ECLI:NL:RBNHO:2016:5555, Rechtbank Noord-Holland, 30-06-2016, 5064518 / OA VERZ 16-146
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Werkgever verzoekt ontbinding arbeidsovereenkomst ex artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW (vervallen arbeidsplaats als gevolg beëindiging werkzaamheden onderneming). Werkgever is niet ontvankelijk in het verzoek omdat sprake is van overgang van onderneming.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknummer/rolnummer: 5064518/OA VERZ 16-146 
      Uitspraakdatum: 30 juni 2016 
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Speer Uitzendbureau B.V. 
      gevestigd te Nijmegen
      verzoekende partij 
      verder ook te noemen: De Speer
      gemachtigde: mr. G.W.J.M. van Mierlo
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      verwerende partij 
      verder ook te noemen: [de werknemer]
      gemachtigde: mr. P. Heijnen.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De Speer heeft op 2 mei 2016 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [de werknemer] heeft op 26 mei 2016 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 2 juni 2016 heeft een zitting plaatsgevonden, in aanwezigheid van partijen (namens De Speer is verschenen de heer [x] ) en hun gemachtigden. Beide gemachtigden hebben pleitaantekeningen overgelegd.
      
    
    
      1.3.
      De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [de werknemer] bij brief van 31 mei 2016 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      
        [de werknemer] is op 1 augustus 2009 in dienst getreden als intercedent (later trainee vestigingsmanager) bij uitzendbureau Holland Groep Personeelsdiensten. Directeur van dat bedrijf was [y] . Dit bedrijf is in juni 2013 failliet verklaard.  
      
    
    
      2.2.
      De Speer is op 24 december 2012 opgericht. Zij exploiteerde toen alleen een uitzendbureau in Nijmegen. Directeur van De Speer is [x] . In juni 2013 opende De Speer een tweede vestiging in Hoorn op de locatie van –voorheen- Holland Groep Personeelsdiensten. Voor die vestiging is [de werknemer] met ingang van 1 juli 2013 als intercedent in dienst getreden. 
      
    
    
      2.3.
      Op 22 augustus 2013 is De Speer Personeelsdiensten B.V. (verder: Personeelsdiensten) opgericht. [x] voert de directie over dit bedrijf met [y] . 
      
    
    
      2.4.
      Zowel Personeelsdiensten als De Speer zijn gevestigd op het adres [adres] . 
      
    
    
      2.5.
      
        [de werknemer] is sinds 24 maart 2014 arbeidsongeschikt. Bij beslissing van 12 februari 2016 heeft het UWV geoordeeld dat De Speer onvoldoende heeft gedaan om [de werknemer] te re-integreren ten gevolge waarvan De Speer een loonsanctie is opgelegd tot 20 maart 2017.
      
    
    
      2.6.
      De vestiging van De Speer in Hoorn is medio 2014 gesloten. 
      
    
    
      2.7.
      Per 1 maart 2015 heeft De Speer de arbeidsovereenkomsten met vijf medewerkers beëindigd, waarna deze in dienst zijn getreden bij Personeelsdiensten.  De arbeidsovereenkomsten met de (naast [de werknemer] ) drie overgebleven medewerkers zijn eind 2015/begin 2016 beëindigd, deze medewerkers zijn niet bij Personeelsdiensten in dienst getreden.
      
    
    
      2.8.
      Begin 2016 waren nog 5 uitzendkrachten in dienst bij De Speer. De arbeidsovereenkomsten met de uitzendkrachten zijn met een beroep op het uitzendbeding dan wel met wederzijds goedvinden in februari en maart 2016 geëindigd. 
      
    
    
      2.9.
      In de aandeelhoudersvergadering van 29 februari 2016 is besloten de bedrijfsactiviteiten van De Speer geheel te staken.
      
    
    
      2.10.
      Op 1 maart 2016 is De Speer uitgeschreven uit het handelsregister.
      
    
    
      2.11.
      Op 22 maart 2016 heeft De Speer voor [de werknemer] een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV in verband met beëindigen van de werkzaamheden van de onderneming. 
      
    
    
      2.12.
      Bij beschikking van 12 april 2016 heeft het UWV de aanvraag afgewezen aangezien zou zijn gebleken dat De Speer niet alle werkzaamheden van haar onderneming zou hebben beëindigd ten gevolge waarvan het opzegverbod tijdens ziekte, dat in verband met de loonsanctie is verlengd tot 20 maart 2017, nog geldig is. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        De Speer verzoekt de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met
        artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a BW (het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming) tegen de eerst mogelijke datum, kosten rechtens.
      
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van haar verzoek heeft De Speer het volgende naar voren gebracht. Het UWV heeft de ontslagaanvraag ten onrechte afgewezen. Het UWV miskent dat in geval van algehele en volledige bedrijfsbeëindiging, zoals hier aan de orde, het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is. De Speer heeft met ingang van 29 februari 2016 al haar bedrijfsactiviteiten gestaakt. Het uitzendbureau is nooit goed van de grond gekomen. In 2013 werd nagenoeg break-even gedraaid en in 2014 en 2015 werd verlies geleden. Tevens is de omzet in 2015 gekelderd. Dit alles resulteerde in een negatief eigen vermogen per 1 januari 2016. Vanwege de slechte resultaten is medio 2014 vestiging Hoorn gesloten. [de werknemer] is sinds maart 2016 nog de enige medewerker van De Speer. De Speer heeft nog onderzocht of [de werknemer] geplaatst kon worden bij Personeelsdiensten. Echter binnen die onderneming is geen passende functie voor [de werknemer] voorhanden. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        [de werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat De Speer niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek, dan wel dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [de werknemer] een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Voorts verzoekt [de werknemer] De Speer te veroordelen in de proceskosten
      
    
    
      4.2.
      
        [de werknemer] voert daartoe (na aanpassing en verduidelijking van het verweer ter zitting) het volgende aan. Primair stelt zij dat sprake is van overgang van onderneming op grond waarvan zij in dienst is bij Personeelsdiensten. Omdat zij dus niet langer in dienst is bij De Speer dient het verzoek van De Speer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet-ontvankelijk te worden verklaard. Er is volgens [de werknemer] sprake van overgang van onderneming omdat de activiteiten van De Speer zijn voortgezet door Personeelsdiensten. Personeelsdiensten is ook een uitzendbureau, het heeft dezelfde directeur, en het personeel dat tot voor kort bij De Speer werkte, werkt nu bij Personeelsdiensten. Dit laatste bedrijf zit op hetzelfde adres en hanteert hetzelfde telefoonnummer en andere communicatiemiddelen als De Speer.  Subsidiair voert [de werknemer] aan dat het verzoek moet worden afgewezen omdat niet alle werkzaamheden van De Speer zijn beëindigd. De Speer oefent dezelfde werkzaamheden uit via een tweetal besloten vennootschappen, te weten De Speer Uitzendbureau en De Speer Personeelsdiensten. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Allereerst dient het meest verstrekkende verweer van [de werknemer] te worden geoordeeld dat sprake is van overgang van onderneming van De Speer naar Personeelsdiensten in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Immers, indien daarvan sprake is dient het verzoek van De Speer niet-ontvankelijk te worden verklaard.  
      
    
    
      5.2.
      Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang is volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) het beslissende criterium of de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft. Dit vereiste van behoud van identiteit is ter implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002 opgenomen in art. 7:662 lid 2 sub a BW. Blijkens deze bepaling moet de overgang betrekking hebben op een "economische eenheid", welk begrip, conform de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ-EU  in lid 2 sub b wordt gedefinieerd als "een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit". Een economische eenheid kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast; haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen. Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor de overgang van een economische eenheid is voldaan, dient onderzocht te worden of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de vóór en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en dienen daarom niet afzonderlijk doch in onderling verband te worden beoordeeld. 
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter is van oordeel dat toepassing van de hierboven gegeven criteria leidt tot de conclusie dat sprake is van overgang van onderneming. Bij dit oordeel heeft zij de volgende hierna onder 5.4 tot en met 5.9. te noemen aspecten in onderlinge samenhang in aanmerking genomen. 
      
    
    
      5.4.
      De Speer en Personeelsdiensten voeren beiden een uitzendbureau. Hoewel de Speer zich met name richtte op de bouwsector en De Speer zich naast de bouwsector richt op facilitaire dienstverlening, is ter zitting duidelijk geworden dat beide bedrijven geen harde grenzen hanteren bij de te bedienen sectoren in het bedrijfsleven. Er is sprake van dezelfde of soortgelijke activiteiten. 
      
    
    
      5.5.
      De Speer en Personeelsdiensten zijn gevestigd op hetzelfde adres Gorterplaats 1 te Nijmegen. Sinds de sluiting van de vestiging Hoorn medio 2014 is dit ook het enige adres van De Speer. De Speer stelt dat achter dit adres wel degelijk twee kantoorunits schuil gaan en dat de huur van één van de units, die door De Speer werd gebruikt, per 29 februari 2016 is opgezegd. De kantonrechter overweegt dat als er twee bedrijven worden gevoerd, het niet voor de hand ligt om één adres te voeren, alleen al om verwarring met de postbezorging te voorkomen. In de mail die door De Speer ter zitting is overgelegd staat dat De Speer vanwege het staken van haar activiteiten genoodzaakt is de huurovereenkomst tussen De Speer Uitzendbureau B.V. en de verhuurder op te zeggen. Er wordt geen specifieke unit genoemd. Deze formulering sluit voorts niet uit dat de huurovereenkomst op naam van beide vennootschappen stond en op naam van Personeelsdiensten wordt voortgezet.
      
    
    
      5.6.
      Feitelijk stonden De Speer en Personeelsdiensten onder dezelfde leiding. [x] is directeur van De Speer en tevens van Personeelsdiensten.  [y] is ook directeur van Personeelsdiensten. [y] was formeel geen directeur van De Speer, maar in de gedingstukken kan voldoende onderbouwing worden gevonden voor de stelling van [de werknemer] dat [Y] feitelijk wel optrad als directeur van De Speer. Immers, [Y] heeft het aandeelhoudersbesluit tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten mede ondertekend als aandeelhouder en als directeur. Het feit dat [X] en [Y] kennelijk in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat [Y] aandeelhouder en directeur was geeft blijk van de betrokkenheid van [Y] bij de leiding van het bedrijf. Aannemelijk is dat [X] en [Y] in beide bedrijven gezamenlijk de leiding hadden, te meer daar deze bedrijven dezelfde of soortgelijke activiteiten uitvoeren op dezelfde locatie. Voorts heeft [X] in juli 2013 het door [Y] in Hoorn gedreven uitzendbureau met [de werknemer] in dienst (zo niet in juridische dan in praktische zin) voortgezet. Ook hieruit blijkt betrokkenheid van [Y] met De Speer en de reeds lange tijd bestaande samenwerking tussen [X] en [Y] . 
      
    
    
      5.7.
      Uit het door De Speer overgelegde organogram blijkt dat De Speer behoort tot dezelfde groep als Personeelsdiensten. Enig aandeelhouder van De Speer is De Speer Beheer B.V.. Ter zitting heeft De Speer verklaard dat [X] directeur is van die vennootschap. De Speer Beheer B.V. heeft de helft van de aandelen van Personeelsdiensten, de andere helft behoort toe aan RB ( [yy] ) Beheer B.V.. 
      
    
    
      5.8.
      
        Van de 8 vaste werknemers niet-zijnde uitzendkrachten van De Speer zijn er 5 bij Personeelsdiensten in dienst gekomen. Dat de arbeidsovereenkomsten pas in februari 2015 zijn aangegaan met Personeelsdiensten, dus ongeveer een jaar voor het formele aandeelhoudersbesluit tot staken van de activiteiten, maakt niet dat deze omstandigheid niet mag worden meegewogen aangezien een overgang van onderneming ook in fasen of met korte onderbrekingen kan plaatsvinden. Feit is dat vanaf medio 2014 dezelfde activiteiten door beide bedrijven vanaf hetzelfde adres in Nijmegen zijn uitgeoefend. 
        
          [de werknemer] heeft als productie 2 een overzicht van medewerkers van Personeelsdiensten overgelegd. Ter zitting heeft De Speer bevestigd dat dit overzicht volledig is. Hieruit blijkt dat in Nijmegen voor Personeelsdiensten 9 personen werken. Onbetwist is dat hiervan 5 personen afkomstig zijn van De Speer, zodat niet alleen het merendeel van de werknemers van De Speer nu werkzaam is bij Personeelsdiensten maar dat bovendien het merendeel van de werknemers van Personeelsdiensten in Nijmegen afkomstig is van De Speer. De locaties Alkmaar en Amsterdam kunnen buiten beschouwing worden gelaten omdat ter zitting is komen vast te staan dat beide vestigingen pas recent zijn gestart.
      
      
    
    
      5.9.
      In uitingen naar buiten toe hanteerden beide bedrijven dezelfde gegevens met betrekking tot hun bereikbaarheid. Het adres is gelijk. Ook werd dezelfde telefoonnummer gehanteerd (hetgeen blijkt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van De Speer en de door [de werknemer] overgelegde productie 2) alsmede dezelfde website www.despeer.com en hetzelfde e-mail adres info@despeer.com. Tenslotte heeft Personeelsdiensten op internet medegedeeld dat De Speer Uitzendbureau voortaan ook online De Speer Personeelsdiensten heet, alsmede is op de facebookpagina van Personeelsdiensten een nieuwjaarswens van De Speer Uitzendbureau geplaatst.  
      
    
    
      5.10.
      Aan het oordeel van de kantonrechter kan niet afdoen de stelling van De Speer dat er geen klanten van de Speer zouden zijn overgegaan naar Personeelsdiensten. Beide bedrijven voerden een uitzendbureau op dezelfde locatie met dezelfde contactgegevens, hadden feitelijk dezelfde directie en een substantieel deel van het voormalig personeel van De Speer is in dienst bij Personeelsdiensten. Onder die omstandigheden is het, mede vanuit de commerciële inslag van Personeelsdiensten, zoals De Speer die ter zitting heeft verwoord, niet aannemelijk dat er geen klanten zijn overgegaan naar Personeelsdiensten.  
      
    
    
      5.11.
      Aangezien er sprake is van overgang van onderneming gaan op grond van artikel 7:663 BW de rechten en plichten die bestaan voor De Speer uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [de werknemer] van rechtswege over op Personeelsdiensten.
      
    
    
      5.12.
      Voor het aannemen van overgang van onderneming is niet vereist dat er een schriftelijke overeenkomst bestaat tussen vervreemder en verkrijger. Een dergelijke overeenkomst is er ook niet. Er is dan ook geen tijdstip van overgang schriftelijk overeen gekomen. De kantonrechter gaat voor het tijdstip van overgang uit van de datum van het aandeelhouders besluit van 29 februari 2016 tot staken van de activiteiten van De Speer. Deze beëindiging van activiteiten heeft (gelet op hetgeen hiervoor is overwogen) tot gevolg dat Personeelsdiensten die voortzet en dit besluit is genomen door [X] en [Y] , die beide ook de directie vormen van Personeelsdiensten. Op het tijdstip van indienen van het onderhavige verzoek was De Speer dus geen werkgever meer. Het verzoek dient niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
      
    
    
      5.13.
      De uitslag van de procedure brengt mee dat de proceskosten voor rekening van De Speer komen.
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        Verklaart De Speer niet-ontvankelijk in haar verzoek.
      
      
      
        Veroordeelt De Speer in de proceskosten, die tot heden voor [de werknemer] worden vastgesteld op een bedrag van € 400,00 voor salaris van de gemachtigde van [de werknemer] .
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. B. Liefting-Voogd, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en op 30 juni 2016 in het openbaar uitgesproken. 
      
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                De griffier
              
              
                De kantonrechter