ECLI:NL:HR:2020:1892, Hoge Raad, 27-11-2020, 19/04692
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Verzet tegen tussentijdse uitdelingslijst (art. 184 Fw). Door derde ten gunste van crediteur van de schuldenaar gestelde bankgarantie; heeft de derde een boedelvordering wegens ongerechtvaardigde verrijking omdat de bankgarantie ten onrechte is getrokken en het geïnde bedrag is terugbetaald aan de boedel? Uitleg arbitraal vonnis.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	19/04692
    
      Datum   	27 november 2020
  
  
    BESCHIKKING
  
  
    In de zaak van
  
  
    R.W. KARSKENS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.kantoorhoudende te Utrecht, 
    VERZOEKER tot cassatie,
    hierna: de curator,
    advocaat: T.T. van Zanten,
  
  
    tegen
  
  
    
      [verweerster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: [verweerster] ,
    niet verschenen.
    
      1.	Procesverloop
    
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 15/94 F van de rechtbank Midden-Nederland van 4 oktober 2019.
    De curator heeft tegen de beschikking van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld.                             Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
    
      [verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
    De advocaat van de curator heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [verweerster] is een zustervennootschap van [A] B.V. (hierna: [A] ).
        (ii) Tussen [A] en Vormbouw B.V. (hierna: Vormbouw ) bestond een overeenkomst van onderaanneming.
        (iii) In 2014 heeft [verweerster] voor [A] een bankgarantie doen stellen tot een bedrag van     € 250.000,-- ten gunste van Vormbouw .
        (iv) In de bankgarantie is onder meer het volgende bepaald:
        “[De bank] stelt zich hierbij (…) tegenover [ Vormbouw ] onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant voor [ [A] ] (…), tot zekerheid voor de nakoming van diens uitvoeringsverplichtingen uit hoofde van de “overeenkomst van Inkoop en Onderaanneming” (…) betreffende werkzaamheden en leveringen ten aanzien van het (…) project (…), hierna “de Opdracht”, zulks tot een bedrag van in totaal maximaal EUR 250.000,00 (…), hierna: “het Maximum”.
        Bank verbindt zich op grond van deze garantie ieder bedrag tot in totaal het Maximum op het eerste schriftelijk verzoek van [ Vormbouw ], binnen 3 werkdagen na ontvangst van het verzoek, aan [ Vormbouw ] te voldoen, indien naar de mening van [ Vormbouw ] [ [A] ] zijn uitvoeringsverplichtingen uit hoofde van de Opdracht niet of niet geheel nakomt, doordat [ [A] ] in staat van faillissement is geraakt, niet zijnde aangevraagd door [ Vormbouw ], surseance van betaling aanvraagt, aan zijn crediteuren een onderhands akkoord aanbiedt dan wel in liquidatie treedt of anderszins in zijn bevoegdheid om rechtshandelingen te verrichten wordt beperkt.”
        (v) [A] is op 4 februari 2015 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
        (vi) Een dag na de faillietverklaring heeft Vormbouw aanspraak gemaakt op het bedrag van € 250.000,-- uit hoofde van de bankgarantie. 
        (vii) Na uitbetaling van het bedrag van € 250.000,-- aan Vormbouw heeft de bank de bankrekening van [verweerster] voor dat bedrag gedebiteerd.
        (viii) Tijdens het faillissement is de curator een arbitrale procedure gestart tegen Vormbouw ter inning van een vordering van [A] op Vormbouw wegens onbetaalde facturen. Vormbouw heeft in die procedure, in overleg met de curator en met toestemming van de rechter-commissaris, in reconventie een vordering jegens [A] ingesteld wegens het niet-afmaken van het werk door [A] .
        (ix) Bij vonnis van 8 januari 2019 heeft de Raad van Arbitrage geoordeeld dat de openstaande vordering van [A] op Vormbouw € 667.294,69 bedraagt, en dat de schade van Vormbouw als gevolg van het faillissement van [A] € 549.019,22 bedraagt. Het scheidsgerecht heeft vervolgens overwogen:
        “163.	Na verrekening resteert een door [ Vormbouw ] aan [ [A] ] te betalen bedrag van (…) € 118.275,47 exclusief btw.
        164.	Tussen partijen staat vast dat hoofdaanneemster na het faillissement van onderaanneemster de bankgarantie van € 250.000,00 heeft getrokken.
        165.	Het bedrag van de bankgarantie dient bij genoemde € 118.275,47 te worden opgeteld, zodat aan onderaanneemster betaling toekomt van € 368.275,47 exclusief btw.”
        Het scheidsgerecht heeft Vormbouw veroordeeld aan de curator per saldo te betalen € 368.275,47.
        (x) Vormbouw heeft het bedrag van € 368.275,47 aan de curator betaald.
      
      
    
    
      2.2
      Tussen [verweerster] en de curator bestaat verschil van mening over de vraag of de vordering die [verweerster] jegens [A] heeft ter zake van de uitgewonnen bankgarantie (zie hiervoor in 2.1 onder (iii) en (vi)), in het faillissement van [A] een boedelschuld is, zoals [verweerster] meent, of een gewone concurrente schuld, zoals de curator betoogt. De curator heeft een verzoek gedaan om een tussentijdse uitdeling in het faillissement te doen, met als doel om reeds tijdens het faillissement duidelijkheid te verkrijgen over de status van de vordering van [verweerster] . De door de rechter-commissaris goedgekeurde tussentijdse uitdelingslijst is ter griffie neergelegd.         De vordering van [verweerster] is daarop opgenomen als gewone concurrente vordering.
      
    
    
      2.3
      
        [verweerster] is op de voet van art. 184 Fw in verzet gekomen tegen de uitdelingslijst. Zij heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, verzocht te bepalen dat haar vordering een boedelschuld is en dat de tussentijdse uitdelingslijst in die zin dient te worden aangepast. [verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat Vormbouw ten onrechte de bankgarantie heeft getrokken en dat de boedel van [A] daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt. [verweerster] heeft verder aangevoerd dat de curator op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is het ontvangen bedrag van de bankgarantie aan [verweerster] te doen toekomen. 
      
    
    
      2.4
      De rechtbank heeft het verzet gegrond verklaard, bepaald dat de vordering van [verweerster] is aan te merken als boedelschuld en de curator bevolen de tussentijdse uitdelingslijst in die zin te wijzigen. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen:
      
      
        “4.6 Gelet op de tekst van de bankgarantie en op de overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] mocht de bankgarantie naar het oordeel van de rechtbank geïnd worden na het uitspreken van het faillissement van [A] . Immers, op dat moment was nog niet vastgesteld dat de schade van Vormbouw lager zou zijn dan de nog openstaande vordering van [A] , waardoor Vormbouw ervan uitging dat zij wel degelijk een schadevordering op [A] had, waarvoor deze bankgarantie was gesteld. Dat de bedoeling van de bankgarantie anders was blijkt niet afdoende uit de door [verweerster] overgelegde verklaringen. Van belang hierbij is wat er tussen Vormbouw en [verweerster] is overeengekomen, en niet tussen [A] en [verweerster] . (…) Gelet op het vorenstaande is de bankgarantie naar het oordeel van de rechtbank aanvankelijk niet ten onrechte getrokken door Vormbouw . (…)
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank stelt vast dat in het vonnis van de Raad van Arbitrage niets vermeld staat met betrekking tot de bankgarantie anders dan dat Vormbouw deze in het geheel diende over te maken aan de boedel nadat gebleken was dat de vordering van [A] op Vormbouw hoger is dan de door Vormbouw geleden schade. Desgevraagd heeft de curator ter zitting verklaard niet te weten of er tijdens de arbitrageprocedure is gesproken over het al dan niet terecht trekken van de bankgarantie. Naar de rechtbank begrijpt is de Raad van Arbitrage achteraf bezien van oordeel dat de bankgarantie ten onrechte getrokken is door Vormbouw , nu Vormbouw (ook) het gehele bedrag van de bankgarantie diende over te maken aan de boedel.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      4.10.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat in het vonnis van de Raad van Arbitrage niets vermeld staat over wie de bankgarantie heeft gesteld. Desgevraagd heeft de curator ter zitting verklaard niet te weten of de Raad van Arbitrage ermee bekend was wie de bankgarantie had gesteld en of dit punt aan de orde is gekomen tijdens de arbitrageprocedure. Nu de Raad heeft bepaald dat het gehele bedrag van de bankgarantie (€ 250.000,-) moest worden voldaan aan de boedel lijkt het erop dat in de arbitrageprocedure niet aan de orde is geweest dat de bankgarantie niet was gesteld door [A] maar door [verweerster] voor [A] ten gunste van Vormbouw .                        De rechtbank volgt daarom [verweerster] in haar standpunt dat het arbitrale vonnis gebaseerd is op een verkeerd uitgangspunt. De Raad ging er blijkbaar vanuit dat de bankgarantie was gesteld door [A] zelf en niet door [verweerster] . Omdat de Raad hiervan niet op de hoogte was, althans leek te zijn, is naar het oordeel van de rechtbank onterecht bepaald dat het bedrag van de bankgarantie aan de boedel moest worden overgemaakt in plaats van aan [verweerster] . Feiten of omstandigheden die dat anders doen zijn zijn door de (advocaat van de) curator (voldoende) gesteld noch gebleken. Gelet op de onderbouwde stelling van [verweerster] had het op de weg van de curator gelegen te stellen en zo nodig te onderbouwen dat de Raad wist dat de bankgarantie niet was gesteld door [A] maar door [verweerster] . Immers, anders dan [verweerster] was de curator partij in het arbitrageproces.           De rechtbank heeft geen kennis kunnen nemen van de processtukken van het arbitrageproces nu deze niet in het geding zijn gebracht door (de advocaat van) de curator. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de curator enkel desgevraagd aangegeven niet te weten of de Raad van Arbitrage ermee bekend was wie de bankgarantie had gesteld en of dit punt aan de orde is gekomen tijdens de arbitrageprocedure.
      
    
    
      4.11.
      Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het vonnis van de Raad van Arbitrage niet als grondslag kan dienen voor de betaling aan de boedel. Aangezien Vormbouw het bedrag van de bankgarantie had dienen terug te betalen aan [verweerster] en niet aan de boedel is er sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel. Nu de curator het bedrag van de bankgarantie vervolgens niet heeft voldaan aan [verweerster] is er een vordering ontstaan als gevolg van een nalaten van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting.
      
    
    
      4.12.
      Op grond van al het bovenstaande dient de vordering van [verweerster] te worden aangemerkt als een boedelschuld en dient de tussentijdse uitdelingslijst hiertoe te worden aangepast. Het verzet wordt ten aanzien van het primaire verzoek dan ook gegrond verklaard. Gelet hierop behoeven de overige stellingen en weren ten aanzien van het primaire en subsidiaire verzoek geen bespreking meer.”
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        Onderdeel 2 van het middel klaagt dat de rechtbank (in rov. 4.8) een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het arbitrale vonnis (zie hiervoor in 2.1 onder (ix)), door te oordelen dat, naar de rechtbank begrijpt, de Raad van Arbitrage achteraf bezien van oordeel is dat de bankgarantie ten onrechte door Vormbouw is getrokken, nu Vormbouw (ook) het gehele bedrag van de bankgarantie diende over te maken aan de boedel.
        Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.10-4.11) dat de boedel van [A] door de betaling van het bedrag van € 250.000,-- ongerechtvaardigd is verrijkt omdat Vormbouw het bedrag van de bankgarantie had moeten terugbetalen aan [verweerster] en niet aan de boedel van [A] . Het onderdeel klaagt onder meer dat de rechtbank hiermee heeft miskend dat de situatie dat gebleken is dat de hoofdschuldenaar (hier [A] ) in de onderliggende verhouding met de begunstigde van de bankgarantie (hier Vormbouw ) niets aan laatstgenoemde verschuldigd was, zich in dit geval niet voordoet, althans dat zij een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.
      
      
    
    
      3.2
      De stukken van het geding, waaronder het arbitrale vonnis (zie hiervoor in 2.1 onder (ix)), laten geen andere conclusie toe dan dat Vormbouw ten tijde van het inroepen van de bankgarantie een vordering had op [A] die het bedrag van de bankgarantie oversteeg, zodat nadien geen verplichting is ontstaan tot terugbetaling van het onder de bankgarantie geïnde bedrag. Dat de arbiters het bedrag van € 250.000,--, dat Vormbouw had geïncasseerd door het inroepen van de bankgarantie, hebben opgeteld bij het bedrag dat Vormbouw per saldo aan de boedel van [A] diende te betalen, vormt geen aanwijzing in een andere richting. Die optelling vloeit immers in het arbitrale vonnis onmiskenbaar daaruit voort dat in de arbitrale procedure de vorderingen van [A] en Vormbouw over en weer zijn vastgesteld en vervolgens met elkaar zijn verrekend en dat in die procedure is geoordeeld dat Vormbouw per saldo (na die verrekening) een bedrag van € 118.275,47 aan [A] verschuldigd was, waarbij nog niet was meegenomen dat Vormbouw al een betaling van € 250.000,--, had ontvangen op haar vordering op [A] door uitwinning van de bankgarantie. De arbiters hebben die betaling, die resulteerde in een vermindering van de vordering van Vormbouw op [A] , vervolgens alsnog in de verrekening betrokken. Daaruit volgt geenszins dat de arbiters hebben geoordeeld dat Vormbouw de bankgarantie ten onrechte heeft geïnd en dat zij het daarmee gemoeide bedrag uit dien hoofde dient terug te betalen.
      
    
    
      3.3
      Gelet op het hiervoor in 3.2 overwogene geeft het oordeel van de rechtbank dat het bedrag van de bankgarantie moest worden terugbetaald en dat terugbetaling heeft plaatsgevonden aan [A] , blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. De daarop voortbouwende oordelen dat de boedel van [A] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [verweerster] doordat het bedrag van de bankgarantie is terugbetaald aan [A] in plaats van aan [verweerster] , en dat [verweerster] terzake een boedelvordering heeft jegens de curator, kunnen daarom evenmin in stand blijven.
      
    
    
      3.4
      De onderdelen treffen in zoverre dus doel. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
      
    
    
      3.5
      De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe, mede in het licht van het hiervoor in 3.2 overwogene, dan dat het verzet van [verweerster] tegen de tussentijdse uitdelingslijst ongegrond is, nu dit berust op de onjuiste stellingen dat Vormbouw ten onrechte de bankgarantie heeft getrokken, dat het geïnde bedrag is terugbetaald aan [A] en dat de boedel van [A] daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt althans dat daardoor de curator op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is het ontvangen bedrag van de bankgarantie aan [verweerster] te doen toekomen. [verweerster] heeft ter zake derhalve geen boedelvordering in het faillissement van [A] . De Hoge Raad zal het verzet van [verweerster] ongegrond verklaren.   
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 4 oktober 2019;
    - verklaart het verzet van [verweerster] ongegrond;
    - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 404,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 27 november 2020.
    
  
  
    Rechtbank Midden-Nederland 4 oktober 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4908.