ECLI:NL:RBDHA:2021:15434, Rechtbank Den Haag, 13-10-2021, C/09/614984 / KG ZA 21-674
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eisers terecht uitgesloten wegens niet-voldoen aan geschiktheidseis.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/614984 / KG ZA 21-674
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        STICHTING PRET IN HERSTEL te Den Haag,
      eiseres,
      advocaat mr. R.M. Noorlander te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        GEMEENTE DEN HAAG te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mrs. M.C. de Vries en A. Hijmans van den Bergh te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Pret in Herstel’ en ‘de Gemeente’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 15 juli 2021, met producties 1 tot en met 12;
        -	de akte houdende wijziging van eis en overlegging producties 13 tot en met 19;
        -	de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 9;
        -	de op 15 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Pret in Herstel pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is de behandeling van de zaak pro forma aangehouden voor het beproeven van een minnelijke regeling tussen partijen. Bij brieven van respectievelijk 20 en 21 september 2021 hebben partijen bericht dat zij er niet in zijn geslaagd het geschil in onderling overleg te beslechten. Beide partijen hebben verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is uiteindelijk bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Gemeente heeft in verband met de op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) op haar rustende verplichting tot onder meer het bieden van zorg in natura in 2019 de opdracht ‘Wmo Maatwerkarrangementen 2020’ (MWA 2020) via een zogenaamde ‘open house’ procedure in de markt gezet. Doel van deze procedure was het sluiten van raamovereenkomsten met zorgaanbieders. Via een dergelijke procedure krijgen alle aangemelde aanbieders, die aan de gestelde voorwaarden voldoen, een raamovereenkomst aangeboden. 
    
    
      2.2.
      De opdracht MWA 2020 kent blijkens het ‘Handboek Wmo-maatwerkarrangementen 2020’ de volgende zeven resultaatsgebieden, waarbij de zwaarte van de ondersteuning wordt uitgedrukt in intensiteiten:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      De inkoop MWA 2020 is aan de hand van de resultaatsgebieden ingedeeld in de volgende drie percelen met bijbehorende opties:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      In verband met een tariefsverhoging voor Perceel 2 Optie 4 (Wonen intensief)  per 1 juli 2021 heeft de Gemeente specifiek voor deze optie opnieuw een aanmeldingsprocedure georganiseerd, zulks wederom conform het principe van ‘open house’. In de hierop toepasselijke Inkoopleidraad van 15 april 2021 valt in paragraaf 1.1 te lezen dat deze leidraad betrekking heeft op de inkoop van Beschermd wonen in het kader van de Wmo 2015 en dat binnen de Gemeente wordt gesproken over Wonen intensief als het om Beschermd wonen gaat. Bijlage 1 bij de Inkoopleidraad behelst een begrippenlijst. In deze begrippenlijst is het begrip Beschermd wonen als volgt gedefinieerd:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      In paragraaf 1.3.1 van de Inkoopleidraad is Optie 4 van Perceel 2 als volgt omschreven:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      Uit paragraaf 1.2 van de Inschrijfleidraad volgt dat aanbieders alleen voor Optie 4 van Perceel 2 in aanmerking komen als zij tevens gecontracteerd zijn voor Optie 2 van perceel 2. Voor zover dit laatste nog niet het geval is, kunnen aanbieders zich in het kader van de openstelling van Optie 4 tevens aanmelden voor Optie 2. 
      
    
    
      2.7.
      In paragraaf 3.2 van de Inschrijfleidraad is beschreven op welke wijze de aanmeldingen worden beoordeeld. Stap 2 behelst de controle van de aanmeldingen op volledigheid: 
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.8.
      In hoofdstuk 5 van de Inschrijfleidraad zijn de geschiktheidseisen beschreven. In dit verband is relevant de in paragraaf 5.3.2 voor Optie 4 gestelde eis 5e:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      Pret in Herstel heeft op 19 mei 2021 een aanmelding ingediend voor Optie 4 van Perceel 2. Pret In Herstel was op dat moment al contractant van de Gemeente voor wat betreft Opties 1, 2, 3 en 6 van Perceel 2 en Optie 1 van Perceel 3. Bij haar aanmelding heeft Pret in Herstel in het kader van geschiktheidseis 5e de Gemeente als referent opgegeven. 
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 13 juni 2021 heeft de Gemeente aan Pret in Herstel bericht dat haar aanmelding terzijde is gelegd vanwege het ontbreken van de Checklist en de Verklaring van Aanbesteding. In deze brief wijst de gemeente erop dat desgewenst een evaluatiegesprek kan plaatsvinden naar aanleiding van de beoordeling van de aanmelding. 
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 16 juni 2021 heeft mevrouw [X], inkoopadviseur BEC, namens de Gemeente (hierna: ‘[X]’) als volgt aan Pret in Herstel bericht:
      
      
        
          “Ik wil voorstellen de afspraak naar volgende week te verplaatsen want het gaat niet lukken om de omzetwaarde van de referentie voor de afspraak te controleren. Het gaat om uitgaven in het kader van pgb’s, het bedrag zit vrij dicht tegen het vereiste omzetbedrag aan en ik ga intern overleggen om de mogelijkheden te bezien.
        
      
      
      
        
          De screenshot die jij hebt meegestuurd, is als bewijsvoering om de omzet mee te staven echt onvoldoende. Als jijzelf ideeën hebt over hoe de omzet goed kan worden aangetoond dan sta ik daar open voor en hoor ik dat graag.” 
        
      
      
    
    
      2.12.
      In de e-mail van [X] aan Pret in Herstel van 22 juni 2021 valt het volgende te lezen:
      
      
        
          “Het klopt dat je nog geen uitnodiging hebt gehad. De cijfers zoals deze zijn aangeleverd geven onvoldoende inzicht in waar de omzet op gebaseerd is. Ik heb intern een productieverklaring 2019 ontvangen maar deze gaat over dienstverlening conform perceel 2 (het algemene deel en niet om Beschermd wonen). 
        
      
      
      
        
          Ik hoop woensdag meer informatie te hebben en wil nogmaals benadrukken dat als Pret in herstel zelf goede en voor ons verifieerbare data heeft, ik die graag wil ontvangen.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 22 juni 2021 heeft Pret in Herstel onder meer als volgt aan [X] bericht:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 24 juni 2021 heeft [X] als volgt aan Pret in Herstel bericht:
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.15.
      De toenmalige advocaat van Pret in Herstel heeft de Gemeente bij brief van 25 juni 2021 gesommeerd schriftelijk te bevestigen dat aan Pret in Herstel een raamovereenkomst zal worden aangeboden voor Optie 4 van Perceel 2. Die sommatie is onder meer als volgt onderbouwd:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.16.
      In aanvulling op de brief van 25 juni 2021 heeft de toenmalige advocaat van Pret in Herstel bij brief van 27 juni 2021 een afschrift van de Regeling Maatschappelijke Ondersteuning Den Haag 2018 aan de Gemeente toegezonden. Onder verwijzing naar artikel 3.2.2 en Bijlage I van die regeling stelt de advocaat van Pret in Herstel dat dagbesteding volledig onder beschermd wonen valt. 
      
    
    
      2.17.
      Bij e-mail van 13 juli 2021 heeft mevrouw [Y], adviseur inkoop domein sociaal, bedrijfsvoering en dienstverlening, namens de Gemeente onder meer als volgt aan Pret in Herstel bericht:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.18.
      In reactie op de e-mail van 13 juli 2021 heeft de toenmalige advocaat van Pret in Herstel bij e-mail van diezelfde dag – voor zover thans van belang – het volgende aan de Gemeente bericht:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Pret in Herstel vordert  – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. de Gemeente te gebieden de aanmelding voor Perceel 2 Optie 4 alsnog geldig te verklaren althans te honoreren, en/althans
      
      
      
        II. de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden Pret in Herstel een raamovereenkomst aan te bieden (en met haar te sluiten) voor Perceel 2 Optie 4;
      
      
      
        III. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Pret In Herstel – samengevat – het volgende aan. Met betrekking tot het geconstateerde ontbreken van de Checklist en de Verklaring van Aanmelding stelt Pret in Herstel dat zij er vanuit is gegaan dat het overleggen van deze documenten naast het invullen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) niet nodig was. Daarnaast stelt Pret in Herstel dat zij deze documenten naar aanleiding van de brief van de Gemeente van 13 juni 2021 alsnog heeft verstrekt, waarna de Gemeente de aanmelding – conform de door in dat verband door [X] gedane toezegging – alsnog in behandeling heeft genomen en inhoudelijk heeft beoordeeld. In dat verband wijst Pret in Herstel erop dat de Gemeente diverse vragen heeft gesteld over de in het kader van geschiktheidseis 5e ingediende referentieopdracht en de standstill-termijn tweemaal is verlengd. Volgens Pret in Herstel is in dat verband dus sprake van een tussen partijen bestaande afspraak. Indien die afspraak niet wordt aangenomen, is volgens Pret in Herstel in ieder geval sprake van rechtsverwerking. De Gemeente heeft bij de toetsing aan die geschiktheidseis ten onrechte de component dagbesteding buiten beschouwing gelaten. Volgens Pret in Herstel dienen de referentieopdrachten betrekking te hebben op Beschermd wonen in de zin van de Wmo 2015. Uit de Inkoopleidraad volgt niet dat met ‘dagbesteding’ gegenereerde omzet niet meetelt bij de in geschiktheidseis 5e voorgeschreven minimale omzet. Er is volgens Pret in Herstel evenmin een wettelijke bepaling waaruit dit volgt. In dat verband wijst Pret in Herstel erop dat omzet ‘dagbesteding’ volgens de vanaf 2 januari 2019 van kracht zijnde Regeling maatschappelijke ondersteuning Den Haag 2018 onder de definitie Beschermd wonen valt. Volgens Pret in Herstel is de in het kader van deze referentie-eis opgevoerde omzet volledig na 2 januari 2019 gegenereerd. Het begrip Beschermd wonen in de zin van artikel 1.1 Wmo 2015 omvat volgens Pret in Herstel meer dan de door de Gemeente gecreëerde maatwerkvoorziening Wonen intensief. Beschermd wonen betreft volgens Pret in Herstel wonen in een instelling met toezicht en (individuele en/of groeps-)begeleiding, terwijl Wonen intensief alleen ziet op wonen in een instelling met toezicht. Beschermd wonen omvat volgens Pret in Herstel dan ook zowel toezicht en begeleiding als dagbesteding. Het gaat hierbij volgens Pret in Herstel om een ondeelbaar pakket; daarbij verwijst zij ECLI:NL:RBDHA:2018:6965). Onduidelijk is volgens Pret in Herstel waarom de Gemeente vindt dat individuele begeleiding wel en dagbesteding niet onder begeleiding in de zin van artikel 1.1.1 Wmo 2015 valt. Dagbesteding valt volgens Pret in Herstel onder het begrip begeleiding en maakt daarmee deel uit van het begrip Beschermd wonen. Daarbij wijst Pret in Herstel erop dat in andere delen van Nederland het begrip Beschermd wonen wel aldus wordt uitgelegd. Pret in Herstel is dan ook van mening dat zij volledig aan de desbetreffende geschiktheidseis voldoet en dat de Gemeente verplicht is haar een raamovereenkomst aan te bieden voor Perceel 2 Optie 4. Door dit niet te doen handelt de Gemeente volgens Pret in Herstel jegens haar onrechtmatig, want in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het proportionaliteits-, rechtszekerheids- en transparantiebeginsel, en de door haarzelf met het oog op de aanmeldingsprocedure geformuleerde contractvoorwaarden.      
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Beoordeeld dient te worden of – zoals Pret in Herstel betoogt – de Gemeente gehouden is Pret in Herstel een raamovereenkomst aan te bieden voor Perceel 2 Optie 4. 
      
    
    
      4.2.
      De Gemeente stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat zij de aanmelding van Pret in Herstel voor Perceel 2 Optie 4 terecht terzijde heeft gelegd vanwege het feit dat bij de Aanmelding de Checklist en de Verklaring van Aanmelding ontbraken. Volgens de Gemeente heeft zij in het kader van de door Pret in Herstel verlangde evaluatie desgevraagd tevens de geldigheid van de ingediende referentieopdracht beoordeeld. Daarbij merkt de Gemeente op dat hiervoor in het bijzonder aanleiding bestond omdat de Gemeente door Pret in Herstel als referent was opgegeven en zij de opgegeven waarde van deze referentieopdracht niet kon duiden. 
      
    
    
      4.3.
      Vooropgesteld wordt dat het hier gaat om een opdracht waarvoor de Gemeente niet aanbestedingsplichtig is. Kenmerkend voor de door de Gemeente gekozen ‘open house’- procedure is immers dat iedere zorgaanbieder die aan de gestelde eisen voldoet, wordt gecontracteerd. Er vindt geen selectie en rangschikking van gegadigden plaats aan de hand van selectie- en gunningsvoorwaarden en gegadigden concurreren dus niet met elkaar. Nu van een aanbesteding geen sprake is, zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen niet van toepassing. Zoals tussen partijen niet ter discussie staat, dient de Gemeente in het kader van de ‘open house’-procedure wel te handelen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dit geval zijn van belang het door de Gemeente ingeroepen gelijkheidsbeginsel en het door Pret in Herstel ingeroepen vertrouwensbeginsel. De Gemeente heeft met juistheid gesteld dat zij de indieners van aanmeldingen in het kader van een ‘open house’-procedure gelijkelijk moet behandelen. Dit betekent dat wanneer een aanmelding niet – zoals dwingend in de Inkoopleidraad is voorgeschreven – is voorzien van de Checklist en de Verklaring van Aanmelding, dit in beginsel tot terzijdelegging van die aanmelding dient te leiden. Bij brief van 13 juni 2021 heeft de Gemeente de aanmelding van Pret in Herstel dan ook om die reden terzijde gelegd. Vervolgens heeft de Gemeente – hoewel zij daar blijkens de in hoofdstuk 3 van de Inkoopleidraad niet meer aan toe behoorde te komen – niettemin uitvoerig beoordeeld of door Pret in Herstel wordt voldaan aan geschiktheidseis 5e. De Gemeente heeft gesteld dat zij daartoe op uitdrukkelijk verzoek van Pret in Herstel is overgegaan, maar zij heeft van het bestaan van dit verzoek niet doen blijken. Ter zitting heeft de Gemeente toegelicht dat zij de referentieopdracht van Pret in Herstel met het oog op toekomstige openstellingen en het voorkomen van discussie op dat punt in die procedures heeft willen onderzoeken, maar niet gebleken is dat zij dit beoogde doel op enig moment aan Pret in Herstel kenbaar heeft gemaakt. Niet onverdedigbaar is daarmee het standpunt van Pret in Herstel dat de Gemeente hiermee het vertrouwen heeft gewekt dat zij de alsnog door Pret in Herstel overgelegde Checklist en Verklaring van Aanmelding heeft geaccepteerd en terzijdelegging van de aanmelding niet langer aan de orde is. 
      
    
    
      4.4.
      Hierover behoeft echter in dit kort geding geen oordeel te worden geveld. Daartoe is van belang dat een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel er niet toe zal kunnen leiden dat Pret in Herstel aanspraak kan maken op een raamovereenkomst voor Perceel 2 Optie 4. Daartoe is redengevend dat – zoals de Gemeente met juistheid heeft betoogd – door Pret in Herstel niet wordt voldaan aan geschiktheidseis 5e. Pret in Herstel diende op grond van deze geschiktheidseis aan te tonen dat zij ervaring heeft met de kerncompetentie Beschermd wonen in het kader van de Wmo 2015 door het overleggen van een of meerdere referentieopdrachten met een waarde van op jaarbasis minimaal € 1.750.000,--. Pret in Herstel heeft één referentieopdracht overgelegd, te weten een gedurende de periode 1 januari 2018 tot en met 31 december 2020 voor de Gemeente uitgevoerde opdracht met (blijkens het door haar ingevulde referentiedocument) een waarde van   € 3.000.000,-- per jaar. Op 15 juni 2021 heeft Pret in Herstel toegelicht dat zij in de periode februari 2019 tot en met januari 2020 in het kader van Beschermd wonen een totale omzet van € 1.785.820,-- heeft behaald. De Gemeente heeft hierop bevestigd dat de totale omzet over die periode volgens haar € 1.756.729,-- bedraagt. 
      
    
    
      4.5.
      Partijen twisten over de vraag of dagbesteding onderdeel uitmaakt van Beschermd wonen in de zin van de Wmo 2015 en daarmee over de vraag of de daarmee door Pret in Herstel behaalde omzet bij deze referentie-eis mag worden betrokken. Niet ter discussie staat dat deze omzet mede omvat de omzet die is behaald via het aanbieden van dagbesteding aan cliënten die daartoe over een indicatie beschikten en dat – wanneer deze omzet niet zou mogen worden meegerekend – door Pret in Herstel niet aan geschiktheidseis 5e wordt voldaan. De voorzieningenrechter is voorshands met de Gemeente van oordeel dat die omzet daarbij niet mag worden betrokken. Beschermd wonen is in de Wmo 2015 omschreven als – kort gezegd – het bieden van woonruimte in een zorginstelling met daarbij behorend toezicht en begeleiding. In lijn met deze definitie is in de Inkoopleidraad Wonen intensief – waarmee Beschermd wonen wordt bedoeld – omschreven als – kort gezegd – het bieden van woonruimte in een zorginstelling aan cliënten die vanwege psychische, verstandelijke en/of verslavingsproblemen (nog) niet (meer) zelfstandig kunnen wonen. In die definitie is expliciet benadrukt dat het gaat om verblijf. Reeds vanwege het feit dat een indicatie voor ‘Dagbesteding’ ook zonder een indicatie voor ‘Beschermd wonen’ (dus zonder verblijf in een zorginstelling) kan worden gegeven en niet iedere cliënt met een indicatie voor ‘Beschermd wonen’ tevens een indicatie voor ‘Dagbesteding’ heeft, moet worden geconcludeerd dat ervaring met dagbesteding niet kan worden gerekend tot de in het kader van geschiktheidseis 5e verlangde ervaring met de kerncompetentie Beschermd wonen. Voor die conclusie kan tevens steun worden gevonden in de omstandigheid dat dagbesteding in het kader van de inkoop MWA 2020 als separaat perceel (Perceel 3) is ingedeeld, waarvoor specifieke eisen zijn geformuleerd. In paragraaf 8.3 van Handboek Wmo-maatwerkarrangementen 2020 is        – voor zover thans van belang – immers expliciet benoemd dat het bij dagbesteding kan gaan om recreatieve vormen van dagbesteding ter ontlasting van een mantelzorger, met als doel het mogelijk te maken dat een cliënt zo lang mogelijk thuis kan blijven wonen (zogenaamde respijtzorg). Dit betreft dus zorg die uitdrukkelijk niet valt binnen de definitie van Beschermd wonen. Het beroep van Pret in Herstel op (bijlage I) van de Regeling maatschappelijke ondersteuning Den Haag 2018 kan Pret in Herstel in dit verband ten slotte evenmin baten. Zoals de Gemeente met juistheid heeft opgemerkt, is deze regeling op 2 maart 2021 met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2021 gewijzigd. Deze gewijzigde regeling, die dus reeds van kracht was bij de aanvang van deze aanmeldingsprocedure, bevat geen aanknopingspunten voor de conclusie dat dagbesteding een onderdeel vormt van Beschermd wonen.  
      
    
    
      4.6.
      Uit het voorgaande volgt dat door Pret in Herstel niet is voldaan aan geschiktheidseis 5e en dat de vordering van Pret in Herstel dus moet worden afgewezen. Pret in Herstel zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Pret in Herstel om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 667,-- aan griffierecht; 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Pret in Herstel bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op                       13 oktober 2021. 
      
      
      
        mw