ECLI:NL:GHDHA:2024:1767, Gerechtshof Den Haag, 08-10-2024, 200.321.457/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verzekeringsrecht; aansprakelijkheid aannemer voor waterschade als gevolg van constructiefout; verjaring, rechtsverwerking, verval van dekking door erkenning vordering in faillissement; begroting schade in verband met vervangingskostenclausule.

GERECHTSHOF DEN HAAG      
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.321.457/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/613100 / HA ZA 21-518
    
    
    
      
        Arrest van 8 oktober 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend in [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. R.P. Streng, kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen: 
    
    
    
      
        Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend in Den Haag,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.A.L. van Emden, kantoorhoudend in Den Haag.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna [appellant] en NN noemen.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      [appellant] heeft een woning laten bouwen in de Loosdrechtse plassen. Als gevolg van lekkage in de onder de woning aangebrachte kelder is waterschade ontstaan. In deze zaak is de vraag aan de orde in hoeverre NN, als aansprakelijkheidsverzekeraar van de aannemer die de kelder heeft vervaardigd, gehouden is deze schade te vergoeden. Ook is aan de orde of NN gehouden is de kosten die [appellant] heeft gemaakt in een eerdere gerechtelijke procedure tegen de aannemer te vergoeden.
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
    
      
        De dagvaarding in hoger beroep van 2 november 2022;
      
      
        De memorie van grieven, met bijlagen;
      
      
        De memorie van antwoord, met een bijlage;
      
      
        Het H12-formulier met de akte overlegging productie 53 (USB-stick met beeldmateriaal) van de zijde van [appellant] ;
      
      
        Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 mei 2024, en de aanvullingen van partijen hierop bij e-mails van 10 juni 2024 (NN) en 11 juni 2024 ( [appellant] ).
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    Het hof gaat uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten:
    
    
      
        de lekkages
        
      
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft opdracht gegeven voor de bouw van een woning in de Loosdrechtse plassen. Voor de onder de woning aan te brengen kelder heeft [appellant] Aannemersbedrijf [naam 1] B.V. ( [de aannemer] ) ingeschakeld. De kelder zou worden gebouwd met behulp van door VNL Prefab (VNL) geprefabriceerde betonwanden. Het ontwerp van de wanden was afkomstig van het door [de aannemer] ingeschakelde bedrijf WSM Engineering (hierna: WSM).
    
    
      3.2.
      
        De woning is in oktober 2008 opgeleverd. Begin 2010 is in de kelder lekkage
        opgetreden (de eerste schade). Eind 2010 en begin 2011 zijn opnieuw lekkages in de kelder
        gesignaleerd (de tweede schade).
      
    
    
      3.3.
      
        Uit een in opdracht van [appellant] door Adviesbureau ir. [naam 2] B.V.
        uitgevoerd deskundigenonderzoek is naar voren gekomen dat de lekkages zijn veroorzaakt
        doordat er in de wanden van de kelder te weinig krimpwapening is toegepast en de coating
        van de wanden niet voldeed. De deskundige heeft geadviseerd om alle scheuren, bij
        voorkeur in de winter, te injecteren.
      
    
    
      3.4.
      
        Eind 2011/begin 2012 zijn de scheuren in de kelderwanden geïnjecteerd. Hierna
        zijn de lekkages gestopt.
        
          de procedure tegen [de aannemer]
        
      
    
    
      3.5.
      
        In diezelfde periode heeft [appellant] (samen met zijn toenmalige echtgenote)
        
          [de aannemer] in rechte aangesproken op vergoeding van de door hem als gevolg van de
        lekkages geleden schade. In de door [appellant] gestarte procedure is [de aannemer] bijgestaan
        door een door NN ingeschakelde en betaalde advocaat. NN is de  aansprakelijkheids-verzekeraar van [de aannemer] .
      
    
    
      3.6.
      
        Tijdens deze procedure is in het kader van de vraag wie verantwoordelijk was voor
        het waterdicht opleveren van de kelder de rol van de, in opdracht van [appellant] , bij de bouw van de woning betrokken hoofdconstructeur aan de orde gesteld. In haar vonnis van 18 september 2013 heeft de rechtbank Amsterdam vastgesteld dat de constructeur een controlerende taak had ten aanzien van de bewapening van de kelderwanden en daarnaast als vaststaand aangenomen dat de constructeur de bewapening niet heeft gecontroleerd. Vervolgens heeft zij geoordeeld dat [de aannemer] , indien zij zonder uitdrukkelijke toestemming door of namens de constructeur de wanden heeft aangebracht, in ieder geval mede, aansprakelijk is voor de gevolgen van de omstandigheid dat is gebouwd op een wijze die geen waterdichtheid kon garanderen. Omdat [de aannemer] zich er tijdens de zitting op had beroepen dat zij voorafgaand aan de tweede bouwvergadering telefonisch van de projectmanager of de architect had vernomen dat de tekeningen waren goedgekeurd, is zij door de rechtbank toegelaten tot bewijs hiervan. Als dat daadwerkelijk zo zou zijn, mocht [de aannemer] er volgens de rechtbank op vertrouwen dat de constructeur de bewapening had nagerekend en voldoende had bevonden.
      
    
    
      3.7.
      
        
          [de aannemer] is van dit (tussen)vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen,
        omdat hij meende dat de rechtbank hem ten onrechte bewijs had opgedragen. Volgens
        
          [de aannemer] was het aan [appellant] om te bewijzen dat — samengevat — [de aannemer] de prefab
        elementen via VNL/WSM heeft betrokken en verwerkt zonder goedkeuring (van een
        relevante tekening). Het hof heeft [de aannemer] hierin niet gevolgd. Ook in de nadien door
        
          [de aannemer] gestarte cassatieprocedure heeft de Hoge Raad [de aannemer] niet gevolgd in haar
        stelling over de verdeling van de bewijslast.
      
    
    
      3.8.
      
        Na het arrest van de Hoge Raad, dat op 17 maart 2017 is gewezen (ECLI:NL:HR:2017:459), zijn [de aannemer] en [appellant] in overleg getreden over een mogelijke minnelijke regeling. Die regeling is er niet gekomen. De procedure bij de rechtbank Amsterdam is niet voortgezet en uiteindelijk op 4 oktober 2017 ambtshalve doorgehaald.
        
          
          de AVB-polis en de afwikkeling van de schade door NN
        
      
    
    
      3.9.
      
        
          [de aannemer] heeft bij NN een aansprakelijkheidsverzekering voor aannemers
        afgesloten.
      
    
    
      3.10.
      
        Op grond van artikel 2.1 gelezen in combinatie met artikel 1.6.2. van de op de
        tussen [de aannemer] en NN gesloten verzekeringsovereenkomst toepasselijke
        polisvoorwaarden biedt de verzekering onder andere dekking voor schade aan zaken,
        waaronder valt beschadiging, vernietiging en verwijdering, maar ook verontreiniging of vuil
        worden, van zaken van anderen dan de verzekeringsnemer, met inbegrip van de schade die
        daaruit voortvloeit.
      
    
    
      3.11.
      In artikel 3.4 van de polisvoorwaarden is een zogenaamde vervangingskostenclausule opgenomen. Deze luidt als volgt:
      
      
        
          “
          3.4 Geleverde zaken/Verrichte werkzaamheden
          
          Ongeacht wie de schade heeft geleden of de kosten heeft gemaakt, is niet gedekt de aansprakelijkheid voor:
          
          - schade aan zaken die door of onder verantwoordelijkheid van verzekeringnemer zijn geleverd;
          
          - schade en kosten die verband houden met het terugroepen, vervangen, verbeteren of herstellen van de zaken die door of onder verantwoordelijkheid van verzekeringnemer zijn geleverd;
          
          - schade en kosten die verband houden met het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van de werkzaamheden die door of onder verantwoordelijkheid van verzekeringnemer zijn verricht.”
          
        
      
    
    
      3.12.
      
        In artikel 6 van de polisvoorwaarden is opgenomen dat, indien de verzekering
        dekking biedt, NN zich belast met de behandeling van de aanspraak en de eventuele daaruit
        voortvloeiende regeling en vaststelling van de schade en dat NN het recht heeft om
        benadeelden rechtstreeks schadeloos te stellen.
      
    
    
      3.13.
      
        NN heeft bij e-mail van 27 januari 2011 aan de tussenpersoon van [de aannemer]
        bericht dat er gelet op artikel 3.4 van de polisvoorwaarden geen dekking bestaat voor de
        schade aan de kelderbak en het verbeteren of herstellen daarvan, alsmede het (deels)
        overdoen van de activiteiten van [de aannemer] , maar wel voor eventuele waterschade die het
        gevolg is van een fout van [de aannemer] . Dit standpunt heeft zij nadien meerdere keren met
        zoveel woorden herhaald. 
      
    
    
      3.14.
      
        NN heeft op 2 juni 2017 [de schade-expert 1] , werkzaam bij schade-expert EMN,
        gevraagd het schadeoverzicht dat door [appellant] in het kader van het tussen hem en
        
          [de aannemer] gevoerde overleg is opgesteld te beoordelen. Bij deze beoordeling heeft hij het in
        2010/2011 door TOP Expertise uitgevoerde onderzoek betrokken. Ook heeft hij gesproken.
        met de schade-expert [schade-expert 2] van Top Expertise die bij de afhandeling van
        de schade betrokken is geweest. Op 30 juni 2017 heeft [de schade-expert 1] zijn beoordeling aan NN
        toegezonden. Hij schrijft dat hij op basis van de aan hem bekende informatie geen causaal
        verband ziet tussen de in verband met de eerste schade opgevoerde bedragen en de
        scheurvorming in de kelderwanden. Daarnaast plaatst hij kanttekeningen bij (i) de in verband met de tweede schade opgevoerde herstelperiode; (ii) de hoogte van de schadepost "directie en toezicht", (iii) de schadepost "verhuizen en opslag inboedel", (iii) de lengte van de periode
        waarover de overige schade en kosten zijn berekend en (iv) de hoogte van de post "betaalde
        kosten". Hij merkt daarnaast op dat er zijns inziens geen sprake is van schade door
        waardevermindering bij verkoop van de woning.
      
    
    
      3.15.
      
        
          [appellant] heeft bij brief van 12 oktober 2017 op de beoordeling van [de schade-expert 1]
        gereageerd. [de schade-expert 1] heeft vervolgens enkele van zijn conclusies bijgesteld en dit per e-mail aan NN en de door NN ingeschakelde advocaat van [de aannemer] kenbaar gemaakt.
      
    
    
      3.16.
      
        In zijn brief van 6 december 2017 komt [de schade-expert 1] tot een (concept) schadebegroting.
        Daarbij gaat hij ervan uit dat alleen gevolgschade (waterschade aan de houten parketvloer,
        loszittende wandtegels in de badkamer en verkleurde voegen tussen de vloer- en wandtegels
        in de badkamer) voor vergoeding onder de polis in aanmerking komt. Die schade begroot hij
        op in totaal € 60.000,-. Deze schadevaststelling is door [de aannemer] voor akkoord getekend.
        Vervolgens heeft NN een bedrag van € 60.000,- aan [de aannemer] uitgekeerd.
      
    
    
      3.17.
      
        De advocaat van [appellant] heeft bij e-mail van 18 januari 2021 de afspraken die NN
        en [de aannemer] hebben gemaakt over de schadeafhandeling op grond van pauliana
        buitengerechtelijk vernietigd.
        
          het faillissement van [de aannemer]
        
      
    
    
      3.18.
       is op 23 januari 2018 op eigen verzoek failliet verklaard.
    
    
      3.19.
      
        Op 18 november 2019 heeft de curator in het faillissement van [de aannemer] NN
        gesommeerd om in het ‘dossier [appellant] ’ de schadevaststelling en de dekking onder de polis
        opnieuw te beoordelen en heeft hij aanspraak gemaakt op uitkering van de door [appellant]
        geleden schade. In reactie hierop heeft NN de curator bericht dat zij geen reden ziet om een
        aanvullende uitkering te verstrekken.
      
    
    
      3.20.
      
        Op 2/3 november 2020 heeft [appellant] met de curator een ‘overeenkomst van
        cessie en achterstelling vordering’ gesloten, waarbij [appellant] de vordering van [de aannemer] op
        NN uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst voor een bedrag van € 35.000,- van de
        curator heeft gekocht. Tegelijkertijd zijn [appellant] en de curator overeengekomen dat de
        vordering van [appellant] op [de aannemer] wordt achtergesteld ten opzichte van alle
        boedelschuldeisers en alle concurrente en preferente schuldeisers van [de aannemer] . De curator
        heeft van deze cessie op 5 november 2020 mededeling gedaan aan NN.
      
    
    
      3.21.
      
        Het faillissement van [de aannemer] is door het verbindend worden van de
        slotuitdelingslijst geëindigd. Aan [appellant] is een bedrag van € 8.792,40 uitgekeerd.
        
          
          de aanspraken van [appellant] op NN
        
      
    
    
      3.22.
      
        Na de cessie heeft mr. Streng namens [appellant] op 23 november 2020 een
        sommatiebrief aan NN verzonden, waarin namens [appellant] aanspraak is gemaakt op
        betaling van € 613.985,- aan schade-uitkering te vermeerderen met rente en kosten.
      
    
    
      3.23.
      NN heeft op 13 januari 2021 op de sommatiebrief gereageerd en te kennen gegeven niet tot betaling over te zullen gaan.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft NN gedagvaard en (primair, subsidiair en meer subsidiair) een aantal vorderingen ingesteld. [appellant] heeft zich – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat NN bij de uitvoering van de door [de aannemer] afgesloten AVB-verzekering op meerdere punten is tekortgeschoten en/of onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. [appellant] heeft met name gevorderd dat NN wordt veroordeeld tot betaling van € 624.503,- en € 60.000,- ter zake van (onder de polis van [de aannemer] gedekte) waterschade aan zijn huis, en € 110.182,87 ter zake van kosten die [appellant] heeft gemaakt in de eerdere procedure tegen [de aannemer] (zie hierboven onder 3.5 en verder), alles te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, en [appellant] veroordeeld in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] heeft zijn eis in hoger beroep gewijzigd. Hij vordert, samengevat, dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, en dat het hof:
      
      
        1) NN zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 261.987,-, zijnde het restantbedrag aan verschuldigde verzekeringspenningen uit de AVB-polis, met wettelijke rente vanaf 7 december 2017;
        
          2) NN zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 60.000,- wegens het ten onrechte door NN niet rechtstreeks aan [appellant] uitgekeerde verzekeringsbedrag, met wettelijke rente vanaf 7 december 2017;
        3) NN zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 110.182,87 wegens door [appellant] gemaakte juridische kosten in de procedure tegen [de aannemer] , met wettelijke rente vanaf 18 maart 2017;
        4) NN zal veroordelen in de proceskosten van het geding in beide instanties, en tot terugbetaling aan [appellant] van het door [appellant] aan NN betaalde bedrag van € 10.791,- aan proceskosten uit de eerste aanleg, met wettelijke rente.  
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
      6.1
      
        In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof eerst enkele verweren van NN bespreken die, indien gegrond, aan (gehele of gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van [appellant] in de weg staan.
        
          Verjaring en rechtsverwerking
        
      
    
    
      6.2
      NN stelt dat zij [de aannemer] reeds op 27 januari 2011 heeft gewezen op de uitsluiting/vervangingskostenclausule in artikel 3.4 van de polisvoorwaarden en de daaronder vallende kostenposten. [de aannemer] is volgens NN nooit opgekomen tegen dat standpunt van NN, waar de uiteindelijke – door [de aannemer] geaccordeerde – schadevaststelling door de expert op aansloot. In de brief van 21 november 2011 is door NN ook reeds een duiding gegeven welke schadeposten al dan niet onder de dekking vallen. Die brief is op 22 november 2011 door de advocaat van [de aannemer] aan de advocaat van [appellant] doorgestuurd. De verjaringstermijn ten aanzien van de afwijzing van dekking voor de in het kostenoverzicht van [appellant] vermelde schadeposten heeft daarom volgens NN eind 2011 een aanvang genomen, en was op grond van artikel 7:942 lid 2 BW ten tijde van de stuitingsbrief van de curator in 2019 voltooid. Daarom kan tegen het beroep van NN op artikel 3.4 van de polisvoorwaarden niet meer worden opgekomen, althans is dat recht verwerkt gezien het door de communicatie van [de aannemer] en [appellant] bij NN opgewekte vertrouwen dat ook [de aannemer] en [appellant] zich konden vinden in het dekkingsstandpunt van NN dat alleen de gevolgschade is gedekt. Bovendien heeft [de aannemer] zich met de schadevaststelling door de expert akkoord verklaard door het rapport te ondertekenen zodat ook [appellant] daaraan is gehouden.
    
    
      6.3
      
        Het hof verwerpt het beroep op verjaring van NN. De brieven van NN, waaronder die van 21 november 2011, bevatten geen ondubbelzinnige mededeling van NN dat de aanspraken van [de aannemer] / [appellant] worden afgewezen als bedoeld in artikel 7:942 lid 2 BW. De brief van 21 november 2011 waarin NN een “duiding” heeft gegeven welke schadeposten al dan niet onder de dekking vallen is hiervoor onvoldoende duidelijk en concreet. Evenmin is er sprake van rechtsverwerking. [appellant] stelt zich in deze procedure immers niet op het standpunt dat NN zich niet kan beroepen op de uitsluiting/vervangingskostenclausule in artikel 3.4 van de polisvoorwaarden, maar stelt dat de schade waarvan hij in deze procedure vergoeding vordert gevolgschade betreft en geen schade die op grond van de vervangingskostenclausule van dekking is uitgesloten. Dat [de aannemer] zich akkoord heeft verklaard met de schadevaststelling van 6 december 2017 brengt het hof niet tot een ander oordeel, aangezien tussen partijen vaststaat dat hiermee door [de aannemer] geen finale kwijting is verleend. 
        
          Verval van dekking
        
      
    
    
      6.4
      NN heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat [de aannemer] heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst door haar aansprakelijkheid en de vorderingen van [appellant] op haar te erkennen in haar faillissement. NN stelt dat zij hierdoor concreet in haar belangen is geschaad en dat de dekking onder de AVB-polis als gevolg hiervan is vervallen op grond van artikel 7:941 jo. 7:953 BW en de artikelen 4 en 5 van de polisvoorwaarden. Subsidiair stelt NN dat de oorspronkelijke verweren uit de procedure tegen [de aannemer] , zoals door NN in deze procedure herhaald, tegen de aansprakelijkheid van [de aannemer] en de (hoogte van de) vordering van [appellant] alsnog volledig moeten worden beoordeeld.
    
    
      6.5
      
        Het beroep op verval van dekking wordt verworpen. Op het moment dat [de aannemer] de vorderingen van [appellant] in zijn faillissement niet betwistte, had de Hoge Raad al uitspraak gedaan in de procedure tegen [de aannemer] , bij welke procedure NN als aansprakelijkheidsverzekeraar nauw betrokken was geweest. Tevens had NN al een bedrag van € 60.000,- aan [de aannemer] uitgekeerd op grond van de polis, onder afwijzing van de overige door [appellant] gestelde schadeposten. [de aannemer] mocht er onder die omstandigheden van uitgaan dat ook NN de (al dan niet gedeeltelijke) aansprakelijkheid van [de aannemer] voor de door [appellant] geleden schade had geaccepteerd. NN heeft niet concreet gesteld in welk belang zij door het handelen van [de aannemer] is geschaad. Wat betreft het niet betwisten door [de aannemer] van de hoogte van de vordering van [appellant] is evenmin aannemelijk geworden dat NN in haar belangen is geschaad. NN kan in deze procedure nog alle verweren voeren die zij wenst. Daarbij merkt het hof nog op dat de vraag voor welk schadebedrag [de aannemer] aansprakelijk is een andere is dan de vraag voor welk deel daarvan NN dekking moet bieden onder de polis. 
        
          Grieven 1 en 2: 
        
        
          Aansprakelijkheid van [de aannemer]
        
      
    
    
      6.6
      
        NN heeft in deze procedure onvoldoende gemotiveerd betwist dat [de aannemer] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade. Gelet op de eerdere procedure van [appellant] tegen [de aannemer] over de aansprakelijkheidsvraag, waarbij NN als AVB-verzekeraar van [de aannemer] nauw betrokken is geweest, en de in die procedure gewezen uitspraken waaronder het arrest van de Hoge Raad, had dit wel van NN verwacht mogen worden. NN heeft niet gesteld dat [de aannemer] in staat zou zijn geweest te bewijzen dat zij voorafgaand aan de tweede bouwvergadering telefonisch van de projectmanager of de architect had vernomen dat de tekeningen op basis waarvan de kelderwanden zijn gefabriceerd door de constructeur van [appellant] waren goedgekeurd. De aansprakelijkheid van [de aannemer] staat daarmee vast.
        
          Beroep op eigen schuld
        
      
    
    
      6.7
      NN voert terecht aan dat nog geen beslissing is genomen op het beroep van [de aannemer] /NN op eigen schuld aan de zijde van [appellant] . [de aannemer] /NN heeft hieraan ten grondslag gelegd dat (een deel van) de schade aan [appellant] zelf moet worden toegerekend, aangezien sprake is van eigen fouten van de adviseurs van [appellant] , welke in verhouding tot [de aannemer] voor rekening van [appellant] komen. [de aannemer] /NN stelt dat de constructeur en overige adviseurs van [appellant] hadden moeten weten dat de tekening van de kelderwanden met de daarin vermelde wapening niet door de hoofdconstructeur was gecontroleerd/goedgekeurd. Desondanks hebben zij de bouw van de kelderwanden toch door laten gaan. De constructeur en de architect hebben bij het gebruiken van de tekening en het indienen ervan bij de gemeente niet opgemerkt dat er nog geen goedkeuring op de tekening was gegeven, althans hebben zij de gegevens/wapening ten onrechte niet gecontroleerd, aldus [de aannemer] /NN.  
    
    
      6.8
      Het hof verwerpt het beroep op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. Weliswaar kan aan de hoofdconstructeur en architect worden verweten dat zij beter hadden moeten opletten en dat zij, als zij dat hadden gedaan, zouden hebben opgemerkt dat de tekening van de kelderwanden nog niet was gecontroleerd en goedgekeurd, maar de ernst van dit verwijt dat hun kan worden gemaakt valt naar het oordeel van het hof in het niet bij de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de fouten aan de zijde van [de aannemer] . Niet alleen bevatte de tekening van WSM een ernstige fout met betrekking tot de daarin opgenomen wapening, maar bovendien heeft [de aannemer] de betonnen prefabwanden laten maken door VNL en heeft hij deze vervolgens gebruikt bij de bouw van de kelder terwijl hij wist, althans moest weten, dat de tekening niet was gecontroleerd/goedgekeurd door de hoofdconstructeur. Het hof is daarom van oordeel dat de schade wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten voor 100% moet worden toegerekend aan [de aannemer] . 
    
    
      6.9
      
        Het beroep van [de aannemer] /NN op art 7:758 lid 3 BW, dat inhoudt dat [de aannemer] niet aansprakelijk is voor de schade aangezien [appellant] met zijn adviseurs het gebrek in de tekening/krimpwapening voorafgaand aan de oplevering had kunnen en moeten ontdekken, kan evenmin slagen. Artikel 7:758 BW gaat over de oplevering van het werk aan de opdrachtgever. Op dat moment was niet zichtbaar dat de kelderwanden niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen. De fout in de ontwerptekening van de kelderwanden vormt geen gebrek in de zin van artikel 7:758 lid 3 BW dat [appellant] op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had kunnen en moeten ontdekken.
        
          Grieven 3 tot en met 7: 
        
        
          De vervangingskostenclausule; uitleg 
        
      
    
    
      6.10
      NN beroept zich er op dat de door [appellant] gevorderde schade voor een groot deel niet gedekt is onder de AVB-polis van [de aannemer] . Zij wijst in dit verband op de zogenaamde vervangingskostenclausule in artikel 3.4 van de polisvoorwaarden, zoals hierboven vermeld onder 3.11. 
    
    
      6.11
      Het hof stelt voorop dat artikel 3.4 moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Omdat sprake is van een verzekeringsvoorwaarde waarover tussen partijen niet is onderhandeld, is de uitleg ervan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. 
      
    
    
      6.12
      Vast staat dat de vervangingskostenclausule een gebruikelijke clausule is in AVB-polissen, die strekt tot uitsluiting van het zogenaamde ondernemersrisico. Van dekking wordt uitgesloten het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit de schending van het zuivere contractsbelang van de wederpartij. Wie zich contractueel verplicht een zaak te leveren of een dienst te verrichten, moet zelf instaan voor een deugdelijke nakoming van die primaire contractuele verplichting. Presteert de verzekerde ondeugdelijk, dan dient de schade die de afnemer lijdt doordat hij niet krijgt waarop hij in het kader van de transactie recht heeft, voor rekening van de verzekerde te blijven. De ratio van de vervangingskostenclausule is dus dat verzekeraars niet instaan voor de kwaliteit van het geleverde product en dat uit dien hoofde dekking ontbreekt voor schade die haar oorzaak vindt in de ondeugdelijke overeengekomen prestatie.
    
    
      6.13
      Het hof overweegt verder dat de vervangingskostenclausule een uitsluitingsclausule is, waarbij een restrictieve uitleg past. 
    
    
      6.14
      Ingevolge de bewoordingen van artikel 3.4 van de polisvoorwaarden zijn de kosten die [appellant] heeft gemaakt om de keldermuren te herstellen, zoals de kosten van het injecteren van de scheuren in de muren, niet gedekt onder de polis. Dit geldt ook voor schade en kosten die “verband houden met” dit herstel. Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 3.4, tegen de achtergrond van de hierboven onder 6.11 tot en met 6.13 genoemde uitgangspunten, meebrengt dat alleen sprake is van schade en kosten die “verband houden met” het herstel van de kelderwanden als het gaat om schade en/of kosten die rechtstreeks voortvloeien uit de herstelwerkzaamheden, en die niet aanwezig zouden zijn geweest als er geen herstel van de kelderwanden zou hebben plaatsgevonden. Alleen die schade en/of kosten zijn onder de vervangingskostenclausule van dekking uitgesloten. 
    
    
      6.15
      
        Het hof zal vervolgens, uitgaande van bovenstaande uitleg van artikel 3.4 van de polisvoorwaarden, de door [appellant] gevorderde schade bespreken.
        
          Stelplicht en bewijslast
        
      
    
    
      6.16
      
        De stelplicht en bewijslast van de stelling dat er sprake is van schade die in beginsel gedekt is onder de polis, rusten op [appellant] . Voor zover NN betwist dat er sprake was van schade, zal [appellant] dat dus moeten bewijzen. De stelplicht en bewijslast van de stelling dat de betreffende schade niet gedekt is omdat deze valt onder de vervangingskostenclausule, wat – zoals hierboven overwogen – inhoudt dat deze schade niet aanwezig zou zijn geweest als er geen herstel van de kelderwanden zou hebben plaatsgevonden, rusten op NN, die zich beroept op deze uitsluitingsclausule.
        
          Herstelkosten schade souterrain 
        
      
    
    
      6.17
      Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] kosten heeft gemaakt in verband met het herstel van het souterrain tot een totaalbedrag van € 245.543,-. Met het injecteren van de kelderwanden was een bedrag van € 39.556,- gemoeid, waarvan [appellant] erkent dat dit onder de vervangingskostenclausule van dekking is uitgesloten. Verder staat vast dat door NN onder de polis een bedrag van € 60.000,- is uitgekeerd. [appellant] vordert in deze procedure dat NN wordt veroordeeld tot betaling van het resterende schadebedrag van (€ 245.543,- min € 39.556,- min € 60.000,- =) € 145.987,-. Volgens [appellant] betreft dit bedrag in zijn geheel schade waarop de vervangingskostenclausule niet van toepassing is, en die tot nu toe door NN niet is vergoed, en welk bedrag dus voor vergoeding onder de polis in aanmerking komt.
    
    
      6.18
      
        [appellant] stelt dat er als gevolg van de lekkages van de kelderwanden gevolgschade is ontstaan aan (een deel van) de ter plaatse aanwezige wandbetimmeringen, de voorzetwanden, het isolatiemateriaal en leidingen in de tussenwanden. Het strippen van de volledige binneninrichting van het souterrain was naar zijn mening niet alleen noodzakelijk om de scheuren in de kelderwanden bloot te leggen en te kunnen injecteren, maar ook om de als gevolg van de lekkages beschadigde voorzetwanden, het isolatiemateriaal (steenwol), het plasticfolie en de leidingen te kunnen vervangen. Bovendien was het strippen ook noodzakelijk om de beschadigde vloer eruit te kunnen breken zonder de (dure) houten binneninrichting te beschadigen. [appellant] beroept zich in dit verband met name op een aantal door hem als productie 49 overgelegde foto’s, in samenhang met de als productie 52 overgelegde verklaringen van de bouwkundig ingenieur [bouwkundig ingenieur] van 2 november 2022 en van de interieurbouwer [interieurbouwer] van 3 november 2022. De schriftelijke verklaring van [bouwkundig ingenieur] houdt onder meer in:“Na een bespreking in januari 2010 (…) zijn er delen van de vloer- en wandafwerking verwijderd om te onderzoeken waar de problemen zitten en om tot op de betonconstructie te kunnen kijken. Hierbij werd geconstateerd dat achter de dampremmende folie condens zat. (…) Bij het verder openmaken, verwijderen van de wandafwerking bleek dat het water via krimpscheuren in de kelderwand en ook bij vrijwel alle plaatnaden van de VNL hollewand constructie van de kelderwanden naar binnen sijpelde. De Rockwool wandisolatie was op nagenoeg al die plekken door en door nat waardoor de condens op de achterzijde van de dampremmende folie is ontstaan.(…) Na het strippen [hof: van de vloer- en wandafwerking] bleek wel hoeveel vocht er in die korte tijd naar binnen is gekomen, de vochtige geur was niet te harden. De isolatie was deels al uitgezakt doordat deze verzadigd was. (…) De houten wandafwerking is volgens mij geheel genummerd en hergebruikt, de isolatie en dampremmende folie is vervangen. Door en door nat isolatiemateriaal is zijn isolerend vermogen kwijt en niet te hergebruiken.”De schriftelijke verklaring van [interieurbouwer] houdt onder meer in:“In januari 2010 werd ik door Dhr. [appellant] gevraagd om een bespreking bij te wonen. (…) Omdat [de aannemer] weigerde mee te werken, hebben wij toen enkele vloerdelen en later wandbetimmering los gemaakt om de oorzaak en de ernst van de lekkages te (laten) onderzoeken; al snel bleek dat al het isolatie-materiaal (rockwool en vochtwerend plastic) nat en onbruikbaar was geworden en zou moeten worden vervangen. De binnenwanden raakten ook vochtig en moesten dan ook worden verwijderd.”
    
    
      6.19
      NN betwist dat er als gevolg van de lekkages van de kelderwanden sprake is geweest van gevolgschade aan (een deel van) de ter plaatse aanwezige wandbetimmeringen, de voorzetwanden, het isolatiemateriaal en leidingen in de tussenwanden. Volgens NN volgt dergelijke schade niet uit de rapporten en bevindingen van destijds, en laat dit zich ook niet rijmen met het feit dat de houten wandafwerking niet eerder verwijderd is, voordat een aanvang kon worden gemaakt met het injecteren van de scheuren, zeker als dit een preventieve maatregel zou zijn geweest zoals [appellant] heeft gesteld. [appellant] sprak zelf ook steeds alleen over gevolgschade aan de parketvloer en de badkamer, en niet over gevolgschade aan andere zaken zoals de isolatie/voorzetwanden. Volgens de experts van NN [schade-expert 2] en [de schade-expert 1] waren deze zaken voorafgaand aan het onderzoek naar/injecteren van de scheuren nog niet beschadigd. Tijdens een inspectie door expert [schade-expert 2] op 30 december 2010 is geen schade aan isolatie of voorzetwanden geconstateerd. Ook uit het verslag van A&M van 11 februari 2011 blijkt dat de voorzetwanden/isolatie droog waren, op hele kleine plekjes na. Op 14 november 2011, voorafgaand aan de uitvoering van de herstelwerkzaamheden, heeft [schade-expert 2] een opname gedaan van de woning, waarvan hij een rapport met foto’s heeft opgemaakt. Op die foto’s is geen schade aan de wandafwerking/isolatie zichtbaar en in het rapport wordt enkel gesproken over aantasting van de parketvloer en de badkamertegels/-voegen. Ook in de processen-verbaal van de destijds eveneens aanwezige deurwaarder van 14 november 2011 en 18 januari 2012 wordt niet gesproken over schade aan isolatie/voorzetwanden. De verklaringen van [bouwkundig ingenieur] en [interieurbouwer] van bijna tien jaar na uitvoering van de herstelwerkzaamheden stroken niet met de informatie van [schade-expert 2] en de onafhankelijke deurwaarder die destijds één en ander hebben vastgelegd. Er waren slechts enkele watervoerende scheuren, en het water dat daar binnendrong sijpelde direct aan de binnenkant van de wand naar beneden. Dat volgt ook uit het feit dat de folie droog was ten tijde van de inspecties. Voor zover de isolatie onderaan de wand daardoor enigszins nat was had men dat kunnen drogen, of via de onderzijde van de wand eventueel partieel kunnen vervangen, aldus NN.
    
    
      6.20
      Het hof is van oordeel dat de herstelkosten van het souterrain waarvan [appellant] in deze procedure vergoeding vordert, te weten – kort gezegd – de kosten van het vervangen van het isolatiemateriaal en de voorzetwanden en het strippen en terugplaatsen van de aanwezige houten betimmering, toewijsbaar zijn indien en voor zover komt vast te staan dat de stelling van [appellant] juist is dat deze kosten (mede) zijn gemaakt in verband met het herstel van (volgens hem aanwezige) waterschade aan het isolatiemateriaal, de voorzetwanden, de leidingen en een deel van de wandbetimmering. Indien en voor zover dit het geval is, kan niet worden gezegd dat deze herstelkosten verband houden met het herstel van de scheuren in de kelderwanden in de zin van de vervangingskostenclausule. Deze kosten zouden immers ook zijn gemaakt als de scheuren in de kelderwanden niet zouden zijn hersteld. 
    
    
      6.21
      Zoals het hof hierboven heeft overwogen, rust de bewijslast dat er sprake was van schade op [appellant] . Het hof is van oordeel, gelet op de door [appellant] overgelegde foto’s (productie 49) en de verklaringen van [bouwkundig ingenieur] en [interieurbouwer] , dat [appellant] vooralsnog voldoende heeft aangetoond dat de ter plaatse aanwezige wandbetimmeringen, de voorzetwanden, het isolatiemateriaal en de leidingen in de tussenwanden gedeeltelijk waterschade hebben opgelopen als gevolg van de lekkages uit de kelderwanden. Op de foto’s is schade te zien aan de onderkant van deze materialen, vlakbij de vloer waar het water uit de scheuren zich verzamelde. Het hof gaat er daarom voorshands vanuit dat over een strook van 50 cm vanaf de vloer sprake is geweest van waterschade aan (voornamelijk) isolatiemateriaal en voorzetwanden als gevolg van de lekkages uit de kelderwanden. Daarvan uitgaande vallen de door [appellant] gevorderde herstelkosten die zien op deze strook van 50 cm vanaf de vloer niet onder de vervangingskostenclausule, en komen ze voor vergoeding in aanmerking. Het hof zal NN toelaten tot tegenbewijs tegen de door het hof voorshands aangenomen waterschade over een strook van 50 cm vanaf de vloer. Daarbij merkt het hof nog het volgende op.
    
    
      6.22
      De door [appellant] gevorderde herstelkosten die zien op de strook van 50 cm vanaf de vloer bestaan uit:a) de kosten van het vervangen van (voornamelijk) beschadigd isolatiemateriaal en voorzetwanden over deze strook;b) de kosten die [appellant] heeft gemaakt voor het laten verwijderen en terugplaatsen van de houten wandbetimmering over deze strook. Het hof is van oordeel dat de herstelkosten genoemd onder b) in elk geval voor vergoeding in aanmerking komen, ook als NN slaagt in het door haar te leveren tegenbewijs tegen de door het hof voorlopig aangenomen waterschade aan isolatiemateriaal en voorzetwanden over een strook van 50 cm vanaf de vloer. Vast staat dat ook de parketvloer van het souterrain door de lekkage van de kelderwanden was beschadigd, en er uit moest worden gehakt/geboord. Ter voorkoming van schade aan de (dure) houten wandbetimmering als gevolg van deze intensieve werkzaamheden aan de vloer was het naar het oordeel van het hof redelijkerwijs noodzakelijk dat de wandbetimmering over een strook van 50 cm vanaf de vloer tijdelijk werd verwijderd. De kosten genoemd onder b) had [appellant] dus sowieso moeten maken in verband met de schade aan de parketvloer, welke schade gedekt is onder de verzekering. Deze kosten vallen reeds om die reden niet onder de vervangingskostenclausule en komen voor vergoeding in aanmerking. Het betoog van [appellant] dat als gevolg van de werkzaamheden aan de vloer een volledige verwijdering van de (dure) wandbetimmering, dus ook van het deel boven de strook van 50 cm vanaf de vloer, noodzakelijk was wordt verworpen. De wandbetimmering kon naar het oordeel van het hof voldoende worden beschermd door een strook van 50 cm vanaf de vloer tijdelijk te verwijderen, en door de wandbetimmering voor het overige deel op andere wijze te beschermen tegen stof en dergelijke. 
    
    
      6.23
      Wat betreft het resterende deel van de wanden, dus boven de hierboven genoemde strook van 50 cm vanaf de vloer, is het hof van oordeel dat [appellant] vooralsnog niet geslaagd is in het bewijs dat er waterschade was aan het isolatiemateriaal, de voorzetwanden, de leidingen en een deel van de wandbetimmering. Dit blijkt niet (voldoende) uit de foto’s, en evenmin uit de processen-verbaal van de deurwaarder en/of de destijds opgemaakte inspectierapporten. De verklaringen van [bouwkundig ingenieur] en [interieurbouwer] zijn in dat licht hiervoor vooralsnog onvoldoende overtuigend. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat, naast een strook van 50 cm vanaf de vloer, ook de rest van het isolatiemateriaal en de voorzetwanden waterschade had als gevolg van de scheuren in de kelderwanden.
    
    
      6.24
      
        Het hof verzoekt partijen om zich in hun memories na enquête tevens uit te laten over de hoogte van de geschatte herstelkosten als uitgegaan wordt van een strook van 50 cm vanaf de vloer.
        
          Grieven 8 tot en met 10
        
        
          Gederfd woongenot
        
      
    
    
      6.25
      Het hof is met [appellant] van oordeel dat er sprake is geweest van ingrijpende herstelwerkzaamheden aan de woning, waarbij aannemelijk is dat dit op sommige momenten heeft geleid tot forse geluids- en andere overlast. Dit geldt echter niet voor de hele periode waar [appellant] zich op beroept. Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    
      6.26
      In de periode van januari 2010 (het moment waarop de eerste lekkage werd ontdekt) tot november 2011 is er sprake geweest van enige overlast doordat [appellant] drogers heeft ingezet in verband met de vochtige atmosfeer in het souterrain. Het hof is van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat de inzet van de drogers dermate intensief en langdurig is geweest dat er in die periode sprake is geweest van gederfd woongenot dat voor vergoeding in aanmerking komt. Dit deel van de vordering wordt daarom afgewezen.
    
    
      6.27
      
        Wat betreft de periode van november 2011 tot augustus 2012 is er als gevolg van intensieve werkzaamheden wel sprake geweest van forse overlast, zodanig dat aannemelijk is dat het niet prettig verblijven was in de woning. Of de woning in die periode bedoeld was voor permanente bewoning, acht het hof in dit verband niet van doorslaggevend belang. Het hof merkt echter wel op dat de tijd die noodzakelijk is geweest voor het herstel van de scheuren in de kelderwanden niet voor vergoeding van gederfd woongenot in aanmerking komt. Het hof schat die periode op zes maanden. De overige vier maanden worden toegerekend aan het herstel van de vloer in het souterrain, en het (gedeeltelijk) verwijderen en weer opbouwen van de wandbetimmering. Het hof acht een maandbedrag van € 3.750,- voor de woning reëel, en schat het gederfde woongenot op (4 x € 3.750,- =) € 15.000,-. Dit bedrag is toewijsbaar.
        
          De grieven 11 tot en met 13 
        
      
      
      
        
          Uitkering aan [de aannemer]
        
      
    
    
      6.28
      
        Het hof verwerpt de grieven 11 tot en met 13. NN mocht de € 60.000,- aan schadevergoeding uitkeren aan haar verzekerde [de aannemer] . Dat zij op grond van haar polisvoorwaarden dit bedrag ook rechtstreeks aan [appellant] had mogen uitkeren, maakt niet dat zij hiertoe verplicht was. Bijzondere omstandigheden die dit anders maken zijn niet gesteld of gebleken.  
        
          Grief 14
        
        
          Misbruik van procesrecht 
        
      
    
    
      6.29
      
        Grief 14 wordt eveneens verworpen. Het verwijt dat NN zonder veel onderzoek naar de toedracht en met enig doorvragen bij [de aannemer] had kunnen weten dat het in rechte betwisten van de aansprakelijkheid van [de aannemer] heilloos was, en dat NN misbruik heeft gemaakt van procesrecht door desondanks [de aannemer] tot en met de Hoge Raad bij te staan in de door [appellant] aangespannen procedure, wordt verworpen. Hetgeen [appellant] daartoe heeft aangevoerd kan deze conclusie niet dragen.
        
          Redelijkheid en billijkheid 
        
      
    
    
      6.30
      
        Het beroep van [appellant] op (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid brengt het hof niet tot een ander oordeel.
        
          Conclusie 
        
      
    
    
      6.31
      Zoals hierboven overwogen in overweging 6.20, zal het hof [appellant] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat, naast een strook van 50 cm vanaf de vloer, ook de rest van het isolatiemateriaal en de voorzetwanden waterschade had als gevolg van de scheuren in de kelderwanden.NN zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen de waterschade aan het isolatiemateriaal en de voorzetwanden over een strook van 50 cm vanaf de vloer.
    
    
      6.32
      Omdat aannemelijk is dat de te horen getuigen kunnen verklaren over de beide bewijsopdrachten, verzoekt het hof partijen gezamenlijk te overleggen welke getuigen zij willen doen horen, in welke volgorde en in welke bewijsopdracht(en), en dit tijdig aan het hof door te geven. Op donderdagmiddag 19 december 2024 is er ruimte voor het horen van maximaal drie getuigen.
    
    
      6.33
      Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    - laat NN toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het feit dat er sprake was van waterschade aan het isolatiemateriaal en de voorzetwanden over een strook van 50 cm vanaf de vloer;
    
    
      
        laat [appellant] toe te bewijzen dat, naast een strook van 50 cm vanaf de vloer, ook de rest van het isolatiemateriaal en de voorzetwanden waterschade had als gevolg van de scheuren in de kelderwanden;
      
      
        verzoekt partijen zich in hun memories na enquête uit te laten als vermeld in overweging 6.24;
      
      
        bepaalt dat, indien partijen getuigen willen doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.M.T. van der Hoeven-Oud, op donderdag 19 december 2024 om 13.30 uur;
      
      
        bepaalt dat indien één van de partijen verhinderd is op de genoemde datum, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nieuw tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen, op voorwaarde dat de verhinderde partij binnen veertien dagen na deze uitspraak bij de griffie van het hof melding maakt van zijn verhindering en daarbij de verhinderdata van beide partijen in de maanden december 2024 tot en met februari 2025 opgeeft;
      
    
    
    
      
        deelt mee dat het hof al beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat het niet nodig is deze voor het getuigenverhoor over te leggen;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, F.J. Verbeek en L. Reurich en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2024 in aanwezigheid van de griffier.