ECLI:NL:GHDHA:2020:353, Gerechtshof Den Haag, 10-03-2020, 200.271.756/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Leden van combinatie kunnen ontvankelijk zijn in vorderingen die op hun individuele belang betrekking hebben. Gebruikmaking van account van groepsmaatschappij leidt niet tot ongeldigheid van inschrijving.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.271.756/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/582035 KG ZA 19-1028 
    
    
    
      
        arrest van 10 maart 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1Stichting Wel.kom,
    gevestigd te Venlo,
    2.  Stichting Synthese Regionaal Instituut voor Zorg en Welzijn,
    gevestigd te Venray,
    3.  Stichting MEE Noord- en Midden-Limburg,
    gevestigd te Venlo,
    4.  Stichting Proteïon Welzijn,
    gevestigd te Heythuysen,
    5.  Stichting MET ggz,
    gevestigd te Roermond,
    6.  Stichting Zorggroep Noord- en Midden-Limburg,
    gevestigd te Venlo,
    7.  Zelfregie B.V., 
    gevestigd te Rotterdam,
    8.  Stichting Boei-Limburg,
    gevestigd te Venlo,
    9.  Coöperatie Limburgse Zorgboeren U.A.,
    gevestigd te Roermond,
    10. Stichting Sterker,
    gevestigd te Nijmegen,
    
    
      eiseressen in het incident, 
      appellanten in de hoofdzaak, 
      hierna te noemen: Wel.kom c.s.,
      advocaat: mr. J.A.M. van Heijningen te Den Bosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Venlo,
      
      zetelend te Venlo,
      verweerster in het incident, 
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Bij spoedappeldagvaarding van 30 december 2019 heeft Wel.kom c.s. hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 december 2019, dat is gewezen tussen Wel.kom c.s. en de vennootschap onder firma Assist Jeugdwerk, Stichting Vincent van Gogh en Stichting PSW (hierna te noemen: Jeugdwerk, Vincent van Gogh en PSW, en gezamenlijk: Jeugdwerk c.s.) als eiseressen en de Gemeente als gedaagde. 
      
    
    
      1.2
      In de dagvaarding heeft Wel.kom c.s. één grief aangevoerd tegen het bestreden vonnis en tevens een incidentele vordering ingesteld. De Gemeente heeft gereageerd bij memorie van antwoord, zowel in de hoofdzaak als in het incident. Vervolgens is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten 
    
    
      2.1
      De door de voorzieningenrechter in het vonnis van 17 december 2019 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende:
      
      a. De Gemeente heeft een aanbesteding gehouden voor sociale en andere specifieke diensten op sociaal-maatschappelijk terrein. Gegadigden moesten hun aanmeldingen digitaal indienen via de tendermodule van Negometrix.
      
      De aanbesteding kende twee fasen: een selectiefase en een gunningsfase. Tijdens de selectiefase werd door een beoordelingscommissie van deskundigen van de Gemeente getoetst of aanbieders voldeden aan bepaalde door de Gemeente gestelde minimumeisen. Verder werden aanbieders beoordeeld aan de hand van een aantal selectiecriteria. De in de selectiefase geselecteerde aanbieders werden uitgenodigd om in te schrijven in de gunningsfase.
      
      Een combinatie genaamd Buurtteams, bestaande uit Wel.kom c.s. en Jeugdwerk c.s. (en nog een veertiende partij, de stichting Bijzonder Jeugdwerk, die zich later heeft teruggetrokken), heeft een aanmelding ingediend. Bij brief van 5 juli 2019                  heeft MGR sociaal domein Limburg-Noord, die door de Gemeente was belast met de organisatie van de aanbestedingsprocedure (hierna te noemen: MGR), aan de stichting Wel.kom in haar hoedanigheid van penvoerder van Buurtteams, medegedeeld dat Buurtteams als één van twee aanbieders was geselecteerd om in te schrijven in de gunningsfase. Als de enige andere geselecteerde aanbieder wordt in de brief RadarUitvoering genoemd. 
      
      Bij brief van 1 oktober 2019 heeft MGR aan Buurtteams medegedeeld dat de Gemeente voornemens was de opdracht te gunnen aan Incluzio B.V. (hierna te noemen: Incluzio). Incluzio behoort tot hetzelfde concern als RadarUitvoering.
      
      In een overleg op 10 oktober 2019 tussen vertegenwoordigers van de Gemeente en Buurtteams heeft de Gemeente medegedeeld dat Incluzio zowel in de selectie- als in de gunningsfase had ingeschreven, en dat alle documenten waren gesteld op naam van Incluzio. Als reden voor het feit dat in de brief van 5 juli 2019 de naam van RadarUitvoering is gebruikt, heeft de Gemeente aangevoerd dat Incluzio voor de aanmelding gebruik heeft gemaakt van het Negometrix-account van RadarUitvoering en dat in de brief de naam van de houder van het Negometrix-account is genoemd in plaats van de naam van de daadwerkelijke inschrijver.
      
      Het grootste deel van de door de Gemeente aanbestede diensten is eerder uitgevoerd door Buurtteams. Buurtteams heeft met de Gemeente overeenstemming bereikt over een verlenging van de overeenkomst voor de uitvoering van deze diensten tot 1 april 2020.
      
      
    
  
  
    
      3De procedure in eerste aanleg
    
    
      3.1
      In eerste aanleg hebben Welkom c.s. en Jeugdwerk c.s. gezamenlijk als Buurtteams als eiseressen opgetreden. Buurtteams heeft in eerste aanleg gevorderd:
      
      
        
          primair:
      
      
        
          de Gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Buurtteams;
        
        
          de Gemeente te gebieden om de opdracht, voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan, aan geen ander dan Buurtteams te gunnen;
        
      
      
      
        
          subsidiair:
      
      - de Gemeente te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen door een nieuwe deskundige en onafhankelijke beoordelingscommissie;
      
      
        
          meer subsidiair:
      
      - de Gemeente te gebieden de huidige aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, voor zover de Gemeente reeds tot gunning is overgegaan, die gunning ongedaan te maken, althans de Gemeente te verbieden de overeenkomst die na gunning tot stand is gekomen, uit te voeren;
      
      
        
          uiterst subsidiair:
      
      
        
          de Gemeente te gebieden om de opdracht, voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan, opnieuw aan te besteden;
        
        
          althans in goede justitie een voorziening te treffen;
        
      
      
      
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Buurtteams afgewezen en Buurtteams hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
      
    
  
  
    
      4De vordering in hoger beroep
    
    
      4.1
      In hoger beroep vordert Wel.kom c.s. in het incident de Gemeente bij wege van voorlopige voorziening te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht, dan wel (voor het geval de Gemeente de opdracht heeft gegund) de Gemeente te gebieden de uitvoering van de opdracht op te schorten. 
      
    
    
      4.2
      In de hoofdzaak vordert Wel.kom c.s. vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en:
      
      
        
          primair:
      
      
        
          de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Incluzio;
        
        
          de Gemeente te gebieden, voor zover zij wenst te gunnen, de opdracht aan geen ander dan aan Wel.kom c.s. te gunnen;
        
      
      
      
        
          subsidiair:
      
      - de Gemeente te gebieden de huidige aanbesteding te staken en gestaakt te houden en voor zover de Gemeente reeds tot gunning aan Incluzio is overgegaan, die gunning ongedaan te maken, althans te verbieden dat de overeenkomst die na gunning tot stand is gekomen, wordt uitgevoerd;
      
      
        
          nog meer subsidiair:
      
      
        
          de Gemeente te gebieden, zo zij nog wil aanbesteden, tot heraanbesteding over te gaan;
        
        
          althans in goede justitie een voorziening te treffen;
        
      
      
      
        
          uiterst subsidiair: 
      
      - te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens Wel.kom c.s. toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht aan Incluzio en niet aan Wel.kom c.s. te gunnen en de Gemeente te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
      
      
        de primaire, subsidiaire en nog meer subsidiaire vordering op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.3
      De Gemeente voert verweer, in de hoofdzaak en in het incident, en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Wel.kom c.s. in het incident en de hoofdzaak en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Wel.kom in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1
      Als primair verweer, in de hoofdzaak en in het incident, heeft de Gemeente aangevoerd dat Wel.kom c.s. niet ontvankelijk is. Wel.kom c.s. maakt deel uit van de combinatie Buurtteams. Als een combinatie van bedrijven heeft ingeschreven op een aanbesteding, kunnen alleen al die leden van de combinatie gezamenlijk in rechte opkomen tegen een (voornemen tot) gunning, aldus de Gemeente. 
      
    
    
      5.2
      Dit verweer is mogelijk gegrond voor zover het betreft de primaire vordering van Wel.kom c.s., die ertoe strekt dat de opdracht wordt gegund aan (geen andere partij dan) Wel.kom c.s. In een situatie waarin een combinatie heeft ingeschreven op een aanbesteding heeft in beginsel alleen die combinatie een belang bij een vordering die ertoe strekt dat de opdracht wordt gegund aan (geen andere partij dan) de combinatie. Bij een of meer individuele leden van de combinatie, die niet in hun eigen naam hebben ingeschreven (en in veel gevallen juist een combinatie hebben gevormd omdat zij individueel niet aan de eisen kunnen voldoen), ontbreekt dat belang. Wel.kom c.s. heeft weliswaar gesteld dat de samenstelling van de combinatie volgens de selectieleidraad nog kan worden gewijzigd, maar gelet op  de verdere stellingen van Wel.kom c.s. in de appeldagvaarding is niet duidelijk of daadwerkelijk een wijziging heeft plaatsgehad. Wel.kom c.s. beroept zich immers ook op een verklaring van de bestuurder van de Stichting Wel.kom dat Jeugdwerk c.s. tegenover hem heeft verklaard dat zij haar onderdeel van de opdracht onverkort zal uitvoeren in geval van gunning van de opdracht aan Buurtteams. Dat wijst erop dat Jeugdwerk c.s. nog deel uitmaakt van de combinatie. 
      
    
    
      5.3
      Het ontvankelijkheidsverweer van de Gemeente gaat echter niet noodzakelijkerwijs op voor andere vorderingen van Wel.kom c.s., zoals de vordering om de Gemeente te gebieden de huidige aanbesteding te staken. Bij toewijzing van die vordering kunnen ook individuele leden van Buurtteams belang hebben, die thans betrokken zijn bij de uitvoering van diensten voor de Gemeente die het voorwerp zijn van de aanbesteding. Zij zouden de uitvoering van die diensten mogelijk (langer) kunnen voortzetten als deze vordering zou worden toegewezen. 
      
    
    
      5.4
      De vraag in welke vorderingen Wel.kom c.s. (mogelijk) ontvankelijk is, kan het hof echter open laten. Zoals het hof hierna zal toelichten, kan het hof de vorderingen van Wel.kom c.s. namelijk hoe dan ook niet toewijzen. 
      
    
    
      5.5
      De grief van Wel.kom c.s. is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het vonnis. Daarin overweegt de voorzieningenrechter dat de vermelding van RadarUitvoering in de brief van 5 juli 2019 op een vergissing berust, en dat ervan moet worden uitgegaan dat Incluzio zich destijds heeft ingeschreven. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) waarmee aanmeldingen moesten worden ingediend, op naam van Incluzio is gesteld en alleen is ingediend via het Negometrix-account van RadarUitvoering, die tot hetzelfde concern behoort als Incluzio. Gebruikmaking door een gegadigde van een Negometrix-account dat niet op eigen naam staat, is in de selectieleidraad niet bestraft met uitsluiting. Bijgevolg was de selectiebeslissing volgens de voorzieningenrechter hoogstens onderhevig aan een transparantiegebrek, waardoor Buurtteams de mogelijkheid is ontnomen om de selectie van Incluzio aan te vechten. Dat kan Buurtteams echter alleen in haar belangen hebben geschaad als aannemelijk zou zijn dat Incluzio destijds niet aan de selectiecriteria voldeed. Dat heeft Buurtteams naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt.
      
    
    
      5.6
      Wel.kom c.s. betoogt dat deze rechtsoverweging in strijd is met algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (meer specifiek: het transparantie- en gelijkheidsbeginsel). Het betoog van Wel.kom c.s. kan als volgt worden samengevat. De aanmelding in de selectiefase en de inschrijving in de gunningsfase hadden door een en dezelfde rechtspersoon moeten worden ingediend, te weten de penvoerder van de combinatie of de hoofdaannemer. Dat blijkt duidelijk uit de selectieleidraad. Aan dit vereiste is niet voldaan, nu RadarUitvoering zich heeft aangemeld en aan Incluzio is gegund. Niet voldoen aan dit vereiste is wel degelijk belast met uitsluiting, aangezien ongeldige inschrijvingen volgens vaste rechtspraak moeten worden uitgesloten. Dat Incluzio het UEA zou hebben opgesteld en ondertekend is niet aangetoond en ook niet relevant, aangezien RadarUitvoering zich heeft aangemeld. Ook bestrijdt Wel.kom c.s. het oordeel van de voorzieningenrechter dat Buurtteams onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Incluzio niet aan de selectie-eisen voldeed. De Gemeente heeft op de zitting in eerste aanleg slechts een deel van het UEA van Incluzio getoond, en niet aannemelijk gemaakt dat ook de door Incluzio ingeschakelde onderaannemers het UEA hebben ingevuld, ondertekend en (correct) ingediend in de aanmeldingsfase. Bij die stand van zaken moet er vanuit worden gegaan dat niet voldaan is aan de vereisten van de selectieleidraad.
      
    
    
      5.7
      Het hof volgt Wel.kom c.s. niet in dit betoog. 
      
      
        5.7.1.
        Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vermelding van RadarUitvoering in de brief van 5 juli 2019 op een vergissing berust en dat ervan moet worden uitgegaan dat de aanmelding in werkelijkheid door Incluzio was ingediend. Dat heeft de voorzieningenrechter kunnen vaststellen aan de hand van de onderdelen van het UEA op naam van Incluzio die door de Gemeente zijn overgelegd en ter zitting aan de voorzieningenrechter en de advocaten van Buurtteams zijn getoond. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat gebruikmaking van het Negometrix-account van RadarUitvoering niet tot gevolg heeft dat ervan moet worden uitgegaan dat een UEA gesteld op naam van Incluzio in feite door RadarUitvoering is ingediend. Het account is een medium dat voor de aanmelding wordt gebruikt. Door wie de aanmelding is ingediend moet worden vastgesteld aan de hand van de aanmelding zelf. Met de geopenbaarde onderdelen van het UEA heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat de aanmelding zelf door Incluzio is ingediend. Gelet op de vereiste geheimhouding kon de Gemeente volstaan met het openbaren van deze onderdelen. De betwisting door Wel.kom c.s. van de stelling dat het UEA door Incluzio is opgesteld en ondertekend is op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl het wel op de weg van Wel.kom c.s. had gelegen om deze betwisting te onderbouwen, mede gezien de gedeeltelijke openbaarmaking van het UEA van Incluzio. Aangezien er dus van moet worden uitgegaan dat de aanmelding en de inschrijving door dezelfde rechtspersoon zijn ingediend, is de inschrijving van Incluzio niet ongeldig en hoefde de Gemeente de inschrijving van Incluzio niet uit te sluiten. 
        
      
      
        5.7.2.
        Het hof volgt Wel.kom c.s. ook niet in haar stelling dat niet is voldaan aan de vereisten van de selectieleidraad nu de Gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat ook de door Incluzio ingeschakelde onderaannemers het UEA hebben ingevuld, ondertekend en (correct) ingediend in de aanmeldingsfase. De Gemeente heeft er terecht op gewezen dat indien een partij die zich aanmeldt gebruik wil maken van onderaannemers, op grond van paragraaf 5.4 van de selectieleidraad de gegevens gevraagd in deel II onder D van het UEA moeten worden ingevuld. Op grond van deel II onder D moet bepaalde informatie worden verstrekt met betrekking tot onderaannemers indien de aanbestedende dienst expliciet om deze informatie vraagt. In de selectieleidraad of het UEA wordt niet expliciet verlangd dat ook alle onderaannemers een UEA invullen, ondertekenen en indienen. Die eis wordt wel gesteld indien een partij een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de selectiecriteria (vgl. paragraaf 5.5 van de selectieleidraad en deel II onder C van het UEA). Wel.kom c.s. heeft echter niet gesteld dat Incluzio daarop een beroep heeft gedaan, zodat de vraag of Incluzio aan deze eis heeft voldaan, verder buiten beschouwing kan blijven.
        
      
    
    
      5.8
      Uit het voorgaande volgt dat de grief van Wel.kom c.s. faalt en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst heeft Wel.kom c.s. geen belang meer bij haar incidentele vordering, zodat deze zal worden afgewezen. Wel.kom c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Tot die kosten behoren de proceskosten van het incident. Deze kosten zal het hof aan de zijde van de Gemeente begroten op nihil, omdat de Gemeente voor het incident geen afzonderlijke proceshandelingen – naast die van de hoofdzaak – heeft verricht. 
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    - wijst de vordering van Wel.kom c.s. af;
    
    - veroordeelt Wel.kom c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil;
    
    
      
        in de hoofdzaak:
    
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - veroordeelt Wel.kom c.s. hoofdelijk in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 741,- aan griffierecht en € 1.074,- aan salaris advocaat; 
    
    - verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, G. Dulek-Schermers en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.