ECLI:NL:RBDHA:2020:1687, Rechtbank Den Haag, 06-02-2020, C/09/579751 / HA RK 19-536
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorlopig deskundigenonderzoek. 
        Draagt neutrale verpakking voor sigaretten bij aan een afname van roken? 
        De betrouwbaarheid van het thans (ruim) voorhanden zijnde bewijs en de weging daarvan in het licht van de vraag of de Staat bij invoering van de maatregel al dan niet rechtmatig handelt, dient in een eventueel aan te spannen bodemprocedure door de rechter te worden beoordeeld. Het middel van het voorlopig deskundigenonderzoek behoort niet te worden gebruikt om vooruitlopend daarop te pogen een ‘battle of experts’ te beslechten, of om eerdere partijdeskundigenrapportages te valideren. Het valt ook niet in te zien dat het vragen van nog een (vijfde) deskundigenoordeel nodig is om de zaak aan de bodemrechter te kunnen voorleggen. Evenmin is aannemelijk dat het onderzoek zal bijdragen aan vaststelling van nadere feiten. Het verzoek wordt als strijdig met de goede procesorde afgewezen.

beschikking
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/09/579751 / HA RK 19-536
    
    
    
      
        Beschikking van 6 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        BRITISH AMERICAN TOBACCO NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      verzoekster,
      advocaat mr. H.J. van den Bos te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VOLKSGEZONDHEID, WELZIJN EN SPORT),
      zetelend te Den Haag,
      verweerder,
      advocaat mr. K. Teuben te Den Haag.
    
    
    
      Verzoekster wordt hierna aangeduid met ‘BAT’ en verweerder met ‘de Staat’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het op 5 september 2019 ingekomen verzoekschrift,
        
        
          het op 14 januari 2020 ingekomen verweerschrift.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 januari 2020. 
        Namens BAT zijn verschenen:
      
      
        
          mevr. [A], bedrijfsjurist, vergezeld van mevr. [B] als tolk,
        
        
          mr. H.J. van den Bos,
        
        
          mr. W. van Beek.
        
      
      Namens de Staat zijn verschenen:
      
        
          mevr. [C], wetgevingsjurist,
        
        
          mevr. [D], wetgevingsjurist,
        
        
          mevr. [E], beleidsjurist,
        
        
          mr. K. Teuben,
        
        
          mr. G.A. Dictus.
        
      
      Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 27 april 2005 heeft Nederland het WHO-Kaderverdrag geratificeerd. Bij dit Verdrag zijn meer dan 180 landen, waaronder de lidstaten van de Europese Unie en de Europese Unie zelf, partij. Het WHO-Kaderverdrag verplicht de verdragspartijen om maatregelen te treffen om het gebruik van tabaksproducten te ontmoedigen. Artikel 11 heeft betrekking op verpakking en etikettering van tabaksproducten. In de richtsnoeren bij artikel 11 wordt toegelicht dat lidstaten in dat verband neutrale verpakkingen in overweging moeten nemen. 
      
    
    
      2.2.
      De Tabaksproductenrichtlijn (richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad) van 3 april 2014, stelt op het niveau van de Unie voorschriften inzake tabaksproducten vast. De Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd bij de Wet van 26 april 2016 tot wijziging van de Tabakswet. 
      
    
    
      2.3.
      In 2018 zijn door de wetgever aanvullende eisen gesteld aan verpakkingen van tabaksproducten om zogeheten ‘glitter- en glamourverpakkingen’ te voorkomen. De maatregel is op 1 juli 2018 in werking getreden. 
      
    
    
      2.4.
      
        In november 2018 heeft de Staat met een groot aantal organisaties het Nationaal Preventieakkoord (verder ‘NPA’) gesloten en gepubliceerd.  Met het NPA wordt beoogd een gezonder Nederland in 2040 te realiseren. Het omvat maatregelen gericht op het terugdringen van roken, overgewicht en problematisch alcoholgebruik. Met betrekking tot het roken is de doelstelling dat in 2040 minder dan 5% van de Nederlandse volwassenen en 0% van de jongeren en zwangeren rookt. Met een pakket aan maatregelen wordt beoogd het roken (verder) te denormaliseren, een rook- en tabaksvrije omgeving te realiseren en het 
        stoppen met roken te stimuleren. 
      
      
    
    
      2.5.
      
        De Staat is voornemens de volgende (wettelijke) maatregelen te treffen: 
        * verhoging van de tabaksaccijns in 2020, waardoor een prijsstijging van € 1,- per verpakking wordt gerealiseerd. Een verdere verhoging volgt mogelijk in 2023 tot een prijs van € 10,- per verpakking;
        * de invoering van een uitstalverbod voor verkooppunten;
        * de invoering van een reclameverbod voor verkooppunten;
        * de invoering van neutrale verpakkingen voor sigaretten in 2020 en voor sigaren en shag mogelijk in 2022;
        * onderzoek naar een reductie van het aantal verkooppunten van tabaksproducten;
        * de invoering van rookvrije schoolpleinen, van lager onderwijs tot en met universitair onderwijs per augustus 2020;
        * het (stapsgewijs) rookvrij maken van kinderboerderijen, speeltuinen en sportverenigingen;
        * het sluiten van alle rookruimtes uiterlijk in 2022;
        * de uitbreiding van het rookverbod naar e-sigaretten met en zonder nicotine en met de IQOS;
        * eerstelijns stoppen-met-rookprogramma’s worden door zorgverzekeraars vanuit het basispakket vergoed en in 2020 vrijgesteld van het eigen risico;
        * het rookvrij maken van (alle) zorginstellingen in (uiterlijk) 2030.
      
      
    
    
      2.6.
      De Staat streeft er thans naar om met ingang van 1 juli 2020 neutrale verpakkingen voor sigaretten in te voeren met een gestandaardiseerd lettertype en formaat. De met het oog op de invoering voorgenomen wijziging van het Tabaks- en rookwarenbesluit is op 25 april 2019 in internetconsultatie gegeven.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      BAT verzoekt de rechtbank om een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. Zij voert daartoe - samengevat - het volgende aan.
      
    
    
      3.2.
      BAT is van mening dat de beoogde wijziging van het Tabaks- en rookwarenbesluit, met name voor wat betreft de introductie van standaardverpakkingen, onwettig is en in strijd met verschillende fundamentele rechtsbeginselen, waaronder:                                                        - het recht op eigendom met inbegrip van intellectueel eigendom (de merken van BAT en daaraan gerelateerde goodwill), zoals beschermd door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM);               - het recht op vrijheid van meningsuiting, beschermd door artikel 10 EVRM en artikel 7 van de Grondwet;                                                                                                                              - het rechtszekerheidsbeginsel;                                                                                                   - het vertrouwensbeginsel.                                                                                                       Schending van deze fundamentele rechtsbeginselen is volgens BAT niet gerechtvaardigd, niet noodzakelijk en niet evenredig. Schendingen van deze rechtsbeginselen kunnen alleen worden gerechtvaardigd als ze geschikt zijn om de legitieme doelstellingen van de wetgeving te bereiken en niet verder gaan dan noodzakelijk is om het doel te bereiken. De wetgever moet aantonen dat de maatregel geschikt is om het doel te bereiken en dat het in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Wanneer er een keuze gemaakt kan worden tussen verschillende passende maatregelen, moet een beroep worden gedaan op de minst belastende maatregelen en mogen de veroorzaakte nadelen niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doelstellingen. BAT is van mening dat de Staat heeft nagelaten het bovenstaande aan te tonen. 
    
    
      3.3.
      BAT voert voorts aan dat de Staatssecretaris binnen een zeer kort tijdsbestek streeft naar het introduceren van standaardverpakkingen zonder een adequate evaluatie van de vragen:
      
        
          zijn de slechts recent ingevoerde maatregelen betreffende de verpakking effectief geweest? 
        
        
          zal de standaardverpakking waarschijnlijk de genoemde doelstellingen bereiken en, zo ja, is de maatregel in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, dat wil zeggen is de maatregel noodzakelijk, geschikt en evenredig?
        
      
      
    
    
      3.4.
      Het verzoeken van een voorlopig deskundigenonderzoek is volgens BAT de enige manier om een beoordeling te verkrijgen van het bewijs waarop de Staat zich baseert om standaardverpakkingen te rechtvaardigen en om de empirische bewijsbasis voor standaardverpakkingen te laten beoordelen. Op grond van de uitkomst van die beoordelingen kan BAT vervolgens besluiten al dan niet een juridische procedure te beginnen om de rechtmatigheid van de maatregel zelf te laten beoordelen. 
      
    
    
      3.5.
      De Staat voert gemotiveerd verweer. Het door BAT verzochte deskundigenonderzoek is volgens de Staat niet ter zake dienend, omdat het niet kan bijdragen aan de juridische beoordeling van de rechtmatigheid van de voorgenomen maatregel. Bovendien is een voorlopig deskundigenbericht niet bedoeld  om de conclusies van de eigen (partij)deskundigen van BAT te valideren of om een oordeel te vragen over de betrouwbaarheid van (andere) onderzoeken, aldus de Staat. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen zal hierna - voor zover nodig - nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Een voorlopig deskundigenonderzoek dient ertoe een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht duidelijkheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt in beginsel geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt, bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten, of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.
      
    
    
      4.2.
      BAT heeft naar aanleiding van het voornemen van de Staat om standaardverpakkingen te gaan invoeren analyses door deskundigen laten uitvoeren die betrekking hebben op (het effect van) standaardverpakkingen. Het betreft een onderzoek door [X], ‘The effects of standardised packaging: an empirical analysis’, gedateerd 10 oktober 2017 en een deskundigenrapport van professor [Y], ‘An assessment of the effect of Australian plain packaging regulation: analysis of Roy Morgan research data, CITTS Data, and NTPPTS data’ gedateerd 2 januari 2018. Deze rapporten bieden volgens BAT een uitgebreide analyse van het bewijs van de invloed van standaardverpakkingen op de tabaksconsumptie en op de prevalentie van roken in Australië. Beide deskundigen komen volgens BAT tot de conclusie dat de veranderingen in de tabaksverpakkingen die in 2012 in Australië zijn geïntroduceerd geen effect hebben gehad op het aantal mensen dat rookt en dat - volgens deskundige [X] - standaardverpakking zelfs hebben geleid tot een toename van het verbruik per hoofd van de bevolking. 
      
    
    
      4.3.
      
        BAT heeft deze onderzoeksresultaten bij de Staat ingediend als reactie op de internetconsultatie. BAT leidt uit voormelde onderzoeken af dat de voorgenomen maatregel van de Staat onvoldoende empirische basis heeft en dus achterwege dient te blijven. De Staat heeft daarin echter geen aanleiding gezien op haar voornemen tot invoering van standaardverpakkingen terug te komen. De Staat voert daartoe onder meer aan dat hij zich bij het voornemen tot invoering van deze standaardverpakkingen met name heeft gebaseerd op onderzoek van ‘Cochrane’, een onafhankelijke internationale non-profitorganisatie die informatie over de effectiviteit van gezondheidszorginterventies toegankelijk maakt, en op onderzoek van het ‘Nationaal Expertisecentrum Tabaksontmoediging’, onderdeel van het Trimbos-instituut. Uit die onderzoeken is volgens de Staat af te leiden dat standaardverpakkingen wel degelijk een positieve rol kunnen spelen bij de afname van het roken. De Staat heeft er daarbij op gewezen dat Cochrane in 2017 een systematische review gedaan heeft van de beschikbare literatuur over de effecten van neutrale verpakkingen (Tobacco packaging design for reducing tobacco use (Review)). waarbij in totaal 51 wetenschappelijke peer-reviewed studies zijn geselecteerd en bestudeerd. 
        Van de Factsheet Generieke Tabaksverpakkingen (plain packaging) van het Trimbos-instituut is in 2019 een update verschenen, die de laatste stand van zaken van de wetenschap ten aanzien van neutrale verpakkingen bevat. Deze bevindingen van Cochrane en het Trimbos-instituut worden onderschreven door onderzoekers van de Universiteit van Waterloo die in opdracht van het Ierse Ministerie van Volksgezondheid onderzoek hebben gedaan, aldus de Staat. 
      
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank stelt vast dat partijen zich over en weer beroepen op verschillende wetenschappelijke onderzoeken en elk daaraan een eigen gevolg verbinden. BAT voert aan dat de Cochrane Review noch de Factsheet van het Trimbos-instituut betrouwbaar bewijs bevat dat aantoont dat standaardverpakking effectief is geweest om het roken te verminderen in de paar landen die standaardverpakkingen hebben ingevoerd. De twee bronnen bieden dan ook geen betrouwbare ondersteuning voor het invoeren van standaardverpakkingen, aldus BAT. De Staat daarentegen is van mening dat het Trimbos-instituut en Cochrane concluderen dat neutrale verpakkingen wel degelijk kunnen bijdragen aan een afname van roken. Tabaksproducten met een neutrale verpakking worden volgens beide bronnen minder aantrekkelijk gevonden en vergroten het bewustzijn ten aanzien van de gezondheidseffecten van roken, aldus de Staat. 
      
    
    
      4.5.
      De vraag die thans voorligt is of gegeven deze stand van zaken een voorlopig deskundigenbericht dient te worden gelast. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat een voorlopig deskundigenbericht niet bedoeld is voor een situatie als deze. Immers, de betrouwbaarheid van het thans (ruim) voorhanden zijnde bewijs en de weging daarvan in het licht van de vraag of de Staat bij invoering van de maatregel al dan niet rechtmatig handelt, dient in een eventueel aan te spannen bodemprocedure door de rechter te worden beoordeeld. Het middel van het voorlopig deskundigenbericht behoort niet te worden gebruikt om vooruitlopend daarop te pogen een ‘battle of experts’ te beslechten, of om eerdere partijdeskundigenrapportages te valideren.  Het valt ook niet in te zien dat het vragen van nog een (vijfde) deskundigenoordeel nodig is om de zaak aan de bodemrechter te kunnen voorleggen. Evenmin is aannemelijk dat het voorlopig deskundigenbericht zal bijdragen aan vaststelling van nadere feiten. Het verzoek zal dan ook als strijdig met de goede procesorde worden geweigerd. BAT moet op grond van de reeds beschikbare onderzoeken, waaronder naast de in haar opdracht verrichte onderzoeken ook de onderzoeken van Cochrane en het Trimbos-instituut, prima in staat worden geacht haar proceskansen in een bodemprocedure in te schatten. 
      
    
    
      4.6.
      De overige stellingen en weren van partijen kunnen in het licht van het voorgaande in deze procedure onbesproken blijven en zullen zo nodig in een eventuele bodemprocedure door partijen opnieuw aan de orde kunnen worden gesteld.
      
    
    
      4.7.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het verzoek dient te worden afgewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank wijst het verzoek af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. S.J. Hoekstra – van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2020.