ECLI:NL:GHDHA:2016:3002, Gerechtshof Den Haag, 04-10-2016, 200.187.341
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: recht op loon? bedrijfsovernameperikelen, ernstig verwijtbaar handelen? art. 7:671b lid 8 onderdeel b BW, toerekenen gedrag als verkoper bedrijf aan werknemer als werknemer?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.187.341/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank: 4491660\VZ VERZ 15-19692
    
    
  
  
    beschikking van 4 oktober 2016
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Fitness Personeel B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: Fitness Personeel,
      advocaat: mr. R. Teitler te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [naam],
    
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. O. Huisman te Den Haag.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij beroepschrift (met bijlagen) ter griffie ingekomen op 11 maart 2016, is Fitness Personeel in hoger beroep gekomen van de beschikking van 11 december 2015 van de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter). In deze beschikking heeft de kantonrechter – voor zover in hoger beroep nog van belang – (i) Fitness Personeel veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van achterstallig loon (verhoogd met wettelijke verhoging en wettelijke rente) en afgifte van loonstroken op straffe van een dwangsom, alsmede (ii) de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 februari 2016. Fitness Personeel heeft twee grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij verweerschrift (met bijlagen) zijn bestreden. De mondelinge behandeling is bepaald op 24 juni 2016, waarbij  [geïntimeerde] wel en Fitness Personeel niet is verschenen. Omdat niet met zekerheid kon worden vastgesteld dat de oproeping voor de zitting (de advocaat van) Fitness Personeel had bereikt is een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling bepaald. Vervolgens hebben beide partijen het hof te laten weten af te zien van de mondelinge behandeling en een beoordeling van het hoger beroep op (uitsluitend) de stukken te wensen. Daarop is een datum van de uitspraak bepaald. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    
    
      1.1.
      
        [geïntimeerde] was tot 1 juni 2015 eigenaar van de onderneming Woman’s World Formule Noord, Zuid en West B.V. (hierna: Woman’s World), bestaande uit drie fitnesscentra. [geïntimeerde] heeft deze fitnesscentra overgedragen aan de heer [naam] (hierna: [S]), directeur van Fitness Personeel. De bestuurder van Fitness Personeel is zijn broer, de heer [naam] (hierna: [C]). 
    
    
      1.2.
      
        [geïntimeerde] is met ingang van 1 juni 2015 op basis van een mondeling tot stand gekomen arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Fitness Personeel, in de functie van manager bij twee van de drie vestigingen, voor veertig uur per week tegen een loon van € 2.250,-- netto per maand.
    
    
      1.3.
      Fitness Personeel heeft het loon c.a. aan [geïntimeerde] na 1 juli 2016 niet meer betaald.
    
    
      1.4.
      Bij brief van 27 augustus 2015 heeft de advocaat van Fitness Personeel aan de advocaat van [geïntimeerde] bericht dat zij bij brief van 3 augustus 2015 op staande voet was ontslagen.
    
    
      1.5.
      Bij de bestreden beschikking van 11 december 2015 heeft de kantonrechter – voor zover in hoger beroep nog van belang – op verzoek van [geïntimeerde] Fitness Personeel veroordeeld tot (a) betaling aan [geïntimeerde] van het achterstallige loon vanaf 1 juli 2015 (verhoogd met wettelijke verhoging en wettelijke rente) en (b) afgifte van loonstroken van de maanden juni 2015 tot en met november 2015, op straffe van een dwangsom, alsmede op verzoek van Fitness Personeel (c) de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 februari 2016.  
      2. In hoger beroep heeft Fitness Personeel verzocht om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen op het punt van (i) de datum van ontbinding, (ii) de toewijzing van het achterstallige loon en de afgifte van loonstroken, alsmede (iii) de datum van de ontbinding alsnog te bepalen op 11 december 2015, met (iv) een veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
      3. Met grief 1 stelt Fitness Personeel dat [geïntimeerde] “in het geheel niet de bedongen arbeid heeft verricht”. [geïntimeerde] heeft daarom geen recht op loon (art. 7:627 BW) en de ontbinding had tegen een eerdere datum dan 1 februari 2016 moeten plaatsvinden. Grief 2 luidt dat er sprake is van verwijtbaar handelen van [geïntimeerde], zodat de arbeidsovereenkomst niet per 1 februari 2016, maar met ingang van 11 december 2015 had moeten worden ontbonden. 
      4. Het hof overweegt als volgt.
      
        Loon en loonstroken
        
      
      5. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen. Het ontslag op staande voet staat - op zichzelf beschouwd - daarom niet aan toewijzing van de vordering tot betaling van loon c.a. en de afgifte van loonstroken in de weg.
      6. De kantonrechter heeft ten aanzien van de loonbetalingsverplichting en de verschaffing van loonstroken onderscheid gemaakt tussen twee periodes: (i) vanaf 1 juni 2015 tot 5 augustus 2015 en (ii) vanaf 5 augustus 2015. 
      7. Ten aanzien van de tweede periode, die vanaf 5 augustus 2015, heeft de kantonrechter  geoordeeld dat het feit dat [geïntimeerde] op en na deze datum niet meer heeft gewerkt, niet aan [geïntimeerde] kan worden tegengeworpen. Fitness Personeel heeft [geïntimeerde] immers op 5 augustus 2015 laten weten dat zij niet meer welkom was, terwijl moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] bereid was haar werk te hervatten (r.o. 4.11). Tegen dit oordeel is in hoger beroep niet opgekomen. Wat Fitness Personeel in hoger beroep aanvoert heeft dus uitsluitend relevantie voor de eerste periode, de periode vanaf 1 juni 2015 tot 5 augustus 2015.
      8. Fitness Personeel stelt in hoger beroep dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden in de sportschool diende uit te voeren, maar dat zij niet één keer op de werkvloer is verschenen. Daarop is [geïntimeerde] herhaaldelijk, maar tevergeefs aangesproken. Fitness Personeel wist niet en kon niet weten dat [geïntimeerde] in het geheel geen arbeid verrichtte, omdat de sportschool waar [geïntimeerde] werkzaam had moeten zijn niet voor mannen toegankelijk is. Met de vakantie van [geïntimeerde] is ingestemd, omdat Fitness Personeel er van uitging dat zij inderdaad aan het werk was. Dit komt niet voor haar rekening en risico, aldus nog steeds Fitness Personeel.
      9. Het hof verwerpt dit standpunt, om de volgende redenen. 
    
    
      9.1
      
        [geïntimeerde] ging er van uit dat zij als manager van de fitnesscentra/sportscholen (ook) werkzaamheden buiten de vestiging moest en kon verrichten. Dat zij dergelijke werkzaamheden heeft verricht, is onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daar komt nog bij dat in de brief van Fitness Personeel van 3 augustus 2015 aan [geïntimeerde] het verwijt wordt gemaakt dat zij “heeft getracht om medewerkers na de overname op te zetten tegen mij met als doel de bedrijfsvoering te belemmeren”, hetgeen erop wijst dat [geïntimeerde] wel degelijk contact heeft gehad met verschillende medewerkers, naar het hof aanneemt in het kader van het verrichten van werkzaamheden. Ook de door Fitness Personeel overgelegde schriftelijk verklaringen van [naam] ("Na de overname van Womans World heb ik kennis gemaakt met een aantal medewerksters daarvan. Van hen heb ik heel wat negatieve reacties ontvangen. Ze vertelde me dat ze nooit op de zaak was en als ze er was dan was er een bepaalde spanning. Ze toonde geen interesse in haar medewerkers en kwam kwam bazig over") en [naam] ("[naam] kwam haar afspraken niet na en was altijd slecht bereikbaar. Zij belde uren later terug terwijl zij de manager was") wijzen er duidelijk op dat door [geïntimeerde] werkzaamheden zijn verricht, zij het niet naar tevredenheid. Of die werkzaamheden naar wens/behoren waren, is echter een andere kwestie dan de vraag of zij de bedongen arbeid heeft verricht en is niet relevant voor de loonaanspraken. 
      
    
    
      9.2
      Het hof verwerpt de stelling dat [geïntimeerde] herhaaldelijk, maar tevergeefs is aangesproken op haar verzuim de werkzaamheden op de werkvloer te verrichten en gaat voorbij aan de bewijsaanbieding ter zake. Daargelaten of – indien deze stelling juist zou zijn – hierdoor de loonbetalingsverplichting is vervallen, is deze stelling onvoldoende concreet onderbouwd, gegeven de andere stelling van Fitness Personeel dat zij niet kon weten dat [geïntimeerde] in het geheel geen arbeid verrichtte, omdat de sportschool waar [geïntimeerde] werkzaam had moeten zijn niet voor mannen toegankelijk is. Van Fitness Personeel mag worden verlangd dat zij concreet onderbouwt hoe en wanneer zij, gegeven deze onwetendheid, [geïntimeerde] herhaaldelijk, maar tevergeefs heeft aangesproken (en heeft kunnen aanspreken) op haar verzuim de werkzaamheden op de werkvloer te verrichten. Deze onderbouwing ontbreekt. Om die reden wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
      10. Uit het voorgaande volgt dat grief 1, voor zover gericht tegen toewijzing van het achterstallige loon c.a. en de afgifte van loonstroken, faalt. 
      
        Ontbindingsdatum
        
      
      
        11. Fitness Personeel stelt dat [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld, zodanig dat van Fitness Personeel in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 onderdeel e BW). Ook de verstoorde verhouding is aan [geïntimeerde] te wijten. In verband hiermee had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst direct, per de datum van de beschikking van 11 december 2015, dienen uit te spreken, aldus nog steeds Fitness Personeel. 
        11. Het hof overweegt als volgt.
        11. Fitness Personeel doet een beroep op art. 7:671b lid 8 onderdeel b BW, waarin is bepaald dat de kantonrechter in afwijking van lid 8 onderdeel a van deze bepaling, een eerder einde van de arbeidsovereenkomst kan bepalen, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Voor zover wordt aangenomen dat deze bevoegdheid ook aan het hof toekomt, wordt als volgt geoordeeld. 
        11. Voor het vervroegen van de ontbindingsdatum is vereist dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Wanneer daarvan sprake is kan,  maar hoeft de rechter niet een eerder einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen. 
        11. Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:671b lid 8 onderdeel b BW gaat het volgens de parlementaire geschiedenis om uitzonderlijke gevallen (MvT- Algemeen Deel, TK 2013/2014, 33818, 3, p. 38-42). Daarmee is onderstreept dat het verwijtbaar handelen of nalaten ernstig moet zijn.
        11. Naar het oordeel van het hof is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] geen sprake, om de volgende redenen in onderlinge samenhang bezien.
      
    
    
      16.1
      De verwijten die Fitness Personeel maakt (zij verwijst naar haar verweerschrift in de eerste aanleg sub 7-10) hebben alle uitsluitend betrekking op vermeend gedrag van [geïntimeerde] jegens [S] in het kader van de overname van de fitnesscentra en niet op gedragingen van [geïntimeerde] als werknemer. Ook als deze verwijten juist zijn – [geïntimeerde] heeft deze gemotiveerd betwist – resulteren deze niet zonder meer in “verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer” in de zin van de zogeheten e-grond. Immers, de geschonden zorgvuldigheid regardeert [S] als overnemende partij en niet zonder meer ook Fitness Personeel als werkgever. Voor toepasselijkheid van de e-grond is immers vereist dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
    
    
      16.2
      
        Het hof is van oordeel dat de stelling van Fitness Personeel dat [geïntimeerde] “heeft gezwegen waar zij openheid van zaken had moeten geven, daarmee haar werkgever en het concern voor grote problemen stellend” en dat het voortbestaan van de sportscholen daardoor acuut is bedreigd, onvoldoende is onderbouwd. Zo heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg (verweerschrift sub 5, 8 en 10) de aan haar gemaakte verwijten gemotiveerd weersproken. De kantonrechter heeft dienaangaande overwogen (r.o. 4.9): “Nu [geïntimeerde] betwist dat zij voor FP dan wel [C] [hof: bedoeld zal zijn [S]] zaken heeft achtergehouden, is in dit stadium van de procedure onvoldoende komen vast te staan dat [geïntimeerde] verwijtbaar c.q. nalatig jegens FP heeft gehandeld”. Van Fitness Personeel mag worden verlangd bedoelde betwisting door [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog gemotiveerd te weerspreken, hetgeen zij heeft nagelaten.
        
          Slotsom
          
        
      
      17. Aan bewijslevering komt het hof niet toe nu geen ter zake dienende, dan wel onvoldoende concrete bewijsaanbiedingen zijn gedaan.
      
      18. Uit het voorgaande volgt dat de grieven en daarmee het hoger beroep falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Fitness Personeel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 11 december 2015;
      
      
        veroordeelt Fitness Personeel in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
      
      
        wijst af het meer of andere verzochte. 
      
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, M.J. van der Ven en B. Barentsen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.