ECLI:NL:RBLIM:2019:2585, Rechtbank Limburg, 20-03-2019, 7526057 AZ VERZ 19-20
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2019-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding op de subsidiair verzochte g-grond toegewezen, zij het onder toewijzing van een billijke vergoeding. Gelegenheid voor wg om verzoek in te trekken.

RECHTBANK LIMBURG
    Zittingsplaats Maastricht
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zaaknummer 7526057 AZ VERZ 19-20
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 20 maart 2019 
      
    
    
    
      in de verzoekschriftprocedure van 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BCL Betoncentrale,
      gevestigd in Stein,
      verzoekende partij,
      gemachtigde mr. S.G.J. Habets 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonend in [woonplaats] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde mr J.T.J. Poell.
    
    
    
      Partijen zullen hierna BCL en [verweerder] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het op 8 februari 2019 ter griffie ontvangen verzoekschrift 
        
        
          het op 1 maart 2019 ter griffie ontvangen verweerschrift
        
        
          de mondelinge behandeling ter zitting d.d. 12 maart 2019 waar partijen hun respectieve standpunten nader hebben toegelicht, de gemachtigde van BCL aan de hand van een pleitnota.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      BCL produceert en handelt in ‘kant en klaar’ betonwaren, mortel en andere betonwaren en is een dochteronderneming van een Duitse onderneming (FBR).
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] is sinds 1 juni 2018 krachtens arbeidsovereenkomst fulltime in dienst van BCL in de functie van betonmixer tegen een bruto salaris van € 3.400,00 per maand exclusief vakantiebijslag, dit nadat BCL hem actief had benaderd voor die functie. In die functie bedient [verweerder] de betonmortelcentrale.
      
    
    
      2.3.
      Voorafgaand aan 1 juni 2018 heeft [verweerder] 7 jaar als mengmeester (in feite dezelfde functie, zo begrijpt de kantonrechter uit de overige stellingen van partijen) gewerkt bij Holcim Nederland Bouwmaterialen BV. 
      
    
    
      2.4.
      
        [verweerder] is sinds 1970 ‘bekend met’ (lijdt aan) een autisme spectrum syndroom waarna hij in 2010 is gediagnosticeerd met het syndroom van Asperger. Tijdens de toenadering en werving door BCL en ook daarna heeft [verweerder] daar geen melding van gemaakt bij BCL (anders dan thans in zijn verweerschrift). 
      
    
    
      2.5.
      De organisatie van BCL bestaat uit drie personen, te weten de heer [naam directeur] , directeur, de heer [naam betontechnoloog] , betontechnoloog, en [verweerder] . 
      
    
    
      2.6.
      
        Op 25 oktober 2018 heeft directeur [naam directeur] een gesprek met [verweerder] gehad waarin een aantal verbeterpunten door [naam directeur] aan de orde zijn gesteld ter zake van de kwaliteit van het door [verweerder] geleverde werk tot dusverre. De door [naam directeur] vervaardigde gespreksnotitie (bijlage 4 bij het verzoekschrift) noemt acht van dergelijke punten en eindigt met:
        “Eindconclusie, jij zal over de gehele lijn binnen jouw functie beter en sneller moet werken. Verbetering is noodzakelijk.” 
      
      
    
    
      2.7.
      
        Eind 2018 heeft BCL verschillende klachten ontvangen van klanten over de kwaliteit van de door BCL geleverd betonspecie. Een klachtbrief van ABC Beton d.d. 18 december 2018 en een klacht-email van Laudy Bouw & Ontwikkeling d.d. 17 december 2018 zijn als bijlage 5 en 6 aan het verzoekschrift gehecht. 
        ABC Beton schrijft onder meer:
        “Wij willen u nogmaals erop wijzen dat dit soort wisselingen qua vloeibaarheid voor eens en voor altijd geëlimineerd dienen te worden om niet nog verder klanten te verliezen en om met onnodige schadeclaims geconfronteerd te worden.
        
          Ik stel voor dat wij bovenstaande in een persoonlijk gesprek nader nogmaals bespreken en u ons uiteindelijk de garanties kunt geven dat dit probleem zich niet meer zal voordoen.”
        Laudy Bouw & Ontwikkeling schrijft:
        “Geachte heer [naam directeur]
        
          De afgelopen weken hebben wij diverse keren contact gehad met u over de zeer wisselende consistentie van de geleverde betonmortel. Wij komen door deze wisselende belevering kwalitatief in de problemen op dit werk. 
        
        
          23 november jl. heeft dit erin geresulteerd dat wij na acceptatie van twee veel te natte mixers beton de 3e mixer terug hebben gestuurd. Wanneer wij deze nog veel nattere beton hadden gelost was de kans zeer groot dat onze bekisting het niet meer zou houden. Na telefonisch overleg met u hebben wij besloten een andere mixer te laden. In dit gesprek hebben wij tevens aangegeven dat de kwaliteit van de beton beter moest worden.
        
        
          Na wederom een week met zeer wisselende betonmortel hebben wij samen met uw betontechnoloog [naam betontechnoloog] en U een afspraak gemaakt op de bouwlocatie op 7 december 2018. Tijdens dit gesprek hebben wij duidelijk aangegeven dat wanneer de betonkwaliteit niet constanter zou worden wij ons genoodzaakt zien een andere leverancier in te schakelen. 
        
        
          Vanaf week 50 is de consistentie van de betonmortel aanzienlijk verbeterd en heel constant, gelukkig kunnen wij op deze manier weer goed met elkaar werken. Op naar een fijne samenwerking voor het jaar 2019.”  
        De heer [naam medewerker FBR] van moederonderneming FBR beklaagt zich in een e-mailbericht van 18 december 2018 aan directeur [naam directeur] over de kwaliteit (met name qua planning) van het door [verweerder] geleverde werk en concludeert: “Es ist schade das zu sagen, aber [verweerder] is nicht geeignet als Anlagenführer.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op enig moment in december 2018 (partijen laten in het midden wanneer precies maar gelet op de overige stellingen zal het rond 7 december 2018 zijn geweest) heeft de heer [naam directeur] namens BCL [verweerder] een (concept)-vaststellingsovereenkomst voorgelegd om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, waarop [verweerder] op 14 december 2018 heeft gereageerd met een e-mailbericht (bijlage 9) waarin hij het navolgende schrijft:
        “Geachte heer [naam directeur] ,
        
          Ik heb uw vaststellingsovereenkomst ontvangen en gelezen. Ik herken mij maar deels in deze overeenkomst, een overeenkomst die mij onaangekondigd wordt meegegeven en koud op mijn dak komt. 
        
        
          Graag blijf ik voor u werken binnen uw bedrijf.
        
        
          U geeft aan dat u meer verwacht van mijn productiviteit, dit wil ik graag verder onderzoeken om te kijken naar een oplossing, om zo mijn productiviteit te kunnen verhogen naar uw maatstaven. Dit kan door middel van duidelijke afspraken op papier.
        
        
          Ik herken me derhalve niet in een arbeidsconflict, gezien hier geen sprake van was én is.
        
        
          Graag wil ik met u in gesprek gaan, om op dezer wijze samen tot een oplossing te komen.
        
        
          Hierbij geef ik aan dat ik niet akkoord ga met uw vaststellingsovereenkomst.(…)” 
      
      
    
    
      2.9.
      Daarop heeft BCL [verweerder] bij e-mailbericht van 18 december 2018 uitgenodigd voor een gesprek over zijn functioneren op 20 december 2018 (bijlage 10) ten kantore van haar bovengenoemde gemachtigde, met als bijlage de schriftelijke klachten van opdrachtgevers (dit laatste volgens BCL met de bedoeling om ‘enige vorm van zelfreflectie bij [verweerder] los te maken’).
      
    
    
      2.10.
      
        Een dag later, op 19 december 2018, meldde de heer [verweerder] zich per e-mailbericht ziek. Het bericht luidt:
        “Geachte heer [naam directeur] ,
        
          Zoals aangegeven in een eerdere mail zou ik professionals contacteren, in verband met mijn functioneren op het werk. Dit heb ik gedaan. Gisteren hebben deze afspraken plaatsgevonden. Beide onafhankelijke professionals geven aan dat ik ziek ben. Ik ben nu niet instaat de juiste beslissingen te nemen. Hierbij ben ik genoodzaakt om mij ziek te melden per direct en dien ik een arboarts te spreken!
        
        
          U heeft gevraagd om morgen 20-12-2018 bij uw gesprek aanwezig te zijn, dit kan doorgaan. Hierbij kom ik niet alleen. (…)” 
        Het geplande gesprek op 20 december 2018 heeft plaatsgevonden, doch partijen zijn in dat gesprek niet tot een oplossing van hun geschil gekomen.
      
      
    
    
      2.11.
      
        Op 10 januari 2019 is [verweerder] verschenen op het spreekuur van bedrijfsarts Bruning die als volgt concludeert (bijlage 12):
        “Er is op datum ziekmelding en reeds daarvoor WEL sprake van ziekte/gebrek, met welke beperkingen hij evenwel duurzaam wel arbeid heeft kunnen en willen verrichten. Blijkens de beoordeling van werkgever heeft betrokkene niet naar verwachting en conform contractvereisten gefunctioneerd. (…) Dit verminderd functioneren is veeleer niet ten gevolge van ziekte/gebrek, maar veeleer ten gevolge van de mis match van de persoonskenmerken en competenties van betrokken enerzijds, en de vereisten van de functie anderzijds. Wanneer dit langdurig aanhoudt kan het leiden, en heeft het geleid tot spanningsklachten. Deze zijn reactief op de aankondiging van werkgever de arbeidsrelatie te willen beëindigen.”  
      
      
    
    
      2.12.
      
        BCL heeft ook daarna nog pogingen gedaan om met [verweerder] tot een minnelijke vertrekregeling te komen doch zonder succes. 
        
          3.	Het verzoek
        
      
      
    
    
      3.1.
      BCL verzoekt om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair op grond van de ongeschiktheid van de werknemer (‘d-grond’) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (‘g-grond’) onder verwijzing van [verweerder] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      Volgens BCL is - kort gezegd - gebleken dat [verweerder] niet in staat is om de bedongen arbeid naar behoren uit te voeren. Zij loopt daardoor een reëel risico grote klanten te verliezen en aansprakelijk gesteld te kunnen worden voor schadeclaims. Herplaatsingsmogelijkheden zijn niet voorhanden, mede gelet op de beperkte omvang van de organisatie, aldus BCL.     
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] erkent weliswaar dat hij enkele keren fouten heeft gemaakt in het productieproces, maar volgens hem is er geen sprake van disfunctioneren, laat staan in die mate dat zulks ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen. Een verslaglegging daarvan ontbreekt (anders dan de in deze procedure overgelegde correspondentie) alsook een verbeterplan/traject. De problemen ter zake van de productie en de kwaliteit liggen vooral aan BCL (onvoldoende communicatie) dan wel aan omstandigheden die voor risico van BCL komen (‘kinderziektes in de software en hardware’, uitval van netwerkverbindingen). Primair verzet [verweerder] zich dus tegen de verzochte ontbinding.
      
    
    
      3.4.
      Subsidiair verzoekt [verweerder] om - voor het geval de kantonrechter de overeenkomst ontbindt: 
      
        
          met het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn die voor BCL geldt zonder aftrek van de periode tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de beschikking;
        
        
          BCL te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ad € 44.064,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ‘vanaf het tijdstip van opeisbaarheid’ tot aan de dag van voldoening;
        
        
          BCl te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
        
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Zoals ter zitting ook is besproken, staat vast dat [verweerder] meer dan eens productiefouten heeft gemaakt. Dat op zichzelf maakt hem nog niet althans niet zonder meer ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid (art. 7:669 lid 3 sub d BW). Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat BCL [verweerder] eerder dan op 25 oktober 2018 heeft aangesproken op de kwaliteit van zijn werk, waarna zij rond 7 december 2018 kennelijk reeds besloten heeft om een einde te gaan maken aan de arbeidsovereenkomst door [verweerder] een concept-vaststellingsovereenkomst voor te leggen. Van een concreet verbeterplan met te behalen doelen en tussentijdse evaluaties is in het geheel niet gebleken en ook ter zitting is de heer [naam directeur] in dit kader desgevraagd niet verder gekomen dan te stellen dat [verweerder] ‘meermaals op zijn fouten is gewezen’. Op die wijze is de gestelde primaire grondslag onvoldoende onderbouwd gebleven. 
      
    
    
      4.2.
      De subsidiaire grondslag slaagt wel. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een (zoals ook de bedrijfsarts het noemt) ‘mismatch’ tussen partijen althans tussen de persoonskenmerken en competenties van [verweerder] enerzijds, en de (specifieke) vereisten van de functie bij BCL anderzijds. Weliswaar betreft het een functie die op zichzelf genomen min of meer dezelfde was als de functie die hij meer dan zeven jaar naar behoren daarvóór vervulde, maar [verweerder] heeft duidelijk moeite - zo geeft hij zelf ook grif toe - met bepaalde omstandigheden waaronder hij die functie thans bij BCL geacht wordt te vervullen (en die bij zijn vorige werkgever dus anders waren) omdat die moeilijk te verenigen zijn met zijn persoonskenmerken. Zoals ter zitting reeds is besproken, acht de kantonrechter de kans op een verdere vruchtbare samenwerking tussen partijen nihil omdat de onderlinge verstandhouding daarvoor te zeer beschadigd is. Sterker nog, hij verwacht dat het vooruitzicht van re-integratie bij deze werkgever juist averechts zal werken op het herstel van [verweerder] . De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen dan ook op die grond ontbinden en wel per 1 mei 2019 (rekening houdend met een opzegtermijn van in casu 1 maand). 
      
    
    
      4.3.
      
        Vervolgens dient dan nog beoordeeld te worden of aan [verweerder] een ten laste van BCL komende billijke vergoeding dient te worden toegewezen (ex art. 7:671b lid 8 sub c BW). Die vraag dient bevestigend te worden beantwoord. Vaststaat dat BCL [verweerder] zelf actief heeft benaderd om bij haar in dienst te treden en dat BCL vervolgens, nadat zij [verweerder] voor het eerst op 25 oktober 2018 (althans kenbaar voor het eerst) op zijn functioneren heeft aangesproken, reeds enkele weken daarna en zonder enig kenbaar en toetsbaar verbetertraject getracht heeft die overeenkomst te beëindigen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft BCL daarmee ernstig verwijtbaar gehandeld jegens haar werknemer [verweerder] . 
        Genoemde omstandigheden wegen ook mee in de bepaling van de omvang van de billijke vergoeding. Mede gelet op die omstandigheden, alsmede gelet op de duur van de arbeidsovereenkomst, de omvang van het loon, de leeftijd van [verweerder] en de overige omstandigheden zoals door de Hoge Raad in zijn ‘New Hairstyle’-beschikking van 30 juni 2017 genoemd, acht de kantonrechter een billijke vergoeding van € 15.000,00 op zijn plaats.
      
      
    
    
      4.4.
      Nu aan de door BCL verzochte ontbinding een vergoeding wordt verbonden, terwijl zij verzocht om te ontbinden zonder toewijzing van een vergoeding, zal zij conform het bepaalde in  art. 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
      
    
    
      4.5.
      In de omstandigheid dat beide partijen deels in het ongelijk en deels in het gelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter komt aldus tot de volgende uitspraak:
    
    
    
      5.1.
      De termijn waarbinnen BCL het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan (de gemachtigde van) [verweerder] , eindigt op woensdag 3 april 2019 te 12:00 uur. 
      
    
    
      5.2.
      Voor het geval het verzoek niet uiterlijk op dat tijdstip ingetrokken zal zijn
      
      a. wordt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2019 ontbonden; 
      
      b. wordt BCL veroordeeld om aan [verweerder] een billijke vergoeding van € 15.000,00  bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 april 2019 tot aan de dag van voldoening;
      
      c. worden de proceskosten gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
    
      5.3.
      Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.
      
    
    
      5.4.
      Voor het geval het verzoek vóór woensdag 3 april 2019 te 12:00 zal zijn ingetrokken, wordt BCL veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] tot de datum van deze beschikking begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde, waarbij deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.J. Otto en is in het openbaar uitgesproken.  
      
      
      
        RK