ECLI:NL:GHARL:2018:1921, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-02-2018, 200.177.738/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Waiver zaak. Verklaring voor recht afgewezen. Mogelijk vordering vanwege buitengerechteijke vernietiging. Geen verjaring, tijdige stuiting.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.177.738
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 3643123)
    
    
    
      
        arrest van 27 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Dexia Nederland B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante, 
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        
      
      wonende te [A] , gemeente Ferwerderadiel,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland te Leeuwarden op 11 augustus 2015 heeft gewezen, met dien verstande dat de onder het procesverloop genoemde akte uitlating producties aan de zijde van Dexia geen onderdeel uitmaakt van het procesdossier. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 17 september 2015,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties).
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      Tussen Dexia (rechtsopvolgster van (onder meer) Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] is op of omstreeks 23 april 2001 een effectenleaseovereenkomst gesloten genaamd "Overwaarde Effect met Herbelegging Vooruitbetaling", met contractnummer [00000] (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 180 maanden (15 jaar). De totaal overeengekomen leasesom bedroeg € 93.933,- bestaande uit een hoofdsom van € 44.672,65 en een rentesom van € 49.260,35. Onderaan de overeenkomst is naast de handtekening van de lessee vermeld “Adviseur: ATP00828 Spaar Select B.V.” en een stempel met de tekst “Spaar Select Leeuwarden”.
      
    
    
      3.2
      In een brief van 25 juli 2005 aan Dexia heeft de echtgenote van [geïntimeerde] , mevrouw [B] bericht dat zij de overeenkomst vernietigt op grond van de artikelen 1:88 lid 1 sub d en 89  BW wegens het ontbreken van haar toestemming. Op dezelfde dag heeft Leaseproces in een brief aan Dexia namens [geïntimeerde] bericht dat hij de overeenkomst vernietigt, althans ontbindt, dan wel opzegt en Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente terug te betalen, alsmede BKR te Tiel te berichten over de nietigheid van de overeenkomst.
      
    
    
      3.3
      Omstreeks 3 oktober 2006 heeft Dexia aan [geïntimeerde] bericht dat de overeenkomst wordt beëindigd vanwege een betalingsachterstand. Rekening houdend met de begin- en eindkoers en na aftrek van kosten en het restant van de hoofdsom, eindigt de overeenkomst volgens Dexia met een positief aan [geïntimeerde] uit te keren saldo van € 6.270,17.
      
    
    
      3.4
      Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogenaamde "Duisenberg-regeling" voor aandelenleaseproducten verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade. [geïntimeerde] geeft door middel van een "opt-out"-verklaring aan niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
      
    
    
      3.5
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) een oordeel gegeven over de rechtsregels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogenaamde “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
      
    
    
      3.6
      Bij brieven van 23 en 24 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
      
    
    
      3.7
      De gemachtigde van Dexia heeft op 14 augustus 2014 [geïntimeerde] schriftelijk benaderd met de bedoeling om samen met [geïntimeerde] te bepalen of en in hoeverre hij nog in aanmerking zou kunnen komen voor een schadevergoeding. Op of omstreeks 26 september 2014 heeft de gemachtigde van Dexia [geïntimeerde] telefonisch benaderd, waarbij [geïntimeerde] heeft aangegeven geen medewerking te willen verlenen. Vervolgens heeft de gemachtigde van Dexia [geïntimeerde] een brief (met datum 29 september 2014) gestuurd, waarbij [geïntimeerde] de mogelijkheid is geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bijgevoegde "waiver" ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft niet op deze brief gereageerd.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      Dexia heeft in eerste aanleg na eiswijziging samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst verschuldigd is een bedrag van € 17.543,93, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Dexia heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij een bedrag van € 6.270,17 verschuldigd is op grond van de (positieve) eindafrekening uit 2006 en daarnaast - met toepassing van het hofmodel - ook 2/3 deel van de schade bestaande uit de netto-inleg van [geïntimeerde] vanwege de aanwezigheid van een onaanvaardbare financiële last. Op grond hiervan is zij in hoofdsom een bedrag van € 12.519,71 verschuldigd en een rentesom van € 5.024,22, gerekend over de periode vanaf datum eindafrekening (3 oktober 2006) tot en met datum conclusie van repliek (31 maart 2015). In totaal derhalve € 17.543,93. Dexia betoogt niet méér verschuldigd te zijn dan voortvloeit uit het hofmodel, vermeerderd met rente vanaf 3 oktober 2006.
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft de vorderingen van Dexia afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        inhoud grieven
      
    
    
      5.1
      Dexia voert tegen de beslissing van de kantonrechter twee grieven aan. Met haar eerste grief betoogt zij dat de kantonrechter ten onrechte heeft geweigerd een inhoudelijk oordeel te vellen over het geschil tussen Dexia en [geïntimeerde] . De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] zijn vordering tijdig zou hebben gestuit. De grieven zullen hierna gezamenlijk worden behandeld. 
      
    
    
      5.2
      Voorafgaand aan de inhoudelijke grieven klaagt Dexia dat de kantonrechter in het bestreden vonnis ten onrechte in het procesverloop heeft opgenomen dat Dexia na de conclusie van dupliek aan de zijde van [geïntimeerde] een akte uitlating producties zou hebben genomen. Die klacht is terecht, nu uit het procesdossier niet blijkt niet dat deze akte in eerste aanleg is genomen. Daaraan kan echter niet het gevolg worden verbonden dat Dexia op dit moment alsnog in de gelegenheid moet worden gesteld om inhoudelijk op de door [geïntimeerde] bij conclusie van dupliek overgelegde producties te reageren, zoals Dexia verzoekt. Die gelegenheid heeft zij immers gehad bij het opstellen en indienen van haar memorie van grieven. Het hof wijst dit verzoek af.
      
      
        
          uitgangspunten
        
      
    
    
      5.3
      De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag – in rechte niets meer van haar vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Bij de beoordeling van de vraag of de door Dexia gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen, hanteert het hof de volgende uitgangspunten.
      
      
        
          a) belang
        
      
    
    
      5.4
      Het hof stelt voorop dat het in beginsel aan de schuldeiser van een vordering (in dit geval [geïntimeerde] ) is om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Dexia heeft daarom voldoende belang om haar vordering tot verklaring voor recht in te stellen. De kantonrechter kwam tot dezelfde conclusie, waartegen geen grief is gericht. Het hof overweegt het voorgaande dan ook ten overvloede. 
      
      
        
          b) misbruik van bevoegdheid
        
      
    
    
      5.5
      Bij de beoordeling van de vraag of de gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen, speelt ook een rol of Dexia door de onderhavige vordering in te stellen misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien zij in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Hiervoor is reeds overwogen dat Dexia belang heeft bij haar vordering. Het enkele feit dat het instellen van de vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [geïntimeerde] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. De wederpartij kan verweer voeren en uitleggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet zal kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat de wederpartij hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen. Ook met betrekking tot dit vraagstuk kwam de kantonrechter tot dezelfde conclusie, waartegen geen grief is gericht. Het hof overweegt het voorgaande eveneens ten overvloede.
      
      
        
          c) verweermiddelen
        
      
    
    
      5.6
      Voor zover Dexia heeft bedoeld te stellen dat haar vordering om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan de afnemer is verschuldigd, steeds toewijsbaar is tenzij de wederpartij in reconventie haar vordering daadwerkelijk instelt, gaat dat standpunt niet op. De wederpartij kan ermee volstaan als verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering pretendeert te hebben. Niet kan worden gevergd dat de wederpartij die vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar enkel stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die draalt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Zoals hierboven is vooropgesteld, is het immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering in rechte geldend maakt. Nu aan [geïntimeerde] voldoende verweermiddelen ter beschikking staan, levert het enkele feit dat aan Dexia wordt toegestaan een vordering in te stellen om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, niet een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM op, zoals door [geïntimeerde] in eerste aanleg betoogd.
      
      
        
          d) ongeoorloofd vertragingsgedrag
        
      
    
    
      5.7
      Het voorgaande kan mogelijk anders zijn indien er sprake is van ongeoorloofd vertragingsgedrag van de wederpartij (vergelijk artikel 20 Rv). Dit zal zich in beginsel niet voordoen indien de wederpartij wijst op bijvoorbeeld een nog lopende procedure waarin prejudiciële vragen zijn gesteld en waarvan de uitkomst voor zijn zaak mogelijk van belang kan zijn. Naar het oordeel van het hof zal er geen sprake zijn van ongeoorloofd vertragingsgedrag als er nog uitspraken worden verwacht over voor de beoordeling van de individuele zaak relevante rechtsvragen, maar mogelijk wel als het gaat om niet onderbouwde mogelijke – meer in abstracte zin geformuleerde – rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen.  
      
      
        
          Beoordeling vordering
        
      
    
    
      5.8
      De grieven van Dexia komen er op neer dat de kantonrechter niet, onvoldoende of op onjuiste gronden heeft onderzocht dat haar vordering om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, toewijsbaar is. Meer in het bijzonder betoogt Dexia dat de kantonrechter het door Dexia naar voren gebrachte beroep op verjaring niet (juist) heeft beoordeeld. Het hof zal de zaak opnieuw beoordelen. Daarbij staat voorop dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake op Dexia rusten. Op [geïntimeerde] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Tegen die achtergrond dient thans, op individueel niveau, te worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van antwoord blijkt dat [geïntimeerde] nog vorderingen pretendeert ter zake van de navolgende onderwerpen:
      - onverschuldigde betaling als gevolg van vernietiging van de overeenkomst door de echtgenoot
      - advisering door tussenpersoon
      - wettelijke rente 
      - buitengerechtelijke kosten
      
      
        
          onverschuldigde betaling na vernietiging overeenkomst door echtgenoot
        
      
    
    
      5.9
      Van de door [geïntimeerde] genoemde verweren is de stelling dat hij nog een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling jegens Dexia kan inroepen, omdat zijn echtgenote de in april 2001 gesloten overeenkomst op 25 juli 2005 buitenrechtelijk heeft vernietigd, nu zij daarvoor geen toestemming had verleend in de zin van artikel 1:88 BW, het meest verstrekkend. Wanneer [geïntimeerde] gevolgd wordt in deze stelling, dan zal het hofmodel, waar Dexia haar verklaring voor recht op baseert, namelijk niet van toepassing zijn nu dit model is gegrond op schending van de zorgplicht door Dexia en niet op vernietiging van de overeenkomst. De gevolgen van een vernietiging zullen (mogelijk) tot een andere uitkomst leiden van het aan [geïntimeerde] toe te kennen bedrag. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, heeft de erkenning door Dexia dat zij nog een bedrag van € 17.543,93, vermeerderd met wettelijke rente aan [geïntimeerde] verschuldigd is, in dat geval geen betekenis. 
      
    
    
      5.10
      Dexia heeft in eerste aanleg betoogd dat de bevoegdheid van de echtgenote van [geïntimeerde] om buitengerechtelijk de vernietiging in te roepen van de overeenkomst uit 2001 is verjaard, omdat zij langer dan drie jaar op de hoogte was van het bestaan van deze overeenkomst, toen zij deze bij brief van 25 juli 2005 vernietigde. Volgens Dexia was de echtgenote dus te laat. De kantonrechter heeft in zijn beslissing op dit punt overwogen dat ten tijde van zijn uitspraak de prejudiciële vraag aan de Hoge Raad was gesteld of de verjaring van de bevoegdheid van de echtgenoten tot buitengerechtelijke vernietiging van effectenleaseovereenkomsten, waarvoor zij geen toestemming verleenden, was gestuit doordat (onder meer) de Stichting Eegalease bij dagvaarding van 13 maart 2003 een collectieve actie aanhangig had gemaakt die (ook) deze kwestie omvatte. In zijn arrest van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) heeft de Hoge Raad deze vraag bevestigend beantwoord. Uit dit arrest blijkt dat de collectieve vordering tevens de bevoegdheid van echtgenoten tot het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging heeft gestuit. In de memorie van grieven, ingediend nadat het hiervoor genoemde arrest werd gewezen, is Dexia op dit punt niet ingegaan. Op grond van het voorgaande neemt het hof dan ook aan dat de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid tijdig is gestuit, ook indien de echtgenote van het begin af aan op de hoogte is geweest van de overeenkomst. Dat brengt mee dat de echtgenote met haar brief van 25 juli 2005 tijdig de effectenleaseovereenkomst van april 2001 heeft vernietigd. 
      
    
    
      5.11
      Met het oog op de door zijn echtgenote ingeroepen vernietiging van de overeenkomst is [geïntimeerde] van mening dat hij een vordering jegens Dexia te gelde kan maken. Dexia stelt daar echter tegenover dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard, omdat de door Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia verzonden brieven van 23 en 24 januari 2012 niet kwalificeren als een stuitingsbrief. Volgens Dexia is voor een rechtsgeldige stuiting vereist dat de schuldenaar niet alleen kan begrijpen wat de schuldeiser van hem verlangt, maar ook op welke feiten de schuldeiser zijn eis baseert. In de stuitingsbrieven is volgens Dexia het verwijt waarop [geïntimeerde] zijn vordering baseert onvoldoende concreet beschreven. Voor zover Dexia met dit betoog ook het oog heeft op de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling wegens de door de echtgenoot van [geïntimeerde] ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging, overweegt het hof dat in voormelde brieven deze bevoegdheid juist uitdrukkelijk wordt vermeld. Duidelijk voor partijen is ook dat deze brieven een voortzetting zijn van de eerder door [geïntimeerde] verzonden brief van 25 juli 2005, waarin [geïntimeerde] expliciet een beroep doet op de nietigheid van de overeenkomst en alle door hem aan Dexia betaalde bedragen terugvordert. Het verjaringsverweer van Dexia wordt op dit punt verworpen. Overigens gaat Dexia er daarbij kennelijk en terecht van uit dat het uit de vernietiging ontstane vorderingsrecht van [geïntimeerde] als gevolg van de destijds reeds aanhangige collectieve procedure is gestuit op de voet van artikel 7:907 lid 5 BW. Toepassing van dat artikel brengt mee dat een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen met de aanvang van de dag volgende op die waarop de opt-outverklaring is gedaan. Dat was mogelijk tot uiterlijk zes maanden nadat het hof Amsterdam in zijn arrest van 25 januari 2007 de WCAM-overeenkomst verbindend verklaarde. Met de brieven van 23 en 24 januari 2012 heeft [geïntimeerde] de verjaring van zijn vorderingsrecht wederom tijdig gestuit.
      
    
    
      5.12
      Uit het bovenstaande vloeit voort dat [geïntimeerde] vanwege de buitengerechtelijke vernietiging door zijn echtgenote mogelijk nog een vordering op Dexia heeft uit hoofde van onverschuldigde betaling. Dat brengt mee dat de vordering tot verklaring voor recht dat Dexia buiten het bedrag van € 17.543,93 niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, niet kan worden toegewezen. Ten overvloede, mede met het oog op mogelijke vervolgprocedures, zal het hof hierna ook de overige weren van [geïntimeerde] bespreken.
      
      
        
          advisering door tussenpersoon
        
      
    
    
      5.13
      
        [geïntimeerde] betoogt dat een verkoper van SpaarSelect, een cliëntenremisier die bij gebreke van een daartoe strekkende vergunning geen beleggingsadvies mocht geven, hem heeft geadviseerd om de overeenkomst (Overwaarde Effect) aan te gaan. [geïntimeerde] heeft, nadat de verkoper van SpaarSelect hem telefonisch had benaderd, ingestemd met een huisbezoek. Dexia was ervan op de hoogte dat SpaarSelect adviseerde, reeds omdat Dexia zelf (althans haar rechtsvoorganger Bank Labouchere N.V.) blijkens haar website de training en begeleiding van haar financiële intermediairs verzorgde en omdat SpaarSelect als adviseur op de overeenkomst met [geïntimeerde] staat vermeld. 
      
    
    
      5.14
      Dexia stelt dat een eventuele vordering met betrekking tot het optreden van SpaarSelect is verjaard. [geïntimeerde] heeft zich over de advisering door een cliëntenremisier niet eerder dan in deze procedure beklaagd. Bovendien kunnen de door Leaseproces namens [geïntimeerde] verzonden brieven van 23 en 24 januari 2012 (zie hiervoor onder 5.11) niet als stuitingsbrieven worden aangemerkt, nu in de stuitingsbrieven van deze nieuwe grondslag en de daaraan ten grondslag liggende feiten onvoldoende melding wordt gemaakt.
      
    
    
      5.15
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) kort gezegd geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon handelend als cliëntenremisier (zoals SpaarSelect), zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, een particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat een (extra) onrechtmatigheidsgrond oplevert, die Dexia zwaar moet worden aangerekend. De billijkheid eist in zo’n geval in beginsel dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.
      
    
    
      5.16
      Genoemd arrest is gewezen nadat in de onderhavige zaak partijen hun memories hebben gewisseld. Partijen hebben op dit arrest derhalve niet kunnen reageren. Nu ook in dit geval mogelijk sprake is geweest van een tussenpersoon die, als cliëntenremisier, geen vergunning had om beleggingsadviezen te verstrekken, valt echter niet uit te sluiten dat deze rechtspraak betekenis heeft voor de omvang van hetgeen Dexia aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn (zie echter ook ECLI:NL:GHAMS:2017:3101). Dat [geïntimeerde] deze rechtspraak heeft afgewacht, kan hem niet worden verweten. Daarbij is geen sprake van ongeoorloofd vertragingsgedrag zoals hierboven onder 5.7 bedoeld. Dit brengt mee dat de gevraagde verklaring voor recht wat dit aspect betreft niet kan worden toegewezen.
      
    
    
      5.17
      Het hof volgt Dexia overigens in haar betoog dat conform het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) de schending van de wettelijke plicht door de tussenpersoon ex artikel 41 van de toenmalige Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 als een zelfstandige onrechtmatige daadsactie moet worden beschouwd. Zoals hiervoor uiteengezet beschouwt de Hoge Raad deze gebeurtenis als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die ernstiger is dan de in eerdere jurisprudentie aanvaarde onrechtmatige daad omdat het hier gaat om een cliënt die door de dienstverlener is geadviseerd. In deze constructie hoeft de cliënt minder snel bedacht te zijn op, en zich minder snel eigener beweging te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Dat laat onverlet dat de grondslag in beide gevallen de onrechtmatige daad is en dat de daarop steunende vorderingen eerst op grond van artikel 7:907 lid 5 BW en later in de brieven van 23 en 24 januari 2012 (voortbouwend op de brief van 25 juli 2005) expliciet zijn gestuit. Beide rechtsvorderingen vragen immers om vergoeding van schade waarin de WCAM-overeenkomst voorziet. Het verjaringsverweer van Dexia gaat daarom niet op.
      
      
        
          wettelijke rente
        
      
    
    
      5.18
      
        [geïntimeerde] heeft ook betoogd nog een vordering uit hoofde van wettelijke rente te hebben, omdat volgens hem de wettelijke rente niet vanaf de datum van de eindafrekening (3 oktober 2006), maar vanaf de datum betalingen aan Dexia moet ingaan. [geïntimeerde] heeft gelijk wanneer het gaat om een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatig handelen (schending zorgplicht) door Dexia en wanneer (een deel van) de inleg moet worden terugbetaald vanwege de aanwezigheid van een onaanvaardbaar zware financiële last. In dat geval is wettelijke rente verschuldigd over elk betaald gedeelte van de inleg (ECLI:NL:HR:2015:1198). Wanneer [geïntimeerde] zijn vordering echter baseert op onverschuldigde betaling, staat niet zonder meer vast dat en hoeveel aanspraak hij heeft op vergoeding van rentederving (zie artikel 6:203 lid 2 en 6:205 BW). In een eventuele procedure zal hierover door partijen nader moeten worden gedebatteerd. Het is, in verband met de vordering vanwege de vernietiging van de overeenkomst en (in subsidiair verband) de kwestie van de tussenpersoon, echter denkbaar dat [geïntimeerde] aanspraak zal blijken te hebben op een hoger bedrag aan wettelijke rente dan thans door Dexia aangeboden. Ook wat dit punt betreft is derhalve de gevraagde verklaring voor recht niet toewijsbaar. 
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      5.19
      
        [geïntimeerde] maakt in eerste aanleg aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Hij stelt dat Dexia hem wel buiten rechte een deel van zijn schade vergoedde, maar niets vergoedde voor de kosten die hij maakte om Dexia zover te krijgen. Leaseproces heeft de zaak van [geïntimeerde] in verband met de Duisenbergregeling, de opt-out-verklaring, de uitspraken van Hof Amsterdam en van de Hoge Raad in 2009 en de relevante rechtspraak nadien steeds beoordeeld en daarover geadviseerd. [geïntimeerde] acht een forfaitaire vergoeding conform Voorwerk II redelijk. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij bij aanvang van de werkzaamheden aan zijn gemachtigde € 1.020,- heeft betaald (vaste beloning). Daarenboven is hij thans ook een bedrag van € 2.254,39 verschuldigd vanwege de omstandigheid dat Dexia heeft aangeboden een bedrag van € 17.543,93 te voldoen (resultaatsafhankelijke beloning).
      
    
    
      5.20
      Dexia heeft in eerste aanleg betoogd dat Leaseproces uitsluitend gestandaardiseerde correspondentie heeft gevoerd, waarin geen rekening wordt gehouden met enige individuele omstandigheid van [geïntimeerde] . In hoger beroep heeft Dexia (slechts) naar voren gebracht dat [geïntimeerde] geen extra kosten hoeft te maken in verband met deze procedure. Het hof begrijpt dat Dexia met deze opmerking het oog heeft op de proceskostenveroordeling en niet op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Het hof leidt hier dan ook uit af dat Dexia niet langer verweer voert tegen de mogelijkheid dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op (enige) vergoeding voor buitengerechtelijke werkzaamheden. Ook wat dit punt betreft is derhalve de gevraagde verklaring voor recht niet toewijsbaar.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat [geïntimeerde] mogelijk nog een vordering heeft in verband met de hierboven besproken onderwerpen. De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      6.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op: 
      - griffierecht		€   311,-
      - salaris advocaat		€   894,-  (1 punt x tarief II).
      
    
    
      6.3
      Het hof zal tevens de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals gevorderd.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 11 augustus 2015;
    
    
    
      veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, I. Brand en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2018.