ECLI:NL:GHARL:2019:3996, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-05-2019, 200.221.386
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringszaak, diefstal auto.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.221.386
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 5406089)
    
    
    
      
        arrest van 7 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        InShared Nederland B.V., 
      gevestigd te Leusden,
      hierna: InShared,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      advocaat: mr. A.L. Mijnssen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , 
      
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. L. Kruiswijk.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 november 2016 en 19 april 2017 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen. Het eindvonnis van 19 april 2017 is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2017:1873. 
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de dagvaardingen in hoger beroep van 7 en 10 juli 2017;
        - het anticipatie-exploot van [geïntimeerde] van 10 augustus 2017;
        - de memorie van grieven;
        - de memorie van antwoord.
      
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] arrest gevraagd, InShared haar procesdossier overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende door de rechtbank vastgestelde feiten.  3.1	Op 3 december 2015 heeft [geïntimeerde] voor € 16.000,- een tweedehands Audi A4 3.0 TDI Quattro uit 2009 gekocht bij [autobedrijf] in [vestigingsplaats] . Een zoon van [geïntimeerde] is eigenaar van dit bedrijf.
    
    
      3.2.
      
        Tussen [geïntimeerde] en InShared is een dag later een verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst is [geïntimeerde] onder meer verzekerd tegen het risico van diefstal van de auto. In artikel 14.1 van de Algemene Voorwaarden (versie september 2012) is bepaald:“U krijgt geen vergoeding als u zich niet aan de regels hierboven houdt. En als dat nadelig is voor ons. U krijgt ook geen vergoeding als u niet eerlijk tegens ons bent geweest. Of als u ons niet de juiste informatie heeft gegeven.”
        Artikel 10.3 van de Voorwaarden bij autoverzekering van InShared (versie mei 2016) bepaalt, voor zover relevant:“Is uw auto total loss? (…) U krijgt pas geld van ons terug als u alle delen van het kentekenbewijs en alle originele sleutels (tenminste 2) bij ons heeft ingeleverd.
        Is uw auto gestolen of heeft iemand uw auto geleend en niet teruggegeven?Dan betalen we alleen als u voldoet aan deze voorwaarden:- U heeft aangifte gedaan bij de politie.- (…)”.
      
      
    
    
      3.3
      Op 19 december 2015 deed [geïntimeerde] aangifte van diefstal van zijn Audi bij de politie Amersfoort. In zijn aangifte is vermeld dat hij de auto op 19 december 2015 omstreeks 00.30 uur heeft geparkeerd op [adres] , een straat die grenst aan de straat waarin [geïntimeerde] woont. De volgende dag om omstreeks 14.15 uur ontdekte [geïntimeerde] dat zijn auto er niet meer stond.
      
    
    
      3.4
      
        InShared heeft [medewerker bureau X] (van [bureau X] ) onderzoek laten doen naar de toedracht. In zijn rapport van 1 april 2016 schrijft hij:
        “Op 3 februari 2016 bezocht ik [autodealer] te [vestigingsplaats] , waar ik de voertuigsleutel van verzekerde heb laten uitlezen.Hierbij bleek dat de sleutel niet kon worden uitgelezen. Het softwaresysteem van Audi gaf de melding dat er een niet herkende sleutel was aangetroffen.Blijkens informatie van de woordvoerder van [autodealer] betekent dit dat de sleutel niet is voorzien van de originele Audi-elektronica.
        (…)
        Op 8 februari 2016 heb ik de voertuigsleutel en de onderzoeksopdracht per aangetekende post aan de heer [medewerker TracTech Data] (van TracTech Data vof; toevoeging kantonrechter) verstuurd.Op 9 maart 2016 ontving ik van de heer [medewerker TracTech Data] een in de Duitse taal opgestelde rapportage van het sleutelonderzoek, dat is uitgevoerd door de heer [sleutelonderzoeker] (bijlage 8).Uit deze rapportage blijkt onder meer het volgende:- Het betreft geen originele Audi-sleutel- Het betreft een in het buitenland gemaakte kopie-sleutel- De transpondercode van de sleutel behoort niet bij een Audi- De mechanische insnijdingen komen overeen met het chassisnummer van het voertuig- De insnijdingen van de baansleutel zijn echter te breed uitgefreesd- Op 6 november 2015 is voor het voertuig een nieuw portierslot besteld- Op dit moment zijn er voor het voertuig twee originele voertuigsleutels ingeleerd
        Gelet op het bovenstaande staat vast dat de verklaring van verzekerde over het gebruik van de voertuigsleutel en het voertuig onwaar zijn. Het voertuig kan met deze sleutel niet zijn gestart.”
      
      
    
    
      3.5
      InShared weigert tot uitkering over te gaan. Ook heeft zij [geïntimeerde] laten opnemen in het Centraal Informatiesysteem (CIS).
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd InShared te veroordelen tot primair het betalen van € 16.000 met wettelijke rente, subsidiair het in behandeling nemen van de schadevordering. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd InShared te veroordelen tot het verlenen van dekking en het ongedaan maken van zijn registraties in het incidentenregister, de Stichting CIS en het Verbond van Verzekeraars, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 50.000, met buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      
    
    
      4.2
      InShared heeft in eerste aanleg in reconventie – samengevat – gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 4.301,57 (inclusief btw) en proceskosten. De vordering ziet op onderzoekskosten, interne kosten en kosten van vervangend vervoer voor [geïntimeerde] .
      
    
    
      4.3
      
        De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis InShared in conventie veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 16.000, vermeerderd met de wettelijke rente, de buitengerechtelijke incassokosten van € 935 en de proceskosten van € 1.165,08, en het meer of anders gevorderde afgewezen. InShared is daarnaast veroordeeld tot het ongedaan maken van de registraties betreffende [geïntimeerde] in het incidentenregister, de Stichting CIS en het Verbond van Verzekeraars, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 10.000.
        In reconventie zijn de vorderingen van InShared afgewezen, met veroordeling van InShared in de proceskosten aan de kant van [geïntimeerde] , begroot op € 300 aan salaris gemachtigde.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1
      InShared is met acht grieven opgekomen tegen het vonnis van 19 april 2017 in conventie en in reconventie. De grieven worden hierna beknopt weergegeven. InShared richt haar grief I tegen het feit dat de rechtbank niet aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd dat de auto - zoals InShared stelt - met de aan haar geleverde sleutel niet kan zijn bediend en dus sprake is van een bewust onware opgave. Met grief II betoogt InShared dat de rechtbank inconsistent is in haar overwegingen over de vraag of de feiten en omstandigheden rond de gestelde diefstal gerede twijfel oproepen. Met grieven III en IV voert InShared aan dat het niet aan haar is om aan te tonen dat de diefstal niet heeft plaatsgevonden, maar aan [geïntimeerde] om aan te tonen dat de diefstal wel heeft plaatsgevonden. Grief V betreft de stelling van  InShared dat sprake is van een bewust onware opgave, welke stelling de rechtbank volgens InShared op onjuiste gronden heeft verworpen. Grief VI richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat dekking niet kan worden geweigerd op grond van het feit dat maar één sleutel is ingeleverd. Grief VII richt zich tegen de veroordeling tot betaling en het ongedaan maken van de registraties. Grief VIII ziet op de afwijzing van de reconventionele vordering tot vergoeding van de door InShared geleden schade.
      
      
        InShared heeft geconcludeerd tot afwijzing van het in conventie in eerste aanleg gevorderde en tot toewijzing van hetgeen zij in reconventie in eerste aanleg van [geïntimeerde] heeft gevorderd.
      
      
    
    
      5.2
      InShared stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] de diefstal in het licht van de feiten en omstandigheden die zij daar tegenover heeft gesteld onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. InShared wijst daartoe onder meer op de onder 3.4 genoemde rapporten van [medewerker bureau X] en [sleutelonderzoeker] . Op basis van deze rapporten moet - aldus InShared - geconcludeerd worden dat de auto noch ‘elektronisch’, noch ‘mechanisch’ gestart kon worden met de sleutel die [geïntimeerde] bij haar heeft ingeleverd. Nu [geïntimeerde] heeft verklaard dat de auto met één sleutel aan hem is geleverd en dat dit de sleutel is die hij altijd gebruikte, heeft [geïntimeerde] volgens InShared onware opgave gedaan en is de diefstal niet aannemelijk gemaakt.
      
    
    
      5.3
      
        
          [geïntimeerde] betwist de conclusie van [medewerker bureau X] dat hij de auto met de ingeleverde sleutel niet heeft kunnen starten. Hij stelt dat [medewerker bureau X] een verkeerde conclusie verbindt aan het rapport van [sleutelonderzoeker] , die wel tot het oordeel komt dat de sleutel een buitenlandse kopie betreft met een onbekende transpondercode, maar niet tot het oordeel komt dat de auto niet met de sleutel geopend, gestart of gereden kon worden. 
        Waar InShared stelt dat de elektronische sleutel niet is gekoppeld aan de auto, stelt [geïntimeerde] dat dit niet is onderzocht en ook niet onderzocht kon worden nu de deskundige niet over de auto beschikte. [geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
      
      
    
    
      5.4
      Het hof overweegt allereerst naar aanleiding van grief VI dat InShared niet aanvoert dat polisvoorwaarden van toepassing zijn die bepalen dat bij diefstal geen recht op uitkering bestaat als slechts één sleutel wordt ingeleverd. Het hiervoor onder 3.2 als vaststaand feit opgenomen artikel 10.3 van de Voorwaarden bij autoverzekering onderscheidt tussen een total loss enerzijds en diefstal of niet-teruggave door de lener anderzijds, zodat diefstal hier, anders dan in de definitie van artikel 7:958 lid 1 BW, niet onder total loss kan vallen; dit artikel 10.3 bevat de voorwaarde van inlevering van twee sleutels wel bij een total loss maar niet bij diefstal, zodat de verzekeraar dit in geval van (aangifte van) diefstal niet kan eisen op straffe van uitkeringsweigering. Bovendien is de verzekeringsovereenkomst aangegaan in 2015 en dateren deze Voorwaarden, waarop InShared zich beroept, uit 2016. Grief VI slaagt daarom niet.
      
    
    
      5.5
      
        Ten aanzien van de overige grieven overweegt het hof dat voor de beoordeling van de vraag of InShared gehouden is dekking te verlenen van belang is of [geïntimeerde] als verzekerde voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gestelde diefstal heeft plaatsgevonden. Geen recht op uitkering bestaat als [geïntimeerde] onware of onvolledige mededelingen heeft gedaan, aldus artikel 14.1 van de Voorwaarden. Ingevolge het door artikel 7:943 lid 2 BW semi-dwingendrechtelijke artikel 7:941 lid 5 BW is daartoe echter wel het opzet vereist om InShared te misleiden en vervalt het recht op uitkering niet voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.
        Het hof acht voor de beantwoording van de vragen of [geïntimeerde] de diefstal voldoende aannemelijk heeft gemaakt en of sprake is van een onware of onvolledige opgave, zoals hiervoor omschreven, van belang of de auto met de door [geïntimeerde] ingeleverde sleutel geopend, gestart en gereden kon worden. Als dat niet het geval is dan heeft [geïntimeerde] , gelet op zijn verklaring dat hij de auto met de ingeleverde sleutel gebruikte, onware opgave gedaan en levert dit daarnaast zodanige twijfels op over de diefstal dat deze daarmee onvoldoende door [geïntimeerde] is aangetoond. 
        De door [geïntimeerde] ingeroepen getuigenverklaringen bevestigen naar het oordeel van het hof niet boven redelijke mate van twijfel dat [geïntimeerde] met de auto heeft gereden met juist de later door hem bij InShared ingeleverde autosleutel. 
        Het hof acht zich met de door InShared in het geding gebrachte rapportages en de daarin vervatte, door [geïntimeerde] bestreden conclusies, onvoldoende voorgelicht om de vraag naar de bruikbaarheid van de sleutel te kunnen beantwoorden en zal daarom een deskundigenbericht gelasten. Onvoldoende duidelijk is op grond waarvan [sleutelonderzoeker] in zijn in r.o. 3.4 geciteerde rapport concludeert dat het onmogelijk was om de auto met de ingeleverde sleutel te starten, terwijl daarnaast onduidelijk is gebleven of de auto daarmee (wel) kon worden geopend en/of bestuurd. 
      
      
    
    
      5.6
      
        De te benoemen deskundige zal worden verzocht een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen over de vraag of de auto met de ingeleverde sleutel ‘mechanisch’ en/of ‘elektrisch’ kon worden geopend, gestart en gereden. De deskundige zal worden verzocht in zijn onderzoek de hiervoor genoemde rapportages te betrekken. De deskundige zal daarnaast worden gevraagd of het onderzoek overigens nog aanleiding geeft tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn.
        Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.
        Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
        Indien (een van) partijen te zijner tijd de uitkomst van het deskundigenbericht wil(len) bestrijden (al dan niet met een eigen deskundige), dan zal die partij dat op zijn laatst moeten doen in het stadium van de concept-rapportage en kan zodanig tegenrapport niet meer worden aanvaard in het stadium van de memories na deskundigenbericht. 
      
      
    
    
      5.7
      Nu InShared haar betwisting van de (gestelde) diefstal motiveert met de onmogelijkheid van het gebruik van de ingeleverde sleutel en daarnaast op haar de bewijslast rust van de (beweerdelijk) onware opgave en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen zal het voorschot op het deskundigenbericht ten laste van haar worden gebracht.
      
    
    
      5.8
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 4 juni 2019 voor het nemen door beide partijen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 5.6;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Boon en M.H.F. van Vugt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2019.