en door de rechtbank in de hoofdzaak verbeurd verklaard. Nergens blijkt uit dat deze auto's zouden zijn verkocht. Met betrekking tot de Volvo overweegt de rechtbank dat uit het vonnis in de hoofdzaak volgt dat veroordeelde deze auto contant heeft betaald, de koopovereenkomst heeft getekend en deze koopovereenkomst ook in zijn woning is aangetroffen. De contante uitgaven voor deze auto zijn dan ook op juiste gronden in de kasopstelling meegenomen. Met betrekking tot de Mercedes overweegt de rechtbank dat deze auto in het vonnis in de hoofdzaak conform de eis van officier van justitie eveneens verbeurd is verklaard. Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat ook deze auto feitelijk aan veroordeelde toebehoorde.
          - De stelling van veroordeelde dat de waarde van de aangetroffen sieraden, die hem in eigendom toe behoren, € 3.100,00 bedraagt, is op geen enkele wijze aannemelijk geworden. De rechtbank heeft vastgesteld dat de overgelegde bewijsstukken, wat daar overigens ook van zij, niet zien op de bij verdachte aangetroffen sieraden. Desgevraagd heeft de verdediging hierop geen nadere toelichting kunnen geven.
          Conclusie
          Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
          Totaal overzicht contante uitgaven:
          Contante stortingen op de bank 		€ 119.675,--
          Contante uitgave bij Holland Casino 	€   1.000,--
          Contante uitgaven facturen 			€  90.933,--
          Huurbetalingen en borg 				€   5.875,--
          Mercedes [AA-00-AA]					€   3.000,--
          BMW [BB-00-BB]						€  24.300,--
          Audi [CC-00-CC]						€   7.000,--
          Opel [DD-00-DD] 						€     910,--
          Volvo [EE-00-EE]						€  16.000,--
          Sieraden							€  11.160,--
          Jetski en Jetloader					€  13.225,--
          Crossmotor Honda [...]				€   2.500,--
          Totaal uitgaven					€ 295.578,--
          Totaaloverzicht contant geld
          Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen						€  60.007,--
          Eindsaldo contant geld				€  19.780,--
          Beschikbaar voor uitgaven			€  40.227,--
          Werkelijke contante uitgaven			€ 295.578,--
          Beschikbaar voor uitgaven		 (-)	€  40.227,--
          Waarde verbeurd verklaarde goederen (-)	€  62.530,--
          Wederrechtelijk verkregen voordeel 	€ 192.821,--
          De rechtbank stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat derhalve conform de eis van de officier van justitie op € 192.821,--. Ook de verplichting tot betaling van het geldbedrag ter ontneming van dit voordeel wordt op hetzelfde bedrag vastgesteld."
        
        
      
      
        2.2.2.
        In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is onder meer bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan - kort gezegd - gewoontewitwassen.
        
      
    
    
      2.3.
      
        Art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:
        "1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
        2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
        3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."
      
      
      
        Met ingang van 1 juli 2011 luidt art. 36e, eerste, tweede en derde lid Sr:
        "1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
        2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
        3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)"
      
      
      
        2.4.1.
        Het Hof heeft de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat, doen steunen op een rapport waarin een berekeningssysteem is gebezigd waarin
        a) is uitgegaan van gegevens die betrekking hebben op de periode waarin het bewezenverklaarde gewoontewitwassen is begaan, 
        b) als relevante gegevens onder meer zijn gebezigd 
        
          (1) de door de betrokkene gedane contante uitgaven, onder meer bestaande uit contante stortingen op bankrekeningen,
          (2) de legale contante ontvangsten, inclusief bankopnamen,
          (3) het eindsaldo aan contante gelden, en 
        
        c) het negatieve verschil tussen contante uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr.
        
      
      
        2.4.2.
        Deze berekeningswijze, die pleegt te worden aangeduid als eenvoudige kasopstelling, komt in ieder geval in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke "andere strafbare feiten" op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
        
      
      
        2.4.3.
        Daarnaast kan deze berekeningswijze worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr (vgl. HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3569).
        
      
      
        2.4.4.
        Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van (gewoonte)witwassen. Het enkele feit dat in de eenvoudige kasopstelling dergelijke uitgaven in aanmerking zijn genomen, brengt evenwel niet met zich dat de uitkomst van de kasopstelling bij toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel uit uitsluitend dat (gewoonte)witwassen kan worden aangemerkt (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293).
        
      
    
    
      2.5.
      
        Het Hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van het onder 2.4.1 genoemde rapport inhoudende een eenvoudige kasopstelling, waarbij het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat de uitkomst van die kasopstelling het door de betrokkene daadwerkelijk verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel representeert. Dat oordeel is evenwel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. 
        Immers, indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid, Sr, blijkt uit de overwegingen van het Hof niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, in het bijzonder niet aan het in het onderhavige geval nog geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714). 
        Indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid, Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft immers het aldus vastgestelde bedrag van het geschatte voordeel niet in voldoende mate - in de hiervoor onder 2.4.3 bedoelde zin - gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, doordat het in het midden heeft gelaten of dat voordeel uitsluitend is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde (gewoonte)witwassen, dan wel of en in hoeverre aan dat voordeel ook andere bewezenverklaarde feiten dan wel andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr, ten grondslag liggen.
      
      
    
    
      2.6.
      Het middel slaagt.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-presiden W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma, E.F. Faase en M.J. Borgers, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 maart 2017.