ECLI:NL:RBMNE:2014:3628, Rechtbank Midden-Nederland, 27-08-2014, C-16-369669 - HA ZA 14-404
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overwaardearrangement, tussenvonnis, voornemen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/369669 / HA ZA 14-404
    
    
    
      
        Vonnis van 27 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DE LAGE LANDEN TRADE FINANCE B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DE LAGE LANDEN FINANCIAL SERVICES B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseressen,
      advocaat mr. T.T. van Zanten te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        LAMBERTUS BOUDEWIJN ARCHIBALD VAN LOGTESTIJN
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van[A],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. N.W.M. van den Heuvel te Breda.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna DLL Factoring, DLL FS en de curator genoemd worden, en DLL Factoring en DLL FS gezamenlijk ook DLL c.s.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 19 mei 2014, met producties
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Beide partijen hebben verklaard te willen afzien van een comparitie van partijen, en direct vonnis te willen. Daarop is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In de periode 16 februari 2007-24 mei 2012 heeft DLL Factoring financial-leaseovereenkomsten gesloten met [A]B.V. (hierna: [A]), met als zekerheden pandrechten op de door [A] met behulp van de financiering van DLL FS verworven transportmiddelen. Op 27 maart 2012 heeft DLL Factoring, een zustervennootschap van DLL FS, een factoringovereenkomst gesloten met [A] en Transportbedrijf [A]B.V. (hierna: [A]), met als zekerheid, voor de in het kader van deze overeenkomst door DLL Factoring aan [A] en [A] (hierna gezamenlijk ook: [A] c.s.) verschafte financiering, kort gezegd, een pandrecht op alle vorderingen van [A] c.s. op derden. Artikel 2 sub k van de factoringovereenkomst bepaalt:
      
      
        “De Klant [[A] c.s., toevoeging rechtbank] aanvaardt dat DLL [DLL FS, toevoeging rechtbank] slechts bereid is deze Factoringovereenkomst aan te gaan indien een zogenaamde akte wederzijdse zekerhedenregeling zal worden ondertekend door DLL, haar zustervennootschappen en Rabobank De Zuidelijke Baronie, waarin DLL, haar zustervennootschappen en Rabobank De Zuidelijke Baronie zich over en weer borg stellen voor elkaar. Doel van deze wederzijdse zekerhedenregeling is dat bij uitwinning van zekerheden een eventuele overwaarde in de zekerheden van de een tot dat overwaardebedrag kan worden gebruikt als dekking van een tekort van de ander en vice versa.”
      
      
    
    
      2.2.
      Eveneens op 27 maart 2012 hebben DLL Factoring, DLL FS, Rabobank De Zuidelijke Baronie (hierna: de Rabobank), die ook financiering verschafte aan [A] c.s. en daarvoor van deze zekerheden had verkregen, en, onder meer [A] c.s., een wederzijdse zekerhedenregeling (hierna: het overwaardearrangement) gesloten. De considerans van dit overwaardearrangement bepaalt:
      
      
        “dat de Debiteur [[A] c.s. en anderen, toevoeging rechtbank] ermee instemt dat de Financiers [DLL c.s. en de Rabobank, toevoeging rechtbank] nu of in de toekomst jegens elkaar zekerheid stellen en zekerheid verkrijgen voor de huidige en toekomstige verplichtingen van Debiteur jegens iedere Financier”
      
      
      
        Artikel 2 lid 1 bepaalt:
      
      
      
        “Iedere Financier stelt zich hierbij borg jegens de andere Financiers tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de andere Financiers (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) van de Debiteur te vorderen hebben of mochten krijgen, uit welke hoofde dan ook, met dien verstande dat de zich borgstellende Financier uiteindelijk voor niet meer aansprakelijk is dan het bedrag van de Overwaarde [netto-opbrengst van de eigen zekerheden, na voldoening daaruit van de eigen vordering, met uitzondering van de hierna bedoelde eigen regres- of subrogatievorderingen, toevoeging rechtbank] dat zij uit hoofde van een regres- of subrogatievordering daadwerkelijk kan verhalen.”
      
      
    
    
      2.3.
      Op 28 december 2012 is [A] c.s. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.
      
    
    
      2.4.
      DLL c.s. en de Rabobank hebben daarop hun zekerheden uitgewonnen. DLL Factoring hield daarbij een overwaarde over (vlg. Overwaarde in het overwaardearrangement) en DLL FS een tekort. DLL FS heeft DLL Factoring daarop aangesproken op de door DLL Factoring in het kader van het overwaardearrangement afgegeven borgtocht.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      DLL c.s. vordert dat de rechtbank, bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, voor recht verklaart dat DLL Factoring haar regresvordering die voortvloeit uit de door DLL Factoring ten gunste van DLL FS in het kader van het overwaardearrangement afgegeven borgstelling, kan verhalen op de opbrengst van de uitwinning van de ten gunste van DLL Factoring gevestigde zekerheden, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.2.
      De curator voert verweer. Het door DLL Factoring ingeroepen regresrecht was volgens hem ten tijde van de faillietverklaring van [A] c.s. toekomstig, en is volgens hem nadien ook niet rechtstreeks voortgevloeid uit een vóór de faillissementen tussen DLL Factoring en [A] c.s. reeds bestaande rechtsverhouding (voor zover relevant). De vorderingen van DLL c.s. stuiten volgens hem daarom af, kort gezegd, op het fixatiebeginsel (o.a. artikelen 23 en 24 Fw). 
      
    
    
      3.3.
      Partijen verzoeken de rechtbank om in het kader van hun geschil de navolgende prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad (artikel 392 Rv):
      
        
          Is het mogelijk verhaal te nemen op de opbrengst van de uitwinning van zekerheidsrechten voor een vordering die ontstaat op of na de dag van faillietverklaring van de schuldenaar van die vordering?
        
        
          Is de regresvordering van een borg of een garantiegever in het kader van een overwaardearrangement te beschouwen als een ten tijde van het aangaan van het overwaardearrangement reeds bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van inroeping van de borgtocht of de garantie?
        
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    ontvankelijkheid
    
    
      4.1.
      Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank is DLL c.s. niet ontvankelijk in haar vorderingen tegen de curator, voor zover het betreft diens hoedanigheid in het faillissement van [A]. Gesteld noch gebleken is dat DLL FS schuldeiser is of was van [A]. Uit hoofde van de door DLL Factoring aan DLL FS afgegeven borgtocht kan DLL Factoring daarom slechts een regresvordering hebben verkregen op [A], die dan ook – om die reden reeds – niet verhaalbaar zal zijn op door DLL Factoring uitgewonnen zekerheden van [A]. De rechtbank ziet voorshands niet in welke zin (het belang van) de boedel van [A] bij de aanspraken van DLL c.s. is betrokken (artikel 3:303 BW). Partijen zullen zich hierover, desgewenst, nader mogen uitlaten.
      
      
        
          prejudiciële vragen
        
      
      
    
    
      4.2.
      Partijen hebben genoegzaam aannemelijk gemaakt dat recente rechtspraak van de Hoge Raad (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, JOR 2014/172 (ASR/Achmea) en HR 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7157, JOR 2012/346 (Staatssecretaris van Financiën/X)) en onder meer hof Den Bosch (hof Den Bosch 16 augustus 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BS8956, JOR 2012/329 (ABN Amro Commercial Finance/Schreurs q.q.) onzekerheid heeft doen ontstaan in de (internationale) financieringspraktijk in Nederland over, kort gezegd, de faillissementsbestendigheid van overwaardearrangementen, naast aanverwante problematiek zoals bijvoorbeeld afspraken die strekken tot afstand van regres, bij voorbaat, bij concernfinanciering. Literatuur naar aanleiding van deze rechtspraak, en (andere) lagere rechtspraak, zijn verdeeld, (eerdere) rechtspraak van de Hoge Raad wordt verschillend uitgelegd, en er zijn naast de onderhavige procedure diverse gerechtelijke procedures in eerste aanleg aanhangig over deze kwestie(s). DLL c.s. stelt dat de Rabobankgroep, waartoe zij behoort, reeds te maken heeft met naar schatting honderden overwaardearrangementen op jaarbasis. Om deze redenen acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat, in zoverre, is voldaan aan de vereisten van artikel 392 lid 1 Rv.
      
    
    
      4.3.
      DLL c.s. weerspreekt het verweer van de curator met, samengevat, de stelling dat voor zover de regresvordering van DLL Factoring op [A] als op de dag van faillietverklaring van [A] nog toekomstige vordering zou moeten worden aangemerkt, geldt dat deze is voortgevloeid uit een vóór het faillissement van [A] tussen DLL Factoring en [A] reeds bestaande rechtsverhouding, en dat om in elk geval die reden het fixatiebeginsel niet aan haar verhaal in de weg staat. Blijkens de mede door DLL c.s. onderschreven vraagstelling sub 2. aan de Hoge Raad (hiervoor, 3.3) is (ook) voor haar niet zeker of de regresvordering waarop zij zich in de onderhavige procedure beroept, moet worden aangemerkt als – op de dag van faillietverklaring van [A] – bestaand of toekomstig.
      
    
    
      4.4.
      Op grond van de hiervoor in 4.2 genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad moet (thans) worden aangenomen dat het wettelijk regresrecht van de borg toekomstig is tot het moment van betaling door de borg aan de schuldeiser. Voor zover partijen beogen deze kwestie andermaal, nu bij wege van prejudiciële vraag, aan de Hoge Raad voor te leggen, zal de rechtbank hen hierin niet volgen; genoemde rechtspraak laat op dit moment geen ruimte voor rechtsonzekerheid op dit punt.
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank acht voorlopig niet ondenkbaar het oordeel – indien daarom gevraagd: van de Hoge Raad – dat vorderingen die op de dag van faillietverklaring van de debiteur nog toekomstig waren niet in faillissement kunnen worden verhaald op door de debiteur voorafgaande aan diens faillissement verschafte zekerheden, dan wel het oordeel dat dat niet kan indien de vordering waarvoor verhaal wordt gezocht niet (rechtstreeks) is voortgevloeid uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met, of reeds verrichte handeling van de debiteur, en dat de enkele (wettelijke) verhouding tussen borg en hoofdschuldenaar niet als zodanige rechtsverhouding kwalificeert, dat enkele instemming van de hoofdschuldenaar met de borgstelling dat niet anders maakt, en/of dat dit laatste evenmin kwalificeert als een afdoende “handeling van de debiteur” in de hiervoor bedoelde zin. Indien de Hoge Raad tevens van oordeel zou zijn dat het partijen vrijstaat om zogezegd een contractueel regresrecht overeen te komen dat, in afwijking van het wettelijke regresrecht van de borg, reeds bij het overeenkomen daarvan (voorwaardelijke) ontstaat, lijkt – in dit scenario – voor het geschil tussen partijen beslissend te zijn of het regresrecht van DLL Factoring kwalificeert als te zijn overeengekomen tussen DLL Factoring en [A], dan wel als niet meer dan een wettelijk regresrecht. Partijen lijken het hierover niet eens te zijn. De curator stelt zich met zoveel woorden op het standpunt dat – in geval van betaling door de  borg – slechts sprake is van een wettelijk regresrecht (conclusie van antwoord, § 16), DLL c.s. lijkt het tegendeel te betogen door te stellen dat het overwaardearrangement uit HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575, JOR 2004/222 (Bannenberg q.q./NMB-Heller) op gelijke wijze werkte en eenzelfde strekking had als het in het onderhavige geschil aan de orde zijnde overwaardearrangement (dagvaarding,§ 4.4), terwijl het overwaardearrangement uit genoemd arrest (mede) inhield dat de debiteur zich bij het overeenkomen van dat arrangement tot het voldoen van de eventueel in de toekomst uit het arrangement voortvloeiende regresvordering met zoveel woorden had verplicht (dagvaarding, 4.6, vlg. ook r.o. 3.1 (vi) van dat arrest, artikel 3.1 van de betreffende overeenkomst).
      
    
    
      4.6.
      De hiervoor bedoelde vraag, of dus in het onderhavige geval sprake is van een (slechts) wettelijk of een contractueel regresrecht, met andere woorden of DLL Factoring en [A] het regresrecht van DLL Factoring wel of niet zijn overeengekomen, is echter een kwestie waarover, als zodanig, partijen niet inhoudelijk hebben gedebatteerd. Zij hebben (de juridische aspecten van) deze kwestie ook niet voorgedragen voor vraagstelling in het kader van artikel 392 Rv aan de Hoge Raad, noch hebben zij zich erover uitgelaten of deze kwestie zich daarvoor wel zou lenen – in het licht van de inhoudelijke (juridische) standpunten van partijen, waarover zij zich in de onderhavige procedure dus nog niet hebben uitgelaten, en de vraag of op dit punt wel in alle opzichten is voldaan aan het vereiste van artikel 392 lid 1 Rv.
      
    
    
      4.7.
      Indien de rechtbank de door partijen voorgestelde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zou voorleggen voordat zij over de hiervoor in 4.6 bedoelde vraag heeft beslist en zonder deze op enigerlei wijze in de vraagstelling aan de Hoge Raad te betrekken, is denkbaar dat de Hoge Raad voorshands afziet van beantwoording daarvan (artikel 392 lid 1 Rv (aanhef), vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1614, NJ 2013/321 (Van der Geest Holding/Butin Bik q.q. c.s.)), omdat zonder beantwoording van de in 4.6 bedoelde vraag, van geen van beide voorgestelde prejudiciële vragen, individueel beschouwd, kan worden vastgesteld dat de beantwoording daarvan noodzakelijk is voor de beslechting van het geschil tussen partijen, of – bij een iets ruimere taakopvatting – dat hij afziet van beantwoording van in elk geval de tweede vraag, indien hij daarvoor juist het antwoord op de in 4.6 bedoelde vraag beslissend zou achten (als hij van beantwoording van de tweede vraag niet al zou afzien indien en omdat hij de eerste vraag bevestigend beantwoordt; daarmee zou immers het winnende lot van DLL c.s. al zijn bezegeld). Indien de rechtbank de in 4.6 bedoelde vraag zelf al zou beantwoorden, is de vraag of partijen – met hun procesovereenkomst, in het bijzonder artikelen 5 en 6 – hebben bedoeld om indien in een daaropvolgende prejudiciële procedure de Hoge Raad de oplossing dicteert bij de gratie van dat oordeel van de rechtbank (dat wil zeggen: indien het oordeel van de Hoge Raad de mogelijkheid zou openlaten dat een andere beantwoording van de in 4.6 bedoelde kwestie ook tot een andere uitkomst van het geschil zou leiden), die uitkomst zonder meer te accepteren. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich hierover nader uit te laten: zowel over de te volgen procedure, als inhoudelijk over de in 4.6 bedoelde kwestie.
      
    
    
      4.8.
      Voor het geval dat partijen de rechtbank vragen (of een partij daarom vraagt, of de rechtbank zonder meer aldus beslist) om wel, eerst, zelf de in 4.6 bedoelde kwestie te beoordelen alvorens prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, en zonder deze kwestie zelf in de prejudiciële vraagstelling te betrekken, is de rechtbank voorshands van oordeel dat de vragen zoals deze door partijen zijn voorgesteld enige differentiatie behoeven. Partijen zullen zich ook hierover (nader) mogen uitlaten. Indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat in het onderhavige geval geen sprake is van een contractueel regresrecht, zouden de prejudiciële vragen aan de Hoge Raad naar het voorlopig oordeel van de rechtbank als volgt moeten luiden:
      
        
          Is het mogelijk om staande faillissement van de schuldenaar verhaal te nemen op de opbrengst van de uitwinning van voorafgaande aan het faillissement gevestigde zekerheidsrechten voor een vordering die is ontstaan op of na de dag van faillietverklaring van de schuldenaar van die vordering, en is daarvoor noodzakelijk dat die vordering (rechtstreeks) voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar dan wel een voordien door de schuldenaar verrichte handeling?
        
        
          Kwalificeert de verhouding hoofdschuldenaar-borg als rechtsverhouding waaruit, in geval van betaling door de borg, de wettelijke regresvordering (rechtstreeks) voortvloeit en/of kwalificeert instemming van de hoofdschuldenaar met de borgtocht als een handeling als hiervoor (vraag 1) bedoeld?
        
      
    
    
      4.9.
      Indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat in het onderhavige geval wel sprake is van een contractueel regresrecht, zouden de prejudiciële vragen aan de Hoge Raad naar het voorlopig oordeel van de rechtbank als volgt moeten luiden:
      
        
          Kunnen partijen door het overeenkomen van een contractueel regresrecht, het ontstaansmoment van de daaruit voortvloeiende (voorwaardelijke) verbintenis van de schuldenaar vervroegen (tot het moment van overeenkomen)?
        
        
          Zo nee: is het mogelijk staande faillissement van de schuldenaar verhaal te nemen op de opbrengst van de uitwinning van voorafgaande aan het faillissement gevestigde zekerheidsrechten voor een vordering die is ontstaan op of na de dag van faillietverklaring van de schuldenaar van die vordering, en is daarvoor noodzakelijk dat die vordering (rechtstreeks) voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar dan wel een voordien door de schuldenaar verrichte handeling?
        
        
          Kwalificeert de overeenkomst waarbij het contractuele regresrecht is bedongen als rechtsverhouding waaruit, in geval van betaling door de borg, de contractuele regresvordering (rechtstreeks) voortvloeit en/of als handeling als hiervoor (vraag 2) bedoeld?
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 september 2014 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.1 en 4.7-9, waarna het schriftelijk debat tussen partijen in beginsel is geëindigd,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2014.
      
      
    
  
  
    type: JWF 4231
    coll: RS 4234