ECLI:NL:RBAMS:2016:7308, Rechtbank Amsterdam, 17-10-2016, EA VERZ 16-945
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond. Beoordeling of het aan de werknemer te maken verwijt zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet te vergen valt de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De ernst van het feit, in de relatie met de zijdens de werknemer te vervullen functie en kerntaken, maken dat sprake is van verwijtbaar handelen, als bedoeld in de e-grond van artikel 7:669 BW. Wel een transistievergoeding, nu - mede door het gebrek aan opzet aan de zijde van de werknemer – het verwijt niet zodanig is dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op grond waarvan geen recht zou zijn op een transitievergoeding.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
  
  
  
    Afdeling privaatrecht
  
  
  
    zaaknummer: 5281801  EA VERZ  16-945
    beschikking van:  17 oktober 2016
    func.:  534/245
  
  
  
  
    
      Beschikking van de kantonrechter
    
  
  
  
    I n z a k e
  
  
  
    
      de besloten vennootschap GVB Exploitatie B.V.
    
    gevestigd te Amsterdam
    verzoekster, nader te noemen: GVB 
    gemachtigde: mr. D. van Dam
  
  
  
    t e g e n
  
  
  
    
      
        [verweerder]
      
    
    wonende te [woonplaats]
    verweerder, nader te noemen: [verweerder]
    gemachtigde: mr. P.M. de Vries
  
  
  
  
    
      VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
  
  
  
    GVB heeft op 4 augustus 2016 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft op 29 augustus 2016 een verweerschrift ingediend.
    Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 8 september 2016. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn door beide partijen nog stukken ingediend.  GVB is ter zitting verschenen bij [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde en een belangstellende. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Tot slot is beschikking bepaald.
  
  
  
    
      GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
  
    
      Uitgangspunten
    
  
  
  1. Uitgegaan wordt van het volgende:
  
    1.1. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1982, is sedert [datum] 2005 in dienst van GVB en is laatstelijk werkzaam in de functie van personenvervoerder metro. Het salaris op basis van een werkweek van 30 uren bedraagt € 2.253,24 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. [verweerder] functioneert goed. 
    1.2. Op de arbeidsovereenkomst is de GVB CAO (verder de CAO) van toepassing. Daarnaast gelden er Voorschriften voor de Treindienst, verder de Voorschriften. In artikelen 4 en 5 van de Voorschriften is opgenomen dat in elk geval zolang de trein rijdt de deuren tussen de cabine(s), waar de chauffeur (ook wel de personenvervoerder of PV genoemd) zich bevindt, en het reizigerscompartiment altijd gesloten dienen te zijn.
    1.3. Op 15 december 2015 is [verweerder] betrokken geweest bij een ongeval waarbij het door [verweerder] bestuurde voertuig, sneltram 51-12, op een voorligger, de sneltram 51-11, is gebotst. De tram 51-11 stond op dat moment te wachten voor het stop-tonende sein 2682 tussen halte Sacharov en Westwijk in Amstelveen. Op het baanvak tussen de haltes Sacharov en Westwijk dient men “op zicht” te rijden, hetgeen betekent dat de chauffeur het spoor zelf dient te overzien en dat bij onvoldoende zicht, hij niet verder mag rijden. Er geldt voorts een maximum snelheid van 50 km p/u, maar de adviessnelheid is 35 km p/u. 
    1.4. Een uur voor het ongeval was sprake van een wisselstoring op de lijn. Om 15:31 uur is omgeroepen dat de storing was opgeheven, waarbij de verkeersleiding heeft gewaarschuwd:  ”Hou uw voorganger even goed in de gaten, want het zit vrij dicht op elkaar”.
    1.5. Om 15:41 uur heeft [verweerder] contact gezocht met de verkeersleiding om de verifiëren of er weer doorgereden kon worden naar halte Westwijk, het eindstation van de lijn, hetgeen door de verkeersleiding bevestigd werd.
    1.6. Kort na de aanrijding rond 15:54 uur heeft de bestuurder van tram 51-11 contact opgenomen met de verkeersleiding. [verweerder] heeft zich 5 minuten later gemeld, waarbij (vanaf de aanvang van het gesprek) ook de bestuurder van tram 51-11, [naam 5] , op de achtergrond te horen was. 
    1.7. In de transcriptie van het gesprek met de verkeerleiding is onder meer opgenomen:“ VKL (verkeersleiding, aanvulling ktr): Verkeersleiding, met <naam VKL>PV 51-12 ( [verweerder] , aanvulling ktr): Hé <naam VKL>, dit is de 51. (geroezemoes op achtergrond) Ja, heb je het al doorgegeven?PV 51-11 op de achtergrond: Ik heb het al doorgegeven.VKL: Met wie spreek ik?
    
      PV 51-12: <naam PV>, 12.
    
    
      VKL:  jij bent de 51-12, ik geloof dat jij tegen jouw voorganger een klein beetje aangetikt bent, over?
      
      PV 51-12 : Aangetikt? Hij is helemaal kapot man. Ik ben blij dat ik er levend uit ben gekomen, ik meen het.
      
      VKL: Ja, hoe is het met je verder?
      
      PV 51-12: Nou, hier is, eh, van de voorkant is er niks. Ja die persoon, die passagier die klopte aan m’n deur. Hij wou me wat vragen. En ik doe die deur open. Ik zei van: Ja, zeg ’t is? Ondertussen zat ik nog te rijden, weet je wel. En hij zegt tegen me, en hij schreeuwt tegen me van, “pas op”, weet je wel. Ik draaide me net om en kaboem. En ik zat er gewoon in, weet je wel?
      
      VKL: Ja joh, nou jongen, kom eerst maar even lekker tot rust. Maar met jou is het medisch gezien wel goed?
      
      PV 51-12: Mijn been doet, mijn been doet echt verschrikkelijk pijn. Maar ik zeg het je eerlijk, ik ben er helemaal tegenaan gedrukt.
      
      VKL: Okay, doe rustig aan <naam PV> is onderweg. De ambulance is onderweg.
      
      PV 51-12: En <naam PV 15-11>is bij me, dus eh..
      
      VKL: degene die gewond is, is dat een passagier of ben jij dat, over?
      
      PV 51-12: Ik ben ‘t. Ik ben diegene. Ik heb echt pijn aan mijn been. Die passagier heeft die deur net open gezet en hij, en ik zeg tegen hem, niet er uitgaan. Maar hij zegt van, nee, ik blijf niet. Kijk <naam PV 51-11>, je ziet het hé?
      
      PV 51-11 op de achtergrond: Ja.
      
      PV 51-12: Ik zei tegen ze: blijf alsjeblieft, ik heb je nodig en hij zei tegen me, nee, hij zegt, ik ga er uit.(…) Hij is er nu uit. Ik en <naam PV 51-11> hebben hem proberen aan te spreken, maar… (vaag op de achtergrond zegt PV 51-11 iets als: ’bij mij ook niet’) weet je, en hij loopt maar door, (…) <naam PV 51-11> is mijn getuige. 
      
      (…) VKL: Er waren geen andere gewonden, begrijp ik <naam PV 51-12>?
      
      PV 51-12: Nee. Bij <naam PV 51-11> wel, bij de 51-11 (…).”
    
    1.8. Naast [verweerder] (in tram 51-12) waren er twee gewonden reizigers in tram 51-11.
    1.9. [verweerder] is na het ongeval naar het ziekenhuis vervoerd. Daar is hij bezocht door [naam 1] en [naam 4] , die met [verweerder] over de toedracht van het ongeval hebben gesproken. Van dit bezoek is door [naam 1] een op 15 december 2015 gedateerd gespreksverslag gemaakt. 
    1.10. [verweerder] is met ingang van 15 december 2015 geschorst met behoud van loon. Tegen deze schorsing heeft [verweerder] bezwaar gemaakt, dat door GVB is afgewezen. [verweerder] heeft zich op 16 december 2015 ziek gemeld en is dit onafgebroken gebleven tot 26 augustus 2016. 
    1.11. GVB heeft meerdere keren bij [verweerder] aangedrongen op een gesprek over de toedracht van het ongeval. Dit is door [verweerder] afgehouden. De bedrijfsarts heeft op 30 december 2015 geoordeeld dat [verweerder] geen medische beperkingen had die het afleggen van een verklaring zouden belemmeren. Op 16 februari 2016 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verweerder] op dat moment niet in staat was een gesprek te voeren en heeft geopperd dat [verweerder] ook schriftelijk zou kunnen verklaren. 
    1.12. Met ingang van 18 februari 2016 heeft [verweerder] zich onder behandeling gesteld van PuntP, in welk traject PTTS en een depressieve stoornis bij [verweerder] zijn vastgesteld.
    1.13. GVB heeft [verweerder] bij brief van 29 februari 2016 verzocht een schriftelijke verklaring omtrent de gebeurtenissen af te leggen.
    1.14. Op 8 maart 2016 heeft [verweerder] een uitgebreide schriftelijke verklaring opgesteld. Naar aanleiding daarvan heeft het GVB [verweerder] schriftelijk nadere vragen gesteld, die [verweerder] op 14 maart 2016 schriftelijk heeft beantwoord. GVB heeft vervolgens nogmaals aangedrongen op een gesprek met [verweerder] , met als reden dat de verklaring tezamen met de antwoorden (volgens GVB) nog altijd onvoldoende duidelijkheid gaven over de toedracht.
    1.15. GVB en [verweerder] hebben met elkaar over het afleggen van de diverse verklaringen en de inhoud daarvan gecorrespondeerd. 
    1.16. Bij brief van 18 mei 2016 heeft GVB [verweerder] nogmaals verzocht een aantal vragen omtrent de toedracht te beantwoorden, zodat zij haar onderzoek daarnaar kan afronden en zich kan beraden over de te nemen arbeidsrechtelijke maatregelen. [verweerder] heeft deze vragen op 7 juni 2016 schriftelijk beantwoord.
    1.17. Bij brief van 4 juli 2016 heeft GVB [verweerder] ontslag aangezegd, kort gezegd omdat zijn eerdere uitingen, verklaringen en antwoorden niet steeds op elkaar aansluiten en evenmin in overeenstemming zijn met de resultaten van technisch onderzoek, [verweerder] de geldende veiligheidsregels zonder rechtvaar-digingsgrond heeft overtreden, waardoor GVB imagoschade en gevolgschade van circa € 850.000,- heeft geleden.
    1.18. Op 15 juli 2016 heeft [verweerder] op grond van artikel  15 lid 7 CAO GVB verzocht het aangezegde ontslag te heroverwegen. 
    1.19. Naar de toedracht van het ongeval is een onderzoek verricht door de afdeling Kwaliteit, Veiligheid en Milieu (KVM). Van dit onderzoek - waarbij ook de schriftelijke verklaring van [verweerder] en [naam 5] zijn meegenomen - is op 19 juli 2016 het (definitieve) rapport verschenen. Het rapport is in de procedure  gebracht.  
    1.20. Bij beslissing van 28 juli 2016 is het heroverwegingsverzoek afgewezen.
  
  
  
    
      Verzoek
    
  
  
  2. GVB verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zoals bedoeld in art 7:669 lid 3 onder e BW, primair bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de geldende opzegtermijn van twee maanden en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu ontbinding  het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , en subsidiair rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de beschikking. 
  3. Aan dit verzoek legt GVB – kort gezegd en onder verwijzing naar de conclusies in het KVM rapport - ten grondslag dat [verweerder] op 15 december 2015 verwijtbaar heeft gehan-deld, zodanig dat niet van haar gevergd kan worden het dienstverband te laten voortduren. [verweerder] is met grote snelheid op een stilstaande sneltram gebotst, welke tram hij had kunnen en moeten zien. Het mag dan van [verweerder] verwacht worden GVB volledig en correct te informeren hoe een dergelijk ongeluk is ontstaan. Dat heeft [verweerder] niet gedaan. Tot slot heeft [verweerder] de vluchtdeur geopend, hetgeen te allen tijde ten strengste verboden is en dat weet [verweerder] . 
  4. In de kern verwijt GVB [verweerder] dat hij minstens 19 seconden over een afstand van minstens 250 meter, géén zicht heeft gehouden op de rijbaan terwijl hij daar nota bene ‘op zicht‘ moest rijden. Als sprake was van beperkt zicht, hetgeen niet uit het KVM rapport blijkt - reed [verweerder] veel te hard, namelijk 50 km p/u. De stilstaande tram stond niet op een onverwachte plek; deze stond stil voor het stop-tonende sein 2682, welk sein aan alle bestuurders bekend is. Er staan vaker trams stil op die plek en [verweerder] was zelfs nog gewaarschuwd dat het drukker kon zijn.  
  5. Gelet op de ernst van het verwijt ligt herplaatsing niet in de rede, bestaat geen grond voor toekenning van een transitievergoeding en is er aanleiding op verkorte termijn te ontbinden.
  Verweer
  6. [verweerder] verzoekt primair de ontbinding af te wijzen, dan wel subsidiair deze slechts toe te wijzen met in achtneming van de volledige opzegtermijn van 2 maanden en (zo begrijpt de kantonrechter) GVB te veroordelen hem een transitievergoeding te betalen van € 12.882,38 bruto. 
  7. [verweerder] voert – samengevat – aan dat hij de stilstaande tram niet heeft gezien en niet heeft kunnen zien. Het zicht was slecht en tram 51-11 was door de bosschages niet of nauwelijks te zien, zeker niet op het lange stuk voor de bocht. Kort na de bocht kon men de tram pas zien. [verweerder] was niet gewaarschuwd dat er daar een tram stilstond. Toen er op zijn deur werd geklopt, meende [verweerder] bovendien dat er van een noodsituatie sprake was. Daarom draaide hij zich om en opende hij de deur. Indien dit kloppen juist op het eind van het lange stuk was, is het een zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden, die het ongeluk heeft doen ontstaan.  
  8. Van tegenstrijdige verklaringen is geen sprake. [verweerder] is direct na het ongeval volledig en onafgebroken (tot augustus 2016) arbeidsongeschikt geweest. Het ongeval is voor [verweerder] een traumatische ervaring geweest. Toen [verweerder] , verkerend in een shocktoestand, door [naam 1] bezocht werd in het ziekenhuis, heeft hij verklaringen afgelegd die in dat licht moeten worden bezien. 
  9. Het schorsingsbesluit van december 2015 en de gang van zaken nadien laat zien dat het onderzoek van GVB niet diende om de toedracht van het ongeval te achterhalen, maar hoofdzakelijk om te onderbouwen dat de handelswijze van [verweerder] ontoelaatbaar was geweest. 
  10. Hoewel de bevindingen uit het onderzoeksrapport volgens [verweerder] niet expliciet aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, betwist hij deze bevindingen. Zo is het rapport niet duidelijk over de maximum snelheid op het traject, concludeert het ten onrechte dat [verweerder] gedurende 250 meter geen zicht zou hebben gehouden, zonder daarbij te betrekken dat de botsing plaatsvond kort na een bocht en er bosschages zijn die het zicht belemmeren, en [verweerder] ook niet door de verkeersleiding is gewaarschuwd voor de stilstaande tram 51-11.  
  11. Tot slot meent [verweerder] dat nu hij ooit werkzaam was bij de tram, hij in plaats van op de ‘metro’ bij de tram herplaatst kan worden. Als de arbeidsovereenkomst wordt ontbon-den, verzoekt [verweerder] om toewijzing van de transitievergoeding. 
  
    Beoordeling
    
  
  
    12. Conform het bepaalde in artikel 7:669 aanhef en lid 3 sub e jo artikel 7: 671b BW kan de kantonrechter een arbeidsovereenkomst ontbinden indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dan van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter overweegt in dat verband als volgt.    
    12. Vaststaat met onder meer het KVM rapport - de kantonrechter heeft geen reden te twijfel aan de juistheid van die bevindingen -  dat [verweerder] op 15 december 2015 een ernstig ongeluk heeft veroorzaakt door met sneltram 51-12 in te rijden op een voorgaande tram. Deze tram stond stil voor een stopsein, welk sein bekend is op het traject. [verweerder] wist van en was gewaarschuwd  voor extra drukte op het traject. Het ongeval is gebeurd op een baanvak waar [verweerder] ‘op zicht’ moest rijden, hetgeen betekent dat men het baanvak moet kunnen overzien en bij twijfel vaart moet minderen of zelfs helemaal moet stoppen. 
    12. [verweerder] heeft over de directe aanleiding voor het ongeluk verklaringen afgelegd, die op details niet steeds op elkaar aansluiten. [verweerder] is daarbij (met de bestuurder van tram 51-11, [naam 5] ) weigerachtig gebleven om met GVB over de toedracht in gesprek te gaan. Niet uitgesloten kan echter worden dat de medische gesteldheid van [verweerder] hierbij een rol heeft gespeeld. Op hoofdlijnen is zijn relaas consistent gebleven en daarom zal de verklaring van [verweerder] omtrent de aanleiding tot uitgangspunt worden genomen.  
    12. [verweerder] heeft verklaard dat hij de vlucht- of cabinedeur heeft geopend voor een of meer passagiers. Het openen van de cabinedeur is absoluut in strijd met de veiligheids-voorschriften, temeer nu dit - volgens [verweerder] - niet ter hoogte van een halte is gebeurd, maar tijdens het rijden én zonder vaart te minderen. Weliswaar heeft [verweerder] daarvan gezegd dat hij zo handelde om te kunnen controleren of sprake was van een noodsituatie, maar voor de vraag waarom hij niet heeft kunnen wachten tot de volgende halte of vaart kon minderen ( [verweerder] ’s snelheid was ruimschoots hoger dan de adviessnelheid van 35 km p/u), heeft [verweerder] geen verklaring gegeven.
    12. Dit alles klemt te meer nu kort voor het ongeval nog een waarschuwing is uitgegaan van de verkeersleiding om de voorgaande tram goed in de gaten te houden, omdat door een eerdere wisselstoring elders op het traject sprake was van enige congestie. 
    12. Ten slotte geldt dat uit het KVM rapport volgt dat [verweerder] tram 51-11 in ieder geval vóór de bocht op het traject, ondanks een aantal bosschages langs het traject, gedurende langere tijd heeft kunnen zien en dus daarmee ook rekening had kunnen houden. Dit laatste is door [verweerder] , een ervaren bestuurder, onvoldoende gedaan. Dat ten tijde van het ongeval sprake was van slecht zicht, zoals [verweerder] nog heeft aangevoerd, is niet komen vast te staan. Het weer was helder en was geen reden waarom [verweerder] de stilstaande tram niet had kunnen zien.  
    12. Alles overziende kan [verweerder] worden verweten dat hij de cabinedeur heeft geopend, het baanvak daarbij niet in de gaten heeft gehouden en zijn toch al forse vaart niet heeft geminderd, waardoor hij op de stilstaande tram is gebotst. Dat gaat verder dan een ongelukkige samenloop van omstandigheden of een enkele vergissing, die [verweerder] niet valt te verwijten. De ernst van dit feit, in de relatie met de zijdens [verweerder] te vervullen functie en kerntaken, maken dat sprake is van verwijtbaar handelen, als bedoeld in de e-grond van artikel 7:669 BW.  
    12. Daarbij gevoegd dat [verweerder] het gesprek met GVB over de toedracht heeft ontweken, terwijl GVB daarbij een groot belang had, wordt geoordeeld dat sprake is van verwijtbaar handelen, waardoor in redelijkheid niet van GVB te vergen valt het dienstverband met [verweerder] voort te zetten. De kantonrechter is daarmee tevens van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] - gelet op de grondslag van ontbinding - niet in de rede ligt, zeker niet wederom in een functie als personenvervoerder. 
    12. De kantonrechter zal derhalve het verzoek van GVB toewijzen. De arbeidsovereen-komst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 december 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze proce-dure, met een minimum van een maand (en tegen het einde van de maand). Voor een ontbinding op kortere termijn dan een maand, ziet de kantonrechter geen aanleiding.   
    12. Nu aan de ontbinding geen (billijke) vergoeding wordt verbonden, hoeft werkgever geen gelegenheid krijgen het verzoek in te trekken. 
    12. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [verweerder] weliswaar een verwijt worden gemaakt van de gebeurtenissen, doch - mede door het gebrek aan opzet aan de zijde van [verweerder] - echter niet zodanig dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op grond waarvan [verweerder] geen recht zou hebben op een transitievergoeding. GVB heeft de zijdens [verweerder] berekende transitievergoeding in hoogte niet weersproken, zodat toegewezen zal worden het bedrag van € 12.882,38 bruto.
    12. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
  
  BESLISSING
  
  
    De kantonrechter:
  
  
  
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2016;
    
  
  
    kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van GVB ter hoogte van € 12.882,38 bruto;
    
  
  
    veroordeelt GVB tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
  
  
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. M V Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 oktober 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
      Griffier								Kantonrechter