ECLI:NL:RBOVE:2014:1830, Rechtbank Overijssel, 08-04-2014, 2764205 EJ EXPL 14-1266
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Onjuiste ziekmelding onder vermelding blindedarmoperatie en ziekenhuisopname. Werknemer niet traceerbaar, reageert niet op verzoeken werkgever. Ontslag op staande voet, ondanks tijdsverloop, gelet op onderzoek dat werkgever deed  om werknemer te traceren, onverwijld gegeven.  
        Onjuiste ziekmelding en niet reageren geldige dringende reden. Aan werknemer om te stellen en aannemelijk te maken dat haar handelen haar wegens haar geestelijke toestand niet zou zijn aan te rekenen. Die stelling is niet voldoende onderbouwd. Loonvordering afgewezen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats 
    
    
      Zaaknummer	: 2764205 EJ EXPL 14-1266
      Uitspraak	: 8 april 2014
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
    
      
        
          [eiseres],
      
      wonend te [woonplaats],
      eisende partijen in conventie, verwerende partij in reconventie,
      hierna ook wel [eiseres] te noemen,
      gemachtigde: mevrouw mr. M.A. Buld, advocaat te Hengelo (O),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde], 
      
      
        handelend als eenmanszaak onder de naam Kinderopvang “De Honderd Huizen”,
      
      gevestigd en kantoorhoudend te Hengelo (O),
      gedaagde partijen in conventie, verzoekende partij in reconventie, 
      hierna ook wel [gedaagde] te noemen,
      gemachtigde: mevrouw mr. N.B.P. Arets, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      
        [eiseres] heeft bij dagvaarding een vordering ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en heeft [gedaagde] daarbij opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen. De dagvaarding is op 25 februari 2014 ter griffie ontvangen.
    
    
    
      
        [gedaagde] heeft een conclusie van antwoord ingediend tevens houdende een vordering in reconventie, ontvangen ter griffie op 11 maart 2014.
    
    
    
      De gemachtigde van [eiseres] heeft ter voorbereiding van de terechtzitting nog een productie in het geding gebracht, die op 11 maart 2014 ter griffie is ontvangen.
    
    
    
      De vordering is behandeld ter terechtzitting van 14 maart 2014 te 11.00 uur. Verschenen zijn [eiseres], bijgestaan door mr. Buld, en [gedaagde], bijgestaan door 
      mr. Arets.
    
    
    
      
        [eiseres] heeft haar standpunt laten toelichten door haar gemachtigde, die daarbij gebruik heeft gemaakt van een pleitnota. Van hetgeen verder ter zitting is besproken zijn aantekeningen gemaakt door de griffier.
    
    
    
      Op 24 maart 2014 is ter griffie ontvangen een akte met bijlagen aan de zijde van [eiseres].
    
    
    
      Namens [gedaagde] is hierop bij antwoordakte, ontvangen ter griffie op 2 april 2014, gereageerd.
    
    
    
      Vonnis is bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      Bij de beoordeling van dit geschil wordt voorshands uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand aangenomen omdat zij door één van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend, dan wel niet, of onvoldoende gemotiveerd, zijn bestreden. 
    
    
    
      
        [eiseres] is op 1 juli 2008 in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van Pedagogisch Medewerkster. Haar salaris bedraagt € 1.436,59 netto per maand bij een dienstverband van 32 uur per week.
    
    
    
      Op 6 januari 2014 heeft [eiseres] zich middels een what’s app bericht ziek gemeld bij haar werkgever [gedaagde]. Daarbij gaf zij op: 
      
        “(…) Ben vannacht naar het ziekenhuis gegaan en word straks geopereerd aan mijn blindedarm. (…)
      
    
    
    
      Bij brief van 16 januari 2014 heeft [gedaagde] [eiseres] op staande voet ontslagen. Als dringende reden wordt aangevoerd: 
      
        “ Op maandag 6 januari 2014 hebt u zich, in strijd met de geldende afspraken, via een bericht met uw mobiele telefoon, ziek gemeld. De reden voor ziekmelding was volgens dit bericht een ziekenhuisopname die gevolgd zou worden door een operatie. Op dinsdag 7 januari jl. heb ik contact opgenomen met het ziekenhuis in Hengelo Overijssel om te weten te komen op welke kamer u lag, zodat ik u een bloemetje kon sturen. Tot mijn grote verbazing bleek u niet in het ziekenhuis te zijn. Bij navraag ook niet in de ziekenhuizen in de ons omringende plaatsen. Vervolgens heb ik getracht contact met u op te nemen. De telefoon werd niet beantwoord, op berichten werd niet gereageerd en de deur van uw woning werd niet opengedaan. In een brief d.d. 10 januari 2014 heb ik u laten weten uw ziekmelding niet te accepteren en de salarisbetaling met ingang van 6 januari jl. te staken.
      
    
    
    
      
        Ondanks het feit dat u op 8 januari jl. bent gesignaleerd in Duitsland hebt u verzuimd contact op te nemen en was u niet bereikbaar voor ondergetekende dan wel de arbodienst. Dit ook tegen de geldende afspraken in. Inmiddels hebt u contact opgenomen met uw familie en een collega, maar opnieuw hebt u mij nergens van op de hoogte gebracht. Uw familie heeft mij op de hoogte gebracht van uw verblijf op Texel. Kennelijk vond u het zelf niet noodzakelijk mij de hoogte te brengen.
      
      
        U hebt de gezondheid van kinderen en het voortbestaan van “De Honderd Huizen” in gevaar gebracht door op momenten dat van u werd gevraagd kinderen van school te halen met uw eigen auto, dit te doen met een auto die niet APK gekeurd was en derhalve was de auto onverzekerd. U hebt dit niet bij mij gemeld, zodat er een gevaarlijke situatie is ontstaan.
      
    
    
    
      
        De afgelopen maanden is er door uw collega’s met regelmaat verzocht om inzage in de bankrekening die op uw naam staat en waar de gelden van de personeelspot op gestort worden. Op alle mogelijke manieren hebt u proberen te voorkomen dat uw collega’s inzage kregen in de besteding van de gelden. Tot op de dag van vandaag hebt u ook hierover niets gemeld, waardoor u verdenking op uw handelen hebt geladen. (….)
      
    
    
    
      
        Elk van deze gedragingen op zich, maar zeker ook in onderlinge samenhang bezien, levert een dringende reden op in de zin van artikel 7:678 BW en heeft tot gevolg dat wij alle vertrouwen in u verloren hebben. Van ons kan niet langer gevergd worden het dienstverband met u nog langer te laten voortbestaan.
      
    
    
    
      
        Ontslag op staande voet maakt u schadeplichtig. Derhalve behoud ik mij het recht voor om eventuele schade door de  omstandigheden die leidden tot dit ontslag op u te verhalen en/of deze schade te verrekenen met de eindafrekening van uw arbeidsovereenkomst.
      
      
        […].”
      
    
    
    
      Met ingang van 6 januari 2014 heeft [gedaagde] de loonbetaling aan [eiseres] geschorst. 
    
    
    
      Bij brief van 23 januari 2014 heeft [eiseres] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor haar werk wanneer haar gezondheid dat toelaat. 
    
    
    
      De huisarts van [eiseres] heeft bij brief van 18 februari 2014 verklaard:
      
        “Als antwoord op uw vraag of [eiseres], geboren [1981], zich in januari 2014 ziek heeft gemeld wegens overspannenheid kan ik u bevestigend antwoorden. Dus JA. Op 13 januari kwamen de eerste berichten binnen. 
      
      
        (…)”
      
    
    
    
      De behandelend sociaal psychiatrisch verpleegkundige heeft bij schrijven van 
      20 maart 2014 verklaard:"In de hoedanigheid van praktijkondersteuner huisarts GGZ […] heb ik frequent gesprekken met [eiseres] vanwege haar psychische problematiek.
    
    
    
      
        
          [eiseres] heeft zich in januari ziek gemeld bij de huisarts vanwege overspannenheid. De huisarts heeft met mij overlegd dat ik ondersteuning/behandeling biedt in verband met stabiliteit en hestel van haar psychische evenwicht. […]."
      
    
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      
        De vordering in conventie
      
      
        [eiseres] vordert, bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      
        
          [gedaagde] te bevelen om binnen 2 dagen na betekening van dit te wijzen vonnis [eiseres] toe te laten tot haar reguliere werkzaamheden op de voor haar gebruikelijke werktijden op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] na betekening van dit te wijzen vonnis, nalatig blijft of blijkt aan dit bevel gehoor te geven;
      
      
        
          [gedaagde] te veroordelen het reguliere salaris e.d. aan [eiseres] door te betalen op de wijze en tijdstippen zoals die tot nu toe gebruikelijk zijn met ingang van 1 december 2013 te weten een bedrag ad € 1.436,59 (netto) per maand totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd zal zijn dan wel de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde] op andere wijze eindigt;
      
      
        
          [gedaagde] te veroordelen te voldoen de verhoging ex artikel 7:625 BW over het reeds achterstallige aan [eiseres] toekomende loon, het een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over het totaal aan [eiseres] toekomende bedrag aan loon met verhoging vanaf 1 december 2013; 
      
      
        alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
      
    
    Aangevoerd wordt dat voor het ontslag op staande voet geen rechtsgeldige grond bestaat. Objectief noch subjectief is sprake van een dringende reden. Het enkele feit dat [eiseres] enkele dagen onbereikbaar was voor [gedaagde] wordt gerechtvaardigd door haar ziekte. [eiseres] was psychisch verward door persoonlijke omstandigheden. Bijkomende omstandigheden die het ontslag rechtvaardigen zijn er evenmin. Zo betwist [eiseres] dat zij op 8 januari jl. in Duitsland is gesignaleerd; is [gedaagde] bekend met het feit dat zij kinderen in haar niet APK gekeurde auto van school heeft opgehaald en is zij wel degelijk bereid inzage te geven in de (privé)rekening waarop de personeelsgelden worden gestort. 
    
    
      Een beroep op het opschortingsrecht als bedoeld in artikel 7:629 lid 7 BW komt [gedaagde] niet toe omdat [eiseres] de brief van 10 januari 2014, waarin [gedaagde] haar laat weten haar ziekmelding niet te accepteren en de salarisbetaling met ingang van 6 januari te staken, niet heeft ontvangen. [eiseres] heeft dan ook recht op doorbetaling van haar loon zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt. Bij twijfel over haar ziekte had [gedaagde] de bedrijfsarts dan wel de arbodienst in moeten schakelen. Dat heeft [gedaagde] nagelaten. 
    
    
    
      Verder voert [eiseres] aan dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. De ontslagbrief is immers gedateerd op 16 januari 2014 terwijl de beschuldigingen betrekking hebben op incidenten die op en vóór 6 januari 2014 hebben plaatsgevonden.
    
    
    
      Sedert 1 december 2013 ontvangt [eiseres] geen salaris meer. Daardoor is zij in ernstige betalingsproblemen gekomen.
    
    
    
    
      
        Het verweer in conventie 
      
      Nadat bleek dat [eiseres], in tegenspraak met wat zij in het what’s app bericht meldde, niet in het plaatselijke ziekenhuis noch elders in de regio in een ziekenhuis was opgenomen, heeft [gedaagde] alles in het werk gesteld om met [eiseres] in contact te komen. Tevergeefs. Eerst op 8 januari 2014 lukte het hem contact te krijgen met de vader van [eiseres]. De familie wilde wachten met het nemen van maatregelen tot 11 januari 2014 vanwege een feest waar [eiseres] verwacht werd. De broer van [eiseres] berichtte [gedaagde] echter die dag dat [eiseres] niet op het feest was verschenen en dat [eiseres] als vermist zou worden opgegeven bij de politie. Tevens zou van haar vermissing melding worden gemaakt op Facebook. Eerst nadat bleek dat [eiseres] vanuit Duitsland was vertrokken naar Texel om van daaruit weer naar Hengelo terug te keren, is de ontslagbrief van 16 januari 2014 opgesteld.
    
    
    
      
        [gedaagde] voert aan dat [eiseres] zonder rechtsgeldige reden geen werkzaamheden heeft verricht. Sprake is van werkweigering wat een ontslag op staande voet rechtvaardigt.
    
    
    
      
        [gedaagde] vordert de vordering in conventie als zijnde ongegrond af te wijzen met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding. 
    
    
    
      
        De vordering in reconventie
      
      
        [gedaagde] vordert [eiseres] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 7:680 lid BW ten bedrage van € 4.092,-- netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2014 tot de dag der algehele voldoening met veroordeling van [eiseres] in de kosten van dit geding. 
    
    
    
      
        Het verweer in reconventie
      
      
        [eiseres] concludeert tot afwijzing van de vordering.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      Gelet op de stelling van [eiseres] dat zij thans geen inkomen heeft waardoor zij in ernstige betalingsproblemen is gekomen, is het spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorlopige voorziening voldoende komen vast te staan. 
    
    
    
      Vooropgesteld wordt dat een vordering ter verkrijging van een voorlopige voorziening alleen kan worden toegewezen indien het op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de vorderingen in een eventuele bodemprocedure zullen worden toegewezen. In de onderhavige procedure dient beoordeeld te worden of het bij brief van 16 januari 2014 gegeven ontslag op staande voet, naar voorlopig oordeel, rechtsgeldig is gegeven.
    
    
    
      
        [eiseres] bleek, in weerwil van haar what’s app bericht, niet in een ziekenhuis te zijn opgenomen, was gedurende enige tijd volledig onbereikbaar voor [gedaagde] (en voor haar familie), en heeft niet gereageerd op verzoeken van [gedaagde] contact met hem op te nemen. [gedaagde], die ongerust was, heeft geprobeerd met haar en later haar familie in contact te komen. Onder die omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat tijd die verstreken is tussen het moment waarop [gedaagde] duidelijk werd dat het door [eiseres] verzonden what's app bericht onjuist was en 16 januari 2014, de datum waarop het ontslag op staande voet is gegeven, ertoe dient te leiden dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Het verweer ter zake wordt verworpen.
    
    
    
      De redenen voor het gegeven ontslag op staande voet zijn verwoord in de brief van 16 januari 2014. Aan de hand van de daarin opgegeven redenen dient de rechtsgeldigheid van het ontslag beoordeeld te worden. [gedaagde] heeft [eiseres] op staande voet ontslagen omdat zij hem een onjuist bericht gestuurd over een ziekenhuisopname in verband met een blindedarmoperatie, zij niet bereikbaar was voor [gedaagde] én heeft nagelaten contact met hem op te nemen. Voorts heeft [gedaagde] aan het ontslag ten grondslag gelegd dat [eiseres], zonder dat haar auto over een geldige APK-keuring beschikte, daarmee kinderen van het kinderdagverblijf vervoerd heeft en zij geen inzage heeft gegeven in de personeelspot, waarvan het geld op een aan [eiseres] toebehorende bankrekening staat. Blijkens de ontslagbrief worden de hiervoor genoemde redenen ieder op zich, als in onderlinge samenhang bezien, aan het ontslag ten grondslag gelegd.
    
    
    
      Evident is dat de mededeling dat [eiseres] in het ziekenhuis zou worden opgenomen en een blindedarmoperatie zou ondergaan onjuist was. Dat is [eiseres] zwaar aan te rekenen. Zij heeft daarmee het vertrouwen van [gedaagde] fors geschaad. [eiseres] stelt dat, hoewel zij niet in het ziekenhuis lag, wel ziek was als gevolg van overspannenheid en dat [gedaagde], de vraag of zij arbeidsongeschikt was wegens ziekte, door de bedrijfsarts had moeten laten toetsen.
    
    
    
      Nu [eiseres] een evident onjuist bericht aan [gedaagde] had gezonden met betrekking tot de aard van haar ziekte en een ziekenhuisopname is daarmee iedere grond aan haar ziekmelding komen te ontvallen. Het gaat niet aan om vervolgens te stellen dat [gedaagde] ondanks de onjuistheid van die mededeling als geheel, het onderdeel 'ziekmelding' wel alsnog voor 'waar' diende aan te merken en de bedrijfsarts had moeten inschakelen, noch daargelaten dat [eiseres], ondanks meerdere pogingen van [gedaagde] om contact met hem op te nemen geen gehoor heeft gegeven. De stelling dat [eiseres] wel ziek was en [gedaagde] de bedrijfsarts had moeten inschakelen ten einde de vraag of zij arbeidsongeschikt was wegens ziekte te beoordelen zal dan ook worden verworpen. 
    
    
    
      De vraag is of het sturen van een dergelijk onjuist bericht, in de gegeven omstandigheden waarbij [eiseres] door haar familie als vermist was opgegeven, een dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Dat is pas dan anders indien blijkt dat het doen van die valse mededeling haar als gevolg van haar psychische toestand niet kan worden aangerekend. Het ligt op de weg van [eiseres] zulks onderbouwd te stellen en bij betwisting te bewijzen, althans in het kader van de onderhavige procedure, aannemelijk te maken. [eiseres] heeft daartoe een brief van haar huisarts, alsmede een verklaring van de behandelend sociaal psychiatrisch verpleegkundige, waar zij frequent gesprekken mee voert teneinde haar psychische stabiliteit te verbeteren, aldus de verklaring, in het geding gebracht. In deze (summiere) verklaringen is geen enkele aanwijzing te vinden dat de psychische toestand van [eiseres]  op en kort na 
      6 januari 2014 zo ernstig was dat de handelwijze van [eiseres] haar niet kan worden aangerekend. 
    
    
    
      Nu het valselijk verzonden bericht naar voorlopig oordeel een geldige dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet, behoeven de overige ontslaggronden geen bespreking meer.
    
    
    
      Derhalve dient op grond van de thans beschikbare stukken geoordeeld te worden dat thans niet voldoende aannemelijk is dat het gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand zal houden en de loonvordering zal worden toegewezen.
    
    
    
      De vorderingen worden afgewezen met veroordeling van [eiseres], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure.
    
    
    
      
        In reconventie
      
    
    
    
      De vordering tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen bij gebrek van enig spoedeisend belang. De spoedeisendheid van de vordering in reconventie dient op haar eigen merites te worden beoordeeld (zie ook: HR 4 december 1987, NJ 1988, 344).
    
    
    
      
        [gedaagde] zal al de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Gelet op de nauwe samenhang met de vordering in conventie zal de vergoeding salaris gemachtigde worden vastgesteld op 50% van het gebruikelijke tarief.
    
    
    
      
        Rechtdoende in kort geding:
      
    
    
    
      
        In conventie
      
      Wijst de vorderingen af.
    
    
    
      Veroordeelt [eiseres] in de kosten van de procedure tot op heden begroot op € 400,-- wegens het salaris van de gemachtigde van [gedaagde].
    
    
    
      
        In reconventie
      
      Wijst de vorderingen af.
    
    
    
      Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure tot op heden begroot op € 200,-- wegens het salaris van de gemachtigde van [eiseres].
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen te  door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op 
      8 april 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.