ECLI:NL:GHSHE:2019:2954, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-08-2019, 200.225.979_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid van indirect bestuurders. Nu de aansprakelijkheid van de rechtspersoon bestuurders (wegens het niet instellen van hoger beroep door die rechtspersonen) een gegeven is, kunnen de indirect bestuurders zich alleen van aansprakelijkheid op grond van 2:11 bevrijden door te stellen en zo nodig te bewijzen dat hen persoonlijk geen ernstig verwijt treft van het faillissement. Hiertoe hebben zij onvoldoende gesteld. Vonnis wordt bekrachtigd.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH  
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.225.979/01
      (zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, C/01/307185 / HA ZA 16-293)
    
    
    
      
        arrest van 6 augustus 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellante] , 
    
      2.	[appellant],beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden sub 2 en 4,
      hierna: gezamenlijk [appellante] c.s. en afzonderlijk [appellante] en [appellant] ,
      advocaat: mr. I.R.M. Goedings,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        mr. [curator] Q.Q.,
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [facilitair] FACILITAIR B.V. en [zorg] ZORG B.V.,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. B.A.P. Sijben.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Voor het verloop van de procedure tot 7 mei 2019 wordt verwezen naar het arrest van die datum (hierna: het tussenarrest). [appellante] c.s. heeft een akte genomen waarop de curator heeft gereageerd. Daarna heeft het hof arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het hof herhalen hetgeen bij tussenarrest is overwogen. In rechtsoverweging 2.1. overwoog het hof:
        “In deze zaak heeft de curator in eerste aanleg – samengevat – gevorderd [beheer 1] Beheer B.V. (hierna: [beheer 1] ) en [beheer 2] Beheer B.V. (hierna: [beheer 2] ) als bestuurders, en [appellante] en [appellant] als indirect bestuurders (via respectievelijk [beheer 1] en [beheer 2] ), van [facilitair] Facilitair B.V. en van [zorg] Zorg B.V. (beiden gefailleerd op respectievelijk 22 december 2015 en 29 januari 2016) aansprakelijk te oordelen voor de schulden in de faillissementen van voornoemde vennootschappen, en hen te veroordelen tot betaling van de faillissementstekorten nader op te maken bij staat. Subsidiair heeft de curator – samengevat – gevorderd [beheer 1] en [beheer 2] te veroordelen tot betaling van hetgeen zij op grond van hun (voor zover nodig nog te corrigeren) rekening-courant verhoudingen met de gefailleerde vennootschappen aan deze vennootschappen schuldig zijn. De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [beheer 1] , [beheer 2] , [appellante] [hof: dit moet [appellante] zijn] en [appellant] hun taak als (indirect) bestuurders van de gefailleerde vennootschappen onbehoorlijk hebben vervuld, en dat het aannemelijk is dat dit de oorzaak is van de faillissementen. De rechtbank heeft hen hoofdelijk veroordeeld de faillissementsschulden van de gefailleerde vennootschappen te betalen, nader op te maken bij staat en heeft [beheer 1] , [beheer 2] , [appellante] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een voorschot van 
        € 250.000,00 voor iedere gefailleerde vennootschap (derhalve in totaal € 500.000,00). [beheer 1] , [beheer 2] , [appellante] en [appellant] zijn ook veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing zijn alleen [appellante] en [appellant] in hoger beroep gekomen.”
         En in 2.2.:
        “Bij memorie van antwoord heeft de curator gewezen op het feit dat [beheer 1] en [beheer 2] geen hoger beroep hebben ingesteld en dat het vonnis van de rechtbank tegen hen onherroepelijk is geworden. Dit betekent volgens de curator dat ook [appellante] en [appellant] als bestuurders van [beheer 1] en [beheer 2] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn. De grieven van [appellante] c.s. zien feitelijk op de aansprakelijkheid van [beheer 1] en [beheer 2] als bestuurders van de gefailleerde B.V.’s, welke aansprakelijkheid onherroepelijk vaststaat. De hoofdelijke verbondenheid van [appellante] c.s. (als bestuurders van [beheer 1] en [beheer 2] ) is op grond van artikel 2:11 BW een gegeven. Tegen die hoofdelijke verbondenheid zijn geen grieven gericht. [appellante] c.s. zou daarom niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep, aldus de curator.”
        Omdat [appellante] c.s. niet op het verweer van de curator heeft kunnen reageren is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes. Bij akte heeft [appellante] c.s. betoogd dat zij wel ontvankelijk is, hetgeen door de curator bij antwoordakte is bestreden.
      
      
    
    
      2.2.
      Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit, een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren, kan zich daarop beroepen, onafhankelijk van de rechtspersoon-bestuurder (Kamerstukken II 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 18 en nr. 9, p. 15-16). Of een wetsbepaling waaruit aansprakelijkheid voortvloeit, de mogelijkheid van disculpatie biedt, moet worden bepaald door uitleg van die bepaling. Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op artikel 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Deze bewijslastverdeling doet recht zowel aan de ratio van artikel 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW (zie HR 12 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). 
      
    
    
      2.3.
      Het voorgaande betekent dat, nu de aansprakelijkheid van de rechtspersoon bestuurders [beheer 1] en [beheer 2] is gegeven, [appellante] en [appellant] zich alleen van hun aansprakelijkheid kunnen bevrijden door te stellen en zo nodig te bewijzen dat hen persoonlijk geen ernstig verwijt treft in de hiervoor bedoelde zin. Hoewel [appellante] c.s. tot dat doel geen uitdrukkelijke grief heeft geformuleerd, hebben punten 14, 19 en 21 van de memorie van grieven betrekking op de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellante] en [appellant] . Zij stellen dat zij op goed vertrouwen afspraken hebben gemaakt en informatie hebben ingewonnen met en bij de overheden en dat zij naar aanleiding van deze informatie stappen hebben gezet. [appellante] en [appellant] stellen dat hen als bestuurders niet te verwijten valt dat “zaken anders uitpakken” (zie punt 14 memorie van grieven waarin rechtsoverweging 4.17 van het vonnis van de rechtbank wordt bestreden). Ter onderbouwing verwijzen [appellante] en [appellant] naar de als productie 5 bij memorie van grieven overgelegde verklaring van [appellante] en [appellant] . Tevens wijzen [appellante] en [appellant] op hun verklaringen die als productie 7 bij memorie van grieven zijn overgelegd met betrekking tot de managementovereenkomsten met Facilitair en Zorg. Uit die verklaringen volgt volgens [appellante] en [appellant] dat hen persoonlijk geen verwijt kan worden gemaakt van het faillissement (zie ook rechtsoverweging 4.18. van het bestreden vonnis en punt 19 memorie van grieven). Ten slotte erkent [appellante] c.s. dat vlak voor het faillissement gelden naar de privérekeningen van [appellante] en [appellant] zijn overgeboekt, echter dit geschiedde volgens [appellante] c.s. met een rechtsgrond (namelijk betaling uit hoofde van de managementovereenkomsten) zodat daaraan niet de conclusie kan worden verbonden zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.20 heeft gedaan. Ook op dit punt heeft [appellante] c.s. verklaringen van zichzelf overgelegd als producties 8 en 9 bij memorie van grieven. 
      
    
    
      2.4.
      
        Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.17 tot en met 4.20 heeft overwogen ten aanzien van hetgeen [appellante] c.s. als (indirect)bestuur van de gefailleerde vennootschappen wordt verweten. In het licht van die overwegingen hebben [appellante] en [appellant] met hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 2.3. is weergegeven onvoldoende gesteld en onderbouwd dat hen persoonlijk geen ernstig verwijt zou treffen van het faillissement van [facilitair] Facilitair B.V. en van [zorg] Zorg B.V. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest herhaalt het hof hetgeen de rechtbank heeft overwogen:
        “4.17.	De rechtbank is van de gestelde bonafide instelling van gedaagden niet overtuigd. Behalve het ontbreken van gepubliceerde jaarrekeningen en de onzorgvuldigheid met betrekking tot vergunningsplichten en brandveiligheid van de huisvesting - punten die op zichzelf reeds voldoende zijn om tot aansprakelijkheid van de bestuurders te concluderen - heeft de curator nog diverse andere verwijten aan het adres van de bestuurders naar voren gebracht. Onder meer heeft de curator aangevoerd dat de administraties van Facilitair en Zorg geen duidelijk beeld geven van de rechten en verplichtingen van de vennootschappen en dat er eind 2015 en begin 2016 (vlak voor de aanvraag van de faillissementen van de vennootschap) diverse malen geld is overgeboekt van Facilitair en Zorg naar [beheer 2] en [beheer 1] , zonder dat daarvoor in de administratie een rechtsgrond te vinden was. Gedaagden hebben gesteld dat die overboekingen worden gerechtvaardigd door, althans moeten worden verrekend met vorderingen die [beheer 2] en [beheer 1] zouden hebben uit hoofde van managementovereenkomsten met Facilitair en Zorg. 
      
      
    
    
      4.18.
      Gedaagden hebben (kopie)aktes van managementovereenkomsten in het geding gebracht (producties 1, 2, 4 en 5 bij conclusie van antwoord). Ter comparitie heeft [appellante] gesteld dat deze overeenkomsten in 2013 zijn gesloten en door de algemene vergadering van aandeelhouders zijn goedgekeurd. De curator heeft echter onweersproken gesteld dat hij de notulen van alle aandeelhoudersvergaderingen in het geding heeft gebracht, en dat in die notulen nergens melding wordt gemaakt van managementovereenkomsten. De curator heeft tevens een verklaring in het geding gebracht van mevrouw [middellijk aandeelhouder en bestuurder] , die in 2013 net als [appellante] en [appellant] middellijk aandeelhouder (voor 1/3e deel) en bestuurder van Facilitair en Zorg was. In haar verklaring geeft [middellijk aandeelhouder en bestuurder] aan dat zij niet bekend is met het bestaan van managementovereenkomsten en dat zij nimmer een aandeelhoudersvergadering heeft meegemaakt waarin over managementovereenkomsten gesproken is. Ook de boekhouder van Facilitair en Zorg heeft verklaard geen managementovereenkomsten te kennen. De overboekingen naar [beheer 2] en [beheer 1] stemmen qua uitbetalingsmoment en omvang niet overeen met de maandelijkse verplichting die in de in het geding gebrachte (kopie)aktes staat beschreven. Ook anderszins is uit de administratie niet op te maken dat de overboekingen betrekking zouden hebben op managementvergoedingen, zo heeft de curator onweersproken gesteld. 
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat aan de echtheid van de in het geding gebrachte (kopie) managementovereenkomst getwijfeld moet worden. In ieder geval heeft de curator, gezien de onduidelijkheid omtrent de grondslag van de overboekingen, gelijk in zijn stelling dat de administraties van Facilitair en Zorg geen helder beeld geven van de rechten en verplichtingen van de vennootschappen. 
      
    
    
      4.20.
      In het nadeel van gedaagden spreekt ook, dat zij in ieder geval vlak voor het faillissement van Facilitair en Zorg het in die vennootschappen nog beschikbare geld naar zichzelf hebben overgeboekt, terwijl onweersproken is dat al sinds 2014 de door Facilitair en Zorg ingehouden loonbelasting niet afgedragen werd en sinds februari 2015 ook de pensioenpremies niet meer werden betaald. In het zicht van het faillissement hebben de bestuurders dus louter voor zichzelf gezorgd, zonder oog voor de crediteuren van de vennootschappen, zoals de curator ter comparitie terecht heeft aangevoerd.” 
      
    
    
      2.5.
      Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat [appellante] en [appellant] onvoldoende hebben gesteld om zich als bestuurders van respectievelijk [beheer 1] en [beheer 2] te kunnen bevrijden van hun hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW. Nu de grieven van [appellante] c.s. voor het overige zien op de onherroepelijk geworden aansprakelijkheid van [beheer 1] en [beheer 2] , kunnen deze geen doel treffen. De conclusie is dan ook dat [appellante] c.s. wel ontvankelijk is in het ingestelde hoger beroep maar dat, nu alle grieven falen, het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      2.6.
      Het bewijsaanbod van [appellante] c.s. wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. 
      
    
    
      2.7.
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.628,00
      - salaris advocaat		€ 9.356,00 (2 punten x tarief € 4.678,00).
      
    
    
      2.8.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      3.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 5 juli 2017;
      
    
    
      3.2.
      
        veroordeelt [appellante] c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.628,00 voor verschotten en op 
        € 9.356,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [appellante] c.s. hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.A. van der Pol, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2019.
      
      
      
      
        griffier,							rolraadsheer,