ECLI:NL:GHSHE:2012:BW7211, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-05-2012, HD 200.082.603
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In strijd met Gedragsregel 28 verlangt advocatenkantoor mede-aansprakelijkstelling van dga in ruil voor afgifte procesdossier. Misbruik van omstandigheden.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.082.603
    
    arrest van de zevende kamer van 29 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      verder te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. R.A. Knopper,
    
    
    tegen:
    
    
      [Advocaten] Advocaten B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      verder te noemen: GCA,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 5 april 2011 en 10 januari 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder nummer 198858/HA ZA 09-2047 gewezen vonnis van 13 oktober 2010 tussen GCA als eiseres en [appellant] als gedaagde.
    
    9. Het tussenarrest van 10 januari 2012 
    
    Bij genoemd arrest is de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van aktes en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    10. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      [appellant] heeft een akte genomen; GCA een antwoordakte.  
      Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    11.De verdere beoordeling
    
    11.1.Het hof volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in het laatste tussenarrest.
    
    
      11.2.In deze zaak gaat het om de vordering van GCA op [appellant] op grond van de tussen partijen contractueel op 14 september 2004 overeengekomen hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] naast Intex B.V. (een vennootschap die door [appellant] wordt bestuurd via [Y.] Exploitatie- en handelsmaatschappij B.V.), ter zake van (een restant aan) declaraties van het advocatenkantoor GCA voor werkzaamheden verricht ten behoeve van Intex B.V. 
      Voor zover thans nog van belang verweert [appellant] zich tegen de vorderingen met een beroep op artikel 3:44 BW (misbruik van omstandigheden) en op artikel 1:89 BW (vernietigbaarheid van de hoofdelijke aansprakelijkheid door [appellant] wegens het ontbreken van toestemming van zijn echtgenote).
    
    
    
      11.3.[appellant] heeft zich hoofdelijk mede-aansprakelijk gesteld naast Intex B.V. bij schriftelijke akte van 14 september 2004. Deze akte is niet mede-ondertekend door de echtgenote van [appellant]. In de akte staat onder meer het volgende:
      1. Bij brief van 9 september 2004 heeft [GCA] Intex B.V. meegedeeld, dat [GCA] haar werkzaamheden voor Intex B.V. zal staken, nu Intex B.V.  weigerachtig blijft de openstaande declaraties te voldoen. Intex B.V. heeft naar aanleiding van de brief van 9 september 2004 verzocht om afgifte van het dossier.
      2. [GCA] heeft terzake van onbetaald gelaten declaraties op dit moment een bedrag ad € 9.738,76 te vorderen van Intex.
      3. [GCA] heeft Intex B.V. meegedeeld, dat zij pas bereid is tot afgifte van het dossier over te gaan, nadat de openstaande declaraties betaald zijn.
      4. Intex B.V. heeft [GCA] meegedeeld, dat zij op dit moment niet in staat is de openstaande declaraties te betalen. (…)
      5. Ondergetekende verklaart zich hierdoor persoonlijk garant te stellen voor betaling van het openstaande bedrag ad € 9.738,76 binnen een in nader overleg in redelijkheid te bepalen termijn.
      6. Ondergetekende verklaart hierbij de originele stukken uit het dossier Intex/Advies II (1001902) in ontvangst te hebben genomen. (…)
    
    
    11.4. Het beroep op misbruik van omstandigheden
    
    
      11.4.1. Het beroep op misbruik van omstandigheden, en zijn daaruit volgende beroep op nietigheid althans vernietigbaarheid van de akte van 14 september 2004, grondt [appellant] op de volgende omstandigheden:
      - zijn situatie in september 2004. De B.V. was bijna failliet, [appellant] privé had een burn-out, was arbeidsongeschikt en had ernstige partnerrelatieproblematiek (GCA behandelde de echtscheiding);
      - het verlangen van hoofdelijke aansprakelijkheid is in strijd met regel 28 van de Gedragsregels voor de Advocaten.
      GCA betwist misbruik van omstandigheden te hebben gemaakt en beroept zich op de verjaring van de rechtsvordering van [appellant] tot vernietiging ingevolge art. 3:52 lid 1 BW.
      [appellant] erkent dat de termijn van drie jaren van art. 3:52 lid 1 aanhef en onder b BW inmiddels is verstreken (GCA beëindigde op 9 september 2004 haar werkzaamheden en het beroep op misbruik werd gedaan bij memorie van grieven op 19 juli 2011), maar beroept zich op art. 3:51 lid 3 BW waarin staat dat een beroep op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering.
    
    
    11.4.2. Uit punt 6 van de akte van 28 februari 2012 van GCA leidt het hof of dat zij thans erkent dat [appellant] een beroep op art. 3:51 lid 3 BW toekomt. Het beroep van [appellant] op dat artikellid is ook naar het oordeel van het hof gegrond. Het beroep op verjaring behoeft derhalve geen verdere bespreking. GCA blijft overigens betwisten dat zij misbruik van omstandigheden heeft gemaakt.
    
    
      11.4.3. Regel 28 lid 1 van de Gedragsregels luidt: 
      Het is de advocaat niet geoorloofd voor de betaling van zijn declaratie andere zekerheid te aanvaarden dan een voorschot in geld, behoudens in bijzondere gevallen en dan slechts na overleg met de deken.
      GCA betwist (punt 15 MvA) weliswaar gehandeld te hebben in strijd met deze gedragsregel maar een toelichting daarop ontbreekt. Het hof is met [appellant] van oordeel dat de handelwijze van GCA in strijd is met deze gedragsregel. Het verlangen van de verbintenis tot hoofdelijke aansprakelijkheid is een vorm van zekerheid voor het verkrijgen van betaling.
    
    
    11.4.4. Van misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 BW is sprake wanneer iemand (hier: GCA) weet of moet begrijpen dat de ander (hier: [appellant]) door bijzondere omstandigheden zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid wordt bewogen tot het verrichten van rechtshandelingen (hier het aangaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid) ofschoon hetgeen hij (GCA) weet of moet begrijpen hem ([appellant]) daarvan zou behoren te weerhouden.
    
    
      11.4.5. Naar het oordeel van het hof wist, althans behoorde GCA als advocatenkantoor kennis te hebben van Gedragsregel 28 lid 1. Deze kennis wordt overigens ook niet betwist. Dat GCA [appellant] vóór het sluiten van de akte van 14 september 2004 in kennis heeft gesteld van het bestaan van deze Gedragsregel wordt niet gesteld en is ook niet gebleken.
      Met deze kennis had GCA [appellant] behoren te weerhouden van het aangaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid, althans niet dan na overleg met de deken. Dat dit overleg heeft plaatsgevonden wordt niet gesteld en is het hof niet kunnen blijken.
    
    
    
      11.4.6. Dat [appellant] zich jegens zijn advocaat in een afhankelijke positie bevond is eigen aan de relatie advocaat-cliënt (ten tijde van het overeenkomen van de mede-aansprakelijkheid werd [appellant] niet bijgestaan door een opvolgend advocaat). Van bijzondere omstandigheden om hier anders te oordelen is niet gebleken. 
      Dat [appellant] door onervarenheid lichtzinnig handelde staat naar het oordeel van het hof ook vast. De verplichting om betaling van € 9.738,76 op zich te nemen in ruil voor de afgifte van het dossier is een handelwijze die niet erg voor de hand ligt in het licht van het bestaan van Gedragsregel 28. Kennelijk heeft [appellant] zich indertijd onvoldoende verdiept in zijn eigen verplichtingen en is hij lichtzinnig afgegaan op hetgeen zijn advocaat hem voorhield. Daar kan hem overigens geen verwijt van worden gemaakt. Het was GCA die van [appellant] de ondertekening van de mede-aansprakelijkheidsverklaring niet mocht verlangen.
      Dat [appellant] geen ervaring had met de Gedragsregels volgt aanstonds uit het feit dat hij zich heeft verbonden, zonder zelf overleg met de deken te hebben gevoerd. 
      Overigens betwist GCA het bestaan van de bijzondere omstandigheden niet. GCA voert slechts aan dat zij niet heeft ingestemd met de poging van [appellant]/Intex om het insolventierisico van partijen, waarmee zij zaken heeft gedaan, af te wentelen op GCA. Dit betoog rechtvaardigt evenwel niet een handelwijze in strijd met de Gedragsregels.
    
    
    11.4.7. Het betoog van GCA dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om een beroep op de vernietigbaar te rechtvaardigen wordt verworpen. [appellant] heeft (in de MvG) een uitdrukkelijk beroep gedaan op artikel 3:44 BW, op zijn afhankelijke positie jegens GCA en op Gedragsregel 28. 
    
    11.4.8. Het beroep op misbruik van omstandigheden is derhalve gegrond. Het beroep op de vernietiging van de akte van 14 september 2004 wordt terecht gedaan. GCA kan zich mitsdien niet meer op die akte beroepen. De vordering van GCA dient alsnog te worden afgewezen. Het beroep op artikel 1:89 BW behoeft geen behandeling.
    
    
      11.5. GCA dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te worden verwezen.
      In eerste aanleg is toewijsbaar 1 punt (CvA, [appellant] is niet bij advocaat ter comparitie verschenen) alsmede het griffierecht. Voorts zijn toewijsbaar de kosten van de appeldagvaarding, griffierecht hoger beroep en salaris advocaat hoger beroep (2½ punt, tariefgroep II: bijwonen comparitie, memorie van grieven en akte). De kosten van het herstelexploot dienen ten laste van [appellant] te blijven als onnodig veroorzaakte kosten.
      De ongedaanmakingsverplichting is toewijsbaar nu de hoogte van die vordering niet wordt betwist.
    
    
    12. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw recht doende:
    
    wijst de vorderingen van GCA jegens [appellant] af;
    
    veroordeelt GCA om aan [appellant] terug te betalen hetgeen hij heeft voldaan ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg, te weten € 11.964,11, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, 10 november 2010 tot de dag der voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      veroordeelt GCA in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep aan de zijde van [appellant] gevallen, tot op heden begroot op
      €    316,-	griffierecht eerste aanleg
      €   452,-	salaris advocaat
      €     90,81	appelexploot
      €   284,-	griffierecht hoger beroep
      € 2.235,-	salaris advocaat hoger beroep
      --------
      € 3.377,81 	totaal.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.