ECLI:NL:HR:2006:AU4795, Hoge Raad, 20-01-2006, R05/083HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoeringszaak; beslissend tijdstip beoordeling ‘gewone verblijfplaats’ van het kind in de zin van art. 3 HKOV; restrictieve toepassing van weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV (lichamelijk of geestelijk gevaar dan wel andere ondragelijke toestand).

20 januari 2006
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R05/083HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [De vader],
      wonende te [woonplaats], Italië,
      VERZOEKER tot cassatie, voorwaardelijk
      incidenteel verweerder,
      advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
    
    
    t e g e n
    
    
      [De moeder],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk
      incidenteel verzoekster,
      advocaat: mr. E. Grabandt,
    
    
    e n 
    
    
      De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie, handelende in haar hoedanigheid van CENTRALE AUTORITEIT,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      BELANGHEBBENDE in cassatie,
      advocaat: Mr. J. van Duijvendijk-Brand.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 6 december 2004 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft belanghebbende in cassatie - verder te noemen: de Centrale Autoriteit - als bedoeld in art. 4 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, zowel optredende voor zichzelf als voor verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot die rechtbank en verzocht verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - te gelasten zijn dochter [de dochter], geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats], Italië, terug te brengen naar de instelling in Italië, die de kinderbescherming voor haar verblijf heeft aangewezen, en, wanneer de moeder om haar moverende redenen hieraan geen gevolg geeft, de vader te bevelen uitvoering te geven aan de beschikking van het Corte di Appello di Torino van 22 september 2004.
      De moeder heeft het verzoek bestreden.
      De rechtbank heeft bij beschikking van 2 februari 2005 het verzoek afgewezen.
      Tegen deze beschikking heeft de Centrale Autoriteit hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De moeder heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      Bij beschikking van 19 mei 2005 heeft het hof zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
      De vader en de moeder hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen. De Centrale Autoriteit heeft verzocht voormelde beschikking van het hof te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt:
      in het principaal beroep: tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing, en
      in het incidenteel beroep: tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) De vader en de moeder hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats], Italië, een dochter, genaamd [de dochter], geboren. [De dochter] heeft zowel de Nederlandse als de Italiaanse nationaliteit.
      (ii) Op grond van de Italiaanse wetgeving zijn beide ouders belast met het ouderlijk gezag over [de dochter].
      (iii) In juni 2003 is de moeder met [de dochter] naar Nederland vertrokken, maar na enkele dagen teruggekeerd naar Italië. Daarna heeft deze situatie zich telkens herhaald en is de moeder steeds voor langere dan wel kortere tijd in Nederland geweest.
      (iv) De moeder heeft in juni 2003, toen zij in Nederland verbleef, een verzoek ingediend bij de rechtbank Utrecht, strekkende tot wijziging van het ouderlijk gezag. De behandeling van dit verzoekschrift is aangehouden tot een pro forma zitting op 29 april 2005.
      (v) De moeder heeft tevens in juni 2003 een verzoek ingediend bij de rechtbank te Turijn, strekkende tot toevertrouwing van [de dochter] aan haar. Bij tussenbeschikking van 1 juni 2004 heeft de rechter in Italië aan de Italiaanse kinderbescherming gevraagd om te onderzoeken aan welke ouder [de dochter] het beste kan worden toevertrouwd. Voorts werd bij deze tussenbeschikking [de dochter] voorlopig aan de moeder toevertrouwd met de bepaling dat zij gedurende het onderzoek Italië niet mocht verlaten.
      (vi) Op of omstreeks 22 augustus 2004 is [de dochter] met de moeder uit Italië naar Nederland vertrokken.
      (vii) Aangezien de moeder in strijd met de onder (v) bedoelde tussenbeschikking in augustus 2004 met [de dochter] naar Nederland was vertrokken, heeft het Hof van Appel te Turijn (Corte d'Apello di Torino) bij beschikking van 22 september 2004 in hoger beroep gelast dat de moeder het kind zou laten terugkeren naar Rivoli in Italië, terug onder de zorg van de jeugdbescherming. Daarbij is bepaald dat [de dochter] in ieder geval in een instelling moet verblijven, eventueel samen met de moeder, om te voorkomen dat de moeder [de dochter] opnieuw meeneemt. Voor het overige heeft het Hof de beschikking in eerste aanleg bevestigd.
      (viii) Bij beslissing van het Hof van Appel van 20 april 2005 is, met vernietiging van een beslissing van 22 februari 2005 van de rechtbank te Turijn waarbij werd bepaald dat [de dochter] aan de moeder blijft toegewezen onder vaststelling van een omgangsregeling, het ouderlijk gezag over [de dochter] aan de vader toegewezen, onder bepaling dat de moeder [de dochter] zo vaak mogelijk mag ontmoeten op een beschermde plaats en met het verbod voor de moeder met [de dochter] Italië te verlaten.
      (ix) [De dochter] heeft op zeer veel verschillende plaatsen verblijf gehad in Italië, op de Canarische Eilanden, in Spanje en in Nederland. Het langst verbleef zij in Italië, voornamelijk in de omgeving van Turijn.
    
    
    3.2 Op 6 december 2004 heeft de Centrale Autoriteit als bedoeld in art. 4 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, zowel optredende voor zichzelf als voor de vader, bij de rechtbank Amsterdam verzocht de moeder te gelasten [de dochter] terug te brengen naar de instelling in Italië die de kinderbescherming voor haar verblijf heeft aangewezen. De Centrale Autoriteit heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat het overbrengen door de moeder van [de dochter] naar Nederland ongeoorloofd is in de zin van art. 3 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV), want in strijd met het gezagsrecht van de vader naar Italiaans recht.
    
    3.3 De moeder heeft ten verwere (primair) gesteld dat de gewone verblijfplaats van [de dochter] in de zin van het HKOV niet Italië, maar Nederland is, zodat van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding van [de dochter] in Nederland geen sprake is, en voorts (subsidiair) dat een ernstig risico bestaat dat [de dochter] door haar terugkeer naar Italië wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, aangezien [de dochter] in dat geval zonder haar moeder in een opvanghuis terecht zou komen en daardoor zou worden onttrokken aan haar school, haar vertrouwde omgeving en haar familie.
    
    3.4 De rechtbank heeft het verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen. De rechtbank verwierp het primaire verweer van de moeder. Zij was van oordeel dat Italië moet worden aangemerkt als de gewone verblijfplaats van [de dochter], hetgeen betekent dat Italiaans gezagsrecht van toepassing is en dat, nu naar Italiaans recht beide ouders met het ouderlijk gezag belast zijn, de moeder [de dochter] niet zonder toestemming van de vader naar Nederland had mogen overbrengen, zodat die overbrenging ongeoorloofd is. Het subsidiaire verweer van de moeder achtte de rechtbank gegrond. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat een ernstig risico dat [de dochter] bij terugkeer naar Italië in een ondragelijke toestand wordt gebracht als bedoeld in art. 13 HKOV, onder meer omdat vaststaat dat [de dochter] bij terugkeer naar Italië in een kindertehuis zal worden geplaatst en niet uitgesloten moet worden geacht dat zij alsdan langdurig gescheiden zal zijn van haar moeder die voor de verzorging en opvoeding de enige stabiele factor in haar leven is geweest.
    
    3.5 In hoger beroep voerde de Centrale Autoriteit een grief aan tegen het oordeel van de rechtbank dat - kort gezegd - het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV gegrond is. De moeder heeft de grief van de Centrale Autoriteit bestreden en stelde van haar kant incidenteel hoger beroep in. In cassatie is de zesde grief in het incidenteel hoger beroep van belang. Met deze grief bestreed de moeder het oordeel van de rechtbank dat Italië moet worden beschouwd als de gewone verblijfplaats van [de dochter] in de zin van art. 3 HKOV.
    
    3.6.1 Het hof heeft de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.
    
    
      3.6.2 Ten aanzien van de in het incidenteel hoger beroep door de moeder opgeworpen zesde grief overwoog het hof (rov. 4.3):
      "Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat hoewel [de dochter] met geen enkele plaats in de landen waarin zij heeft of gewoond of heeft verbleven vóór augustus 2004 diepgaande bindingen heeft kunnen ontwikkelen, Italië toch als haar gewone verblijfplaats moet worden aangemerkt. Ofschoon [de dochter] ook binnen Italië op verschillende plekken heeft gewoond, heeft zij tot augustus 2004 het langst in Italië verbleven. Aan het voorgaande doet de intentie van de moeder zich met ingang van 1 juni 2003 definitief met [de dochter] in Nederland te vestigen niet af."
    
    
    
      3.6.3 Met betrekking tot de in het in het principaal hoger beroep door de Centrale Autoriteit aangevoerde grief overwoog het hof, voor zover hier van belang (rov. 4.6):
      "Inmiddels heeft het Hof van Appel te Turijn op 20 april 2005 een beslissing gegeven, waarin het gezag over [de dochter] aan de vader wordt toegewezen en waarbij de moeder een onbeperkt bezoekrecht heeft gekregen. Anders dan de moeder heeft verzocht, zal het hof op deze beslissing acht slaan. (...)
    
    
    Hoewel de beslissing van 20 april 2005, althans de vertaling die het hof heeft ontvangen, zulks niet met zoveel woorden zegt, neemt het hof aan, dan nu het gezag aan de vader is toegewezen, aan de beslissing van 22 september 2004 geen betekenis meer toekomt, zodat [de dochter] bij terugkeer in Italië niet meer in een kindertehuis geplaatst zal worden. Dit betekent dat de gronden voor afwijzing van het verzoek in eerste aanleg thans niet meer aanwezig zijn en dat het hof dient te beslissen of, nu het gezag aan de vader is toegewezen, het inleidend verzoek voor toewijzing in aanmerking komt, dan wel dat één van de weigeringsgronden genoemd in artikel 13 van het verdrag aanwezig is.
    
    De moeder is niet gehoord door het Hof van Appel te Turijn. Zij heeft ter zitting van dit hof erop gewezen dat de beslissing een aantal aannames en onjuistheden bevat, hetgeen het hof onderschrijft. (...)
    
    Voorts blijkt uit de beslissing van het hof in Turijn dat de vader tegen dat hof heeft gezegd dat hij [de dochter] kan opvangen en daarbij kan rekenen op de hulp van twee familieleden. Ter zitting van dit hof heeft de vader aangeboden om de moeder met [de dochter] in zijn woning te laten wonen en geld voor hun levensonderhoud ter beschikking te stellen. Dit impliceert dat de vader, anders dan hij het hof in Turijn heeft voorgespiegeld, helemaal niet van plan is [de dochter] zelf op te vangen, al dan niet met behulp van familieleden. De vader gaat ervan uit dat de moeder met [de dochter] meekomt en haar verzorgt, waarbij zij volledig afhankelijk van de vader, zowel voor wat betreft de woonruimte als voor wat betreft inkomen zal zijn. Hij heeft immers gezegd dat hij de moeder, zodra zij terugkomt, een cheque aan toonder van € 1.500,-- zal overhandigen voor de eerste kosten, terwijl hij zich voorts bereid heeft verklaard vervolgens € 1.000,-- per maand te betalen voor [de dochter] en de moeder. Gelet op de problemen in het verleden tussen de ouders en de hevige strijd die zich nog steeds tussen hen afspeelt kan dit van de moeder niet worden verlangd en bestaat er, indien hetgeen de vader voorstaat wordt gevolgd, naar het oordeel van het hof een ernstig risico dat [de dochter] door haar terugkeer in een ondraaglijke toestand wordt gebracht doordat zij verder in de strijd tussen haar ouders wordt betrokken. Zij is, gezien haar turbulente verleden en jonge leeftijd, gebaat bij de rust die zij thans opbouwt. Ook indien de moeder [de dochter] alleen naar Italië zou laten terugkeren bestaat er een ernstig risico dat [de dochter] in een ondraaglijke toestand zal worden gebracht, te meer nu naar ook door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, [de dochter] geen diepgaande maatschappelijke bindingen met Italië heeft kunnen ontwikkelen. Er bestaat geen enkele duidelijkheid hoe [de dochter], waarvoor de moeder onweersproken de enige stabiele factor in haar leven tot nu toe is geweest, zal worden opgevangen en wie de vader daarvoor zal inschakelen. Het belang van [de dochter] verzet zich tegen een gedwongen scheiding van haar moeder. De beslissing waarvan beroep zal dan ook, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd."
    
    4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep
    
    4.1 De Hoge Raad zal het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep het eerst behandelen, aangezien het de verste strekking heeft.
    
    4.2 Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.3 van het hof (hiervoor weergegeven in 3.6.2). Het middel klaagt primair dat het hof heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag waar een kind ten tijde van de overbrenging zijn gewone verblijfplaats heeft doorslaggevend is met welke plaats het kind de nauwste bindingen heeft dan wel, zo het hof dit niet zou hebben miskend, dat zijn oordeel, althans zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is. Subsidiair behelst het middel de klacht dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of de gewone verblijfplaats van [de dochter] ten tijde van het hoger beroep, althans op het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding, niet Nederland was (geworden).
    
    
      4.3 De klachten falen.
      Voor zover de primaire klacht behelst dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers onderzocht met welk van de verschillende landen waar [de dochter] heeft verbleven zij relatief de sterkste bindingen had. Het hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat [de dochter] tot augustus 2004 het langst in Italië heeft verbleven en dat zij met dat land de sterkste bindingen had ontwikkeld, zodat Italië als de gewone verblijfplaats van [de dochter] in de zin van art. 3 HKOV moet worden aangemerkt. Dat oordeel is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
    
    
    Aan de subsidiaire klacht ligt de opvatting ten grondslag dat voor de hier van belang zijnde vaststelling van de gewone verblijfplaats van het kind beslissend is de verblijfplaats van [de dochter] ten tijde van het hoger beroep, althans het tijdstip van indiening van het verzoek door de Centrale Autoriteit. Die opvatting is onjuist. Uit art. 3 lid 1, aanhef en onder a, HKOV volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een overbrenging of vasthouding ongeoorloofd is, beslissend is het gezagsrecht overeenkomstig het recht van de staat waarin het kind zijn gewone verblijfplaats had onmiddellijk voorafgaande aan de overbrenging.
    
    5. Beoordeling van het middel in het principaal beroep
    
    5.1 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 (hiervoor weergegeven in 3.6.3) dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV gegrond is.
    
    5.2 Onderdeel B van het middel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat het toepassingsgebied voor de weigeringsgrond is beperkt tot extreme gevallen.
    
    
      5.3 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Doel en strekking van het HKOV brengen mee dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, restrictief dient te worden toegepast. Dat blijkt uit het toelichtend rapport bij dit verdrag (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 20) en vindt steun in de rechtspraak en in de rechtskundige literatuur, vermeld in die conclusie onder 21-22.
      Het voorgaande betekent dat de rechter van de aangezochte staat, die zich dient te onthouden van een oordeel omtrent het gezagsrecht en het omgangsrecht, de in die bepaling gestelde strenge voorwaarden niet reeds vervuld mag achten, louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter.
    
    
    
      5.4 De omstandigheden die het hof blijkens rov. 4.6 aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd kunnen, gelet op de vereiste restrictieve toepassing van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, niet de gevolgtrekking wettigen dat een ernstig risico bestaat dat [de dochter] door terugkeer naar Italië wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht als bedoeld in deze bepaling. Die omstandigheden komen immers hoogstens erop neer dat de situatie van [de dochter] na terugkeer naar Italië voor haar verzorging en opvoeding minder gunstig zou zijn dan die waarin zij in Nederland verkeert.
      Dit betekent, dat het hof van een te ruime, dus onjuiste, maatstaf is uitgegaan. De rechtsklacht van onderdeel B treft doel.
    
    
    5.5 Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van de onderdelen A en B geen behandeling.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      in het principaal beroep:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2005;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
      in het incidenteel beroep:
      verwerpt het beroep.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 januari 2006.