ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ2402, Gerechtshof Leeuwarden, 15-11-2006, 0500546
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met het begrip merkelijke schuld in artikel 294 K. wordt een ernstige mate van schuld aangeduid. Bij lichtere graden van schuld blijft de verplichting tot uitkering van de (brand)verzekeraar in stand, omdat minder ernstige vormen van nalatigheid en onvoorzichtigheid nu juist zijn te rekenen tot de gevaren waartegen de verzekering dekking biedt. Bij de beantwoording van de vraag welke mate van zorg de verzekeraar van de verzekerde mag verwachten, kan als uitgangspunt gelden dat van de verzekerde mag worden verwacht, dat hij zich onthoudt van gedragingen waarvan hij weet of behoort te weten dat een aanmerkelijke kans bestaat dat deze tot schade zullen leiden. Van merkelijke schuld in de zin van artikel 294 K is derhalve ook sprake indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekort schiet in de zorg ter voorkoming van schade (HR 4 april 2003, NJ 2004, 536).
        Op de verzekeraar die zich op merkelijke schuld beroept rust de bewijslast dat de brand door merkelijke schuld van de verzekerde is veroorzaakt (HR 12 januari 2001, NJ 2001/419).

Arrest d.d. 15 november 2006
      Rolnummer 0500546
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr R.W. de Casseres,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Achmea,
      procureur: mr G. Kaaij,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 27 juli 2005 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 25 oktober 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Achmea tegen de zitting van 9 november 2005.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het tussen partijen op 27 juli 2005 door de Rechtbank Leeuwarden gewezen vonnis te vernietigen en alsnog recht doende geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen een bedrag ad euro 34.033,52 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 december 1999 althans vanaf 13 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
     
    Bij memorie van antwoord is door Achmea verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest de vordering van appellante niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze aan haar te ontzeggen met bekrachtiging van het vonnis van 27 juli 2005 door de Rechtbank Leeuwarden tussen partijen gewezen onder rolnummer 65392 / HA ZA 04-669, zo nodig onder verbetering van gronden en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Achmea heeft een expertiserapport ter griffie van het hof gedeponeerd.Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, waarbij namens [appellant] een pleitnota is overgelegd.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 27 juli 2005 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief I is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief I zal worden overwogen.
    
    
    
      Het toepasselijke recht
      2.	Niet in geschil is dat op de onderhavige zaak nog het verzekeringsrecht van toepassing is zoals dit gold voor 1 januari 2006. Waar hierna wordt verwezen naar "K" wordt gedoeld op het Wetboek van Koophandel zoals dat luidde voor 1 januari 2006. 
      De bespreking van de grieven
      3.1	Grief I klaagt dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat een aannemer in opdracht van Germeraad houten schotten voor een aantal ramen aan de achterzijde van het pand heeft geplaatst. In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat drie ramen zijn dichtgetimmerd en dus niet uitsluitend de ramen aan de achterzijde van het pand. In dit verband is tevens van belang de toelichting op grief III waarin [appellant] stelt dat alle (dak) ramen die bereikbaar waren zonder gebruik te maken van niet ter plaatse aanwezige ladders of verhogingen zijn dichtgetimmerd en dat de andere (dak) ramen op de gebruikelijke wijze zijn gesloten. 
      3.2	Het hof constateert dat Achmea een en ander niet (gemotiveerd) heeft betwist, behoudens voor zover zij haar stelling heeft gehandhaafd dat een tweetal dakramen gesitueerd in de schuine dakvlakken van de zolderverdieping niet vergrendeld waren, hetgeen door [appellant] niet is betwist. Dit vindt ook bevestiging in de rapportage van Biesboer Expertise B.V. (hierna: Biesboer) d.d. 18 januari 2000 (prod. 4 bij conclusie van antwoord), waarin op bladzijde 6 wordt vermeld dat de brandweer het pand rondom afgesloten aantrof, met dien verstande dat de twee dakramen in de zolderverdieping niet waren voorzien van een deugdelijke vergrendeling.
      3.3	De grief slaagt derhalve, in die zin dat op grond van het vorenstaande tussen partijen vaststaat dat alle toegangen tot het pand waren afgesloten, behalve de bedoelde twee dakramen. 
    
    
    
      4.	Grieven II tot en met IV komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van merkelijke schuld en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Grief V, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat de rechtbank causaal verband heeft aangenomen tussen het niet vergrendelen van de dakramen en de brand.
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    5.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    6.	Met het begrip merkelijke schuld in artikel 294 K. wordt een ernstige mate van schuld aangeduid. Bij lichtere graden van schuld blijft de verplichting tot uitkering van de (brand)verzekeraar in stand, omdat minder ernstige vormen van nalatigheid en onvoorzichtigheid nu juist zijn te rekenen tot de gevaren waartegen de verzekering dekking biedt. Bij de beantwoording van de vraag welke mate van zorg de verzekeraar van de verzekerde mag verwachten, kan als uitgangspunt gelden dat van de verzekerde mag worden verwacht, dat hij zich onthoudt van gedragingen waarvan hij weet of behoort te weten dat een aanmerkelijke kans bestaat dat deze tot schade zullen leiden. Van merkelijke schuld in de zin van artikel 294 K is derhalve ook sprake indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekort schiet in de zorg ter voorkoming van schade (HR 4 april 2003, NJ 2004, 536).
    
    7.	Op de verzekeraar die zich op merkelijke schuld beroept rust de bewijslast dat de brand door merkelijke schuld van de verzekerde is veroorzaakt (HR 12 januari 2001, NJ 2001/419).
    
    8.	De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] is tekortgeschoten in het treffen van adequate maatregelen ter afsluiting van het pand en ter voorkoming van schade (r.o. 3.10). Hoewel de rechtbank dit niet overweegt, is zij kennelijk van oordeel dat [appellant] aldus in ernstige mate is tekortgeschoten in haar zorg ter voorkoming van schade en dat de brand daardoor is veroorzaakt.
    
    9.	De rechtbank verwijt [appellant] met name dat zij het slot van de voordeur niet heeft vervangen en dat zij de dakramen niet heeft vergrendeld. Hieronder zal het hof op beide verwijten ingaan. Alvorens dat te doen, overweegt het hof dat voor een juiste beoordeling van de zaak nog het volgende van belang is. 
    
    
      10.1	Als niet voldoende weersproken staat tussen partijen vast dat voormalige huurder(s) en gebruikers van het pand drugsgebruikers waren die er een asociale levenswijze op nahielden. De laatste huurder is met de medegebruikers van zijn kamer ontruimd na klachten over overlast.
      10.2	Ook staat tussen partijen vast dat na de ontruiming de nutsvoorzieningen in het pand niet werden afgesloten.
      10.3	Naar het oordeel van het hof zijn deze feiten van invloed op de mate van zorg die van [appellant] na de ontruiming van het pand mocht worden verwacht met het oog op brandpreventie.
      10.4	Voorts staat vast dat anderhalf jaar voor de ontruiming er een brand is geweest op de zolder van het pand met een schade van rond f. 3.500,00. Ten aanzien van de oorzaak en omstandigheden rond die brand is evenwel naar 's hofs oordeel onvoldoende gesteld of gebleken om op grond daarvan te kunnen concluderen dat hiervan invloed van enige betekenis behoorde uit te gaan op de mate van de door [appellant] na de ontruiming te betrachten zorg voor brandpreventie.
    
    
    
      11.1	Ten aanzien van het slot van de voordeur heeft [appellant] in de toelichting op de grieven aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte uit het gestelde in punt 19, derde zin van de conclusie van repliek heeft afgeleid dat [appellant] ten tijde van het afsluiten van het pand rekening hield met de mogelijkheid dat er nog illegale kopiesleutels bij de ex-huurders of anderen in omloop waren. 
      11.2	In dit verband is het volgende van belang. 
      11.3	Tussen partijen staat vast dat de toegangsdeur tot het pand was afgesloten met een zogenaamd certificaatslot waarvan de sleutels op legale wijze niet kunnen worden nagemaakt anders dan onder vertoning van het certificaat. Vaststaat voorts dat Germeraad na ontruiming van het pand van de laatste huurder diens certificaatsleutel heeft ontvangen. Niet betwist is dat hij toen alle legale exemplaren van de certificaatsleutel in zijn bezit had. Uit informatie van Biesboer is gebleken dat het in de praktijk mogelijk zou zijn om gecertificeerde sleutels toch te laten namaken zonder vertoning van het certificaat. Uit het gestelde in punt 19, derde zin van de conclusie van repliek blijkt naar het oordeel van het hof echter niet dat [appellant] (of Germeraad) deze wetenschap had ten tijde van de ontruiming en afsluiting van het pand. Er staat in de conclusie van repliek op de aangegeven plaats immers niet meer dan dat op grond van hetgeen hen bekend is geworden over de laatste huurder en op welke grond hij is ontruimd, aannemelijk is te achten dat hij één of meer sleutels heeft laten bijmaken. Daaruit blijkt niet dat [appellant] (of Germeraad) dit reeds aannemelijk achtte ten tijde van de ontruiming en de afsluiting van het pand. Ook overigens is onvoldoende gesteld of gebleken voor die conclusie. 
      11.4	Gelet op de hiervoor onder 6 geformuleerde beoordelingsmaatstaf is tevens van belang wat het antwoord is op de vraag of [appellant] (of Germeraad) rekening had behoren te houden met de mogelijkheid dat de sleutels, hoewel gecertificeerd, toch nagemaakt zouden zijn. Naar het oordeel van het hof zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om die conclusie te kunnen dragen, zodat ervan zal worden gegaan dat bedoelde vraag ontkennend moet worden beantwoord.
      11.5	Mede gelet op dit uitgangspunt, is het hof van oordeel dat onvoldoende is gesteld of gebleken om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [appellant] door het niet vervangen van het slot (dan wel het extra vergrendelen van de deur, zoals Achmea nog heeft gesteld) in ernstige mate is tekortgeschoten in de zorg die van haar mocht worden verwacht met het oog op het gevaar van ontstaan van brand in het pand, ook indien wordt rekening gehouden met de hiervoor onder 10.3 bedoelde feiten.
    
    
    12.	Ten aanzien van de dakramen in de schuine dakvlaken van de zolder overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft gesteld dat die dakramen zonder gebruik te maken van niet ter plaatse aanwezige ladders of verhogingen niet bereikbaar waren. Achmea heeft gesteld en ten bewijze aangeboden dat men via de dakgoten van de aangrenzende panden in de dakgoot van de zolderverdieping kon klimmen en vervolgens via één van de onafgesloten dakramen het pand kon betreden. Het hof overweegt dat, daargelaten al de vraag of het niet aftimmeren van de dakramen een aanmerkelijke kans op het ontstaan van schade in het leven riep, tussen partijen als gesteld en niet weersproken vaststaat dat het pand niet via de dakramen is betreden, aangezien daaraan geen braakschade is waargenomen en het luik tussen de tweede verdieping en de zolder niet van bovenaf maar van onderaf is geforceerd. Het omschreven bewijsaanbod van Achmea is mitsdien niet ter zake dienende, nu omtrent het causaal verband tussen het gemaakte verwijt en de opgetreden brand niets is gesteld of gebleken. 
    
    13.	Mitsdien slagen de onderhavige grieven.
    
    14.	Bij de bespreking van grief VI heeft [appellant] geen belang meer.
    
    15.	De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof zich thans dient te buigen over de verweren van Achmea die in eerste aanleg niet zijn behandeld of gepasseerd en die Achmea niet heeft prijsgegeven.
    
    16.	Achmea heeft naast een beroep op merkelijke schuld een afzonderlijk beroep gedaan op artikel 276 K. Dit verweer mist evenwel zelfstandige betekenis nu de wet voor een brandverzekering als de onderhavige voor eigen schuld een specifieke regeling kent in artikel 294 K. en het beroep op dat artikel hiervoor reeds is besproken.
    
    17.	Achmea heeft nog geopperd dat [appellant] of Germeraad zelf betrokken zijn geweest bij brandstichting in het pand. Dit verwijt heeft Achmea tegenover de betwisting door [appellant] evenwel niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
    
    18.	Achmea heeft een beroep gedaan op artikel 249 K. Na betwisting door [appellant] heeft Achmea dit beroep evenwel niet nader onderbouwd terwijl het overigens geen dan wel onvoldoende steun vindt in de rapportages van Biesboer. Ook dit verweer wordt daarom gepasseerd.
    
    
      19.1	Achmea heeft de omvang van de gestelde schade betwist. 
      19.2	In dit verband is het volgende van belang. 
      19.3	Tussen partijen (waarbij Achmea werd vertegenwoordigd door expert Burggraaff) is een akte van schadetaxatie opgemaakt (prod. 1 bij inleidende dagvaarding), waarin de verkoopwaarde van het verzekerde pand voor de brand is gesteld op f. 109.000,00 en na de brand op f. 34.000,00, resulterend in een schadebedrag "(excl. grond)" van f. 75.000,00, zijnde euro 34.033,52. 
      19.4	[appellant] heeft betaling van laatst vermeld bedrag gevorderd, vermeerderd met rente en kosten. Achmea heeft aangevoerd dat uitkering van voormeld bedrag in strijd zou komen met het indemniteitsbeginsel, omdat het verzekerd object na de brand zou zijn verkocht voor f. 55.000,00 in plaats van f. 34.000,00. Zij heeft daartoe verwezen naar een door [appellant] overgelegde (concept) koopovereenkomst. 
      19.5	Het hof is van oordeel dat Achemea haar beroep op het indemniteitsbeginsel onvoldoende heeft onderbouwd, aangezien uit genoemde koopovereenkomst niet meer blijkt dan dat het verzekerde pand "met ondergrond, erf en aan- en bijbehoren" wordt verkocht voor f. 55.000,00. Hieruit blijkt derhalve nog niet dat het verzekerde pand zelf na de brand meer waard was dan f. 34.000,00. Nu Achmea die stelling ook anderszins niet heeft onderbouwd, ontbeert haar beroep op het indemniteitsbeginsel feitelijke grondslag, zodat het zal worden gepasseerd.
    
    
    20.	[appellant] heeft betaling van de wettelijke rente gevorderd vanaf 6 december 1999, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Waar evenwel geen feiten zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat Achmea eerder in verzuim was dan op 12 maart 2002 en tussen partijen vaststaat dat Achmea in ieder geval vanaf die datum in verzuim is, zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6: 119 BW vanaf deze datum worden toegewezen en overigens worden afgewezen.
    
    21.	Bij gelegenheid van de pleidooien heeft Achmea nog een beroep gedaan op een bepaling uit de op de verzekering toepasselijke polisvoorwaarden, echter zonder de inhoud daarvan te citeren en zonder die voorwaarden te overleggen. Reeds daarom passeert het hof dit beroep. 
    
    22.	Het bewijsaanbod van Achmea, voor zover niet reeds hierboven besproken en gepasseerd, is enerzijds te algemeen geformuleerd (namelijk betrekking hebbende op: "haar stellingen") en anderzijds niet ter zake dienende, nu dit betrekking heeft op feiten die tussen partijen vaststaan (dat de dakramen niet waren afgetimmerd). Derhalve wordt dit gepasseerd.
    
    
      De slotsom
      23.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van [appellant] tot betaling van het bedrag van euro 34.033,52 zal alsnog worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente niet eerder verschuldigd is dan vanaf 12 maart 2002. Nu [appellant] niet heeft gesteld welk belang zij heeft bij de daarnaast nog gevorderde verklaring voor recht, zal deze vordering worden afgewezen.
    
    
    24.	Achmea zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Achmea om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van euro 34.033,52 (zegge: vierendertigduizend drieëndertig euro en tweeënvijftig cent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2002 tot aan de voldoening;
    
    
      veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op euro 820,40 aan verschotten en euro 1.158,00 (tarief III, 2 punten) aan salaris voor de procureur,
      in hoger beroep op euro 1.091,93 aan verschotten en euro 3.474,00 (tarief III, 3 punten) aan salaris voor de procureur;
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs Verschuur, voorzitter, Janse en Van der Hoek, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 15 november 2006.