ECLI:NL:RBARN:2011:BU3569, Rechtbank Arnhem, 02-11-2011, 208283
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Verboden staatssteun? Misbruik van onbevoegdheid door procedure te starten en daarna niet in te trekken? Vervolg op twee kort gedingen (LJN BL2848 en LJN BO4451).

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 208283 / HA ZA 10-2304
    
    Vonnis van 2 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      P1 HOLDING B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE EDE,
      zetelend te Ede,
      gedaagde in conventie,
      advocaten mrs. J.M. Hebly en G. ’t Hart te Rotterdam,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NOVA GELRIAE B.V.,
      gevestigd te Hazerswoude-Rijndijk,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. A.J.M. de Bruijn te Naarden.
    
    
    Partijen zullen hierna respectievelijk P1, de gemeente en Nova Gelriae genoemd worden.
       
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord in conventie van de gemeente
      -	de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van Nova Gelriae
      -	de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van P1
      -	de conclusie van dupliek in conventie van de gemeente
      -	de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van Nova Gelriae
      -	de conclusie van dupliek in reconventie van P1
      -	de akte overlegging productie van de gemeente
      -	de akte houdende uitlating producties van P1.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	P1 is een onderneming die zich bezighoudt met de realisatie, exploitatie en het beheer van parkeerterreinen en parkeergarages.
    
    
    2.2.	Nova Gelriae is een door Hoogvliet Beheer B.V. speciaal met het oog op de realisering van een nieuw filiaal van een Hoogvliet-supermarkt op het zogenaamde Gelria-terrein te Ede opgerichte projectvennootschap. Het nieuwe filiaal maakt onderdeel uit van een groter plan dat voorziet in de ontwikkeling van winkels, woningen en een ondergrondse parkeergarage.
    
    2.3.	In dit verband hebben de gemeente en Nova Gelriae aanvankelijk het plan opgevat om Nova Gelriae de ondergrondse parkeergarage te laten realiseren, die eigendom zou worden van de gemeente. De parkeergarage zou vervolgens door de gemeente en Q-park gezamenlijk in exploitatie worden genomen.
    
    2.4.	In januari 2010 heeft P1 een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Daarin heeft zij gevorderd de gemeente te verbieden een overeenkomst aan te gaan met een of meer derden ter zake van de realisatie van een ondergrondse parkeergarage op het Gelria-terrein, zolang voor die opdracht geen Europese aanbestedingsprocedure is gevolgd. Bij vonnis van 25 januari 2010 is de vordering van P1 toegewezen. De voorzieningenrechter overwoog dat de door de gemeente gesplitste opdracht, enerzijds in de bouw van een casco-plus parkeergarage en anderzijds in het realiseren van de inrichting van de parkeergarage en de inrichting van het maaiveld, een kunstmatige opsplitsing betreft. De opdrachten kunnen worden aangemerkt als één werk, waarbij de totale waarde van de opdrachten dient te worden opgeteld. Omdat de totale waarde van de bouw van de parkeergarage boven de drempelwaarde uitkomt, dienen de werken (afzonderlijk) te worden aanbesteed. De gemeente heeft tegen dit vonnis geen rechtsmiddel aangewend.
    
    2.5.	Op 27 mei 2010 heeft de gemeenteraad van de gemeente Ede naar aanleiding van een raadsvoorstel van 13 april 2010 het navolgende besluit genomen (registratienummer 615508):
    	
    
      1.	In te stemmen met de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelriaterrein d.d. april 2010, 
      waardoor Nova Gelriae het gehele bouwplan bestaande uit winkels, appartementen en de 
      parkeervoorziening De Halte (parkeergarage en maaiveld) voor eigen rekening en risico 
      kan realiseren en in eigendom kan behouden.
    
    
    
      2.	In te stemmen om een bijdrage in de onrendabele top van de parkeervoorziening De Halte 
      aan Nova Gelriae beschikbaar te stellen, onder de voorwaarde dat Nova Gelriae zich 
      verplicht de parkeervoorziening De Halte als openbare voorziening te (doen) exploiteren 
      conform het gemeentelijk parkeerbeleid en de exploitatie daarvan door middel van een 
      transparante procedure openbaar aan te besteden. De definitieve marktconforme bijdrage 
      zal op grond van het aanbestedingsresultaat worden vastgesteld.
    
    
    (…)
    
    
      4.	In te stemmen met de koopovereenkomst Gelriaterrein d.d. april 2010 waarin de gemaakte 
      afspraken tussen de gemeente Ede en Nova Gelriae inzake grondruil en de afkoopsom van 
      de sanering, die zijn beschreven in het raadsvoorstel 2009/81, zijn vastgelegd.
      2.6.	Bij de stukken bevindt zich een concept ‘overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelria-terrein’ van 30 augustus 2010 tussen de gemeente en Nova Gelriae (nader aangeduid als ‘Erfpachter’). Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
    II.	Uitgifte in erfpacht en opstal
    
    
      1.	De Gemeente zal ten behoeve van de Erfpachter voor onbepaalde tijd vestigen, en de 
      Erfpachter zal aanvaarden:
      	het eeuwigdurend recht van erfpacht (derhalve voor onbepaalde tijd) en het van dat recht 
      van erfpacht afhankelijke opstalrecht ten laste van die gedeelten van de aan de Gemeente 
      in eigendom toebehorende percelen kadastraal bekend gemeente Ede sectie k nummers 
      16871, 17411 en 15833, welk erfpachtsrecht en daarvan afhankelijk opstalrecht zich 
      uitstrekken vanaf – en derhalve met inbegrip van – de fundering van het aldaar door de 
      Erfpachter geprojecteerde gedeelte van de Ondergrondse Parkeervoorziening tot en met de 
      Maaiveld parkeervoorziening en de tot die bovengrondse parkeervoorziening behorende 
      voorzieningen, zoals apparatuur, hekwerken en afscheidingen, bebording en dergelijke,
      (…)
    
    
    
      2.	De Erfpachter is jaarlijks aan de Gemeente een canon verschuldigd, bestaande uit:
      •	Een vast bedrag, dat marktconform is vastgesteld, ter grootte van veertienhonderd drieënzestig euro (€ 1.463,--) exclusief omzetbelasting, bij vooruitbetaling te voldoen, voor het eerst op een juni volgend op het passeren van de akte van vestiging van het erfpacht- en opstalrecht, en vervolgens telkens één jaar later op een juni (waarbij voor de eerste keer over de periode vanaf het passeren van de akte van vestiging tot het betreffende betaalmoment van een juni de canon pro rata verrekend zal worden).
      •	Uitsluitend indien de Erfpachter het erfpachtrecht als parkeergarage/parkeerterrein wenst te (laten) gebruiken en de Erfpachter tevens de Gemeente verzocht heeft de Parkeervoorziening als een openbare parkeervoorziening te (laten) exploiteren conform het gemeentelijk parkeerbeleid en de exploitatie daarvan door middel van een transparante procedure openbaar heeft aanbesteed:
      een variabel (omzetafhankelijk) gedeelte, gelijk aan vijfenzeventig procent (75%) van de meeropbrengst van de Parkeervoorziening ten opzichte van de voorgecalculeerde omzet van de Parkeervoorziening, bij achterafbetaling te voldoen, uiterlijk op 1 juni van ieder jaar, voor het eerst op één juni van het jaar volgend op het jaar van de openstelling van de Parkeervoorziening, welke verplichting tot betaling van een variabel (omzetafhankelijk) gedeelte door de Erfpachter aan de Gemeente eindigt indien en voor zover het totaal van de door de Erfpachter aan de Gemeente betaalde variabele (omzetafhankelijke) gedeelten van de canon gelijk is aan de hoogte van de in artikel III. sub f. bedoelde, door de Gemeente aan de Erfpachter te vergoeden onrendabele top voor het betreffende jaar.
      (…)
    
    
    III.	Openbare Parkeervoorziening
    
    
      In de akte houdende uitgifte in erfpacht- en opstalrechten zullen de volgende bepalingen worden opgenomen, welke voorwaarden uitsluitend van toepassing zijn indien de Erfpachter het erfpachtrecht als parkeergarage/parkeerterrein wenst te (laten) gebruiken en de Erfpachter tevens de Gemeente verzoekt de parkeervoorziening als een openbare parkeervoorziening te (laten) exploiteren:
      a.	De Erfpachter is verplicht de Parkeervoorziening als een openbare parkeervoorziening te (doen) exploiteren conform het gemeentelijk parkeerbeleid.
    
    
    b.	De Gemeente beschouwt de exploitatie van parkeervoorzieningen conform het gemeentelijk parkeerbeleid als een dienst van algemeen economisch belang (een zogenaamde “DAEB”) en wenst de Erfpachter een reële financiële compensatie te verstrekken voor de uitvoering van deze DAEB. In dat kader is de Gemeente bereid bij te dragen in de onrendabele top van de Parkeervoorziening welke op basis van de sub a gemelde beweegredenen ontstaat, op de wijze als onder sub f. nader omschreven, onder voorwaarde dat de Erfpachter de exploitatie van de Parkeervoorziening op na te melden wijze openbaar aanbesteedt door middel van een transparante procedure.
    
    (…)
    
    2.7.	Eveneens bij de stukken bevindt zich een akte van levering van 5 oktober 2010 betreffende grondruil, waarbij - kort gezegd - enkele percelen grond op het Gelria-terrein die eigendom zijn van de gemeente zijn geruild met enkele percelen grond op het Gelria-terrein die eigendom zijn van Nova Gelriae. De aan deze akte van levering ten grondslag liggende grondruilovereenkomst dateert van 16 juli 2010.
    
    2.8.	P1 heeft de gemeente opnieuw in rechte betrokken. Bij vonnis van 10 november 2010 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank zijn de vorderingen van P1 afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog onder meer het volgende:
    
    
      4.11.	Uit de hiervoor onder 4.8 tot en met 4.10 weergegeven overwegingen volgt dat 
      indien aan de zijde van de aannemer geen verplichting bestaat de betrokken werken uit te voeren of te laten uitvoeren, de bezwarende titel als bedoeld in de definitie van een overheidsopdracht voor werken en dus ook in de definitie van een concessieovereenkomst voor openbare werken ontbreekt. In dat geval is er dus geen sprake van een overheidsopdracht voor een werk of een concessieovereenkomst voor een openbaar werk, hetgeen betekent dat er geen aanbestedingsplicht op grond van het Bao bestaat.
    
    
    
      4.12.	Partijen verschillen van mening over de vraag of Nova Gelriae op basis van de 
      voorliggende afspraken tussen haar en de gemeente verplicht is om op het Gelria-terrein een parkeergarage te realiseren. Anders dan P1 betoogt, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat een dergelijke verplichting niet bestaat. De thans voorliggende afspraken tussen de gemeente en Nova Gelriae behelzen geen verplichting voor Nova Gelriae om op het Gelria-terrein een parkeergarage te realiseren. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het raadsbesluit van 27 mei 2010 (zie 2.6), waarin de gemeenteraad heeft ingestemd met de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht aan Nova Gelriae van de gronden van het Gelria-terrein die in eigendom toebehoren aan de gemeente, waardoor Nova Gelriae het gehele bouwplan bestaande uit winkels, appartementen en de parkeervoorziening De Halte “voor eigen rekening en risico kan realiseren en in eigendom kan behouden.” Voorts wordt in de concept ‘overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelria-terrein’ van 30 augustus 2010 tussen de gemeente en Nova Gelriae (zie 2.7) met geen woord gesproken over een verplichting van Nova Gelriae om een parkeergarage te realiseren. De gemeente heeft een en ander zeer recent, op 5 oktober 2010, nog eens bevestigd (zie 2.10): “In de eerste plaats heeft uw raad niet besloten dat Nova Gelriae een parkeergarage moet realiseren. Integendeel, Nova Gelriae kan een parkeergarage realiseren, maar is daartoe niet verplicht. Een dergelijke verplichting zou immers in strijd zijn met het vonnis van de voorzieningenrechter te Arnhem van 25 januari 2010 en het daarin opgenomen verbod om opdracht tot realisatie te verlenen. De gemeente zou een dergelijke realisatieplicht daarom eenvoudigweg niet hebben kunnen opleggen.” Evenmin kan een verplichting worden afgeleid uit de akte van levering van 5 oktober 2010 inzake de ruil van enkele percelen grond op het Gelria-terrein.
    
    
    
      4.16.	Hetgeen hiervoor is overwogen, in onderling verband en samenhang bezien, leidt 
      tot de volgende conclusies. Uit de thans voorliggende afspraken tussen de gemeente en Nova Gelriae blijkt vooralsnog niet van een verplichting aan de zijde van Nova Gelriae om op het Gelria-terrein een parkeergarage te realiseren. In zoverre kan van een kunstgreep dan ook niet worden gesproken. Omdat er geen realisatieplicht bestaat, is niet (volledig) voldaan aan hetgeen is bepaald in artikel 1 sub l juncto artikel 1 sub h Bao, te weten dat het moet gaan om een tussen partijen gesloten schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die betrekking heeft op de uitvoering van een werk. Mitsdien is er op grond van het Bao geen sprake van een concessieovereenkomst voor een werk (en overigens ook niet van een overheidsopdracht voor een werk), zodat de gemeente niet tot aanbesteding hoeft over te gaan.
    
    
    2.9.	Bij brief van 14 januari 2011 heeft Nova Gelriae onder meer het volgende aan de gemeente bericht:
    
    Hierdoor berichten wij de gemeente Ede dat wij hebben besloten de parkeergarage niet onder de werking van het gemeentelijk parkeerregime te (doen) brengen. Wij wensen onze parkeergarage als commerciële garage te gaan exploiteren zonder inmenging van de gemeente Ede bij die exploitatie. Niettemin waarderen wij de bereidheid die uw raad uitsprak om een onrendabele top te vergoeden, indien ons besluit ter zake anders was geweest.
    
    In verband met de door P1 aangespannen procedures en ter voorkoming van (verdere) misverstanden bij derden verzoeken wij uw college de concept erfpachtovereenkomst aan te passen in die zin dat de bepalingen omtrent een gemeentelijke vergoeding van een onrendabele top daarin komen te vervallen, nu deze bepalingen als gevolg van ons besluit niet langer relevant zijn.
    
    2.10.	Op 26 april 2011 heeft het gerechtshof Arnhem arrest gewezen in het door P1 ingestelde spoedappel tegen het vonnis van de voorzieningenrechter Arnhem van 10 november 2010. De vorderingen van P1 zijn door het gerechtshof afgewezen en het vonnis waarvan beroep is bekrachtigd. Het gerechtshof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
    
    
      4.4.	Ten aanzien van de concreet voorliggende (voorgenomen) contractuele relatie 
      die de gemeente wenst aan te gaan, heeft de gemeente ter zitting in hoger beroep aangegeven dat de belangrijkste karakteristieken daarvan worden bepaald door 1) de erfpachtovereenkomst conform het concept van 30 augustus 2010 (…), 2) de brief van Nova Gelriae van 14 januari 2011 (…), waaruit volgt dat Nova Gelriae de door haar te realiseren parkeergarage niet onder de werking van het gemeentelijk parkeerregime zal brengen, zodat de in voornoemd concept opgenomen bepalingen ter zake de vergoeding door de gemeente van een ‘onrendabele top’ kunnen vervallen, en 3) de erfpachtcanon die marktconform (namelijk op € 40.000,-- conform het taxatierapport d.d. 29 maart 2011 (…)) zal worden bepaald. Voorts heeft de gemeente ter zitting van het hof aangegeven dat zij Nova Gelriae in ruil voor deze aanpassingen van de eerdere plannen geen (schade)vergoeding biedt.
    
    
    4.6.	Deze voorgenomen contractuele relatie tussen de gemeente en Nova Gelriae komt in wezen neer op de uitgifte van grond in (eeuwigdurende) erfpacht tegen een marktconforme canon. Een dergelijke uitgifte valt niet als een overheidsopdracht voor een werk of een concessie voor een werk aan te merken, zodat de gemeente daartoe kan overgaan zonder openbare aanbesteding. Dat de beoogde samenwerking tussen de gemeente en Nova Gelriae in het verleden nog anders was vormgegeven, maakt dit niet anders; dat het realiseren van een parkeergarage in overeenstemming is met de wens van de gemeente en het door de gemeente aangepaste bestemmingsplan evenmin. Ook brengt het gegeven dat inmiddels een grondruil heeft plaatsgevonden en dat de werkzaamheden ter plaatse reeds zijn begonnen niet mee dat de voorgenomen uitgifte in erfpacht het karakter krijgt van een opdracht of concessie. Evenmin bevat de (voorgenomen) contractuele relatie zoals onder 4.4 weergegeven elementen die de conclusie kunnen dragen dat sprake is van staatssteun.
    
    2.11.	Bij de stukken bevindt zich ten slotte een ‘overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelria-terrein’ van 6 juli 2011 tussen de gemeente en Nova Gelriae. Deze overeenkomst is qua inhoud gelijk aan de conceptversie van 30 augustus 2010 (zie 2.6), met dien verstande dat deel III van dat concept volledig is komen te vervallen en deel II zodanig is aangepast dat Nova Gelriae enkel een vaste, jaarlijkse canon van € 29.000,00 is verschuldigd aan de gemeente.
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	P1 vordert dat:
      primair
      (1)	de grondruilovereenkomst van 16 juli 2010 tussen de gemeente en Nova Gelriae wordt vernietigd,
      (2)	de erfpachtovereenkomst tussen de gemeente en Nova Gelriae wordt vernietigd voor zover deze op of na 26 oktober 2010 is gesloten,
      (3)	de gemeente en Nova Gelriae wordt geboden de over en weer uitgevoerde verplichtingen uit de grondruilovereenkomst van 16 juli 2010, alsmede de erfpachtovereenkomst (voor zover deze is gesloten) ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00,
      (4)	de gemeente wordt verboden bouwwerkzaamheden in opdracht van Nova Gelriae of derden op haar gronden ter plaatse van het onderhavige Gelria-terrein toe te staan of te gedogen, voordat er op aanbestedingsrechtelijk juiste wijze een (erfpacht)overeenkomst is gesloten, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00,
      (5)	voor recht wordt verklaard dat de grondruilovereenkomst en de erfpachtovereenkomst (voor zover deze op of na 26 oktober 2010 is gesloten) nietig zijn vanwege strijd met de Europese regels inzake staatssteun,
    
    
    
    
      subsidiair
      (6)	de gemeente wordt veroordeeld om de schade van P1 te vergoeden die zij lijdt en heeft geleden door het onrechtmatig handelen van de gemeente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      primair en subsidiair
      (7)	de gemeente wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    
      3.2.	P1 legt de navolgende stellingen aan haar vorderingen ten grondslag, die hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, nader zullen worden besproken:
      -	de grondruilovereenkomst en de erfpachtovereenkomst moeten gezamenlijk als een 
        ‘opdracht voor een werk’ of een ‘concessie voor een werk’ in de zin van het Besluit 
        aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) worden aangemerkt, welke 
        opdracht, dan wel concessie, ten onrechte door de gemeente niet is aanbesteed,
      -	de erfpachtovereenkomst en de grondruilovereenkomst zijn nietig omdat zij verboden 
      	staatssteun behelzen.
    
    
    3.3.	De gemeente en Nova Gelriae voeren gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	Nova Gelriae vordert dat P1 wordt veroordeeld om de schade van Nova Gelriae te vergoeden die zij heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van P1, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Als onderdeel hiervan dient in ieder geval een veroordeling in de volledige proceskosten te volgen, dan wel dient een hogere vergoeding dan gebruikelijk op grond van het liquidatietarief te worden toegekend.
    
    
    3.5.	Nova Gelriae legt aan haar vordering ten grondslag dat zij schade heeft geleden en mogelijk nog zal lijden doordat P1, ook nadat haar is gebleken dat van een vergoeding van een eventuele onrendabele top geen sprake meer zal zijn, haar acties tot vernietiging van de overeenkomsten tussen de gemeente en Nova Gelriae onverdroten heeft voortgezet. De reeds geleden schade bestaat vooral uit gemaakte juridische kosten. De mogelijk nog te lijden schade zal, behalve uit verdere juridische kosten, bestaan uit schade die het gevolg is van vertraging in het project, of zelfs definitieve voortijdige beëindiging daarvan. 
    
    3.6.	P1 voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
    
      
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. De gemeente wenste aanvankelijk opdracht te verlenen aan Nova Gelriae voor de realisatie van een parkeergarage die de gemeente in eigendom zou verwerven en voor de exploitatie waarvan een aparte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zou worden opgericht. Bij kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 25 januari 2010 is het de gemeente echter verboden een overeenkomst aan te gaan met één of meer derden ter zake van de realisatie van een ondergrondse parkeergarage c.a. op het Gelria-terrein, zolang voor de opdracht voor realisatie van de ondergrondse parkeergarage geen Europese aanbestedingsprocedure ex artikel 28 Bao is gevolgd. P1 stelt thans in haar dagvaarding dat de wijzigingen die de gemeente en Nova Gelriae nadien hebben aangebracht in hun afspraken, niet de inhoud van het werk betreffen. Volgens P1 is het werk zoals dat door Nova Gelriae thans reeds wordt uitgevoerd, exact het werk zoals dat door de gemeente is bedacht en voorbereid en met Nova Gelriae uitonderhandeld. De enige wijziging die de gemeente en Nova Gelriae hebben doorgevoerd, is dat er thans niet meer van een duidelijke overeenkomst tot aanneming van werk tussen partijen sprake is, maar van een erfpachtovereenkomst en een grondruilovereenkomst. Op grond van het raadsbesluit van mei 2010, zo stelt P1, bevat ook de erfpachtovereenkomst echter een verplichting tot realisatie en exploitatie van de openbare parkeervoorziening en dus de realisatie van een werk. Bovendien is het maar de vraag of Nova Gelriae door deze wijzigingen wel een reëel exploitatierisico loopt. De gemeente zegt immers op voorhand toe om de volledige, onrendabele top van de exploitatie te vergoeden. Daarmee is het exploitatierisico de facto weggenomen. Anders dan de suggestie die de erfpachtovereenkomst probeert te wekken, is er helemaal geen werkelijke keuze voor Nova Gelriae om de parkeervoorziening openbaar of niet openbaar te exploiteren. Bovendien geldt dat de gemeente geen harde realisatieverplichting in de erfpachtovereenkomst en grondruilovereenkomst nodig heeft om het werk te laten realiseren. Door achtereenvolgens de plannen te ontwikkelen, uit te onderhandelen met Nova Gelriae, het bestemmingsplan op maat te maken, een bouwvergunning te verlenen, Nova Gelriae toe te staan op gemeentegrond met de realisatie van het vergunde bouwwerk aan te vangen en op voorhand toe te zeggen dat op eerste verzoek tot vergoeding van de onrendabele top zal worden overgegaan, krijgt de gemeente exact wat zij al 15 jaar beoogt en wordt de facto wel degelijk zeker gesteld dat de opdracht wordt uitgevoerd. Op deze wijze probeert de gemeente opnieuw haar aanbestedingsplicht te omzeilen, aldus nog steeds P1. Dit kan niet worden toegestaan. 
    
    
    4.2.	De wijzigingen die de gemeente en Nova Gelriae na het kort gedingvonnis van 25 januari 2010 hebben doorgevoerd zien met name op de op 16 juli 2010 gesloten grondruilovereenkomst, welke grondruil bij akte van levering van 5 oktober 2010 is geëffectueerd, en op het voornemen van de gemeente en Nova Gelriae een erfpachtovereenkomst te sluiten, krachtens welke overeenkomst Nova Gelriae de betreffende grond in erfpacht zal verkrijgen.
    
    4.3.	De hiervoor onder 4.1 weergegeven bezwaren van P1 tegen de erfpachtovereenkomst hebben betrekking op de concept ‘overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelria-terrein’ van 30 augustus 2010 tussen de gemeente en Nova Gelriae, zoals weergegeven onder 2.6 van de vaststaande feiten. Daarin is onder meer opgenomen dat indien Nova Gelriae besluit haar bouwplan volledig te realiseren en de gemeente vervolgens verzoekt haar parkeergarage als openbare parkeergarage te exploiteren conform het gemeentelijk parkeerbeleid, de gemeente bereid is de daaruit voortvloeiende nadelige exploitatiegevolgen - het ontstaan van een onrendabele top - deels te compenseren. 
    
    4.4.	Naar aanleiding van de brief van Nova Gelriae van 14 januari 2011, waarin Nova Gelriae de gemeente te kennen heeft gegeven de te realiseren parkeergarage niet onder de werking van het gemeentelijk parkeerregime te willen (doen) brengen, maar deze als commerciële garage te willen gaan exploiteren zonder inmenging van de gemeente bij die exploitatie, hebben partijen op 6 juli 2011 echter een nieuwe ‘overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelria-terrein’ gesloten. Deze overeenkomst is qua inhoud gelijk aan de versie van 30 augustus 2010, met dien verstande dat deel III van het concept van 30 augustus 2010 volledig is komen te vervallen en deel II zodanig is aangepast dat Nova Gelriae enkel een vaste, jaarlijkse canon van € 29.000,00 is verschuldigd aan de gemeente. Daarmee zijn dus alle bepalingen die van toepassing zouden zijn indien Nova Gelriae het bouwplan volledig zou realiseren en de gemeente vervolgens zou verzoeken de parkeergarage als openbare parkeergarage te exploiteren uit de overeenkomst verdwenen. Derhalve is ook niet meer aan de orde de situatie dat de gemeente desgevraagd aan Nova Gelriae de zogenaamde onrendabele top zal vergoeden. Hieraan kan voor de volledigheid nog worden toegevoegd dat vanzelfsprekend ook eerdere - andersluidende - voornemens van partijen met het tot stand komen van de nieuwe overeenkomst van 6 juli 2011 niet meer aan de orde zijn. Het gaat erom wat partijen bij de huidige stand van zaken met elkaar wensen overeen te komen en zijn overeengekomen. 
    
    4.5.	In dat verband moet worden vastgesteld dat de thans voorliggende ‘overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelria-terrein’ niet meer behelst dan dat de gemeente tegen een marktconforme canon stukken grond in erfpacht zal uitgeven aan Nova Gelriae. Daarbij heeft te gelden dat vestiging en aanvaarding van het erfpachtrecht vooralsnog niet heeft plaatsgevonden, zodat genoemde overeenkomst in feite niet meer is dan een intentieovereenkomst. 
    
    
      4.6.	Zoals ook in het kort gedingvonnis van 10 november 2010 reeds is overwogen, valt naar het oordeel van de rechtbank een dergelijke voorgenomen gronduitgifte in erfpacht, evenals de op 5 oktober 2010 geëffectueerde grondruil, als zodanig niet onder de werking van het Europese aanbestedingsrecht. Dit volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (voorheen: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen) in de zaak Helmut Müller (HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08):
      41. Van meet af aan dient te worden gepreciseerd dat de verkoop van een onbebouwd of bebouwd kavel door een overheidsinstantie aan een onderneming geen overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vormt. In het kader van een dergelijke opdacht moet de overheidsinstantie immers optreden als koper en niet als verkoper. Bovendien moet een dergelijke opdracht betrekking hebben op de uitvoering van werken.
      42. Deze analyse vindt steun in de bewoordingen van artikel 16, sub a, van de richtlijn.
    
    
    4.7.	Gelet op de conclusie van repliek (punt 9) is P1 inmiddels ook de mening toegedaan dat genoemde constructie niet binnen het toepassingsbereik van het aanbestedingsrecht valt: “Het aanpassen van de constructie door gedaagden plaatst ook de grondruil in een ander daglicht. Maakte die grondruil voorheen onderdeel uit van een constructie die binnen het toepassingsbereik van het aanbestedingsrecht valt, thans is dat niet meer het geval. Alle opmerkingen van in het bijzonder de Gemeente dat onzeker is of er wel een garage komt en of de onrendabele top die bij de exploitatie ontstaat zal worden gecompenseerd door de Gemeente, doen dienovereenkomstig niet meer ter zake.” 
    
    4.8.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gemeente niet in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld. Van het omzeilen van haar aanbestedingsplicht is dus evenmin sprake.
    
    4.9.	P1 stelt in haar dagvaarding verder nog dat de erfpachtovereenkomst en de grondruilovereenkomst nietig zijn omdat zij verboden staatssteun behelzen. Enerzijds klopt de vergoeding van de onrendabele top niet, zoals deze op voorhand door de gemeente wordt toegezegd, nu in de afgesproken berekening een aantal vaste waarden zitten zoals realisatiekosten en BAR die niet marktconform zijn, maar wel voordelig uitwerken voor Nova Gelriae. Anderzijds doet de gemeente een grondruil met gesloten beurs, terwijl aan die grondruil geen taxaties ten grondslag liggen, waarbij bovendien evident is dat de waarde van de te ruilen gronden niet met elkaar overeenstemt. Volgens P1 moeten de grondruil en de (toezegging van) vergoeding van de onrendabele top gezamenlijk, als onderdeel van een en dezelfde transactie, worden aangemerkt als staatssteun.
    
    4.10.	Wat betreft de erfpachtovereenkomst is in ieder geval van belang - zoals hiervoor reeds is overwogen - dat de thans voorliggende ‘overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelria-terrein’ niet meer behelst dan dat de gemeente tegen een marktconforme canon stukken grond in erfpacht zal uitgeven aan Nova Gelriae. Van een eventuele vergoeding van de onrendabele top is geen sprake (meer), zodat in dat opzicht van verboden staatssteun evenmin sprake kan zijn.
    
    4.11.	Voorts geldt dat P1 niet heeft weersproken dat zowel de oude als de nieuwe canon (respectievelijk € 1.463,00 en € 29.000,00) niet leiden tot overschrijding van de de-minimis norm van € 200.000,00 over een periode van drie belastingjaren (zie artikel 2 van Verordening (EG) nr. 1998/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag op de-minimissteun, PbEU 2006, L379/5).
    
    4.12.	Dit betekent dat de erfpachtovereenkomst geen verboden staatssteun behelst.
    
    
      4.13.	Dan resteert nog de grondruilovereenkomst. Ingevolge artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
      Ingevolge artikel 108 lid 3 VWEU moet de Europese Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van een steunmaatregel door een lidstaat tijdig op de hoogte worden gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat er sprake is van ongeoorloofde staatssteun, onderzoekt zij de maatregel via een daartoe voorgeschreven procedure. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregel niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.
    
    
    
      4.14.	Vaststaat dat de gemeente de grondruil niet bij de Europese Commissie heeft gemeld. Voor melding is echter alleen aanleiding indien er sprake is van een transactie die aan de door artikel 107 lid 1 VWEU gestelde voorwaarden voldoet. Als maatstaf geldt daarbij dat er voldoende aanwijzingen moeten zijn dat de Europese Commissie tot het oordeel zal komen dat de bestreden maatregel als steun in de zin van het Verdrag moet worden beschouwd (HR 7 oktober 2005, NJ 2006, 131). De stelplicht en bewijslast rusten in dat kader op P1. Het komt daarmee in casu aan op de vraag of P1 tegenover de betwisting door de gemeente en Nova Gelriae voldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen tot een vermoeden van verboden staatssteun.
      4.15.	Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. Voorop wordt gesteld dat de feiten en omstandigheden die P1 in de dagvaarding onder punt 47 tot en met 49 heeft aangevoerd kennelijk betrekking hebben op zowel de grondruil als de (toezegging van) vergoeding van de onrendabele top, omdat zij, zo stelt P1, als onderdeel van een en dezelfde transactie moeten worden aangemerkt. Nu van een (eventuele) vergoeding van de onrendabele top echter geen sprake meer is, kan om die reden aan bedoelde feiten en omstandigheden reeds minder waarde worden gehecht, wat daar verder inhoudelijk ook van zij.
    
    
    4.16.	Voorts heeft de gemeente onbetwist gesteld dat zij uit hoofde van de grondruilovereenkomst aan Nova Gelriae 408 m² heeft geleverd in ruil voor 428 m² die Nova Gelriae aan haar heeft geleverd. Deze grondruil vloeit voort uit een overeenkomst van 21 oktober 1996 ter verdere uitvoering waarvan de gemeente en Nova Gelriae de grondruilovereenkomst hebben gesloten. De gemeente verwijst hierbij naar inleiding sub d van de leveringsakte van 5 oktober 2010 (productie 6 bij de dagvaarding). De afspraak tot grondruil met gesloten beurs was volgens de gemeente in 1996 zonder meer marktconform; de gemeente en Nova Gelriae beschikten op dat moment elk over een hoeveelheid grond met dezelfde bestemming, (nagenoeg) dezelfde omvang en derhalve dezelfde waarde. Naar het oordeel van de rechtbank verwijst de gemeente in dit verband terecht naar een beschikking van de Europese Commissie (Beschikking van de Commissie van 4 april 2006 betreffende de steunmaatregel die Nederland voornemens is ten uitvoer te leggen in het kader van het project Marktpassageplan in Haaksbergen, Steunmaatregel nr. C 33/2005 (ex N 277/2004)), waarin onder punt 27 het volgende is overwogen: “De overdracht van grond om niet door de gemeente (maatregel 2) wordt gecompenseerd door een overdracht van een grotere oppervlakte (maatregel 2bis) in tegengestelde richting zoals in dezelfde overeenkomst is bepaald. (…). Tezamen genomen houden deze twee maatregelen derhalve geen voordeel in voor de bouwondernemingen.” De conclusie van de Europese Commissie luidt dan ook: “De overdracht van percelen grond om niet (maatregel 2) die Nederland voornemens is ten uitvoer te leggen ten behoeve van de bouwondernemingen die betrokken zijn bij het project Marktpassageplan in Haaksbergen, vormt, omdat deze gepaard gaat met een grotere overdracht om niet in tegengestelde richting (maatregel 2bis), geen staatssteun.” (artikel 1 van genoemde beschikking).
    
    4.17.	Daarenboven heeft P1 naar het oordeel van de rechtbank geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat als gevolg van de in omvang beperkte grondruil de mededinging wordt vervalst of dreigt te worden vervalst, alsmede dat het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed. Bovendien volgt uit de grondruilovereenkomst zelf op geen enkele wijze dat een ‘bepaalde onderneming’(Nova Gelriae) is/wordt begunstigd.
    
    4.18.	Het voorgaande leidt ertoe dat noch de erfpachtovereenkomst, noch de grondruilovereenkomst verboden staatssteun behelzen.
    
    
      4.19.	Ten slotte kan uit de stellingen van P1 worden afgeleid dat zij van mening is dat de gemeente en Nova Gelriae telkens nieuwe constructies bedenken om de aanbestedingsplicht van de gemeente te omzeilen. Hoewel er thans een nieuwe ‘overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelria-terrein’ ligt, is de gemeente tot op heden nog steeds niet tot daadwerkelijke uitgifte van de grond in erfpacht overgegaan. Dit onderschrijft volgens P1 dat er tot nog toe in de verschillende procedures een gefingeerde situatie is gepresenteerd.
      4.20.	Nog afgezien van het feit dat P1 naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit het gestelde ‘opzetje’ tussen de gemeente en Nova Gelriae kan worden afgeleid, zijn daarvoor ook overigens geen aanwijzingen. Het is weliswaar juist dat de gemeente en Nova Gelriae telkens nieuwe afspraken hebben gemaakt of bestaande afspraken hebben gewijzigd dan wel aangevuld, maar het stond hen vrij dit te doen, nu zich dit alles afspeelde in de zogenaamde pre-contractuele fase. Dat partijen tijdens een pre-contractuele fase met elkaar onderhandelen over een opzet van een transactie die zich naar de mening van P1 niet verdraagt met het Europese aanbestedingsrecht, betekent niet automatisch dat die transactieopzet uiteindelijk ook daadwerkelijk ongewijzigd tot contractvorming leidt. In zoverre lijkt de stelling van de gemeente en Nova Gelriae dan ook juist, dat P1 onvoldoende geduld heeft betracht bij het aanhangig maken van de onderhavige procedure. 
    
    
    4.21.	Resumerend vallen de voorgenomen gronduitgifte in erfpacht en de op 5 oktober 2010 geëffectueerde grondruil als zodanig niet onder de werking van het Europese aanbestedingsrecht, terwijl zij evenmin verboden staatssteun behelzen. De primaire vorderingen van P1 zullen dan ook worden afgewezen. Ditzelfde geldt voor de subsidiaire vordering van P1, inhoudende dat de gemeente wordt veroordeeld om de schade van P1 te vergoeden die zij lijdt en heeft geleden door het onrechtmatig handelen van de gemeente, hierin bestaande dat de gemeente ten onrechte een opdracht c.q. concessie onderhands heeft gegund en daarmee P1 willens en wetens de kans heeft ontnomen mee te dingen naar die opdracht c.q. concessie. Nog afgezien van het feit dat P1 haar stellingen op dit punt op geen enkele wijze nader heeft geconcretiseerd, volgt uit het feit dat de voorgenomen gronduitgifte in erfpacht en de grondruil als zodanig niet onder de werking van het Europese aanbestedingsrecht vallen, al dat van een ten onrechte onderhands gegunde opdracht c.q. concessie geen sprake is. 
    
    4.22.	P1 stelt in haar conclusie van repliek dat zij vasthoudt aan de gevorderde kostenveroordeling. Toen de onderhavige vernietigingsprocedure werd ingesteld, maakte de grondruilovereenkomst volgens P1 onderdeel uit van een erfpacht met een door kunstgrepen gemaskeerde realisatieplicht. Eerst met de mededelingen van de gemeente ter zitting van het gerechtshof op 6 april 2011 is duidelijk geworden dat die constructie is verlaten en is de gemeente feitelijk aan de bezwaren van P1 tegemoet gekomen. Op grond van het bepaalde in de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) kon P1 echter niet wachten tot 6 april 2011 met het aanhangig maken van de onderhavige procedure. De gemeente en Nova Gelriae hadden er echter wel voor kunnen kiezen om in een keer de thans voorliggende erfpacht zonder realisatieplicht of toezegging van vergoeding van de onrendabele top aan te gaan en daarover openheid van zaken te geven. In dat geval hadden zij deze procedure mogelijk voorkomen.
    
    
      4.23.	De rechtbank overweegt het volgende. Niet alleen worden de vorderingen van P1 integraal afgewezen en dient in ogenschouw te worden genomen - zoals hiervoor onder 4.20 al is overwogen - dat P1 onvoldoende geduld heeft betracht bij het aanhangig maken van de onderhavige procedure, ook is van belang dat het standpunt van P1 onjuist is, dat zij op grond van de Wira gedwongen zou zijn om reeds een procedure tot vernietiging aanhangig te maken. Ingevolge artikel 8 lid 2 sub b Wira wordt immers de vordering tot vernietiging door een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht ingesteld, voor het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten. Omdat de daadwerkelijke uitgifte van de grond in erfpacht tot op heden niet heeft plaatsgevonden, is genoemde termijn van zes maanden nog niet aangevangen. Er is wel een intentieovereenkomst. P1 had in elk geval daarop moeten wachten. Om deze redenen zal de vordering van P1 tot veroordeling van de gemeente in de proceskosten worden afgewezen. P1 zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€	560,00
      - salaris advocaat	€	1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.690,00
    
      
    
      De kosten aan de zijde van Nova Gelriae worden begroot op:
      - griffierecht	€	560,00
      - salaris advocaat	€	904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.464,00
    
     
    De gemeente heeft ook wettelijke rente en nakosten gevorderd. Dit gevorderde zal worden toegewezen op de in het dictum vermelde wijze.
    
    
      in reconventie
      4.24.	Nova Gelriae vordert dat P1 wordt veroordeeld om de schade van Nova Gelriae te vergoeden die zij heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van P1. Dit onrechtmatig handelen bestaat volgens Nova Gelriae hierin dat P1 zonder aanleiding op 8 november 2010 de onderhavige procedure is gestart en daarna haar acties tot vernietiging van de overeenkomsten tussen de gemeente en Nova Gelriae onverdroten heeft voortgezet, zelfs nadat P1 is gebleken dat van een vergoeding van een eventuele onrendabele top geen sprake meer zal zijn. Kennelijk wil P1 niet geloven dat Nova Gelriae de parkeergarage thans uit vrije wil laat realiseren ten behoeve van een geheel commerciële exploitatie. 
    
    
    4.25.	Als uitgangspunt geldt dat een ieder in beginsel vrije toegang tot de rechter heeft en derhalve gebruik mag maken van zijn of haar bevoegdheid om een procedure te starten (artikel 6 lid 1 EVRM en artikel 17 Grondwet). Aan dit grondrecht mogen evenwel beperkingen worden gesteld, mits deze een legitiem doel dienen en in een proportionele verhouding tot dat doel staan. Nu de bevoegdheid tot procederen voorop staat, vormt artikel 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid) het toetsingskader bij de beoordeling van de vraag of hier sprake is van een situatie die een toegestane beperking als zojuist bedoeld oplevert. 
    
    4.26.	Processuele bevoegdheden - het instellen van een procedure daaronder begrepen - zijn vatbaar voor misbruik en kunnen aldus getoetst worden aan de criteria van artikel 3:13 lid 2 BW. Die - niet limitatief opgesomde - criteria houden kort gezegd in dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt indien a) het doel slechts is een ander te schaden, b) een ander doel wordt gediend dan waartoe de bevoegdheid is gegeven en c) er sprake is van een onevenredigheid tussen de aan de orde zijnde belangen. Uit de jurisprudentie op dit punt volgt dat toetsing aan de hand van dit artikel met terughoudendheid moet geschieden, in die zin dat het gebruik maken van processuele bevoegdheden slechts in zeer bijzonder gevallen als misbruik van bevoegdheid kan worden gekwalificeerd. Onder omstandigheden kan misbruik van bevoegdheid optreden door in een procedure stellingen naar voren te brengen waarvan men op het moment van instellen van de procedure weet of behoort te weten dat deze onwaar zijn of waarvan zij op voorhand moet begrijpen dat deze geen kans van slagen hebben (HR 29 juni 2007, NJ 2007, 353).
    
    4.27.	Zoals P1 op zichzelf terecht stelt, had zij als gegadigde voor de onderhavige overeenkomst een gerechtvaardigd belang om de door de gemeente en Nova Gelriae zonder aanbesteding aangegane overeenkomst in rechte te laten toetsen op haar aanbestedingsrechtelijke rechtmatigheid. P1 had immers gegronde redenen om te twijfelen aan de juridische houdbaarheid hiervan met het Europese aanbestedingsrecht. Uit het kort gedingvonnis van 25 januari 2010 volgt dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank de twijfels van P1 deelde . Vervolgens hebben de gemeente en Nova Gelriae hun afspraken gewijzigd. Deze afspraken waren voor P1 slechts duidelijk uit de openbare stukken van de gemeenteraad van de gemeente Ede. Op 27 mei 2010 heeft deze gemeenteraad besloten - kort gezegd - in te stemmen: a) met de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht, waardoor Nova Gelriae onder meer de parkeergarage “voor eigen rekening en risico kan realiseren”, alsmede b) om een bijdrage in de onrendabele top aan Nova Gelriae beschikbaar te stellen, onder de voorwaarde dat Nova Gelriae zich verplicht de parkeergarage als openbare voorziening te (doen) exploiteren conform het gemeentelijk parkeerbeleid. Mede naar aanleiding hiervan heeft P1 de gemeente bij dagvaarding van 22 juni 2010 opnieuw in kort geding doen dagvaarden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 september 2010. In de tussentijd was P1 bekend geraakt met de grondruilovereenkomst van 16 juli 2010 en de concept ‘overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelria-terrein’ van 30 augustus 2010. Vanwege ziekte heeft vervolgens een nieuwe mondelinge behandeling (door een andere voorzieningenrechter) plaatsgevonden en is uiteindelijk vonnis gewezen op 10 november 2010. Vlak daarvoor, op 8 november 2010 is de dagvaarding in de onderhavige procedure aan de gemeente en Nova Gelriae betekend, terwijl in de tussentijd door de gemeente en Nova Gelriae ook uitvoering is gegeven aan de grondruilovereenkomst (krachtens de akte van levering van 5 oktober 2010). P1 stelt dat zij eerst ter zitting van het gerechtshof op 6 april 2011 - dus in een andere dan de onderhavige procedure - door de gemeente definitief op de hoogte is gebracht van de uiteindelijke constructie van samenwerking tussen de gemeente en Nova Gelriae, waarbij bepaalde delen van de conceptversie van de erfpachtovereenkomst van 30 augustus 2010 zijn verwijderd of aangepast. Nova Gelriae heeft dit slechts betwist door te verwijzen naar haar brief van 14 januari 2011. Echter, P1 heeft daartegenover onweersproken gesteld dat zij de in die brief vervatte mededelingen niet heeft kunnen verifiëren, terwijl de gemeente die mededelingen tot 6 april 2011 ook niet heeft bevestigd. 
     
    4.28.	Onder de hiervoor geschetste omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geoordeeld dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door P1. Met inachtneming van het feit dat in de tweede kort gedingprocedure vertraging is opgetreden - die buiten de invloedssfeer van P1 lag - alsmede dat de gemeente en Nova Gelriae hun afspraken op verschillende momenten hebben aanpast, terwijl dit voor P1 telkens pas later kenbaar was, kan immers niet worden gezegd dat P1 in de onderhavige procedure stellingen naar voren heeft gebracht waarvan zij op het moment van instellen van deze procedure wist of behoorde te weten dat deze onwaar waren of waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het doel van P1 slechts is geweest het schaden van Nova Gelriae. De enkele constatering ten slotte dat P1 onvoldoende geduld heeft betracht bij het aanhangig maken van de onderhavige procedure maakt nog niet dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid. Datzelfde geldt voor het oordeel dat de termijn van zes maanden als bedoeld in artikel 8 lid 2 sub b Wira toen nog niet (en thans nog steeds niet) was aangevangen. Dit geldt namelijk slechts voor zover het betreft de voorgenomen uitgifte van de grond in erfpacht - de grondruil had immers wel al plaatsgevonden - terwijl die voorgenomen uitgifte op het moment van aanhangig maken van de onderhavige procedure voor een deel iets anders behelsde dan de thans voorliggende ‘overeenkomst tot uitgifte in erfpacht Gelria-terrein’. Opgemerkt zij dat deze omstandigheden wel mede ertoe hebben geleid dat P1 in conventie in de proceskosten van de gemeente en Nova Gelriae zal worden veroordeeld.
    
    
      4.29.	Het voorgaande betekent dat de vordering van Nova Gelriae zal worden afgewezen. Nova Gelriae zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van P1 worden begroot op:
      - salaris advocaat	€	565,00 (2,5 punt × factor 0,5 × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	565,00
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt P1 in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.690,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en aan de zijde van Nova Gelriae tot op heden begroot op € 1.464,00,
    
    5.3.	veroordeelt P1 in de nakosten, aan de zijde van de gemeente bepaald op € 131,00, dan wel, als betekening van dit vonnis plaatsvindt, € 199,00, vermeerderd met de wettelijke rente over die kosten vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling ten aanzien van de gemeente uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.5.	wijst de vordering af,
    
    
    5.6.	veroordeelt Nova Gelriae in de proceskosten, aan de zijde van P1 tot op heden begroot op € 565,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2011.
    
    
    Coll.: MvG