ECLI:NL:RBROT:2012:BX4812, Rechtbank Rotterdam, 26-07-2012, AWB 11/3500
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek om vrijstelling uit hoofde van artikel 13 Wet Bpf 2000. Peildatum en bewijs inzake tijdigheid van eigen pensioenregeling. Aan de werkgever dient alsnog gelegenheid te worden geboden om te voldoen aan het vereiste van gelijkwaardigheid. Motivering ter zake van het niet toepassen van de bestuurlijke lus.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 11/3500
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 26 juli 2012 in de zaak tussen
    
    
      E-Z Up Europe B.V., te Houten, eiseres,
      gemachtigden: mr. W.E. de Koning-Boeters en mr. J.A.M. Mul,
    
    
    en
    
    
      de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen (Bpf TEX) , verweerster,
      gemachtigde: mr. S. Leurink.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 14 juli 2011 heeft Bpf TEX het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 23 februari 2011 tot afwijzing van het verzoek om vrijstelling van deelname met ingang van 1 januari 2010 aan Bpf TEX ongegrond verklaard.
    
    Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juli 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). 
    
    
    Overwegingen
    
    1.	Ingevolge artikel 13 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) : (1) heeft het bedrijfstakpensioenfonds tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling; (2) kan het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling voorschriften verbinden; en (3) worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden.
    
    Artikel 1a van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (Vrijstellings- en boetebesluit) luidt: 
    
    
      “1. Een bedrijfstakpensioenfonds hanteert bij de behandeling van de verzoeken tot vrijstelling, bedoeld in de artikelen 2 tot en met 5 en 6, de volgende termijnen:
      a. na ontvangst van het verzoek wordt binnen twee weken beoordeeld of het verzoek in behandeling kan worden genomen;
      b. indien nodig krijgt de werkgever vier weken om het verzoek aan te vullen;
      c. nadat het verzoek in behandeling is genomen wordt de beslissing op het verzoek binnen 6 weken afgegeven.
      2. De termijn, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt verlengd:
      a. met 12 weken indien aan de vrijstelling het voorschrift van een gelijkwaardige pensioenregeling wordt verbonden, bedoeld in artikel 7, vijfde lid; of
      b. met vier weken indien een financiële bijdrage is vereist ter vergoeding van verzekeringstechnisch nadeel als bedoeld in artikel 7, vierde lid.
      3. Nadat de werkgever, in de situatie bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, de gegevens heeft overgelegd beslist het bedrijfstakpensioenfonds binnen 6 weken of er sprake is van een gelijkwaardige pensioenregeling. Indien naar het oordeel van het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenregeling nog niet geheel gelijkwaardig is, krijgt de werkgever maximaal 12 weken om de gelijkwaardigheid alsnog aan te tonen.”
    
    
    Artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit luidt:
    
    
      “Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien:
      a. die werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling, van kracht was; of
      b. indien de werkgever voor die werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, van kracht was.”
    
    
    Ingevolge artikel 7, vijfde lid, van het Vrijstellings- en boetebesluit wordt aan de vrijstelling, bedoeld in de artikelen 2 en 6 door het bedrijfstakpensioenfonds het voorschrift verbonden dat de pensioenregeling van de werkgever volgens de berekening aan de hand van bijlage 3 bij dit besluit te allen tijde ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van het bedrijfstakpensioenfonds. Indien het bedrijfstakpensioenfonds en de werkgever daarmee instemmen kan worden afgezien van de berekening, bedoeld in de vorige zin, en kan in plaats daarvan de gelijkwaardigheid worden aangetoond door middel van een kwalitatieve toets. Ten behoeve van de toets op gelijkwaardigheid verstrekt het bedrijfstakpensioenfonds de werkgever informatie over de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds.
    
    2.	Bij besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de staatssecretaris) van 17 april 2003 (Stcrt. 2003, 77) is op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 de deelneming in de Stichting Prepensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen (PreTEX) met terugwerkende kracht per 1 januari 2002 verplicht gesteld voor:
    
    
      “De werknemers in dienst van een werkgever vanaf de eerste dag van de maand waarin de werknemer de 21-jarige leeftijd bereikt tot uiterlijk de eerste dag van de maand waarin de
      werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt.
    
    
    
      Hierbij wordt verstaan onder:
      a. werkgever:
      iedere natuurlijke of rechtspersoon die een in Nederland gevestigde onderneming voert waarbij uitsluitend of in hoofdzaak de groothandelsfunctie wordt uitgeoefend en/of de verwervingsfunctie met betrekking tot textielgoederen en aanverwante artikelen, al of niet voor eigen rekening en risico, met het doel deze goederen aan wederverkopers en/of bedrijfsmatige gebruikers c.q. institutionele afnemers (in binnen- en buitenland) door te leveren.
      Hiervan is uitgezonderd de handelsagent in textielgoederen en aanverwante artikelen als bedoeld in artikel 7:428 van het Burgerlijk Wetboek, die voor de helft of minder dan de helft van de goederenomzet, waaronder begrepen provisieplichtige omzet, de groothandelsfunctie uitoefent, al of niet voor eigen risico, met het doel deze goederen aan eerdergenoemde afnemerscategorieën door te leveren.
    
    
    
      Onder werkgever dienen gerangschikt te worden onder andere:
      – importeurs die onder eigen naam factureren;
      – exporteurs die onder eigen naam factureren;
      – distributeurs die onder eigen naam factureren;
      – converters die onder eigen naam factureren;
      – dochterondernemingen van produktiebedrijven, die als handels- of verkoopkantoor
      fungeren; enz.
    
    
    	(…)”
    
    De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister) heeft op 14 augustus 2006 (Stcrt. 2006, 159) bekend gemaakt dat op 2 augustus 2006 een aanvraag is ontvangen tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in PreTEX. 
    
    Bij besluit van de minister van 20 oktober 2006 (Stcrt. 2006, nr. 208) is op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 het besluit van de staatssecretaris van 17 april 2003 zodanig gewijzigd, dat de naam PreTEX wijzigt in Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen (Bpf TEX) in verband met de invoering van de ouderdomspensioenregeling, zoals in dat besluit is verplicht gesteld voor de werknemers als bedoeld in het besluit van de staatssecretaris van 17 april 2003. 
    
    
      3.	Het gewijzigde verplichtstellingsbesluit van 20 oktober 2006 heeft tot gevolg gehad dat de eerdere verplichtstelling tot deelneming in PreTEX ingaande 1 januari 2006 is omgezet in deelname aan Bpf TEX. Aanvankelijk, vanaf 2006, was sprake van een – in de woorden van Bpf TEX – sobere ouderdomspensioenregeling. Eiseres heeft dienaangaande onweersproken gesteld dat vanaf 1 januari 2006 maximaal jaarlijks 0,75% van de pensioengrondslag aan ouderdomspensioen kon worden gespaard bij Bpf TEX. Indien een deelnemende werkgever al een eigen volledige pensioenvoorziening elders had ondergebracht, werd er bij Bpf TEX mogelijk een lager opbouwpercentage gespaard en kon voor het verschil met het 0,75%-opbouwpercentage vrijstelling van verplichte deelneming in voornoemd fonds worden verzocht. Bij Bpf TEX kon aanvullend pensioen worden gespaard waardoor het pensioen vervroegd kon ingaan. 
      Met ingang van 1 januari 2010 heeft Bpf TEX een volledige opbouw gerealiseerd via een reglementswijziging. Als gevolg van het gewijzigde opbouwpercentage van 1,75% maal de pensioengrondslag per dienstjaar is er anders dan voorheen geen of minder fiscale ruimte voor de eigen pensioenregeling bij de verzekeraar van eiseres. Deze reglementswijziging heeft geleid tot het onderhavige verzoek van eiseres.
    
     
    
      4.	Eiseres betoogt dat het bestreden besluit niet is bekendgemaakt nu door Bpf TEX geen afschrift daarvan aan de gemachtigde van eiseres is verzonden. 
      Dit betoog faalt op grond van het volgende. Gelet op het bepaalde in artikel 6:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) had Bpf TEX weliswaar de gemachtigde een afschrift van het bestreden besluit moeten zenden, maar nu de gemachtigde van eiseres binnen de in artikel 6:7 Awb neergelegde termijn namens eiseres een beroepschrift heeft ingediend, is eiseres door dit verzuim niet in haar belangen getroffen en kan ervan worden uitgegaan dat de gemachtigde van eiseres op andere wijze op de hoogte is geraakt van het bestreden besluit dat aan eiseres is gezonden
    
    
    5.	Eiseres betoogt tevergeefs dat het primaire besluit van 23 februari 2011 niet deugdelijk is voorbereid, althans een draagkrachtige motivering ontbeert. Gelet op het in de artikelen 8:1 en 7:1, tweede lid, van de Awb besloten stelsel van rechtsbescherming ligt immers in beroep het bestreden besluit ter toetsing voor.
    
    6.	Eiseres betoogt dat Bpf TEX zich ten onrechte op het standpunt stelt dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het verlenen van vrijstelling op de voet van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit. In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat gelet op de ingrijpende wijzigingen in het pensioenreglement van Bpf TEX ingaande 1 januari 2010 een nieuw wijzigingbesluit inzake verplichtstelling tot deelneming van de minister benodigd was, althans dat de vraag of eiseres beschikt over een eigen pensioenregeling in de zin van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit moet worden beoordeeld naar de situatie per 1 januari 2010. Tevens stelt eiseres dat zij ook voor 2 februari 2006 over een eigen regeling beschikte. 
    
    6.1.	Gelet op de omstandigheid dat eiseres stelt reeds zes maanden voorafgaande aan de aanvraag om wijziging van de verplichtstelling van 2 augustus 2006 te beschikken over een eigen regeling, zal de rechtbank eerst nagaan of aangenomen moet worden dat eiseres op 2 februari 2006 beschikte over een eigen regeling. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord kan en zal de rechtbank in het midden laten of Bpf TEX bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan artikel 2, aanhef en onder a, van het Vrijstellings- en boetebesluit terecht aansluiting zoekt bij de situatie op en voorafgaand aan 2 februari 2006 of dat bij een verzoek om vrijstelling per een latere datum die latere datum ook bepalend dient te zijn bij de toetsing van het hebben van een eigen regeling. 
    
    
      6.2. 	  Tussen de stukken bevindt zich een werkgeversverklaring van eiseres behorende bij het pensioenreglement voor de regeling volgens een collectieve beleggingsverzekering in combinatie met een nabestaandenpensioenregeling. Als ingangsdatum van de pensioenregeling is 1 januari 2006 vermeld. De bijgaande opdracht tot deze verzekering is door eiseres gedagtekend 26 januari 2006. Onder aan iedere bladzijde van beide formulieren staat vermeld: “Document: Opdracht tot Verzekering (23-05-2006) 26-01-2006, afdrukdatum 09-05-2011 13:37”. Eiseres heeft verklaard dat uit de ondertekening op 26 januari 2006 volgt dat de opdracht op die datum is verleend aan Nationale-Nederlanden Levensverzekerings Maatschappij N.V. (Nationale-Nederlanden) en dat daarmee het aanbod van laatstgenoemde is aanvaard zodat op die datum de overeenkomst tot stand is gekomen. Voorts heeft zij verklaard dat de datum van 23 mei 2006 onderaan het document betrekking heeft op de datum waarop het document elektronisch is ingescand en is opgenomen in het elektronische archief van Nationale-Nederlanden. Anders dan Bpf TEX ziet de rechtbank geen aanleiding deze verklaring ongeloofwaardig te achten. 
      Voorts volgt de rechtbank het standpunt van Bpf TEX niet dat uit die stukken niet volgt dat voor 2 februari 2006 is voorzien in een eigen regeling als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder a, van het Vrijstellings- en boetebesluit. Het betoog van eiseres dat zij tijdig over een eigen pensioenregeling beschikt slaagt derhalve.
    
    
    7. 	Eiseres betoogt dat gelet op de ingangsdatum van het verzoek, te weten 1 januari 2010, de gelijkwaardigheid in de zin van artikel 7, vijfde lid, van het Vrijstellings- en boetebesluit per die datum maatgevend is en niet op of voor 2 februari 2006. 
    
    7.1.	Ook dit betoog slaagt. Tussen de stukken bevindt zich een verklaring van Nationale-Nederlanden ter zake van actuariële en financiële gelijkwaardigheid 2010 die eind 2010 is ondertekend door eiseres en Nationale-Nederlanden. Bpf TEX is daar aan voorbij gegaan, primair omdat zij van oordeel is dat niet is komen vast te staan dat eiseres tijdig een eigen pensioenregeling had – welke grondslag in beroep geen stand kan houden – en subsidiair omdat Bpf TEX zich op het standpunt stelt dat de gelijkwaardigheid per 2 februari 2006 beoordeeld diende te worden en een opwaardering van de eigen regeling per 2010 niet meer van belang kon zijn voor de beoordeling van het verzoek. Ook dit subsidiaire standpunt van Bpf TEX kan gelet op het navolgende geen stand houden in beroep.
    
    7.2.	Nu de verplichtgestelde deelneming aan Bpf TEX eerst per 1 januari 2010 voorziet in een volwaardige pensioenregeling en tussen partijen niet in geschil is dat Bpf TEX op de voet van artikel 2, aanhef en onder a, van het Vrijstellings- en boetebesluit vrijstelling kan verlenen vanaf een latere datum dan de datum van (gewijzigde) verplichtstelling per 1 januari 2006, acht de rechtbank het niet juist om voor wat betreft de gelijkwaardigheid terug te grijpen op de datum waarop ingaande 1 januari 2006 is voorzien in een aanvullend pensioen (of sober ouderdomspensioen). Een redelijke toepassing van de in artikel 7, vijfde lid, van het Vrijstellings- en boetebesluit voorkomende zinsfrase dat de pensioenregeling van de werkgever “te allen tijde” ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van het bedrijfstakpensioenfonds brengt met zich dat die gelijkwaardigheidseis doorlopend geldt vanaf de verzochte ingangsdatum van de vrijstelling en niet ook voordien. Voor een dergelijke uitleg pleit ook de tekst en strekking van het slotgedeelte van artikel 1a, derde lid, van het Vrijstellings- en boetebesluit, waarop de rechtbank hierna ingaat. 
    
    8. 	Eiseres betoogt ten slotte terecht dat haar de gelegenheid moet worden geboden om alsnog ingaande 1 januari 2010 te voldoen aan het vereiste van gelijkwaardigheid. In de slotzin van artikel 1a, derde lid, van het Vrijstellings- en boetebesluit is bepaald dat indien naar het oordeel van het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenregeling nog niet geheel gelijkwaardig is, de werkgever maximaal 12 weken krijgt om de gelijkwaardigheid alsnog aan te tonen. Gelet op het in die zin voorkomende woord “is”, moet het bieden van gelegenheid om alsnog de gelijkwaardigheid aan te tonen (mede) zien op het alsnog zorg dragen voor een gelijkwaardige regeling door de werkgever. Dit volgt ook uit de Nota van toelichting bij het Besluit van 29 augustus 2007 tot wijziging van het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 in verband met de invoering van termijnen voor de behandeling van een verzoek tot vrijstelling en enige andere wijzigingen (Stb. 2007, 393). Op blz. 6 is immers te lezen:
    
    “Met name als aan de vrijstelling de voorwaarde van een gelijkwaardige pensioenregeling wordt verbonden heeft de werkgever een langere periode nodig om de gelijkwaardigheid van de pensioenregeling te realiseren en/of aan te tonen.”
    
    9.	Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank heeft vervolgens onder ogen gezien of en op welke wijze zij het geschil finaal kan beslechten. Zij ziet geen aanleiding om Bpf TEX door middel van een tussenuitspraak in de zin van artikel 8:80a van de Awb op de voet van artikel 8:51a van de Awb in de gelegenheid te stellen de gebreken in het bestreden besluit te herstellen. In dat verband is van belang dat met het onderzoek naar de gelijkwaardigheid een lange periode kan zijn gemoeid en tevens dat Bpf TEX van opvatting is dat eiseres niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit. Nu de rechtbank Bpf TEX niet kan opdragen de geconstateerde gebreken te herstellen doch haar slechts daartoe kan uitnodigen, dit ook met het oog op de mogelijkheid van hoger beroep, zal de rechtbank volstaan met vernietiging van het bestreden besluit. De rechtbank zal Bpf TEX opdragen om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen, hetgeen betekent dat Bpf TEX er daarbij van dient uit te gaan dat eiseres voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 2, aanhef en onder a, van het Vrijstellings- en boetebesluit en dat zij eiseres, binnen een door Bpf TEX te stellen termijn, de gelegenheid biedt om alsnog per 1 januari 2010 een eigen pensioenregeling te realiseren die gelijkwaardig is aan die van Bpf TEX.
    
    10. 	Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat Bpf TEX aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
    
    11. 	De rechtbank veroordeelt Bpf TEX in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1). 
    
    
     
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond,
      -	vernietigt het bestreden besluit,
      -	bepaalt dat Bpf TEX met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar neemt
      -	bepaalt dat Bpf TEX aan eiseres het betaalde griffierecht van € 302,00 vergoedt,
      -	veroordeelt Bpf TEX in de proceskosten tot een bedrag van € 874,00, te betalen aan eiseres.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. M.C. Franken en mr. J. Bergen, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2012.
    
    
    
    
    
    griffier	voorzitter
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.