ECLI:NL:GHSHE:2014:5472, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-12-2014, HD 200.069.622_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid; artikel 6:101 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.069.622/01
    
    
    
      
        arrest van 23 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,wonende te [woonplaats], België
      appellant, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Maatschap [Maatschap],
    gevestigd te [vestigingsplaats], 
    
      2. Kwekerij [Kwekerij] BV,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      3. [Tuinbouw] Tuinbouw BV,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      4. [geïntimeerde 4] BV,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      5. Tuinbouwbedrijf [Tuinbouwbedrijf] BV,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      6. [geïntimeerde 6] BV,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      7. [geïntimeerde 7] BV,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      8. [geïntimeerde 8] BV,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      9. [geïntimeerde 9],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.L. de Crom te Oosterhout NB,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 26 oktober 2010, 2 augustus 2011, 16 oktober 2012 alsmede het herstelarrest van 30 oktober 2012 en 9 september 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 184925/HA ZA 08-183 gewezen vonnissen van 8 april 2009 en 17 maart 2010.
    
    
    
  
  
    
      16Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 9 september 2014;
      
      
        de akte na tussenarrest van de tuinders met een productie;
      
      
        de akte na tussenarrest van [appellant] met een productie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      17De verdere beoordeling
    
    
      17.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof volhard in het oordeel dat de vordering van [geïntimeerde 8] BV dient te worden afgewezen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat Maatschap [Maatschap] en Kwekerij [Kwekerij] BV niet zijn geslaagd in het opgedragen bewijs, zodat hun vordering zal worden afgewezen. Het hof blijft bij deze in het tussenarrest gegeven oordeel.
      
      
        17.2.1.
        Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat [Tuinbouw] Tuinbouw BV, [geïntimeerde 4] BV, Tuinbouwbedrijf [Tuinbouwbedrijf] BV, [geïntimeerde 6] BV, [geïntimeerde 7] BV en [geïntimeerde 9] (gezamenlijk gedefinieerd als: de zes Tuinders) zijn geslaagd in het opgedragen bewijs. Derhalve heeft het hof geoordeeld dat [appellant] in beginsel schadeplichtig is jegens de zes Tuinders. Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat [appellant] de hoogte van de door de zes Tuinders gestelde schade (bestaande uit de (deels) onbetaalde facturen) niet heeft betwist en dat hij ook geen grief heeft gericht tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis van 17 maart 2010 (r.o. 2.5.). Derhalve gaat het hof ten aanzien van de schade uit van het door elk van de zes Tuinders gevorderde en door de rechtbank toegewezen schadebedrag (zie voor deze bedragen ook r.o. 8.2. van het tussenarrest van 2 augustus 2011).
        
      
      
        17.2.2.
        In verband met het oordeel van het hof (in de tussenarresten van 16 oktober 2012, r.o. 12.8.2. en 9 september 2014, r.o. 15.6.1.) dat er sprake is van eigen schuld van de Tuinders maar dat de discussie nog onvoldoende is uitgekristalliseerd om tot een afgewogen oordeel te komen over de omvang (het percentage) daarvan, heeft het hof de zes Tuinders en [appellant] (nogmaals) in de gelegenheid gesteld op dit punt een akte te nemen. Daarbij dienden zij informatie te geven over de leveranties in de weken 27 tot (en met) 30 van 2004. Van de kant van de zes Tuinders diende in de akte met name te worden ingegaan op de vraag waarom de Tuinders hun leveranties niet hebben beperkt tot de door de bankgaranties gedekte bedragen. Partijen hebben over en weer de te nemen aktes aan elkaar toegezonden en aan het eind van de eigen akte gereageerd op de akte van de wederpartij. De stellingen van partijen in deze akten komen hierna onder 17.4. en 17.5. aan de orde. 
        
      
    
    
      17.3.
      Voor het oordeel dat er sprake is van eigen schuld (artikel 6:101 lid 1 BW) van de zes Tuinders, acht het hof  onder meer het volgende van belang (zoals ook overwogen in bovengenoemde rechtsoverwegingen van de betreffende tussenarresten). De schade van de zes Tuinders is mede een gevolg van de omstandigheid dat zij in de weken 27 tot en met 30 van 2004 leveranties aan Rova hebben gedaan die niet werden betaald, terwijl de aldus door Rova onbetaald gelaten bedragen hoger waren dan de bedragen van de bankgaranties. Weliswaar is met de Kolommenbalans het onjuiste, te rooskleurige winstcijfer van Rova over 2003 aan de Tuinders gepresenteerd, maar de Tuinders wisten dat Rova in 2002 substantiële financiële problemen had gehad. Zij hadden voorts begin 2004 gehoord dat er problemen waren met de kredietverlening aan Rova en maakten zich daarover dusdanig grote zorgen dat zij twijfelden aan (door)levering aan Rova in 2004. Dit was de achtergrond van de gezamenlijke bespreking met [appellant] op 17 februari 2004. De zes Tuinders hebben onvoldoende betwist dat [appellant] hen heeft laten weten dat de kredietpositie van Rova het niet toeliet om de bankgaranties ten laste van Rova te laten stellen (tussenarrest van 16 oktober 2012, r.o. 12.8.2.). De zes Tuinders dienden er gelet op al het voorgaande dan ook op bedacht te zijn dat Rova de financiële problemen (nog) niet (geheel) te boven was gekomen of dat de financiële situatie van Rova in de maanden na 17 februari 2004 in nadelige zin zou wijzigen. Bij de verstrekte bankgaranties ging het om garanties ter hoogte van die bedragen die op basis van gemiddelden overeenkwamen met de leveranties door de bewuste Tuinder over een periode van twee weken. De bewuste Tuinders waren door [appellant] ontheven van de verplichting om de gehele oogst aan Rova te leveren, voor zover de nog niet betaalde leveranties van de bewuste Tuinder het bedrag van de bankgarantie te boven zouden gaan. Aldus werd het de Tuinders mogelijk gemaakt het risico op definitief onbetaald blijven van de facturen voor de leveranties zelf in de hand te houden. 
      
    
    
      17.4.
      In de akte na tussenarrest hebben de zes Tuinders, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Ook in de weken 27 tot en met 30 heeft [appellant] het vertrouwen van de Tuinders op grove wijze geschonden en misbruikt. De oogsten waren in die tijd in volle gang en de Tuinders dienden wekelijks te worden betaald. Nadat de eerste wekelijkse betaling uitbleef, hebben diverse Tuinders contact opgenomen met [appellant]. [appellant] heeft de Tuinders weken lang aan het lijntje gehouden. Eerst heeft hij gezegd dat [X.] (de financiële man) op vakantie was, vervolgens dat [X.] ziek was. Volgens [appellant] zou het worden uitgezocht. Hij heeft ook betalingstoezeggingen gedaan. Uiteindelijk kregen de Tuinders alleen nog contact met de secretaresse en werd er verder niet meer gereageerd van de kant van Rova. Ondanks dat [appellant] al maanden op de hoogte was van het feit dat de cijfers uit de Kolommenbalans niet klopten en hij er van op de hoogte was of moest zijn dat er sprake was van een faillissementssituatie, heeft hij hierover niets gezegd tegen de Tuinders. Uiteindelijk zijn de Tuinders gezamenlijk naar het kantoor van Rova gereden en hebben toen te horen gekregen dat Rova hen niet meer kon betalen. Nog tijdens die bespreking waren er vrachtwagens van Rova onderweg naar Rova, die producten bij de Tuinders hadden opgehaald. De Tuinders hebben hun leveranties in de weken 27 tot en met 30 niet beperkt tot de door de bankgaranties gedekte bedragen vanwege de uitlatingen en gedragingen van [appellant] in die periode, aldus nog steeds de zes Tuinders.
      
    
    
      17.5.
      
        
          [appellant]
         heeft in zijn akte na tussenarrest, kort weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Niet het overhandigen van de Kolommenbalans met het onjuiste winstcijfer maar de eigen handelwijze van de Tuinders heeft aan de gestelde schade bijgedragen. [appellant] had er (anders dan in voorgaande jaren) voor gezorgd dat de Tuinders tot op de met hen overeengekomen hoogte zekerheid hadden voor het geval betaling op enig moment zou uitblijven. Het ging om omvangrijke bankgaranties, ter hoogte van €  80.000,-- ([Tuinbouwbedrijf] en [geïntimeerde 4]), € 90.000,-- ([Tuinbouw] en [geïntimeerde 7]), €  110.000,-- ([geïntimeerde 9]) en € 140.000,-- ([geïntimeerde 6]). De Tuinders hebben het verloop van hun leveranties en openstaande posten niet of onvoldoende nauwkeurig afgezet tegen de hoogte van de bankgaranties. Een van de andere grotere leveranciers van [appellant], [getuige 10], heeft dit wel gedaan. Hij had een bankgarantie van €  120.000,-- en heeft wel producten achtergehouden. De andere Tuinders hadden dit ook kunnen doen; ze hadden onderling regelmatig contact. Het uitblijven van betalingen in week 27 baarde hen kennelijk zorgen, want er werd direct daarna contact opgenomen met Rova. De Tuinders wisten dat ze [X.] moesten hebben voor de financiën. Ze konden dus niet volstaan met het benaderen van [appellant], die niet de financiën deed. Het was misschien niet makkelijk de producten elders af te zetten maar dit was wel mogelijk zoals ook door diverse Tuinders in de getuigenverhoren verklaard. Aldus hebben de zes Tuinders niet aan hun schadebeperkingsplicht voldaan en is de door iedere Tuinder gestelde schade het gevolg van eigen handelen. [appellant] heeft geen concrete betalingstoezeggingen gedaan of andere uitlatingen op basis waarvan een beslissing tot het niet nemen van schade beperkende maatregelen gerechtvaardigd zou zijn. Van enige kwade trouw aan de zijde van [appellant] was geen sprake, hij heeft met de forse bankgaranties de nodige voorzorgsmaatregelen voor de Tuinders mogelijkheden getroffen, aldus nog steeds [appellant].
      
    
    
      17.6.
      
        Naar aanleiding van het bovenstaande overweegt het hof als volgt. Op grond van de getuigenverhoren en de nadere stellingen van partijen staat (in aanvulling op hetgeen eerder al is vastgesteld en hetgeen is overwogen in 17.3.) het volgende als niet of onvoldoende betwist vast. 
        Al direct na het uitblijven van betalingen in week 27, hebben diverse Tuinders telefonisch contact opgenomen met Rova en daarbij met name gesproken met [appellant]. De Tuinders hadden voorts onderling contact over het uitblijven van de betalingen door Rova. Ook na het eerste telefoontje is van de kant van de Tuinders nog meerdere malen contact opgenomen met Rova ([appellant]). 
        
          [appellant] heeft onder meer meegedeeld dat hij het ging “nakijken” en dat [X.] op vakantie was. [appellant] heeft in elk geval geen melding gemaakt van financiële problemen van Rova. 
        Er was sprake van omvangrijke bankgaranties, ter grootte van de hierboven in  17.5. genoemde bedragen. 
        
          [getuige 10] was (net als de zes Tuinders) een van de grotere leveranciers van Rova. Hij had een bankgarantie van €  120.000,--. Het is [getuige 10] gelukt zijn leveranties aan Rova zodanig in de hand te houden, dat het bedrag van de onbetaalde leveranties, op een bedrag van €  6.500,-- na, het bedrag van zijn bankgarantie niet overschreed. Tevens is [getuige 10] er in geslaagd zijn niet aan Rova geleverde producten bij anderen af te zetten.
      
      
      
        17.7.1.
        Het hof komt vervolgens op basis van alle concrete omstandigheden tot de volgende afweging.
        
      
      
        17.7.2.
        
          Zoals uit het voorgaande blijkt, maakten de zes Tuinders zich kennelijk al snel zorgen toen de betalingen uitbleven omstreeks week 27. Zeker gelet op de hierboven in 17.3. genoemde omstandigheden, hadden zij daartoe ook alle reden. Nu [appellant] hen met een solide zekerheid (een omvangrijke bankgarantie) in de gelegenheid had gesteld om juist in een dergelijke situatie het risico op het definitief onbetaald blijven van de facturen voor de leveranties zelf in de hand te houden, had het op hun weg gelegen dit te doen. Kennelijk was dit ook daadwerkelijk mogelijk, nu het ook [getuige 10] gelukt is. Gesteld noch gebleken is dat de situatie van [getuige 10] in relevante mate afweek van die van de zes Tuinders. De zes Tuinders hebben dan ook te lang doorgeleverd aan Rova, terwijl zij er intussen mee volstonden om telefonisch navraag te doen en aan te dringen op betaling.
          Aan de andere kant heeft [appellant], nog daargelaten wat hij in deze telefonische contacten met de zes Tuinders precies heeft gezegd, hen opnieuw in elk geval ten onrechte gerustgesteld en de juiste informatie onthouden. Het moet [appellant] ook in week 27, zo kort vóór de mededeling op 23 juli 2014 dat hij de Tuinders niet meer kon betalen, al duidelijk zijn geweest dat de financiële situatie van Rova verre van rooskleurig was. Dat alleen [X.] dat zou hebben geweten, acht het hof in het geheel niet aannemelijk. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking, dat als onbetwist vaststaat dat [appellant] in week 27 al op de hoogte was van de onjuistheid van het winstcijfer in de Kolommenbalans. [appellant] heeft met zijn geruststellende mededelingen de zes Tuinders opnieuw op het verkeerde been gezet.  
        
        
      
      
        17.7.3.
        
          Gezien het bovenstaande in 17.7.2, heeft de handelwijze van de zes Tuinders in substantiële mate bijgedragen tot de door hen geleden schade. 
          Echter, naar het oordeel van het hof eist de billijkheid gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten een andere verdeling, waarbij de vergoedingsplicht van [appellant] jegens de zes Tuinders met slechts een gering percentage wordt verminderd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] eerder onjuiste informatie aan de zes Tuinders heeft verstrekt in de vorm van de Kolommenbalans met het veel te rooskleurige winstcijfer. Tegen die achtergrond heeft [appellant] zeer verwijtbaar gehandeld door de zes Tuinders op het hoogtepunt van het oogstseizoen opnieuw onjuist te informeren en daarbij uit te gaan van hun in eerdere jaren opgebouwde vertrouwen in hem. In dat licht bezien, acht het hof de handelwijze van de zes Tuinders -het na de geruststellende mededelingen [appellant] niet voldoende bewaken van de verhouding tussen leveranties en bankgaranties en het aldus te lang doorleveren aan Rova- aanzienlijk minder verwijtbaar. 
          Met inachtneming van bedoelde billijkheidscorrectie oordeelt het hof dan ook dat de vergoedingsplicht van [appellant] jegens de zes Tuinders slechts dient te worden verminderd met 10%. 
        
        
      
      
        17.8.1.
        De slotsom luidt als volgt.
        
      
      
        17.8.2.
        
          De bestreden vonnissen, voor zover aan het hof  voorgelegd, zullen worden vernietigd, met uitzondering van de proceskostenveroordeling in het vonnis van 17 maart 2010 (zie hierna 17.9.).
          De vorderingen van Maatschap [Maatschap], Kwekerij [Kwekerij] BV en [geïntimeerde 8] BV zullen worden afgewezen. 
          De vorderingen van de zes Tuinders zullen tot de volgende bedragen (90% van de hoofdsom van de vordering van ieder van hen) worden toegewezen:
          
            [Tuinbouw] Tuinbouw BV: 		€ 79.575,14
          
            [geïntimeerde 4] BV:			€ 17.823,15
          Tuinbouwbedrijf [Tuinbouwbedrijf] BV:	€ 46.501,32
          
            [geïntimeerde 6] BV:		€ 39.875,19
          
            [geïntimeerde 7] BV:			€   1.667,06
          
            [geïntimeerde 9]: 				€ 33.849,89
        
        
      
      
        17.8.3.
        Nu [appellant] niet heeft gegriefd tegen de toewijzing door de rechtbank van de wettelijke rente vanaf 12 december 2007, zal het hof de wettelijke rente over bovenstaande hoofdsommen eveneens toewijzen en wel vanaf genoemde datum.
        
      
    
    
      17.9.
      
        De proceskostenveroordeling in eerste aanleg (vonnis van 17 maart 2010) en de daaraan verbonden uitvoerbaar verklaring bij voorraad, voor zover aan het hof voorgelegd, zal worden bekrachtigd, ook al worden drie eisers alsnog in het ongelijk gesteld. De tuinders hadden dezelfde advocaat die voor hen gezamenlijk een procedure heeft gevoerd. [appellant] heeft tegen alle vorderingen in beginsel hetzelfde verweer doen voeren door zijn eigen advocaat. In dit verband verwijst het hof naar HR 24 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014: 3039) en de conclusie van de Procureur-Generaal (ECLI:NL:PHR:2014:1876). Daarbij gaat het hof er van uit dat indien in eerste aanleg direct het in hoger beroep toegewezen lagere totaalbedrag (de som van de in 17.8.2. genoemde bedragen) zou zijn toegewezen, dit niet had geleid tot begroting van het salaris advocaat tegen een lager tarief. 
        Nu partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroepen compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      18De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Breda van 8 april 2009 en 17 maart 2010, voor zover aan het hof  voorgelegd, met uitzondering van de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis van 17 maart 2010 en de daaraan verbonden uitvoerbaar verklaring bij voorraad;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:veroordeelt [appellant] tot betaling aan de hieronder genoemde partijen de achter hun naam vermelde bedragen:
    
    
      
        
          [Tuinbouw] Tuinbouw BV: 		€ 79.575,14
      
      
        
          [geïntimeerde 4] BV:			€ 17.823,15
      
      
        Tuinbouwbedrijf [Tuinbouwbedrijf] BV:	€ 46.501,32
      
      
        
          [geïntimeerde 6] BV:		€ 39.875,19
      
      
        
          [geïntimeerde 7] BV:			€   1.667,06
      
      
        
          [geïntimeerde 9]: 			€ 33.849,89,
      
    
    elk van deze zes bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 december 2007 tot aan de dag van voldoening;
    
    
      wijst de vorderingen van partijen Maatschap [Maatschap], Kwekerij [Kwekerij] BV en [geïntimeerde 8] BV af;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het hof voorgelegd, voor wat betreft de proceskostenveroordeling en de daaraan verbonden uitvoerbaar verklaring bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten in hoger beroep in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december 2014.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer