ECLI:NL:RBHAA:2011:BR5579, Rechtbank Haarlem, 17-08-2011, 502570 CV EXPL 11-3360
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Eenzijdige wijziging arbeidsovereenkomst. Werknemer vordert tewerkstelling in zijn oude functie. 
        Wanneer kan bij het ontbreken van een schriftelijk wijzigingsbeding toch van de werknemer worden gevergd dat hij de door de werkgever gewenste wijziging accepteert? Toepassing van de criteria uit het arrest van de HR van 11 juli 2008 (Stoof/Mammoet). Nu niet is gebleken van omstandigheden die de werkgever hebben genoopt  tot wijziging van de overeenkomst, behoeven de twee overige criteria (is de wijziging in het licht van de omstandigheden van het geval redelijk en mag van de werknemer worden gevergd dat hij (het voorstel tot) de wijziging aanvaardt) geen bespreking. De vordering wordt toegewezen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 502570 / CV EXPL 11-3360
      datum uitspraak: 17 augustus 2011
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eiser
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr. W.D. Elfferich
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MENZIES WORLD CARGO (NEDERLAND) B.V.
      te Schiphol
      gedaagde
      hierna te noemen Menzies
      gemachtigde mr. L.M. van der Sluis
    
    
    
    
      De procedure
      [eiser] heeft Menzies gedagvaard op 1 maart 2011. Menzies heeft schriftelijk geantwoord. 
      Nadat de kantonrechter had beslist dat de zaak zich niet leent voor een comparitie van partijen na antwoord, heeft [eiser] schriftelijk op het antwoord gereageerd, waarna Menzies nog een schriftelijke reactie heeft gegeven, onder overlegging van producties.
    
    
    
      De feiten
      1.	Menzies houdt zich bezig met de afhandeling van goederen op de luchthaven Schiphol.
      2.	[eiser] is op 13 juni 1988 bij Menzies in dienst getreden. Tot 12 oktober 2009 bekleedde [eiser] de functie van medewerker export eerste schil tegen een salaris van € 2.240,50 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en € 587,87 bruto per maand ter zake van onregelmatigheidstoeslag. [eiser] verrichtte zijn werkzaamheden in ploegendienst volgens een dag-, avond- of nachtrooster.
      3.	Op de arbeidsovereenkomst is de cao Menzies World Cargo (hierna: de cao) van toepassing.
      4.	Ingevolge artikel 22.1 van de cao kan afbouw of wijziging van arbeidsvoorwaarden plaatsvinden indien: “medische omstandigheden een andere functie, dan wel een ander dienstrooster noodzaken , e.e.a. in overleg met de Arbo-dienst […] vast te stellen;”
    
    
    
      5.	Artikel 22 van de cao bepaalt dat bij plaatsing van een medewerker in een lagere functie het verschil tussen “het schaalsalaris en het werkelijk salaris wordt uitgedrukt in een persoonlijke toeslag”. Lid 4 van artikel 22 bevat een schema voor de afbouw van de persoonlijke toeslag. Daarin is bepaald dat bij meer dan 10 functiejaren de persoonlijke toeslag gedurende 12 maanden 100% bedraagt, de daarop volgende 12 maanden 75% en de daarop volgende 12 maanden 50%.
      6.	[eiser] is tussen 1 februari 2002 en 28 september 2009 26 maal uitgevallen voor zijn werkzaamheden wegens lichamelijke en/of psychische klachten.
      7.	Op 28 september 2009 en 3 oktober 2009 heeft de bedrijfsarts [eiser] bij een huisbezoek niet thuis getroffen.
      8.	Op 6 oktober 2009 heeft de bedrijfsarts onder meer het volgende gerapporteerd:
      “WN geconfronteerd met het gegeven dat WN niet bereikbaar was. WN zegt gewoon thuis te zijn geweest, bel niet gehoord. De andere keer stond er om 12.15 u een controleur voor de deur […] WN zegt dat het beleid is dat men niet tussen 12 en 13 uur thuis hoeft te zijn voor controles. […] Of WN afgelopen dagen ziek/grieperig is geweest is voor AD nauwelijks te beoordelen. […] Sinds donderdag jl. zegt WN koortsvrij te zijn. AD vroeg WN waarom WN dan niet aan de slag is gegaan. Vond WN een rare vraag […] WN had vandaag (di 6-10) ook moeten werken maar ook dit zou niet lukken.”
      9.	Op 8 oktober 2009 heeft Menzies met [eiser] gesproken over zijn laatste ziekmelding en de frequentie en aard van zijn ziekteverzuim in de voorgaande jaren. In een brief van dezelfde datum, met in de kop “bevestiging afspraken” heeft Menzies onder meer het volgende aan [eiser] medegedeeld:
      “Tevens hebben wij […] met u besproken dat wij uw verzuim van de afgelopen jaren onacceptabel vinden. […] Gezien de frequentie en de aard van uw verzuim kunnen wij niet anders dan u uit de 1e schil te halen. Wij plaatsen u dan ook met ingang van maandag 12 oktober 2009 op de afdeling transport.”
      10.	In een brief van 21 oktober 2009 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de “gedwongen overplaatsing uit de eerste schil naar transport”.
      11.	Bij brief van 24 november 2009 heeft de gemachtigde van [eiser] protest aangetekend tegen de eenzijdige functiewijziging en de daarmee gepaard gaande salariswijziging en Menzies gesommeerd [eiser] terug te plaatsen in zijn oude functie.
      12.	Op 8 december 2009 heeft Menzies onder meer het volgende geantwoord:
      “De eerste schil is qua bezetting operationeel kwetsbaar en wij kunnen het ons niet veroorloven om daar een medewerker te hebben lopen waarvan onduidelijk is of hij de werkzaamheden en het daarbij horende roosterpatroon in de eerste schil fysiek wel aan kan. Reden waarom wij hebben intern gezocht naar een functie waar de impact van zijn verzuim en daaraan verbonden operationele verstoringen beter op te vangen zijn.”
      13.	Op 15 december 2009 heeft Menzies aan [eiser] medegedeeld bij haar beslissing om hem in een andere functie te plaatsen te blijven en heeft zij aan [eiser] bevestigd dat het verschil tussen zijn oude en zijn nieuwe salaris evenals de onregelmatigheidstoeslag zal worden omgezet in een persoonlijke toeslag, die zal worden afgebouwd conform het schema van artikel 22.4 van de cao.
      14.	Bij brief van 10 maart 2010 heeft de bedrijfsarts van Menzies verklaard dat hij geen partij is in de beslissing van Menzies om [eiser] in een andere functie plaatsen omdat de overplaatsing van [eiser] het gevolg is van “zijn frequente verzuim en het daardoor in gevaar brengen van de continuïteit van de bedrijfsvoering”.
    
    
    
    
    
      De vordering
      [eiser] vordert (samengevat) veroordeling van Menzies 
      A.	om [eiser] toe te laten tot de bedongen werkzaamheden van medewerker export eerste schil op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan en
      B.	tot betaling aan [eiser] van
      1.	€ 705,8 bruto ter zake van het over vijf maanden afgebouwde bedrag van de persoonlijke toeslag;
      2.	€ 352,93 als wettelijke verhoging over het sub B.1 gevorderde;
      3.	de wettelijke rente over het sub B.1 gevorderde;
      4.	het salaris van € 2.285,31 bruto per maand en de persoonlijke toeslag van € 586,87 per maand, ter vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      5.	de kosten van het geding.
      [eiser] legt het volgende aan de vordering ten grondslag.
    
    
    
      Menzies heeft [eiser] om redenen van medische aard uit zijn functie van medewerker export eerste schil ontheven. Menzies heeft daarmee gehandeld in strijd met de cao, omdat aan deze eenzijdige functiewijziging geen oordeel van de bedrijfsarts ten grondslag ligt, zoals voorgeschreven in artikel 22.1 van de cao. Van den  Bergh betwist dat hij op medische gronden niet geschikt zou zijn voor de functie van medewerker export eerste schil. Menzies heeft [eiser] dus op onjuiste gronden uit die functie ontheven en in een lagere functie geplaatst. Zij dient [eiser] in zijn oude functie terug te plaatsen op straffe van een dwangsom voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft.
      Vanaf oktober 2010 is de persoonlijke toeslag van € 564,69 per maand met 25% afgebouwd. Tot en met februari 2010 is Menzies derhalve een bedrag van (5 x € 141,17 =) € 705,86 bruto ter zake van achterstallig loon aan [eiser] verschuldigd. Vanaf maart 2011 dient zij [eiser] weer het volledige loon, behorende bij de functie van exportmedewerker eerste schil, te voldoen. Dit loon bedraagt, inclusief de cao-verhoging van 1,02%, € 2.285,31 bruto. Voorts is Menzies vanaf maart 2011 de gebruikelijke onregelmatigheidstoeslag van          € 586,87 bruto aan [eiser] verschuldigd.
    
    
    
      Het verweer
      Menzies betwist de vordering. Zij voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan.
    
    
    
      De noodzaak van de functiewijziging is niet gelegen in de medische omstandigheden van [eiser], maar in de frequentie van zijn ziekteverzuim. Het beroep van [eiser] op artikel 22.1 van de cao gaat dus niet op. Het ziekteverzuim van [eiser] tussen 2002 en 2009 is, afgezet tegen het gemiddelde ziekteverzuim van 1,5 keer per jaar per medewerker op de afdeling waar [eiser] werkt, extreem hoog geweest. 
      In zijn functie van medewerker export eerste schil is [eiser] naast eenvoudige taken die, in geval van ziekte, door medewerkers zonder ervaring kunnen worden opgevangen, verantwoordelijk voor het verrichten van specialistische taken, zoals het opbouwen van een pallet, die alleen door ervaren krachten kunnen worden verricht. De herhaaldelijke ziekmeldingen van [eiser] in de afgelopen jaren hebben ertoe geleid dat Menzies financiële schade heeft geleden, omdat zij [eiser] volledig diende door te betalen en tevens extra krachten heeft moeten inhuren om zijn specialistische taken uit te voeren. Ook hebben de ziekmeldingen geleid tot irritatie in de ploeg van [eiser]. De laatste ziekmelding en de incidenten en onduidelijkheden die zich hierbij hebben voorgedaan, hebben ertoe geleid dat Menzies zich heeft beraden op de positie van [eiser] binnen haar organisatie. 
    
    
    [eiser] vormde een uiterst instabiele factor binnen Menzies en een probleem voor de continuïteit in het verloop van de werkzaamheden in de eerste schil. Menzies heeft er de afgelopen jaren alles aan gedaan om [eiser] te begeleiden in zijn terugkeer naar  de functie van medewerker export: er zijn gesprekken met hem gevoerd door de verzuimcoördinator, de arbodienst en zijn leidinggevenden. Ook heeft [eiser] diverse keren op therapeutische basis werkzaamheden verricht.  Desondanks is het ziekteverzuim van [eiser] niet afgenomen. Intensieve begeleiding op één centrale oorzaak bleek bovendien niet mogelijk, gelet op de grote verscheidenheid van oorzaken, waardoor [eiser] telkens weer voor zijn werkzaamheden uitviel. 
    
    Menzies heeft zich uiteindelijk genoodzaakt gezien haar organisatie verder te vrijwaren van de verstorende effecten van de uitval van [eiser]. In plaats van aan te sturen op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens frequent verzuim, heeft zij als zorgvuldig werkgever besloten [eiser] uit de eerste schil te halen en hem in een functie op de afdeling transport te plaatsen. In die functie worden de werkzaamheden alleen in dagdiensten verricht, zodat zij minder belastend voor [eiser] zijn. Mede gelet op de door Menzies toegepaste afbouwregeling van de persoonlijke toeslag van [eiser], kan de functiewijziging in het licht van de omstandigheden als redelijke oplossing worden aangemerkt. Van [eiser] kan als goed werknemer worden gevergd dat hij die functiewijziging accepteert. Voor terugplaatsing in de functie van medewerker export eerste schil en betaling van het daarbij horende salaris is dan ook geen aanleiding.
    
    
      De beoordeling 
      1. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen en beslist, is er geen aanleiding om [eiser] in de gelegenheid te stellen te reageren op de door Menzies bij conclusie van dupliek in het geding gebrachte stukken, nu deze niet in de beoordeling van het onderhavige geschil zullen worden meegewogen.
    
    
    2. Voorop gesteld wordt dat eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in principe slechts mogelijk is met een beroep op een tussen partijen ter zake overeengekomen schriftelijk beding. Echter, ook indien zo’n beding ontbreekt, kan onder bepaalde omstandigheden van de werknemer worden gevergd dat hij de door de werkgever gewenste wijziging accepteert. In dat geval dient in de eerste plaats te worden onderzocht of sprake is van gewijzigde omstandigheden die de werkgever nopen tot wijziging van de overeenkomst. Vervolgens moet worden vastgesteld of (het voorstel tot) de wijziging in het licht van de omstandigheden van het geval redelijk is. Ten slotte dient de kantonrechter, bij een positief antwoord op de vorige vragen, te beoordelen of van de werknemer mag worden gevergd dat hij (het voorstel tot) de wijziging aanvaardt (zie: HR 11juli 2008, JAR 2008, 204).
    
    
      3. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van omstandigheden waardoor Menzies  genoodzaakt was tot wijziging van de functie van [eiser], wordt het volgende overwogen. Niet in geschil is dat [eiser] tussen 2002 en 2009 vaak is uitgevallen wegens ziekte en diverse lichamelijke en geestelijke klachten. [eiser] heeft daartegenover gesteld dat hij een moeilijke tijd heeft gehad, waarin hij werd achtervolgd door medische pech (ziekte, een bedrijfsongeval en moeilijk te diagnosticeren schouder- en rugklachten), maar dat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Bovendien, zo stelt [eiser], was zijn gezondheid in 2009 juist zodanig verbeterd, dat zijn ziekteverzuim in dat jaar weer was teruggebracht tot normale proporties: [eiser] heeft zich in 2009 slechts twee maal ziek gemeld. 
      4. Uit het bij dagvaarding overgelegde verzuimoverzicht blijkt dat [eiser] zich in 2009 twee maal, te weten op 23 april en op 28 september, heeft ziek gemeld. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich vaker heeft ziek gemeld dan is vermeld op het verzuimoverzicht. Daarom is niet begrijpelijk waarom Menzies, juist toen het met [eiser] beter ging, de frequentie van zijn ziekteverzuim heeft aangegrepen om hem uit zijn functie van medewerker export eerste schil te ontheffen, terwijl zij daartoe in de voorgaande jaren klaarblijkelijk nimmer aanleiding heeft gezien. Zoals uit de stellingen van Menzies kan worden opgemaakt waren het de ‘onduidelijkheden en incidenten’ rond die laatste ziekmelding, op grond waarvan Menzies haar standpunt in oktober 2009 heeft gewijzigd. Wat er ook van deze onduidelijkheden en incidenten zij - [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat hij zich niet aan de verzuimregels zou hebben gehouden -  zij kunnen op zichzelf niet worden aangemerkt als omstandigheden die de eenzijdige wijziging van de overeenkomst door Menzies rechtvaardigen. Voor zover Menzies aan de juistheid van de ziekmelding van [eiser] in september 2009 zou hebben getwijfeld, dan had het voor de hand gelegen dat zij [eiser] daarop zou hebben aangesproken, hem een waarschuwing zou hebben gegeven of een disciplinaire maatregel zou hebben opgelegd. Van andere omstandigheden, die Menzies noopten tot de door haar aan [eiser] opgelegde functiewijziging, is niet gebleken. 
    
    
    5. Nu de eerste vraag ontkennend is beantwoord, behoeven de vervolgvragen geen bespreking. De slotsom luidt dat de vorderingen ter zake van de wedertewerkstelling en de loonbetaling inclusief de wettelijke rente worden toegewezen. Er is aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Aan de op de wedertewerkstelling verbonden dwangsom wordt een maximum gesteld.
    
    6. De proceskosten komen voor rekening van Menzies omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    - beveelt Menzies om [eiser] toe te laten tot de bedongen werkzaamheden van medewerker export eerste schil en om hem in deze functie te werk te stellen op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat Menzies daarmee na betekening van dit vonnis in gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,00;
    
    - veroordeelt Menzies tot betaling aan [eiser] van € 705,86 bruto ter zake van de over vijf maanden afgebouwde persoonlijke toeslag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
    
    - veroordeelt Menzies tot betaling aan [eiser] van het salaris ad € 2.285,31 bruto per maand en de onregelmatigheidstoeslag ad € 586,87 per maand vanaf 1 maart 2011, te vermeerderen met de verhogingen ingevolge de cao en de overige op de arbeidsovereenkomst toepasselijke regelen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Menzies tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen:
    
    
    
      dagvaarding			€   90,81
      griffierecht			€ 142,00
      salaris gemachtigde		€ 200,00;
    
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.
    
    Coll.