ECLI:NL:HR:2017:1105, Hoge Raad, 16-06-2017, 16/01720
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Gestanddoening overeenkomst door curator, art. 37 lid 2 Fw; omvang verplichting tot zekerheidsstelling. Contractuele verplichting bankgarantie te stellen; beroep wederpartij op opschortingsrecht en retentierecht.

16 juni 2017
    Eerste Kamer
    16/01720
    TT/IF
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      B.B.O.M. VASTGOED B.V., voorheen Molenparc B.V.,gevestigd te Sittard-Geleen, 
      EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
      advocaat: mr. H.J.W. Alt,
      
      
    
    
      t e g e n
      
      
    
    
      Mr. Hubertus Emile Cornelius SAVELKOUL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nieuwe Borg Ontwikkeling B.V.,kantoorhoudende te Maastricht, 
      VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
      advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Molenparc en de curator.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak C/03/196357/KG ZA 14-526 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Limburg van 22 oktober 2014;
    b.	de arresten in de zaak 200.159.920/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 20 januari 2015 en 12 januari 2016. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof van 12 januari 2016  heeft Molenparc beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt in het principaal beroep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot verwerping.
      	De advocaat van de curator heeft bij brief van 7 april 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	Molenparc heeft als verkoper met Nieuwe Borg Ontwikkeling B.V. (verder: NBO) als koper afspraken gemaakt over de koop en overdracht van bouwgrond in het project Molenbeek Centrum te Sittard. Molenparc heeft de bouwgrond op 2 mei 2012 aan NBO geleverd. NBO heeft toen de koopprijs voldaan.
      
        (ii)	Ten aanzien van de omliggende grond zijn NBO en Molenparc overeengekomen dat NBO deze tijdens de bebouwing van de bouwgrond mocht gebruiken en vervolgens bouwrijp aan Molenparc zou opleveren. Molenparc zou daarna deze omliggende grond woonrijp maken (dat wil zeggen voorzien van infrastructuur, groen en een parkeerterrein) en in die staat aan NBO overdragen. 
        (iii)	Art. 8 van de leveringsakte van 2 mei 2012 bepaalt onder meer:
        “(...)
        3. Koper is aansprakelijk voor alle schade (..) welke voortvloeit en/of samenhangt met het hiervoor genoemde gebruik van de omliggende grond (...)
        4. Indien door koper en/of haar opdrachtnemers schade is toegebracht als hiervoor in artikel 8 lid 3 omschreven zal verkoper koper daarvan schriftelijk in kennis stellen onder vermelding van de aard en omvang van de schade alsmede de daaraan verbonden (herstel)kosten. In dat geval is koper, nadat koper door verkoper in de gelegenheid is gesteld de schade te herstellen binnen een redelijke termijn, gehouden op eerste verzoek een ‘first demand’ bankgarantie te stellen conform het model ‘NVB beslaggarantie 1999’ met dien verstande dat artikel 2 a van dat model wordt vervangen door de tekst ‘een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de begunstigde en de debiteur’.
        (...).”
        (iv)	In november 2012 heeft NBO de omliggende grond doorverkocht aan [A] B.V. (verder: [A]). [A] heeft de koopprijs van de nog te leveren omliggende grond aan NBO voldaan.
      
      (v)	NBO is op 25 februari 2014 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
      
        (vi)	Molenparc heeft de curator verzocht om de nakoming van de koopovereenkomst onder zekerheidsstelling gestand te doen. De curator heeft zich bij brief van 4 maart 2014 op de voet van art. 37 lid 2 Fw tot nakoming bereid verklaard.
        (vii)	Bij de genoemde brief van de curator was een garantstelling van [B] B.V. (verder: [B]) en [A] gevoegd. Deze hield, voor zover van belang, in:
      
      a. 	een first demand concerngarantie van [B] voor de betaling van de koopsom, in te roepen per datum van de notariële levering.
      b. 	een voorwaardelijke concerngarantie namens [B] voor de betaling van rente over de koopsom, spandoeken en dwangsom, in te roepen als die door NBO betwiste claims bij nader onderzoek dan wel in rechte komen vast te staan.
      c. 	een garantverklaring van [A] voor de volledige nakoming van alle verplichtingen die op NBO rusten of voortvloeien uit de koopovereenkomst tussen NBO en Molenparc.
      d. 	door de garantstellingen verkrijgt Molenparc een rechtstreekse aanspraak jegens [B] en [A]. De garantstellingen houden een derdenbeding als bedoeld in art. 6:253 BW in ten behoeve van Molenparc.
      
        (viii) Molenparc heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van genoegzame zekerheid. Zij heeft aan de curator een nadere termijn gesteld en zich daarbij beroepen op (handhaving van) een (eerder al ingeroepen) opschortingsrecht, eigendomsrecht en retentierecht.
        (ix)	De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de zekerheid voldoende was en heeft Molenparc gesommeerd om te bevestigen dat zij bereid is de koopovereenkomst met betrekking tot de omliggende grond na te komen.
      
      (x)	Molenparc en NBO zijn vervolgens, met instemming van de curator, overeengekomen dat de omliggende grond op 2 juli 2014 bouwrijp aan Molenparc ter beschikking zou worden gesteld, waarna Molenparc tot het woonrijp maken daarvan zou kunnen overgaan. In juli 2014 is het proces-verbaal van oplevering van de omliggende grond ondertekend.
      
        (xi)	In september 2014 heeft de curator Molenparc verzocht te bevestigen dat zij meewerkt aan de overdracht van de omliggende grond. Daarbij heeft de curator aangekondigd dat de eerder geboden zekerheden worden versterkt doordat in plaats van de verstrekte concerngaranties bankgaranties worden aangeboden.
        (xii)	Molenparc heeft haar werkzaamheden tot het woonrijp maken van de omliggende grond in september 2014 gestaakt. Zij heeft – nadat de curator het geding in eerste aanleg aanhangig had gemaakt – de koopovereenkomst met betrekking tot de omliggende grond buitengerechtelijk ontbonden.
        (xiii) Molenparc is bij het vonnis in eerste aanleg in deze procedure veroordeeld tot de juridische levering van de omliggende grond. Die levering heeft plaatsgevonden op 24 december 2014.
      
      
      
        3.2.1
        De curator vordert in dit kort geding – na wijziging van eis, en voor zover in cassatie van belang – veroordeling van Molenparc tot (a) oplevering in woonrijpe toestand van de omliggende grond met uitzondering van een werkstrook rond het gebouw, en (b) medewerking aan eigendomsoverdracht van de omliggende grond aan NBO.
        
      
      
        3.2.2
        
          De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen grotendeels toegewezen. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het vonnis bekrachtigd. Daaraan heeft het in zijn eindarrest het volgende ten grondslag gelegd.
          Het gaat in dit kort geding om de vraag of de curator (tijdig) voldoende zekerheid in de zin van art. 37 lid 2 Fw heeft verstrekt voor de nakoming van de overeenkomst waartoe hij zich bereid verklaarde. Indien door de curator tijdig voldoende zekerheid is gesteld, kan Molenparc zich niet meer op een opschortingsrecht beroepen en de overeenkomst niet wegens het onvoldoende zijn van de zekerheid ontbinden. (rov. 7.4.1)
          De zekerheid die de curator ingevolge art. 37 lid 2 Fw dient te verstrekken, is zekerheid voor de nakoming van de door NBO nog niet nagekomen verplichtingen uit de overeenkomst. Gezien art. 37 lid 1 Fw gaat het hierbij om verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. Op de desbetreffende bepaling kan Molenparc in beginsel alleen een beroep doen voor de nakoming van het nog niet uitgevoerde deel van de overeenkomst en niet om langs die weg ook voor vorderingen die zij slechts als concurrente vorderingen in het faillissement van NBO zou kunnen indienen, zekerheid te verkrijgen. Aanspraken op schadevergoeding of boete die Molenparc in verband met het door beide partijen al uitgevoerde deel van de overeenkomst vóór het faillissement van NBO heeft verkregen, zijn concurrente vorderingen die niet zonder meer kunnen worden gerekend tot de ter verdere uitvoering van de overeenkomst nog niet nagekomen verplichtingen waarvoor op de voet van art. 37 lid 2 Fw van de curator zekerheidsstelling mag worden verlangd. Hetzelfde geldt voor de rentevordering van Molenparc voor de te late afname van de bouwgrond. (rov. 7.4.4)
          Dit laat onverlet dat Molenparc zich voor de hiervoor bedoelde vorderingen op een retentierecht op de te leveren grond zou kunnen beroepen en op die grond mede zekerheid voor die vorderingen kon verlangen. Het hof zal dit bij de verdere beoordeling betrekken. (rov. 7.4.5)
          Het hof deelt het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat bij verkoop en levering van onroerend goed de nakoming van de betalingsverplichting al is gewaarborgd doordat de notaris niet tot een transport zal overgaan als de koopsom niet onder hem is gedeponeerd. Bovendien heeft de curator aan de notaris een bankgarantie verstrekt voor die koopsom. (rov. 7.5.1)
          Met de concerngarantie van [B] voor door NBO betwiste claims die in rechte komen vast te staan en de garantstelling van [A] voor de volledige nakoming van alle verplichtingen die op NBO rusten of voortvloeien uit de koopovereenkomst tussen NBO en Molenparc, heeft de curator naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden ook voor het overige aan Molenparc ruimschoots voldoende zekerheid verstrekt ten behoeve van de verdere uitvoering van de overeenkomst. (rov. 7.5.3)
        
        
      
    
    
      3.3
      Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof in rov. 7.4.4 een te beperkte uitleg heeft gegeven aan art. 37 lid 2 Fw. Deze klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof in rov. 7.4.5 moet aldus worden verstaan dat Molenparc reeds op grond van haar retentierecht zekerheid kon verlangen voor de vorderingen waarvoor zij dat – naar het oordeel van het hof – niet kon op grond van art. 37 lid 2 Fw. Vervolgens heeft het hof in de rov. 7.5.1 en 7.5.3 onderzocht of de curator voldoende zekerheid heeft verschaft, en heeft het deze vraag in bevestigende zin beantwoord. Daardoor mist Molenparc belang bij een oordeel over de vraag of ook op grond van art. 37 lid 2 Fw een verplichting tot zekerheidsstelling voor de desbetreffende vorderingen bestond.
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 2 voert in de eerste plaats aan dat het hof heeft miskend dat NBO volgens art. 8 van de akte van 2 mei 2012 (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)) gehouden was in geval van schade een bankgarantie te stellen, en dat deze verplichting valt onder de verplichting tot zekerheidsstelling van art. 37 lid 2 Fw. Deze klacht bouwt voort op onderdeel 1 en kan op de hiervoor in 3.3 genoemde grond niet tot cassatie leiden.
        
      
      
        3.4.2
        Onderdeel 2 klaagt in de tweede plaats dat het hof het geschil ten onrechte heeft teruggebracht tot de vraag of de curator voldoende zekerheden heeft gesteld als bedoeld in art. 37 lid 2 Fw. Daarnaast was aan de orde de verplichting van de curator om de overeenkomst ten volle na te komen en, in verband daarmee, het recht van Molenparc om zich op opschorting te beroepen ten aanzien van haar verplichting tot levering van de omliggende grond, aldus het onderdeel.
        
      
      
        3.4.3
        Ook deze klacht faalt. In de eerste plaats heeft het hof de stellingen van Molenparc klaarblijkelijk aldus uitgelegd, dat Molenparc tegenover de curator geen beroep heeft gedaan op een opschortingsrecht ter zake van de contractuele verplichting tot het stellen van een bankgarantie, maar dat zij uitsluitend heeft betoogd (i) dat de verplichting van de curator tot het stellen van zekerheid op grond van art. 37 lid 2 Fw mede betrekking had op de verplichting tot het stellen van een bankgarantie, (ii) dat de curator in het licht daarvan onvoldoende zekerheid had aangeboden, en (iii) dat Molenparc daarom de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst mocht opschorten. Deze uitleg van de gedingstukken is, ook in het licht van de toelichting op grief 6, waarnaar het onderdeel verwijst, niet onbegrijpelijk, en is voor het overige aan het hof als feitenrechter voorbehouden. Voorts ligt in de rov. 7.5.1 en 7.5.3 het oordeel besloten dat Molenparc bij nakoming van de verplichting tot het stellen van een bankgarantie onvoldoende belang had, nu de curator volgens het hof langs andere wegen voldoende zekerheid had gesteld. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
        
      
    
    
      3.5
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
    
      3.6
      Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het principale beroep; 
      veroordeelt Molenparc in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 396,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 16 juni 2017.