ECLI:NL:GHSHE:2013:5451, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-11-2013, HD200.026.049_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenverevening. Berekening van het kapitaal dat nodig is voor afstorting bij externe pensioenverzekeraar.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
  
  
    zaaknummer HD 200.026.049
    
      arrest van de zevende kamer van 19 november 2013
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [de man]
      
    
    wonende te [woonplaats],
    appellant in principaal appel, 
    geïntimeerde in incidenteel appel,
    hierna te noemen de man,
    advocaat: mr. T.J. Kreeftenberg,
  
  
    tegen:
  
  
    
      
        [de vrouw]
      ,
    wonende te [woonplaats],
    geïntimeerde in principaal appel,
    appellante in incidenteel appel,
    hierna te noemen de vrouw,
    advocaat: mr. B. du Fossé,
  
  
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 26 mei 2009, 7 december 2010, 26 juli 2011 en 23 augustus 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 93700 HA ZA 03-707 gewezen vonnissen van 16 augustus 2006, 27 september 2006 en 10 september 2008.
  
  
    
      17De tussenarresten van 26 juli 2011 en 23 augustus 2011
    
    
      Bij genoemd arrest van 26 juli 2011 heeft het hof twee deskundigen benoemd, te weten H.J.M. Coppelmans en R. Kooger RA ter uitvoering van de opdrachten zoals in het tussenarrest is vermeld. In het arrest van 23 augustus 2011 heeft het hof het door partijen te betalen voorschot op de kosten van de deskundigen nader vastgesteld. 
      In de tussenarresten is iedere verdere beslissing aangehouden.		
    
    
  
  
    
      18Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Het rapport van de deskundige Coppelmans is op 7 februari 2012 ter griffie van het hof ingekomen en het rapport van de deskundige Kooger op 29 mei 2013.
      De vrouw heeft een memorie na deskundigenbericht met producties genomen.
      De man heeft geen memorie na deskundigenbericht genomen.
    
    
    
      Het hof heeft vervolgens de uitspraak bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      19De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      19.1.
      Door het hof moet nog worden beslist op de volgende punten:
      a. a) de waarde van de voormalige echtelijke woning [pand]te [plaats];
      b) de hoogte van de door de man te betalen overbedelingsuitkering;
      c) het af te storten bedrag ten behoeve van de pensioenaanspraken van de vrouw.
      Het hof zal deze punten achtereenvolgens bespreken.
      
    
    
      19.2.
      
         ad a) de waarde van de voormalige echtelijke woning [pand]te [plaats]
      
      
      
        19.2.1.
        In het tussenarrest heeft het hof H.J.M. Coppelmans benoemd tot deskundige teneinde de waarde per 10 september 2008 te berekenen van de voormalige echtelijke woning, dit op de wijze zoals omschreven in rechtsoverweging 12.2.1 van het arrest.
        
      
      
        19.2.2.
        
          De deskundige heeft de waarde op de peildatum berekend op € 527.519,-.
          De man heeft geen commentaar gegeven op de taxatie.
          De vrouw heeft in haar reactie op het eindrapport van de deskundige Coppelmans aangevoerd dat de door de deskundige gehanteerde methode om de waarde per 10 september 2008 te berekenen ondeugdelijk is. Zij heeft een tweetal taxatierapporten overgelegd die op een waarde per 10 september 2008 uitkomen van respectievelijk €  457.000,- en € 465.000,-.
          Verder wijst zij erop dat de WOZ-waarde van de woning voor het jaar 2008 was bepaald op € 428.000,-.
        
        
      
      
        19.2.3.
        
          Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
          De deskundige heeft de waarde van de woning op de peildatum berekend conform de methode zoals deze tussen partijen was afgesproken bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof op 3 maart 2011. Dat de deskundige bij de toepassing van deze methode fouten zou hebben gemaakt is niet gesteld of gebleken.
          Naar het oordeel van het hof kan de vrouw niet, enkel op de grond dat het resultaat van het deskundigenonderzoek haar tegenvalt, eenzijdig terugkomen op de afspraak die zij op dit punt met de man heeft gemaakt.
          Het hof zal daarom voor de financiële afwikkeling tussen partijen uitgaan van de getaxeerde waarde van € 527.519,-. Omdat de rechtbank bij de berekening van de door de man te betalen overbedelingsuitkering was uitgegaan van een waarde van de woning van € 340.335,16, heeft de vrouw de helft van het verschil, dus € 93.591,92 teveel ontvangen.
        
        
      
    
    
      19.3.
      
        ad b) de hoogte van de door de man te betalen overbedelingsuitkering
      
      
      
        19.3.1.
        
          Op grond van de door het hof in hoger beroep genomen beslissingen dient de door de rechtbank berekende overbedelingsuitkering waartoe de man is veroordeeld, als volgt te worden gecorrigeerd:
          	- teveel door de vrouw ontvangen in verband met de waarde van de voormalige echtelijke woning (r.o. 19.2.3.): € 93.591 ,92
          - nog door de man te betalen bijdrage in de onderhoudskosten   van de voormalige echtelijke woning (r.o. 12.2.4, arrest 26 juli 2011):	€   1.981,32 
          							rest		€ 91.610,60
          - nog door de man te betalen in verband met belastingteruggave (r.o. 8.22, arrest 7 december 2010):					€   1.815,07 
          							rest		€ 89.795,53
          - nog door de vrouw  te betalen in verband met polis  [polis]
             (r.o. 12.2.8, arrest 26 juli 2011)					€   5.172,45
          							rest		€ 94.967,98
        
        
      
      
        19.3.2.
        Omdat de overbedelingsuitkering zoals deze door de rechtbank was vastgesteld, door de man is betaald, dient de vrouw het voormelde bedrag van € 94.967,98 aan de man terug te betalen. Zoals reeds is overwogen in rechtsoverweging 12.2.8 van het tussenarrest van 26 juli 2011 dient de vrouw over dit bedrag wettelijke rente te betalen vanaf 17 december 2009.
        
      
    
    
      19.4.
      
        ad c) het af te storten bedrag ten behoeve van de pensioenaanspraken van de vrouw
      
      
      
        19.4.1.
        Bij arrest van 26 juli 2011 heeft het hof R. Kooger RA tot deskundige benoemd teneinde een berekening te (laten) maken van:
        - het aandeel van de vrouw in de tijdens de huwelijkse periode van 27 november 1970 tot 6 januari 2000 door de man in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten;
        - de omvang van het kapitaal dat bij een externe pensioenverzekeraar dient te worden afgestort om het aandeel van de vrouw in de pensioenrechten te realiseren, rekening   houdend met de indexering vanaf 6 januari 2000 conform het prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie.
        
          Voorts is aan de mediator opgedragen te bezien of een minnelijke regeling van de pensioenkwestie mogelijk is.
        
        
      
      
        19.4.2.
        
          Een minnelijke regeling van de pensioenkwestie is niet tot stand gekomen.
          Wel zijn partijen het eens geworden over het aandeel van de vrouw in de tijdens de huwelijkse periode van 27 november 1970 tot 6 januari 2000 door de man in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten. Dat aandeel is door partijen als volgt vastgesteld:
        
        - ten aanzien van het ouderdomspensioen:  	€ 13.686,- per jaar;
        - ten aanzien van het nabestaandenpensioen:	€ 19.160,- per jaar.
        
      
      
        19.4.3.
        De deskundige heeft, op basis van dit uitgangspunt en mede op basis van de door de man in het geding gebrachte pensioenbrief (productie 34 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel) een ”technische berekening” gemaakt van het af te storten kapitaal om de pensioenaanspraken van de vrouw te realiseren. Uitgaande van de verhoging van de pensioenaanspraken met het prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie in de periode van 6 januari 2000 tot 5 november 2012 zoals in het tussenarrest van 26 juli 2011 is vermeld en voorts uitgaande van een verhoging van 2% per jaar vanaf 5 november 2012 (conform productie 34 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) komt de deskundige tot een koopsom voor het aandeel van de vrouw in de pensioenrechten van € 494.845,-.
        
      
      
        19.4.4.
        De deskundige heeft de vraag wat de omvang is van het benodigde kapitaal dat bij een externe pensioenverzekeraar moet worden afgestort voor de realisatie van de aan de vrouw toekomende aanspraken, niet kunnen beantwoorden. Allereerst omdat op die vraag volgens de deskundige geen eenduidig antwoord mogelijk is vanwege de verschillen in voorwaarden en tarieven van de diverse pensioenverzekeraars; bovendien bleek de pensioenverzekeraar die door de deskundige was benaderd (Nationale Nederlanden) niet bereid om voor de onderhavige casus een offerte te maken.
        
      
      
        19.4.5.
        
          De vrouw heeft als productie 6 bij haar memorie na deskundigenbericht een offerte in het geding gebracht van een pensioenverzekeraar (ASR), opgemaakt op 17 juni 2013, waarin het in totaal af te storten bedrag ten behoeve van de pensioenaanspraken van de vrouw, is berekend op € 536.007,-.
          Dit door ASR berekende bedrag komt nagenoeg overeen met het bedrag dat door de accountant van de man is berekend in diens reactie (namens de man) op het conceptrapport van de deskundige Kooger, welke reactie als bijlage is gevoegd bij het eindrapport. In die reactie is vermeld:
          
            ”In de berekening van de deskundige wordt de rekenrente van het wettelijke waardeoverdracht circuit gehanteerd. Wij zijn van mening dat dit niet juist is aangezien er geen sprake is van een wettelijke overdracht.
          
          
            Het is juist de bedoeling dat berekend dient te worden welke commerciële koopsom benodigd is voor een bepaalde pensioenaanspraak. Hierbij dient derhalve aansluiting gezocht te worden met commerciële tarieven.
          
          
            Aangezien de commerciële tarieven van iedere verzekeraar anders is, kan het beste aansluiting gezocht worden met het U-rendement. Voor mei 2013 bedraagt deze 1,44%. Een aanzienlijk lager percentage dan het door de deskundige gehanteerde percentage van 2,432%.
          
          
            Indien we de pensioenaanspraak waarderen tegen commerciële waarde, uitgaande van de rente van 1,44%, dan geeft dit de volgende koopsom per 1-6-2013:
          
          
            (…)
          
          
            	Totale koopsom: € 537.310“
          
        
        
      
      
        19.4.6.
        
          Het hof zal voor de beslissing in de onderhavige zaak uitgaan van de door de vrouw in het geding gebrachte offerte van de ASR. Uitgangspunt dient immers te zijn dat de man moet zorgdragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het bedrag dat (daadwerkelijk) nodig is voor het aan de vrouw toekomende deel van haar pensioenaanspraken (HR 9 februari 2007, NJ 2007,306).
          Weliswaar is de man niet in de gelegenheid geweest om op de offerte van ASR te reageren, maar naar het oordeel van het hof is de man daardoor niet benadeeld, aangezien de berekening van de ASR nagenoeg overeenkomt met de berekening die de accountant van de man heeft verstrekt aan de deskundige.
        
        
      
      
        19.4.7.
        In de reactie van (de advocaat van) de man op het conceptrapport wordt (opnieuw) naar voren gebracht dat afstorting van het benodigde kapitaal om financiële redenen niet mogelijk is, maar (opnieuw) wordt geen concrete onderbouwing van deze stelling gegeven. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om terug te komen op hetgeen op dit punt is overwogen in rechtsoverweging 8.18 van het tussenarrest van 7 december 2010 en rechtsoverweging 12.3.1 van het tussenarrest van 26 juli 2011.
        
      
      
        19.4.8.
        
          De vrouw heeft in haar memorie na deskundigenbericht haar eis gewijzigd in die zin dat zij ten aanzien van de afstorting hoofdelijke veroordeling vordert van de man en van [Pensioen] Pensioen B.V.
          Deze eiswijziging is naar het oordeel van het hof alleen al niet toelaatbaar omdat de vennootschap geen partij is in het onderhavige geding.
          Het hof zal omtrent de pensioenkwestie beslissen op basis van de vordering zoals deze door de vrouw in haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel is geformuleerd.
        
        
      
      
        19.4.9.
        Bij de beoordeling van zijn derde grief (voldoening van de overbedelingsuitkering in termijnen) heeft de man thans geen belang meer zodat bespreking van die grief achterwege kan blijven.
        
      
      
        19.4.10.
        
          Thans kan eindarrest worden gewezen. Het hof zal beslissen zoals in dit arrest en in de voorafgaande tussenarresten is vermeld.
          Partijen hebben ieder de helft van de kosten van de deskundigen betaald. Het hof zal bepalen dat die kostenverdeling in stand blijft.
          Ook voor het overige zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd aangezien partijen voormalige echtgenoten zijn.
        
        
      
    
  
  
    
      20De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep d.d. 10 september 2008, gewijzigd bij herstelvonnis van 29 oktober 2008, doch uitsluitend voor zover daarin:
    
    - de waarde van de woning aan de [pand] te [plaats] is bepaald op € 340.335,16;
    - de door de man aan de vrouw te betalen overbedelingsuitkering is vastgesteld op 
      € 281.426,41;
    - is bepaald dat het door de man in [Pensioen] pensioen B.V. opgebouwde pensioen
      moet worden verevend;
    - is beslist met betrekking tot de polis [polis];
    - de belastingteruggave 1999 is vastgesteld op € 3.531,81,
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      stelt de waarde van de woning aan de [pand] te [plaats] op de peildatum vast op € 527.519,-;
    
    
    
      stelt de door de man aan de vrouw te betalen overbedelingsuitkering vast op € 193.612,19 en veroordeelt de vrouw tot terugbetaling aan de man van een bedrag van € 94.967,98 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 december 2009 tot aan de dag van de voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de man tot het doen van betaling door [Pensioen] Pensioen B.V. van een bedrag van € 536.007,- op een bankrekening van een nader door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij in verband met het aan de vrouw toekomende aandeel in het door de man tijdens het huwelijk in eigen beheer opgebouwde pensioen;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van de deskundigenonderzoeken door beide partijen, ieder voor de helft, worden gedragen;
    
    
    
      compenseert de kosten van het hoger beroep in die zijn dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten,  B.A. Meulenbroek en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2013