ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5781, Rechtbank Midden-Nederland, 27-03-2013, 844025 AC EXPL  12-7916 MEH 4215
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst op grond waarvan eiser recht heeft op kortingen op de prijs voor overnachtingen in hotels. Door het niet ter beschikking stellen van het welkomstgeschenk is gedaagde toerekenbaar tekort geschoten. Omzettingsverklaring, vervangende schadevergoeding, geen zuivering verzuim meer mogelijk.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 844025 AC EXPL  12-7916 MEH 4215
    
    Vonnis van 27 maart 2013
    
    in de zaak tussen
    
    
      [[eiser],
      wonend te [woonplaats],
      verder te noemen: [eiser],
      eiser,
      gemachtigde: mr. L. Bezoen,
      toevoegingsnummer: 2EM0060,
    
    
    en
    
    
      1. de commanditaire vennootschap
      Hotel Group International,
      gevestigd te Amersfoort,
      verder te noemen: HGI,
    
    
    
      2. [gedaagde sub 2],
      wonend in de gemeente Utrechtse Heuvelrug ([woonplaats]),
      verder te noemen: [gedaagde sub 2],
      gedaagden,
      gemachtigde: R.R. Muller.
    
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
      -	het tussenvonnis van 16 januari 2013;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 7 maart 2013.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	Feiten
      2.1.	Op 9 augustus 2011 is tussen HGI en [eiser] een overeenkomst tot stand gekomen voor de duur van twee jaren. Op grond van deze overeenkomst heeft [eiser] tegen betaling van jaarlijkse abonnementskosten van € 153,95 een HotelGroup Passport (hierna: Passport) ontvangen. Het Passport wordt na één jaar vernieuwd. Met dit Passport heeft [eiser] het recht op kortingen op de prijs voor overnachtingen in hotels waarmee HGI een regeling heeft, waarbij ontbijt en diner in het hotel afgenomen moeten worden.
    
    
    
      2.2.	In de welkomstbrief van 12 augustus 2011 aan [eiser] schrijft HGI onder meer:
      “(…)
    
    
    Alles? Laten we uw fantastische welkomstgeschenk niet vergeten: u gaat gratis op vakantie naar Turkije! Wordt het een geheel verzorgde 4-daagse stedentrip naar Istanbul, brug tussen Europa en Azië, of wordt het een 8-daagse reis naar het zonovergoten Antalya, paradijs op Aarde? De keuze is aan u. Blader op uw gemakt onze vakantie brochure(s) door en boek de gratis vakantie van uw voorkeur.
    
    (…)
    
    Het hotel waar u zult verblijven kunnen wij u pas later meedelen omdat dit afhankelijk is van het moment van uw reis. Uw hotel voldoet echter altijd aan de standaard zoals is weergegeven in de brochure. Wij wensen u alvast een goed reis!
    
    Meer informatie over ons product en over het welkomstgeschenk van uw keuze vindt u op www.HotelGroup.nl of www.uwwlkomstgeschenk.nl/HotelGroup. Wanneer u op de website uw gegevens invult en aangeeft in welke maand u naar Turkije wilt vertrekken, nemen wij contact met u op om de definitieve vertrekdatum vast te leggen.”
    
    
      2.3.	In een bijgevoegde brochure is onder meer vermeld:
      “Om u alvast in de stemming te brengen, krijgt u als welkomstgeschenk tijdelijk een geheel verzorgde vakantie voor 2 personen naar Antalya aan de Turkse Rivièra.
    
    
    Op www.uwwelkomstgeschenk.nl/HotelGroup vindt u alle informatie die u nodig heeft: reisgegevens, de voorwaarden, extra mogelijkheden en informatie over de reisbestemming. In deze brochure geven wij alvast een beknopt overzicht.
    
    Activeer uw HotelGroup Passport en boek deze gratis vakantie naar het paradijs op aarde! Uw welkomstgeschenk is geldig tot 1 jaar na de aanschaf van uw HotelGroup PASSPORT.”
    
    
      2.4.	Eind juni, begin juli 2012 vindt e-mailcorrespondentie tussen [eiser] en (de klantenservice van) HGI plaats. Op 29 juni 2012 schrijft [eiser]:
      “Ik heb mijn Hotelgroupcard geactiveerd en wil ook mijn gratis welkomstgeschenk krijgen zo dat ik kan boeken voor de reis naar Antalya,
      Maar dat staat niet op jullie site waar dat kan??”
    
    
    
      Op 2 juli 2012 reageert HGI:
      “Wij hebben uw mail in goede orde ontvangen. Graag ontvangen wij van u alle gegevens van de personen die mee gaan met de reis zodat wij deze naar de juiste afdeling kunnen door sturen zodat u over de reis terug gekoppeld kan worden. (…)”
    
    
    
      In zijn e-mail van 3 juli 2012 schrijft [eiser]:
      “Zoals welke gegevens heeft u nodig? En dit gaat wel om de gratis reis die mij beloofd was toch?”
    
    
    Na een reactie van HGI geeft [eiser] per mail van 11 juli 2012 de gegevens van hemzelf en zijn reisgenoot door.
    
    2.5.	Bij brief van 3 augustus 2012 ontvangt [eiser] zijn nieuwe Passport. [eiser] betaalt het abonnementsgeld voor het tweede jaar, ondanks aanmaningen, niet, waarna HGI haar vordering aan Business Incasso uit handen geeft.
    
    
      2.6.	In zijn brief van 10 oktober 2012 aan HGI beëindigt de raadsman van [eiser] de overeenkomst per 9 augustus 2013 en schort hij de betalingsverplichtingen van [eiser] op. Verder sommeert hij HGI binnen 10 dagen mee te delen op welke datum of in welke periode de reis door [eiser] kan worden geboekt, bij gebreke waarvan [eiser] schadevergoeding in plaats van nakoming vordert.
      Ook in zijn brief van dezelfde datum aan Business Incasso doet de raadsman van [eiser] een beroep op opschorting.
    
    
    
      2.7.	In haar brief van 30 november 2012 aan [eiser] schrijft HGI:
      “Toen wij in de zomer van 2011 startten met de verkoop van het HotelGroup Passport met deze reis als welkomstgeschenk gingen wij ervan uit dat er erg veel belangstelling zou zijn. Dit bleek niet het geval waardoor wij niet in staat waren om op dat moment de condities voor u naar onze tevredenheid vast te kunnen leggen.
    
    
    Nu het jaar waarin de welkomstreis geboekt kon worden achter ons ligt en wij dus weten, in termen van het aantal mensen dat belangstelling heeft, waar we aan toe zijn, willen wij u uiteraard alsnog in de gelegenheid stellen om uw recht op een mooie reis tegen uitstekende voorwaarden te verzilveren.
    
    Wij hebben daartoe een uniek reisprogramma samengesteld waarvan u een uitgebreide beschrijving in de bijlage aantreft. U zult zien dat wij erin geslaagd zijn om een nog veel completere reis samen te stellen dan wij bij aanschaf van uw HotelGroup Passport hebben voorgesteld. En dat voor dezelfde prijs! (…)
    
    Wanneer u van het welkomstgeschenk gebruik wenst te maken dan verzoeken wij u ons dit voor 21 december 2012 te laten weten, bij voorkeur via e-mail. (…)”
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis HGI en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 1.013,07, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2011, althans vanaf de dagvaarding, en (na)kosten.
      Het bedrag van € 1.013,07 is opgebouwd uit schadevergoeding van € 880,50, wettelijke rente tot en met 25 oktober 2012 van € 0,43 en buitengerechtelijke incassokosten van € 132,14.
    
    
    
      3.2.	[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat HGI toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar ingevolge de overeenkomst rustende verbintenis een gratis reis naar Antalya ter beschikking te stellen. Hierdoor heeft hij schade geleden. [eiser] begroot deze schade aan de hand van een aanbieding van Corendon op € 780,50. Van deze reis maken, anders dan bij de reis van HGI, twee gratis excursies geen deel uit. [eiser] begroot de kosten voor deze excursies op in totaal € 100,-.
      [gedaagde sub 2] is hoofdelijk aansprakelijk omdat hij een fout heeft gemaakt, bestaande uit het niet nakomen van de overeenkomst, aldus [eiser]. Volgens het Handelsregister is [gedaagde sub 2] gevolmachtigde van HGI.
    
    
    3.3.	HGI voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      Ten aanzien van HGI
    
    
    4.1.	Tussen partijen staat vast dat [eiser] zich tijdig (dat wil zeggen binnen een jaar na de totstandkoming van de overeenkomst) heeft aangemeld voor de reis naar Antalya, zodat hij recht had op dit welkomstgeschenk. Eveneens staat vast dat HGI tekort is geschoten, omdat zij het geschenk niet aan [eiser] ter beschikking heeft gesteld.
    
    4.2.	HGI betwist dat zij gehouden is schadevergoeding te betalen. Zij voert als verweer dat [eiser] geen recht meer heeft op het welkomstgeschenk, omdat hij de overeenkomst heeft beëindigd. Voor zover HGI hiermee bedoelt te zeggen dat [eiser] de overeenkomst tussentijds heeft beëindigd, wordt dit verweer gepasseerd. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft [eiser] de overeenkomst per 9 augustus 2013 – dus tegen het einde van de looptijd ervan – beëindigd (zie r.o. 2.6). Deze beëindiging moet aldus worden begrepen dat [eiser] geen prijs stelt op verlenging van de overeenkomst. Niet is in te zien waarom hij onder deze omstandigheden geen recht heeft op het welkomstgeschenk.
    
    
      4.3.	Verder voert HGI aan dat zij [eiser] op 30 november 2012 een alternatieve reis heeft aangeboden (zie r.o. 2.7), welke reis hij niet heeft aanvaard. Kennelijk bedoelt HGI hiermee te zeggen dat zij haar verzuim op de voet van artikel 6:86 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft gezuiverd.
      Tijdens de zitting is namens [eiser] – met verwijzing naar de brief van 10 oktober 2012 aan HGI – toegelicht dat HGI op 21 oktober 2012 in verzuim is komen te verkeren en dat hij per die datum aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding, zodat HGI haar verzuim niet meer kan zuiveren. Ook betwist [eiser] dat hij de brief van 30 november 2012 van HGI heeft ontvangen.
    
    
    
      4.4.	De kantonrechter is van oordeel dat voornoemde brief van 10 oktober 2012 als een omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 BW is te beschouwen. Met deze brief heeft [eiser] aangegeven dat hij geen aanspraak meer maakt op nakoming door HGI, maar op vervangende schadevergoeding. Omzetting brengt mee dat de oorspronkelijke verbintenis teniet gaat en het verzuim eindigt, zodat zuivering niet meer mogelijk is. Het beroep van HGI op zuivering slaagt dan ook niet.
      De vraag of [eiser] de brief van 30 november 2012 heeft ontvangen, hoeft – wat daar verder ook van zij – niet te worden beantwoord.
    
    
    4.5.	Gelet op het voorgaande en mede gelet op het feit dat HGI geen beroep op overmacht heeft gedaan en een dergelijk beroep ook niet uit haar stellingen is af te leiden, is de kantonrechter van oordeel dat HGI toerekenbaar tekort is geschoten doordat zij [eiser] de toegezegde reis naar Antalya niet ter beschikking heeft gesteld. Zij is dan ook gehouden vervangende schadevergoeding aan [eiser] te betalen.
    
    
      4.6.	Partijen twisten over de hoogte van deze schade. De aanbieding door Corendon betreft een reis naar Antalya op basis van half pension, aldus HGI. De door HGI oorspronkelijk aangeboden reis was echter exclusief ontbijt en diner, hetgeen door [eiser] is erkend. Tijdens de zitting is namens HGI toegelicht dat de waarde van deze maaltijden voor twee personen op ongeveer € 280,- moet worden begroot. Zij is het met [eiser] eens dat de waarde van de excursies op € 100,- begroot moet worden, zodat de schade volgens haar niet meer kan bedragen dan € 600,50 (€ 880,50 minus € 280,-).
      De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] tegen de schadeberekening door HGI geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd. In het bijzonder kan [eiser] niet in zijn stelling worden gevolgd dat hij een gemiddelde heeft genomen, omdat hij zich beroept op slechts één aanbieding zodat ieder vergelijkingsmateriaal ontbreekt. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat de door HGI betrokken stelling juist is, namelijk dat de door haar aangeboden reis naar Antalya een waarde vertegenwoordigde van € 600,50. HGI zal tot betaling hiervan worden veroordeeld.
    
    
    4.7.	HGI heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente, zodat deze op de hierna te vermelden wijze zal worden toegewezen.
    
    4.8.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso)kosten zal – mede gelet op de door de kantonrechter gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II – worden afgewezen. Uit de door [eiser] gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt niet dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
    
    
      4.9.	HGI zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - in debet gestelde explootkosten		€ 	73,00
      - betaalde explootkosten				33,09 (€ 106,09 - € 73,00)
      - salaris gemachtigde				200,00 (2 punten × tarief € 100,00)
      Totaal				€ 	306,09
    
    
    
      Omdat aan [eiser] een toevoeging is verleend, moeten de in debet gestelde explootkosten worden voldaan aan de griffier van de rechtbank Utrecht.
      HGI zal op de in het dictum te vermelden wijze in de nakosten worden veroordeeld.
    
    
    Ten aanzien van [gedaagde sub 2]
    
    
      4.10.	Tijdens de comparitie is namens [eiser] toegelicht dat de vordering op [gedaagde sub 2] gebaseerd is op onrechtmatige daad. [eiser] heeft het vermoeden dat HGI is opgericht om producten te slijten en niet thuis te geven als er problemen zijn.
      Dit wordt door HGI betwist.
    
    
    
      4.11.	Uit het Handelsregister blijkt dat [gedaagde sub 2] gevolmachtigde is van HGI. Uit niets blijkt dat hij HGI heeft opgericht. Alleen al hierom kunnen de stellingen van [eiser] niet slagen. Verder is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] zijn stelling dat [gedaagde sub 2] HGI heeft gebruikt om hem te benadelen, niet nader heeft onderbouwd.
      Evenmin is gebleken dat [gedaagde sub 2] beherende of commanditaire vennoot is van HGI, zodat ook in zoverre – eventueel op de voet van artikel 20 in samenhang met artikel 21 van het Wetboek van Koophandel – geen sprake kan zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid.
      De vorderingen tegen [gedaagde sub 2] zullen dan ook worden afgewezen.
    
    
    4.12.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op nihil, omdat de verrichtingen van Muller hoofdzakelijk betrekking hadden op het door HGI gevoerde verweer en [gedaagde sub 2] niet bij de comparitie is verschenen, zodat hij geen aanspraak kan maken op reis- en verletkosten.
    
    
      5.	De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    ten aanzien van HGI
    
    5.1.	veroordeelt HGI aan [eiser] te betalen een bedrag van € 600,50, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 21 oktober 2012 tot de voldoening,
    
    5.2.	veroordeelt HGI tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 306,09, waarvan een bedrag van € 73,00 te voldoen aan de griffier nadat HGI daarvoor een nota van de rechtbank heeft gekregen,
    
    
      5.3.	veroordeelt HGI, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      -	€ 131,00 aan salaris gemachtigde,
      -	te vermeerderen, als betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris gemachtigde en de explootkosten van betekening van het vonnis,
    
    
    5.4.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    ten aanzien van [gedaagde sub 2]
    
    5.6.	wijst de vorderingen af,
    
    5.7.	veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 2], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann, kantonrechter, en is bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013.