ECLI:NL:GHDHA:2021:1391, Gerechtshof Den Haag, 16-02-2021, 200.255.734/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 130 lid 3 Rv. Onttrekking advocaat van appellant na memorie van grieven en voor memorie van antwoord. Eisvermeerdering in incidenteel hoger beroep. Ook in dat geval moet eisvermeerdering aan wederpartij worden betekend.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.255.734/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/536363/HA ZA 17-769
    
    
    
    
      
        arrest van 16 februari 2021 
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: thans niet meer in rechte vertegenwoordigd, voorheen mr. J.A.M. Koorn-Harkema te Leiden
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.H. Lussenburg te Voorschoten.
    
    
  
  
    
      1Het geding 
    
    
      Het hof verwijst naar het arrest van 18 februari 2020 in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging. In dat arrest heeft het hof in het incident de vordering van [appellant] afgewezen en in de hoofdzaak de zaak verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde]. Op 28 april 2020 heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord, met producties, genomen, waarbij hij zijn eis heeft vermeerderd. [geïntimeerde] heeft vervolgens arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het onderhavige geschil betreft de ontbinding en vereffening van de door [geïntimeerde] en [appellant] gezamenlijk uitgeoefende vennootschap onder firma. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 28 november 2018, hersteld bij herstelvonnis van 8 mei 2019, [appellant] veroordeeld – in zoverre gaat het om een eindvonnis – (I) om zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de bouwgrond aan een derde waarbij de opbrengst (na voldoening van de hypotheekschuld aan de Hypotheekbank en de voor de verkoop gemaakte kosten) over partijen wordt verdeeld, een en ander op de wijze als beschreven in rov. 2.8.1 tot en met 2.8.3 van het vonnis, en voorts (II) om zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de Citroën Maserati onderdelen en tot afgifte aan [geïntimeerde] van de Citroën SM ten behoeve van de verdeling en afwikkeling van de schuld aan [X], een en ander op de wijze zoals beschreven in rov. 2.5.1 van het vonnis. 
      
    
    
      2.2
      Daarnaast heeft de rechtbank in hetzelfde vonnis – in zoverre is het een tussenvonnis – de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling aan beide zijden. Het hof is ambtshalve ermee bekend dat [appellant] (ook) tegen het eindvonnis hoger beroep heeft ingesteld en hij in dat hoger beroep bij arrest van 31 maart 2020 door dit hof niet-ontvankelijk is verklaard wegens het ontbreken van grieven.
      
      
        
          In het principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.3
      Tegen de onder 2.1 weergegeven beslissingen van de rechtbank heeft [appellant] twee grieven aangevoerd. 
      
    
    
      2.4
      Onder grief I voert [appellant] aan dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de grond aan een derde. [appellant] zou de grond graag zelf (hebben willen) overnemen omdat hij inmiddels samen met zijn zoon een autohandel drijft. De overname door [appellant] is financieel ook mogelijk nu de RNHP Hypotheekbank bereid is deze te financieren, evenwel onder de voorwaarde dat de huidige v.o.f. is geliquideerd. Door het ontbreken van een liquidatiebalans heeft [appellant] (naar het hof begrijpt: destijds) niet kunnen aantonen dat hij de grond zelf zou kunnen aankopen. Nu deze balans er inmiddels is, is de bank bereid de aankoop van de grond door [appellant] te financieren. Wanneer de grond aan een derde wordt verkocht is [appellant] niet bereid kosten voor aanpassingen (mee) te betalen. Bij verkoop aan een derde dienen deze kosten en schade wegens omzetderving (tezamen € 32.838,75) aan [appellant] ten goede te komen, aldus de grief.
      
    
    
      2.5
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] allereerst erop gewezen dat [appellant] zijn stelling inmiddels financiering te hebben, op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de grond inmiddels op 16 juli 2019 voor een aanzienlijk hoger bedrag, te weten € 130.000,-, rechtsgeldig is verkocht en geleverd aan een derde ([A]). Het door [appellant] gehanteerde bedrag van € 95.000,- was niet eens genoeg om de hypotheekschuld van € 105.000,- af te lossen.
      
    
    
      2.6
      De grief faalt reeds omdat [appellant] zijn stelling, dat hij (thans wel) financiering kan krijgen evenmin als in eerste aanleg heeft onderbouwd. Dit had wel op zijn weg gelegen, mede gelet op de omstandigheid dat zijn eerder geuite wens om de grond te kopen door de rechtbank niet was gehonoreerd vanwege het gebrek aan onderbouwing van financieringsmogelijkheid (bestreden vonnis, 2.8).
      
    
    
      2.7
      
        Grief II komt op tegen de veroordeling in rov. 3.2 van het dictum van het bestreden vonnis (onder 3.2). Dit onderdeel van het dictum, zoals hersteld bij herstelvonnis van 8 mei 2019, betreft de veroordeling van [appellant] om zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de onderdelen en tot afgifte aan [geïntimeerde] van de Citroen SM, ten behoeve van de afwikkeling van de schuld aan [X], dit een en ander op de wijze zoals beschreven in 2.5.1 van het vonnis. De rechtbank had in die laatste overweging – zoals door de rechtbank nadien in rov. 2.4 van haar eindvonnis nog is toegelicht – beslist dat het in restauratie gegeven voertuig dat eigendom is van [X] aan deze moet worden afgegeven en dat het voertuig dat eigendom is van de v.o.f. samen met de onderdelen moest worden verkocht zodat met de opbrengst de schuld aan [X] zou kunnen worden betaald. Het gaat daarbij om de schuld in verband met de terugbetaling aan [X] van de door deze gedane aanbetaling van € 6.000,- voor de (nimmer afgeronde) restauratie van diens voertuig. De rechtbank heeft daarbij in het tussenvonnis bepaald dat [geïntimeerde] het initiatief moet nemen en [appellant] zijn medewerking moet verlenen door het voertuig en de onderdelen ter beschikking te stellen. Voorts heeft de rechtbank overwogen (rov. 2.5.2) dat indien het door [X] gedane voorstel om de schuld van € 6.000,- af te wikkelen door diens voertuig aan hem terug te geven en de beige restauratie-Citroën over te dragen inclusief de onderdelen redelijk en gunstig is, het op de weg van [appellant] ligt, daaraan mee te werken.
      
    
    
      2.8
      
        [appellant] heeft in dit verband bij memorie van grieven (onder 6) aangevoerd dat de auto-onderdelen op 29 mei 2019 onder dwang door [appellant] zijn afgestaan en [appellant] niet weet wat er vervolgens mee is gebeurd. De grief klaagt dat [geïntimeerde] de contacten met [X] heeft gelegd zonder dit aan [appellant] mee te delen en geen overeenkomst bestaat tussen de v.o.f. in liquidatie en [X]. [appellant] zou de auto-onderdelen via het nieuwe bedrijf van [appellant] en zijn zoon wensen te verkopen aan de hoogste bieder, opdat langs die weg de schuld van de v.o.f. kan worden beperkt, aldus de grief. 
      
    
    
      2.9
      
        [geïntimeerde] heeft hiertegenover bij memorie van antwoord aangevoerd dat hij de door de rechtbank in het vonnis beschreven en in dit geval meest voordelige wijze van afhandelen heeft gevolgd, te weten het retourneren van de auto met bijbehorende onderdelen aan [X] in ruil voor de toezegging van [X] te zullen afzien van het terugvorderen van de door hem gedane aanbetaling van € 6.000,-. Voordien was verkoop van de onderdelen op andere wijze al onmogelijk gebleken, aldus [geïntimeerde].
      
    
    
      2.10
      Voor zover [appellant] [geïntimeerde] verwijt geen informatie te hebben verstrekt over wat er met de aan [geïntimeerde] afgegeven auto-onderdelen is gebeurd, klaagt de grief in wezen over de (niet-) nakoming door [geïntimeerde] van de bestreden veroordeling. Dergelijke klachten horen thuis in een executiegeding. Ook indien de klacht over tekortschietende terugkoppeling door [geïntimeerde] over de afwikkeling van de schuld aan [X], gegrond zou zijn, maakt dit de gegeven veroordeling en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen nog niet onjuist. [appellant] licht dat ook niet toe. Ook de enkele stelling dat [appellant] thans graag de auto-onderdelen via de door hem met zijn zoon opgestarte onderneming zou willen verkopen aan de hoogste bieder schiet in dit verband te kort, reeds omdat [appellant] niet heeft onderbouwd dat daarmee al met al een voor de afwikkeling (financieel) gunstiger resultaat zou worden verkregen dan via een transactie met [X], gericht op de afwikkeling van de hem betreffende schuld van de v.o.f.
      
    
    
      2.11
      De slotsom is dat de desbetreffende vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn en de grieven falen. Het hof zal in het door [appellant] ingestelde (principaal) hoger beroep het bestreden vonnis bekrachtigen.
      
      
        
          In het incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        
          Verzoek tot het formuleren van incidentele grieven tegen het eindvonnis
        
      
      
    
    
      2.12
      Op zijn beurt voert [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (onder 23) aan dat hem, door de niet-ontvankelijkverklaring van het door [appellant] tegen het eindvonnis ingestelde hoger beroep, de kans is ontnomen incidenteel hoger beroep in te stellen tegen de (gedeeltelijke) afwijzing in dat eindvonnis van de vorderingen van [geïntimeerde]. Hij verzoekt het hof daarom de gelegenheid te krijgen om bij akte alsnog grieven tegen de afwijzing in het eindvonnis te formuleren. Het gaat daarbij volgens [geïntimeerde] om de afwijzing van zijn vorderingen in verband met ten onrechte door [appellant] genoten rente en een bedrag van € 40.000,- dat [geïntimeerde] blijkens de eindbalans per 31 december 2014 meer in de zaak had zitten. 
      
    
    
      2.13
      Zoals onder 2.2 is overwogen, is [appellant] op 31 maart 2020 niet-ontvankelijk verklaard in het door hem tegen het eindvonnis ingestelde hoger beroep (zaaknummer 200.259.511/01). Het hof had in die procedure bij tussenarrest van 18 februari 2020 de zaak verwezen naar de rol van 3 maart 2020 voor het stellen van een nieuwe advocaat aan de zijde van [appellant] en het (alsnog) nemen van een memorie van grieven. Omdat op de rol van 3 maart 2020 geen nieuwe advocaat was gesteld en [appellant] geen memorie van grieven had genomen, heeft het hof in zijn arrest van 31 maart 2020 geoordeeld dat op grond van artikel 133 lid 4 Rv en art. 1.7 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: LPH)  het recht op het nemen van de memorie van grieven was vervallen en de zaak met inachtneming van artikel 2.14 LPH is verwezen voor arrest. 
      
    
    
      2.15
      Volgens artikel 2.14 LPH wordt de zaak, indien het recht op het nemen van de memorie van grieven is vervallen, naar de rol verwezen voor arrest en wordt deze verwijzing ongedaan gemaakt indien de wederpartij binnen twee weken na verval van dit recht verzoekt een memorie van eis in incidenteel hoger beroep te mogen nemen. [geïntimeerde] had het verzoek tot het nemen van tegen het eindvonnis gerichte incidentele grieven derhalve moeten doen in de procedure tegen het eindvonnis (zaaknummer 200.259.511/01). Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] toen een zodanig verzoek heeft gedaan. Voor het openstellen van incidenteel hoger beroep tegen het eindvonnis van 13 maart 2019 in het onderhavige, tegen het tussenvonnis van 28 november 2018 ingestelde hoger beroep is dan ook geen plaats.
      
      
        
          De vorderingen tot schadevergoeding en tot opheffing van door [appellant] gelegde beslagen
        
      
      
    
    
      2.14
      
        Daarnaast vordert [geïntimeerde] in verband met de in het bestreden vonnis gegeven veroordeling tot afgifte van de auto en auto-onderdelen en medewerking aan de verkoop daarvan, dat [appellant] voorwaardelijk – voor het geval [X] de v.o.f. daartoe zou aanspreken – wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade. Volgens [geïntimeerde] is tijdens de op 29 mei 2019 onder dwang plaatsgevonden afgifte gebleken dat de ‘spuitklare’ auto van [X] door [appellant] volledig was gesloopt, diverse onderdelen ontbraken en de auto daardoor niets meer waard was. [X] zou overwegen de vennootschap daartoe voor
        € 20.000,- aan te spreken, aldus [geïntimeerde].
      
      
    
    
      2.15
      Met deze klacht en (voorwaardelijke) vordering heeft [geïntimeerde] een tegen het bestreden vonnis van 28 november 2018 gerichte incidentele grief geformuleerd. 
      
    
    
      2.16
      Voorts heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord opheffing gevorderd van het conservatoir beslag dat door [appellant] op het bedrijfspand van [geïntimeerde] ter gelegenheid van het instellen van het hoger beroep tegen het eindvonnis zou zijn gelegd. Volgens het door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde verzoekschrift tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag heeft [appellant] dit beslag gelegd ter verzekering van eventuele (restitutie)vorderingen die hij zal krijgen in het geval hij in het hoger beroep tegen de vonnissen van 28 november 2018 en 13 maart 2019 in het gelijk zal worden gesteld. 
      
    
    
      2.17
      Het hof overweegt over deze bij memorie van antwoord gedane eisvermeerdering als volgt. Op grond van het bepaalde in art. 130 lid 3 Rv is de eisende partij niet bevoegd haar eis te veranderen of te vermeerderen indien de gedaagde niet in het geding is verschenen, tenzij de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan de gedaagde bekend is gemaakt. Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat moet worden vermeden dat een gedaagde tot iets wordt veroordeeld waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het is gevorderd (HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 167 en HR 1 maart 2002, NJ 2003, 355). Naar het oordeel van het hof is het onderhavige geval niet wezenlijk anders dan het geval waarop artikel 130 lid 3 Rv ziet. Weliswaar is [appellant] in het geding verschenen, maar zijn advocaat heeft zich aan de zaak onttrokken voordat de memorie van antwoord waarbij de eis werd gewijzigd, werd genomen. Voor [appellant] heeft zich geen andere advocaat gesteld. In deze situatie moet het ervoor worden gehouden dat [appellant] geen kennis draagt van de eisvermeerdering die bij memorie van antwoord is gedaan; uit de stukken blijkt in ieder geval niet dat hij daarvan op de hoogte is. Het hof is van oordeel dat de strekking van genoemde bepaling met zich brengt dat met de vermeerdering van eis slechts rekening kan worden gehouden indien [appellant] daarmee bekend is of bekend kan zijn. 
      
    
    
      2.18
      Het hof zal [geïntimeerde] daarom in de gelegenheid stellen zijn memorie van antwoord, tevens houdende eisvermeerdering, aan [appellant] te betekenen. Op na te melden roldatum zal [geïntimeerde] stukken in het geding kunnen brengen waaruit blijkt dat hij deze betekening tijdig, dat wil zeggen met inachtneming van de dagvaardingstermijn tot aan na te melden roldatum, heeft gedaan. 
      
    
    
      2.19
      Met betrekking tot de onder 2.16 bedoelde gevorderde opheffing van de gelegde beslagen geldt dat [appellant] in het hoger beroep tegen het eindvonnis niet-ontvankelijk is verklaard en in het onderhavige (principaal) hoger beroep de vorderingen van [appellant] in dit arrest zullen worden afgewezen. Het ter verzekering van die vorderingen gelegde beslag zal daardoor van rechtswege vervallen op het moment dat de arresten in kracht van gewijsde gaan (art. 704 lid 2 Rv).
      
    
    
      2.20
      Gelet op het onder 2.19 overwogene, zal het hof, om proceseconomische redenen, de in 2.18 bedoelde roldatum stellen op 18 mei 2021 zodat [geïntimeerde] zich dan tevens erover kan uitlaten in hoeverre hij zijn vordering tot opheffing van de gelegde beslagen nog wenst te handhaven. Daarna zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep te nemen.
      
    
    
      2.21
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In het principaal hoger beroep:
      
    
    
    - bekrachtigt het vonnis van 28 november 2018, zoals hersteld bij herstelvonnis van 
    8 mei 2019;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,- voor griffierecht en € 1.074,- (1 punt x tarief II) voor salaris van de advocaat;
    
    - verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      
        In het incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    - verwijst de zaak naar de roldatum 18 mei 2021 voor uitlating aan de zijde van [geïntimeerde] als bedoeld in 2.18 en 2.20;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, J.W. Frieling en G.C. de Heer en is ondertekend en ter openbare terechtzitting van 16 februari 2021 uitgesproken door 
      mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.