ECLI:NL:RBAMS:2020:2894, Rechtbank Amsterdam, 04-06-2020, C/13/681664 / KG ZA 20-285
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG aanbesteding: innovatiepartnerschap: vordering voortzetten samenwerking afgewezen

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/681664 / KG ZA 20-285 MW/TF
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 4 juni 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ARS TRAFFIC & TRANSPORT TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      eiseres bij dagvaarding van 30 maart 2020,
      advocaat mr. T.D. de Groot te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.H. de Vries te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ARS en de Gemeente worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Partijen hebben deels een schriftelijke procedure gevoerd, onderdeel van de “Tijdelijke afwijkende regeling voor kort gedingen rechtbank handel/familie vanwege de bijzondere omstandigheden door de coronacrisis”. De mogelijkheid voor een schriftelijke procedure is aan ARS aangeboden omdat vanwege de coronacrisis geen fysieke zitting kon plaatsvinden. Partijen hebben ingestemd met het volgen van deze procedure. 
      
    
    
      1.2.
      
        ARS heeft bij dagvaarding, met producties, gevorderd als onder 3.1 vermeld. Op 29 april 2020 heeft de Gemeente een conclusie van antwoord, met producties, ingediend. In de schriftelijke instructie van de voorzieningenrechter op 
        6 mei 2020 is bepaald dat alsnog een fysieke zitting zou plaatsvinden in deze zaak. 
        Na afronding van het schriftelijke gedeelte en het door beide partijen toesturen van nadere producties heeft op 25 mei 2020 een zitting plaatsgevonden. Op de zitting hebben beide partijen een pleitnota overgelegd en hun standpunten nader toegelicht.
        Vonnis is bepaald op heden.
        Op de zitting waren aanwezig:
        aan de zijde van ARS: [medewerker eiseres 1] ( [functie] van ARS), [medewerker eiseres 2] ( [functie] van ARS), mr.ing. N.M. Keijser (van Keijser Consultancy) met mr. De Groot, en
        aan de zijde van de Gemeente: [medewerker gemeente 1] ( [functie] bij de Gemeente), [medewerker gemeente 2] ( [functie] van de Gemeente), [naam 1] (van EY) met mr. De Vries.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      ARS is een middelgrote, internationaal opererende dienstverlener op ICT-gebied. 
      
    
    
      2.2.
      De Gemeente streeft naar optimalisatie bij haar afvalinzamelingsprocessen. Zij is op 17 mei 2018 een aanbesteding gestart voor een innovatiepartnerschap (in de zin van de Europese Richtlijn 2014/24/EU) voor het ontwikkelen en implementeren van een software- en hardware systeem, gericht op routeoptimalisatie van de vuilnisophaalwagens. Doel was om aan de winnende inschrijver een Onderzoeks- en Ontwikkelopdracht te verstrekken voor het uitvoeren van een Proof of Concept (PoC) en, bij goed resultaat hiervan, de concretisering van de inschrijving in een Masterplan. Het geheel zou bestaan uit drie fasen: i) de aanbestedingsfase, ii) de onderzoeks- en ontwikkelingsfase en iii) de commerciële fase. 
      
    
    
      2.3.
      De aanbesteding is geëindigd met de gunning van het innovatiepartnerschap aan ARS. Partijen zijn op 5 maart 2019 de overeenkomst voor de onderzoek- en ontwikkelfase aangegaan met als bijlagen onder meer de Gunningsleidraad en de Selectieleidraad van de aanbesteding. In de overeenkomst is bepaald (artikel 3.1.) dat ARS binnen vier maanden na deze datum de PoC zou opleveren van een systeem dat moest voldoen aan de minimumeisen die in de Selectieleidraad waren gesteld. Verder is bepaald (artikel 5.2) dat de Gemeente beoordeelt of de PoC is geslaagd aan de hand van de in de Gunningsleidraad vermelde uitgangspunten, testcriteria en acceptatiecriteria. In deze leidraad (§ 3.3.1.6 2e alinea onder 5) staat ook dat gezamenlijke evaluatie en rapportage moet plaatsvinden tussen de medewerkers van de Gemeente en ARS.2.4.	Vervolgens hebben partijen de acceptatiecriteria nader besproken. Zij hebben gekozen voor de zgn. MoSCoW-methode (met Must have-, Should have-, Could have- en Won’t have-criteria). Op 16 april 2019 zijn de criteria tussen partijen vastgesteld.
      
    
    
      2.5.
      Intussen werd gewerkt aan de planning van de PoC. De opzet was, zo is in de Gunningsleidraad bepaald (§ 3.3.1.1), dat ARS twee keer de mogelijkheid kreeg om de werking van het systeem aan te tonen en dat alleen de tweede PoC zou worden beoordeeld. Tijdens de eerste test bleek op 8 juli 2019 dat de Gemeente onvolledige weegdata had aangeleverd, met als gevolg dat de test (na enige tijd) moest worden gestaakt. Eind juli 2019 is een aantal acceptatiecriteria positief beoordeeld. De resterende criteria zouden op een later moment worden getest. In overleg hebben partijen toen nadere afspraken gemaakt over de planning van de PoC. In een schriftelijk Addendum van 15 augustus 2019 is afgesproken dat de oorspronkelijk afgesproken termijn van vier maanden werd verlengd, waardoor de opleverdatum 19 september 2019 werd. Ook werd afgesproken dat ARS een extra vergoeding van € 34.000,- zou krijgen voor de op te leveren PoC.
      
    
    
      2.6.
      Er heeft vervolgens een simulatietest plaatsgevonden en een praktijktest. Op 18 september 2019 heeft de Gemeente aan ARS bericht dat de PoC op de laatste zes Must have-criteria was beoordeeld door het testteam van de Gemeente en dat het advies van dit team was dat de getoonde prestaties onvoldoende waren. ARS heeft daarop kunnen reageren, hetgeen zij op 23 september 2019 heeft gedaan. Op 24 september 2019 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarna de Gemeente op 25 september 2019 heeft besloten om de PoC niet te accepteren en de samenwerking met ARS te beëindigen.
      
    
    
      2.7.
      Op 24 december 2019 heeft mr.ing. N.M. Keijser een partijdeskundigenbericht uitgebracht in opdracht van ARS. Daarin heeft hij onder meer de vraag beantwoord of naar zijn oordeel de door ARS geleverde PoC voldoet aan de gestelde criteria en eisen. Zijn antwoord is bevestigend.
      
    
    
      2.8.
      In een brief van 23 december 2019, geschreven op verzoek van ARS, heeft Prof.dr. R. Núñez Queija, verbonden aan de Faculteit der Natuurwetenschappen, Wiskunde en Informatica van de Universiteit van Amsterdam, als zijn mening verwoord dat de door ARS gekozen aanpak en uitvoering van de PoC van een goed academisch en praktisch niveau is.  
      
    
    
      2.9.
      In een rapport van 23 april 2020 hebben [naam 2] en [naam 1] van EY in opdracht van de Gemeente het geschil tussen partijen geanalyseerd. Hun conclusie is dat de beoordeling van de PoC door de gemeente is uitgevoerd conform de overeenkomst en zij volgen de Gemeente in haar negatieve beoordeling van de laatste zes Must have-criteria.  
      
    
  
  
    
      3
      3.	Het geschil
    
    
      3.1.
      
        ARS vordert, samengevat:
        - de Gemeente te veroordelen om ARS op straffe van een dwangsom toe te laten tot voortzetting en afsluiting van de PoC, onder leiding van een door de voorzieningenrechter aan te wijzen deskundige derde,- de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 54.000,- (excl. btw), met rente en proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Zij stelt daartoe het volgende. Het innovatiepartnerschap dat partijen zijn aangegaan houdt in dat zij het te ontwikkelen product, in dit geval een applicatie, gezamenlijk zouden ontwikkelen en beoordelen. De aanbestedende dienst is in eerste instantie, tijdens de onderzoek- en ontwikkelfase, een samenwerkingspartner in plaats van een opdrachtgever. ARS heeft zich een bijzonder goede partner getoond maar de Gemeente bleek herhaalde malen essentiële gegevens, die nodig waren om de tests succesvol te kunnen uitvoeren, niet of niet op tijd te kunnen leveren. ARS heeft ingestemd met een termijnverlenging die voor haar in feite een tijdklem was en zij mocht erop vertrouwen dat de Gemeente de door haar toedoen ontstane vertragingen niet aan ARS zou tegenwerpen. Het kwam voor ARS als een volkomen verrassing dat de Gemeente op 18 september 2019 liet weten dat wat haar betreft de uitkomst van de PoC negatief was. De Gemeente heeft vervolgens ten onrechte het standpunt ingenomen dat zij geen enkele contractuele verplichting meer heeft jegens ARS. ARS heeft aan de voorwaarden voor een succesvolle afronding van de PoC voldaan, terwijl het juist de Gemeente is geweest die zich niet heeft gehouden aan de afgesproken wijze van beoordeling van de PoC. Er heeft geen gezamenlijke evaluatie en rapportage plaatsgevonden maar in plaats daarvan heeft de Gemeente de resultaten van de PoC in september 2019 eenzijdig beoordeeld. Dat is onvoldoende zorgvuldig geweest jegens ARS. De Gemeente kon dan ook niet menen dat de overeenkomst tussen partijen was geëindigd op 19 september 2019. Ook een belangenafweging moet in het voordeel van ARS uitvallen. Er staat voor haar veel op het spel. Zij heeft een forse investering gedaan die nu voor haar verloren dreigt te gaan. 
        Volgens ARS heeft zij bovendien aanspraak op de resterende PoC vergoeding van € 34.000,- en een vergoeding voor het Masterplan (€ 20.000,-), totaal € 54.000,- (excl. btw).
      
    
    
      3.3.
      
        De Gemeente voert als volgt verweer. ARS heeft niet tijdig een succesvolle PoC opgeleverd van een soft- en hardware-systeem voor de optimalisatie van afvalinzamelingsprocessen in de gemeente Amsterdam dat voldeed of kon voldoen aan de afgesproken minimumeisen. De ontwikkeling van het systeem moest ARS zelf doen. Wel was de wijze van testen een gezamenlijk proces, en die is in overleg tot stand gekomen. Partijen hebben de testen met elkaar opgezet en geëvalueerd, waarbij de Gemeente veel tijd en capaciteit beschikbaar heeft gesteld. Tussen 12 en 24 september 2019, toen de gezamenlijke eindevaluatie heeft plaatsgevonden, is er veelvuldig contact geweest. Gebleken is echter dat de PoC niet voldeed aan de afgesproken must have-criteria, hoewel ARS voldoende tijd had gekregen. Voordat de eerste test in juli 2019 plaatsvond had ARS al vier tot zes weken vertraging opgelopen en daarna, nadat de Gemeente bepaalde weeggegevens niet kon verstrekken, is de termijn ruim verlengd. De Gemeente mocht dan ook in redelijkheid concluderen dat ARS niet tijdig een geslaagde PoC heeft opgeleverd. Overigens was ARS ook niet in staat om op tijd de financiële gegevens aan te leveren zoals overeengekomen, hetgeen een ontbindende voorwaarde was. Dit alles terwijl de Gemeente zich aan de afspraken heeft gehouden. De gevolgde procedure biedt geen ruimte voor een herkansing zoals door ARS gevorderd, omdat dat een wezenlijke wijziging van de overeenkomst zou zijn die in een Europese aanbestedingsprocedure als deze niet geoorloofd is. Inmiddels heeft de Gemeente in januari 2020 een nieuwe onderzoeks- en ontwikkelovereenkomst gesloten met de wachtkamercontractant en deze partij is in een vergevorderd stadium met de ontwikkeling van haar PoC. In het kader van een belangenafweging moet het belang van ARS wijken voor dat van de Gemeente en de wachtkamercontractant. Verder maakt de Gemeente bezwaar tegen de door ARS gevorderde benoeming van een deskundige voor de uitvoering van de herkansing en tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
        De Gemeente betwist de geldvordering van ARS, met name wegens gebrek aan spoedeisend belang en omdat ARS geen succesvolle PoC heeft geleverd, er geen geaccepteerd Masterplan is en ARS niet tijdig aan alle ontbindende voorwaarden heeft voldaan. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Eerst zal de vordering tot voortzetting en afsluiting van de PoC worden beoordeeld. Bij deze vordering heeft ARS een spoedeisend belang omdat haar investering in de applicatie verloren dreigt te gaan als de Gemeente met de wachtkamercontractant verder gaat.
      
    
    
      4.2.
      
        Partijen staan, met hun deskundigen, tegenover elkaar in hun mening of de PoC voldoet aan de overeenkomst van 5 maart 2019, dat wil zeggen of ARS in de PoC een systeem (de applicatie) heeft laten zien dat voldoet dan wel kan voldoen aan de minimumeisen (de must have-criteria) en waarvan door middel van de tests is gebleken dat het werkt (artikel 3.1 van de overeenkomst). Voor toewijzing van de vordering moet aannemelijk zijn dat ARS dit tijdig heeft laten zien. Hierover is echter gerede twijfel mogelijk. Partijen zijn het er in wezen over eens dat de applicatie op de opleverdatum van 19 september 2019 niet werkte. De Gemeente heeft bijvoorbeeld onweersproken aangevoerd dat bij de tweede simulatietest per dag steeds hetzelfde aantal kilometers van de containerlocatie tot de stortplaats werd gehanteerd, terwijl de werkelijke afstand per rit verschilde. Het systeem bleek de afstand slechts eenmalig per dag te berekenen. Ook waren op de tweede, derde en vierde maandag van de maand overstromingen van containers zichtbaar. Aannemelijk is dan ook dat niet aan alle must have-criteria was voldaan op de opleverdatum.  
        De vraag is dan of het systeem kon voldoen aan de must have-criteria. Daarvan heeft de gemeente aangevoerd dat zij er steeds minder vertrouwen in kreeg en dat zij, gelet op de geconstateerde fouten, medio september 2019 wilde beoordelen of de door ARS gehanteerde algoritmes valide waren. Dit lijkt een plausibele wens van de Gemeente. ARS wilde echter geen inzage geven in de algoritmes. Zij was contractueel ook niet gehouden om die inzage te geven, maar door de gang van zaken heeft de Gemeente in redelijkheid het standpunt kunnen innemen dat zij niet kon beoordelen of het systeem kon voldoen.
      
    
    
      4.3.
      Dit maakt aannemelijk dat de Gemeente na de opleverdatum van 19 september 2019 het standpunt kon innemen dat ARS niet tijdig een succesvolle PoC had opgeleverd. Het verwijt van ARS dat de Gemeente tijdens de PoC periode jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld, slaagt ook niet. De vertraging die is ontstaan doordat de Gemeente bepaalde weeggegevens in juli 2019 niet kon aanleveren, is gecompenseerd. Volgens ARS heeft zij te weinig compensatietijd gekregen maar zij heeft de opleverdatum van 19 september 2019 zelf met de Gemeente afgesproken. Niet is gebleken dat zij dit destijds te krap vond. Bovendien lijken de hiervoor genoemde voorbeelden van niet gehaalde must have-criteria geen verband te houden met gegevens die de Gemeente niet goed heeft aangeleverd. Verder heeft de Gemeente volgens ARS niet samen met haar de resultaten van de tests geëvalueerd na afronding daarvan op 15 september 2019, maar overeind blijft staan dat er op 19 september 2019 geen tijdige oplevering was van de applicatie, die voldeed. Niet duidelijk is geworden wat er tussen 15 en 19 september 2019 had moeten gebeuren om dat anders te maken.
      
    
    
      4.4.
      De Gemeente heeft dan ook mogen afzien van verdere samenwerking met ARS, hetgeen er reeds toe leidt dat de vordering tot voortzetting en afsluiting van de PoC niet toewijsbaar is. Dat geldt ook voor de geldvordering, die pas verschuldigd zou worden bij oplevering van de PoC en het Masterplan (zie hiervoor onder 2.5 en 3.2). De overige argumenten van partijen hoeven niet meer besproken te worden.
      
    
    
      4.5.
      ARS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	2.042,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	3.022,00.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt ARS in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 3.022,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt ARS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2020.
      
    
  
  
    type: GHF
    coll: