ECLI:NL:GHAMS:2022:3642, Gerechtshof Amsterdam, 06-12-2022, 21/00240 en 21/00241
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verzoek oproepen getuige afgewezen; hoger beroep ongegrond.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerken 21/00240 en 21/00241
    
    
      6 december 2022
    
    
    
      
        uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        Stichting [X], gevestigd te [Z], belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van 16 februari 2021 in de zaak met kenmerken HAA 19/2414 en HAA 19/2415 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 27 december 2018 aan belanghebbende over de navolgende tijdvakken de volgende naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd en een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  tijdvak
                
              
              
                
                  naheffingsaanslag 
                
              
              
                
                  belastingrente
                
              
            
            
              
                1 januari 2013 t/m 31 december 2017
              
              
                € 11.009
              
              
                € 1.582
              
            
            
              
                1 januari 2018 t/m 30 september 2018
              
              
                €      327
              
              
                -
              
            
          
        
      
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de naheffingsaanslagen en de beschikking belastingrente gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft de daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 maart 2021. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Van belanghebbende is een nader stuk ontvangen met dagtekening 25 augustus 2021. Daarvan is een afschrift verstrekt aan de inspecteur.
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is in 1991 opgericht met als statutair doel het bevorderen en stimuleren van de [sport], zulks in de meest ruime zin des woords. Haar bestuurders zijn [bestuurder 1], [bestuurder 2] en [bestuurder 3].
      
    
    
      2.2.
      
        Bij brief van 16 februari 2017 heeft [A] (hierna: [A]) namens de inspecteur een telefonische afspraak met [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2]) bevestigd om op 
        2 maart 2017 een boekenonderzoek betreffende belanghebbende in te stellen. Het onderzoek zou aanvangen op het privéadres van laatstgenoemde, hetgeen tevens het vestigingsadres van belanghebbende is. Het doel van het onderzoek was onder meer de aanvaardbaarheid vast te stellen van de door belanghebbende ingediende aangiften omzetbelasting over de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2014.
      
      
    
    
      2.3.
      Tot de gedingstukken behoren aantekeningen van [A] van zijn bezoek aan het privéadres van [bestuurder 2], tevens vestigingsadres van belanghebbende, op 2 maart 2017. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        	“Bezoek op het huisadres, en adres van de Stichting [X], van de heer [bestuurder 2] Sr.
        De heer [bestuurder 2] is bestuurder van de stichting en met hem is op 16 februari 2017 telefonisch een afspraak gemaakt voor boekenonderzoek van beide (ook St. [B]) stichtingen. Deze afspraak is bevestigd in aankondigingsbrief van 16 maart.
      
      
      
        Na aanbellen doet dhr. [bestuurder 2] Sr. Open en vraagt gelijk om een legimitatiebewijs. Deze laten zien. De toon en manier van doen van de heer [bestuurder 2] Sr. was in mijn ogen bijzonder en niet verwacht. Vroeg wat ik kwam doen en vond het ongepast! ? – reactie: tel. afspraak en bevestigd met brief!
        Wil splitsing van stichtingen! – reactie: afspraak beide stichtingen! [X] en [B].
        Waarmee beginnen? – [X].
        Dit is wat er is. - Twee mappen. 1 met paar aangiften OB 2014 en facturen en 1 met bankafschriften: eerste 5-12-2013 nr. 12 en laatste 4-12-2014 nr. 12.
        • Poging gedaan om mijn algemene vraaglijst door te nemen maar helaas geen medewerking.
        • Akte en Statuten: zijn er niet.
        Reactie dhr. [bestuurder 2].: Op 3 december 2013 is er brand geweest en brandweer deed niets. Ambtenaren!
        - Gereageerd dat mij dat bekend is en dat dit ook naar voren kwam in een filmpje – bekeken ter voorbereiding – welke studenten van u gemaakt hebben.
        Reactie dhr. [bestuurder 2].: heeft u ook de film van de brand bekeken!
        - Nee, wel gezien dat er brand geweest is maar niet een filmpje.
        Reactie dhr. [bestuurder 2]: kwam er op neer dat alle ambtenaren hetzelfde zijn, brandweer deed niets.
        - Poging met het stellen van mijn algemene vragen.
        Reactie dhr. [bestuurder 2].: Ik weet niets, er is niets en u bent bezig met een verhoor! Hiervan is hij niet gediend en of ik anders maar zijn woning wil verlaten.
        - Uitgelegd dat ik voor het onderzoek en de beoordeling toch moet weten wie wat doet voor de Stichting.
        Eigenlijk was hij niet gediend dat de controle in zijn woning plaats vond.
        - Op mijn opmerking of ik dit dan dit maar op kantoor moest gaan doen en onder medeneming van de aanwezig mappen?
        Hoe weet ik wat u meeneemt?
        - Ik noteer wat ik meeneem en tekenen hier gezamenlijk voor.
        Nee, ik weet niet eens wat in de mappen zit.
        - Nogmaals gevraagd wie wat dan doet en wat u als bestuurder van de stichting doet.
        U bent weer bezig met verhoor!
        Onveranderder reactie(s).
        - Map opengeslagen en zag aangifte omzetbelasting 2e kwartaal 2014. Hierover gevraagd en ook hierop zijn antwoord dat hij van niets weet!
        - De opmerking gemaakt dat hij op deze manier zo wel mij belemmerd om mijn controlewerk normaal uit te oefenen. Ook hierzo stoïcijns.
        - Is het goed als ik de mappen doorloop?
        U doet maar. Dhr. [bestuurder 2]. ging vervolgens om het hoekje in de gang zitten!
      
      
      
        Tussendoor n.a.v. een factuur nog wat gevraagd. Dezelfde reactie(s).
        - Bij factuur KPN, internet/TV/bellen:
        Heeft geen idee. Stichting bestaat al jaren en altijd zo gedaan. Geen idee of dit goed of niet goed is.
        - Heeft u/de stichting dan geen adviseur?
        Nee.
        - Wie heeft dan kennis van hoe het moet? Er wordt aangifte gedaan van de omzetbelasting!
        Weet het niet!
      
      
      
        Map met facturen doorgelopen en met pen dingen genoteerd.
        
          Heel veel contant!
        
        Bij de aangiften omzetbelasting volgt erachter een overzicht van de omzet en voorbelasting. Op mijn vraag of ik hiervan een kopie mocht, was dit niet mogelijk. Op mijn verzoek of ik hiervan een foto mocht maken — scheelt notuleren -, vond hij niet goed. Dus maar niet gedaan.
        Zie aantekenen en uitwerking in Excel.
      
      
      
        Ook de bank map doorgelopen en met name gekeken naar binnengekomen bedragen, deze genoteerd. Hoewel bedragen van de ander stichting binnenkomen, maar niet gevraagd waarvoor. Dit gezien de herhaaldelijke reactie op de vragen. Zie hiervoor ook de uitwerking in Excel.
      
      
      
        Na het doorlopen van de twee mappen St. [X] gevraagd of er nog administratie was van voorgaande jaren.
        - Nee, zoals al eerder gezegd.
        In het verleden zou al een controle hebben plaats gevonden! Is zich van geen kwaad – dat zaken niet goed zijn verwerkt –  bewust.
        Mij niets — niet in onze systeem - van bekend. * Hier zowaar een (minachtende) glimlach.
        De opmerking gemaakt dat op basis van de aanwezige gegevens een beoordeling zal plaats vinden welke dan doorgetrokken worden / gevolgen hebben voor de voorgaande jaren.
        Denk bijvoorbeeld aan ten onrechte geclaimde voorbelasting KPN. Dit nog los van de beoordeling belastingplicht en overige facturen.
      
      
      
        Gevraagd of er nog gegeven zijn met betrekking tot St. [B].
        - Nee, hier weet hij niets van. Niet hier.
        Bij wie moet ik dan zijn, bij u of uw zoon?
        - Slechts een vage, wat verbaasde uitdrukking.
        Hierop maar opgestaan, en de opmerking dat ik hier op dit moment niet verder mee kan. Zal op kantoor overleggen en kijken voor het vervolg.
        Wilde nog een hand geven maar kreeg deze niet, wel de opmerking dat ik had gefaald! Hem succes gewenst (dat meent u toch niet) en dat hij nog van mij hoort.
        Reactie Alleen schriftelijk!”
      
      
    
    
      2.4.
      Na 2 maart 2017 heeft de inspecteur belanghebbende meermaals om informatie verzocht. Daarop heeft belanghebbende in diverse brieven gereageerd. Bij brief van 8 juni 2017 heeft de inspecteur aangekondigd het boekenonderzoek uit te breiden, zodat het tevens de periode tot en met het eerste kwartaal van 2017 omvat. 
      
    
    
      2.5.
      Met dagtekening 5 november 2018 heeft de inspecteur een rapport uitgebracht van het boekenonderzoek. In onderdeel 2.3 van het rapport is vermeld dat belanghebbende heeft verklaard dat haar administratie van voor 31 december 2013 bij een brand op 3 december 2013 verloren is gegaan en dat van de jaren 2015 tot en met 2017 geen administratieve gegevens zijn verstrekt, ook niet na herhaald aandringen.
      
    
    
      2.6.
      In onderdeel 2.5.1.1 van het rapport wordt geconcludeerd dat belanghebbende geen bedrijf of beroep uitoefent, dat haar activiteiten in feite hobbymatige activiteiten van haar bestuurders zijn en dat belanghebbende daarom geen ondernemer voor de omzetbelasting is.
      
    
    
      2.7.
      In de onderdelen 2.5.3.2 en 2.5.4 van het rapport is vermeld dat uit de aangiften die belanghebbende heeft ingediend voor tijdvakken gelegen in de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 september 2018 blijkt dat zij in deze jaren (per saldo) de volgende bedragen aan omzetbelasting heeft terugontvangen:
      
         2013: € 2.070;
         2014: € 5.042;
         2015: € 1.748;
         2016: € 1.520;
         2017: €    629, en
         2018: €    327.
      
      
    
    
      2.8.
      In een brief met dagtekening 14 november 2018 heeft belanghebbende op de inhoud van het rapport van het boekenonderzoek gereageerd. In de brief stelt zij – kort weergegeven – dat zij niet instemt met de in het rapport vermelde bevindingen en dat die bevindingen haaks zouden staan op de uitkomsten van een eerder uitgevoerd boekenonderzoek.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      In hoger beroep voert belanghebbende aan dat de gedragingen van [A] tijdens het bezoek aan de privéwoning van [bestuurder 2] op 3 maart 2017 huisvredebreuk inhouden en dat bij het boekenonderzoek daarom onrechtmatig, en op een wijze die indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende ambtenaar mag worden verwacht, informatie is verkregen. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslagen. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
  
  
    
      4Overwegingen van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft als volgt overwogen en geoordeeld over het geschil in eerste aanleg: 
      
        “10. De rechtbank overweegt dat eiseres in beroep allerlei bezwaren heeft geuit tegen de gedragingen van de controleambtenaar bij het boekenonderzoek ten huize van [bestuurder 2] [Hof:  [bestuurder 2]]. Volgens eiseres moeten de gedragingen van de controleambtenaar worden aangemerkt als het plegen van huisvredebreuk. De rechtbank overweegt dat huisvredebreuk een strafbaar feite is, en mocht daarvan al sprake zijn, eiseres daarvan aangifte kan doen bij de politie en, mocht er tot vervolging worden overgegaan, die ter beoordeling staat van de strafrechter. De bestuursrechter, meer in het bijzonder de belastingrechter, is daartoe niet bevoegd.
    
    
    11. Wat er zij van de beweringen van eiseres, zij kunnen niet leiden tot het oordeel dat de naheffingsaanslag ten onrechte of naar een te hoog bedrag is opgelegd. Aangaande het controlerapport heeft eiseres aangevoerd dat het vele onjuistheden bevat, maar zij heeft niet vermeld welke onjuistheden dit zijn en zij heeft dit verder niet onderbouwd. In de aanslagfase en de bezwaarfase heeft eiseres onder meer aangevoerd dat de uitkomsten van het boekenonderzoek haaks staan op de uitkomsten van een eerder onderzoek en niet sporen met afspraken en adviezen die zijn gemaakt en gegeven bij haar oprichting. Maar ook deze stellingen heeft eiseres met geen enkel bewijsstuk gestaafd.
    
    12. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres, zoals ook in het controlerapport is weergegeven, geen duidelijkheid heeft verschaft over de aard en de omvang van haar activiteiten. Er lijkt meer sprake te zijn van hobbymatige activiteiten van de bestuurders van eiseres en er is niet aannemelijk geworden dat sprake is van het uitvoeren van economische activiteiten en eiseres daarom geen ondernemer is in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968, uitgaande van de uitleg van dit artikel conform de BTW-richtlijn van de Europese Unie. Eiseres heeft ook geen facturen overgelegd waarmee het recht op aftrek van voorbelasting aannemelijk is gemaakt.
    
    13. Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond.
    
    14. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.”
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      
        Verzoek van belanghebbende tot het oproepen van de controleambtenaar als getuige
      
    
    
      5.1.
      Belanghebbende heeft verzocht om [A], de ambtenaar die het boekenonderzoek bij haar heeft uitgevoerd, als getuige op te roepen en te horen. Dit verzoek wijst het Hof af. Het horen van [A] als getuige kan namelijk redelijkerwijs niet aan de beoordeling van de zaak bijdragen (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1786, rechtsoverweging 2.4.3). Het Hof overweegt daarover als volgt.
      
    
    
      5.2.
      
        Het getuigenverhoor zou, naar belanghebbende ter zitting heeft verklaard, betrekking moeten hebben op het verloop van het bezoek van [A] bij [bestuurder 2] thuis op 2 maart 2017. Daarover bestaat echter geen geschil tussen partijen. Het verloop van dat bezoek als geschetst door belanghebbende is namelijk onbetwist gebleven. Het komt erop neer dat (i) [bestuurder 2] telefonisch met [A] een afspraak heeft gemaakt in zijn privéwoning voor het boekenonderzoek aangaande belanghebbende, (ii) [bestuurder 2] [A] na het tonen van zijn legitimatiebewijs en de opgaaf van de reden van zijn bezoek heeft binnengelaten en (iii) [A] na een verzoek de woning te verlaten, nog enige tijd is gebleven voor zijn onderzoek. Ter substantiëring van haar stellingen heeft belanghebbende naar aantekeningen van [A] verwezen (zie 2.3). Van de hiervoor weergegeven gang van zaken gaat het Hof dan ook zonder nadere bewijslevering al uit.
        
          Ten gronde
        
      
    
    
      5.3.
      In dit hoger beroep dient inhoudelijk te worden beoordeeld of het desgevraagd niet verlaten van de privéwoning van een bestuurder van belanghebbende door de controleambtenaar reden vormt de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen te vernietigen. Naar het Hof begrijpt stelt belanghebbende zich hiertoe op het standpunt dat het rapport van het boekenonderzoek als bewijsmiddel moet worden uitgesloten dan wel dat de inspecteur meer in het algemeen de bevoegdheid de aanslagen op te leggen heeft verspeeld.
      
    
    
      5.4.
      Vooropgesteld kan worden dat de naheffingsaanslagen steunen (i) op gegevens uit de eigen administratie van de Belastingdienst waaruit blijkt welke bedragen aan omzetbelasting aan belanghebbende zijn teruggegeven (zie 2.7) en (ii) op het ontbreken van bewijsmiddelen voor feiten of omstandigheden die de slotsom rechtvaardigen dat belanghebbende terecht aftrek van voorbelasting heeft toegepast. Omdat de inspecteur beschikt over gegevens uit de eigen administratie van de Belastingdienst, kan bewijsuitsluiting hoe dan ook niet aan de orde zijn voor die gegevens. De juistheid van de bedragen aan teruggegeven belasting heeft belanghebbende overigens ook niet, of althans onvoldoende gemotiveerd, betwist.
      
    
    
      5.5.
      Voor het overige rust op belanghebbende, die aftrek van voorbelasting wenst of althans de genoten aftrek wil behouden, de last feiten of omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken waaruit volgt dat zij daarop recht heeft. Niet valt in te zien dat zij door het uitsluiten van bewijsmiddelen (wel) aan die bewijslast gaat voldoen. Bewijsuitsluiting kan daarom niet tot vernietiging van de naheffingsaanslagen leiden.
      
    
    
      5.6.
      Verder volgt het Hof belanghebbende niet voor zover zij heeft bedoeld te betogen dat de inspecteur zijn bevoegdheid de naheffingsaanslagen op te leggen door het verloop van het boekenonderzoek heeft verspeeld. Zelfs als de controleambtenaar onrechtmatig zou hebben gehandeld, kan namelijk niet worden volgehouden dat door dat onrechtmatige handelen iets aan het licht is gekomen wat de inspecteur anders mogelijk niet op het spoor was gekomen. Ook overigens vermag het Hof niet in te zien dat hier een uitzonderlijke situatie aan de orde is waarin tot de slotsom zou kunnen worden gekomen dat de controle heeft plaatsgevonden op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik jegens belanghebbende van hetgeen daarbij aan het licht is gekomen onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1748, rechtsoverweging 5.3).
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.7.
      Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. W.J. Blokland, voorzitter, B.A. van Brummelen en W.M.C. Schipper, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 6 december 2022 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                   d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
    
    
    
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
    
    
    
      
        Digitaal procederen
      
    
    
    
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
    
    
    
      
        Per post procederen
      
    
    
    
      Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.