ECLI:NL:GHARN:2006:AW2039, Gerechtshof Arnhem, 28-03-2006, 2005/1142
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De overgangsbepaling van artikel VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, luidt als volgt: 
        "1. Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing.
        2. Ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beslissing van een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is tot stand gekomen en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing."
        De Memorie van Toelichting dienaangaande (wetsontwerp 26 855, nr. 3, p. 196) vermeldt onder meer: "Artikel VII bevat het processuele overgangsrecht. Het eerste lid bepaalt dat op alle bij de verschillende gerechten aanhangige zaken het oude procesrecht van toepassing blijft. Uit de formulering van deze bepaling blijkt dat zij alleen geldt voor de desbetreffende instantie. Als op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet bijvoorbeeld een rechtbank vonnis wijst in een civiele zaak die voor die datum aanhangig was gemaakt, is dat vonnis tot stand gekomen met toepassing van het oude procesrecht, maar is vervolgens op een eventuele volgende instantie het nieuwe recht van toepassing."
        Het uitgangspunt van deze overgangsbepaling is derhalve dat tijdens de procedure in een instantie geen verandering in het toepasselijke procesrecht plaats vindt. Eerst wanneer een nieuwe instantie wordt aangevangen vindt het nieuwe procesrecht toepassing. De procedure na cassatie en verwijzing betekent echter niet dat een nieuwe instantie wordt geopend. Vernietiging van de einduitspraak van de appèlrechter betekent dat de appèlinstantie niet voltooid is, maar voortduurt en dat de rechter naar wie het geding verwezen is, de behandeling daarvan moet voortzetten. Ook voor de toepassing van de regeling van verval van instantie gelden de procedure vóór cassatie en de procedure na cassatie en verwijzing als één geheel (HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182; HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 398). De incidentele vordering dient dus te worden beoordeeld naar het recht zoals dat gold tot 1 januari 2002.

28 maart 2006
      derde civiele kamer
      rolnummer  05/1142     
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [appellant sub 1],
      2. [appellant sub 2], 
      3. [appellant sub 3],
      4. [appellant sub 4],
      5. [appellant sub 5], 
      6. [appellant sub 6],
      allen wonende te [woonplaats],
      appellanten in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
      1. [A] Grondverzetmachines B.V.,
      2. [A] Revisiebedrijf B.V.,
      3. [A] Holding B.V.,
      4. [B] Beheer I B.V.,
      5. [B] Beheer II B.V.,
      alle gevestigd te [vestigingsplaats],
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
      alsmede
      6. de openbare rechtspersoon Gemeente Heeze-Leende,
      zetelend te Heeze,
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      eisers in het incident.
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    1.1	De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft op 25 oktober 1996 vonnis gewezen in de geschillen tussen appellanten (hierna in enkelvoud te noemen: [appellant]) als eisers en geïntimeerden sub 1 t/m 5 (hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden]) als gedaagden alsmede in het geschil tussen [appellant] als eisers en geïntimeerde sub 6 (hierna: de gemeente) als gedaagde. In hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch tussenarresten gewezen op 3 november 1998 en 16 november 1999. Bij eindarrest van 12 oktober 2000 heeft het hof de vorderingen van [appellant] in hoofdzaak toegewezen. Daartegen hebben [geïntimeerden] (rolnr. C01/029) en de gemeente (rolnr. C01/32) ieder voor zich beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 25 oktober 2002 (gepubliceerd in NJ 2003, 171 alsmede in AB 2003, 421) zijn de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 november 1999 en van 12 oktober 2000 vernietigd en zijn de zaken verwezen naar dit hof.
    
    
      1.2	Bij exploit van 31 oktober 2005 ten verzoeke van [geïntimeerden] en van de gemeente is [appellant] aangezegd voort te procederen en opgeroepen te verschijnen voor dit hof ter zitting van 15 november 2005. Daarbij hebben [geïntimeerden] en de gemeente gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
      - primair: met toepassing van de artikelen 279 (oud) Rv de instantie vervallen zal verklaren,
      - subsidiair: indien het nieuwe procesrecht moet worden toegepast, de zaak zal verwijzen naar een rolzitting teneinde [geïntimeerden] en de gemeente in de gelegenheid te stellen verval van instantie te vorderen, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
    
    
    1.3	Na te zijn aangebracht ter zitting van 15 november 2005, is de zaak verwezen naar de rolzitting van 13 december 2005 voor antwoord in het incident. Op die zaak is een nader uitstel verleend tot 24 januari 2006.
    
    1.4	Bij brief van 19 december 2005 heeft de procureur van [geïntimeerden] en de gemeente aan de procureur van [appellant] (met afschrift aan de rolraadsheer) aangezegd dat op 24 januari 2006 niet zal worden bewilligd in een nader uitstel en dat bij gebreke van een conclusie van antwoord akte niet-dienen zal worden gevraagd. 
    
    1.5	Ter rolzitting van 24 januari 2006 is op verzoek van [geïntimeerden] en de gemeente aan [appellant] akte niet-dienen verleend omdat de conclusie van antwoord niet was genomen. 
    
    1.6	Bij faxbrief van 24 januari 2006 namens de procureur van [appellant] heeft deze medegedeeld dat het niet nemen van de conclusie van antwoord berust op een misverstand. Bij faxbrief van 26 januari 2006 heeft de procureur van [appellant] verzocht de akte-niet dienen ongedaan te maken en alsnog de gelegenheid te geven voor het nemen van de conclusie van antwoord. 
    
    
      1.7	Ter rolzitting van 31 januari 2006 heeft de rolraadsheer dat verzoek ingewilligd en de akte-niet dienen ongedaan gemaakt. Op die rolzitting heeft [appellant] een conclusie van antwoord in het incident genomen en verweer gevoerd tegen de incidentele vordering. [appellant] heeft daarbij gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
      1. zal verklaren dat [geïntimeerden] en de gemeente de onderhavige procedure, na verwijzing door de Hoge Raad, rechtsgeldig aanhangig hebben gemaakt en dat [appellant] als opgeroepen partij op een nader door het hof te bepalen rolzitting in de gelegenheid zal worden gesteld het procesdossier in het geding te brengen en het hof van een toelichting daarop te voorzien, dan wel zodanige beslissing zal nemen als het hof juist oordeelt;
      2. de incidentele vordering van [geïntimeerden] en de gemeente zal afwijzen, kosten rechtens.
    
    
    1.8	Daarna zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    2	Enkele inleidende opmerkingen
    
    2.1	De akte niet-dienen ter zake van het niet-tijdig nemen van de conclusie van antwoord is ongedaan gemaakt vanwege een administratieve vergissing aan de zijde van de procureur van [appellant]. De betreffende conclusie lag klaar op het kantoor van de procureur. Naar het oordeel van de rolraadsheer, waarmee het hof zich verenigt, is een goede procesorde ermee gediend dat [appellant] in de gelegenheid wordt gesteld verweer te voeren tegen de incidentele vordering (mede gezien de strekking van deze vordering), temeer nu zulks slechts leidt tot een vertraging met één week.
    
    2.2	In het oproepingsexploit ten verzoeke van [geïntimeerden] en de gemeente wordt [appellant] aangeduid als geïntimeerde en worden [geïntimeerden] en de gemeente aangeduid als appellanten. Dit is onjuist. Het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank is ingesteld door [appellant]. Nu de procedure na verwijzing voor het hof te Arnhem niet meer is dan de voortzetting van de appèlprocedure voor het hof te 's-Hertogenbosch, blijft de processuele positie van partijen dezelfde. 
    
    2.3	Appellanten sub 3 t/m 6 zijn de kinderen van appellanten sub 1 en 2. Ten tijde van de inleidende dagvaarding waren zij minderjarig zodat de procedure ten aanzien van hen werd gevoerd door de ouders. Inmiddels zijn deze kinderen meerderjarig. Uit de tenaamstelling van de conclusie van antwoord in het incident leidt het hof af dat de kinderen thans op eigen naam procederen, ook zonder dat een schorsing van het geding heeft plaatsgevonden.
    
    3	De beoordeling van de incidentele vordering
    
    3.1	In het arrest van 12 oktober 2000 heeft het hof te 's-Hertogenbosch [geïntimeerden] en de gemeente hoofdelijk veroordeeld om aan [appellant] te betalen een schadevergoeding van f 30.000 per jaar over het tijdvak van 1 januari 1989 tot 1 januari 2000 ([geïntimeerden]) en over het tijdvak van 1 juli 1991 tot 1 januari 2000 (de gemeente), te vermeerderen met de wettelijke rente. De beslissingen van het hof inzake de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] en de gemeente zijn in cassatie niet aangetast, zodat die aansprakelijkheid thans vast staat. In cassatie zijn vernietigd de beslissingen van het hof betreffende de schadeomvang. De vaststelling van de schadeomvang dient na verwijzing opnieuw aan de orde te komen.
    
    3.2	Thans hebben [geïntimeerden] en de gemeente gevorderd de instantie vervallen te verklaren omdat - kort gezegd - [appellant] niet binnen de termijn van drie jaren na 25 oktober 2002 (de datum van het arrest van de Hoge Raad) de zaak heeft aangebracht bij dit hof. Nu de procedure na verwijzing een voortgezette appèlprocedure behelst, moet volgens [geïntimeerden] en de gemeente het vóór 1 januari 2002 geldende recht worden toegepast. 
    
    3.3	[appellant] heeft aangevoerd dat hun raadsman bij brief van 6 september 2005 (de raadslieden van) [geïntimeerden] en de gemeente heeft medegedeeld op korte termijn de begroting van de schade aan het Arnhemse hof te willen voorleggen met de uitnodiging aan te geven op welke wijze zij tot afronding van het dossier zouden willen komen. [geïntimeerden] en de gemeente hebben daarop wel gereageerd, maar zij hebben niet medegedeeld dat een vordering tot verval van instantie zou worden ingediend. Daarmee zou niet worden voldaan aan het bepaalde in artikel 251 lid 1 Rv, namelijk dat verval van instantie ten minste twee weken vóór de roldatum dient te worden aangezegd. [appellant] heeft daarnaast nog het volgende aangevoerd. [geïntimeerden] en de gemeente hebben geen belang bij een verval "van (uitsluitend) de schadestaatprocedure", omdat de beslissing omtrent de aansprakelijkheid definitief is. Ingeval oud recht van toepassing is, is de driejaarstermijn gestuit nu van de zijde van [appellant] is aangegeven de zaak na verwijzing te willen aanbrengen bij het hof te Arnhem. Het oproepingsexploit is niet de door wet voorgeschreven procesakte, de vordering dient te worden ingesteld bij het hof te 's-Hertogenbosch omdat de zaak daar laatstelijk in feitelijke instantie aanhangig is geweest. In ieder geval dient op de incidentele vordering het nieuwe recht te worden toegepast. 
    
    3.4	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
    
    3.5	De stelling dat de onderhavige vordering had moeten ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch als laatste feitelijke instantie is niet op de wet gebaseerd. De Hoge Raad heeft de zaak immers verwezen naar dit hof.
    
    3.6	Volgens [appellant] kan het verval van instantie geen betrekking hebben op de (hoofd)vordering omdat de Hoge Raad het oordeel dat [geïntimeerden] en de gemeente onrechtmatig hebben gehandeld, in stand heeft gelaten en deze beslissing kracht van gewijsde heeft. [geïntimeerden] en de gemeente zouden daarom geen belang hebben bij het verval van uitsluitend de schadestaatprocedure. [appellant] ziet er echter aan voorbij dat de onderhavige procedure geen schadestaatprocedure is, maar de hoofdprocedure. Weliswaar is in eerste aanleg gevorderd een veroordeling van gedaagden tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, maar het hof te 's-Hertogenbosch heeft de schadeomvang in de onderhavige procedure willen vaststellen en niet in een afzonderlijke schadestaat. Tegen deze beslissing is in cassatie niet opgekomen. 
    
    3.7	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de onderhavige vordering moet worden beoordeeld naar oud dan wel naar nieuw recht. Het hoger beroep tegen het vonnis van 25 oktober 1996 is ingesteld bij dagvaarding van 23 januari 1997, het eindarrest van het hof te 's-Her-togenbosch is gewezen op 12 oktober 2000 en het beroep in cassatie is ingesteld bij dagvaarding van 12 januari 2001 door [geïntimeerden] en bij dagvaarding van eveneens 12 januari 2001 door de gemeente. De Hoge Raad heeft arrest gewezen op 25 oktober 2002, de zaak is aangebracht bij dit gerechtshof bij exploit van 31 oktober 2005.
    
    
      3.8	De overgangsbepaling van artikel VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, luidt als volgt: 
      "1. Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing.
      2. Ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beslissing van een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is tot stand gekomen en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing."
    
    
    3.9	De Memorie van Toelichting dienaangaande (wetsontwerp 26 855, nr. 3, p. 196) vermeldt onder meer: "Artikel VII bevat het processuele overgangsrecht. Het eerste lid bepaalt dat op alle bij de verschillende gerechten aanhangige zaken het oude procesrecht van toepassing blijft. Uit de formulering van deze bepaling blijkt dat zij alleen geldt voor de desbetreffende instantie. Als op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet bijvoorbeeld een rechtbank vonnis wijst in een civiele zaak die voor die datum aanhangig was gemaakt, is dat vonnis tot stand gekomen met toepassing van het oude procesrecht, maar is vervolgens op een eventuele volgende instantie het nieuwe recht van toepassing."
    
    3.10	Het uitgangspunt van deze overgangsbepaling is derhalve dat tijdens de procedure in een instantie geen verandering in het toepasselijke procesrecht plaats vindt. Eerst wanneer een nieuwe instantie wordt aangevangen vindt het nieuwe procesrecht toepassing. De procedure na cassatie en verwijzing betekent echter niet dat een nieuwe instantie wordt geopend. Vernietiging van de einduitspraak van de appèlrechter betekent dat de appèlinstantie niet voltooid is, maar voortduurt en dat de rechter naar wie het geding verwezen is, de behandeling daarvan moet voortzetten. Ook voor de toepassing van de regeling van verval van instantie gelden de procedure vóór cassatie en de procedure na cassatie en verwijzing als één geheel (HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182; HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 398). De incidentele vordering dient dus te worden beoordeeld naar het recht zoals dat gold tot 1 januari 2002. 
    
    3.11	De termijn van drie jaren als bedoeld in artikel 279 lid 1 (oud) Rv heeft een aanvang genomen met het verwijzingsarrest van de Hoge Raad op 25 oktober 2002. De procedure na verwijzing is ingeleid met het oproepingsexploit van 31 oktober 2005 dat tevens de incidentele vordering tot vervallenverklaring bevat. In de tussenliggende periode hebben geen proceshandelingen plaatsgevonden die deze termijn zouden kunnen stuiten als bedoeld in artikel 281 (oud) Rv. De brief die de raadsman van [appellant] op 6 september 2005 aan de raadslieden van [geïntimeerden] en de gemeente heeft gezonden, waarbij hij te kennen gaf op korte termijn de schadebegroting aan het hof te willen voorleggen, kan niet gelden als behoorlijke procesakte als bedoeld in artikel 281 (oud) Rv en heeft dus geen stuitende werking. De verwijzing naar artikel 3:316 lid 2 BW in dit verband kan niet slagen omdat artikel 281 (oud) Rv een specifieke regeling bevat voor de stuiting van de onderhavige termijn, die ook niet op de verjaringsregeling berust.
    
    3.12	De conclusie moet zijn dat de instantie gedurende een termijn van meer dan drie jaren niet is voortgezet, zodat de incidentele vordering toewijsbaar is. 
    
    
    Slotsom
    
    De incidentele vordering tot vervallenverklaring van de instantie zal worden toegewezen. Ingevolge artikel 282 lid 2 (oud) Rv worden de kosten van de appèlprocedure gecompenseerd. Een uitspraak als de onderhavige leent zich niet voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	verklaart de appèlinstantie vervallen;
    
    	compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep (zowel die voor als die na verwijzing) aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Ginkel en Vaessen en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 28 maart 2006.