ECLI:NL:GHAMS:2017:1876, Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2017, 200.194.580/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Uitleg cao.
        Discretionaire bevoegdheid werkgever tot toekennen schaalstapverhoging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.194.580/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 4437278 / CV EXPL 15-8274
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,
    gevestigd te Amsterdam,
    2. DE UNIE, VAKBOND VOOR INDUSTRIE EN DIENSTVERLENING,
    gevestigd te Culemborg,
    3. ALGEMENE BOND CASINOPERSONEEL,
    gevestigd te Maastricht-Airport, gemeente Beek,
    4. [appellant sub 4],
    wonend te [woonplaats 1] ,
    5. [appellante sub 5],
    wonend te [woonplaats 2] ,
    6. [appellant sub 6],
    wonend te [woonplaats 3] ,
    7. [appellante sub 7],
    wonend te Woerden,
    8. [appellant sub 8],
    wonend te [woonplaats 4] , gemeente [gemeente] ,
    9. [appellante sub 9],
    
      wonend te [woonplaats 5] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. F.A.A.C. Traa te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN CASINOSPELEN IN NEDERLAND,
      gevestigd te Hoofddorp,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.A. Nabben te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna ook FNV c.s. (appellanten gezamenlijk), de vakorganisaties (appellanten 1 tot en met 3), de werknemers (appellanten 3 tot en met 9) en Holland Casino genoemd.
    
    
    
      FNV c.s. zijn bij dagvaarding van 16 juni 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 18 mei 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen appellanten als eisers en Holland Casino als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      FNV c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het in eerste aanleg gevorderde zal toewijzen, met veroordeling van Holland Casino in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van de aan haar betaalde proceskosten in eerste aanleg, met rente.
    
    
    
      Holland Casino heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van FNV c.s. in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep, met rente.
    
    
    
      FNV c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1
        
          De vakorganisaties hebben met Holland Casino de cao voor de werknemers van de Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland (hierna: de cao) gesloten. De cao was afgesloten voor het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 maart 2008 en is nadien twee maal verlengd. Per 1 mei 2014 is een nieuwe cao gesloten. De cao is van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers, allen werkzaam bij Holland Casino. In de toepasselijke cao is, onder meer, opgenomen:
          
            
            ‘Artikel 7: Functiegroepen en salarisschalen
          
        
        
        
          
            §1: Salarisregeling ORBA-functies
          
          
            (…)
          
        
        
          2. (…)
        
        
          d. Aan de werknemer van 21 jaar en ouder kan jaarlijks (in beginsel per 1 januari) aan de hand van een beoordeling van het functioneren, conform het gestelde in de beoordelingsprocedure, een schaalstapverhoging worden toegekend. Op basis van het beoordelingsinstrument is een differentiatie in de toe te kennen schaalstapverhoging mogelijk. Deze differentiatie kan worden aangebracht door geen, een half, anderhalf of maximaal twee schaalstap(pen) toe te kennen. 
          
          (…)
        
        
        
          
            §4: Structurele verhoging
          
          
            
            Per 1 april 2006, 1 januari 2007 en 1 januari 2008 worden de salarisschalen en salarissen verhoogd met respectievelijk 1,5%, 1,75% en 0,25%. De salarisschaaltabellen vanaf 1 april 2006, 1 januari 2007 en 1 januari 2008 zijn opgenomen in bijlage II.’
          
        
        
      
      
        3.1.2
        
          Bij bestuursberichten van 7 december 2012 en 24 mei 2013 heeft Holland Casino aan haar medewerkers meegedeeld dat zij besloten heeft over het jaar 2013 geen periodieken (schaalstappen) toe te kennen. Bij brief van 24 juni 2013 is door de vakorganisaties Algemene Bond voor Casinopersoneel (verder:ABC) en De Unie, Vakbond voor Industrie en Dienstverlening (verder: De Unie) bezwaar gemaakt bij het bestuur van Holland Casino tegen voornoemd besluit om over 2013 geen periodieken toe te kennen. Samengevat wordt aangegeven dat het toekennen van periodieken een bestendig beleid is en dat de beoordelingen, die de basis van de toekenning vormen, niet resultaatafhankelijk zijn. Verder wordt aangekondigd dat het bezwaar wordt voorgelegd aan de Geschillencommissie Holland Casino (hierna: de cao-geschillencommissie). Bij brief van dezelfde datum, 24 juni 2013, hebben de vakorganisaties ABC en De Unie een beroep gedaan op de cao-geschillencommissie en het geschil aan deze commissie voorgelegd. Holland Casino heeft bij de commissie verweer gevoerd. Nadat partijen nog aanvullende stukken hebben uitgewisseld en op 23 juni 2014 op zitting zijn gehoord, heeft de cao-geschillencommissie op 21 juli 2014 schriftelijk uitspraak gedaan. In deze uitspraak heeft de cao-geschillencommissie geoordeeld dat ‘de CAO-bepaling artikel 7, § 1 lid 2 sub b [het hof begrijpt: d] (…) zodanig dient te worden uitgelegd c.q. geïnterpreteerd dat aan Holland Casino een discretionaire bevoegdheid toekomt om jaarlijks een stappenverhoging toe te kennen’. Holland Casino is in het gelijk gesteld. Daartoe heeft de cao-geschillencommissie, onder meer, het volgende overwogen:
          
            ‘Hetgeen door de werknemersverenigingen wordt opgemerkt, namelijk dat het partijen nimmer voor ogen heeft gestaan om een discretionaire bevoegdheid voor Holland Casino te creëren, kan aldus volgens de Geschillencommissie niet worden gevolgd. Niet voor niets is het woord “kan” toegevoegd aan de betreffende bepaling. De partijbedoeling is daarbij irrelevant. (…) 
            
            Zoals Holland Casino terecht stelt, doet hetgeen in de bepaling staat, te weten “aan de hand van een beoordeling van het functioneren, conform het gestelde in de beoordelingsprocedure” geen afbreuk aan het woord “kan”, hetgeen toch echt een discretionaire bevoegdheid behelst. Nergens blijkt uit de tekst van de CAO dat de “kan-bepaling” direct is gekoppeld aan de beoordelingssystematiek. (…) 
            
            Tenslotte is op dit punt van belang dat naar de mening van de Geschillencommissie ook niet uit de beoordelingssystematiek volgt dat er geen sprake zou zijn van een discretionaire bevoegdheid aan de zijde van Holland Casino.’ 
            
          
        
      
      
        3.1.3
        Bij brief van 12 december 2014 heeft de vakorganisatie FNV (samengevat) aan Holland Casino bericht dat zij van mening is dat het niet toekennen van de periodiek over 2013 in strijd is met de cao, dat zij kennis heeft genomen van de uitspraak van de cao-geschillencommissie en dat zij voldoende argumenten heeft om de zaak aan de burgerlijke rechter voor te leggen. De brief wordt afgesloten met: ‘Vooralsnog zullen wij de gang naar de rechter niet maken en verzoeken wij u de periodiek alsnog conform de cao en de praktijk met terugwerkende kracht toe te kennen. Uiteraard zijn wij bereid tot nader overleg.’ Het verzoek om alsnog de periodiek toe te kennen wordt bij brief van 22 december 2014 door Holland Casino, onder verwijzing naar de uitspraak van de cao-geschillen-commissie, afgewezen.
        
      
      
        3.1.4
        Bij brief van 19 februari 2015 heeft de gemachtigde van de vakorganisatie FNV en een aantal van haar leden aan Holland Casino (samengevat) bericht dat de kwestie niet gesloten is, dat aanspraak op naleving van het cao-artikel wordt gemaakt en dat wordt verzocht over te gaan tot nakoming van dat artikel, bij gebreke waarvan een procedure bij de rechtbank in gang gezet zal worden. De brief wordt afgesloten met de mededeling dat nogmaals uitdrukkelijk wordt aangeboden overleg te voeren. Bij brief van 3 maart 2015 heeft de gemachtigde van Holland Casino bericht dat niet zal worden overgegaan tot toekenning van periodieken over 2013.
        
      
    
    
      3.2
      
        FNV c.s. vorderden in eerste aanleg, voor zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:I. namens de vakorganisaties:- voor recht te verklaren dat Holland Casino niet gerechtigd is om haar werknemers over het jaar 2013 een schaalstapverhoging / periodiek te onthouden;- Holland Casino te gebieden om aan alle bij haar in dienst (geweest) zijnde werknemers over het jaar 2013 alsnog een schaalstapverhoging / periodiek toe te kennen, en wel met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013, op straffe van verbeurte van een dwangsom;II. namens de werknemers:- Holland Casino te veroordelen tot toekenning aan hen van een periodiek over het jaar 2013, en wel met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013, op straffe van verbeurte van een dwangsom;- Holland Casino te veroordelen tot het maken van een voor ieder van hen op basis daarvan geldende herberekening van het aldus per 1 januari 2013 te weinig betaalde loon, op straffe van verbeurte van een dwangsom;- Holland Casino te veroordelen tot betaling van het aldus uit die herberekening blijkende te weinig betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
        III. namens FNV c.s.:- Holland Casino te veroordelen tot betaling van € 1.815,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;- Holland Casino te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.3
      FNV c.s. legden aan de vorderingen ten grondslag dat Holland Casino ten onrechte ervan uit gaat dat in artikel 7 onder §1 lid 2 sub d van de cao een discretionaire bevoegdheid is opgenomen om, in geval van tegenvallende resultaten, eenzijdig af te zien van toekenning van de periodieken, zoals over 2013 is gebeurd. FNV c.s. stelden verder dat, indien volgens de cao sprake zou zijn van een discretionaire bevoegdheid, Holland Casino nog niet gerechtigd is van die bevoegdheid gebruik te maken; sedert 1977 is altijd aan de hand van beoordelingen een periodiek toegekend zodat de aanspraak op periodieken deel is gaan uitmaken van de arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter wees de vorderingen af op gronden als in het bestreden vonnis nader weergegeven, en veroordeelde FNV c.s. in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4
      De grieven 1 en 2 betreffen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7 onder §1 lid 2 sub d van de cao aan Holland Casino een discretionaire bevoegdheid geeft om al dan niet een schaalstapverhoging toe te kennen, en de overwegingen die tot dat oordeel hebben geleid. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende.
      
    
    
      3.5
      Voor de uitleg van de bepalingen van een cao zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Dit leidt niet tot een louter taalkundige uitleg; er is sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van een eventueel bij de cao behorende, kenbare schriftelijke toelichting moet bij de uitleg van de cao worden betrokken. FNV c.s. hebben bij hun grieven niet bestreden dat de onderhavige bepaling op deze, ook door de kantonrechter toegepaste wijze dient te worden uitgelegd.
    
    
      3.6
      De eerste volzin van de onderhavige bepaling bevat de woorden ‘kan’ en ‘worden toegekend’. De gebruikelijke betekenis van deze woorden is dat toekenning eventueel gaat plaatsvinden maar dat deze mogelijk ook niet gaat plaatsvinden. In dit geval houdt dat in dat jaarlijks een schaalstapverhoging wordt toegekend of niet wordt toegekend. Het ligt in de rede dat het de werkgever is die jaarlijks daartoe beslist. Daarmee staat vast dat de werkgever een discretionaire bevoegdheid heeft tot het al dan niet toekennen van een schaalstapverhoging.
      
    
    
      3.7
      De zinsnede ‘aan de hand van een beoordeling van het functioneren’ bepaalt op welke wijze - immers: aan de hand van - de toekenning zal plaatsvinden en niet óf deze gaat plaatsvinden. Deze zinsnede dient te worden gelezen mede in verband met de tweede en derde volzin van de bepaling. Het beoordelingsinstrument, aldus de tweede volzin, maakt een differentiatie van de toe te kennen schaalstapverhoging mogelijk. In het kader van deze differentiatie kan ook ‘geen’ schaalstapverhoging worden toegekend, aldus de derde volzin. Dat is echter een weigering van het toekennen van een schaalstapverhoging op een andere grond dan de eerdergenoemde uit de eerste volzin af te leiden discretionaire bevoegdheid, want immers een gevolg van de beoordeling van het functioneren van de werknemer. Het is naar het hof oordeelt dan ook geen aanwijzing dat altijd een beoordeling van het functioneren dient plaats te vinden alvorens kan worden beslist om geen schaalstapverhoging toe te kennen. Ook de door FNV c.s. overgelegde tekst van het beoordelingssysteem, daargelaten de betekenis daarvan voor de uitleg van de cao, bevat niet een dergelijke aanwijzing.
      
    
    
      3.8
      Dat Holland Casino ervoor kan kiezen geen schaalstapverhoging toe te kennen zonder dat daartoe een beoordeling van het functioneren plaatsvindt, blijkt duidelijk genoeg uit het gebruik van de woorden ‘kan’ en ‘worden toegekend’ in de eerste volzin. De opstellers van de tekst hadden immers kunnen kiezen voor de dwingende woorden ‘wordt toegekend’ of ‘dient te worden toegekend’ of andere woorden met dezelfde strekking. Een voorbeeld van het gebruik van deze dwingende bewoordingen is te vinden in hetzelfde artikel onder §4, welke paragraaf een structurele salarisverhoging betreft, zoals hiervoor onder 3.1.1 geciteerd. In §1 van artikel 7 hebben de opstellers van de tekst geen dwingende bewoordingen gebruikt zodat dient te worden uitgegaan van keuzevrijheid van de werkgever inzake het toekennen van een schaalstapverhoging. Dat de opstellers van de tekst niet doelbewust de verschillende bewoordingen hebben gekozen, zoals FNV c.s. in eerste aanleg nog aanvoerden, is niet van betekenis. Het gaat er immers om dat het verschil in bewoordingen en daarmee in betekenis kenbaar is voor de lezer van de tekst.
      
    
    
      3.9
      FNV c.s. wijzen in de toelichting op grief 1 nog erop dat in artikel 7A van de cao aan een specifieke groep werknemers, in het kader van de invoering van een nieuw loongebouw, het recht wordt gegeven op een hogere periodieke vergoeding dan in de onderhavige bepaling is geregeld. Het hof ziet niet waarom dit tot een andere uitleg van de onderhavige bepaling dient te leiden, alleen al omdat de bijzondere regeling van artikel 7A slechts geldt voor een specifieke groep werknemers die reeds voor september 2000 bij Holland Casino in dienst was   
      
    
    
      3.10
      FNV c.s. voeren nog aan dat het aannemen van een discretionaire bevoegdheid leidt tot het onaannemelijke rechtsgevolg dat een schaalstapverhoging achterwege kan blijven vanwege redenen die niets van doen hebben met het functioneren van een werknemer. Het hof volgt FNV c.s. daarin niet. De tekstinterpretatie die FNV c.s. voorstaan, namelijk dat Holland Casino verplicht is jaarlijks aan de hand van een beoordeling van het functioneren al dan niet over te gaan tot de toekenning van een schaalstapverhoging zoals in de derde volzin van de bepaling nader geregeld, is strijdig met de bewoordingen van de eerste volzin van de bepaling en daarom niet aan te merken als een op zichzelf mogelijke tekstinterpretatie. Bovendien wordt de bepaling met het aannemen van een discretionaire bevoegdheid niet zinledig, zoals FNV c.s. aanvoeren: indien wordt gekozen voor het (eventueel) toekennen van een schaalstapverhoging dan wordt de wijze waarop het functioneren wordt beoordeeld en de gevolgen daarvan immers door deze bepaling nader geregeld. Het is voorts niet onaannemelijk dat een cao aan een werkgever de ruimte biedt om wegens andere redenen dan het functioneren, in dit geval zijn daartoe bedrijfseconomische redenen aangevoerd, af te zien van een schaalstapverhoging. FNV c.s. hebben niet toegelicht waarom dit  niet zo zou zijn. Van een onaannemelijk rechtsgevolg van de gevolgde uitleg is dan ook geen sprake.
      
    
    
      3.11
      Het hof overweegt voorts dat het feit dat de cao niets regelt over de omstandigheden waaronder Holland Casino van haar bevoegdheid gebruik mag maken, van onvoldoende gewicht is om tot een ander oordeel te komen. Daarbij is van betekenis dat het ontbreken van een dergelijk kader niet tot gevolg heeft, zoals FNV c.s. ter zake aanvoeren, dat het handelen van Holland Casino niet getoetst kan worden aan enige norm.
      
    
    
      3.12
      FNV c.s. voeren bij hun tweede grief nog aan dat het aan Holland Casino is om te bewijzen dat zij jaarlijks een besluit heeft genomen om periodieken toe te kennen, zoals feitelijk vanaf 1976 is gebeurd. Het hof gaat hieraan voorbij, alleen al omdat in verband met de toe te passen cao-norm niet valt in te zien waarom de cao-bepaling anders uitgelegd dient te worden in het geval dat Holland Casino niet bewust gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. Voor zover Holland Casino niet jaarlijks heeft getoetst of zij van haar bevoegdheid gebruik zal gaan maken, heeft dit niet tot gevolg dat zij thans daarvan geen gebruik meer mag maken.
      
    
    
      3.13
      De conclusie is dat de grieven 1 en 2 falen.
      
    
    
      3.14
      FNV c.s. stellen bij grief 3 dat de werknemers er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Holland Casino de bedoeling had om bij een goede beoordeling de jaarlijkse schaalstapverhoging toe te passen. Dit omdat Holland Casino dit over een lange reeks van jaren feitelijk heeft gedaan. FNV c.s. wijzen in dit verband erop dat arbeidsvoorwaarden ook kunnen ontstaan door gewoonte, tijdverloop of bestendig gebruik. Het hof overweegt dat het enkele feit dat Holland Casino in het verleden nimmer gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om zonder beoordeling van het functioneren geen schaalstapverhoging toe te kennen niet ertoe leidt dat de werknemers er gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen dat Holland Casino dat, ook bij tegenvallende bedrijfsresultaten,  in de toekomst nooit zal doen. Daartoe zijn andere, bijzondere omstandigheden nodig die door FNV c.s. niet zijn aangevoerd.
      
    
    
      3.15
      FNV c.s. hebben in dit verband overigens niet aangevoerd dat Holland Casino geen valide redenen had om zich voor het jaar 2013 op haar bevoegdheid te beroepen.
      
    
    
      3.16
      Gelet op het voorgaande faalt grief 3 eveneens.
      
    
    
      3.17
      Grief 4 is gericht tegen de overweging waarin de kantonrechter concludeert dat niet kan worden gezegd dat Holland Casino niet als goed werkgever heeft gehandeld door eenmalig gebruik te maken van haar bevoegdheid. FNV c.s. hebben in de toelichting op deze grief noch in de overige processtukken onderbouwd waarom Holland Casino daarmee zou hebben gehandeld in strijd met haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen. FNV c.s. voeren bij deze grief voor het overige niets meer aan dan reeds in de grieven 1 en 2 is aangevoerd en naar aanleiding daarvan is besproken en verworpen.  Ook grief 4 faalt. 
      
    
    
      3.18
      FNV c.s. hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden dan hiervoor gegeven. Hun in algemene termen geformuleerde bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.
      
    
    
      3.19
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. FNV c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt FNV c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Holland Casino begroot op € 718.- aan verschotten en € 894,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, C.G. Kleene-Eijk en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2017.