ECLI:NL:GHARL:2021:248, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-01-2021, 200.264.137/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Leverancier spreekt middellijk bestuurder van gefailleerde webshop aan voor onbetaald gelaten leveringen op grond van schending van de Beklamelnorm dan wel van een zorgvuldigheidsnorm, door het frustreren van het eigendomsvoorbehoud. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat de middellijk bestuurder op het (peil)moment van de laatste levering niet wist of had moeten weten dat een faillissement onafwendbaar was. Evenmin is er reden om aan te nemen dat de middellijk bestuurder op andere wijze onzorgvuldig heeft gehandeld. Volgt alsnog afwijzing van de vordering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.264.137/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 186950)
    
    
    
    
      
        arrest van 12 januari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. M.J.W. Hemmes, kantoorhoudend te Drachten, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        A.C.M. Products B.V.,
      gevestigd te Etten-Leur,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: ACM,
      advocaat: mr. J.E.P.A. van Hooff, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 maart 2020 hier over. In dit arrest is een comparitie van partijen bepaald dat vanwege de daarvoor opgegeven verhinderdata niet gepland kon worden. ACM heeft daarop pleidooi gevraagd. 
      
    
    
      1.2
      De pleidooien zijn op 24 november 2020 gehouden, ten behoeve waarvan beide partijen notities hebben overgelegd. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan de pleidooien heeft ACM op 6 november 2020 bij akte één aanvullende productie (nr 41) in het geding gebracht.
    
    
      1.3
      
        Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan het arrest van 
        3 maart 2020 overgelegde procesdossier, aangevuld met voormeld proces-verbaal 
        (de spreeknotities van partijen daaronder begrepen) en met productie 41.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten: 
    
    
      2.1
      ACM drijft een groothandel in sportartikelen. 
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Ysee Beheer B.V., die op haar beurt statutair bestuurder en (sinds 17 mei 2018) enig aandeelhouder is van de Athlete B.V. (hierna: Athlete). Athlete is opgericht in 2010 en dreef een onderneming die zich onder meer bezighield met internetverkoop van sportartikelen. Athlete hield daartoe beperkt voorraad; meestal kocht Athlete de producten pas in nadat die al in haar webshop waren verkocht.
      
    
    
      2.3
      Athlete is in de jaren 2014 tot en met 2017 qua omzet flink gegroeid. Over 2015 heeft Athlete een verlies geleden van € 0,56 miljoen bij een omzet van € 7,3 miljoen. In 2016 heeft Athlete een winst behaald van bijna € 30.000,- bij een omzet van € 14,0 miljoen. Over 2017 heeft Athlete een verlies geleden van € 3,58 miljoen bij een omzet van € 22,7 miljoen.
      
    
    
      2.4
      
        Athlete is voor de verwerking van haar betalingen een overeenkomst aangegaan met
        ‘payment service provider’ Adyen B.V. (hierna: Adyen). Adyen hanteerde voor het risico van (restitutie)betalingen (tot en met november 2017) een buffer van € 34.000,- en stelde
        doorbetaling van de door haar ontvangen gelden aan Athlete met drie dagen uit.
      
      
    
    
      2.5
      
        Vanaf november 2017 ontstonden er haperingen in de leveringsbetrouwbaarheid van
        Athlete, staakten (sommige) leveranciers (tijdelijk) de levering van sportartikelen en was
        Athlete minder in staat was om (tijdig) aan de (groeiende) vraag van haar klanten te voldoen.
      
      
    
    
      2.6
      In november 2017 is Athlete benaderd door investeerder Endeit Capital die interesse had om in Athlete te investeren. Athlete heeft daarop financiële informatie aan Endeit Capital verstrekt die vervolgens begin december 2017 haar interesse heeft bevestigd.
      
    
    
      2.7
      Als gevolg van de uit de haperende leveringen voortvloeiende annuleringen van klanten van Athlete is het totaalpercentage van de door haar te verrichten terugbetalingen in december 2017 gestegen van 7% naar 22% waardoor de liquiditeit van Athlete (verder) onder druk kwam te staan.
      
    
    
      2.8
      De door Adyen aangehouden buffer is in december 2017 verhoogd van € 34.000,- naar € 140.000,-.
      
    
    
      2.9
      De door Adyen aangehouden buffer is per 3 januari 2018 verhoogd van € 140.000,- naar € 200.000,-.
      
    
    
      2.10
      
        Op 9 januari 2018 heeft ACM over de voorgenomen bestellingen en daarbij geldende financiële voorwaarden voor 2018 een mail van Athlete ontvangen waarin, voor zover hier van belang, staat:
        Special order SUP's:
        • Mogelijkheid om een actie in te zetten zoals "reserveer nu voor levering eind april"
        • Samen nadenken over betaalwijzen ivm kredietlimiet (...)
        SUP staat voor “Stand Up Board”, een ‘board’ - ofwel drijvende kunststof plank - waarop iemand staand met hulp van peddel zich over het water kan voortbewegen.
      
    
    
      2.11
      Op 5 februari 2018 heeft Investerings- en Ontwikkelingsmaatschappij voor Noord-Nederland N.V. (hierna: de NOM) aan Athlete kenbaar gemaakt dat zij bereid is een convertible loan van maximaal € 750.000,- te verstrekken. Eén van de daarvoor gestelde voorwaarden is dat bestaande aandeelhouders tenminste € 1,1 miljoen inbrengen.
      
    
    
      2.12
      Op 31 januari 2018 hebben Athlete en Endeit Capital opnieuw gesproken over een investering in Athlete. Op 2 februari 2018 hebben de aandeelhouders van Athlete een agiostorting gedaan van € 300.000,- in totaal. Op 5 februari 2018 heeft Endeit (opnieuw) haar interesse bevestigd om in Athlete te investeren, in welk verband zij om nadere (financiële) informatie heeft gevraagd.
      
    
    
      2.13
      De door Adyen aangehouden buffer is per 3 februari 2018 verhoogd van € 200.000,- naar € 260.000,-.
      
    
    
      2.14
      
        
          [In] 2018 heeft het televisieprogramma [B] aandacht besteed aan 
        leveringsproblemen bij Athlete. [appellant] heeft in dat programma informatie verstrekt over de haperende leveranties. De betreffende uitzending heeft ertoe geleid dat de leveranciers van Athlete strengere (betalings)voorwaarden aan haar hebben gesteld.
      
      
    
    
      2.15
      Op 20 en 21 februari 2018 heeft Athlete bij ACM (pre-)orders geplaatst voor de levering van SUP’s. 
      
    
    
      2.16
      De door Adyen aangehouden buffer is per 3 maart 2018 verlaagd van € 260.000,- naar € 250.000,-. 
      
    
    
      2.17
      De door Adyen aangehouden buffer is op 8 maart 2018 verhoogd van € 250.000,- naar € 375.000,-
      
    
    
      2.18
      Op 15 maart 2018 heeft ACM 50 SUP’s aan Athlete geleverd, waarvoor ACM diezelfde dag een factuur van € 8.954,- heeft verzonden.
      
    
    
      2.19
      De door Adyen aangehouden buffer is op 3 april 2018 verhoogd van € 375.000,- naar € 480.000,-.
      
    
    
      2.20
      Op 4 april 2018 heeft ACM 135 SUP’s aan Athlete geleverd, waarvoor ACM op 4 april 2018 een factuur van € 23.740,- heeft verzonden.
      
    
    
      2.21
      
        Op 29 maart 2018 hebben Endeit Capital en Athlete verder gesproken over een investering in Athlete. Op 5 april 2018 heeft Endeit Capital in een mail de inhoud van die bespreking bevestigd en Athlete om nadere financiële gegevens over de maanden 
        januari - maart 2018 gevraagd. Daarop zijn mailberichten uitgewisseld over een investeringsstreven van € 5,5 miljoen waaraan Endeit Capital met € 3,5 miljoen wil bijdragen. 
      
      
    
    
      2.22
      
        [In] 2018 heeft het televisieprogramma [B] opnieuw aandacht besteed aan de vertraagde leveringen bij Athlete, wat verdere onrust heeft veroorzaakt bij leveranciers van Athlete.
      
    
    
      2.23
      Op 16 april 2018 heeft ACM opnieuw 135 SUP’s aan Athlete geleverd. Daarvoor heeft ACM diezelfde dag een factuur van € 34.485,- aan Athlete verzonden.
    
    
      2.24
      
        Op 17 april 2018 had ACM voor in de periode van 15 maart 2018 tot en met 
        17 april 2018 aan Athlete geleverde artikelen in totaal € 78.923,70 te vorderen. Daarna heeft ACM voor geretourneerde artikelen nog enkele creditfacturen verzonden. 
      
      
    
    
      2.25
      Op 17 april 2018 heeft de expediteur van Athlete, DPD Nederland B.V., ten laste van Athlete voor € 475.000,- conservatoir beslag gelegd onder Adyen in verband met een geschil over vervoersvoorwaarden en door DPD aan Athlete toegezegde (bonus)vergoedingen. Op 18 april 2018 heeft Athlete over dit geschil met DPD een minnelijke regeling getroffen, waarna het beslag onmiddellijk is opgeheven.
      
    
    
      2.26
      Endeit Capital heeft na ontvangst van de nadere financiële gegevens over het 1e kwartaal 2018 en in reactie op de uitzending van [B] [In] 2018 en de beslaglegging onder Adyen aan Athlete meegedeeld te wachten met investeren in Athlete totdat zij in rustiger vaarwater is beland. 
      
    
    
      2.27
      
        De door Adyen aangehouden buffer is in april 2018 (na of vanwege het conservatoir beslag door DPD) in twee stappen verhoogd van € 480.000,- naar € 870.000,-. Vanaf 
        april 2018 stelde Adyen de door haar voor Athlete ontvangen betalingen in plaats van drie dagen beschikbaar na tien dagen.
      
      
    
    
      2.28
      
        Op 19 april 2018 heeft Athlete haar leveranciers, waaronder ACM, uitgenodigd voor een presentatie, te houden op 24, 25 of 26 april 2018. In die uitnodiging staat, voor zover hier van belang:
        (...) Na een bewogen eerste kwartaal van Athleteshop zijn er zowel positieve als negatieve zaken de revue gepasseerd. Het voortdurende succes van Athleteshop, de groei die wij doormaken maar helaas ook een negatieve tendens door onder meer een bezoek aan het tv-programma [B] . Omdat wij houden van openheid van zaken willen wij u graag uitnodigen voor een bijeenkomst over de toekomst van Athleteshop bij ons op kantoor. (...).
        Vervolgens is in de uitnodiging weergegeven dat de genodigde op één van deze drie dagen op een steeds een heel klokuur welkom is voor ‘een korte presentatie’.
      
      
    
    
      2.29
      ACM is op de uitnodiging ingegaan en is bij één van de presentaties aanwezig geweest. Tijdens die presentatie heeft onder andere [appellant] het woord gevoerd. Daarbij is de financiële positie van Athlete besproken en heeft Athlete te kennen gegeven dat, wanneer de negatieve spiraal langer voortduurt en niet kan worden doorbroken, een voortzetting van de ondernemingsactiviteiten niet langer verantwoord zou zijn. Voorts is aan de leveranciers voorgesteld (een gedeelte van) hun vordering te bevriezen dan wel om te zetten in een lening of aandelen in Athlete. Een groot deel van de leveranciers van Athlete heeft kenbaar daarin interesse te hebben, waarna Athlete in concept een samenwerkingsovereenkomst heeft laten opstellen, die op 2 mei 2018 aan haar leveranciers is aangeboden. Een aantal crediteuren van Athlete heeft ingestemd met omzetting van hun vordering in een (achtergestelde) lening en andere crediteuren hebben ingestemd met een betalingsregeling. In totaal heeft circa 75% van de leveranciers en crediteuren een voorstel van Athlete aanvaard. ACM heeft het voorstel van Athlete op 7 mei 2018 afgewezen.
      
    
    
      2.30
      
        In een brief van 7 mei 2018 heeft ACM tegenover Athlete een beroep gedaan op het
        eigendomsvoorbehoud op alle door haar geleverde zaken. De heer [C] van Athlete heeft ACM per mail van 15 mei 2018 laten weten dat 'alles reeds is verstuurd naar consumenten'.
      
    
    
      2.31
      Begin mei 2018 heeft Adyen aan Athlete aangekondigd de buffer te zullen verhogen naar € 1,1 miljoen en de termijn voor doorbetaling van aan Athlete toekomende bedragen te verlengen naar 45 dagen. Athlete heeft daarop op 9 mei 2018 de overeenkomst met Adyen opgezegd. Athlete heeft in dat verband met een andere payment service provider, Accenture B.V., op 30 mei 2018 een overeenkomst gesloten om het betalingsverkeer voor Athlete te verzorgen tegen een vaste buffer van € 200.000,-, waarbij de door haar voor Athlete ontvangen betalingen binnen 2 dagen ter beschikking worden gesteld. ING Bank heeft in verband met de overstap door Athlete van Adyen naar Accenture op 28 mei 2018 een overbruggingskrediet van € 500.000,- verstrekt voor de duur van één maand, voor de terugbetaling waarvan [appellant] zich persoonlijk borg heeft gesteld. 
      
    
    
      2.32
      ACM heeft [appellant] via een brief van 17 mei 2018 aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatig handelen, daaruit bestaande dat [appellant] als bestuurder (via Ysee Beheer) overeenkomsten met ACM is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat Athlete haar betalingsverplichting niet zou kunnen nakomen en voor ACM geen verhaal zou bieden. 
      
    
    
      2.33
      
        Het betalingsverkeer van Athlete is met ingang van 12 juni 2018 via Accenture gaan verlopen, in plaats van via Adyen. Vervolgens zijn tussen Athlete en Adyen mailberichten uitgewisseld over de vrijgave (via een schema) van het door Adyen aangehouden bufferbedrag. In een mailbericht van 15 juni 2018 heeft Adyen in dat verband geschreven 
        If rest of the numbers stay the same it roughly should be:
        21-6 € 185.000
        28-6	€ 185.000
        30-7 € 120.000
        In een mailbericht van 21 juni 2018 heeft Athlete aan Adyen verweten dat zij bedragen terughoudt waarover zij geen risico meer loopt. Adyen heeft daarop geantwoord dat er nog steeds veel ‘refunds’ worden uitgevoerd zodat haar ‘Refund Exposure’ niet afneemt.
      
      
    
    
      2.34
      Athlete heeft als gevolg van uitblijvende liquiditeiten eind juni 2018 de met haar leveranciers gemaakte afspraken niet (volledig) kunnen nakomen. Een groot gedeelte van de leveranciers heeft daarop het vertrouwen in Athlete opgezegd en verdere leveringen opgeschort.
      
    
    
      2.35
      De verhuurder van één van de twee door Athlete gebruikte bedrijfspanden heeft op 27 juni 2018 vanwege het uitblijven van een tijdige huurbetaling het pand dichtgetimmerd en voor Athlete ontoegankelijk gemaakt.
      
    
    
      2.36
      Op 28 althans 29 juni 2018 heeft Athlete haar bedrijfsactiviteiten beëindigd en haar faillissement aangevraagd, welk faillissement op 2 juli 2018 is uitgesproken.
      
    
    
      2.37
      
        In een door curator op gesteld faillissementsverslag van 7 november 2018 is als ‘oorzaak faillissement’ onder meer beschreven: 
        Athlete.nl voerde onder de handelsnaam Athleteshop een onderneming die in grote delen van Europa actief was. In de laatste jaren heeft Athleteshop haar potentieel in Europa uitgebreid door voor diverse landen websites te openen. Athleteshop bood meer dan 100.000 vrijetijdsproducten via haar website aan in 15 landen, handelde in 2017 700.000 bestellingen af. Zij maakte in de laatste vijf jaar een explosieve (omzet)groei door.
        Desondanks heeft de onderneming in die jaren verliezen geleden. Zij kende een permanente
        liquiditeitsbehoefte. De oorzaken van het faillissement zijn in onderzoek, maar geconstateerd
        kan worden dat de marges te gering waren en de onderneming de grenzen van de omzetgroei
        had bereikt en overschreden. Leveranciers kregen niet tijdig betaald en staakten leveringen,
        terwijl aan de afzetkant klanten bestelden en betaalden, maar hun waar laat, niet of ondeugdelijk geleverd kregen. De retouren- en klachtenafhandeling vereisten meer inspanningen en ook personeelskosten. 
        Verder hebben de leveringsproblemen Athleteshop negatief in het nieuws gebracht. Naar aanleiding van klachten van consumenten via Trustpilot, Klacht.nl, en Facebook heeft het TV Programma [B] aandacht aan Athleteshop besteed. De berichtgeving betrof met name betaalde, maar niet geleverde goederen, het aanbieden van onbestelbare goederen, annuleringen van bestellingen en de slechte afwikkeling van herroepingen en geretourneerde goederen. Mede ten gevolge van die negatieve berichten namen de bestellingen af en verhoogde payment service provider Adyen haar deposit-level (zie onder banken), waardoor de liquiditeitskrapte meer en meer knelde. Een schuldsaneringsronde onder leveranciers mocht Athleteshop niet meer baten.
        Uiteindelijk is het faillissement op eigen aangifte uitgesproken. (...)
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in de procedure bij de rechtbank 
    
    
      3.1
      ACM heeft - samengevat - gevorderd een verklaring voor recht dat [appellant] jegens ACM aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van de door Athlete onbetaald gelaten leveringen heeft geleden en de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 78.923,70, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2
      ACM heeft aan het aan [appellant] gemaakte verwijt ten grondslag gelegd - samengevat - dat Athlete structureel verlieslatend was, dat de bestellingen van de SUP’s ongewoon groot waren en eerder dan te verwachten, dat de SUP’s vervolgens voor dumpprijzen zijn verkocht en dat Athlete (de SUP’s van) ACM heeft gebruikt om haar liquiditeitsnood te bestrijden. Uit wat Athlete eind april 2018 aan haar crediteuren heeft gepresenteerd blijkt ook dat zij al enige tijd niet meer tot nakoming van haar verplichtingen in staat was. Volgens ACM heeft [appellant] daarom onrechtmatig tegenover haar gehandeld. Dat onrechtmatig handelen bestaat uit het schending van de op basis van artikel 6:162 BW ontwikkelde Beklamel-norm dan wel van een zorgvuldigheidsnorm, dit laatste door het frustreren van ACM’s eigendomsvoor-behoud dan wel door het welbewust benadelen van ACM. ACM maakt dat verwijt aan [appellant] in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van Athlete en als middellijk bestuurder via Ysee Beheer B.V.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft in het vonnis van 3 april 2019 de gevorderde verklaring voor recht toegewezen, [appellant] veroordeeld tot betaling aan ACM van € 77.863,70, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, en [appellant] veroordeeld tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten, proceskosten en nakosten. 
      
    
    
      3.4
      Daartoe is overwogen dat [appellant] al op 15 maart 2018 wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Athlete bij het plaatsen van de bestellingen bij ACM voor met name SUP’s niet (binnen een redelijke termijn) aan haar betalingsverplichting zou kunnen voldoen en dat hem ook duidelijk moet zijn geweest dat Athlete geen (voldoende) verhaal zou kunnen bieden, zodat hem een persoonlijk en ernstig verwijt valt te maken dat hij desondanks bestellingen bij ACM heeft laten plaatsen. 
      
    
  
  
    
      4De vordering in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        [appellant] vordert in het hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 3 april 2019, de afwijzing alsnog van de vordering van ACM, de veroordeling van ACM tot terugbetaling van wat hij op basis van het vonnis van 3 april 2019 aan ACM heeft betaald en de veroordeling van ACM in de kosten van de procedure bij de rechtbank en in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      
        [appellant] is met tien grieven tegen het vonnis van 3 april 2019 opgekomen. Deze grieven vallen uit verschillende oogpunten het oordeel van de rechtbank aan dat [appellant] als enig indirect bestuurder van Athlete de zogeheten Beklamel-norm heeft overtreden. 
      
    
    
      5.2
      Ysee Beheer is aansprakelijk voor schade als haar handelen als bestuurder van Athlete ten opzichte van ACM zodanig onzorgvuldig was dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat verwijt luidt in de kern dat Athlete bij ACM goederen heeft gekocht terwijl duidelijk was dat zij die niet kon betalen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Als Ysee Beheer daarvoor aansprakelijk is, rust die aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW in beginsel ook op [appellant] . De rechtbank is van toepasselijkheid van artikel 2:11 BW uitgegaan. De grieven 1 en 2 komen daartegen op. Op grond van wat hierna wordt overwogen, hoeven deze grieven echter geen bespreking.
      
    
    
      5.3
      Het hof stelt voorop dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit volgende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het gaat dus om een hogere drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde. Die wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij in de eerste plaats sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Overtreding van voornoemde Beklamel-norm is één van de gevallen die tot een persoonlijk ernstig verwijt en daardoor tot aansprakelijkheid van de bestuurder kan leiden.
      
    
    
      5.4
      
        De grieven 3, 5 en 6 keren zich in het bijzonder tegen de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen peildatum van 15 maart 2018 voor [appellant] wetenschap. 
        Het hof zal dan ook eerst ingaan op de vraag of [appellant] bij het plaatsen van de bestellingen en de daarop volgende leveringen door ACM wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Athlete niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden. 
      
      
      
      
        Anders gezegd, of het op dat moment [appellant] toen al duidelijk was / behoorde te zijn dat een faillissement van Athlete onafwendbaar was. De stelplicht en de bewijslast dat [appellant] de hiervoor genoemde wetenschap had, rust in beginsel op ACM als schuldeiser.
      
      
    
    
      5.5
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat de data van 20 en 21 februari 2018 als peilmomenten hebben te gelden omdat toen de bestellingen van de SUP’s bij ACM zijn geplaatst. ACM bestrijdt dat van die data moet worden uitgegaan en voert aan dat de data waarop de uitleveringen zijn afgeroepen bepalend zijn. Na afroep zijn de SUP’s steeds onmiddellijk uitgeleverd zodat de data van 15 maart en 4 en 16 april 2018 relevant zijn, aldus ACM. Omdat onvoldoende is uitgewerkt en dat ook niet voldoende uit de stukken kan blijken dat al in februari 2018 (een) overeenkomst(en) is/zijn gesloten met daaruit volgend een afname- en betalingsverplichting voor Athlete, zal het hof voor de beoordeling van het aan [appellant] gemaakte verwijt uitgaan van de data waarop de SUP’s zijn afgeroepen en aan Athlete in rekening zijn gebracht. Dit betekent dat 16 april 2018 het eerste peilmoment is dat het hof zal beoordelen. Indien [appellant] op die datum niet bedoelde (geobjectiveerde) wetenschap kan worden toegedicht, geldt dat evenzo voor de data van 15 maart en 4 april 2018. 
      
    
    
      5.6
      De vraag of het moment en de aantallen bestelde SUP’s ongewoon waren, zoals ACM stelt en [appellant] bestrijdt, gaat op in de vraag naar welk moment als peilmoment heeft te gelden. De stelling van ACM dat de door Athlete voor de SUP’s gehanteerde verkoopprijzen dumpprijzen waren, ofwel in de gegeven omstandigheden onzakelijke en ongebruikelijke prijzen, is gemotiveerd door Athlete weersproken. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat zij alleen via internet verkocht en geen duur(der) fysiek verkoopkanaal als winkels in stand hoefde te houden. Dat is niet door ACM bestreden. Verder blijkt uit door ACM zelf overgelegde cijfers dat Athlete een positieve marge op de verkochte SUP’s behaalde, terwijl ACM niet heeft bestreden dat Athlete de geleverde SUP’s snel na levering had verkocht en doorgeleverd. Uit het faillissementsverslag van 7 november 2018 blijkt verder dat Athlete gewoon was smalle marges te hanteren. Gelet op een en ander draagt de toegepaste prijsstelling voor de SUP’s niet bij aan het door ACM aan het aan Athlete - en in het verlengde daarvan aan [appellant] - gemaakte verwijt. 
      
    
    
      5.7
      Op 16 april 2018 was er onmiskenbaar sprake van dat de financiële situatie en de ondernemingsactiviteiten van Athlete onder druk waren komen te staan. Athlete behaalde op de verkoop van haar producten smalle marges en was voor financiering van haar onderneming in hoge mate aangewezen op het door haar leveranciers verleende krediet op geleverde artikelen. Athlete had echter al enige tijd door haar sterke groei te maken met haperende leveringen van de door haar via haar webshops verkochte artikelen, waardoor in toenemende mate klanten hun bestellingen annuleerden en aanspraak maakten op terugbetaling. De toenemende ontevredenheid van klanten kreeg vervolgens aandacht in de media, laatstelijk op 14 april 2018, terwijl Adyen vanwege een toenemend beroep op terugbetaling de door haar daarvoor aangehouden buffer een aantal maal had verhoogd tot € 480.000,-. Medio april 2018 was daardoor sprake van een liquiditeitskrapte bij Athlete die steeds meer ging knellen. Tegelijkertijd was Athlete in die periode in gesprek met een investeerder (Endeit Capital) die interesse had om met € 3,5 miljoen in Athlete te investeren, terwijl een andere investeerder (NOM) kort voordien bereid was een ‘convertible loan’ van € 750.000,- te verstrekken. Verder is gesteld noch gebleken dat de bedrijvigheid van Athlete (in de zin van verkoop via webshops en de daarmee samenhangende inkoop en leveringen) op of omstreeks 16 april 2018 in relevant opzicht was verminderd. Hierom mocht Athlete - en [appellant] - er op dat moment (d.i. 16 april 2018) redelijkerwijs vanuit gaan dat zij door de investering(en) in staat zou zijn haar onderneming gaande te houden en haar crediteuren te voldoen. Dat diverse kredietverzekeraars van leveranciers al in februari 2018 niet meer bereid waren om de met Athlete op krediet aangegane overeenkomsten te verzekeren, zoals ACM stelt, maakt dat niet anders.
      
    
    
      5.8
      Na 16 april 2018 hebben zich nog ontwikkelingen voorgedaan die relevant zijn voor de levensvatbaarheid van Athlete. Allereerst geldt dat DPD op 17 april 2018 ten laste van Athlete beslag onder Adyen heeft gelegd. Dat beslag had onder meer tot effect dat Adyen de door aangehouden buffer in zeer korte tijd heeft verhoogd van € 480.000,- naar € 870.000,-, zoals Athlete onvoldoende weersproken heeft aangevoerd. Verder leidde de tweede negatieve uitzending van het tv programma [B] en de beslaglegging onder Adyen ertoe, zo heeft [appellant] onweersproken aangevoerd, dat Endeit Capital haar voornemen tot investeren in Athlete uitstelde. Zowel het één als het ander kan worden aangemerkt als een ernstige bedreiging voor de continuïteit van Athlete. In wat ACM heeft aangevoerd, ligt onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] dat al op 16 april 2018 van dat latere beslag en/of dat latere uitstel wist of had moeten weten.
      
    
    
      5.9
      Athlete - en [appellant] - hebben daarna echter, zo blijkt uit de vastgestelde feiten, diverse maatregelen genomen om het tij te keren. 
      
    
    
      5.10
      Allereerst is met DPD een minnelijke oplossing getroffen, waarna het beslag met onmiddellijke ingang is opgeheven. Verder is Athlete op 24, 25 en 26 april 2018 met haar 50 grootste leveranciers/crediteuren in gesprek gegaan over de financiële situatie waarin zij is komen te verkeren en heeft zij hen voorgesteld hun (opeisbare) vorderingen om te zetten in leningen dan wel daarvoor betalingsregelingen aan te gaan. ACM heeft niet (gemotiveerd) betwist dat het grootste deel van de leveranciers/crediteuren daartoe begin mei 2018 bereid is geweest, dat Athlete daarmee een (tijdelijke) verlichting van haar schuldpositie met € 2,67 miljoen had bereikt en dat leveranciers daarna hun leveringen hebben hervat. 
      
    
    
      5.11
      Dat de presentatie over de financiële situatie zorgwekkend van inhoud was, zoals ACM stelt, staat als zodanig niet ter discussie. Diezelfde presentatie heeft er echter toe geleid, zoals hiervoor is overwogen, dat een substantieel deel van Athlete’s crediteuren op dat moment bereid was de samenwerking met Athlete voort te zetten en langer te wachten op betaling van hun vorderingen. In die zin moet worden vastgesteld dat er nog een relevant vertrouwen was in het kunnen voortbestaan van Athlete, zowel bij Athlete als het grootste deel van haar leveranciers en crediteuren. Dat ACM dat vertrouwen toen wel heeft verloren, zoals zij op 7 mei 2018 aan Athlete kenbaar heeft gemaakt, maakt dat niet anders. 
      
    
    
      5.12
      Tegen de achtergrond van een en ander is niet relevant wanneer Athlete is gestart met het voorbereiden voor de op 24, 25 en 26 april 2018 gehouden presentaties. De door ACM gestelde en door de rechtbank overgenomen voorbereidingstijd van zes weken voor de tijdens de drie dagen een aantal maal herhaalde presentatie van steeds één uur, is overigens gemotiveerd door [appellant] weersproken. Voor zo’n termijn ligt in de stukken ook geen aanknopingspunt. 
      
    
    
      5.13
      Verder geldt dat Athlete op 9 mei 2018 de beslissing heeft genomen om voor haar betalingsverkeer over te stappen naar een andere ‘payment service provider’, die bereid was om in vergelijking met Adyen met € 200.000,- een veel lagere buffer aan te houden. Ook daardoor zou de liquiditeitskrapte van Athlete worden verlicht. Relevant is in dat verband dat ING Bank bereid was aan Athlete voor de maand juni 2018 een overbruggingskrediet van € 500.000,- ter beschikking te stellen. 
    
    
      5.14
      Met het voorgaande was ook in mei 2018 nog geen sprake van een situatie dat een faillissement van Athlete onafwendbaar was, laat staan dat [appellant] dat wist of behoorde te weten. 
      
    
    
      5.15
      Uit de door [appellant] overgelegde mailberichten kan worden afgeleid dat vanwege de overgang van het betalingsverkeer naar Accenture op 12 juni 2018 met Adyen is besproken dat en op welke wijze Adyen de door haar aangehouden buffer zou afbouwen. Uit het mailbericht van 12 juni 2018 blijkt dat het gaat om een schatting van Adyen die mede afhankelijk is van de omvang van eventuele ‘refunds’ ofwel terugbetalingen aan klanten ná 12 juni 2018. Uit de daarna gewisselde berichten blijkt dat Adyen stelde met meer ‘refunds’ ten laste van de buffer van Athlete te worden geconfronteerd dan was voorzien en dat om die reden het op 12 juni 2018 bij wijze van schatting op gegeven terugbetalingstempo niet werd aangehouden. Wat daar verder ook van zij, [appellant] heeft voldoende onderbouwd aangevoerd dat het onvoldoende vrijvallen van de door Adyen aangehouden buffer en ook het uitblijven van terugbetalingen van te veel afgedragen omzetbelasting door de belastingdienst er in juni 2018 toe leidde dat zij de begin mei 2018 met haar crediteuren gemaakte nadere (samenwerkings- en betalings-)afspraken niet kon nakomen, als gevolg waarvan een relevant deel van de leveranciers niet meer wilde leveren en de verhuurder één van de twee bedrijfspanden van Athlete feitelijk blokkeerde. Daarmee ging de levensvatbaarheid van Athlete definitief verloren. ACM heeft onvoldoende toegelicht dat [appellant] dit alles al op 16 april 2018 had kunnen voorzien. Dit geldt dan evenzo voor 15 maart en 4 april 2018. 
      
    
    
      5.16
      Het enkele feit dat [appellant] - via Ysee Beheer als enig indirect bestuurder - zonder succes heeft geprobeerd de onderneming via de eind april 2018 geïnitieerde samenwerkingsovereenkomst met een groot deel van haar leveranciers en met een overstap naar een andere ‘payment service provider’ voort te zetten, brengt niet mee dat [appellant] van die reddingspoging en het voortzetten van de onderneming had moeten afzien. Dit betekent evenmin dat Athlete eerder had moeten afzien van de inkoop van artikelen, in dit geval al per medio maart 2018 zoals ACM met de wijsheid achteraf stelt. Daarmee zou immers het lot van de onderneming hoe dan ook zijn bezegeld. De grieven 3, 5 en 6 zijn dan ook terecht voorgesteld. 
      
    
    
      5.17
      Aan de stelling dat [appellant] rechtstreeks op basis van een onrechtmatige daad, bestaande uit schending van een zorgvuldigheidsnorm, tegenover ACM aansprakelijk is, liggen geen meer of andere feitelijke stellingen ten grondslag dan hiervoor weergegeven. Deze stellingen zijn evenmin voldoende voor aansprakelijkheid op deze grondslag.
      
    
    
      5.18
      Het voorgaande leidt ertoe dat de aangevoerde feiten, ook in onderlinge samenhang beschouwd, geen grondslag bieden voor toewijzing van een vordering op [appellant] gebaseerd op een door hem tegenover ACM gepleegde onrechtmatige daad, erin bestaande kort gezegd dat hij artikelen van ACM heeft doen afnemen terwijl hij wist of had moeten weten dat die niet betaald zouden worden en er geen verhaal voor mogelijk zou zijn. De vordering van ACM, gebaseerd op een bestuurdersaansprakelijkheid dan wel op een rechtstreekse aansprakelijkheid, zal dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      5.19
      Daardoor treffen ook doel de grieven 8, 9 en 10 die zich keren tegen de toewijzing van de vordering, daaronder begrepen de buitengerechtelijke kosten, de beslagkosten, de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      5.20
      Bij deze uitkomst behoeven de andere grieven geen afzonderlijke bespreking.
      
    
    
      5.21
      ACM heeft geen althans onvoldoende (concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat [appellant] als middellijk bestuurder van Athlete jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld respectievelijk dat zij dientengevolge schade heeft geleden. Het hof komt dan ook aan bewijslevering niet toe. Het bewijs dat ACM in hoger beroep aanbiedt, gaat om voor de beslissing niet relevante feiten of te vage stellingen. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van ACM.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De door ACM ingestelde vordering zal worden afgewezen.
      
    
    
      6.2
      ACM zal verder worden veroordeeld tot terugbetaling van wat [appellant] op basis van het bestreden vonnis aan ACM heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      6.3
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof ACM in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      
    
    
      6.4
      De kosten voor de procedure bij de rechtbank zaan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 895,- voor griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief IV à € 1.074,-). 
      
    
    
      6.5
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 99,01 voor explootkosten, € 741,- voor griffierecht en € 5.877,- voor salaris advocaat (3 punten x tarief IV à € 1.959,-). 
      
    
    
      6.6
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:	
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 3 april 2019 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de vordering van ACM af; 
    
    
    
      veroordeelt ACM tot (terug)betaling aan [appellant] van wat [appellant] op basis van het vonnis van 3 april 2019 aan ACM heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling, tot de dag van algehele (terug)betaling;
    
    
    
      veroordeelt ACM in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 895,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 840,01 voor verschotten en op € 5.877,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt ACM in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval ACM niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M.M.A. Wind en P. Roorda en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
      12 januari 2021.
    
    
  
  
     via artikel 2:11 BW
  
  
     HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, herhaald in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI) 
  
  
     vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2004:2628, ovw. 3.5.2 (Hezemans Air)