ECLI:NL:RBMNE:2014:1936, Rechtbank Midden-Nederland, 21-05-2014, C-16-353098 - HA ZA 13-717
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontwerpverantwoordelijkheid en waarschuwingsplicht ex art. 7:754 BW (aanneming van werk)

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/353098 / HA ZA 13-717/DJvM 4908
    
    
    
      
        Vonnis van 21 mei 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. W.J.C. Balkenende,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. H. van Straten.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna hoofdaanneemster en onderaanneemster genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het incidentele en tussenvonnis van 22 januari 2014
        
        
          akte overlegging producties van de zijde van onderaanneemster
        
        
          akte in het geding brengen producties aan de zijde van hoofdaanneemster
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 9 april 2014.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Onderaanneemster heeft bij brief van 15 maart 2005 aan hoofdaanneemster de opdracht bevestigd voor het verrichten van diverse werkzaamheden ten behoeve van het “deelplan 44 woningen 1.2. en 1.3 [locatie] te Utrecht”. Onderdeel van deze werkzaamheden is het aanbrengen van zand-cement buitengevelstucwerk inclusief hoek- en stucstopprofielen. 
      
    
    
      2.2.
      Hoofdaanneemster heeft naar aanleiding daarvan bij brief van 4 november 2005 aan onderaanneemster een aanvullende prijsaanbieding gevraagd voor het aanbrengen van een cementgebonden stuclaag op de buitengevels van de 44 woningen. Eén en ander volgens de door haar - hoofdaanneemster - bijgevoegde tekening- en gegevenslijst stucwerk, details en hoeveelhedenoverzicht. Onderaanneemster wordt er in die brief op gewezen dat zij de haar verstrekte gegevens dient te toetsen op technische haalbaarheid en dat indien dat niet het geval is dit schriftelijk onder opgaaf van redenen gemeld moet worden.
      
    
    
      2.3.
      Tussen partijen is medio april 2006 een overeenkomst van (onder-)aanneming tot stand gekomen ter zake van het verrichten van stucadoorswerk aan de buitengevels van 44 nieuwbouwwoningen in het project te Utrecht, uit te voeren naar de eisen van goed en deugdelijk werk en (artikel 18 van de overeenkomst) met in achtneming van de voorschriften van de fabrikant. Volgens artikel 21 van die overeenkomst dient onderaanneemster een schriftelijke garantie te verstrekken op het stucadoorswerk conform het “in het bestek afgedrukte model” en voor een periode gelijk aan een GIW-garantie.
      
    
    
      2.4.
      Omstreeks januari 2010 werd afbrokkeling van en scheurvorming in het gevelstucwerk geconstateerd.
      
    
    
      2.5.
      
        Hoofdaanneemster heeft in augustus 2010 het Bedrijfschap Afbouw verzocht een onderzoek naar de oorzaak van de schade vast te stellen. Het bedrijfschap concludeert in haar rapport als volgt:
        “CONCLUSIE
        
          Het plaatselijk verkleuren, scheuren en/of onthechten van de gestukadoorde afwerking is veroorzaakt door de uitwerking van vocht vanuit de baksteenmetselwerkconstructie.
        
        
          Dit vocht c.q. hemelwater is vanuit het maaiveld via openingen tussen de onderzijde gevelstucwerk en bovenzijde betonfundering, waar een strook baksteenmetselwerk aanwezig is, capillair in het buitenblad omhooggetrokken. Dit vocht heeft zich verzameld achter en in de cementgebonden gestukadoorde afwerking.
        
        
          Door droging aan het oppervlak van de gestukadoorde afwerking zal dit vocht, waarin zich opgeloste zouten bevinden, verdampen, waarna er kristallisatie van zouten in en achter de gestukadoorde afwerking plaatsvindt. Ten gevolge van (crypto) efflorescentie wordt de gestukadoorde afwerking inwendig uit elkaar gedrukt en heeft het zijn samenhang verloren.
        
        
          Het indringen van hemelwater via het maaiveld had voorkomen kunnen worden door het stukadoorswerk door te zetten tot aan de bovenzijde van de betonfundering. Hierna had het oppervlak van de betonfundering en de gestukadoorde afwerking ter plaatse van het maaiveld tot iets boven het maaiveld van een vochtafdichting in de vorm van het aanbrengen van een bitumenemulsie verfsysteem te worden voorzien.
        
        
          Aanvullend had voor deze geveldelen beneden maaiveldniveau een drainagesysteem en/of een grindkoffer aangebracht moeten worden.
        
        
          Tevens had het oppervlak van de gestukadoorde afwerking moeten worden voorzien van een mineraalgebonden verfsysteem.
        
        
          Verder is het nimmer aan te bevelen om een standleiding van de hemelwaterafvoer direct langs of tegen de gevelafwerking te laten uitmonden. Deze leidingen dienen op een riolering te zijn aangesloten. Periodieke continu waterbelasting geeft een te grote vochtbelasting tegen een gestukadoorde afwerking. Het oppervlak hiervan dient in deze situatie zeker waterdicht te worden afgewerkt met een hiervoor geschikt systeem.”
      
      
    
    
      2.6.
      
        Ook de fabrikant van het toegepaste systeem - Strikolith - heeft onderzoek gedaan naar de schade en op 24 januari 2011 een rapport met een hersteladvies uitgebracht.
        Over de oorzaak en verantwoordelijkheid vermeldt het rapport het volgende:
      
      
      
        “1.1	OORZAAK
        
          	De oorzaak van de aanwezige schade is ontstaan door intreding van vocht achter het stucwerk. Door deze constante vochtbelasting verzadigt het stucsysteem en ontstaan bij wisselende weersinvloeden (warmte en koude) spanningen in de stuclaag. Hierdoor ontstaat scheurvorming en vervolgens onthechting van de beide stuclagen.
        
        
          Tevens zijn een aantal verkeerd toegepaste details de oorzaak van het ontstaan van diverse schades.
        
        
          Niet aanbrengen van beschermende maatregelen tegen optrekkend vocht, aanbrengen Bitumenemulsie
        
        
          Het straatwerk is tegen het pleistersysteem aangelegd, waardoor vocht rechtstreeks in het stucwerk wordt opgezogen.
        
        
          VERANTWOORDELIJKHEDEN AANBRENGEN BITUMENEMULSIE:
        
        
          Het toepassen van de Bitumenemulsie dit na aanbrengen van het stucwerk en zelfs na het aanbrengen van het verfsysteem is voor verantwoording van de aannemer of in sommige gevallen van de opdrachtgever. Aangezien de periode van uitharden van het mortelsysteem vrijwel altijd minimaal 14 dagen is, waardoor de stukadoor niet meer op het project aanwezig zal zijn, zullen de werkzaamheden van het aanbrengen van de Bitumenemulsie in vrijwel alle gevallen worden aangebracht door de aannemer. Indien bij opdrachtbesprekingen anders wordt gecommuniceerd zal dit echter worden uitgevoerd door het applicatiebedrijf.”
        
      
      
      
        In het verwerkingsadvies ter zake van de herstelwerkzaamheden meldt Strikolith onder meer het volgende:
        
          “2.6	Maatregelen tegen optrekkend vocht
        
        
          	Wij adviseren altijd maatregelen te nemen ter voorkoming van optrekkend vocht. Ook wanneer het pleistersysteem niet tot “in” maaiveldnivo wordt doorgezet is het van belang dat de constructie beschermd wordt tegen indringen van vocht. Dit kan door de bestaande constructie/ondergrond te voorzien van Strikotherm Butyflex, of door maatregelen zoals bijvoorbeeld het opnemen van een waterkerende DPC folie onder maaiveld.
        
      
      
    
    
      10.1
      
        
          Eindafwerking
        
        
          	Baksteen buiten
        
        
          		Bitumenemulsie
        
        
          Het stucwerk onder het maaiveld afwerken met 3 lagen Strikotherm Bitumenemulsie ter voorkoming van optrekkend vocht. De Strikotherm Bitumenemulsie tot op de fundering of waterkerende laag doorzetten en tot minimaal 10 cm boven maaiveld. Zie bijgevoegde maaivelddetail
        
      
      
      
        
          Infoblad 13, artikel 13
        
        
          Na aanbrengen van het pleistersysteem dient het maaiveld te worden nabehandeld met een waterafstotend middel. Strikolith heeft hiervoor een Bitumenemulsie in het assortissement. Deze nabehandeling is van cruciaal belang maar wordt in de praktijk wel eens (letterlijk) vergeten. Onze ervaring leert dat er simpelweg geen afspraken worden gemaakt wie de uitvoering hiervan voor rekening neemt.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Bij brief aan onderaanneemster van 23 september 2010 heeft hoofdaanneemster een beroep gedaan de zogenaamde GIW-garantie en heeft onderaanneemster verzocht om een herstelvoorstel te doen.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief aan onderaanneemster van 15 april 2011 heeft hoofdaanneemster wederom aangegeven dat onderaanneemster op het stucwerk GIW-garantie heeft verstrekt. Vanwege het uitblijven van een herstelvoorstel, wordt onderaanneemster in gebreke gesteld. Onderaanneemster wordt vervolgens een termijn gegund tot 2 mei 2011 om het herstel conform het advies van Strikolith uit te voeren, bij gebreke waarvan hoofdaanneemster zich vrij acht om het herstel door derden te laten uitvoeren voor rekening van onderaanneemster. 
      
    
    
      2.9.
      Hoofdaanneemster heeft onderaanneemster op 24 augustus 2012, 6 december 2012 en 29 augustus 2013 facturen gezonden ter zake van herstelkosten tot een beloop van € 118.661,13, BTW verlegd.    
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Hoofdaanneemster vordert  samengevat - veroordeling van onderaanneemster tot betaling van € 126.069,74 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 oktober 2013 en de kosten van de procedure te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Onderaanneemster voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Niet in geschil is dat de oorzaak van de schade is gelegen in het indringen van vocht achter de stuclaag hetgeen voorkomen had kunnen worden door het aanbrengen van  een waterkerende laag onder het maaiveld.
      
    
    
      4.2.
      Volgens hoofdaanneemster is onderaanneemster voor deze schade op diverse gronden aansprakelijk. Ten eerste omdat onderaanneemster toerekenbaar tekort is geschoten door in strijd met de verwerkingsvoorschriften van Strikolith geen waterkerende laag toe te passen. Ten tweede zijn de werkzaamheden van onderaanneemster op de voet van artikel 21 van de overeenkomst verricht onder de zogenaamde GIW garantie met een termijn van 6 jaar, waardoor onderaanneemster gehouden is de schade aan de gevels te herstellen. Voor zover geoordeeld moet worden dat van enig toerekenbaar tekort schieten bij de uitvoering van het stucadoorswerk geen sprake is geweest, dan is onderaanneemster anderszins tekortgeschoten, door als deskundige onderaannemer niet te waarschuwen voor het ontbreken van de waterkerende laag.
      
    
    
      4.3.
      Het meest verstrekkende verweer van onderaanneemster houdt in dat de vordering van hoofdaanneemster is verjaard op de voet van artikel 7:761 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW). 
      
    
    
      4.4.
      Volgens artikel 7:761 BW verjaart een rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Vast staat dat op 23 september 2010 hoofdaanneemster voor het eerst heeft geklaagd. In deze brief heeft hoofdaanneemster geen termijn gesteld voor herstel, zodat het ter terechtzitting gedane beroep van hoofdaanneemster op de tweede zin van lid 1 van artikel 7:761 BW faalt. Dit betekent dat de termijn voor verjaring is gaan lopen op 23 september 2010. Juist is echter dat hoofdaanneemster de verjaring tijdig heeft gestuit door middel van haar brieven van 15 april en 31 mei 2011 en de nadien door de vanaf 24 augustus 2012 bij onderaanneemster ingediende facturen ter zake van de herstelkosten. In zoverre kan hoofdaanneemster worden ontvangen in haar vordering.
      
    
    
      4.5.
      Volgens artikel 7:758 BW is de aannemer na oplevering ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die opdrachtgever op het moment van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Hoofdaanneemster moet in haar rechtsverhouding met onderaanneemster worden beschouwd als opdrachtgever. Hoofdaanneemster stelt zich kennelijk op het standpunt dat het ontbreken van de bitumen emulsielaag een gebrek in het uitgevoerde werk van onderaanneemster is, waarvoor onderaanneemster na de oplevering aansprakelijk is gebleven.
      
    
    
      4.6.
      Onderaanneemster betwist dat het aanbrengen van die laag behoorde tot haar werkzaamheden.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is van oordeel dat het aanbrengen van de bitumen emulsielaag niet behoorde tot het door onderaanneemster aangenomen werk. Niet gesteld of gebleken is dat het aanbrengen van deze voorziening is opgenomen in de door hoofdaanneemster aan onderaanneemster verstrekte tekeningen, details of het hoeveelhedenoverzicht waarop onderaanneemster kennelijk haar prijs heeft berekend. Uit de door de onderaanneemster verzonden opdrachtbevestiging van 15 maart 2005, de door hoofdaanneemster gevraagde aanvullende prijsaanbieding en de door hoofdaanneemster opgestelde aannemingsovereenkomst blijkt evenmin dat het aanbrengen van de bitumen emulsie tot de werkzaamheden van onderaanneemster behoorde. Daar komt bij dat zowel het bedrijfschap Afbouw als Strikolith het aanbrengen van de bitumenemulsie als een aanvullende voorziening kwalificeren die na voltooiing van het stucadoorswerk wordt aangebracht. Niet gesteld of gebleken is dat het aanbrengen van deze voorziening als meerwerk is opgedragen. Het beroep van hoofdaanneemster op de in het feitenrelaas onder 2.2. en 2.3. gemelde bepalingen in de aanvullende prijsaanvraag en de overeenkomst, maakt dit niet anders. Immers uit niets blijkt dat het aanbrengen van het buitengevelstucadoorswerk op zichzelf genomen technisch niet haalbaar was of dat onderaanneemster bij die werkzaamheden zonder de voorschriften van Strikolith heeft gewerkt, noch wordt de oorzaak van de schade in verband gebracht met het niet naleven van die voorschriften. Het ontbreken van de bitumen laag kan derhalve niet worden beschouwd als een gebrek in het door onderaanneemster uitgevoerde werk, zodat zij - onderaanneemster - daarvoor niet, ook niet na de oplevering aansprakelijk is. 
      
    
    
      4.8.
      Hoofdaanneemster stelt voorts dat onderaanneemster aansprakelijk is, omdat zij - onderaanneemster - haar werkzaamheden heeft verricht “onder G.I.W. garantie van 6 jaar”.
      
    
    
      4.9.
      De garantie waarop hoofdaanneemster zich op beroept heeft een beperkte reikwijdte, aldus onderaanneemster, namelijk voor zover de gebreken kennelijk zijn te wijten aan een minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering. Daarvan is geen sprake en zodoende komt hoofdaanneemster geen beroep toe op deze garantie.
      
    
    
      4.10.
      Volgens artikel 21 van de overeenkomst dient onderaanneemster een garantieverklaring te verstrekken volgens het in het bestek afgedrukte model en voor een periode gelijk aan die van een GIW garantie. Uit de overeenkomst blijkt niet dat het bestek daarvan deel uitmaakt, noch is het bestek of het model van de garantieverklaring bijgevoegd of overgelegd. Uit de niet betwiste, door onderaanneemster gebruikte, bewoordingen ter zake van de inhoud van de garantieverklaring, maakt de rechtbank echter op dat het kennelijk gaat om een garantieverklaring als bedoeld in paragraaf 22 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 en het daarbij behorende model I. Dit betekent dat onderaanneemster gehouden is om gebreken te herstellen, waarvan de opdrachtgever (lees hoofdaanneemster) aannemelijk maakt dat die met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering. In het licht van het voorgaande faalt hoofdaanneemsters beroep op deze garantieverklaring evenzeer.
      
    
    
      4.11.
      Aannemelijk is dat zich hier het door Strikolith in haar rapport onder het kopje “Verantwoordelijkheden aanbrengen bitumenemulsie” in verbinding met de tekst van “Infoblad 13, artikel 13” gesignaleerde probleem heeft voorgedaan. Het ontwerp voorzag niet in het aanbrengen van de emulsie, waardoor tijdens de uitvoering hoofdaanneemster is “vergeten” het aanbrengen van die laag uit te voeren, dan wel op te dragen aan een onderaannemer.
      
    
    
      4.12.
      Hoofdaanneemster stelt in dat verband dat onderaanneemster als deskundig stucadoor haar had moeten waarschuwen voor deze omissie in het ontwerp, hetgeen zij - onderaanneemster - niet heeft gedaan.
      
    
    
      4.13.
      Onderaanneemster gaat uit van een fout in het ontwerp, waarvoor hoofdaanneemster zelf verantwoordelijk is.  Zij erkent dat zij ter zake van de noodzaak van het aanbrengen van de vochtwerende laag als deskundig onderaannemer een waarschuwingsplicht jegens hoofdaanneemster had, maar stelt dat zij die mondeling is  nagekomen.
      
    
    
      4.14.
      Volgens artikel 7:754 BW is de aannemer bij het aangaan of de uitvoering van de (aannemings-)overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor fouten of gebreken in de door opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.
      
    
    
      4.15.
      Onderaanneemster voert een bevrijdend verweer, dat inhoudt dat zij weliswaar gehouden was te waarschuwen voor de gevolgen van de ontwerpfout, maar dat zij aan die plicht ook heeft voldaan. Daardoor is zij niet aansprakelijk voor de gevolgen van het ontbreken van de laag bitumen. Op onderaanneemster rust derhalve de stelplicht en zo nodig de bewijslast ter zake van de feiten, waarop die waarschuwing kan worden vastgesteld. 
      
    
    
      4.16.
      
        Volgens artikel 149 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering moet de rechter feiten (of rechten) die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende zijn betwist, als vast staand beschouwen. Ter terechtzitting is van de zijde van onderaanneemster desgevraagd verklaard dat er geen bouwvergaderingen werden gehouden en dat er dus ook geen notulen van bouwvergaderingen zijn. Onderaanneemster heeft voorts verklaard dat zij tijdens de uitvoering zowel de projectleider (Peter) als de uitvoerder (Hans) heeft gewaarschuwd en dat zij dat nogmaals heeft gedaan, vlak voor het moment dat “de boel werd dichtgegooid”. De uitvoerder en de projectleider vonden het echter niet nodig en lieten het werk doorgaan, aldus de verklaring van onderaanneemster. 
        Van de zijde van hoofdaanneemster is erkend dat er geen bouwvergaderingen werden gehouden en er ook geen bouwverslagen zijn. Voorts heeft hoofdaanneemster verklaard dat zij niet beschikt over een schriftelijke waarschuwing van de zijde van onderaanneemster en dat zij - hoofdaanneemster - niet weet of onderaanneemster mondeling heeft gewaarschuwd.
      
      
    
    
      4.17.
      
        Uit deze verklaringen van partijen over en weer ter terechtzitting, leidt de rechtbank af dat als vast staand moet worden beschouwd dat onderaanneemster heeft gewaarschuwd voor de noodzaak van het aanbrengen van de laag. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Voor de waarschuwingsplicht geldt geen vormvereiste. Tijdens de uitvoering werden geen bouwvergaderingen gehouden of bouwverslagen gemaakt. Het ligt dan voor de hand dat zaken betreffende het werk mondeling zijn besproken en niet schriftelijk zijn vastgelegd. Hoofdaanneemster heeft verklaard niet te beschikken over een schriftelijke waarschuwing. Onderaanneemster heeft ook niet gesteld schriftelijk te hebben gewaarschuwd, zodat deze betwisting geen doel treft. 
        Onderaanneemster heeft verklaard haar waarschuwing mondeling te hebben gericht aan de uitvoerder en de projectleider - zijnde degenen die op de bouw de leiding hebben -, die zij ook met de voornaam noemt. Hoofdaanneemster heeft ter terechtzitting verklaard niet te weten of onderaanneemster mondeling heeft gewaarschuwd. Dit laatste, in samenhang met het feit dat onderaanneemster reeds in het schriftelijk debat had gesteld mondeling te hebben gewaarschuwd, levert een onvoldoende betwisting op van de door onderaanneemster gestelde feiten in het kader van de waarschuwingsplicht.
      
      
    
    
      4.18.
      De slotsom luidt dat de vordering van hoofdaanneemster ongegrond is en moet worden afgewezen.	
      
    
    
      4.19.
      Hoofdaanneemster zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van onderaanneemster worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		3.715,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	6.557,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de van hoofdaanneemster vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt hoofdaanneemster in de proceskosten, aan de zijde van onderaanneemster tot op heden begroot op € 6.557,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2014.
      
    
  
  
    type: DJvM/4098
    coll: pve