ECLI:NL:GHAMS:2023:1516, Gerechtshof Amsterdam, 09-06-2023, 200.311.259/01 OK en 200.311.259/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; de onderzoeker wordt gemachtigd tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van een nauw verbonden vennootschap; het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, wordt verhoogd

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.311.259/01 OK en 200.311.259/02 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juni 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        VFA CLEAN AIR SOLUTIONS B.V., 
      gevestigd te Etten-Leur,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M.H.G. Plieger, kantoorhoudende te Nieuwengein,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        ENVINITY-VFA B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      
        VERWEERSTER,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
  
  
    
      1GREENVIRONMENTAL INDUSTRIES B.V.,
    gevestigd te Huisduinen,
    2. ENVINITY GROUP B.V.,
    
      gevestigd te Den Helder,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. B.J. Mekkelholt, kantoorhoudende te Den Helder.
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster als Clean Air;
      
      
        verweerster als Envinity;
      
      
        belanghebbenden 1 en 2 als Greenvironmental en Envig.
      
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar twee beschikkingen van 24 november 2022 en haar beschikking van 1 februari 2023, alle in de zaak met nummer 200.311.259/01 OK.
      
    
    
      1.2
      Bij de beschikkingen van 24 november 2022 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Envinity over de periode vanaf 12 juni 2020, mr. drs. E.A. Marseille RA benoemd als onderzoeker, de vaststelling van het onderzoeksbudget aangehouden en bepaald dat de kosten van het onderzoek voor rekening komen van Envinity en dat Clean Air, die zich daartoe bereid heeft verklaard, deze kosten zal voorschieten.
      
    
    
      1.3
      De onderzoeker heeft bij e-mail van 20 januari 2023 een plan van aanpak met een begroting van de onderzoekskosten aan de Ondernemingskamer gezonden.
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 1 februari 2023 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 18.500 exclusief btw.
      
    
    
      1.5
      De onderzoeker heeft bij verzoekschrift van 8 mei 2023 de Ondernemingskamer verzocht 1.) op de voet van artikel 2:351 lid 2 BW Envig aan te merken als met Envinity nauw verbonden rechtspersoon en de onderzoeker te machtigen tot inzage in de administratie van Envig en 2.) het onderzoeksbudget te verhogen tot € 24.750 exclusief btw.
      
    
    
      1.6
      De Ondernemingskamer heeft – na gelegenheid daartoe te hebben geboden – op 17 mei 2023 uitlatingen ontvangen van:
      
        
          mr. Plieger voormeld namens Clean Air op beide verzoeken van de onderzoeker;
        
        
          mr. Mekkelholt voormeld namens Greenvironmental op beide verzoeken van de onderzoeker en namens Envig op het machtigingsverzoek van de onderzoeker.
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd onder 3.1 tot en met 3.8 van de eerste beschikking van 24 november 2022. Het volgende is, voor zover voor de onderhavige beschikking van belang, uit die feiten afkomstig of vormt een toevoeging daarop.
    
    
    
      2.1
      Envinity is op 12 juni 2020 opgericht om een onderneming te drijven die zich bezighoudt met de ontwikkeling en verkoop van luchtzuiveringsunits.
      
    
    
      2.2
      Greenvironmental en Clean Air houden elk 50% van de aandelen in Envinity en vormen samen het bestuur van Envinity.
      
    
    
      2.3
      
        [A] , de persoonlijke vennootschap van [B] (hierna: [B] ), houdt alle aandelen in Clean Air en is haar enige bestuurder.
      
    
    
      2.4
      T.P. Beheer B.V. (hierna: T.P. Beheer), de persoonlijke vennootschap van [C] (hierna: [C] ), houdt alle aandelen in Greenvironmental en is haar enige bestuurder. 
      
    
    
      2.5
      T.P. Beheer houdt tevens 50% van de aandelen in Envig, een onderneming die zich ook bezighoudt met de ontwikkeling van luchtzuiveringsunits.  T.P. Beheer was vanaf 14 oktober 2016 tot 17 juni 2021 bestuurder van Envig. De eigenaar van de overige 50% van de aandelen in Envig is [D] (hierna: [D] ), de persoonlijke vennootschap van [E] (hierna: [E] ). [E] is nu enig bestuurder van Envig. [E] is geen direct aandeelhouder en/of bestuurder van Envinity, maar wel betrokken geweest bij haar feitelijke bedrijfsvoering.
      
    
    
      2.6
      Binnen Envinity is in 2020/2021 een tweetal projecten gestart. Eén van deze projecten was een pilotopdracht voor luchtzuiveringsunits ten behoeve van legale hennepteelt in de Verenigde Staten (hierna: "het cannabisproject”).  
      
    
    
      2.7
      De geldstromen van Envinity zijn goeddeels gelopen via een bankrekening van Envig.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      
        Machtigingsverzoek van de onderzoeker
      
    
    
      3.1
      In artikel 2:351 lid 2 BW is bepaald dat de Ondernemingskamer de onderzoeker, als dit voor de juiste vervulling van zijn/haar taak nodig is, op zijn/haar verzoek kan machtigen tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van een rechtspersoon die nauw verbonden is met de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek plaatsvindt. Deze zaak betreft een dergelijk verzoek.
      
    
    
      3.2
      De door de onderzoeker verzochte machtiging ziet op de onderbouwing van twee door Envig op 30 december 2020 aan Envinity gezonden facturen, waarbij in totaal € 162.765,72 exclusief btw in rekening is gebracht voor een project van luchtfilters in de cannabissector. Volgens de onderzoeker is onderbouwing van deze facturen nodig ten behoeve van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek, maar hebben [E] en [C] de door de onderzoeker opgevraagde kostenonderbouwing niet aangeleverd; [E] wil geen onderbouwing verstrekken en [C] zegt deze niet te kunnen verstrekken, omdat hij sinds 17 juni 2021 geen bestuurder van Envig meer is. De onderzoeker heeft omstandigheden aangevoerd die volgens haar maken dat Envig als met Envinity nauw verbonden rechtspersoon moet worden aangemerkt.
      
    
    
      3.3
      De uitlating van Clean Air op het machtigingsverzoek van de onderzoeker komt erop neer dat zij dit verzoek ondersteunt. Greenvironmental steunt het verzoek niet omdat het volgens haar in het kader van het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Envinity niet nodig is dat de onderzoeker komt te beschikken over een onderbouwing van de twee door Envig aan Envinity gezonden facturen. Envig heeft ten slotte verzocht het machtigingsverzoek af te wijzen en indien de machtiging wel wordt verstrekt, deze te beperken tot inzage in Envigs administratie voor zover dit nodig is ter onderbouwing van de aan Envinity gezonden facturen en onder het opleggen van absolute vertrouwelijkheid. Envig heeft zich verder op het standpunt gesteld dat zij niet kan worden aangemerkt als een met Envinity nauw verbonden rechtspersoon zoals bedoeld in artikel 2:351 lid 2 BW en dat voor het bevolen onderzoek niet noodzakelijk is dat de onderzoeker inzage krijgt in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Envig. Als de Ondernemingskamer wel de verzochte machtiging verleent, dan dient dit proportioneel te gebeuren en moet de vertrouwelijkheid van Envigs administratie in acht te worden genomen, aldus Envig.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer heeft in haar eerste beschikking van 24 november 2022 overwogen (in 4.5) dat betalingen aan en door Envinity zijn verricht op en van een door Envig aangehouden bankrekening en dat tussen partijen onenigheid is ontstaan over de juistheid van de administratie en de betalingen die via de rekening van Envig zijn verlopen. Vast is komen te staan dat het bestuur van Envinity niet kan beschikken over de afschriften van de bankrekening van Envig, en dat op basis van de administratie van Envinity geen sluitende onderbouwing is gegeven van de inkomende en uitgaande kasstromen, hetgeen het wantrouwen voedt. In 4.6 van die beschikking staat dat de enkele vaststelling dat Envinity geen eigen bankrekening had, dat zij geen inzage heeft in de op haar betrekking hebbende bij- en afschrijvingen op de rekening van Envig en dat het bestuur van Envinity kennelijk niet kan beschikken over een zodanige administratie dat daaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschap te allen tijde kunnen worden gekend, voldoende is om aan te nemen dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Envinity. Dit heeft de Ondernemingskamer mede ertoe gebracht om een onderzoek daarnaar te bevelen, dat met name ook is gericht op de gebrekkige administratie en het in kaart brengen van de gang van zaken rondom de betalingen van en door Envinity op en via de rekening van Envig. De Ondernemingskamer overwoog verder dat de aard van de door [C] namens Envinity aan Envig gedane betalingen weliswaar geen gegronde reden oplevert te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Envinity, maar dat deze zo nodig betrokken kunnen worden in het onderzoek naar de achtergronden van het tussen partijen ontstane wantrouwen en de gebrekkige administratie.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer beschouwt Envig in het kader van het machtigingsverzoek dat hier aan de orde is, als een nauw met Envinity verbonden rechtspersoon. Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang:
      
        
          
            [C] houdt via Greenvironmental 50% van de aandelen in Envinity en via T.P. Beheer 50% van de aandelen in Envig. T.P. Beheer was vanaf de oprichting van Envinity tot 17 juni 2021, dus ook ten tijde van het eerdergenoemde cannabisproject, bestuurder van Envig.
        
        
          
            [D] is thans enig bestuurder van Envig. [E] , die via [D] de overige 50% van de aandelen in Envig houdt, is betrokken geweest bij de feitelijke bedrijfsvoering van Envinity; volgens Envig heeft [E] als projectleider gehandeld in opdracht en onder controle van [B] en [C] als indirect bestuurders van Envinity.
        
        
          Betalingen aan en door Envinity (waaronder die in het kader van het cannabisproject) zijn van aanvang af verricht op en van een door Envig aangehouden bankrekening. 
        
      
      
    
    
      3.6
      
        De onderzoeker heeft in haar plan van aanpak van 20 januari 2023 (zie 1.3) gepreciseerd wat door haar zal worden onderzocht, waaronder: 
        “(…)
        3. De wijze van administreren, verslag doen, en de organisatie van het betalingsverkeer.
        4. Het in kaart brengen van de opbrengsten en kosten en de daarmee verband houdende geldstromen, e.e.a. in relatie tot daarover gemaakte afspraken. Een belangrijk onderdeel hiervan betreft de kosten die door partijen in rekening is gebracht (…)”
        waarbij het onderzoek is beperkt tot de kosten en opbrengsten van de activiteiten uit hoofde van de twee in 2.6 genoemde projecten.
      
      
    
    
      3.7
      De door de onderzoeker verlangde onderbouwing van kosten ziet op bedragen die Envig door middel van twee facturen bij Envinity in rekening heeft gebracht in verband met het in 2.6 genoemde cannabisproject. Volgens de onderzoeker zijn alle inkomsten van Envinity voor het cannabisproject op de bankrekening van Envig gestort en heeft Envig kosten voor uren van medewerkers, ingehuurde personen en leveranciers gefactureerd aan Envinity, waarna Envig deze kosten heeft verrekend met voor Envinity ontvangen inkomsten. Hiermee past de verlangde onderbouwing van kosten, binnen hetgeen hierboven in 3.4 is weergegeven over de omvang van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek. Ook past deze binnen het door de onderzoeker geformuleerde, aan partijen voorgelegde, plan van aanpak.
      
    
    
      3.8
      De onderzoeker heeft verder naar voren gebracht a) dat voor het onderzoek van belang is of de door middel van de facturen in rekening gebrachte kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, b) dat zij er vooralsnog niet van overtuigd is dat de uren en tarieven juist zijn en c) evenmin dat de door Envig gefactureerde materialen voor elektra juist zijn en d) dat het horen van een aantal betrokkenen door de onderzoeker over de betreffende kosten twijfels heeft doen rijzen over de omvang van deze kosten. Hiermee heeft de onderzoeker voldoende toegelicht dat de onderbouwing van de door Envig gestuurde facturen nodig is ten behoeve van het onderzoek. Dat Envinity de facturen in eerste instantie heeft geaccepteerd en verwerkt, dat dit door aan Clean Air verbonden personen is gedaan en dat Clean Air pas later de facturen is gaan betwisten – zoals door mr. Mekkelholt is aangevoerd – doet hieraan niet af. Dit geldt ook voor de door mr. Mekkelholt naar voren gebrachte omstandigheden dat de facturen in grote lijnen overeenstemmen met een door Envig aan Envinity verstrekt voorlopig overzicht, dat de facturen zijn opgemaakt in overeenstemming met afspraken die mede in overleg met [B] zijn gemaakt en dat [B] in juni 2021 een overzicht met kosten en opbrengsten aan Envig heeft gezonden waarop de twee facturen staan.
      
    
    
      3.9
      Pogingen van de onderzoeker om de verlangde onderbouwing van de kosten zonder machtiging van de Ondernemingskamer te verkrijgen, zijn op niets uitgelopen. [E] , enig bestuurder van Envig, heeft aan de Ondernemingskamer kenbaar gemaakt geen verdere medewerking meer te willen verlenen aan het onderzoek. Dit maakt, in samenhang met de door de onderzoeker genoemde redenen die het nodig maken dat haar machtigingsverzoek wordt toegewezen, dat de Ondernemingskamer dit verzoek als proportioneel aanmerkt. In hetgeen mr. Mekkelholt in verband met het machtigingsverzoek over vertrouwelijkheid naar voren heeft gebracht ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding aanvullende maatregelen te treffen, gelet op de wettelijke bepalingen over de vertrouwelijkheid van (de uitvoering van) het onderzoek en het (concept)onderzoeksverslag. 
      
    
    
      3.10
      Dit leidt ertoe dat de Ondernemingskamer de onderzoeker zal machtigen de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Envig in te zien. Daarmee zal zij zicht kunnen krijgen op de onderbouwing van kosten die door middel van de twee in 3.2 genoemde facturen van Envig van 30 december 2020 in rekening zijn gebracht.
      
      
      
      
        
          Budgetverhogingsverzoek van de onderzoeker
        
      
    
    
      3.11
      De onderzoeker heeft verzocht het onderzoeksbudget dat de Ondernemingskamer eerder op € 18.500 exclusief btw vaststelde, en dat door Clean Air is voorgeschoten, te verhogen tot € 24.750 exclusief btw. Daarbij is de onderzoeker uitgegaan van een uurtarief van € 250 exclusief btw en naar schatting 25 nog aan het onderzoek te besteden uren. Ter toelichting op haar verzoek heeft zij aangevoerd dat diverse betrokken personen meermaals door haar dienden te worden gehoord en dat er veel nieuwe documenten zijn verstrekt. Daar komt bij dat omdat [E] heeft geweigerd verdere medewerking te verlenen aan het onderzoek, de onderzoeker het hiervoor behandelde machtigingsverzoek heeft moeten doen. Zij heeft de verwachting uitgesproken het onderzoeksverslag met het verhoogde budget te kunnen afronden.
      
    
    
      3.12
      Clean Air heeft geen bezwaar geuit tegen de verzochte verhoging, maar meent dat het aan [C] is om de additionele onderzoekskosten voor te schieten, omdat het onderzoek in het  belang van Envinity is en [C] (mede-)bestuurder van Envinity is. Greenvironmental heeft zich wat betreft het verhogingsverzoek gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer, maar daarbij laten weten dat Clean Air voor het voorschot op het verhoogde budget moet zorgen.
      
    
    
      3.13
      Omdat de onderzoeker voldoende heeft toegelicht welke werkzaamheden in verband met het onderzoek dienen te worden verricht in aanvulling op de eerder begrote werkzaamheden en welke kosten daarmee zijn gemoeid, geen van partijen bezwaar heeft geuit tegen de verzochte verhoging van het onderzoeksbudget en het verzoek de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt, zal de Ondernemingskamer het verzoek toewijzen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om te bepalen dat thans [C] (althans diens vennootschap) de verhoging van de kosten van het onderzoek zal moeten voorschieten. Deze kostenverhoging, die  krachtens 2:350 lid 3 BW ten laste van Envinity komt, zal net als het oorspronkelijke onderzoeksbudget door Clean Air moeten worden voorgeschoten.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      machtigt de door haar benoemde onderzoeker naar het beleid en de gang van zaken van Envinity-VFA B.V. tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Envinity Group B.V.;
    
    
    
      verhoogt het bedrag dat het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Envinity-VFA B.V. ten hoogste mag kosten tot € 24.750 exclusief btw;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Envinity-VFA B.V., dat VFA Clean Air Solution B.V. deze kosten zal dienen voor te schieten en dat zij voor de betaling van  dit bedrag (voor zover het een verhoging betreft van het eerder bepaalde bedrag)  ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van haar werkzaamheden (aanvullende) zekerheid moet stellen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 9 juni 2023.