ECLI:NL:RBROT:2021:13469, Rechtbank Rotterdam, 21-12-2021, C/10/609476 / FA RK 20-9657
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Minderjarige is erkend door de duomoeder. Verwekker verzoekt vernietiging erkenning en vervangende toestemming erkenning. Verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoeken, omdat hij niet in de opsomming van artikel 1:205a, lid 1 BW voorkomt. Beoordeling naar de criteria van HR 12-11-2004, NJ 2005, 248. Verwekker heeft tijdig om vervangende toestemming voor erkenning kunnen vragen, ook nog na het einde van de relatie met de moeder. Dat hij daarmee drie jaren heeft gewacht komt voor zijn rekening en risico. Toepassing van de strikte maatstaf. Verwekker niets gesteld ten aanzien van het door de moeder aan de duomoeder geven van toestemming voor de erkenning met geen ander doel dan de belangen van de verwekker te schaden.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team familie
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: C/10/609476 / FA RK 20-9657
    
    
    
    
      
        Beschikking van 21 december 2021 betreffende:
      
    
    
      
        
          vernietiging van de erkenning en
        
      
      
        
          vervangende toestemming voor erkenning
        
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [naam]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      hierna te noemen: [naam] ,
      advocaat mr. L. Vieira te Rotterdam.
    
    
    
      In deze zaak zijn belanghebbenden:
    
    
    
      
        
          [naam belanghebbende 1]
        ,
      wonende te [woonplaats belanghebbende 1] , 
      hierna te noemen: [naam belanghebbende 1] ,
      advocaat mr. C.C.J.L. Huurman-Ip Vai Ching te Rotterdam
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [naam belanghebbende 2]
        ,
      wonende te [woonplaats belanghebbende 2] , 
      hierna te noemen: [naam belanghebbende 2] ,
      advocaat eerst mr. D.A. Segbedzi te Amsterdam,
      thans mr. M. Aynan te Amsterdam.
    
    
    
      In deze zaak is als bijzondere curator opgetreden:
      
        
          [naam curator]
        , advocaat te [vestigingsplaats] , hierna te noemen de bijzondere curator.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 8 december 2020;
        
        
          de beschikking van deze rechtbank van 17 februari 2021, waarbij [naam curator] is benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige;
        
        
          het verslag van bevindingen van de bijzondere curator, gedateerd 17 maart 2021, alsmede het door de bijzondere curator in de hierna te noemen procedure met kenmerk C/10/617341 / FA RK 21-3176 uitgebrachte verslag van bevindingen, gedateerd 28 juni 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 9 november 2021. Daarbij zijn verschenen: 
      
        
          
            [naam] , bijgestaan door zijn advocaat;
        
        
          
            [naam belanghebbende 1] , bijgestaan door haar advocaat;
        
        
          
            [naam belanghebbende 2] , bijgestaan door haar advocaat;
        
        
          de bijzondere curator.
        
      
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaats gevonden tegelijk met – maar niet gevoegd met – de zaak van [naam belanghebbende 1] met kenmerk C/10/617341 / FA RK 21-3176, in welke zaak [naam belanghebbende 2] belanghebbende is. 
      
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        [naam belanghebbende 2] en [naam belanghebbende 1] hebben een affectieve relatie gehad.
      
    
    
      2.2.
      Op [geboortedatum kind 1] 2017 is te [geboorteplaats kind 1] uit de vrouw geboren: [naam kind 1] , hierna te noemen: [naam kind 1] .
      
    
    
      2.3.
      
        [naam belanghebbende 2] heeft [naam kind 1] erkend.
      
    
    
      2.4.
      
        [naam belanghebbende 1] en [naam belanghebbende 2] oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [naam kind 1] . [naam kind 1] woont bij [naam belanghebbende 1] .
      
    
    
      2.5.
      
        [naam] , [naam belanghebbende 1] en [naam belanghebbende 2] hebben de Nederlandse nationaliteit.
      
      
    
  
  
    
      3. De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Vernietiging erkenning en vervangende toestemming tot erkenning
      
      
      
        3.1.1.
        De verzoeken van [naam] strekken tot:
        
          
            het als voorwaardelijk aanmerken van de destijds door [naam belanghebbende 1] aan [naam belanghebbende 2] gegeven toestemming voor erkenning van [naam kind 1] ;
          
          
            vernietiging van de erkenning van [naam kind 1] door [naam belanghebbende 2] en
          
          
            het aan [naam] verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van [naam kind 1] .
          
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [naam] onderbouwt zijn verzoeken – samengevat – als volgt:
          
            [naam] is de verwekker van [naam kind 1] . [naam kind 1] is verwekt tijdens de relatie van [naam] en [naam belanghebbende 1] . [naam] zat op dat moment in een dubbele relatie. Zijn andere partner was toen ook in verwachting van [naam] . Beide zwangerschappen vielen in tijd ongeveer samen. De andere partner van [naam] zette druk op hem om het contact met [naam belanghebbende 1] te verbreken. Als hij dat niet zou doen, zou hij zijn toekomstige kind nooit zien. 
          Er is destijds een donorovereenkomst opgesteld, maar dat is gedaan om de genoemde vriendin van [naam] op het verkeerde spoor te zetten. Er was een affectieve relatie met [naam belanghebbende 1] , waaruit [naam kind 1] geboren is. Het is niet zo dat [naam belanghebbende 1] is bevrucht na een inseminatie-traject. [naam kind 1] is geboren uit gemeenschap. Tot ongeveer vijf maanden in de zwangerschap was er een relatie en contact tussen [naam] en [naam belanghebbende 1] , maar daarna niet meer. [naam belanghebbende 1] heeft [naam] gezegd dat hij altijd contact zou mogen hebben met zijn kind. Tegen zijn wil en onder druk van zijn andere partner heeft [naam] toen afstand genomen van [naam belanghebbende 1] .  
          De relatie van [naam] en [naam belanghebbende 1] is dus gedurende de zwangerschap van [naam kind 1] verbroken, waarna zij geen contact meer hebben gehad. In die periode hebben [naam belanghebbende 1] en [naam belanghebbende 2] weer een relatie gekregen met elkaar en heeft [naam belanghebbende 2] [naam kind 1] vier dagen na haar geboorte erkend. Op dat moment was [naam] niet bekend met de geboorte van [naam kind 1] . De relatie van [naam belanghebbende 1] en [naam belanghebbende 2] heeft hooguit drie maanden geduurd. Toen [naam belanghebbende 1] en [naam] weer met elkaar in contact kwamen, was de relatie van [naam belanghebbende 1] en [naam belanghebbende 2] verbroken.
          Drie maanden na de geboorte van [naam kind 1] kwam [naam] [naam belanghebbende 1] weer tegen en kwam hij er achter dat hij een dochter had. Vervolgens is de relatie tussen [naam] en [naam belanghebbende 1] weer hersteld.
          
            [naam] kon [naam kind 1] toen niet meer erkennen en evenmin kon hij toen nog vragen om vervangende toestemming voor erkenning. [naam kind 1] had toen al twee juridische ouders. [naam] heeft [naam kind 1] derhalve nooit kunnen erkennen en hij is door de erkenning van [naam kind 1] door [naam belanghebbende 2] onevenredig in zijn belangen geschaad.
          
            [naam] en [naam kind 1] hebben reeds geruime tijd regelmatig contact met elkaar, zowel via videobellen als fysiek. [naam kind 1] weet dat [naam] haar vader is en [naam] beschouwt [naam kind 1] als zijn dochter. Inmiddels is er uit de hernieuwde relatie van [naam] en [naam belanghebbende 1] een tweede kind geboren: [naam kind 2] op [geboortedatum kind 2] 2019, dat door [naam] is erkend.
          
            [naam belanghebbende 2] heeft meermalen geprobeerd het contact tussen [naam] en [naam kind 1] tegen te werken. [naam belanghebbende 2] gedraagt zich agressief naar [naam belanghebbende 1] als zij dat contact stimuleert. [naam] wil een betekenisvolle rol vervullen in het leven van [naam kind 1] . Hij wil [naam kind 1] erkennen zoals hij inmiddels ook [naam kind 2] heeft erkend, zodat beide kinderen dezelfde achternaam zullen dragen. De beide kinderen dragen nu verschillende achternamen en dat is verwarrend voor [naam kind 1] .
          
            [naam belanghebbende 1] staat positief tegenover het erkennen van [naam kind 1] door [naam] en het is in het belang van [naam kind 1] dat zij door [naam] wordt erkend. Die erkenning brengt voor [naam kind 1] niet het risico dat zij wordt belemmerd in haar evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling.
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          
            [naam belanghebbende 1] steunt het verzoek van [naam] en voert daartoe – samengevat – het volgende aan:
          
            [naam belanghebbende 1] heeft geruime tijd een affectieve relatie gehad met [naam belanghebbende 2] . Tijdens die relatie was het hun bedoeling dat [naam belanghebbende 1] zwanger zou worden en dat zij een kind zouden krijgen. Er is een controletraject gevolgd om te zien of [naam belanghebbende 1] nog vruchtbaar was en er is in het ziekenhuis besproken dat zwanger worden zou kunnen met een bekende donor. De relatie van [naam belanghebbende 1] en [naam belanghebbende 2] is vervolgens verbroken.
          
            [naam belanghebbende 1] is vervolgens doorgegaan met een eigen traject en zij is zwanger geraakt van [naam] . [naam] is de biologische vader van [naam kind 1] . [naam belanghebbende 1] is dus zwanger geraakt op het moment dat de relatie met [naam belanghebbende 2] was verbroken. Het was de bedoeling van [naam belanghebbende 1] en [naam] om hun kind samen op te voeden als vader en moeder. In de loop van de zwangerschap van [naam belanghebbende 1] is haar relatie met [naam] ook geëindigd.
          
            [naam belanghebbende 1] erkent de door [naam] gestelde feiten over het herstel van hun relatie, de geboorte van [naam kind 2] en het contact met [naam kind 1] . Zij acht het in het belang van [naam kind 1] dat zij dezelfde achternaam krijgt als [naam kind 2] .
          Het is niet zo dat [naam belanghebbende 1] en [naam] geen rol zien voor [naam belanghebbende 2] ; sterker nog: [naam kind 1] moet contact kunnen houden met [naam belanghebbende 2] . Het enige verschil is dat [naam belanghebbende 2] dan niet meer juridisch moeder is. Dat is wat anders dan de vraag of zij nog rol in leven van [naam kind 1] speelt. Wel of geen juridische moeder zijn speelt een rol voor volwassenen, maar zal voor [naam kind 1] geen gevolgen hebben.
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          
            [naam belanghebbende 2] voert gemotiveerd verweer en vraagt afwijzing van het verzoek van [naam] . Zij onderbouwt haar verweer – samengevat – als volgt:
          Voor zover [naam] al een rechtsingang heeft, is de wettelijke termijn waarbinnen hij zijn verzoek had moeten doen, inmiddels verstreken. [naam] was drie maanden na de geboorte van [naam kind 1] op de hoogte en [naam kind 1] werd op de dag na de mondelinge behandeling vier jaar. 
          
            [naam belanghebbende 2] en [naam belanghebbende 1] hadden destijds een gezamenlijke kinderwens en hebben samen besloten [naam] te vragen donor te zijn. Ze hebben samen een donorovereenkomst opgesteld en [naam belanghebbende 2] heeft die ook getekend. [naam belanghebbende 1] heeft zich ook laten adviseren door een tante, die advocaat is.
          Na het verbreken van de relatie van [naam belanghebbende 1] en [naam belanghebbende 2] hebben [naam belanghebbende 1] en [naam] een tweede overeenkomst opgesteld en is [naam belanghebbende 1] zwanger geraakt van [naam] .
          
            [naam belanghebbende 2] heeft [naam kind 1] in bijzijn van [naam belanghebbende 1] erkend. [naam belanghebbende 2] speelt vanaf de geboorte van [naam kind 1] een belangrijke rol in haar leven en die rol blijft zij ook vervullen. Vernietiging van de erkenning heeft terugwerkende kracht en daardoor wordt [naam belanghebbende 2] als het ware uit het leven van [naam kind 1] weggegumd.
        
        
      
      
        3.1.5.
        
          De bijzondere curator adviseert de verzoeken van [naam] af te wijzen. Zij motiveert dit advies als volgt:
          Aannemelijk is dat [naam] de verwekker is van [naam kind 1] en niet als donor dient te gelden; [naam] en [naam belanghebbende 1] hadden een relatie en [naam belanghebbende 2] was toen niet in beeld. Alleen donorschap brengt geen ‘family life’ met zich mee. 
          Een verwekker moet een verzoek tot vervangende toestemming indienen uiterlijk drie maanden nadat zijn advocaat per brief aan de moeder om toestemming tot erkenning heeft gevraagd (ECLI:NL:HR:2015:3196). Aannemelijk is dat het verzoek van [naam] te laat is gedaan.
          Op een erkenning kan in het belang van de rechtszekerheid en in het belang van het kind niet lichtvaardig worden teruggekomen. Er moet terughoudendheid worden betracht bij een verzoek tot vernietiging erkenning.
          Niet is gebleken dat [naam belanghebbende 1] aan [naam belanghebbende 2] toestemming voor erkenning gaf om daarmee de belangen van [naam] te schaden. Op het moment van de erkenning was er geen contact tussen [naam belanghebbende 1] en [naam] .
          
            [naam belanghebbende 2] speelde al een grote rol tijdens de zwangerschap en is dat blijven doen na de geboorte van [naam kind 1] . [naam belanghebbende 2] vervult sinds de geboorte van [naam kind 1] de rol van juridische moeder van [naam kind 1] .
          
            [naam] heeft sinds enige tijd contact met [naam kind 1] ; [naam kind 1] kent hem als vader en [naam belanghebbende 1] wil dat [naam] een rol blijft spelen in het leven van [naam kind 1] . Dat maakt dat er inmiddels ‘family life’ is tussen [naam] en [naam kind 1] ;
          De bijzondere curator doet niet zelf, namens [naam kind 1] , een verzoek tot vernietiging van de erkenning. De belangen van [naam kind 1] zijn gelegen in het behoud van haar identiteit en alle gevolgen die aan het moederschap verbonden zijn. Toewijzing van het verzoek zal ertoe leiden dat [naam kind 1] [naam belanghebbende 2] nooit als moeder heeft gehad; het ouderlijk gezag van [naam belanghebbende 2] zal vervallen en de achternaam van [naam kind 1] zal wijzigen. Dit alles zal verstrekkende gevolgen hebben voor de identiteit van [naam kind 1] . [naam kind 1] kan het verzoek te zijner tijd zelf alsnog doen.
        
        
      
      
        3.1.6.
        Op grond van artikel 1:205a, lid 1 BW kan een verzoek tot vernietiging van de door de moeder gedane erkenning, op de grond dat de moeder niet de biologische moeder van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend:
        
          
            door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden;
          
          
            door de erkenner, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;
          
          
            door de andere moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven.
          
        
        
      
      
        3.1.7.
        Aan de orde is allereerst de vraag of [naam] , die niet in de opsomming van artikel 1:205a, lid 1 BW voorkomt als een van de personen die het verzoek tot vernietiging van de erkening kunnen doen, in zijn verzoek kan worden ontvangen. Daarbij is van belang de vraag of [naam] moet worden beschouwd als de verwekker van [naam kind 1] , dan wel als zaaddonor. Zowel volgens [naam belanghebbende 1] als [naam] is [naam] de verwekker van [naam kind 1] omdat [naam belanghebbende 1] op natuurlijke wijze zwanger is geraakt van [naam] . Feitelijk staat door de verklaringen van [naam] en [naam belanghebbende 1] vast dat [naam] de verwekker is. De aanwezigheid van de donorovereenkomst is dan minder relevant. Daarbij komt dat als [naam] niet beschouwd wordt als verwekker, hij in ieder geval donor is met inmiddels ‘family life’ met [naam kind 1] . Dat maakt het onderscheid minder van belang. 
        
      
      
        3.1.8.
        Dan volgt de vraag of [naam] vernietiging van de erkenning kan verzoeken. Op grond van HR 12-11-2004, NJ 2005, 248 kan de verwekker/donor met family life een verzoek indienen om de erkenning te vernietigen (= ontvankelijkheid). Weliswaar ziet deze uitspraak op een erkenning door een niet-biologische vader maar dat het hier gaat om een een vrouwelijke partner, maakt geen verschil. De rechtbank ziet voor dat oordeel aanknopingspunten in de MvT bij artikel 1:205a BW.
        
      
      
        3.1.9.
        In de noot bij HR 12-11-2004, NJ 2005, 248 is vermeld dat de verwekker bewust niet is  opgenomen in de limitatieve opsomming van artikel 1:205a BW. Op deze hoofdregel bestaat slechts één uitzondering, te weten het geval van misbruik van bevoegdheid door de moeder. Misbruik van bevoegdheid speelt ook in het personen- en familierecht, in het bijzonder het afstammingsrecht, een belangrijke rol. Dit vloeit voort uit de schakelbepaling van artikel 3:15 BW, die inhoudt dat onder andere artikel 3:13 BW, dat misbruik van bevoegdheid regelt, van toepassing is. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt:
        
          
            door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of
          
          
            door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of
          
          
            ingeval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
          
        
        Hetgeen hiervoor onder a. en b. is vermeld is de zogenaamde strikte maatstaf; hetgeen onder c. is vermeld is de minder strikte maatstaf.
        
      
      
        3.1.10.
        
          Voor de beoordeling van de vraag welke van deze twee maatstaven moet worden gehanteerd bij de beoordeling van het verzoek van [naam] tot vernietiging van de erkenning van [naam kind 1] door [naam belanghebbende 2] , is van belang het antwoord op de vraag of [naam] al dan niet tijdig heeft kunnen vragen om vervangende toestemming voor erkenning. De rechtbank is van oordeel dat [naam] die gelegenheid wel heeft gehad. Daartoe is in aanmerking genomen dat [naam] en [naam belanghebbende 1] een affectieve relatie hadden op het moment dat [naam belanghebbende 1] zwanger raakte van [naam] . Die relatie heeft daarna ook nog voortgeduurd tot circa vijf maanden in de zwangerschap. Deze relatie is vervolgens in overleg tussen [naam belanghebbende 1] en [naam] beëindigd vanwege de druk, die [naam] zegt te hebben moeten ondervinden van de zijde van zijn andere partner, die eveneens zwanger van hem was en dreigde dat hij zijn kind nooit zou zien indien de relatie met [naam belanghebbende 1] niet zou worden beëindigd. Omdat [naam belanghebbende 1] hem zei dat hij hun kind altijd zou kunnen blijven zien, heeft [naam] toen erin toegestemd dat hij en [naam belanghebbende 1] afstand van elkaar zouden nemen. 
          Onder deze omstandigheden heeft [naam] vanaf het moment dat hij wist dat [naam belanghebbende 1] zwanger van hem was steeds gelegenheid gehad om het kind, waarvan [naam belanghebbende 1] zwanger was, te erkennen. [naam] was immers van de zwangerschap op de hoogte en zijn stelling dat hij niet wist dat het mogelijk is een nog ongeboren vrucht te erkennen, maakt niet dat hij niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen. Ook na het einde van de relatie met [naam belanghebbende 1] heeft [naam] nog steeds kunnen vragen aan [naam belanghebbende 1] het ongeboren kind te kunnen erkennen of – indien [naam belanghebbende 1] hem toestemming daartoe zou hebben geweigerd – om vervangende toestemming tot erkenning hebben kunnen vragen. Van belang hierbij is ook dat [naam] eerst meer dan 3 jaar na de geboorte van een verzoek indient inzake vernietiging erkenning en vervangende toestemming erkenning. In die situatie is niet meer van belang dat [naam belanghebbende 1] hem indertijd niet van tevoren op de hoogte heeft gesteld van de voorgenomen erkenning door [naam belanghebbende 2] . Het tijdsverloop is voor rekening en risico van [naam] . Op grond van het bovenstaande is niet voldaan aan het criterium van de minder strikte maatstaf. 
          Blijft over de vraag of voldaan is aan de strikte maatstaf hetgeen het geval is indien [naam belanghebbende 1] door toestemming te geven tot erkenning door [naam belanghebbende 2] geen ander doel had dan de belangen van [naam] te schaden. De man heeft hiertoe geen stelling genoemd. De stel- en bewijsplicht ligt bij de man. Daarom is ook niet voldaan aan het criterium van de strikte maatstaf.
          Omdat [naam] niet behoort tot de kring van verzoekers is hij niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning van [naam kind 1] door [naam belanghebbende 2] . Nu de erkenning door [naam belanghebbende 2] gehandhaafd blijft, en er dus twee ouders zijn, is [naam] op grond van artikel 1:204 BW ook niet-ontvankelijk in zijn verzoek om vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [naam kind 1] .
        
        
      
      
        3.1.11.
        Op grond van het vorenstaande wordt [naam] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken.
        
      
    
    
      3.2.
      
        Proceskosten
      
      
      
        3.2.1.
        Gelet op de aard van de procedure zal de rechtbank bepalen dat elk van de partijen de eigen kosten draagt.
        
        
      
    
  
  
    
      4. De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      4.1.
      verklaart [naam] niet-ontvankelijk in zijn verzoeken.
      
    
    
      4.2.
      compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. H.C.A. de Groot, rechter, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier J.A. Faaij op 21 december 2021.
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
      
      
      
      
        Tegen deze beschikking kan door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden moeten het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak instellen. Andere belanghebbenden moeten het beroep instellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.