ECLI:NL:RBSGR:2008:BD4925, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-06-2008, 312490 / KG ZA 08-691
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kan een besloten vennootschap in oprichting in rechte nakoming vorderen van een nog niet door haar bekrachtigde overeenkomst? Kan de oprichtster van de BV i.o. die namens haar de overeenkomst is aangegaan in rechte nakoming vorderen?

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht
    
    
      Vonnis in kort geding van 20 juni 2008,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 312490 / KG ZA 08-691 van:
    
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting 
      [X] Holdings B.V. i.o.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats]t,
      2. [A],
      wonende te [woonplaats],
      eiseressen,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altendstadt,
      advocaat mr. E.D. de Jong te Roden,
    
    
    tegen:
    
    
      [B],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      in persoon verschenen,
      advocaat mr. J.P. van Rossum te Amsterdam.
    
    
    Eisende partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk ‘de BV i.o.’ en ‘[A]’ dan wel gezamenlijk als ‘eiseressen’. Gedaagde zal worden aangeduid als ‘[B]’.
    
    
    
      1	De feiten
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 juni 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    1.1. [A] heeft, als “bevoegd functionaris” op 1 september 2007 ingeschreven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel “[X] Holdings B.V. i.o.” met als bedrijfsomschrijving “holdingsactiviteiten”. Op 15 oktober 2007 is [A] teruggetreden en is als “bevoegd functionaris” ingeschreven de heer [C]. Een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] Holdings is tot heden niet opgericht.
    
    1.2. [A] en haar echtgenoot [echtgenoot van A] hebben medio augustus 2007 met [B] gesproken over het opzetten van een ‘Sinking Fund Construction’.
    
    1.3. De heer [D] Managing Director van [Y] S.A. een vennootschap naar Zwitsers recht (hierna: [Y]), heeft op 13 augustus 2007 een onherroepelijke leningsgarantie (irrevocable loan guarantee) afgegeven, waarin hij aan “Principal” een lening van € 25.000.000,-- op basis van waardepapieren garandeert tegen betaling aan [Y] van € 750.000,-- aan fee.
    
    
      1.4. Eind augustus 2007 heeft [B] een ‘[Z] Ltd. Pre-financing term sheet’ ondertekend. Daarin staat, voor zover hier relevant, het volgende:
      “To finance the set –up costs of a “Sinking Fund Construction” by [Y] S.A. of Switzerland , for [Z] Ltd, a Cyprus Holding Company, with a representative office in Switzerland, [X] Holdings B.V. i.o. (…) wishes to take out a loan in the amount of € 1.000.000, under the following terms and conditions:
      (…)
      Security		upon receipt of the pre-provision [Y] S.A. will issue an Irrevocable Loan Guarantee Commitment Letter (guarantee) to [Z] Ltd.. A draft Loan Guarantee Commitment Letter is attached to this term sheet. A personal guarantee bij Mr. [D] is also attached to this term sheet
      (…)
      Agreed effective date	September 3, 2007
      (…)”.
    
    
    
      1.5. In september 2007 is tussen de BV i.o. als “schuldenaar” en [B] als “schuldeiser” een overeenkomst tot stand gekomen. Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
      “[X] Holdings B.V. i.o., (…) (hierna te noemen: “Schuldenaar”) in deze wettelijk respectievelijk bij volmacht vertegenwoordigd door:
      •	Mevrouw [A], (…)
      •	De heer drs. [echtgenoot van A], (…)
    
    
    Verklaren bij dezen, wegens de voorfinanciering van [Z] Ltd. na bijschrijving van het 1ste deel van de lening groot € 250.000,-- op Rabobank rekening (…) ten name van mevrouw [A] en het 2de deel van de lening groot € 750.000,-- op de Commerzbank rekening (…) ten name van [Y] S.A. te [plaats] schuldig te zijn de som van € 1.000.000,-- hierna te noemen: de “hoofdsom”, aan de mede ondergetekenden van deze overeenkomst:
    
    •	De heer [B], (…), hierna te noemen: “schuldeiser”.
    
    Deze geldlening geschiedt onder de volgende bepalingen waartoe de schuldenaar zich jegens de schuldeiser verbindt:
    
    
      (…)
      8.	Schuldenaar draagt bij deze de rechten  voorvloeiende uit de garantie van [Y] S.A/de heer [D] van 13 augustus 2007, (…) aan Schuldeiser over.
      9.	Daarnaast staat de heer drs. [echtgenoot van A] ten opzichte van Schuldeiser persoonlijk in voor de Hoofdsom, de overeengekomen rente en bereidstelling provisie.
      10.	Tenslotte zal de heer drs. [echtgenoot van A] na het verstrekken van de Hoofdsom zorgdragen voor de introductie van Schuldeiser bij [Y] S.A./ de heer [D] zodat Schuldeiser de financiering van vastgoed projecten aan [Y] S.A. kan voorleggen.
      (…)”. 
      Onderaan de overeenkomst staat voorts nog de volgende handgeschreven tekst:
      “overeenkomst geldt eerst wanneer € 750 K en € 250 K – zie art 0 – zijn ontvangen.”.
    
    
    
    2	De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. Eiseressen vorderen na wijziging van eis – zakelijk weergegeven – [B] te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst van geldlening. Daarnaast vorderen zij [B] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 1.000.000,-- aan de BV i.o. dan wel aan [A], binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair vorderen eiseressen gedaagde te veroordelen tot het storten van een bedrag van € 250.000,-- op de Rabobankrekening van [A] en het bedrag van € 750.000,-- op de Commerzbankrekening van [Y], dit binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
      2.2. Daartoe voeren eiseressen het volgende aan. 
      [B] schiet tekort in de nakoming van zijn verplichting om een bedrag van in totaal € 1.000.000,-- uit hoofde van geldlening ter beschikking te stellen. De overeenkomst is gesloten tussen de BV i.o. en [B]. Voor zover de overeenkomst niet rechtsgeldig is bekrachtigd door de BV i.o. (bedoeld is, naar de voorzieningenrechter aanneemt door [X] BV na haar oprichting), treedt tevens [A] op als eiseres. De afspraak was dat [B] op 3 september 2007 een bedrag van € 1.000.000,-- te leen zou geven aan de BV i.o. Ondanks sommaties van eiseressen en meerdere toezeggingen van [B] zelf, is het bedrag nog niet overgemaakt. Na verschaffing van die lening is de BV i.o. in staat een investeringsfinanciering van [Y] te verwerven. Een bedrag van € 750.000,-- zou als fee aan [Y] worden betaald, waarna [Y] aan een aantal aan de BV i.o. gelieerde vennootschappen een financiering van € 25.000.000,-- zou verstrekken. Door [Y] is ter zake ook op 13 augustus 2007 een ‘irrevocable loan guarantee’ afgegeven. Dit biedt [B] de garantie dat hij zijn lening terugbetaald krijgt. Het spoedeisend belang is gelegen in de omstandigheid dat de te genereren lening van € 25.000.000,-- van [Y] eind juni 2008 aangewend dient te worden ter financiering van een onderliggend contract. Indien dit contract niet doorgaat gaat niet alleen een kansrijke investering verloren, maar betreft het verlies ook enkele tientallen arbeidsplaatsen.
    
    
    2.3. [B] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3	De beoordeling van het geschil
    
    3.1. [B] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat eiseressen niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, nu zij beiden geen vorderingsrecht hebben.
    
    3.2. Vooropgesteld wordt dat een ‘BV in oprichting’ als zodanig geen rechtssubject is waaraan rechtspersoonlijkheid toekomt. De rechtshandelingen die namens een op te richten vennootschap worden verricht, brengen pas rechten en verplichtingen mee voor een opgerichte vennootschap en dan nog alleen wanneer zij die rechtshandelingen ná haar oprichting bekrachtigt. Van deze situatie is alleen al gelet op de status van de BV i.o., namelijk “in oprichting” geen sprake.
    
    3.3. Onder omstandigheden is het denkbaar dat er voorafgaande aan de oprichting van de besloten vennootschap al een onderneming is in de vorm van bijvoorbeeld een eenmanszaak of een vennootschap onder firma, die de woorden “BV i.o.” aan haar handelsnaam toevoegt. De natuurlijke persoon, die de eenmanszaak exploiteert, of de vennootschap onder firma, zou dan drager van rechten of verplichtingen kunnen zijn. Dat deze situatie zich hier voordoet is niet door eiseressen gesteld en is evenmin gebleken. Eiseressen hebben de BV i.o. immers zelfstandig als één van de eiseressen geïntroduceerd zonder deze te koppelen aan, bijvoorbeeld, een eenmanszaak van een natuurlijk persoon.
    
    3.4. Het voorgaande dient ertoe te leiden dat de BV i.o. niet kan worden ontvangen in haar vorderingen.
    
    3.5. Voorts is in geschil het antwoord op de vraag of [A], als handelend persoon namens de BV i.o., nakoming kan vorderen van de overeenkomst. 
    
    3.6. Hoewel artikel 2:203 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat [A] gebonden is aan de verplichtingen uit de overeenkomst zolang de overeenkomst niet door een inmiddels opgerichte besloten vennootschap is bekrachtigd, heeft zij bij het uitoefenen van haar rechten voor ogen te houden dat zij handelde, in naam en dus ten behoeve van de BV i.o. Zij kan in beginsel dan ook haar rechten niet uitoefenen als had zij de overeenkomst voor zichzelf gesloten, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen waaronder bijvoorbeeld dat zij bij de onderhavige overeenkomst naast of onder de naam van de BV i.o. ook zichzelf heeft willen binden. [A] heeft ter onderbouwing van haar ontvankelijkheid slechts aangevoerd dat zij oprichtster is van de BV i.o. en derhalve daaraan rechten kan ontlenen. Kennelijk heeft zij daarmee willen betogen dat zij met de overeenkomst ook zichzelf heeft willen binden. Uit de overeenkomst, weergegeven onder 1.5, volgt evenwel dat [A] slechts als vertegenwoordigster namens de BV i.o. de overeenkomst is aangegaan. Er volgt bovendien ondubbelzinnig uit de overeenkomst dat de BV i.o. (althans, naar de voorzieningenrechter aanneemt, na oprichting en bekrachtiging de besloten vennootschap) de schuldenaar zou worden en dus als de geldlener moet worden aangemerkt. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, voegt de voorzieningenrechter hieraan toe dat gesteld noch gebleken is dat [A] in het kader van een eenmanszaak handelende onder de naam [X] Holdings B.V. i.o. Daar komt nog bij dat [A] sedert 15 oktober 2007 ook niet meer als de “bevoegd functionaris” staat ingeschreven. Inmiddels heeft zij dus geen enkele band meer met de BV i.o.
    
    3.7. Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, leidt tot het voorlopig oordeel dat ook [A] niet kan worden ontvangen in haar vorderingen. Nu eiseressen niet-ontvankelijk zullen worden verklaard behoeven de overige stellingen en weren geen bespreking meer.
    
    3.8. In de omstandigheid dat de BV i.o. geen rechtssubject is zal alleen [A], als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    verklaart eiseressen niet-ontvankelijk in hun vorderingen;
    
    veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [B] begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris gemachtigde en € 254,-- aan griffierecht;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 20 juni 2008 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    nve