ECLI:NL:GHARL:2024:2564, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-04-2024, 200.291.617
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid, aandeelhoudersaansprakelijkheid. Artikel 2:9, 216, 248 en 394 en 6:162 BW. Rechtsverwerking. Voor vermoeden van 2:248 lid 2 (te late deponering jaarrekening) is de 12-maandstermijn na einde boekjaar (2:394 lid 3) relevant, niet de 8-dagentermijn na vaststelling (2:394 lid 1). Geen persoonlijk ernstig verwijtbare onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen komen vast te staan met betrekking tot dividenduitkering, niet benutten kredietruimte en aanvraag eigen faillissement.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.291.617
      zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 238364
    
    
    
      
        arrest van 16 april 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      die handelt in hoedanigheid van curator in het faillissement van Emotech B.V.,
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de rechtbank optrad als eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: aanvankelijk mr. A. Honça-Muradjan, thans mr. E.H. Geertman,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Rovis Holding B.V.,
    die is gevestigd in Hengelo,
    
      2. Donwel B.V.,
    die is gevestigd in Enschede
    
      3. [geïntimeerde3],
    die woont in [woonplaats2] , en
    
      4. [geïntimeerde4],
    
      die woont [woonplaats3] ,
      die bij de rechtbank optraden als gedaagden,
      hierna: samen Rovis c.s. en ieder afzonderlijk Rovis, Donwel, [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] ,
      advocaat: mr. A.C. Huisman.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      De curator heeft hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis, gedeeltelijk eindvonnis, dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op 2 december 2020 tussen partijen heeft uitgesproken. Geen hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis van 24 augustus 2022. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit het tussenarrest van 1 augustus 2023.
      
    
    
      1.2.
      Naar aanleiding van dat tussenarrest heeft op 10 januari 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Partijen hebben nog reacties gestuurd op het verslag. De reacties zijn aan het procesdossier toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Rovis is enig aandeelhouder van Emotech. Rovis, Donwel, [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] waren direct of indirect bestuurder van Emotech. Emotech heeft in 2013 een grote opdracht aangenomen van Brammer GmbH & Co KG (hierna Brammer); het KRD-project. Tijdens de uitvoering van het KRD-project is de liquiditeitspositie van Emotech door een aantal ontwikkelingen verslechterd. Emotech beschikte nauwelijks meer over de middelen om het KRD-project af te ronden terwijl afronding van het project uit zicht bleef. Er is tussen Emotech en Brammer een geschil ontstaan over de uitvoering van het project en Brammer wilde niet bevestigen dat zij verdere betalingen zou doen. Uiteindelijk heeft Emotech in september 2014 geen (verder) gebruik gemaakt van haar kredietruimte maar heeft zij haar eigen faillissement aangevraagd. De curator maakt de bestuurders en Rovis als aandeelhouder van een en ander verwijten en houdt hen aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van Emotech althans voor de ontstane schade, op grond van artikel 2:248, 2:9 of 6:162 BW. 
      
    
    
      2.2.
      De curator vordert (voor zover in hoger beroep relevant) een verklaring door recht dat Rovis c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort althans de schade en veroordeling tot betaling daarvan, en betaling van een voorschot van € 1,5 miljoen.
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen, omdat het beroep van Rovis c.s. op rechtsverwerking slaagt. De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen alsnog worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Uitkomst
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof verwerpt het beroep van Rovis c.s op rechtsverwerking. Dat betekent dat de verwijten aan het adres van Rovis c.s. inhoudelijk behandeld moeten worden. Tot toewijzing van de vordering leidt dit echter niet. Van onbehoorlijke taakvervulling door te late deponering van jaarrekeningen van Emotech is geen sprake. Wat de curator verder heeft aangevoerd leidt niet tot het oordeel dat Rovis c.s. als bestuurder of aandeelhouder aansprakelijk zijn. De vorderingen blijven dus afgewezen. Het hof legt dit oordeel hierna uit.
      
      
      
        
          Uitgangspunten en feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      De enig aandeelhouder van Emotech is Rovis. De aandelen in Rovis werden indirect gehouden door de heer [naam1] en thans door diens weduwe. De bestuurders van Emotech waren in de periode voorafgaande aan de faillissementsaanvraag [geïntimeerde4] en Rovis. De bestuurder van Rovis was Donwel. De bestuurder en enig aandeelhouder van Donwel is [geïntimeerde3] .
      
    
    
      3.3.
      Het boekjaar van Emotech is het kalenderjaar. De jaarrekening van Emotech over 2011 is vastgesteld op 9 oktober 2012 en gedeponeerd op 26 november 2012. De jaarrekening over 2012 is vastgesteld op 27 augustus 2013 en gedeponeerd op 21 oktober 2013. De balans per 31 december 2012 toont een balanstotaal van € 1.247.852 en een eigen vermogen van € 451.989 waarvan overige reserves van € 431.236. De winst- en verliesrekening toont een resultaat na belastingen van € 2.753. De balans per 31 december 2013 toont een balanstotaal van € 1.812.099 en een eigen vermogen van € 266.102 waarvan overige reserves van € 333.989 (na betaling van € 100.000 aan Rovis, zie hierna), waarop het resultaat over 2013 nog in mindering moet worden gebracht. De winst- en verliesrekening over 2013 toont een resultaat na belastingen van -/- € 85.887.
      
    
    
      3.4.
      Op 18 juni 2013 heeft Emotech als opdrachtnemer met Brammer als opdrachtgever een overeenkomst gesloten met betrekking tot de bouw, installatie en levering van een lakinstallatie. Naar deze overeenkomst wordt verwezen als het Werkvertrag. Daarbij waren technische specificaties gevoegd in een programma van eisen, het zogenoemde Lastenheft. De aanneemsom bedroeg € 4.700.000 exclusief omzetbelasting. Emotech was hoofdaannemer. Onderaannemers van Emotech waren Lactec, Kewesta en TIG. Emotech is afzonderlijke overeenkomsten aangegaan met deze onderaannemers. Brammer diende de aanneemsom in termijnen te voldoen, kort gezegd naar gelang de mate van voltooiing, waarbij de voorlaatste 10% moest worden betaald na de zogenoemde “Probelauf” en de laatste 10% na oplevering. Als de Probelauf niet tijdig plaatsvond, zou Emotech een contractuele boete verschuldigd worden van maximaal € 235.000.
      
    
    
      3.5.
      Op 7 november 2013 is ten aanzien van onderaannemer TIG een “vorläufiges Insolvenzverfahren” geopend. Emotech is daarover op 11 november 2013 geïnformeerd. Aanvankelijk heeft Emotech afgewacht of er een doorstart zou komen maar op 30 januari 2014 is de overeenkomst met TIG ontbonden en op 3 maart 2014 is met Wessels een overeenkomst aangegaan voor de eerder aan TIG opgedragen werkzaamheden. Emotech had ongeveer € 90.000 vooruitbetaald aan TIG, waartegenover TIG twee bankgaranties (Bürgschaften) had laten stellen door Zürich Insurance Group (hierna Zürich). De eerste Bürgschaft bedroeg € 58.007,94, kon worden ingeroepen als TIG de opdracht niet gereed zou hebben en had een looptijd tot 30 januari 2014; de tweede bedroeg € 29.003,97, zag op meerkosten als het werk niet gereed zou zijn en liep tot 30 april 2014. 
      
    
    
      3.6.
      
        Op 22 november 2013 heeft Emotech aan Rovis een bedrag van € 100.000 betaald met de vermelding “dividend”; er is een aandeelhoudersbesluit van 26 november 2013 dat strekt tot uitkering van dat bedrag aan “dividend”. De rechtbank heeft die betaling in haar vonnis van 24 augustus 2022 gekwalificeerd als winstuitkering, met name omdat partijen ernaar verwijzen als “dividenduitkering”. De statutaire regeling (uit 1977) bepaalt in artikel 19: 
        “1. Uit de winst, waaronder wordt verstaan het voordelig saldo van de winst- en verliesrekening, opgemaakt volgens normen, die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, wordt zo mogelijk aan aandeelhouders tien procent over het zichtbaar vermogen van de vennootschap volgens de balans van het voorgaande boekjaar uitgekeerd. Onder zichtbaar vermogen wordt verstaan de som van het geplaatste aandelenkapitaal, de reserves en de ingehouden winsten. De resterende winst staat ter beschikking van de algemene vergadering van aandeelhouders.
        
          2. De directie kan onder goedkeuring-van de algemene vergadering van aandeelhouders een interimdividend betaalbaar stellen, voorzover de winst dit toelaat.”
      
      
    
    
      3.7.
      De rechtbank heeft in het vonnis van 24 augustus 2022 beslist dat het besluit tot uitkering nietig is wegens strijd met artikel 19 lid 2 van de statuten omdat het gaat om een uitkering van interimdividend, een voorschot op de winst over 2013, terwijl de winst op dat moment geen uitkering toeliet. Ook is de uitkering in strijd met artikel 19 lid 1, omdat “maximaal 10% van het eigen vermogen [kan] worden uitgekeerd en (…) het restant aan de algemene vergadering van aandeelhouders ten goede [dient] te komen.” Het bedrag is daarom onverschuldigd betaald en Rovis is veroordeeld tot terugbetaling. Het bedrag is daarop aan de boedel betaald. Tegen dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep geen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      3.8.
      De (Nederlandse) advocaat van Emotech heeft op 30 januari 2014, de laatste dag van de termijn, de eerste Bürgschaft ingeroepen. Zürich heeft uitkering geweigerd omdat de aanvraag niet was voorzien van een originele volmacht maar van een kopie. Op 29 april 2014 heeft Emotech de tweede Bürgschaft ingeroepen. Zürich heeft daarop ook niet uitgekeerd, maar nadere informatie opgevraagd.
      
    
    
      3.9.
      In 2013 heeft Emotech van haar Duitse leveranciers facturen met Mehrwertsteuer (Mwst, de Duitse omzetbelasting) gevraagd, gekregen en betaald. De Mwst kreeg Emotech terug van het Finanzamt (de Duitse belastingdienst). Emotech beschikte in dit verband over een Duits Mwst-nummer. Op 14 januari 2014 ontving Emotech een brief van het Finanzamt met de strekking dat Emotechs Mwst-nummer werd ingetrokken omdat zij geen belaste of belastingplichtige activiteiten heeft verricht en een andere procedure gevolgd moest worden. Emotech heeft daarop advies ingewonnen bij haar Duitse belastingadviseur en heeft (op basis daarvan) haar handelwijze toen niet aangepast; haar leveranciers bleven met Mwst factureren; Emotech betaalde die en deed aangifte van terug te ontvangen Mwst. Uiteindelijk liet het Finanzamt op 8 juli 2014 definitief weten dat de teruggave van de betaalde Mwst niet in behandeling wordt genomen. Emotech heeft haar leveranciers gevraagd de door haar betaalde Mwst terug te betalen. Dat wilden de leveranciers alleen door verrekening met toekomstige facturen doen. Een en ander leidde tot een verminderde liquiditeit bij Emotech.
      
    
    
      3.10.
      De kosten van het KRD project vielen hoger uit dan begroot en het project duurde langer dan geraamd waardoor de betaling van termijnen op zich liet wachten. Brammer maakte mogelijk aanspraak op de boete wegens vertraging van (maximaal) € 235.000. Rond de voorlaatste termijn (10% ofwel € 470.000), die samenhing met de Probelauf, ontstond een verschil van inzicht over de vraag of de Probelauf naar tevredenheid had plaatsgevonden. Brammer betaalde van deze termijn € 295.000 en hield € 175.000 achter. De laatste termijn van het project bedroeg eveneens € 470.000, waartegenover Emotech nog wel een bankgarantie van 5% van de aanneemsom moest stellen. 
      
    
    
      3.11.
      Op 2 september 2014 heeft op verzoek van Emotech een bespreking plaatsgevonden met Brammer. Emotech wilde de betaling van de volgens haar verschuldigde termijnen bespreken, de boete waar Brammer mogelijk aanspraak op maakte, welke kosten en werkzaamheden nog nodig waren om tot een afronding te komen, tegen de achtergrond van de inmiddels krappe liquiditeit bij Emotech.
      
    
    
      3.12.
      Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is besproken dat Emotech, gelet op de documentatie over de doorstart, begin september 2014 crediteuren had voor ongeveer € 576.000 en debiteuren voor ongeveer € 578.000. Onder die debiteuren waren de Mwst-vorderingen op leveranciers van ongeveer € 200.000 en de vordering op Brammer van € 175.000 van de voorlaatste termijn. Emotech kon een beroep doen op de groepskredietfaciliteit bij de bank, via Rovis. Op de rekening-courant bij de bank, die deel uitmaakte van de kredietfaciliteit, bedroeg het saldo op de dag van de faillietverklaring ongeveer -/- € 214.000.
      
    
    
      3.13.
      Op 4 september 2014 heeft de aandeelhoudersvergadering van Emotech besloten over te gaan tot het aanvragen van het faillissement. Dat is op 17 september 2014 uitgesproken, met benoeming van de curator tot curator.
      
    
    
      3.14.
      De curator heeft zich eerst gericht op de verkoop van de activa van Emotech, wat heeft geleid tot een doorstart. Daarna heeft de curator onderzoek gedaan naar de oorzaken van het faillissement. Daarbij speelde een rol dat Brammer overwoog Rovis c.s. in rechte aan te spreken en daartoe een voorlopig getuigenverhoor heeft gehouden. De curator heeft de bestuurders vragen voorgelegd, ook over het KRD-project. Op 30 november 2015 heeft het bestuur een notitie “Overzicht historie KRD” aan de curator gestuurd met een overzicht van de oorzaken van het mislopen van het project. Op 14 juni 2016 heeft [geïntimeerde3] de curator, kennelijk op diens verzoek, een notitie “Gang van zaken KRD project” gestuurd. Nadien heeft de curator vragen gesteld over de dividenduitkering van november 2013, de Mwst en de kredietfaciliteit en daarmee samenhangende regresverplichtingen. 
      
    
    
      3.15.
      
        In de correspondentie tussen de curator en (de advocaat van) Rovis c.s. schrijft de laatste op 30 augustus 2017, in reactie op een e-mail van de curator van 24 mei 2017: “Uit de hiervoor aangehaalde verklaringen blijkt genoegzaam dat op het moment waarop het dividendbesluit en de uitbetaling plaatsvond (omstreeks 22 november 2013) het niet voorzienbaar was dat het KRD-project voor Emotech in een dermate financieel debacle zou uitmonden dat zij niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar crediteuren en dus ook niet voorzienbaar was dat schuldeisers door het dividendbesluit zouden worden benadeeld. De omstandigheden die daartoe mede hebben geleid zijn eerst in het voorjaar van 2014 ontstaan, zoals het faillissement van TIG Wessels en de problemen met de Duitse fiscus rondom de door Emotech gefactureerde MWST. 
        
          Voorts werd Emotech geconfronteerd met extra kosten als gevolg van het uit de pas lopen van het project ten opzichte van de voorcalculatie (en betalingen door Brammer). Levertijden schoven op, mede door toedoen van de firma Brammer (o.a. wijziging van de opdracht tijdens het project). Al met al omstandigheden waarop Emotech geen invloed had en die zeker op of omstreeks 22 november 2013 niet voorzienbaar waren. Emotech behoefde dan ook met deze omstandigheden geen rekening te houden ten tijde van het dividendbesluit.”
      
      
    
    
      3.16.
      De curator schrijft op 18 september 2017: “Kortom: de door uw cliënten genoemde oorzaken van de financiële problemen van Emotech, die hebben geleid tot het faillissement, zijn gelegen in de gedragingen van uw cliënten als bestuurders c.q. aandeelhouder, die mede zijn terug te voeren tot omstandigheden in 2013, zowel voor als na de betaling van Emotech aan Rovis d.d. 22 november 2013.”
      
    
    
      3.17.
      De curator heeft Rovis c.s. gedagvaard op 16 september 2019. 
      
      
      
        
          Grondslagen vorderingen curator en verweer
        
      
      
    
    
      3.18.
      De curator heeft aangevoerd dat Rovis c.s. als (indirect) bestuurder van Emotech aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248, 2:9 en 6:162 BW. De bestuurders hebben hun taken kennelijk onbehoorlijk vervuld en dat is een belangrijke oorzaak van het faillissement althans dat heeft schade veroorzaakt. Hun handelen is verder onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren, die door dat handelen schade hebben geleden. De schade bestaat uit het faillissementstekort. Het bestuur heeft de jaarrekeningen over 2011 en 2012 te laat gedeponeerd, waardoor op grond van artikel 2:248 lid 2 BW de onbehoorlijke taakvervulling vaststaat en vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen is verder gelegen in (i) het niet doorleggen van Emotechs verplichtingen jegens Brammer aan onderaannemers; (ii) de dividenduitkering aan Rovis van 22 november 2013 die (ook) in strijd is met artikel 2:216 BW; (iii) het niet correct inroepen van de Bürgschaften; (iv) de gang van zaken rond de Mwst (het niet of onvoldoende inwinnen van advies voorafgaand aan het KRD-project en het niet opvolgen van de brief van het Finanzamt van 14 januari 2014 maar het voortgaan met het betalen van Mwst aan leveranciers); (v) de miscalculatie van het KRD-project; (vi) het niet benutten van kredietruimte voor de nakoming van verplichtingen om faillissement te voorkomen; en (vii) overig mismanagement bij de uitvoering van het KRD-project. 
      
    
    
      3.19.
      De curator heeft verder Rovis aangesproken als aandeelhouder van Emotech. Naar het hof begrijpt is die vordering gebaseerd op artikel 6:162 en 2:216 BW, in verband met de dividenduitkering van 22 november 2013 en het niet (laten) benutten van kredietruimte. De verwijten die de curator Rovis c.s. maakt over de andere feiten staan in de sleutel van bestuurdersaansprakelijkheid (op grond van artikel 2:248, 2:9 en/of 6:162 BW) en worden, zo begrijpt het hof de processtukken van de curator, Rovis gemaakt in haar hoedanigheid van bestuurder van Emotech. 
      
    
    
      3.20.
      Rovis c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben betwist dat sprake is van onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen dat de oorzaak is van het faillissement of van schade. Verder hebben zij een beroep gedaan op rechtsverwerking. Ten aanzien van andere vorderingen die de curator in eerste aanleg heeft ingesteld (uit onverschuldigde betaling vanwege het dividend en vanwege regres in verband met de kredietfaciliteit) hebben zij ook een beroep gedaan op verjaring, maar dat beroep ziet, naar het hof begrijpt, niet op de hier nog voorliggende vorderingen uit bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid. 
      
      
      
        
          Rechtsverwerking
        
      
      
    
    
      3.21.
      De rechtbank heeft het beroep van Rovis c.s. op rechtsverwerking gehonoreerd. De curator heeft dit oordeel in hoger beroep bestreden. 
      
    
    
      3.22.
      Rechtsverwerking kan worden aangenomen indien de curator zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht. Enkel tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij Rovis c.s. gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de curator zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van Rovis c.s. onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht alsnog geldend wordt gemaakt.
      
    
    
      3.23.
      Van dergelijke bijzondere omstandigheden is in dit geval geen sprake. Rovis c.s. heeft geen gedraging van de curator gesteld die bij Rovis c.s. vertrouwen kan hebben gewekt dat de curator geen vorderingen op grond van bestuurders- of aandeelhoudersaansprakelijkheid zou instellen. De curator heeft informatie gevraagd, niet alleen over de dividenduitkering en kredietfaciliteit maar ook over het KRD-project. In ieder geval uit de correspondentie van 18 september 2017 valt af te leiden dat de curator de gedragingen van Rovis c.s. ziet als oorzaak van het faillissement en de correspondentie namens Rovis c.s. van 30 augustus 2017 laat zien dat ook Rovis c.s. debat voert over de oorzaken van het faillissement, zij het vooral in de sleutel van de geoorloofdheid van de dividenduitkering. Rovis c.s. heeft aangevoerd dat de curator zich (aanvankelijk) richtte op onverschuldigde betaling van het dividend en de regresvordering, maar tegen deze achtergrond kan dit niet het hiervoor bedoelde gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt. De overige omstandigheden waarop Rovis c.s. heeft gewezen (geen aansprakelijkstelling, geen sommatie, geen expliciete melding dat Rovis c.s. zijn tekortgeschoten, geen voorbehoud van rechten, geen vermelding in faillissementsverslagen anders dan dat een rechtmatigheidsonderzoek plaatsvond, waardoor de dagvaarding als een verrassing kwam) komen neer op stilzitten en tijdsverloop. Dat is, in ieder geval gelet op het geschetste debat tussen de curator en Rovis c.s., onvoldoende voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking, ook als van de curator een meer voortvarende aanpak mag worden verwacht. Rovis c.s. hebben verder onvoldoende toegelicht dat zij onredelijk zijn geschaad in de mogelijkheid verweer te voeren. De curator heeft dit betwist en aangevoerd dat Rovis c.s., met behulp van toegang tot de administratie van Emotech, deels omdat Rovis c.s. daar via de doorstartonderneming toegang toe had en deels door de curator verleend, uitvoerig gemotiveerd verweer heeft kunnen voeren (en dat ook heeft gedaan). Rovis c.s. heeft blijkens de notities uit 2015 en 2016 ook de vragen van de curator kunnen beantwoorden. Dat beide partijen hun stellingen uitvoerig hebben kunnen onderbouwen heeft het hof in dit dossier van bijna 2.700 bladzijden zelf kunnen waarnemen. 
      
    
    
      3.24.
      De grief van de curator slaagt dus: het beroep op rechtsverwerking wordt verworpen. Dat betekent dat het hof de vorderingen van de curator inhoudelijk zal behandelen. 
      
      
      
        
          Aansprakelijkheid
        
      
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
      
    
    
      3.25.
      Op grond van artikel 2:9 BW lid 2 is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap voor de schade die het gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling, tenzij hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit artikel 2:248 lid 1 BW volgt dat elke bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in faillissement als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Uit artikel 2:248 lid 2 BW volgt dat als het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een onbelangrijk verzuim wordt daarbij niet in aanmerking genomen. Artikel 2:394 lid 1 BW verplicht de vennootschap tot openbaarmaking van de jaarrekening door deponering bij het handelsregister, binnen acht dagen na de vaststelling. Lid 3 van dat artikel bepaalt (thans) dat de vennootschap de jaarrekening uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar openbaar moet hebben gemaakt; voor de hier relevante boekjaren bedroeg die termijn nog dertien maanden. 
      
    
    
      3.26.
      Een bestuurder van een vennootschap kan ook op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn jegens schuldeisers van de vennootschap die worden benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, als de bestuurder bij het aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap deze niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden, of als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Steeds moet de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Van zo’n persoonlijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als de bestuurder wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de door hem toegelaten of bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
      
    
    
      3.27.
      Artikel 2:216 lid 2 BW bepaalt dat het bestuur een aandeelhoudersbesluit dat strekt tot een uitkering niet goedkeurt (waardoor het besluit geen gevolgen heeft) als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Op grond van artikel 2:216 lid 3 BW is een aandeelhouder die een uitkering ontvangt van de vennootschap terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, tot ten hoogste het bedrag van de ontvangen uitkering. Daarnaast kan een aandeelhouder op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn indien hij bij het nemen van een uitkeringsbesluit ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat de vennootschap door de uitkering niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. Daarnaast kan een aandeelhouder/bestuurder die (volledige) zeggenschap heeft over een vennootschap aansprakelijk zijn indien sprake is van betalingsonwil tegenover de betrokken schuldeiser van de vennootschap.
      
      
      
        
          Deponering jaarrekening
        
      
      
    
    
      3.28.
      De curator heeft aangevoerd dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld omdat Emotech niet aan de verplichtingen van artikel 2:394 BW heeft voldaan: de jaarrekeningen over 2011 en 2012 zijn niet binnen acht dagen na vaststelling gedeponeerd. 
      
    
    
      3.29.
      Dit betoog slaagt niet. Voor de toepassing van de sanctie van artikel 2:248 lid 2 BW is slechts de twaalfmaandstermijn (voorheen dertienmaandstermijn) van artikel 2:394 lid 3 BW relevant. De overschrijding van de achtdagentermijn van lid 1 geldt als een verzuim dat buiten beschouwing wordt gelaten in de zin van artikel 2:248 lid 2 slot. De genoemde, ingrijpende, sanctie vindt immers haar rechtvaardiging in het belang dat crediteuren van de vennootschap hebben bij naleving van de openbaarmakingsvoorschriften. Net zoals het voor crediteuren niet van belang is of de jaarrekening wordt gedeponeerd binnen twee maanden na de (te verlengen) opmaaktermijn, is voor hen evenmin van belang of de jaarrekening acht dagen na vaststelling wordt gedeponeerd. Daarbij is relevant dat de wet geen verplichting inhoudt tot vaststelling van de jaarrekening en dus ook niet tot vaststelling binnen een bepaalde termijn. Het moment van vaststelling is enigszins willekeurig en crediteuren moeten er rekening mee houden dat vaststelling pas tegen het einde van de twaalfmaandstermijn (toen: dertienmaandstermijn) plaatsvindt of in het geheel niet. Voor de crediteuren is vooral van belang dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan twaalf (voorheen dertien) maanden na afloop van het boekjaar. De curator heeft geen ander belang aangevoerd.
      
    
    
      3.30.
      Omdat de jaarrekeningen over 2011 en 2012 binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar zijn gedeponeerd, is geen sprake van onbehoorlijke taakvervulling vanwege te late deponering. 
      
      
      
      
      
        
          Niet doorleggen verplichtingen aan onderaannemers
        
      
      
    
    
      3.31.
      De curator heeft aangevoerd dat (het bestuur van) Emotech de verplichtingen die zij onder het Werkvertrag op zich nam niet heeft doorgelegd aan onderaannemers, waardoor Emotech niet (tijdig) aan haar verplichtingen jegens Brammer kon voldoen waar het gaat om de Probelauf. De curator heeft dit (slechts) uitgewerkt ten aanzien van onderaannemer Kewesta. Het gaat er daarbij om dat Brammer bij de Probelauf documentatie wilde ontvangen waaruit bleek dat de installatie aan de eisen voldeed en Kewesta de gewenste documentatie voor haar onderdeel van de opdracht niet verstrekte. De curator verwijt het bestuur dat zij geen verplichting ter zake aan Kewesta heeft opgelegd. 
      
    
    
      3.32.
      Rovis c.s. heeft betwist dat Emotech de op haar rustende verplichtingen niet aan haar onderaannemers heeft doorgelegd. Zij heeft er op gewezen dat Kewesta zich wel heeft gecommitteerd aan (de voor haar relevante delen van) het Werkvertrag en het Lastenheft, behoudens afwijkende betalingstermijnen die Brammer niet aangingen. Kewesta heeft later ook verklaard dat zij technisch conform het Werkvertrag en Lastenheft heeft geleverd. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Rovis c.s. nader toegelicht dat Kewesta al voor het aangaan van het Werkvertrag had gemeld niet de door Brammer gewenste documentatie te kunnen leveren en dat daarom in het Werkvertrag met Brammer, in afwijking van een eerder concept, is opgenomen dat een bepaald onderdeel van het werk wordt gedocumenteerd door, kort gezegd, een proefwerkstuk dat aan de eisen voldoet. Toen Brammer nadien alsnog documentatie wenste waar het Werkvertrag niet in voorzag, heeft Emotech dat (onverplicht) aan Kewesta verzocht, die dat toen niet (alsnog) verschafte. 
      
    
    
      3.33.
      Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft de curator zijn verwijt onvoldoende onderbouwd. Hij heeft er nog wel op gewezen dat in het Werkvertrag (blz. 7, 9 en 10) wordt gesproken over Nachweisen (bewijzen) met betrekking tot afname en ingebruikneming zoals nader omschreven, maar dat doet niet af aan de uitleg die Rovis c.s. over de besproken invulling in het Werkvertrag ten aanzien van specifiek Kewesta heeft gegeven. Het is daarmee niet komen vast te staan dat Emotech haar verplichtingen niet aan onderaannemers heeft doorgelegd en dat Emotech haar verplichtingen onder het Werkvertrag niet kon nakomen doordat onderaannemers niet aan hun verplichtingen jegens Emotech voldeden. De curator heeft evenmin toegelicht dat Brammer terecht een probleem maakte van het ontbreken van de documentatie, waar hij gelet op het Werkvertrag geen aanspraak op kon maken. Voor zover bij het doorleggen van verplichtingen al iets fout is gegaan, heeft de curator onvoldoende toegelicht dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en/of dat het bestuur hiervan in de gegeven omstandigheden een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt.
      
      
      
        
          Dividenduitkering
        
      
      
    
    
      3.34.
      De curator heeft aangevoerd dat de dividenduitkering in strijd met de statuten heeft plaatsgevonden (het eindvonnis heeft gezag van gewijsde) en daarom leidt tot aansprakelijkheid van Rovis c.s. als (indirect) bestuurder van Emotech. Daarbij komt dat de uitkering volgens de curator onbehoorlijke taakvervulling en persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen oplevert van Rovis c.s. als (indirect) bestuurder en van Rovis als aandeelhouder, omdat Rovis c.s. wist, moest weten of er ernstig rekening mee moesten houden dat Emotech niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen, mede gelet op de insolventieprocedure bij TIG, de dreigende boete bij het KRD-project en de overige omstandigheden die de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. 
      
    
    
      3.35.
      Rovis c.s. heeft aansprakelijkheid betwist en daartoe aangevoerd dat strikte toepassing van de statuten ertoe leidt dat gereserveerde winsten niet meer kunnen worden uitgekeerd, dat op het moment van de uitkering deze onder artikel 2:216 BW was toegestaan en dat Rovis c.s. er geen rekening mee hoefde te houden dat later een liquiditeitstekort zou ontstaan, onder meer vanwege de Bürgschaften en de kredietruimte en omdat er bij het KRD-project op dat moment nog geen vertraging was. Verder diende de uitkering ertoe de vennootschap “lichter” te maken met het oog op een verkoop aan het management.  
      
    
    
      3.36.
      In het licht van deze betwisting heeft de curator onvoldoende toegelicht waarom Rovis c.s. aansprakelijk zijn. Het oordeel van de rechtbank over de uitkering is onherroepelijk geworden. Het hof moet het er daarom voor houden dat sprake is geweest van een winstuitkering die in strijd is met de statuten van Emotech. Bij de vraag of sprake is van ernstig verwijtbare onbehoorlijke taakvervulling zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Handelen in strijd met een statutaire bepaling die beoogt de vennootschap te beschermen is daarbij een zwaarwegende omstandigheid die in beginsel aansprakelijkheid van een bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, moet dat verweer onderzocht worden. Hier is van belang dat Emotech gelet op haar balanspositie gemakkelijk een uitkering uit de reserves kon doen terwijl de statuten geen beperking aan de uitkering van reserves kennen maar alleen de uitkering uit de winst beperken. Als de uitkering niet als winstuitkering maar als uitkering uit de reserves was gekwalificeerd, had deze wel gedaan kunnen worden. Daarbij diende het lichter maken van de vennootschap met het oog op verkoop, wat de curator in het licht van de getuigenverklaring van [geïntimeerde3] hierover onvoldoende heeft bestreden, een valide doel. Ten slotte hoefde Rovis c.s. er op het moment van de uitkering redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat Emotech niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Dat laatste viel op dat moment niet te voorzien. De problemen met Brammer ontstonden pas later. De curator heeft aangevoerd dat op 31 december 2013 al een fors projectverlies in plaats van projectwinst werd voorzien, maar heeft dit onvoldoende toegelicht in het licht van de betwisting door Rovis c.s. dat een voorziening voor dit projectverlies pas werd genomen bij het opmaken, in mei 2014, van de jaarrekening over 2013. In mei 2014 werd inderdaad een verlies voorzien dat toen in de balans per 31 december 2013 werd verwerkt. Rovis c.s. heeft er verder op gewezen dat zij blijkens de balans per 31 december 2013 (dus na de uitkering) over voldoende liquide middelen beschikte en bovendien over kredietruimte – daar wijst ook de curator op. De insolventieprocedure bij TIG leidt niet tot een ander oordeel. Emotech was in overleg met Brammer over de gevolgen, terwijl TIG mogelijk zou doorstarten, zodat niet meteen voor de hand lag dat Emotech schade zou lijden. Daarbij beschikte Emotech over de voor de verplichtingen van TIG verstrekte Bürgschaften. Dat daaronder geen uitkering heeft plaatsgevonden, behoefde Rovis c.s. op het moment van de uitkering niet te voorzien. Dat het KRD-project voor Emotech een zeer groot project was, maakt dit niet anders.
      
    
    
      3.37.
      Gelet op de hiervoor genoemde, door Rovis c.s. aangevoerde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is geen sprake van onbehoorlijke taakvervulling of ernstig verwijtbaar handelen in verband met de dividenduitkering zodat Rovis c.s. niet als bestuurders aansprakelijk zijn. Rovis, die de uitkering inmiddels heeft terugbetaald, is ook niet als aandeelhouder aansprakelijk voor mogelijke (verdere) schade als gevolg van de uitkering, omdat zij ten tijde van de uitkering ook in die hoedanigheid er in de geschetste omstandigheden geen rekening mee hoefde te houden dat Emotech later niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. 
      
      
      
        
          Bürgschaften
        
      
      
    
    
      3.38.
      De curator verwijt Rovis c.s. dat Emotech de Bürgschaften niet op de juiste wijze heeft ingeroepen, waardoor zij € 90.000 misliep. Emotech had de eerste Bürgschaft vanaf 13 december 2013 kunnen inroepen, toen duidelijk werd dat TIG niet tijdig aan haar verplichtingen zou voldoen. Emotech heeft pas op 29 januari 2014 een eigen advocaat ingeschakeld die de eerste Bürgschaft uiteindelijk niet op de juiste wijze heeft ingeroepen. Ook de tweede Bürgschaft, voor schade of meerkosten door niet-nakoming van TIG, had eerder ingeroepen kunnen worden. Bij het inroepen van de tweede Bürgschaft heeft Emotech vervolgens onvoldoende stukken ingediend, aldus de curator.
      
    
    
      3.39.
      Rovis c.s. heeft gemotiveerd betwist dat Emotech al op 13 december 2013 aanleiding had voor het inroepen van de eerste Bürgschaft; op dat moment werd nog met TIG en Brammer gesproken over een doorstart van TIG en was nog niet voldaan aan de voorwaarde dat het werk van TIG niet werd afgerond. Pas op 30 januari 2014 heeft Emotech de overeenkomst met TIG ontbonden en meteen, binnen de termijn, de Bürgschaft laten inroepen. Over het inroepen van de Bürgschaften had zij al vanaf 15 november 2013 overleg met verschillende advocaten, eigen advocaten en Duitse advocaten, onder andere die van Brammer die met de zaak bekend was, en met Zürich. Emotechs advocaten hebben Zürich ook na het inroepen van de eerste Bürgschaft tot betaling aangesproken. Wat betreft de tweede, kleinere, Bürgschaft, die niet zag op schade maar op meerkosten, was nog niet duidelijk wat de meerkosten precies waren, zodat het inroepen daarvan niet meteen onderbouwd kon worden. Daarna is de focus van het bestuur meer op de problemen met Brammer komen te liggen dan bij het innen van deze relatief kleine bankgarantie, maar hebben Emotechs advocaten wel met Zürich contact gehad over het aanleveren van onderbouwing van de aanspraken, tot aan het faillissement toe. 
      
    
    
      3.40.
      Tegenover de gedetailleerde betwisting door Rovis c.s. heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat Rovis c.s. rond het inroepen van de Bürgschaften verwijtbaar heeft gehandeld. Het inroepen van de eerste Bürgschaft is tijdig geschied, alleen heeft de advocaat niet de juiste (originele) volmacht bijgevoegd, waarop Zürich niet wilde uitkeren. Dat valt de advocaat wellicht aan te rekenen, maar niet Rovis c.s. als bestuurders. Dat het inroepen van de tweede Bürgschaft niet meteen volledig is onderbouwd, is evenmin verwijtbaar gelet op de ontstane problemen in het KRD-project en de voorzetting van de gesprekken tussen Emotechs advocaten en Zürich over de Bürgschaften, die duurden tot het faillissement is uitgesproken. 
      
      
      
        
          Mehrwertsteuer
        
      
      
    
    
      3.41.
      De curator heeft aangevoerd dat Emotech voorafgaand aan het KRD-project onvoldoende advies heeft ingewonnen over de Mwst. Vervolgens heeft Emotech na ontvangst van de brief van 14 januari 2014 van het Finanzamt daarop niet geacteerd maar is zij de facturen van leveranciers met Mwst blijven betalen waardoor een liquiditeitstekort van € 200.000 ontstond. Emotechs belastingadviseurs hebben ten onrechte geadviseerd over januari 2014 de Mwst te blijven betalen, Emotech is dat ook daarna blijven doen, aldus de curator. 
      
    
    
      3.42.
      Rovis c.s. heeft betwist dat zij onvoldoende advies heeft ingewonnen. Zij had ervaring met projecten in Duitsland (met Mwst) en heeft na het aangaan van het Werkvertrag ook nog de Duitse belastingadviseur Hartmann, van Heisterborg, geraadpleegd. De teruggaaf van de Mwst verliep in 2013 ook zonder problemen. Na de brief van 14 januari 2014 heeft Emotech Heisterborg verzocht contact op te nemen met het Finanzamt, wat Heisterborg heeft gedaan. Daaruit volgde volgens Heisterborg dat de oude lijn kon worden voortgezet, niet alleen voor januari 2014 maar ook de maanden daarna. Pas op 8 juli 2014 heeft het Finanzamt definitief beslist dat Emotech niet op deze manier Mwst kon terugvragen. Emotech had geen reden de deskundigheid van Heisterborg, aangeraden door Emotechs accountant en gespecialiseerd in fiscale aangelegenheden waarbij Nederlandse en Duitse partijen betrokken zijn, in twijfel te trekken.  
      
    
    
      3.43.
      Tegenover deze betwisting heeft de curator onvoldoende toegelicht dat Emotech zich onvoldoende (tijdig) heeft laten adviseren. Dat niet vooraf alle stukken aan Heisterborg zijn toegezonden en geen opdrachtbevestiging is aangetroffen, is daarvoor onvoldoende. Zelfs als het advies van Heisterborg achteraf onjuist geweest is, betekent dat nog niet dat het bestuur van Emotech zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld of ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het bestuur had onvoldoende aanleiding om het advies in twijfel te trekken. Daarbij weegt mee dat Emotech op zichzelf niet de aanspraak op de onterecht aan haar leveranciers betaalde Mwst kwijt was, maar (slechts) met verminderde liquiditeit te maken had omdat de leveranciers niet wilden terugbetalen maar verrekenen. 
      
      
      
        
          Miscalculatie project
        
      
      
    
    
      3.44.
      De curator heeft aangevoerd dat al vlak na aanvang, op 31 december 2013, bleek dat het KRD-project niet € 450.000 winst maar € 200.000 verlies zou opleveren en erop gewezen dat enkele kostenposten aanzienlijk hoger uitvielen. Dit verwijt leidt niet tot het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. Dat het project niet zo snel al verlieslatend bleek, volgt uit hetgeen in 3.36 is overwogen. Hangende het project hebben zich onvoorziene ontwikkelingen voorgedaan, die het project in financieel opzicht in gevaar brachten. Dat is niet altijd vooraf te voorzien. Dat de hoger uitvallende kosten onbehoorlijk bestuur of ernstig verwijtbaar handelen opleveren, heeft de curator in het licht van de betwisting van Rovis c.s. en haar uitleg over de gang van zaken bij een dergelijk project onvoldoende toegelicht.
      
      
      
        
          Niet benutten kredietruimte en gang van zaken rond de aanvraag van het faillissement
        
      
      
    
    
      3.45.
      De curator heeft gesteld dat Emotech ten onrechte niet de beschikbare kredietruimte (van € 723.000) heeft benut om het afronden van het KRD-project te financieren en zo het faillissement te voorkomen. Hij heeft aangevoerd dat Emotech het project alleen wilde afronden als Brammer het restant van de voorlaatste termijn zou voldoen en zou afzien van de boete, ook al had de Probelauf niet naar tevredenheid van Brammer plaatsgevonden en was de opleverdatum niet gehaald. Rovis, die binnen de kredietfaciliteit kon beslissen of Emotech daarvan gebruik kon maken, heeft het gebruik van het krediet ten onrechte afhankelijk gesteld van een toezegging van Brammer tot betaling en afzien van de boete. Rovis had als hoofdelijk medeschuldenaar van het krediet ook een eigen belang bij het niet-benutten van de kredietfaciliteit door Emotech. Emotech had het KRD-project kunnen afronden door hiervoor de beschikbare kredietruimte bij de bank te gebruiken en zo het restant van de voorlaatste en laatste termijn te ontvangen. Met de afronding van het project was slechts € 50.000 tot € 100.000 gemoeid. Dat bedrag, de boete van € 235.000 indien verschuldigd en de bij afronding nog door Emotech te stellen bankgarantie van eveneens € 235.000 had Emotech ruim uit de beschikbare kredietruimte kunnen (en moeten) financieren, aldus de curator. Door in plaats daarvan het faillissement aan te vragen, heeft Rovis c.s. niet gehandeld in het belang van Emotech en heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens de crediteuren van Emotech.
      
    
    
      3.46.
      Rovis c.s. heeft betwist dat het niet benutten van de kredietruimte en het aanvragen van faillissement kwalificeren als onbehoorlijke taakvervulling of (ernstig verwijtbaar) onrechtmatig handelen. Emotech zag zich geconfronteerd met oplopende verliezen in het KRD-project. Van Brammer kreeg zij geen duidelijkheid over de betaling van de resterende termijnen. Verder liet Brammer in het ongewisse of zij aanspraak zou maken op de boete. In augustus 2014 kwam Brammer met een nieuwe lijst van werkzaamheden die Emotech nog zou moeten verrichten voor afronding. Tijdens het gesprek van 2 september 2014 kwam dit niet tot een oplossing. Daarbij schermde Brammer met een “kaufmännische Bewertung” van Emotechs prestaties, wat tot een lagere prijs of een geschil kon leiden. Verder leek Brammer geen haast te maken met de afronding, zij gaf Emotech tot december 2014, waardoor het ernaar uitzag dat Emotech nog langer op haar geld moest wachten. Op dat moment had Emotech een liquiditeitstekort, moest zij haar crediteuren betalen (een faillissementsaanvraag dreigde), moest zij de afronding van het werk financieren en had zij al voor € 214.000 krediet bij de bank opgenomen. Rovis betwist dat zij Emotech de toegang tot het krediet heeft ontzegd, het was een eigen afweging van het bestuur van Emotech dat die ruimte niet is benut. 
      
    
    
      3.47.
      In de gegeven omstandigheden heeft Rovis c.s. als bestuurder niet onbehoorlijk of ernstig verwijtbaar gehandeld. Mede als gevolg van het hiervoor beschreven ontwikkelingen waarvan Rovis c.s. geen ernstig verwijt valt te maken (dividenduitkering, Bürgschaften, Mwst, hoger uitvallende kosten) had Emotech een liquiditeitstekort. Tussen partijen staat vast dat Emotech zich verder in de schulden moest steken, naast het al bestaande krediet van € 214.000, om het KRD-project te kunnen afmaken. Hoeveel het project, waarop Emotech sowieso een aanzienlijk verlies zou lijden, Emotech nog zou opleveren en wanneer Brammer ging betalen, was onzeker en in het gesprek van 2 september 2014 bleef zekerheid uit; zicht op betaling op korte termijn was er niet. Dat dit anders zou zijn, heeft de curator in het licht van het verweer van Rovis c.s,, onvoldoende toegelicht. Emotech had op dat moment voor ongeveer € 576.000 aan crediteuren, naar het hof aanneemt handelscrediteuren omdat deze cijfers uit de documentatie over de doorstart komen. Zij had debiteuren voor ongeveer € 578.000, waaronder de vordering op Brammer van € 175.000 van de voorlaatste termijn die naar het zich liet aanzien niet op korte termijn betaald zou worden. De curator heeft niet weersproken dat een faillissementsaanvraag van andere crediteuren dreigde. Onder die omstandigheden was Emotech niet gehouden zich verder in de schulden te steken in de hoop op een goede afloop van het KRD-project waarmee zij haar schulden dan mogelijk deels kon aflossen. Daarbij weegt mee dat bestuurders aansprakelijk gehouden kunnen worden indien zij bij het aangaan van verplichtingen door de vennootschap – zoals het benutten van kredietruimte – weten of moeten weten dat de vennootschap die verplichtingen niet kan nakomen en geen verhaal biedt. Dat maakt dat bestuurders in een situatie als deze beoordelingsvrijheid toekomt. Dat Emotech er voor gekozen heeft de kredietruimte niet te benutten maar het faillissement aan te vragen levert geen verwijtbaar of onbehoorlijk handelen van Rovis c.s. op. In het verlengde daarvan heeft ook Rovis als aandeelhouder niet onrechtmatig gehandeld. Dat Rovis er als hoofdelijk medeschuldenaar onder de kredietfaciliteit zelf belang bij had dat Emotech geen verder gebruik van het krediet maakte, is in het licht van de te billijken afweging door het bestuur niet van belang, terwijl niet is gesteld of gebleken dat Rovis als aandeelhouder gehouden was Emotech van verdere financiering te voorzien.
      
      
      
        
          Overig mismanagement
        
      
      
    
    
      3.48.
      Onder deze noemer maakt de curator opnieuw de verwijten van miscalculatie die al hiervoor zijn verworpen. Verder gaat de curator in op verweren van Rovis c.s.; in dat betoog kan het hof geen voldoende specifieke verwijten ontwaren over de uitvoering van het KRD-project (die tot schade hebben geleid) of andere verwijten aan het adres van Rovis c.s. dan hiervoor al besproken zijn.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.49.
      Hetgeen de curator heeft aangevoerd kan niet leiden tot het aannemen van aansprakelijkheid van Rovis c.s. als bestuurder of Rovis als aandeelhouder van Emotech. Ook wanneer de aan de vordering ten grondslag gelegde gebeurtenissen in onderlinge samenhang worden bezien, is eerder sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden dan van onbehoorlijk bestuur of ernstig verwijtbaar handelen. De vorderingen van de curator moeten daarom worden afgewezen.
      
      
      
        
          Bewijs
        
      
      
    
    
      3.50.
      De door de curator gestelde feiten en omstandigheden die tot het aannemen van aansprakelijkheid moeten leiden zijn in het licht van de gemotiveerde betwistingen door Rovis c.s. niet komen vast te staan. Wat wel is komen vast te staan, kwalificeert niet als onbehoorlijke taakvervulling of ernstig verwijtbaar handelen van Rovis c.s. als bestuurder en leidt niet tot aansprakelijkheid van Rovis als aandeelhouder. De curator heeft verder geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die, als bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.51.
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat de curator in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de curator tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      3.52.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 2 december 2020; 
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt de curator tot betaling van de volgende proceskosten van Rovis c.s.:
        € 5.610,- aan griffierecht;
        € 12.434,- aan salaris van de advocaat van Rovis c.s. (2 procespunten x appeltarief VIII van € 6.217 per punt);
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, H.L. Wattel en J. Sap, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Zie recent HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:24, rov. 3.4.
  
  
     HR 8 december 2006 ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, rov. 3.5.
  
  
     HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, rov. 3.3.1, HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0866, rov. 3.2.
  
  
     HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, rov. 3.3.
  
  
     HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, rov. 3.3.
  
  
     HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, rov. 3.4.5.
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.