ECLI:NL:GHAMS:2016:466, Gerechtshof Amsterdam, 09-02-2016, 200.181.133/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wrakingsverzoek in faillissementszaak. Wrakingsverzoek ziet op bejegening ter zitting en eerdere betrokkenheid van de voorzitter bij de faillissementszaak van de echtgenoot van verzoekster. Verzoek afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      zaaknummer 	: 200.181.133/01
    
    
    
      
        beslissing van de wrakingskamer van 9 februari 2016
      
    
    
    
      inzake het op 26 november 2015 ingediende verzoek namens
    
    
    
      
        mr. [X],
      wonend te [woonplaats] ,
      verzoekster.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding 
    
    
      Het verzoek tot wraking met bijlagen is bij het gerechtshof Den Haag ingediend op 26 november 2015 in de insolventiezaak met zaaknummer 200.178.797/01 tussen [Y] als appellant (hierna: [Y] ) en verzoekster als geïntimeerde.
    
    
    
      Bij beslissing van de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag van 26 november 2015 is de wrakingszaak ter verdere behandeling verwezen naar dit hof.
    
    
    
      Het verzoek strekt tot wraking van mrs. M. Flipse, C.J. Verduijn en J.J. Dijk, raadsheren in de meervoudige civiele kamer van het gerechtshof Den Haag (hierna gezamenlijk ook: de raadsheren).
    
    
    
      De raadsheren hebben in een brief van 10 december 2015 te kennen gegeven dat zij niet berusten in het wrakingsverzoek en zij hebben daarin een schriftelijke reactie op het verzoek gegeven.
    
    
    
      Verzoekster heeft per e-mailbericht van 19 januari 2016 een productie overgelegd.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek is bepaald op 20 januari 2016 om 15:00 uur. Daarbij is verzoekster verschenen, die het verzoek nader heeft toegelicht aan de hand van een door haar overgelegde pleitnota. Tevens zijn mrs. Flipse en Verduijn verschenen, die het woord hebben gevoerd. Daarnaast is [Y] verschenen met mr. M. de Boorder, advocaat te Den Haag, die het woord heeft gevoerd.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2015 met rekestnummer C/10/484231/ FT RK 15/542 is een verzoek van [Y] tot faillietverklaring van verzoekster afgewezen. [Y] is van deze beschikking bij beroepschrift met producties op 20 oktober 2015 in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag.
      
    
    
      2.2.
      
        De mondelinge behandeling van het hoger beroep is bepaald op 24 november 2015 om 11:15 uur. 
        Voorafgaand aan de behandeling heeft verzoekster per fax op 23 november 2015 om 16:37 uur een verweerschrift ingediend bij het hof Den Haag.
      
      
    
    
      2.3.
      Het hoger beroep is behandeld door de raadsheren, met mr. Flipse als voorzitter. Het proces-verbaal van de zitting luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        
          “De voorzitter geeft een korte samenvatting van de zaak en een overzicht van de ontvangen
        
        
          stukken. Hij deelt mede dat het hof nog geen kennis heeft kunnen nemen van het op 23 november 2015 - daags voor de zitting, aan het eind van de middag - per fax ter griffie
        
        
          ingekomen verweerschrift dat pas vlak voor de zitting - nog zonder producties - aan het hof
        
        
          beschikbaar kwam en eerst ter zitting met producties door de bode is binnengebracht.
        
      
      
      
        
          Op de vraag van de voorzitter of [ [Y] ]bekend is met het verweerschrift antwoordt mr. De Boorder dat hij dit ook maandag aan het eind van de middag heeft ontvangen.
        
      
      
      
        
          Mr. [X] merkt op dat volgens het procesreglement een verweerschrift tot de aanvang
        
        
          van de behandeling kan worden ingediend en dat het verweerschrift dus tijdig is ingediend.
        
        
          Zij merkt verder op dat het vreemd is dat het hof het verweerschrift niet heeft gelezen en
        
        
          onvoorbereid aan de mondelinge behandeling begint.
        
      
      
      
        
          De voorzitter vraagt mr. [X] of haar verweerschrift overeenkomt met haar verweer in
        
        
          eerste aanleg.
        
        
          Mr. [X] deelt mee dat haar verweerschrift nieuwe aspecten bevat.
        
      
      
      
        
          Mr. De Boorder bepleit de zaak overeenkomstig zijn pleitnota, die hij heeft overgelegd en
        
        
          die aan dit proces-verbaal gehecht wordt.
        
      
      
      
        
          De voorzitter stelt vervolgens mr. [X] in de gelegenheid verweer te voeren.
        
      
      
      
        
          Mr. [X] licht toe dat haar verweerschrift in hoger beroep nieuwe aspecten bevat,
        
        
          omdat in het beroepschrift van [Y] , in strijd met artikel 21 Rv, onwaarheden en
        
        
          onjuistheden vermeld zijn met de kennelijke bedoeling haar reputatie te schaden, waaronder
        
        
          een onterechte beschuldiging van meineed. Vervolgens licht [X] haar verweerschrift
        
        
          toe.
        
      
      
      
        
          Hierop geeft het hof partijen gelegenheid tot repliek en dupliek, waarvan gebruik gemaakt is.
        
      
      
      
        
          Op de vraag van mr. Verduyn waarom de stichting derdengelden is opgeheven antwoordt
        
        
          mr. [X] dat zij geen gebruik [maakt]van de stichting derdengelden, omdat zij nooit
        
        
          gelden ontvangt ten behoeve van haar cliënten.
        
        
          Op de vraag van mr. Verduyn naar het saldo van de stichting bij opheffing antwoordt
        
        
          mr. [X] dat het saldo nihil was en dat alles keurig is geregeld.
        
      
      
      
        
          Mr. De Boorder en de heer [Y] hebben vervolgens hierop gereageerd. Mr. [X] heeft
        
        
          als laatste het woord gevoerd.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bij arrest van het hof Den Haag van 23 juni 2015 (zaaknummer 200.170.669/01) dat mede door mr. Flipse is gewezen, is een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2015 waarin de echtgenoot van verzoekster mr. [Z] (hierna ook: mr. [Z] ) op verzoek van [Y] in staat van faillissement is verklaard, bekrachtigd. In dat arrest is, voor zover van belang, het volgende overwogen:
      
      
        
          “7. (..) Tussen partijen is niet in geschil dat [Z] declaraties heeft verrekend met (in ieder geval) een bedrag van € 27.000 dat op de derdengeldrekening van zijn kantoor ten gunste van [Y] was ontvangen. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 16 juli 2014 (hierna: het vonnis) overwogen dat slechts mag worden verrekend voor zover een cliënt daarmee instemt. De rechtbank is van oordeel dat van de instemming van [Y] niet is gebleken. Het hof is van oordeel dat hiermee het vorderingsrecht van [Y] summierlijk is komen vast te staan.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het wrakingsverzoek
    
    
      3.1.
      De wrakingskamer stelt allereerst vast dat verzoekster de in punt 13 van het wrakingsverzoek aangevoerde wrakingsgrond, die ziet op de omstandigheid dat – kort gezegd – het optreden van (onder meer) mr. Flipse onderwerp is van een klachtprocedure die betrekking heeft op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in de hiervoor onder 2.4 vermelde appelprocedure, kennelijk niet langer handhaaft gezien de omstandigheden dat deze klacht niet in behandeling is genomen en verzoekster haar verzoek ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft beperkt tot nog slechts twee wrakingsgronden. De wrakingskamer zal voornoemde wrakingsgrond derhalve buiten bespreking laten. 
      
    
    
      3.2.
      
        De twee resterende wrakingsgronden luiden, samengevat, als volgt:
        1) Verzoekster heeft haar verweerschrift een dag voor de geplande zittingsdag - en dus tijdig - ingediend. De raadsheren hebben dat verweerschrift evenwel niet voorafgaand aan de zitting bestudeerd en zij hebben ook tijdens de zitting geen leespauze ingelast, waardoor geen gelijkwaardige behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden. De raadsheren hebben hun taak als raadsheer verzaakt. Dit geldt temeer omdat het verweerschrift in hoger beroep nieuwe aspecten bevat, hetgeen verzoekster ter zitting kenbaar heeft gemaakt. Daarnaast heeft de voorzitter verzoekster tijdens de zitting kort gehouden. De handelwijze van en de bejegening door de voorzitter heeft bij verzoekster de objectief gerechtvaardigde vrees doen ontstaan dat de voorzitter niet onafhankelijk en onpartijdig zal oordelen. In de eerste plaats was het aan de voorzitter om op een gelijkwaardige behandeling van de zaak toe te zien, maar het feit dat de bijzitters niet hebben ingegrepen, heeft die vrees ook ten aanzien van de bijzitters doen ontstaan.
      
      
      
        2) Ten aanzien van de voorzitter geldt voorts dat zijn bemoeienis in de zaak van mr. [Z] eveneens voormelde vrees heeft doen ontstaan. Het faillissementsverzoek van [Y] berust slechts op zijn aanname dat de vonnissen en het tussenarrest jegens mr. [Z] ook tegen verzoekster dienen te werken waarbij wordt uitgegaan van dezelfde vorderingen, feiten en omstandigheden die ten grondslag lagen aan het verzoek ten aanzien van mr. [Z] . Een groot deel van de door [Y] gestelde feiten en omstandigheden zijn in beide procedures dezelfde. Nu (onder meer) mr. Flipse eerder betrokken was bij de behandeling in appel van het faillissementsverzoek ten aanzien van mr. [Z] – waarvan de beslissing in hoger beroep is bekrachtigd - vreest verzoekster dat hij niet onafhankelijk en onpartijdig over het faillissementsverzoek ten aanzien van haar zal kunnen oordelen. Daar komt nog bij dat in het arrest van 23 juni 2015 (zie 2.4) ten onrechte is geoordeeld dat mr. [Z] geen verrekeningsbevoegdheid toekwam. Verzoekster verwijst in dit verband naar noot 7 en 10 van de conclusie van mr L. Timmerman, Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden (rolnr 15/02985 d.d. 20 november 2015) in het door mr. [Z] ingestelde cassatieberoep [dat - naar ter zitting is gebleken - is verworpen, wrakingskamer], waarin nadrukkelijk wordt vastgesteld dat indien een advocaat in privé wordt aangesproken, zoals in casu [Y] mr. [Z] in privé had aangesproken terwijl mr. [Z] in privé een vordering op [Y] had voortvloeiende onder meer uit een in kracht van gewijsde gegaan vonnis strekkende tot een proceskostenveroordeling, vordering en schuld niet langer in van ‘elkaar gescheiden vermogens’ vallen. Hierdoor houdt naar de mening van  de AG de redenering van de rechtbank dat verrekening niet mogelijk is, geen stand. Omdat verzoekster in hoger beroep ook een beroep doet op verrekening had dat verweer in ieder geval vóór de mondelinge behandeling gelezen moeten worden door het hof. Daarbij komt dat zij vreest dat mr. Flipse (wederom) een verkeerde beslissing te dien aanzien zal nemen.
      
      
    
    
      3.3.
      
        De raadsheren hebben aangevoerd dat geen sprake is van (de objectief gerechtvaardigde schijn van) vooringenomenheid. Ten aanzien van de wrakingsgronden hebben zij, kort gezegd, het volgende naar voren gebracht:
        1) Het verweerschrift zonder producties is vanwege het late tijdstip van indiening ’s ochtends voor de zitting aan de voorzitter verstrekt, en het verweerschrift met producties is pas tijdens de behandeling van de voorafgaande insolventiezaak door de bode aan de raadsheren afgegeven. Gelet hierop hebben de raadsheren het verweerschrift niet kunnen lezen voorafgaand aan de zitting. Verzoekster heeft geen reden gegeven voor het late indienen van het verweerschrift en die is ook niet gebleken. De bedoeling van de opmerking van de voorzitter dat de raadsheren nog geen kennis hadden genomen van het verweerschrift, was dat alle aanwezigen zich daarvan bewust zouden zijn zodat zij daar bij hun toelichting rekening mee zouden kunnen houden. Hoewel juist is dat het verweerschrift tijdig is ingediend, kan het late tijdstip van indienen immers wel bezwaarlijk zijn voor de wederpartij van verzoekster, die mogelijk nog op het verweerschrift wil reageren. Beide partijen zijn ruimschoots in de gelegenheid gesteld om hun standpunten toe te lichten. Verzoekster heeft daarvan uitgebreid gebruik gemaakt, daarbij haar verweerschrift volgend. Er is steeds voor gewaakt dat partijen de gelegenheid hadden om op elkaars standpunten te reageren, waarbij verzoekster als verweerster in hoger beroep het laatste woord had. Nu de wederpartij van verzoekster niet een schorsing van de behandeling heeft verzocht, en ook verzoekster zelf niet, zagen de raadsheren daarvoor geen aanleiding. Verzoekster heeft tijdens de zitting ook overigens op geen enkel moment verklaard dat zij zou zijn belemmerd in het voeren van haar verweer. Gelet op de beschreven gang van zaken zagen mrs. Verduyn en Dijk ook geen aanleiding om te interveniëren. Alle raadsheren hebben voorafgaand aan de behandeling de toen beschikbare processtukken bestudeerd en alle vragen gesteld die zij van belang achtten voor de beslissing.
      
      
      
        2) In de eerste plaats is het de vraag of deze grond tijdig is aangevoerd, aangezien verzoekster tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep van het faillissementsverzoek tegen mr. [Z] aanwezig was en daarom reeds bij aanvang van de zitting in de onderhavige zaak had kunnen vaststellen dat mr. Flipse deel uitmaakte van de combinatie. In de tweede plaats brengt de omstandigheid dat de voorzitter deel uitmaakte van de combinatie die in hoger beroep het vonnis tot faillietverklaring van mr. [Z] behandelde op zichzelf niet mee dat sprake zou zijn van partijdigheid ten opzichte van verzoekster. De voorzitter is bij toeval op de zaak van verzoekster ingedeeld. Bovendien is de onderliggende rechtsvraag in beide zaken - naast de vraag of de faillissementstoestand is bereikt - duidelijk anders. De aanvrager van beide faillissementen, [Y] , was cliënt van mr. [Z] . In geschil was de juistheid van de door mr. [Z] aan [Y] in verband met zijn werkzaamheden als advocaat gestuurde facturen en de verrekening daarvan met gelden van [Y] die mr. [Z] onder zich had op zijn derdengeldrekening. Volgens [Y] had hij om die reden een vordering op mr. [Z] , die mr. [Z] onbetaald liet, hetgeen naast enkele steunvorderingen reden was voor het faillissementsverzoek. [Y] heeft het faillissement van verzoekster aangevraagd op de grond dat zij als (mede)bestuurder van de stichting derdengelden aansprakelijk zou zijn voor de onttrekkingen daaraan en verrekening van declaraties door mr. [Z] . De volgens [Y] daaruit voortvloeiende vordering zou tevens grond zijn voor de faillietverklaring van verzoekster. Tegen die achtergrond valt niet in te zien hoe de omstandigheid dat het faillissementsvonnis jegens mr. [Z] in appel is bekrachtigd, in de weg kan staan aan de onpartijdigheid van de voorzitter bij de behandeling van het hoger beroep van [Y] tegen de afwijzing van zijn verzoek tot faillietverklaring van verzoekster. Van een ‘directe relatie’ met de eerdere procedure is, zoals verzoekster overigens ook in haar eigen procedure heeft aangevoerd, geen sprake.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [Y] heeft, kort gezegd, het standpunt van de raadsheren onderschreven en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster in haar verzoek althans afwijzing daarvan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Op grond van artikel 36 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan op verzoek van een partij, elk van de rechters die een zaak behandelen worden gewraakt op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.
      
    
    
      4.2.
      Op grond van artikel 37 lid 1 Rv moet het verzoek worden gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden.
      
      
        
          Tijdigheid van het verzoek
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Het wrakingsverzoek is twee dagen na de zitting binnengekomen bij het hof Den Haag. Verzoekster heeft ter zitting verklaard dat zij die tijd nodig heeft gehad om het verzoek te schrijven en daar de relevante producties bij te verzamelen, onder meer de uitspraak in appel op het faillissementsverzoek ten aanzien van mr. [Z] waaruit bleek dat mr. Flipse daarbij betrokken is geweest. Gelet op het voorgaande en het bepaalde in artikel 37 lid 2 Rv is de wrakingskamer van oordeel dat het wrakingsverzoek tijdig is ingediend.
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Uitgangspunt bij de beoordeling van een wrakingsverzoek is dat de rechter uit
        hoofde van zijn aanstelling wordt vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich
        uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren
        voor het oordeel dat een rechter jegens een partij vooringenomenheid koestert, althans
        dat bij verzoeker dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Ten aanzien van de eerste wrakingsgrond overweegt de wrakingskamer dat verzoekster haar verweerschrift – hoewel op zichzelf genomen tijdig -  eerst aan het einde van de middag op de dag vóór de zittingsdag (ochtend) heeft ingediend, terwijl het appelschrift reeds op 20 oktober 2015 was ingediend en gesteld noch gebleken is dat er een bijzondere reden was voor de indiening van het verweerschrift op dit vergevorderd tijdstip. De voorzitter heeft bij de aanvang van de zitting kenbaar gemaakt dat de raadsheren nog geen kennis van het verweerschrift hadden kunnen nemen en heeft (daarom), zo blijkt uit de schriftelijke toelichting van de raadsheren, het proces-verbaal van de zitting en de verklaringen van betrokkenen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek verzoekster ruim de gelegenheid geboden het verweerschrift toe te lichten. Tevens is uit de stukken gebleken dat verzoekster heeft gemeld dat het verweerschrift nieuwe aspecten bevat, en dat verzoekster dit vervolgens heeft toegelicht aan de hand van haar verweerschrift. Zij heeft ook het laatste woord gekregen. In de gegeven omstandigheden is de wrakingskamer van oordeel dat de voorzitter, mede gelet op de aard en de spoedeisendheid van de behandeling van faillissementszaken, er in voldoende mate zorg voor heeft gedragen dat partijen ter zitting in staat zijn gesteld hun stellingen in voldoende mate toe te lichten en te onderbouwen, en op die van de wederpartij te reageren. Ook als moet worden aangenomen dat de voorzitter verzoekster heeft verzocht het verweerschrift kort te bespreken, leidt dat niet tot een ander oordeel. Dat de raadsheren onvoldoende in staat waren om vragen te stellen naar aanleiding van het door verzoekster ter zitting toegelichte verweer, is niet aannemelijk geworden. 
        De handelswijze van en de bejegening door de voorzitter levert aldus geen zwaarwegende aanwijzing op dat de voorzitter ten aanzien van verzoekster vooringenomenheid koestert althans dat bij verzoekster dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
      
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van de tweede wrakingsgrond neemt de wrakingskamer tot uitgangspunt dat een rechterlijk oordeel, gegeven in de fase voorafgaand aan het proces, onder omstandigheden kan bijdragen aan een objectief gerechtvaardigde vrees dat het de rechter ontbreekt aan onpartijdigheid. Deze functiecumulatie doet zich met name voor wanneer een rechter in een eerdere procedure over hetzelfde geschilpunt tussen dezelfde partijen een oordeel heeft gegeven of wanneer de rechter in een zogenaamde ‘pre-trial decision’ een voorlopig oordeel heeft gegeven over datgene waarover in de hoofdprocedure nog moet worden beslist.
      
    
    
      4.7.
      Weliswaar is in het onderhavige geval sprake van deels hetzelfde feitencomplex en van enige samenhang tussen de zaken van verzoekster en die van haar echtgenoot mr. [Z] , maar naar het oordeel van de wrakingskamer is dat onvoldoende om op die grond tot toewijzing van het wrakingverzoek te kunnen leiden. Immers, de zaken betreffen niet dezelfde partijen noch dezelfde rechtsvragen. De vordering van [Y] in de zaak van mr. [Z] betrof, kort gezegd, de juistheid van door mr. [Z] verstuurde facturen en de verrekening daarvan met gelden van [Y] die waren ontvangen op de derdengeldrekening, terwijl de gestelde vordering van [Y] in de zaak van verzoekster is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid als gevolg van onvoldoende toezicht en ander verwijtbaar gedrag ten aanzien van (het beheer van) genoemde derdengeldrekening. Er is aldus geen sprake van dezelfde partijen en hetzelfde geschilpunt zoals hiervoor in 4.6 bedoeld. Dat de combinatie die de faillissementszaak van mr. [Z] in hoger beroep heeft behandeld – en waarvan mr. Flipse deel uitmaakte – een oordeel heeft gegeven over de gegrondheid van het door mr. [Z] gedane beroep op verrekening, is onvoldoende voor een geslaagd beroep op wraking. Indien, zoals verzoekster betoogt, op grond van de door haar aangehaalde voetnoten van de AG al zou moeten worden aangenomen dat een beroep op verrekening mogelijk is, dan volgt daaruit nog niet dat mr. Flipse die juridische opvatting  – waarvan hij pas na 23 juni 2015 kennis heeft kunnen nemen -  op voorhand niet of onvoldoende bij zijn oordeel zal meewegen in de zaak van verzoekster. Nu ook de aard van de hoofdvordering en de aard van de (gestelde) tegenvordering(en) verschillen met die in de faillissementszaak van mr. [Z] , levert de betrokkenheid van mr. Flipse bij de zaak van mr. [Z] derhalve evenmin een zwaarwegende aanwijzing op dat de voorzitter ten aanzien van verzoekster vooringenomenheid koestert althans dat bij verzoekster dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Dit betekent dat het wrakingsverzoek ten aanzien van mr. Flipse moet worden afgewezen.
      
    
    
      4.8.
      Gelet op deze uitkomst dient ook het verzoek ten aanzien van mrs. Verduyn en Dijk te worden afgewezen. Immers, nu mr. Flipse geen voor wraking relevant verwijt kan worden gemaakt, kan mrs. Verduyn en Dijk ook niet worden verweten dat zij niet hebben ingegrepen.
      
    
    
      4.9.
      De slotsom is dat het wrakingsverzoek zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De wrakingskamer: 
    
    
    
      wijst het verzoek tot wraking af.
    
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. D. Kingma, A.N. van de Beek en A.M. van Amsterdam, en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.