ECLI:NL:HR:2007:AZ2184, Hoge Raad, 09-01-2007, 03639/05
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Hetgeen door de AG ter terechtzitting in appel is aangevoerd m.b.t. het bewijs van de feiten 2 en 3 kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door verdachte t.z.v. deze beide feiten vrij te spreken, maar heeft – i.s.m. art. 359.2 Sv – niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ex art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

9 januari 2007
      Strafkamer
      nr. 03639/05
      KM/CAW
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 juni 2005, nummer 23/001848-05, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 18 oktober 2004 - voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2 en 3 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 4. "schuldheling" veroordeeld tot een geldboete € 250,-, subsidiair vijf dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      2.1. Het beroep, dat niet is gericht tegen de ter zake van feit 4 gegeven beslissingen, is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De raadsvrouwe van de verdachte, mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
    
    
    2.2. Na de terechtzitting waarop de conclusie is genomen, is bij de Hoge Raad ingekomen een schrijven van de raadsvrouwe van de verdachte.
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel behelst ten aanzien van de feiten 2 en 3 de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt omtrent het bewijs van deze feiten zoals neergelegd in het requisitoir van de Advocaat-Generaal bij het Hof.
    
    
      3.2. Aan de verdachte is onder 2 en 3 tenlastegelegd dat:
      "2. hij op of omstreeks 16 maart 2002 te Amsterdam en/of te Abcoude, in elk geval in Nederland, met [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1988, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig strelen en/of wrijven over de borsten en/of de vagina en/of de dijen van die [slachtoffer];
    
    
    3. hij in of omstreeks de maand november 2001 te Purmerend met [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1988, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig strelen van en/of wrijven over en/of voelen aan de borsten van die [slachtoffer] en/of het zoenen van het gezicht en/of de mond van die [slachtoffer]."
    
    
      3.3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof overeenkomstig de inhoud van zijn aldaar overgelegde schriftelijke requisitoir het woord gevraagd. Dat requisitoir houdt voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
      "1. De rechtbank heeft verdachte veroordeeld ter zake van feit 2, 3 (plegen van ontuchtige handelingen met iemand die de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt, meermalen gepleegd) en
      4 (schuldheling) tot een gevangenisstraf van 65 dagen waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar; de vordering benadeelde partij is toegewezen tot een bedrag van € 250,-, voor het overige niet-ontvankelijk verklaard; tevens is de schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor dat bedrag, subs. 10 dagen hechtenis. Van feit 1 is verdachte vrijgesproken, het OM is niet in appel gegaan, zodat die vrijspraak onaantastbaar is.
      2. Verdachte heeft de feiten, de ontucht gepleegd met [het slachtoffer], zoals onder 2 en 3 tenlastegelegd steeds ontkend. Verdachte meent dan ook dat hij ten onrechte is veroordeeld.
      3. Ik merk op dat de voor 1 oktober 2002 geldende omschrijving van feit 247 Sr van toepassing is in deze zaak en dat volgens het toen geldende recht ook klacht gedaan moest worden door hetzij de wettelijk vertegenwoordiger, hetzij door het slachtoffer zelf. Het eerste is in deze zaak gebeurd.
      4. Ik meen dat de bewijsconstructie van feit 3 (de eerste keer) zou kunnen worden aangevuld.
      [Getuige 1] heeft verklaard dat [het slachtoffer] begin 2002 aan haar verteld heeft dat verdachte haar aangeraakt had en dat hij haar gekust had. Dit zou gebeurd zijn in zijn woning in [woonplaats]. Zij verklaart dat [het slachtoffer] erg emotioneel was en dat zij het verhaal voor 100% geloofde. Bij dit verhaal waren aanwezig: de stiefvader ([betrokkene 1]), [getuige 2] en een vriendin van [getuige 1]. [Betrokkene 1] bevestigt deze verklaring, hij plaatst de mededeling van [het slachtoffer] alleen iets later in het jaar. Hij verklaart dat het "aanraken" had bestaan uit het betasten van haar borsten en dijen.
      5. Het bewijs van feit 2 (tweede keer) heeft de rechtbank doen steunen op de aangifte van [getuige 4], de moeder van [het slachtoffer], de verklaring van [het slachtoffer] zelf en de verklaring van [getuige 3] dat [het slachtoffer] totaal overstuur was en dat haar mond rood en opgezet was. De handelingen die verdachte verricht zou hebben volgens de verklaring van [het slachtoffer] zijn wrijven over de dijen, voelen aan borsten en vagina. 
      Ook de verklaring van [getuige 2] is voor het bewijs van dit feit gebruikt.
      6. Voorts dat verdachte zelf heeft verklaard dat hij [het slachtoffer] op 16 maart 2002 thuis heeft opgehaald, dat zij onderweg zijn gestopt bij een benzinestation en dat hij haar thuis heeft afgezet.
      Het gebruik van die verklaring lijkt mij zonder nadere toelichting (leugenachtig?) niet redengevend. [Het slachtoffer] en haar zusje [getuige 1] hebben immers verklaard dat verdachte [het slachtoffer] in Almere heeft opgehaald en dat zij daarna naar Amsterdam zijn gereden, dat er gestopt is bij een benzinestation. Verdachte heeft bij de politie ook verklaard dat hij [het slachtoffer] in Almere opgehaald heeft, bij een tankstation is geweest, bij zijn broer langs is geweest en nog een rondje door de Bijlmer heeft gereden met [het slachtoffer]. Die verklaring stemt wb de route in ieder geval meer overeen met wat [het slachtoffer] daarover verklaart. (Handgeschreven bijgevoegd: Vte heeft verklaard dat hij geld heeft gegeven aan [het slachtoffer]).
      7. Zoals bij de meeste zedenzaken zijn hier, behalve [het slachtoffer] en verdachte, geen directe getuigen van het gebeuren. Hun verklaringen daarover staan lijnrecht tegenover elkaar. De raadsman heeft in eerste aanleg betoogd dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen onbetrouwbaar zijn. Ik meen echter dat er verschillende factoren zijn die maken dat die verklaringen overtuigender overkomen dan de verklaringen van verdachte.
      - [Het slachtoffer] legt uit waarom zij pas bij gelegenheid van het tweede incident haar moeder verteld heeft over de ontuchtige handelingen door verdachte.
      Zij geeft daar een plausibele verklaring voor: verdachte was een huisvriend, die door haar moeder onvoorwaardelijk vertrouwd werd. Zij ging er van uit dat haar moeder haar niet zou geloven. (Wat een goede inschatting bleek, want haar moeder geloofde haar aanvankelijk ook niet.) Verder was zij zelf ook zeer gesteld op verdachte, dat blijkt duidelijk uit haar verklaring. ("[verdachte] betekent heel veel voor mij, hij is een soort vader, een soort opa voor mij. Hij is een echt familielid.") Dat betekent dat, wanneer zij zou vertellen wat haar was overkomen, hoe dan ook, of haar moeder haar zou geloven of niet, die goede verstandhouding kapot zou gaan. [Slachtoffers] verklaring en ook die van haar zusje [getuige 1] getuigen van een loyaliteitsconflict: iets wat in dit soort zaken veel vaker voorkomt: door de aangifte wordt een relatie met iemand op wie aangevers en andere leden van de familie erg gesteld zijn ernstig verstoord. En hoe moet je als slachtoffer reageren wanneer je eigen moeder jou niet gelooft, maar wel die huisvriend? Dat dit soort overwegingen een grote aarzeling om dingen naar buiten te brengen met zich meebrengt, lijkt mij zeer aannemelijk.
    
    
    
      Verder geeft verdachte het slachtoffer ook nog een reden voor zijn handelen: hij wilde haar laten zien wat grote jongens met een meisje kunnen doen. 
      Dit paste weer bij het feit dat haar moeder met [verdachte] had gesproken over het feit dat [het slachtoffer] met oudere jongens omging.
      - Daarnaast zijn [slachtoffers] verklaringen ook overtuigend, omdat ze het niet erger maakt dan het is: bij de RC laat ze schrappen wat niet waar is volgens haar. Dat betreft dan vooral het verhaal over het op de kop houden. Die verklaring is genoteerd aan de hand van haar handgeschreven verklaring. Wellicht heeft ze daar iets anders mee bedoeld dan er op papier staat. Bij de RC heeft zij dat in ieder geval rechtgetrokken.
      - Wat ook een betrouwbare indruk maakt is dat [het slachtoffer] tweemaal hetzelfde zegt over de reden waarom verdachte haar betast: nl het grote jongens verhaal, dit vertelt zij ook aan anderen.
      - Dan is ook nog absoluut onduidelijk wat het motief voor [het slachtoffer] zou moeten zijn om een dergelijke belastende verklaring tegen verdachte af te leggen. De verstandhouding was immers zeer hecht?
      - Een belangrijke getuige is [getuige 3]. Zij verklaart over het tweede incident en beschrijft hoe overstuur [het slachtoffer] bij haar aan kwam bellen. Dit is eigen waarneming van deze getuige. Ook [getuige 2] heeft gezien dat [het slachtoffer] erg huilde. Zij verklaart bovendien ook nog dat wanneer [het slachtoffer] en zij het over deze incidenten hadden, dat [het slachtoffer] dan steeds moest huilen. Dat sluit ook weer aan bij de waarneming van [getuige 1] dat [het slachtoffer] emotioneel en bang was toen zij het vertelde. Een andere oorzaak voor de emoties van [het slachtoffer] op dat moment blijkt niet uit het dossier.
      De verhouding van [getuige 3] met het gezin van [het slachtoffer] is niet erg hecht: [getuige 3] verklaart erover dat zij niet echt bevriend is met de moeder van [het slachtoffer], maar dat de dochters met elkaar omgaan. Eventuele beïnvloeding lijkt om die reden niet erg plausibel.
      Dan aan de andere kant de opstelling en de verklaringen van verdachte.
      - Hij komt niet opdagen als de politie hem uitnodigt op het bureau. Hij maakt zich zelfs uit de voeten wanneer ze hem komen ophalen. Hij heeft daar als verklaring voor dat het te druk was op zijn werk. 
      Ik vind dat absoluut onvoldoende plausibel: verdachte wist waar het over ging, want hij was door zijn vriendin en door [getuige 4] op de hoogte gebracht.
      Desondanks komt hij geen duidelijkheid geven op het bureau. Dat is noch in zijn eigen belang, noch in het belang van [het slachtoffer]. (Ik merk op dat verdachte zich wel vrijwillig heeft gemeld voor feit 4: de heling!!)
      - Dan verklaart [getuige 4] dat verdachte beloofd had dat hij naar haar toe zou komen om de zaak uit te praten, maar dat doet hij niet; zij wacht tot 02.15; hij belt midden in de nacht op dat hij zich schaamt en er nu niet over kan praten. Wanneer de RC hem hiermee confronteert dan wil hij niet zeggen of hij [getuige 4] 's nachts gebeld heeft. Bij de rechtbank heeft hij daarentegen wel verklaard dat [getuige 4] hem 's nachts gebeld had en dat zij geëmotioneerd was, dat hij haar teruggebeld heeft en naar haar toe zou komen. Hij zegt dan: maar ze was naar de politie geweest. Dat laatste lijkt mij een reden temeer om met aangeefster en haar dochter om de tafel te gaan zitten! (Handgeschreven bijgevoegd: Verdachte heeft hier verklaard dat hij niet bij [getuige 4] is langsgegaan, omdat ze naar de politie is gegaan. Daarnaast kan vte heel goed 2x gebeld hebben.)
      - En waarom verklaart verdachte bij de politie dat hij wel iets had willen vertellen, maar er van af ziet?
      8. Mijn conclusie is dat de verklaringen van [het slachtoffer] betrouwbaar en overtuigend overkomen. Haar verklaring wordt deels gesteund door de eigen waarneming van [getuige 1] (over het afhalen in Almere), terwijl getuigen als [getuige 1], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 2] dezelfde belastende feiten van [het slachtoffer] hebben gehoord als in haar verklaring bij de politie staan.
      Daarbij komen dan nog de waarnemingen van getuigen [getuige 3], [getuige 2], [getuige 1] en [getuige 4] dat [het slachtoffer] heel erg overstuur is vlak na het gebeuren op 16 maart 2002, en ook over het gebeuren in november 2001 en dat zij steeds weer emotioneel wordt wanneer zij het daarover heeft. Die waarnemingen komen ook betrouwbaar over en leveren het benodigde steunbewijs in aanvulling op de verklaringen van [het slachtoffer].
    
    
    
      9. In de jurisprudentie zijn criteria ontwikkeld ten aanzien van steunbewijs in aanvulling op een sterk belastende verklaring (zoals die van [het slachtoffer]).
      Uit de jurisprudentie zijn (in het kort) de volgende richtlijnen te distilleren:
      - HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427: In dit arrest (r.o. 6.3.3. (II)) heeft de Hoge Raad overwogen dat het gebruik van een niet ter terechtzitting afgelegde belastende verklaring niet onverenigbaar is met artikel 6 EVRM, indien de verdediging in enig 
      stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting, hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. (...) Voorts is van ongeoorloofdheid geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.
    
    
    
      - HR 14 april 1998, NJ 1999,73: In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de kwalificatie "in belangrijke mate" aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is dat de betrokkenheid van de de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal.
      Als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat artikel 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik van een dergelijke, de verdachte belastende, verklaring.
      - HR 12 oktober 1999, 827. In dit arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat dergelijke verklaringen voor het bewijs mogen worden gebruikt, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dat steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van het hem belastende verklaring die hij betwist.
      (Dit arrest is laatstelijk ook nog bevestigd in HR 30 maart 2004, NJ 2004,344).
      - HR 20 mei 2003, NJ 2003,672: In dit geval bestond het bewijs voor ontucht met een minderjarige uit de verklaring van het betrokken kind in de studio afgelegd en een verklaring van de grootmoeder van het jongetje, aan wie het jongetje spontaan had verteld over de seksuele spelletjes die hij met zijn vader moest doen.
      Een verzoek om het jongetje door de RC te laten horen werd afgewezen.
      De Hoge Raad verwees bij de beoordeling van de zaak naar zijn arrest van 12 oktober 1999, NJ 1999,827 en overwoog (zakelijk weergegeven) dat, in aanmerking genomen dat het proces-verbaal houdende de verklaring van de grootmoeder niet meer inhield dan dat het slachtoffer de door haar weergegeven mededelingen had gedaan, die door verdachte betwiste verklaring, zonder nadere motivering, welke ontbrak onder de gegeven omstandigheden niet kon gelden als voldoende steunbewijs, als bedoeld in het arrest van 12 oktober 1999.
      - HR l5 februari 2005, LJN AR 8286. In dit arrest heeft de Hoge Raad nog overwogen dat het betoog dat het andere bewijsmateriaal (het steunbewijs) zelfstandig de bewezenverklaring moet kunnen dragen, in zijn algemeenheid onjuist is.
    
    
    M.i. voldoet het bewijs in deze zaak aan bovengenoemde criteria. De feiten 2 en 3 kunnen daarom ook bewezen worden verklaard."
    
    
      3.3.2. Onder het hoofd "Vrijspraak" heeft het Hof overwogen:
      "Naar het oordeel van het Hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 en 3 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken."
    
    
    3.4. Hetgeen door de Advocaat-Generaal bij het Hof ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot het bewijs van de feiten 2 en 3 kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte ter zake van deze beide feiten vrij te spreken, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    3.5. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak, behoudens de ten aanzien van feit 4 gegeven beslissingen, waaronder de strafoplegging voor dat feit;
      Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak voor wat betreft het onder 2 en 3 tenlastegelegde op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 9 januari 2007.