ECLI:NL:RBNHO:2016:5445, Rechtbank Noord-Holland, 18-03-2016, AWB - 16 _ 100
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Handhavend optreden tegen bijgebouw. Spoedeisend belang. Bepaling van het achtererfgebied in de zin van het Bor. Overgangsrecht. Gelijkheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: HAA 16/100 (voorlopige voorziening) en 16/28 (beroep)
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 maart 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      [verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker
    (gemachtigde: mr. A. Glijnis),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Bergen, verweerder
    (gemachtigde: mr. M. van Excel).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 2 april 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoeker gelast om het bijgebouw op het perceel [perceel] te verwijderen en verwijderd te houden, bij gebreke waarvan verzoeker een dwangsom verbeurt van € 10.000,- ineens.
    
    
    
      Bij besluit van 26 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2016. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.		Verzoeker heeft zonder daarvoor over een omgevingsvergunning te beschikken op het perceel [perceel] een bijgebouw opgericht. Toezichthouders van verweerder hebben dit op 30 september 2014 geconstateerd. Het betreft volgens verweerder een vergunningplichtig bouwwerk, dat in strijd met de ter plaatse geldende bestemming ‘Tuin’ van het bestemmingsplan “Schoorl - kernen en buurtschappen” is opgericht. Omdat legalisatie volgens verweerder niet mogelijk is en er geen sprake is van bijzondere omstandigheden, heeft verweerder gemeend handhavend te moeten optreden. 
    
    
    
      2.1.
      In het primaire besluit is de begunstigingstermijn gesteld op 31 juli 2015. Op 21 mei 2015 is de begunstigingstermijn opgeschort tot zes weken na de beslissing op bezwaar. In het bestreden besluit is aangegeven dat verzoeker vóór 12 januari 2016 aan de last moet voldoen.
      
    
    
      2.2.
      Het verzoek om een voorlopige voorziening is ingediend op 12 januari 2016, derhalve één dag na het verstrijken van de begunstigingstermijn. Anders dan verzoeker heeft betoogd, is in het inleidend beroepschrift van 5 januari 2016 niet tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening opgenomen. De voorzieningenrechter ziet zich gelet hierop gesteld voor de vraag of verzoeker een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. 
      
    
    
      2.3.
      De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 22 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3803) overwogen dat het bestuursorgaan weliswaar een verstreken begunstigingstermijn niet kan verlengen, maar dat de voorzieningenrechter, onder omstandigheden, door een voorlopige voorziening met terugwerkende kracht te treffen wel kan bewerkstelligen dat ook in de periode tussen het einde van de begunstigingstermijn en zijn uitspraak niet aan de last behoefde te worden voldaan. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat er ook in het geval de begunstigingstermijn is verstreken spoedeisend belang aanwezig kan zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in zo’n geval onder meer bij de beoordeling van de aanwezigheid van spoedeisend belang onder meer zal moeten worden nagegaan waarom het verzoek om een voorlopige voorziening pas na afloop van de begunstigingstermijn is ingediend.
      
    
    
      2.4.
      Verzoeker heeft desgevraagd aangevoerd dat het verzoek om een voorlopige voorziening slechts één dag na het verstrijken van de begunstigingstermijn is ingediend. Dat het verzoek niet eerder is ingediend, is gelegen in het feit dat verzoeker vanaf 27 december 2015 in [land] verbleef, omdat zijn broer daar als gevolg van een ongeluk in coma lag in het ziekenhuis. Weliswaar werd verzoeker vertegenwoordigd door een gemachtigde, maar deze kon niet zonder opdracht daartoe van verzoeker een verzoek om een voorlopige voorziening indienen. Ter zitting is nog aangegeven dat er in de periode tussen het bestreden besluit en het vertrek van verzoeker naar [land] nog overleg heeft plaatsgevonden bij de gemeente om tot een oplossing te komen en dat naar aanleiding daarvan alsnog een aanvraag om een omgevingsvergunning ter legalisatie is ingediend. Tot slot heeft verzoeker erop gewezen dat er nog geen invordering heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft de invordering opgeschort in afwachting van de uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek, zodat er volgens verzoeker ook om die reden belang bestaat bij een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.
      
    
    
      2.5.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op het samenstel van voornoemde feiten en omstandigheden, niet gezegd kan worden dat een spoedeisend belang ontbreekt. Er is derhalve geen reden om niet over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening. 
      
      
        3.		Na afloop van de behandeling van het verzoek ter zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. 
      
      
    
    
      4.1.
      Verzoeker heeft allereerst aangevoerd dat het primaire besluit ten onrechte ook is gericht aan zijn partner, [naam partner] . 
      
    
    
      4.2.
      Ter zitting heeft verweerder medegedeeld dat bedoeld is uitsluitend verzoeker als eigenaar van het perceel aan te schrijven. De voorzieningenrechter ziet, ook gelet op het feit dat het bestreden besluit uitsluitend aan verzoeker is gericht, geen reden om hieraan te twijfelen. Er is derhalve geen aanleiding om het bestreden besluit om deze reden onrechtmatig te achten. 
      
    
    
      5.1.
      Verzoeker stelt voorts dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden door verweerder en dat het bestreden besluit daarom is genomen in strijd is met artikel 4:8 van de Awb. Er is door verweerder toegezegd dat er nog overleg zou plaatsvinden tussen verzoeker en een medewerker van de afdeling Ruimtelijke Ordening, maar dit overleg heeft nimmer plaatsgevonden.
      
    
    
      5.2.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat het primaire besluit vooraf is gegaan door een voornemen tot handhavend optreden, waartegen verzoeker zijn zienswijze heeft kunnen indienen. Hiermee is het beginsel van hoor en wederhoor als bedoeld in artikel 4:8 van de Awb voldoende gewaarborgd. Dat een gesprek tussen verzoeker en een medewerker van de afdeling Ruimtelijke Ordening niet heeft plaatsgevonden - wat daar verder van zij - kan niet leiden tot het oordeel dat sprake is van schending van het bepaalde in artikel 4:8 van de Awb. 
      
    
    
      6.1.
      In geschil is voorts de vraag of verweerder bevoegd was tot handhaving. Vast staat dat verzoeker het bouwwerk heeft gerealiseerd zonder in het bezit te zijn van een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Verzoeker heeft aangevoerd dat desondanks geen sprake is van een overtreding, omdat het bouwwerk vergunningvrij kan worden gerealiseerd. Daarbij heeft verzoeker gewezen op artikel 2, derde lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Anders dan verweerder stelt verzoeker dat het bouwwerk is gelegen in het achtererfgebied en dat de strook restgroen naast het perceel niet kan worden aangemerkt als openbaar toegankelijk gebied in de zin van voornoemd artikel, nu deze strook niet bedoeld is om te betreden. 
      
    
    
      6.2.
      
        Ingevolge artikel 2, derde lid, van bijlage II van het Bor is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a of c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan - voor zover hier relevant - de volgende eisen:
        (…)
        op een afstand van meer dan 1 meter vanaf openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.
      
      
    
    
      6.3.
      
        Ingevolge artikel 1 van bijlage II van het Bor wordt onder ‘achtererfgebied’ verstaan: erf achter de lijn die het hoofdgebouw doorkruist op 1 m achter de voorkant en van daaruit evenwijdig loopt met het aangrenzend openbaar toegankelijk gebied, zonder het hoofdgebouw opnieuw te doorkruisen of in het erf achter het hoofdgebouw te komen.
        ‘Openbaar toegankelijk gebied’ is gedefinieerd als “weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede pleinen, parken, plantsoenen, openbaar vaarwater en ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is, met uitzondering van wegen uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer”. 
      
      
    
    
      6.4.
      In de Nota van Toelichting op het Bor is met betrekking ‘openbaar toegankelijk gebied’ het volgende vermeld. “Met toegankelijk wordt bedoeld dat het openbaar gebied geschikt moet zijn om te betreden. Stroken restgroen die niet bedoeld zijn om te betreden, zijn niet toegankelijk en kunnen in de zin van deze regeling dan ook niet aangemerkt worden als ‘openbaar toegankelijk gebied’.” 
      
    
    
      6.5.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vraag of sprake is van openbaar toegankelijk gebied een feitelijke beoordeling vergt. Nu de strook restgroen langs het erf van verzoeker een grasstrook betreft en feitelijk geschikt is om te betreden, brengt dit met zich dat deze strook langs het erf van verzoekers als openbaar toegankelijk gebied in de zin van het Bor moet worden aangemerkt. In hetgeen verzoeker heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter onvoldoende grond voor een andere conclusie. 
      
    
    
      6.6.
      Gelet op bovenstaand toetsingskader is de voorzieningenrechter - overigens met verweerder - van oordeel dat het achtererfgebied in het onderhavige geval loopt zoals aangegeven in de onderstaande verbeelding, op één meter achter de voorgevel van de woning, evenwijdig aan de zijgevel van de woning. De voorzieningenrechter komt derhalve tot de conclusie dat het bijgebouw niet in het achtererfgebied is gelegen en dan ook niet vergunningvrij is. Aldus is sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo. Tevens is sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, nu op gronden met de bestemming “Tuin” geen bijgebouwen mogen worden gebouwd.  Het beroep van verzoeker in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 15 mei 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA0146) slaagt niet, reeds omdat die uitspraak een geheel ander geschil betrof, namelijk de vraag of sprake was van hetzelfde perceel als bedoeld in het Bor. 
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        7.		Verzoekers betoog dat het bouwwerk valt onder het overgangsrecht slaagt evenmin. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het bijgebouw reeds in strijd was met het voorgaande bestemmingplan ‘Groet-Hargen-Camperduin’. Verzoeker heeft dit niet gemotiveerd betwist. Voorts is geen sprake geweest van (slechts) een gedeeltelijke vernieuwing van het bijgebouw, nu verzoeker ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat in 2013 de fundering is vernieuwd, het dak en de gevels zijn vervangen en een deel van de staanders is vervangen. Ook daarom kan verzoeker geen geslaagd beroep doen op het overgangsrecht in artikel 36 van het bestemmingsplan. 
      
      
    
    
      8.1.
      Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo, zodat verweerder bevoegd was tot handhaving. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      
    
    
      8.2.
      Verweerder heeft aangegeven niet bereid te zijn tot legalisatie van het bijgebouw, vanwege de locatie en de hoogte van het bijgebouw. Reeds hierom is er geen sprake van concreet zicht op legalisatie. 
      
    
    
      8.3.
      Het standpunt van verzoeker dat handhavend optreden in dit geval in strijd is met het evenredigheidsbeginsel treft evenmin doel. In dit verband heeft verzoeker erop gewezen dat niemand hinder ondervindt van het bouwwerk en dat er op zijn perceel geen andere goede positie voor het bouwwerk denkbaar is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze omstandigheden niet maken dat handhavend optreden in het onderhavige geval  zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder van handhaving behoorde af te zien. Verweerder heeft in redelijkheid doorslaggevende betekenis heeft mogen toekennen aan het naleven van de regels en het voorkomen van precedentwerking.
      
    
    
      9.1.
      Verzoeker heeft tot slot een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Hij heeft daartoe een lijst met adressen en foto’s overgelegd. 
      
    
    
      9.2.
      
        De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel in dit geval is vereist dat sprake is van gelijke gevallen die, net als het bouwwerk van verzoeker, niet zijn vergund en waartegen verweerder - ondanks het feit dat sprake is van een overtreding - niet handhavend optreedt. Verzoeker heeft weliswaar een lijst van adressen en foto’s ingebracht, maar hij heeft hiermee niet feitelijk en juridisch onderbouwd waarom deze gevallen gelijke gevallen betreffen waarin verweerder - ondanks het bestaan van een overtreding - niet handhavend optreedt. Daar staat tegenover dat verweerder ter zitting - onder vermelding van de specifieke adressen en gemotiveerd- heeft aangegeven dat een aantal van de door verzoeker aangehaalde bouwwerken in overeenstemming is met het bestemmingsplan dan wel is vergund, zodat geen sprake is van een overtreding. Ten aanzien van de overige adressen stelt verweerder dat nader onderzoek nodig is, maar dat - indien nodig - handhavend zal worden opgetreden, waarbij zal worden gehandeld conform het geldende handhavingsbeleid. Verzoekers beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt gelet op het voorgaande niet. 
        10.		Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt derhalve afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond;
      
      
        wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Slijkhuis, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.I. ten Cate, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2016.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier							voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.