ECLI:NL:GHSHE:2016:1295, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-04-2016, 200.117.806_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwikkeling vennootschap onder firma die door echtgenoten tijdens het huwelijk werd gedreven.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.117.806/01
    
    
    
      
        arrest van 5 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. R.M.J. Schoonbrood te Sittard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. I.G.H. Aarts-Mulder te Heerlen,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 februari 2013 en 6 mei 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 158834/HA ZA 11-159 gewezen vonnis van 4 april 2012.
    
    
  
  
    
      9Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 6 mei 2014;
      
      
        de memorie na niet ontvangen deskundigenbericht van de man met één productie;
      
      
        de antwoordmemorie na niet ontvangen deskundigenbericht van de vrouw met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      10De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      10.1.
      In het tussenarrest van 6 mei 2014 heeft het hof mr. drs. P.A. van Steensel RA tot deskundige benoemd teneinde te onderzoeken wat de omvang is van het eventueel te verdelen vennootschappelijk vermogen van viaWMO VOF en welke bedragen eventueel ten onrechte door de man via de rekening van viaWMO zijn betaald.
      
    
    
      10.2.
      De deskundige heeft bij brief van 5 februari 2015 aan het hof laten weten niet in staat te zijn de door hof gestelde vragen te beantwoorden, aangezien hij niet heeft kunnen beschikken over de daartoe noodzakelijke gegevens.
      
    
    
      10.3.
      Beide partijen verwijten elkaar over en weer onvoldoende medewerking aan het deskundigenonderzoek te hebben verleend.
      
    
    
      10.4.
      
        Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
        In zijn brief aan het hof d.d. 26 november 2014 deelt de deskundige mee dat hij met partijen afspraken heeft gemaakt omtrent hun medewerking aan het deskundigenonderzoek. Deze afspraken zijn vermeld in de brief van de deskundige aan partijen d.d. 25 september 2014 welke brief als productie 1 bij de memorie na niet ontvangen deskundigenbericht van de man is overgelegd.
        Een van die afspraken was dat partijen de accountant [de voormalige accountant van de VOF] (het hof begrijpt: de voormalige accountant van de VOF) zullen vragen de administratie van de vennootschap over de periode van 13 juni 2008 tot 2 oktober 2009 samen te stellen, dit (mede) op basis van de nog op te vragen bankafschriften van de VOF, waartoe beide partijen één machtiging zullen ondertekenen.
        De accountant [de voormalige accountant van de VOF] heeft op 4 februari 2015 aan de deskundige van Steensel laten weten dat hij op basis van de door partijen aangereikte gegevens niet in staat is de administratie over de genoemde periode te verwerken.
        De deskundige Van Steensel heeft hieraan in zijn brief aan het hof d.d. 5 februari 2015 toegevoegd dat de conclusie van de heer [de voormalige accountant van de VOF] overeenkomt met zijn bevindingen: de administratieve bescheiden die door partijen zijn aangereikt zijn fragmentarisch/onvolledig en daarvan nog slechts kopieën. Hoewel nadrukkelijk daarom gevraagd, verklaarden beide partijen niet te beschikken over de originele administratie, aldus de deskundige.
      
      
        De man stelt dat de twee accountants hun werkzaamheden niet hebben kunnen verrichten door gebrek aan medewerking van de vrouw; met name zou de vrouw hebben nagelaten mee te werken aan een machtiging van de heer [de voormalige accountant van de VOF] voor het opvragen van bankafschriften.
        De vrouw op haar beurt verwijt de man gebrek aan medewerking. Zij stelt dat de man met name nalatig is gebleven in het verstrekken van de door de deskundige Van Steensel gevraagde gegevens die zijn vermeld in diens brief d.d. 12 juni 2014 (productie 7 bij antwoordmemorie na niet ontvangen deskundigenbericht van de vrouw). Volgens de vrouw is de man bovendien nalatig geweest in het nakomen van de afspraken met de heer [de voormalige accountant van de VOF] . Zij verwijst in dit verband naar haar productie 12 bij dezelfde memorie.
        Het hof kan op basis van de brieven van de twee accountants en op basis van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd niet vaststellen of het niet tot stand komen van het deskundigenbericht is te wijten aan de nalatigheid van één van partijen. Het hof gaat er daarom van uit dat het deskundigenbericht niet tot stand is gekomen omdat de daartoe benodigde gegevens ontbreken.
        Het hof zal verder recht doen op basis van de gegevens die wél beschikbaar zijn.
      
    
    
      10.5.
      In het tussenarrest van 6 mei 2014 heeft het hof (in rechtsoverweging 7.12.1) vastgesteld dat na 13 juni 2008 geen feitelijke activiteiten in viaWMO hebben plaatsgevonden en dat de vennootschap vervolgens feitelijk door de man is afgewikkeld.
    
    
      10.6.
      
        Tussen partijen is in geschil of het vennootschappelijk vermogen op 13 juni 2008 € 126.741,- bedroeg zoals in de eindbalans van de VOF is vermeld (welke eindbalans is overgelegd in eerste aanleg als productie 6 bij de antwoordakte na afsplitsing van de man). Volgens de vrouw is het bedrag van € 126.741,- niet het kapitaal per 13 juni 2008 maar per 31 december 2008. Zij verwijst in dit verband naar de brief van de accountant [accountant] (productie 2 bij de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel van de vrouw). Verder verwijst zij naar pagina 4 van de eindbalans van de VOF waar in de toelichting op de balans is vermeld dat het bij het kapitaal van € 126.741,- zou gaan om de “stand per 31 december”. Ook verwijst zij naar de aangifte IB van de man over het jaar 2008 (productie 3 bij de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel van de vrouw) waarin de man kennelijk is uitgegaan van een eindkapitaal in dat jaar van € 126.741,-.
        Het hof ziet in hetgeen door de vrouw is aangevoerd geen aanleiding om uit te gaan van een ander bedrag aan vennootschappelijk vermogen per 13 juni 2008 dan in de eindbalans van de VOF is vermeld. De door de vrouw geraadpleegde accountant [accountant] heeft niet de beschikking gehad over onderliggende stukken zodat zijn conclusies zijn gebaseerd op aannames. Op pagina 4 van de eindbalans per 13 juni 2008 wordt weliswaar de datum 31 december 2008 genoemd, maar het hof neemt aan dat hier sprake is van een verschrijving omdat elders in de eindbalans meermalen wordt aangegeven dat het gaat om het saldo per 31 juli 2008. De verwijzing naar de aangifte IB van de man acht het hof ontoereikend om aan te nemen dat de eindbalans zoals deze door de man is overgelegd onjuist zou zijn, waarbij het hof mede van belang acht dat de eindbalans is opgesteld door de heer [de voormalige accountant van de VOF] , de (toenmalige) gezamenlijke accountant van partijen.
      
      
    
    
      10.7.
      
        In het tussenarrest (in rechtsoverweging 7.12.5) is reeds door het hof beslist dat het banksaldo van de eenmanszaak van de man ten bedrage van € 11.834,- dat door de man in viaWMO is ingebracht, niet betrokken dient te worden bij de afwikkeling van de VOF, maar dat daaromtrent dient te worden beslist in de procedure over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Die procedure is thans aanhangig bij dit hof (zaaknummers 200.135.145/01 en 200.135.153/01). De beslissing in die zaken is aangehouden in afwachting van de (eind)beslissing van het hof in de onderhavige procedure.
        De consequentie van het voorgaande is dat in het kader van de onderhavige procedure op het vennootschappelijk vermogen van € 126.741,- een bedrag van € 11.834,- in mindering moet worden gebracht, zoals ook de rechtbank heeft gedaan. Er resteert aldus een bedrag van € 114.907,-.
      
      
    
    
      10.8.
      De man stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat het op 13 juni 2008 aanwezige vermogen volledig is opgegaan aan uitgaven ten behoeve van de VOF en aan kosten levensonderhoud. Hij heeft in dit verband verwezen naar de producties 1 tot en met 6 bij zijn memorie van grieven.
      
    
    
      10.9.
      
        Het hof neemt op grond van de door de man overgelegde stukken aan dat de man na 13 juni 2008 het vennootschappelijk vermogen volledig heeft besteed. Dit betekent dat er niets meer te verdelen valt.
        Het hof heeft echter in het tussenarrest (in rechtsoverweging 7.12.1) reeds overwogen dat de man slechts gerechtigd was om privébetalingen uit het vennootschappelijk vermogen te voldoen voor zover deze betrekking hadden op de periode 13 juni 2008 tot 1 augustus 2008. Voor zakelijke betalingen ten behoeve van de VOF geldt dat alle betalingen die door de man na 13 juni 2008 zijn betaald, mochten worden betaald uit het vennootschappelijk vermogen.
        Voor zover de man méér of andere kosten uit het vennootschappelijk vermogen heeft voldaan dan hiervoor vermeld, dient hij de helft daarvan aan de vrouw te vergoeden.
      
    
    
      10.10.
      
        Het hof voegt aan het voorgaande toe dat de man ook gerechtigd was zijn inkomstenbelasting, voor zover betrekking hebbend op de periode vóór 1 augustus 2008, ten laste van het vennootschappelijk vermogen te brengen aangezien partijen, zoals overwogen in rechtsoverweging 7.12.1 van het tussenarrest, gewoon waren om tijdens de huwelijkse samenleving privé-uitgaven te betalen uit het vennootschappelijk vermogen van de VOF.
        Verder is in rechtsoverweging 7.12.1 van het tussenarrest reeds beslist dat de facturen van mr. Brauer niet ten laste van het vennootschappelijk vermogen hadden mogen worden gebracht.
      
    
    
      10.11.
      
        Op basis van voornoemde uitgangspunten en gelet op de inhoud van de door de man bij memorie van grieven overgelegde producties 1 tot en met 6, waarvan de inhoud op zichzelf niet of in ieder geval onvoldoende is weersproken, concludeert het hof dat de man gerechtigd was om via de bankrekeningen 1618741 en 4038342 in totaal € 44.392,24 uit het vennootschappelijk vermogen te betalen.
        Uit de bankafschriften die als productie 1 bij de memorie van grieven zijn overgelegd valt af te leiden dat de man ná 13 juli 2008 nog in totaal voor een bedrag van € 22.573,44 aan betalingen op rekening 1618741 ten gunste van de VOF heeft ontvangen. Bij de afrekening tussen partijen dient hiermee rekening te worden gehouden.
      
      
    
    
      10.12.
      De man stelt in zijn memorie van grieven dat hij na 13 juni 2008 meerdere belastingaanslagen heeft betaald. Ten bewijze hiervan verwijst hij naar productie 3 bij zijn memorie. In die productie heeft het hof echter uitsluitend een betalingsbewijs van een aanslag ten bedrage van € 16.244,- aangetroffen. Met dit bedrag kan bij de afrekening van de VOF rekening worden gehouden. Met de overige gestelde betalingen ter zake van belastingaanslagen houdt het hof geen rekening omdat enig bewijs van die betalingen ontbreekt.
      
    
    
      10.13.
      Met de betaalde rekeningen van het accountantskantoor [accountantskantoor] tot een totaalbedrag van € 2.900,62 (productie 5 bij memorie van grieven) dient wél rekening te worden gehouden bij de afrekening tussen partijen. Het betreft hier immers uitgaven ten behoeve van de VOF van partijen.
      
    
    
      10.14.
      
        De vrouw heeft er op gewezen dat de man een bedrag van € 12.481,- aan btw-restitutie ten behoeve van de VOF heeft ontvangen. Zij verwijst hiertoe naar de uitspraak op het bezwaarschrift d.d. 24 juli 2009 (productie 5 bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel van de vrouw).
        De man stelt dat in de eindbalans van de VOF d.d. 13 juni 2008 al rekening is gehouden met dit bedrag, maar dit standpunt kan niet worden aanvaard. In de toelichting op de balans (pagina 4) staan weliswaar enkele bedragen genoemd als “te vorderen btw”, maar niet de hier bedoelde teruggave. Dit betekent dat bij de afrekening tussen partijen met het ontvangen bedrag ad € 12.481,- rekening moet worden gehouden. De derde incidentele grief van de vrouw slaagt.
      
      
    
    
      10.15.
      
        Het voorgaande leidt met betrekking tot de afrekening van de VOF tot de volgende berekening.
        Het hiervoor onder 10.7 genoemde saldo ad € 114.907,- dient te worden verminderd met een bedrag van € 44.392,24, vermeerderd met een bedrag van € 22.573,44, verminderd met een bedrag van € 16.244,-, verminderd met een bedrag van € 2.900,62 en vermeerderd met een bedrag van € 12.481,-. Er resteert dan een bedrag van € 86.424,58. De helft hiervan, dus € 43.212,29, komt aan de vrouw toe. De man dient dit bedrag aan de vrouw te vergoeden.
      
      
    
    
      10.16.
      Partijen hebben in algemene termen bewijs van hun stellingen aangeboden. Dat aanbod wordt, mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 10.4 is overwogen, als te vaag door het hof verworpen.
      
    
    
      10.17.
      
        De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Het hof zal dat vonnis vernietigen, behoudens ten aanzien van de proceskostenbeslissing, en opnieuw rechtdoende de man veroordelen om aan de vrouw ter zake van de afwikkeling van de vennootschap viaWMO VOF een bedrag van € 43.212,29 te betalen.
        Omdat partijen voormalige echtgenoten zijn zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Partijen zullen worden veroordeeld om ieder de helft van de kosten van de deskundige te betalen.
      
      
    
  
  
    
      11De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de proceskostenbeslissing;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      veroordeelt de man om aan de vrouw ter zake van de afwikkeling van de vennootschap viaWMO VOF een bedrag van € 43.212,29 te betalen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen;
    
    
    
      bepaalt dat partijen ieder de helft van de kosten van de deskundige moeten dragen en dat de man en de vrouw ieder een bedrag van € 2.990,18 dienen over te maken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
    
    
    
      verklaart deze laatste veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 april 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraad