ECLI:NL:RBROT:2014:3914, Rechtbank Rotterdam, 01-05-2014, KTN_2837575_010514
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen: reflexwerking opzegverbod; verzoek houdt verband met autistische stoornis werknemer

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 2837575 VZ VERZ 14-2242
    
    
    
      uitspraak: 1 mei 2014
    
    
    
      
        beschikking ex artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        
          [verzoekster].,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. H.J. Ulehake-Mink,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerster,
      gemachtigde: mr. H.J.W. Alt.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoekster]” en “[verweerder]”.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
      
        
          het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 28 februari 2014;
        
        
          het verweerschrift, met bijlagen;
        
        
          de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnota
        
      
            aan de zijde van [verzoekster];
      - de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door [verweerder] overgelegde stukken.
      
    
    
      1.2
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op dinsdag 8 april 2014. Namens [verzoekster] is verschenen [A] (Manager Cashprocessen), [B] (HR Adviseur) en 
        
          [C], (direct leidinggevende van [verweerder]) bijgestaan door de gemachtigde
        mr. H.J. Ulehake-Mink. [verweerder] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde mr. H.J.W. Alt. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.
      
      
    
    
      1.3
      De uitspraak is nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      
        [verzoekster] voert cash en waarden af voor haar klanten, telt en verwerkt de contante geldstroom en levert haar klanten contant geld. De klanten bestaan uit retailers, openbare instellingen en banken. 
      
    
    
      2.2
      
        [verweerder], geboren op [geboortedatum], is sinds 27 januari 1997 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) [verzoekster].
      
    
    
      2.3
      
        [verweerder] vervulde tot 23 februari 2009 de functie van ATM-medewerker. Vanaf die datum tot heden vervult [verweerder] de functie van O&O (Op- & Overslag)-medewerker.
      
    
    
      2.4
      Het laatstgenoten loon van [verweerder] bedraagt € 1.791,09 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
      
    
    
      2.5
      Uit een psychologisch rapport opgemaakt door De Viersprong, psychotherapeutisch centrum, met betrekking tot [verweerder] is onder het kopje ‘samenvatting en hypotheses’, onder meer, het navolgende opgenomen:
      
      
        
          ‘Vanuit de heteroanamnese en het gesprek met patiënt individueel, komen duidelijke aanwijzingen naar voren voor een stoornis in het autistisch spectrum, specifiek genoemd de stoornis van Asperger.(…) Hij had altijd moeite met plotselinge veranderingen en overgangen en een hang naar structuur en herkenbaarheid.(…) Hierbij zijn vooral problemen merkbaar met het herkennen, inschatten en begrijpen van emoties en het inschatten van mentale toestanden of overtuigingen bij de ander en vooral het kunnen anticiperen daarop.(…) Het is echter wel zo dat hij vooral vanuit zichzelf situaties beschrijft en moeite heeft zich echt in de ander te verplaatsen,(…) Dit leidt juist ook tot vervreemdende situaties in het dagelijks leven van patiënt, omdat hij ook humor en ironie neigt te gebruiken in situaties waarin dat niet gepast is.(…)
        
      
      
      
        
          Tot slot komt vanuit het persoonlijkheidsonderzoek naar voren dat patiënt moeite heeft relationele aspecten in meer complexe vorm te begrijpen en te hanteren en neigt hij ertoe voornamelijk analytisch te beschrijven en te verwerken, waardoor hij in meerdere sociale situaties de plank misslaat. Er zijn beperkte mogelijkheden om met spanning en stress om te gaan(…)’
        
      
      
    
    
      2.6
      In het verslag van het gesprek van 29 november 2011 waarbij aanwezig waren [C] (HU-afdeling O&O) en [D] (CP-Manager) en [verweerder]: 
      
      
        
          ‘Dit gesprek werd gehouden in navolging van een vorig gesprek d.d. 15-11-2011 waarin de houding en wijze van werken van de heer [verweerder] is besproken. Aan de hand van dit gesprek is destijds vastgesteld dat de heer [verweerder] niet goed ligt in het team en dat hij zich vaak negatief laat gelden binnen de groep. (…) Op basis hiervan hebben we beide vastgesteld dat de afdeling waar de heer [verweerder] werkzaam is niet goed is voor zowel het team als de heer [verweerder]. Omdat van een organisatie niet kan worden verwacht dat deze zich om een persoon heen bouwt, maar dat de mens de organisatie dient te volgen, maakt dat beide op termijn problemen zien ontstaan in het functioneren en de samenwerking met zijn collega’s. De heer [verweerder] bevestigt autistisch en auditief te zijn ingesteld waardoor hij in vele opzichten anders denkt en reageert op andere prikkels dan de andere leden uit het team.(…)’
        
      
      
    
    
      2.7
      In het verslag van het gesprek van 1 mei 2012 tussen [F](assistent Hoofd Uitvoering en direct leidinggevende) en [verweerder] is onder meer het navolgende opgenomen:
      
      
        ‘Reden voor dit gesprek lag in het feit dat de heer [verweerder] zich volgens zowel zijn collega’s als zijn direct leidinggevenden de laatste tijd schuldig maakt aan:
      
      
      
        
          
            recalcitrant gedrag
          
        
        
          
            het zoeken naar conflicten door constant de discussie te zoeken
          
        
        
          
            het zich niet houden aan de pauzetijden en
          
        
        
          
            een te laag werktempo,
          
        
      
      
      
        
          (…) de [verweerder] ergert zich aan het feit dat hij door zijn hoogbegaafdheid en andere wijze van denken moet omgaan met dergelijke mensen. Hierdoor kan hij geen respect voor hen opbrengen. Dit geldt zowel voor zijn collega’s als voor de leidinggevenden (…)
        
      
      
      
        
          
            [verweerder]gaf tevens aan het helemaal zat te zijn en zich het liefst ziek te melden om van al het “gezeik” af te zijn. Maar hier schieten beide partijen niets mee op. [verweerder]gaf aan dat hij zo ook niet in elkaar zit.
        
      
      
      
        
          Afgesproken is dat [verweerder]zijn recalcitrant gedrag laat varen en geen discussies meer aangaat.
        
      
      
      
        
          Hij houdt zich voortaan aan de pauzetijden en zorgt dat zijn werktempo op orde komt.
        
      
      
      
        
          Op deze wijze kunnen we ons beide toeleggen op een goede oplossing.(…)’
      
      
    
    
      2.8
      De bedrijfsarts heeft in haar rapportage van 25 april 2013 geschreven:
      
      
        
          ‘Op basis van mijn beoordeling van de situatie constateer ik dat er sinds geruime tijd sprake is van een work-life dysbalans.
        
        
          In dit kader hebben in de afgelopen tijd reeds gesprekken tussen u beiden plaatsgevonden hetgeen ook geleid heeft tot een loopbaantraject dat helaas zonder resultaat werd afgesloten.
        
      
      
      
        
          Het vervolgens voortzetten van de functie-uitoefening in een verder ongewijzigde werksituatie kan ongewenst tot ziekmakende effecten leiden hetgeen in deze casus aan de orde is.’
        
      
      
    
    
      2.9
      Bij e-mail van 17 februari 2014 heeft [verzoekster] aan [verweerder] het navolgende medegedeeld:
      
      
        
          ‘(…)Hierbij bevestig ik dat je, na ons gesprek bij de mediator op maandag 17 februari 2014, met onmiddellijke ingang wordt vrijgesteld van dienst. 
        
      
      
      
        
          Hierbij behoudt je het recht op salaris, maar is het niet toegestaan om andere betaalde werkzaamheden te verrichten in de tijd die je eigenlijk bij [verzoekster] zou werken.(…)’
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de grondslag daarvan
    
    
      3.1
      Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen bestaande uit een verandering in de omstandigheden met toekenning van een vergoeding aan [verweerder] van € 9.000,00 alsmede een bedrag voor opleiding of outplacement, kosten rechtens.  
      
    
    
      3.2
      Aan haar verzoek heeft [verzoekster] het navolgende – samengevat weergegeven – ten grondslag gelegd. [verweerder] heeft enkele jaren geleden aangegeven dat hij het syndroom van Asperger heeft. Om deze reden en in overeenstemming met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte heeft [verzoekster] zich vergaand ingespannen om [verweerder] naar wederzijdse tevredenheid te laten functioneren binnen [verzoekster] en – toen dit niet mogelijk bleek – heeft zij [verweerder] begeleiding geboden een andere baan te vinden. [verweerder] is in zijn huidige functie niet op zijn plek hetgeen is bevestigd door de bedrijfsarts en [verweerder] zelf. 
      
    
    
      3.3
      In 2011 werd vastgesteld dat [verweerder] niet goed in het team lag. Hij zorgde voor een slechte sfeer en onrust. Naar aanleiding hiervan heeft [verweerder] een Integraal Persoonlijkheidsprofiel-test (IPP-test) gemaakt aangevuld met twee beroepskeuzetesten. De uitkomst daarvan was dat de kansen binnen [verzoekster] nihil waren. [verweerder] is vervolgens gewezen op de stichting MEE. Nadien bleek het op de afdeling weer niet goed te gaan. [verweerder] vertoonde recalcitrant gedrag. Op 1 mei 2012 is daarover gesproken met [verweerder]. Hierop is Jobstap ingeschakeld door [verzoekster] met als doel [verweerder] te bemiddelen naar ander werk. Dit heeft niet tot een andere baan geleid. 
      
    
    
      3.4
      Tot 22 april 2013 werkte [verweerder] alleen middagdiensten (van 14.00-22.00 uur). Bovendien werkte hij niet op zaterdagen. [verweerder] heeft er uiteindelijk voor gekozen bij [verzoekster] te blijven zodat hij (weer) moest meedraaien in de ploegendiensten. [verweerder] was het daar niet mee eens en heeft zich op 23 april 2013 ziek gemeld. Ook uit de rapportages van de bedrijfsarts komt naar voren dat [verweerder] niet op zijn plek is bij [verzoekster]. Er is vervolgens nog geprobeerd [verweerder] te bemiddelen naar ander werk via Raack. [verweerder] re-integreerde ondertussen twee dagen per week. Dat zorgde voor onrust op de werkvloer. [verzoekster] heeft mediation ingezet, maar dat heeft ook niet tot een oplossing geleid. 
      
    
    
      3.5
      
        [verzoekster] is van mening dat zij alles heeft geprobeerd om met [verweerder] tot een oplossing te komen. Er is heel veel tijd, geld en energie in gestoken echter zonder resultaat. [verweerder] is thans op non-actief gesteld. [verzoekster] heeft [verweerder] een beëindigingsvoorstel gedaan maar [verweerder] heeft daarmee niet ingestemd. Hij gaf aan bij [verzoekster] in dienst te willen blijven. [verzoekster] is van mening dat de arbeidsovereenkomst tot een einde dient te komen. Ondanks dat haar geen enkel verwijt treft aan de thans ontstane situatie biedt desondanks een vergoeding aan van € 9.000,00 bruto en een bedrag met een maximum van € 5.000,00 voor het volgen van een outplacement traject.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1
      Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair indien de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst tot een einde dient te komen, een vergoeding toe te kennen waarbij de c-factor op 3 wordt gesteld.
      
    
    
      4.2
      
        [verweerder] doet een beroep op de reflexwerking van het opzegverbod. Hij is sinds april 2013 wegens ziekte arbeidsongeschikt. [verweerder] lijdt aan een vorm van autisme, het syndroom van Asperger. [verzoekster] stelt dat zij alles heeft gedaan om [verweerder] naar wederzijdse tevredenheid te laten functioneren binnen [verzoekster]. [verzoekster] heeft echter uitsluitend het werk willen aanpassen voor zover en zolang [verweerder] op zoek ging naar werk elders. Gelet op zijn autisme lukt het [verweerder] niet om in ploegendiensten te werken. Hij gedijt bij regelmaat, hetzelfde werk, vaste tijden en heldere afspraken. [verzoekster] heeft dat aanvankelijk ook onderkend en heeft [verweerder] laten werken op vaste tijden (de middagdiensten). Dit ging prima. Echter op het moment dat [verweerder] aangaf bij [verzoekster] te willen blijven moest hij weer in ploegdiensten werken. [verzoekster] lijkt zich niet ten volle bewust van de beperkingen van [verweerder] en wil daarmee ook geen rekening houden. Het had op haar weg gelegen een arbeidsdeskundige in te schakelen en de beperkingen van [verweerder] in kaart te  laten brengen. In plaats daarvan is [verweerder] vanaf 2010 op de huid gezeten om weg te gaan bij [verzoekster]. Er is derhalve geen sprake van een verandering in de omstandigheden. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      Allereerst dient beoordeeld te worden of het onderhavige verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod en daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter stelt voorop dat partijen volgens artikel 7:685 lid 1 BW te allen tijde – dus ook in het geval sprake is van een opzegverbod – de mogelijkheid hebben om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Op grond van deze bepaling is ontbinding mogelijk wegens gewichtige redenen, zijnde een dringende reden of veranderingen van omstandigheden, van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dient te eindigen. De kantonrechter is daarbij niet gebonden aan wettelijke opzegverboden, die zich immers tot de werkgever richten. Het opzegverbod heeft echter wel reflexwerking. De kantonrechter dient zich ervan te vergewissen of het ontbindingsverzoek met het bestaan van een opzegverbod verband houdt, in welk geval terughoudendheid bij ontbinding zal zijn geboden. 
      
    
    
      5.3
      Gedurende het dienstverband is bij [verweerder] autisme (het syndroom van Asperger) vastgesteld. [verzoekster] is daarmee bekend en heeft daarmee, aanvankelijk, rekening gehouden door [verweerder] vaste werktijden te geven terwijl het bij [verzoekster] gebruikelijk is dat in ploegendiensten wordt gewerkt. Uit het door [verweerder] overgelegde psychologische rapport komt naar voren dat [verweerder], onder meer, beperkingen ondervindt in het sociaal functioneren en dat hij behoefte heeft aan structuur en regelmaat. De aanmerkingen die [verzoekster] heeft op het functioneren van [verweerder] concentreren zich op zijn recalcitrante gedrag en het niet passen binnen de groep. In plaats van zich te richten op de beperkingen van [verweerder] in combinatie met zijn gedrag, althans te (laten) onderzoeken op welke wijze [verweerder] met inachtneming van zijn communicatieve beperkingen een plek kan vervullen binnen haar organisatie, heeft [verzoekster] vooral veel trajecten opgezet waarbij werd ingezet op het vertrek van [verweerder]. Onvoldoende is naar voren gekomen dat [verzoekster] zich in voldoende mate heeft gerealiseerd wat de autistische stoornis voor [verweerder] betekent en wat de gevolgen daarvan zijn voor zijn functioneren en zich voldoende moeite heeft getroost om de werkzaamheden / werktijden permanent aan te passen, waarbij rekening wordt gehouden met de beperkingen van [verweerder]. Er is slechts een tijdelijke aanpassing geweest; als [verweerder] de wens uitspreekt (toch) bij [verzoekster] werkzaam te willen blijven worden de aangepaste werktijden ingetrokken met als onderbouwing dat geen onderscheid kan worden gemaakt tussen [verweerder] en zijn collega’s. [verweerder] zal in ploegendiensten moeten gaan werken. [verweerder] heeft zich vervolgens ziek gemeld. Uit de rapportage van de arbo-arts blijkt dat [verweerder] sinds 23 april 2013 arbeidsongeschikt is en dit nog steeds voortduurt. Niet valt in te zien waarom geen onderscheid kan worden gemaakt tussen [verweerder] en zijn collega’s, gelet op [verweerder]’s beperkingen.
      
    
    
      5.4
      Voldoende aannemelijk is dat de verwijten die [verweerder] worden gemaakt verband houden met de beperkingen die hij ondervindt van zijn autistische stoornis. De ziekmelding van [verweerder] vindt zijn directe oorzaak in het geschil over het al dan niet werken in ploegendiensten, maar gelet op de rapportage van de arbo-arts is er veel meer aan de hand. Gelet op het psychologische rapport dat door [verweerder] in het geding is gebracht lijkt het werken in ploegendiensten vooralsnog geen optie voor [verweerder], gezien zijn behoefte aan regelmaat en vaste werktijden in verband met zijn autisme. Eerder werd daarmee rekening gehouden. Onduidelijk is waarom dat thans niet meer tot de mogelijkheden behoort. In dit verband is van belang dat artikel 7:658a lid 1 BW de verplichting meebrengt voor [verzoekster] als werkgever om tijdens ziekte de re-integratie van [verweerder] te bevorderen in passende arbeid (waarbij kan worden gedacht aan een vaste werkplek en vaste werktijden). [verweerder] is al 17 jaar bij [verzoekster] in dienst. Overigens wordt nog opgemerkt dat door [verzoekster] is aangevoerd dat [verweerder] niet goed ligt bij zijn collega’s en voor onrust op de werkvloer zorgt, maar dit is onvoldoende onderbouwd met concrete voorbeelden. Bovendien wordt in het beoordelingsverslag uit 2011 nog opgemerkt dat [verweerder] wordt gezien als “een fijne collega die behulpzaam en collegiaal is” en wordt hij in het verslag uit 2012 omschreven als “een goede vent op de verkeerde plek”.
      
    
    
      5.5
      De kantonrechter komt gelet op het voorgaande tot het oordeel dat de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met de (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. Hij is nog geen twee jaar ziek. Er is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die desondanks een ontbinding rechtvaardigen. Dit betekent dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen. 
      
    
    
      5.6
      
        [verzoekster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.J. Frikkee en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      592