ECLI:NL:GHSHE:2023:2243, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-07-2023, 20-001045-20
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.
      
      Onrechtmatige geweldshandeling begaan door verbalisant jegens de verdachte is bewust verzwegen in het proces-verbaal van bevindingen en is pas in de procedure in hoger beroep naar voren gekomen door de inzet van de verdediging. Inbreuk op artikel 6 EVRM.

Parketnummer	: 20-001045-20 
  Uitspraak	: 17 juli 2023
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 12 mei 2020 in de strafzaak met parketnummer 02-279747-19 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij het vonnis waarvan beroep heeft de politierechter het tenlastegelegde bewezenverklaard en dat gekwalificeerd als ‘eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening’, de verdachte daarvoor strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een geldboete ter hoogte van € 750,00 subsidiair 15 dagen hechtenis. De politierechter heeft daarbij bepaald dat deze geldboete mag worden betaald in zeven maandelijkse termijnen van € 100,00 en één maandelijkse termijn van € 50,00.
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het tenlastegelegde zal bewezen verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken.
    
    
    
      De raadsman van de verdachte heeft primair bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Subsidiair heeft de raadsman algehele bewijsuitsluiting bepleit, waardoor de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Meer subsidiair is betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het bestanddeel ‘gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn/haar bediening’ – en daarmee aldus van artikel 267 van het Wetboek van Strafrecht –, alsmede van de tenlastegelegde beledigingen niet zijnde “Vuile Flikker”. Meest subsidiair heeft de raadsman bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat aan de verdachte een geslaagd beroep op psychische overmacht toekomt. Voorts heeft de raadsman een straftoemetingsverweer gevoerd.
    
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 22 november 2019 te Breda, opzettelijk een ambtenaar, te weten [ verbalisant 1] (hoofdagent van politie, Eenheid Zeeland-West-Brabant), gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn/haar bediening, in zijn/haar tegenwoordigheid, mondeling heeft beledigd, door hem/haar de woorden toe te voegen: "Flikker" en/of "Kankerflikker" en/of "Vuile Flikker", althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking.
    
    
    
      De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
      
    
    
    
      De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Daartoe is het navolgende aangevoerd. Verbalisant [ verbalisant 1] heeft richting de verdachte geweld toegepast, wat – naast uit de verklaring van de verdachte – volgt uit de verklaringen van verbalisanten [ verbalisant 1] en [verbalisant 2] bij de raadsheer-commissaris, alsmede deels uit de inmiddels beschikbare camerabeelden. De door de verbalisanten opgemaakte processen-verbaal van bevindingen zijn voorts niet betrouwbaar, omdat er grote verschillen zitten in hetgeen de verbalisanten in de processen-verbaal van bevindingen hebben geverbaliseerd. Daarbij zijn tevens door hen essentiële punten niet genoemd, zoals het toegepaste geweld richting de verdachte. De camerabeelden zijn pas laat – op verzoek van de verdediging – verstrekt en de raadsheer-commissaris heeft geconstateerd dat die beelden kennelijk niet compleet zijn aangeleverd, nu de duur van de beelden korter blijkt te zijn dan hetgeen volgt uit het proces-verbaal van bevindingen waarin de camerabeelden worden omschreven. Wegens het ontbreken van de volledige camerabeelden kan de juistheid van de processen-verbaal van bevindingen niet worden onderzocht. Er is derhalve sprake van onherstelbare vormverzuimen.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Hoewel de advocaat-generaal met de verdediging constateert dat door verbalisant [ verbalisant 1] geweld is toegepast richting de verdachte, onder andere nadat hij was geboeid, dient dit volgens de advocaat-generaal enkel te worden verdisconteerd in de strafmaat. Dat bepaalde omstandigheden niet zijn onderzocht, is geen reden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, aldus de advocaat-generaal.
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      Voor onherstelbare vormverzuimen in het vooronderzoek biedt artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering een juridisch kader. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
    
    
    
      De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair". In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      Het hof stelt vast dat door verbalisant [ verbalisant 1] op twee momenten geweld is toegepast richting de verdachte. Het eerste geweld vond plaats tijdens het aanleggen van de handboeien bij de verdachte en bestond uit het geven van een knietje en een vuistslag in de zij van de verdachte. Dat dit geweld is toegepast, werd pas voor het eerst duidelijk bij de verhoren van verbalisanten [ verbalisant 1] en [verbalisant 2] bij de raadsheer-commissaris, nadat tijdens die verhoren aan hen camerabeelden werden getoond. Deze beelden zijn eerst naar aanleiding van de onderzoekswensen van de verdediging door het hof van de politie verkregen. Het tweede geweldsmoment vond plaats nadat de verdachte was aangehouden en geboeid en onder controle was neergezet op een stoepje voor een winkel. Verbalisant [ verbalisant 1] heeft toen de verdachte een klap gegeven. Dit volgt zijdens de politie pas voor het eerst uit de verklaring van [ verbalisant 1] in zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris. Beide geweldsincidenten zijn niet beschreven in de processen-verbaal van bevindingen in het politiedossier. Het tweede geweldsmoment oordeelt het hof in ieder geval als onrechtmatig.
    
    
    
      Uit het dossier volgt dat de verdachte de verweten belediging eerst heeft geuit na en naar aanleiding van die tweede klap van [ verbalisant 1] .
      Zo verklaart [ verbalisant 1] zelf tijdens zijn verhoor van 16 februari 2023 tegenover de raadsheer-commissaris:
      
        “Uiteindelijk hebben wij hem aangehouden. Hij zei iets tegen mij en ik heb hem een klap gegeven en ik heb dat gemeld aan mijn leidinggevende. U vraagt mij of ik nog weet wat hij tegen mij zei. Nee, dat kan ik mij niet meer herinneren. U vraagt mij of die man stond, of zat of lag toen ik hem een klap gaf. We hadden hem al aangehouden en geboeid en op een stoepje voor een winkel gezet en daar zat hij. Hij zei iets tegen mij en toen heb ik hem uit reactie een klap gegeven. Ik heb dat ook gelijk gemeld aan mijn meerdere omdat het niet kon dat ik hem had geslagen. Ik heb daarover ook meerdere gesprekken gehad met mijn meerdere”.
      
    
    
    
      Verbalisant [verbalisant 2] relateert dienaangaande (dossierpagina 5): 
      
        Toen de situatie onder controle was ben ik terug naar de twee jongens gelopen en heb ik mijn gesprek met hen hervat. Enkele seconden later hoorde ik [verdachte] schreeuwen: Flikker!! Op dat moment stond ik met mijn rug naar [verdachte] en [ verbalisant 1] toe. Toen ik omdraaide zag ik dat [ verbalisant 1] voorover gebukt naar [verdachte] stond. Ik hoorde [verdachte] veelvuldig schelden met woorden als vuile Flikker. Ik hoorde [verdachte] schreeuwen: sla me nog een keer, het is goed dat hier zo veel camera's zijn. 
      
    
    
    
      Verbalisant [verbalisant 3] verklaart hierover (dossierpagina 9):
      
        Ik zag dat er twee licht getinte personen bij stonden en ik zag dat er een negroïde persoon, na later bleek verdachte [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1986, geboeid bij hen stond. Terwijl wij naar de horecaeenheid  liepen hoorde ik de negroïde persoon op harde toon praten. Ik hoorde hem zeggen: “Je sloeg me gewoon. Ik deed helemaal niets en jij sloeg me gewoon. Hier hangen camera's. Mijn advocaat gaat die zien. Je bent gewoon een kankerhomo, een kankerflikker.”
      
    
    
    
      Het hof overweegt dat pas tijdens de procedure in hoger beroep is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat [ verbalisant 1] bij die (tweede) klap na de aanhouding van de verdachte niet handelde in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, hetgeen hij destijds jegens zijn meerdere, en eerst in hoger beroep in deze strafzaak zelf, heeft toegegeven. Nu de verdachte verbalisant [ verbalisant 1] pas heeft uitgescholden na en naar aanleiding van het door verbalisant [ verbalisant 1] ongepaste en onrechtmatige richting hem begane geweld, kan het primair tenlastegelegde niet worden bewezen. Deze scheldpartij acht het hof bovendien een uiting van frustratie die in de gebleken feiten en omstandigheden vermoedelijk geen strafbare belediging oplevert, zodat zelfs geen sprake zou zijn van het impliciet subsidiair tenlastegelegde (eenvoudige belediging). Deze constateringen kan het hof enkel maken door de vasthoudendheid van de verdediging. Hiervoor waren immers de verhoren van verbalisanten [ verbalisant 1] en [verbalisant 2] bij de raadsheer-commissaris noodzakelijk.
    
    
    
      De onrechtmatige geweldshandeling begaan door verbalisant [ verbalisant 1] vormt een essentieel onderdeel van de feiten en omstandigheden die beslissend zijn voor de juridische beoordeling van de aan de verdachte verweten gedraging. Het bewust verzwijgen van de geweldsincidenten in een proces-verbaal van bevindingen, raakt het recht op een eerlijk proces in de kern. Rechters dienen immers uit te kunnen gaan van de betrouwbaarheid en volledigheid van op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt processen-verbaal. Dat uitgangspunt is hier zodanig geschonden dat de (vermoedelijke) niet strafwaardigheid van het handelen van de verdachte, bewust lijkt te worden bedekt. Indien de integriteit van processen-verbaal op zodanige wijze wordt geschonden, kan – gegeven de Nederlandse praktijk in strafzaken – van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM geen sprake zijn.
    
    
    
      De waardering van de tenlastegelegde uiting van de verdachte was in dezen volledig afhankelijk van de waarheidsgetrouwe en volledige weergave van verbalisant [ verbalisant 1] in het door hem op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, waarbij het niet uitsluitend betrof een relaas van zijn waarnemingen maar ook van zijn eigen handelen. Door het bewust verzwijgen van het door hem onrechtmatig toegepaste geweld in het proces-verbaal van bevindingen heeft verbalisant [ verbalisant 1] de relevante juridische merites bewust geweld aangedaan. Eerst later is daarvan gebleken, enkel als resultaat van het doorzettingsvermogen van de verdediging tot het doen horen van verbalisant [ verbalisant 1] en diens collega verbalisant [verbalisant 2] bij de raadsheer-commissaris. Van een daadwerkelijk herstel van vormverzuimen kan in een dergelijk geval bezwaarlijk worden gesproken.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. De enige gepaste reactie daarop dient naar het oordeel van het hof de niet-ontvankelijkheid te zijn van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging. Dit als zijnde noodzakelijk als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van dergelijk onrechtmatig optreden. 
    
    
    
      Het onderdeel van het verweer dat ziet op ontbrekende camerabeelden kan daarom onbesproken blijven.
    
    
    
      Het hof zal, alles afwegende, op grond van het hiervoor overwogene in genoemde omstandigheden – na vernietiging van het vonnis waarvan beroep – het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de strafvervolging.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      verklaart het Openbaar Ministerie ter zake van het tenlastegelegde niet-ontvankelijk in de vervolging.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. C.M. Hilverda, voorzitter,
      mr. S.V. Pelsser en mr. A.C. Bosch, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. N. van Abeelen, griffier,
      en op 17 juli 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.