ECLI:NL:GHSHE:2009:BK8089, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-11-2009, 20-000460-09
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Machtiging tot binnentreden in "iedere woning waarin verdachte zich bevindt of wordt verondersteld zich te bevinden" gegeven door hulpofficier van justitie. Hof oordeelt deze machtiging niet geldig nu niet is voldaan aan de eis van art. 5 lid 3 Awbi dat sprake is van dringende noodzakelijkheid en het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht, zodat slechts de officier van justitie bevoegd was deze machtiging te geven. Dit leidt tot uitsluiting van het bewijs dat rechtstreeks door het onrechtmatig binnentreden is verkregen (een boksbeugel). Beroep op niet-ontvankelijkheid van openbaar ministerie omdat de politie stelselmatig art. 5 lid 3 Awbi aan zijn laars zou lappen, afgewezen nu het hof de beweerde stelselmatigheid niet aannemelijk acht.
        2. ISD-maatregel afgewezen nu het hof de verdachte niet gevoelig acht voor gedragsinterventies, de verdachte niet gemotiveerd is voor een behandelprogramma en niet te verwachten is dat hij zijn opstelling gedurende de tenuitvoerlegging zal wijzigen. Alsdan draagt de ISD-maatregel niet bij aan speciale preventie.

Parketnummer: 20-000460-09
      Uitspraak	: 25 november 2009
      TEGENSPRAAK 
      Promis 
    
    
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 februari 2009 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 01-825619-08 en 01-822460-08, tegen:
    
    
    
      [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    waarbij verdachte ter zake het onder parketnummer 01/825619-08 primair bewezen verklaarde (poging tot zware mishandeling) en het onder parketnummer 01/822460-08 bewezen verklaarde (handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie) werd veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van 2 jaar. 
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, mr. J.M.G. Brughuis, en van hetgeen door de verdachte en zijn raadsvrouwe, mr. K.D.M. Schepers, advocaat te Venlo, naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal bevestigen.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    Parketnummer 01/825619-08
    
    hij op of omstreeks 21 september 2008 te Someren ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [naam aangever/slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die [naam aangever/slachtoffer] op/tegen het hoofd heeft geslagen/gestompt en/of (vervolgens) meermalen, althans eenmaal op/tegen het hoofd en/of ribbenkast, althans het lichaam heeft geschopt/getrapt, terwijl die [naam aangever/slachtoffer] op de grond lag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
    
    Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    hij op of omstreeks 21 september 2008 te Someren opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [naam aangever/slachtoffer]) meermalen, althans eenmaal op/tegen het hoofd heeft geslagen/gestompt en/of (vervolgens) meermalen, althans eenmaal op/tegen het hoofd en/of ribbenkast, althans tegen het lichaam heeft geschopt/getrapt, terwijl die [naam aangever/slachtoffer] op de grond lag, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden. 
    
    Parketnummer 01/822460-08
    
    hij op of omstreeks 21 oktober 2008 te Someren een wapen van categorie I onder 3, te weten een boksbeugel, voorhanden heeft gehad. 
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    
      Van de zijde van verdachte is ten aanzien van het onder parketnummer 01/822460-08
       ten laste gelegde feit het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat er een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zo althans wordt het door de verdediging gevoerde verweer verstaan. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat de politie in strijd met het bepaalde in artikel 5, derde lid, van de Algemene wet op het binnentreden is binnengetreden in de woning van verdachte en uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] d.d. 20 juli 2009 kan worden opgemaakt dat de politie kennelijk het beleid voert om bij binnentreden ter aanhouding het optreden van de officier van justitie niet af te wachten.
    
    
    Het hof stelt het navolgende vast.  
    
    Op 16 oktober 2008 werd door de officier van justitie toestemming gegeven voor de aanhouding buiten heterdaad van verdachte. Op 21 oktober 2008 is door de hulpofficier van justitie een machtiging tot binnentreden gegeven om zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in iedere woning waarin verdachte zich bevindt of wordt verondersteld zich te bevinden, teneinde hem aan te houden. Vervolgens zijn enkele opsporingsambtenaren op 21 oktober 2008 te 10.32 uur binnengetreden in de woning van verdachte, waarna verdachte is aangehouden. Bij het binnentreden van de woning van verdachte is op het aanrecht een boksbeugel aangetroffen.   
    
    Tot het geven van een machtiging tot binnentreden in een bepaalde woning is, blijkens art. 3, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden, onder meer bevoegd de hulpofficier van justitie.
    
    
      Artikel 5, derde lid, van de Algemene wet op het binnentreden luidt  - voor zover hier van belang - als volgt:
      “Ten behoeve van de aanhouding (…) van een in de machtiging te noemen (…) persoon is (…) de officier van justitie bevoegd een machtiging te geven die geldt voor iedere woning waarin bedoelde persoon (…) zich bevindt of verondersteld wordt zich te bevinden. Bij dringende noodzakelijkheid en indien het optreden van (…) de officier van justitie niet kan worden afgewacht, komt de bevoegdheid tot het geven van een machtiging toe aan de hulpofficier van justitie.”
    
    
    Op verzoek van het hof is door brigadier [verbalisant 1] een proces-verbaal d.d. 20 juli 2009 opgemaakt ter beantwoording van de vraag op welke gronden is aangenomen dat werd voldaan aan de voorwaarden van art. 5, derde lid, tweede volzin, van de Algemene wet op het binnentreden. In dit proces-verbaal wordt gesteld dat de officier van justitie de aanhouding van de verdachte had bevolen, dat het vervolgens gebruikelijk is dat door een hulpofficier van justitie een machtiging tot binnentreden wordt afgegeven, en dat de hulpofficier een machtiging heeft gegeven om binnen te treden in iedere woning waarin de verdachte zich bevindt omdat ambtshalve bekend was dat de verdachte verbleef in een caravan op het woonwagenkamp aan de [adres].
    
    
      Uit bovenomschreven feiten en omstandigheden blijkt niet dat er sprake was van dringende noodzakelijkheid, waardoor het optreden van de officier van justitie niet kon worden afgewacht. Dit brengt mee dat in het onderhavige geval de machtiging had moeten worden gegeven door de officier van justitie en dat de hulpofficier daartoe niet bevoegd was. De machtiging is dan ook onrechtmatig gegeven.
      Het hof beschouwt dit als een ernstig vormverzuim. De onderhavige machtiging verleent aan opsporingsambtenaren toestemming iedere woning waarin verdachte zich bevindt of verondersteld wordt zich te bevinden te betreden, hetgeen een aanzienlijke inbreuk vormt op het huisrecht van de bewoners van die woningen. De wetgever heeft extra toezicht door de officier van justitie bij het uitoefenen van dergelijke ingrijpende bevoegdheden voorop gesteld. Nu aan die eis niet is voldaan, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. 
    
    
    Het hof is van oordeel dat dit vormverzuim consequenties behoort te hebben. Het hof acht het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in de vervolging echter niet aan de orde. Hoewel het handelen van de opsporingsambtenaren een vormverzuim oplevert, ziet het hof hierin geen feiten en omstandigheden waaruit moet worden geconcludeerd dat ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Uit het proces-verbaal van brigadier [verbalisant 1] blijkt, anders dan door de raadsvrouwe wordt geconcludeerd, niet dat de politie stelselmatig de waarborgen van de Algemene wet op het binnentreden aan zijn laars lapt. Het hof maakt uit dit proces-verbaal op dat de hulpofficier zich kennelijk niet heeft gerealiseerd dat hij een machtiging tot binnentreden in “iedere woning” slechts onder bepaalde voorwaarden mag geven dan wel dat hij er niet bij heeft stilgestaan of aan deze voorwaarden was voldaan.
    
    Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
    
    Het hof overweegt dat op grond van voornoemde feiten en omstandigheden wel kan worden vastgesteld dat het bewijsmateriaal (de boksbeugel) rechtstreeks door het verzuim is verkregen, terwijl door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk rechtsbeginsel, te weten het huisrecht, in aanzienlijke mate is geschonden. Het hof zal aan het geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg bewijsuitsluiting verbinden. Het aantreffen van de boksbeugel kan derhalve niet meewerken aan het bewijs van het onder parketnummer 01/822460-08 ten laste gelegde feit. 
    
    
    Vrijspraak
    
    Het hof stelt vast dat, als gevolg van het uitsluiten van het bewijs van het aantreffen van de boksbeugel, bij gebreke van voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat verdachte het onder parketnummer 01/822460-08 ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Bewijsmotivering 
    
    Van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen onder parketnummer 01/825619-08 primair ten laste is gelegd. De verdediging voert hiertoe het volgende aan. Voor de bewezenverklaring van poging tot zware mishandeling essentieel is dat aangever [naam aangever/slachtoffer] werd geschopt/getrapt terwijl hij op de grond lag. Verdachte heeft echter verklaard dat er niets is gebeurd toen aangever op de grond lag. De getuigenverklaringen ondersteunen de verklaring van aangever [naam aangever/slachtoffer] evenmin, nu de getuigen niet hebben waargenomen dat verdachte aangever heeft geschopt terwijl hij op de grond lag. Derhalve is er onvoldoende bewijs voor het primair ten laste gelegde feit. 
    
    Het hof overweegt het navolgende. 
    
    Aangever [naam aangever/slachtoffer] heeft verklaard dat hij op 21 september 2008 bij de visvijver te Someren liep met zijn hondjes, toen hij zag dat een man tegen een hek sloeg. Hij heeft de man aangesproken op zijn gedrag, waarbij hij direct een klap tegen zijn kin kreeg. [naam aangever/slachtoffer] is de straat overgestoken en zag dat de man hem achterna kwam. Aan de overzijde heeft hij nog twee harde klappen tegen zijn hoofd gekregen, waarbij hij op het gras viel. Hierna heeft hij nog zeker twee trappen gekregen, één tegen zijn kin en één tegen zijn ribben. [naam aangever/slachtoffer] is vervolgens buiten bewustzijn geraakt. [naam aangever/slachtoffer] omschrijft de man die hem heeft geslagen en geschopt als een persoon met een licht getint uiterlijk, tenger postuur, spits en smal gezicht, glad achterover gekamd haar, bruinachtig van kleur. 
    
    Volgens een medische verklaring  was bij het slachtoffer sprake van het volgende letsel:  scheurwond rechter mondhoek; schaafwond links aangezicht/slaap; zwelling aangezicht rechts/mond; borstkas links kneuzingsverschijnselen; mogelijk sprake van hersenschudding in verband met bewustzijnsverlies.
    
    
      De politie heeft op 21 september 2008 ter plaatse, aan de [straatnaam] te Someren, enkele getuigen gehoord. 
      [getuige 1] heeft daarbij verklaard dat hij aan het vissen was, toen hij zag dat een man met twee hondjes werd geslagen en geschopt door een andere man, die even tevoren ook aan het vissen was geweest. Hij zag dat de man met de hondjes in zijn zij werd getrapt en dat hij op het gras viel. Dit vond plaats aan de overzijde van de weg. Hij zag dat de man op de grond nog een paar klappen kreeg van de andere man. De man had zwart half lang haar, een gebruinde huid, droeg een zonnebril en sprak met een buitenlands accent.  
      [getuige 2] heeft verklaard dat zij zag dat twee mannen ruzie hadden. De ene man lag op de grond en werd geslagen door een andere man. Dit vond plaats aan de overzijde van de weg, tegenover de visvijver. De man was blank met een getint uiterlijk, had zwart halflang haar, droeg een zonnebril en een beige gebreid vest. Verder had hij een zilveren tand of vulling.  
      [getuige 3] heeft verklaard dat zij bij de visvijver aan het vissen was. Er zat ook een man te vissen. Ze zag dat de man daarna op de [straatnaam] liep. Zij hoorde dat hij liep te schelden en zag dat hij bij het hek naar een oude man met twee hondjes sloeg en schopte. De man sloeg met zijn vuist in het gezicht van de oude man. Zij schat de man die sloeg ongeveer 40 jaar oud. Hij had kort zwart haar en droeg een zonnebril en een beige kleurige jas of vest. Zij zag dat de oude man bloed in zijn gezicht had.  
    
    
    Naar aanleiding van de opgegeven signalementen rees bij verbalisant [verbalisant 1] het vermoeden dat de beschreven man de hem ambtshalve bekende [verdachte] betrof. Vervolgens heeft de politie op 15 oktober 2008 een meervoudige fotoconfrontatie gehouden met getuige [getuige 1]. Daarbij werd de getuige een fotoselectie met negen tweeluik kleurenfoto’s getoond. De foto van verdachte werd geplaatst op positie vier. Vervolgens werd de fotoselectie ongeveer tien seconden aan de getuige getoond. Verbalisant [verbalisant 2] zag dat de getuige direct wees naar foto vier en verklaarde: “Ik zie het nou al, ik weet honderd procent zeker dat het nummer vier is. Hij had toen wel iets langer haar en het stak niet zo omhoog.”.  
    
    
      Op verzoek van de verdediging zijn de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] op 25 september 2009 nader gehoord door de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank 's-Hertogenbosch. 
      [getuige 1] heeft verklaard dat hij aan het vissen was bij de vijver te Someren. Toen hij twee mannen hoorde schelden, is hij gaan kijken. Hij zag een man, die hij later op het politiebureau heeft herkend op een foto, en een oudere man met twee hondjes. Vervolgens stampte de jongere man de oudere man met zijn voet ergens op zijn bovenlichaam, waardoor de oudere man viel. Daarna sloeg de jongere man de oudere man op zijn buik of op zijn hoofd. Hij kon dit goed zien.  
      [getuige 2] heeft verklaard dat zij met andere kinderen aan het vissen was bij de visvijver in Someren, toen zij werden aangesproken door een man van iets in de veertig. Daarna liep de man omhoog richting de weg. Zij hoorde hem schelden tegen een oudere man die aan de andere kant van de straat stond. Zij zag dat de jongere man de straat overstak en de oudere man op zijn gezicht sloeg. Even later zag zij dat de oudere man op de grond lag. Toen de oudere man op de grond lag, schopte de jongere man hem.  
      [getuige 3] heeft verklaard dat zij met andere kinderen aan het vissen was bij de visvijver aan de [straatnaam] te Someren. Zij zag dat een jongeren man een oudere man met hondjes uitschold. Daarna sloeg de jongere man de oudere man een paar keer op zijn gezicht. Hij schopte hem ook in zijn buik. Toen zij even later met de andere kinderen ging kijken, zag zij dat de oudere man op de grond lag. Zij had vrij zicht op beide mannen.  
    
    
    
      De verdediging heeft betoogd dat niet kan worden bewezen dat aangever [naam aangever/slachtoffer] is geschopt of geslagen, terwijl hij op de grond lag. Het hof wijst erop dat dit verweer reeds wordt weersproken door de inhoud van voornoemde bewijsmiddelen, waaruit blijkt dat aangever [naam aangever/slachtoffer] heeft waargenomen dat hij, toen hij op de grond lag, tegen zijn kin en zijn ribben is getrapt en dat [getuige 2] heeft waargenomen dat aangever [naam aangever/slachtoffer], terwijl deze op de grond lag, werd geschopt door verdachte. De verklaringen van de andere getuigen bevestigen dat verdachte aangever heeft geschopt. De verdediging heeft in dit verband eveneens aangevoerd dat de verklaringen zoals de bovengenoemde getuigen deze bij de rechter-commissaris hebben afgelegd op belangrijke punten afwijken van de verklaringen die zij ten overstaan van de politie hebben afgelegd. Het hof overweegt dat de getuigen direct na het incident door de politie zijn gehoord, terwijl het verhoor bij de rechter-commissaris ruim één jaar na het ten laste gelegde feit plaatsvond. De verschillen in de verklaringen kunnen door dit tijdsverloop worden verklaard. Het hof ziet hierin echter geen reden de verklaringen niet betrouwbaar te achten. Het hof stelt vast dat de getuigen in grote lijnen consistent hebben verklaard en hun verklaringen derhalve geen incrementeel karakter dragen. Voor zover de verdediging heeft betoogd dat de getuigen met elkaar hebben overlegd voor de komst van de politie, waardoor er een reëel gevaar voor beïnvloeding bestaat, overweegt het hof dat de getuigenverklaringen elkaar op essentiële punten ondersteunen, maar niet volledig gelijkluidend zijn, zodat daaruit niet de door de verdediging gestelde beïnvloeding kan worden afgeleid. 
      Het hof verwerpt de verweren. 
    
    
    
      Uit het trappen tegen het hoofd en het lichaam van aangever [naam aangever/slachtoffer], terwijl hij op de grond lag, volgt naar het oordeel van het hof dat er sprake is van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Het is een feit van algemene bekendheid dat dit een gevaarlijke situatie kan opleveren. Verdachte heeft dit risico blijkens zijn handelen, waarbij hij aangever eerst meermalen heeft geslagen, waardoor deze ten val kwam en vervolgens meermalen heeft geschopt, op de koop toegenomen. 
      Het hof is overigens van oordeel dat schoppen tegen iemands lichaam niet slechts dan de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel in het leven roept indien het slachtoffer op de grond ligt. Ook als het slachtoffer staat, kan een harde trap of schop op een riskante plaats van het lichaam zwaar letsel teweegbrengen.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 01/825619-08 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 21 september 2008 te Someren ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [naam aangever/slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die [naam aangever/slachtoffer] tegen het hoofd geslagen en (vervolgens) tegen het hoofd en de ribbenkast heeft getrapt, terwijl die [naam aangever/slachtoffer] op de grond lag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid. 
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 302, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht juncto artikel 45 van die wet.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      Ten aanzien van de strafbaarheid van het onder 01/825619-08 primair ten laste gelegde feit is van de zijde van de verdachte aangevoerd dat aan hem een beroep op noodweer toekomt. Daartoe is het volgende aangevoerd. Verdachte heeft zowel bij de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat hij zich bij de visvijver te Someren bevond, toen hij werd aangesproken door een oudere man met twee hondjes. Hij heeft de man weggeduwd en wilde doorlopen. De man bleef echter maar tegen hem schelden en nam zelfs een uitdagende houding aan door met de hondenriem te gaan zwaaien. Vervolgens heeft de man verdachte in het gezicht geslagen. Verdachte heeft de man hierop met zijn voet weggeduwd. De man is daarbij over de hondenriem gevallen en kwam tegen een boom aan, hetgeen het letsel kan verklaren, aldus verdachte. Hij heeft de man niet geslagen of geschopt.  Zijn neef, [getuige 4], heeft ten overstaan van de politie bevestigd dat het zo is gegaan.  Verdachte heeft de man enkel weggeduwd ter noodzakelijke verdediging tegen een wederrechtelijke aanranding. Hij is daarbij binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit gebleven. 
      De verdediging stelt zich op het standpunt dat verdachte daarom niet strafbaar is voor het hiervoor bewezen verklaarde en dient van alle rechtsvervolging te worden ontslagen.
    
    
    
      Het hof overweegt, op grond van de hierboven aangehaalde bewijsmiddelen, dat de verklaring van verdachte niet aannemelijk is geworden. Uit de bewijsmiddelen volgt dat het verdachte is geweest die de aangever, [naam aangever/slachtoffer], heeft aangevallen. Het is niet aannemelijk geworden dat [naam aangever/slachtoffer] verdachte heeft geslagen, nu geen van de getuigen hierover heeft verklaard en de aangever [naam aangever/slachtoffer] niet bevestigt dat hijzelf heeft geslagen. Het hof overweegt dat het om de verklaringen van onafhankelijke getuigen gaat. Het hof acht de verklaring van [getuige 4] minder betrouwbaar, nu deze heeft verklaard dat hij ten tijde van het incident voor zijn woning stond. De politie heeft echter geconstateerd dat er vanaf de woning van [getuige 4] geen zicht is op de plaats van het delict en dat [getuige 4] om iets te kunnen zien aan de overzijde van de straat had moeten staan.  Nu verdachte eerst een maand na het incident voor het eerst is gehoord, is er naar het oordeel van het hof voldoende tijd geweest om zijn verklaring af te stemmen met [getuige 4], de neef van verdachte. 
      Nu een noodweersituatie, waarin verdachte zich mocht verweren, niet aannemelijk is geworden, wordt het beroep op noodweer verworpen.
    
    
    
      Er zijn ook voor het overige geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden, die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten.
      De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    
    Sanctiemotivering
    
    Het hof komt tot een bewezenverklaring van – kort gezegd – poging tot zware mishandeling, en verwijst hierbij naar hetgeen onder de bewezenverklaring is opgenomen. 
    
    De eerste rechter heeft verdachte veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van 2 jaar. 
    
    De advocaat-generaal heeft gerequireerd tot bevestiging van het vonnis van de eerste rechter. 
    
    De verdediging stelt zich op het standpunt dat enkel het onder parketnummer 01/825619-08  subsidiair ten laste gelegde (eenvoudige mishandeling) bewezen kan worden verklaard. Naar het oordeel van het hof past hierbij geen ISD-maatregel, temeer nu verdachte slechts eenmaal eerder werd veroordeeld ter zake een soortgelijk feit en de aard en de ernst van het bewezen verklaarde het opleggen van de maatregel niet rechtvaardigen. Oplegging van de ISD-maatregel zou er voorts toe leiden dat verdachte ruim drie jaar in detentie verblijft, terwijl dit niet de strekking is van de maatregel. De verdediging heeft primair gepleit voor afwijzing van de ISD-maatregel en subsidiair – indien de maatregel toch wordt opgelegd – voor het in mindering brengen van de duur van de voorlopige hechtenis op die maatregel. 
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    Hoewel de aard en de ernst van het bewezen verklaarde alsmede het strafblad van de verdachte het opleggen van een ISD-maatregel kunnen rechtvaardigen, acht het hof deze maatregel niet passend. Het hof overweegt daartoe dat de ISD-maatregel is ingesteld, mede om de problematiek van een verdachte te behandelen. Het hof constateert echter, gelet op de persoon van de verdachte, dat verdachte thans volstrekt niet gemotiveerd is om mee te werken aan een behandelingsprogramma. Het hof heeft verder niet de verwachting dat de verdachte in de loop van een ISD-maatregel zijn opstelling zal veranderen. Daardoor valt van de maatregel geen speciale preventie te verwachten valt. Onder deze omstandigheden is het opleggen van een ISD-maatregel geen geëigend middel om de strafbare gedraging van verdachte te sanctioneren. De verdachte lijkt niet gevoelig voor gedragsinterventies. Hij zal uit zichzelf zijn leven moeten beteren.
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan in verband met een juiste normhandhaving niet worden volstaan met het opleggen van een andersoortige straf dan een gevangenisstraf. 
      Bij het bepalen van de duur van de op te leggen gevangenisstraf heeft het hof gelet op de oriëntatiepunten straftoemeting op grond waarvan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf gebruikelijk is. Hoewel er geen sprake is van een voltooid delict, maar van een poging tot zware mishandeling en verdachte geen wapen heeft gebruikt, acht het hof een lange gevangenisstraf passend. 
      Daarbij is rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte zijn agressie heeft gericht tegen een weerloze oudere man. Verdachte heeft aangever [naam aangever/slachtoffer] meermalen geslagen en geschopt, waarbij een deel van die handelingen plaatsvonden terwijl aangever op de grond lag. Verdachte heeft daarbij hij ook het hoofd van aangever geraakt, ten gevolge waarvan hij letsel aan het aangezicht, waaronder de mond, en een kneuzing van de borstkas heeft opgelopen. Bovendien is aangever als gevolg van het schoppen en slaan enige tijd buiten bewustzijn geraakt. Het hof neemt tevens in aanmerking dat het feit plaatsvond in de aanwezigheid van meerdere nog jonge kinderen, welke hevig zijn geschrokken door de gebeurtenissen. Het hof neemt verdachte dit alles zeer kwalijk. 
    
    
    In strafverzwarende zin heeft het hof voorts in aanmerking genomen dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake van delicten met een agressief karakter (in 1992, 2003, 2004 en 2006 ter zake van art. 312 Sr, diefstal met geweld of bedreiging met geweld; in 2002 ter zake van vernieling; in 2001 ter zake van poging tot zware mishandeling en bedreiging; in 1986 ter zake van poging tot zware mishandeling).
    
    Het hof acht, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar passend en geboden. 
    
    De verdachte verbleef ten tijde van de terechtzitting van het hof van 11 november 2009 al meer dan een jaar (vanaf 21 oktober 2008) in voorarrest. Gelet op de duur van de op te leggen gevangenisstraf heeft het hof ambtshalve bij aparte beschikking de voorlopige hechtenis opgeheven met ingang van 12 november 2009
    
    
    Beslag
    
    Het na te melden in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp, is vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu – ondanks dat de verdachte wordt vrijgesproken van het voorhanden hebben van dit verboden wapen – kan worden vastgesteld dat het voorhanden hebben ervan een strafbaar feit was, terwijl dit voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang. Het gaat om een boksbeugel, zijnde een wapen als bedoeld in art. 2, eerste lid, categorie I, onder 3, van de Wet wapens en munitie. Aan het verboden zijn van een dergelijk wapen doet niet af dat verdachte, naar zijn zeggen, dit voorwerp gebruikte als een soort gesp of slot voor zijn broeksriem.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 36b, 36c, 45, 63 en 302 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder parketnummer 01/822460-08 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder parketnummer 01/825619-08 primair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het onder parketnummer 01/825619-08 primair bewezen verklaarde oplevert:
    
    poging tot zware mishandeling.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) jaar.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen voorwerp, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten: een boksbeugel.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,
      mr. N.J.L.M. Tuijn en mr. G.D. Noordijk,
      in tegenwoordigheid van mr. S.J.F. Heirman, griffier,
      en op 25 november 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. N.J.L.M. Tuijn en mr. G.D. Noordijk zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.