ECLI:NL:RBZWB:2022:3924, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 28-06-2022, C/02/393223 fark 21-6155
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ongehuwde draagmoeder heeft naar Nigeriaans niet van rechtswege het gezag gekregen. Bij wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind naar Nederland heeft de draagmoeder van rechtswege gezag gekregen ogv art 1:253b BW (artikel 16 lid 3 HKBV 1996). Het kind is door de man erkend. Het verzoek van de man om hem met het gezag over het kind te belasten is toegewezen. Artikel 15 en 16 HKBV 1996, artikel 1:253c BW.

beschikking
    
    
    
      
        RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
      
    
    
    
      Team Familie- en Jeugdrecht
    
    
    
      Zittingsplaats: Breda
    
    
    
      Zaaknummer: C/02/393223 / FA RK 21-6155
    
    
    
      datum uitspraak: 28 juni 2022
    
    
    
      
        beschikking betreffende gezag
      
      
        in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam 1]
        , 
      hierna te noemen: de vader,
      wonende te [woonplaats 1] , 
      advocaat: mr. J.A.E. van Raak-Kuiper te Udenhout,
    
    
    
      betreffende de minderjarige
      
        [naam 2] , geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 1] 2021.
    
    
    
      Als belanghebbenden in onderhavige zaak worden aangemerkt:
    
    - [naam 3] , wonende te [woonplaats 2] (Nigeria), hierna te noemen de draagmoeder,
    - [naam 4] , wonende te [woonplaats 3], hierna te noemen de wensmoeder.
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
    
    - de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidwest Nederland, locatie Breda, 
    hierna te noemen: de Raad, om de rechtbank over het verzoek te adviseren.
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1
      De rechtbank oordeelt op grond van de navolgende stukken:
      - het op 24 december 2022 ontvangen verzoek met bijlagen;
      - de brief van de advocaat van de vader van 24 januari 2022 met bijlagen;
      - de brief van de griffier van de rechtbank van 18 februari 2022 aan de wensmoeder;
      - het uittreksel uit het gezagsregister betreffende na te noemen minderjarige;
      - de oproeping van de griffier van deze rechtbank van de draagmoeder in de Staatscourant op 22 februari 2022.
      
    
    
      1.2
      Het verzoek is behandeld op de mondelinge behandeling van 31 mei 2022. Bij die gelegenheid zijn verschenen de vader, bijgestaan door zijn advocaat en de wensmoeder. Tevens was aanwezig een medewerker namens de Raad. 
      
    
    
      1.3
      Alhoewel correct opgeroepen is de draagmoeder niet verschenen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De vader en de wensmoeder zijn op 17 mei 2013 gehuwd. 
      
    
    
      2.2
      Tussen de vader en de wensmoeder en de draagmoeder is op 1 november 2020 een draagmoederschapsovereenkomst gesloten. De draagmoeder heeft ten overstaan van een notaris op 6 september 2021 een schriftelijke verklaring afgelegd waarin zij verklaart uit vrije wil op te treden als draagmoeder voor de vader en de wensmoeder alsmede dat zij uitdrukkelijk en onherroepelijk afstand doet van haar ouderlijke rechten en verantwoordelijkheden jegens het ongeboren kind. 
      
    
    
      2.3
      Uit de draagmoeder is op [geboortedatum 2] 2021 te [geboorteplaats 2] geboren de minderjarige [naam 2] . De vader heeft de minderjarige reeds voor zijn geboorte op [datum 1] in Nederland erkend. Op deze erkenning is Nederlands recht toegepast. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de vader verklaard dat de geboorteakte inmiddels is ingeschreven bij de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand voor Landelijke Taken in Den Haag. 
      
    
    
      2.4
      
        [voornaam] heeft vanaf zijn geboorte tot [datum 4] in Nigeria verbleven. Vanaf [datum 5] wordt [voornaam] door de vader en de wensmoeder verzorgd. Zij hebben [voornaam] op [datum 6] overgebracht naar Nederland. 
      
    
    
      2.5
      De vader, de minderjarige en de wensmoeder hebben de Nederlandse nationaliteit. De draagmoeder heeft vermoedelijk de Nigeriaanse nationaliteit. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1
      De vader verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vader te bekleden met het eenhoofdig gezag over de minderjarige met beëindiging van het gezag van de draagmoeder. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Internationaal privaatrecht
      
    
    
      4.1
      Aangezien [voornaam] in het buitenland is geboren en - in ieder geval - de draagmoeder en wensmoeder (vermoedelijk) de Nigeriaanse nationaliteit hebben, draagt deze zaak een internationaal karakter. Gelet op deze internationale aspecten dient de rechtbank eerst vast te stellen of de rechtbank internationaal bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van vader. 
      
    
    
      4.2
      Op grond van artikel 8 lid 1 van de EG-verordening nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis), is de Nederlandse rechter bevoegd het verzoek van de man te beoordelen, nu de minderjarige op het moment van de indiening van het verzoek zijn gewone verblijfplaats had in Nederland. Op grond van artikel 265 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda relatief bevoegd nu het verzoek een minderjarige betreft die woonplaats heeft in het arrondissement Breda.
      
    
    
      4.3
      Het toepasselijk recht dient te worden vastgesteld aan de hand van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299, oftewel het Haag Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKBV 1996). Op grond van artikel 15 HKBV 1996 wordt het Nederlands recht toegepast op het verzoek. 
      
      
        
          Van rechtswege gezagsverhouding
        
      
    
    
      4.4
      Alvorens het verzoek van vader inhoudelijk te kunnen behandelen, dient allereerst te worden vastgesteld wie op het moment van indiening van het verzoekschrift met het gezag is belast. Er is op dit moment geen rechterlijke beslissing betreffende het gezag, waardoor de vraag rijst wie van rechtswege met het gezag is belast. Voor de vraag wie van rechtswege is belast met het ouderlijk gezag moet gekeken worden naar artikel 16 HKBV 1996. Hierin is het volgende bepaald:
      
      
        
          Het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind.
        
        
          Het ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid door een overeenkomst of een eenzijdige rechtshandeling, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het moment waarop de overeenkomst of de eenzijdige rechtshandeling van kracht wordt.
        
        
          Het op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat.
        
        
          Indien de gewone verblijfplaats van het kind wordt verplaatst, wordt het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, beheerst door het recht van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats.
        
      
      
    
    
      4.5
      Aangezien [voornaam] in Nigeria is geboren en in ieder geval daar tot medio oktober 2021 heeft gewoond, lag zijn gewone verblijfplaats vanaf geboorte in Nigeria. De van rechtswege gezagsverhouding dient in eerste instantie op grond van artikel 16 lid 1 HKBV 1996 derhalve naar het recht van Nigeria te worden beoordeeld. 
      
    
    
      4.6
      Nigeria kent een federaal systeem waardoor sommige wetten ook geïmplementeerd moeten worden in de desbetreffende staat. [voornaam] is in [geboorteplaats 3] , Edo State geboren. De desbetreffende wet die het van rechtswege verkrijging van gezag regelt, namelijk de Act to provide and protect the right of the Nigerian child and other related matters 2003 (hierna: Child Rights Act 2003) is door Edo State geïmplementeerd. Op grond van Section 68 van de Child Rights Act 2003 kan worden afgeleid dat voor het verkrijgen van gezag over een buiten huwelijk geboren kind een daartoe strekkend verzoek van (één van) de ouder(s) noodzakelijk is. 
      
    
    
      4.7
      Blijkens de stukken is een dergelijk verzoek nooit gedaan. De vader is bovendien nimmer gehuwd geweest met de draagmoeder. Hij heeft de minderjarige naar Nederlands recht erkend en hij heeft nimmer stappen ondernomen om naar Nigeriaans recht gezag over de minderjarige te verkrijgen. De rechtbank concludeert dan ook dat de vader naar Nigeriaans recht geen gezag heeft over de minderjarige. Of de draagmoeder naar Nigeriaans recht gezag heeft is op basis van deze wet en het Nigeriaanse recht onduidelijk. De rechtbank laat deze vraag echter onbeantwoord gelet op het volgende. 
      
    
    
      4.8
      In oktober 2021 heeft vader samen met de wensmoeder [voornaam] naar Nederland meegenomen, met toestemming van de draagmoeder. Vanaf dit moment is de gewone verblijfplaats van [voornaam] gewijzigd van Nigeria naar Nederland. 
      
    
    
      4.9
      Indien de draagmoeder met het gezag volgens het Nigeriaanse recht was belast dan op grond van artikel 16 lid 3 HKBV 1996 blijft zij met het gezag belast. Indien de draagmoeder volgens het Nigeriaanse recht geen gezag had gekregen, dan dient haar gezagspositie in Nederland te worden beoordeeld aan de hand van artikel 16 lid 4 HKBV 1996. Indien de gewone verblijfplaats van het kind wordt verplaatst, wordt op grond van deze bepaling het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, beheerst door het recht van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats. Dit betekent dat het Nederlandse recht de situatie vervolgens beheerst wie van rechtswege met het gezag is belast. Op grond van artikel 1:253b BW zou de draagmoeder vervolgens van rechtswege met het gezag worden belast vanaf het moment dat de gewone verblijfplaats van [voornaam] in Nederland was gevestigd. Het is de rechtbank niet gebleken van omstandigheden dat de draagmoeder onbevoegd was tot het gezag. Dit betekent dat de draagmoeder met het ouderlijk gezag is belast. Kortom ongeacht of de draagmoeder naar het Nigeriaans recht met het gezag is belast, is zij inmiddels wel met het gezag belast. 
      
    
    
      4.10
      De vader heeft de minderjarige op [datum 3] in Nederland erkend. Nu een erkenning geen gezag met zich brengt in Nederland heeft de man ook niet van rechtswege gezag verkregen nadat [voornaam] zijn gewone verblijf heeft gekregen in Nederland. 
      
    
    
      4.11
      Dit betekent dat op het moment van indiening van het verzoek de draagmoeder met het eenhoofdig gezag over [voornaam] is belast. 
      
      
        
          Verzoek tot verkrijging van het ouderlijk gezag
        
      
    
    
      4.12
      De vader heeft ter toelichting op zijn verzoek naar voren gebracht dat het immer de bedoeling is geweest dat hij met de wensmoeder voor [voornaam] zou gaan zorgen. De draagmoeder heeft een schriftelijke verklaring afgelegd ten overstaan van de notaris waarin zij heeft verklaard uit vrije wil op te treden als draagmoeder en dat zij uitdrukkelijk en onherroepelijk afstand doet van haar ouderlijke rechten en verantwoordelijkheden jegens het ongeboren kind. De wensmoeder is voornemens om over te gaan tot partneradoptie wanneer aan de verzorgingstermijn van één jaar is voldaan. De vader wenst thans alleen met het gezag te worden belast over [voornaam] . 
      
    
    
      4.13
      De vader baseert zijn verzoek op artikel 1:266 jo 1:267 BW ten aanzien van de beëindiging van het gezag van moeder, en artikel 1:253c BW voor wat betreft het verkrijging van ouderlijk gezag. Ter zitting heeft de Raad mondeling verzocht om op grond van artikel 1:266 BW het gezag van moeder te beëindigen. 
      
    
    
      4.14
      De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 1:253c BW de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het derde lid van dit artikel bepaalt verder dat wanneer de andere ouder het gezag over het kind uitoefent, wordt het verzoek om de tot het gezag bevoegde ouder, bedoeld in het eerste lid, alleen met het gezag te belasten slechts ingewilligd, indien de rechtbank dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. Het vierde lid van dit artikel bepaalt bovendien dat wanneer niet in het gezag is voorzien of wanneer een voogd het gezag uitoefent, het verzoek om de tot het gezag bevoegde ouder, bedoeld in het eerste lid, alleen met het gezag te belasten slechts wordt afgewezen, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.
      
    
    
      4.15
      Uit de ingediende stukken en de verklaringen op de zitting is gebleken dat de draagmoeder, de vader en de wensmoeder gezamenlijk een draagmoedertraject in werking hebben gezet, omdat de vader en de vrouw een kinderwens hadden en zelf niet op natuurlijke wijze kinderen kunnen krijgen. [voornaam] is weliswaar uit de draagmoeder geboren, maar feitelijk zorgen de vader en de wensmoeder al sinds de geboorte voor [voornaam] . [voornaam] heeft niets van de draagmoeder te verwachten in haar hoedanigheid als ouder. 
      
    
    
      4.16
      De rechtbank is, net als de Raad, van oordeel dat toewijzing van het verzoek van de vader in het belang van [voornaam] wenselijk is. Het is in het belang van [voornaam] dat het gezag van de draagmoeder wordt beëindigd en dat de vader wordt belast met het gezag over [voornaam] . Er bestaan geen zorgen over de opvoedsituatie en de ontwikkeling van [voornaam] en de vader heeft in het afgelopen jaar adequate beslissingen genomen over [voornaam] . Het is daarom in het belang van [voornaam] dat de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke situatie.
      
      
        
          Gezagsbeëindiging op grond van artikel 1:266 BW
        
      
    
    
      4.17
      Aangezien op basis van artikel 1:253c BW het eenhoofdig gezag aan vader al is toegekend (en hiermee het gezag van de draagmoeder wordt beëindigd), heeft zowel de vader als de Raad geen belang meer bij een verzoek op grond van artikel 1:266 BW. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.18
      Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1
      bepaalt dat het gezag over de minderjarige [naam 2] , geboren te [geboorteplaats 4] (Nigeria) op [geboortedatum 3] 2021 voortaan aan de vader alleen toekomt;
      
    
    
      5.2
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.3
      compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.4
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. Sumner, en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
        SB
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Mededeling van de griffier:
                Indien hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is, kan dat worden ingesteld:
                - door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,
                - door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.
                Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het 
                gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        verzonden op:
      
      
        
      
      
      
    
  
  
    In verband met deze procedure/ten behoeve van een juiste procesvoering worden uw persoonsgegevens, voor zover nodig, verwerkt in een systeem van het gerecht.