ECLI:NL:RBNHO:2018:1979, Rechtbank Noord-Holland, 14-03-2018, 6354498/CV EXPL 17-8782
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2018-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geen ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 van het Burgerlijk Wetboek, waarbij aan wederpartij eerst schriftelijk een redelijke termijn geboden had moeten worden om eventuele fouten zelf te herstellen. Wederpartij is dus niet in verzuim geraakt.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton – locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 6354498/CV EXPL 17-8782
      Uitspraakdatum: 14 maart 2018
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiseres] , handelend onder de naam [handelsnaam]
      
      wonende en kantoorhoudende te [plaats]
      eiseres
      verder te noemen: [eiseres]
      gemachtigde: P.M. Tetteroo (A&O Adviesbureau)
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , handelend onder de naam [handelsnaam]
      
      wonende en kantoorhoudende te [plaats]
      gedaagde  
      verder te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. I. Struys (DAS)
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiseres] heeft bij dagvaarding van 22 september 2017 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      Op 23 januari 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. De gemachtigde van [eiseres] heeft gebruik gemaakt van een pleitnota. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten verder naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiseres] bij brief van 11 januari 2017 nog stukken toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 18 december 2015 hebben partijen een overeenkomst van opdracht gesloten, waarbij [gedaagde] administratieve diensten zal verlenen aan [eiseres] voor € 125,-- per maand           (€ 1.500,-- per jaar), exclusief BTW. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 1 jaar, waarbij werd overeengekomen dat deze daarna steeds stilzwijgend met 1 jaar kon worden verlengd. In de overeenkomst staat dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn.
    
    
      2.2.
      In de overeenkomst zijn de volgende administratieve diensten overeengekomen: invoeren van de administratie, kwartaalrapportages, verzorgen van de BTW-aangifte, verzorgen van de IB-aangifte, verzorgen van de jaarrekening, bespreken van de jaarrekening, Exact online, inlogaccount Exact Online, advies per mail en telefoon, inrichten administratie en samen financieel plan 2016 opstellen.
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] heeft volledig aan haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst met [gedaagde] voldaan.
    
    
      2.4.
      
        [eiseres] is in 2017 voor wat betreft de uitvoering van de hiervoor bij 2.2. benoemde werkzaamheden overgestapt naar [administratiekantoor B] . [administratiekantoor B] heeft in 2013 en 2014 ook de belastingaangiften en de administratie voor [eiseres] verzorgd. De jaarrekeningen over 2013 en 2014 zijn door [gedaagde] gemaakt.
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 29 mei 2017 heeft [eiseres] aan [gedaagde] onder meer het volgende bericht: "Naar aanleiding van ons gesprek van vorige week op dinsdag 23-05-2017, stuur ik jou nog even een terugkoppeling van het gesprek tussen mij en de andere boekhouder. Tijdens ons gesprek heb ik al aangegeven dat de kosten erg oplopen om alles te herstellen en dat ik deze kosten niet zelf op me wil nemen. (...) De herstelkosten voor nu zitten al op €6000 (...) In jouw algemene voorwaarden staat dat je aansprakelijk gesteld kan worden tot een bedrag van €5000. Bij deze wil ik dat dan ook doen. De overige kosten neem ik voor me rekening, omdat ik er vanuit ga dat we er dan sneller uitkomen.".
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 29 mei 2017 heeft [gedaagde] gereageerd. Zij heeft [eiseres] daarbij als volgt bericht: "Om eerlijk te zijn, schrik ik best van je mail. Dit voelt voor mij niet als er samen uitkomen. Ik wil graag juridisch advies inwinnen voordat ik reageer.(...)".
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 29 mei 2017 bericht [eiseres] aan [gedaagde] onder meer als volgt: "Het is echt niet zo dat het bedrag in 1x op rekening moet staan. Helaas maak ik hieruit op dat jij je fout nog steeds niet erkend, (...)".
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] heeft op 7 juni 2017 aan [gedaagde] een brief gestuurd. In deze brief heeft [eiseres] een opsomming gegeven van vijftien volgens haar geconstateerde tekortkomingen in de boekhouding van [handelsnaam] . Bij deze brief heeft [eiseres] als bijlage een factuur van  € 6.338,75 aan [gedaagde] gestuurd. Bij de beschrijving op de factuur staat de volgende specificatie: "Jaarrekeningen € 1.815,00, Administratie 2017 herstellen € 1.058,75, Administratie 2016 herstellen € 1.155,00, Administratie 2015 herstellen € 1.155,00 en Extra tijd [eiseres] aan administratie (2 uren gesprek advocaat, 2 uren gesprek politie, 15 uren met boekhouder alle facturen nalopen en 2 uren belastingdienst contact i.v.m. te laat aan aangiftes) € 1.155,00". In de brief staat onder meer: "Naar mijn mening ben jij aansprakelijk voor de schade, omdat je ernstig verzuim hebt gepleegd in de boekhouding/administratie van [handelsnaam] . Ik schat dat de schade nu reeds € 6.338,75 bedraagt, maar ik stuit niet uit dat daar nog meer kosten bijkomen. De geschatte schade bestaat uit het herstellen van de administratie, de facturen die aan jou betaald zijn maar waar werk voor geleverd is. In de bijlage vind je een factuur met een specificatie van de schade. Het factuur zie ik graag voldaan voor 21-06-2017.".
    
    
      2.9.
      De toenmalige gemachtigde van [gedaagde] heeft bij brief van 23 juni 2017 onder meer bericht dat [gedaagde] elke aansprakelijkheid van de hand wijst en zeker niet tot enige betaling zal overgaan.
    
    
      2.10.
      Vervolgens heeft de gemachtigde van [eiseres] onder meer op 26 juni 2017 en op    4 juli 2017 betalingsherinneringen aan [gedaagde] gestuurd met het verzoek om het bedrag van          € 6.338,75, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente, alsnog te betalen.
    
    
      2.11.
      
        [gedaagde] heeft de factuur onbetaald gelaten.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot betaling van                    € 13.283,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 11.941,19 vanaf 20 september 2017 en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de nakosten. 
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet correct is nagekomen. Nadat [eiseres] met haar administratie is overgestapt naar [administratiekantoor B] is haar gebleken, dat er door [gedaagde] heel veel fouten zijn gemaakt in de jaarrekeningen en de totale administratie vanaf 2015 tot en met mei 2017. Nadat de fouten boven tafel zijn gekomen, heeft [eiseres] op 23 mei 2017 met [gedaagde] een gesprek gevoerd over deze fouten. [gedaagde] heeft nimmer aangeboden om voor het herstel van de fouten zorg te dragen, zodat er voor [eiseres] niets anders op zat om dit herstel door [administratiekantoor B] te laten uitvoeren.
    
    
      3.3.
      In een poging om er in onderling overleg snel uit te komen, heeft [eiseres] – op het moment dat de kosten van herstel al naar de € 6.000,-- waren opgelopen – aan [gedaagde] voorgesteld om een vergoeding van € 5.000,-- te betalen (eventueel met een betalingsregeling), zijnde het in de algemene voorwaarden van [gedaagde] opgenomen bedrag waarvoor [gedaagde] maximaal aansprakelijk zou kunnen worden voorgesteld. [gedaagde] is op dit voorstel niet in gegaan.
    
    
      3.4.
      Op 7 juni 2017 heeft [eiseres] aan [gedaagde] ter zake het herstel van de jaarrekeningen en de administratie een factuur gestuurd van € 6.338,75. Nadat [gedaagde] de haar in de factuur gegeven betalingstermijn van 14 dagen heeft laten verstrijken, is zij vanaf 21 juni 2017 in gebreke. Vanaf deze datum is [gedaagde] ook de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd geworden. Bij e-mail van 26 juni 2017 heeft de gemachtigde van [eiseres] [gedaagde] ook in gebreke gesteld en een laatste betalingstermijn van 5 dagen gegeven. Ook op deze e-mail heeft [gedaagde] niet met een betaling gereageerd. Nadat vervolgens diverse pogingen van de gemachtigde van [eiseres] met de gemachtigden van [gedaagde] om in onderling overleg tot een vergelijk te komen zijn mislukt, is [eiseres] de onderhavige procedure gestart.
    
    
      3.5.
      De door [eiseres] gevorderde hoofdsom bedraagt € 11.941,19. Deze hoofdsom is als volgt opgebouwd: voor de drie onbruikbare jaarrekeningen over de jaren 2013, 2014 en 2015 wordt € 1.815,-- teruggevorderd, aan kosten voor niet of zeer slecht geleverde diensten wordt € 2.420,-- in rekening gebracht, de kosten voor het herstel van de administratie over 2015 en 2016 door [administratiekantoor B] bedragen € 2.109,94, de kosten voor het herstel van de administratie over 2017 bedragen € 1.058,75 en tenslotte heeft [eiseres] zelf € 4.537,50 aan kosten moeten maken voor het nodige uitzoekwerk. De wettelijke rente over de hoofdsom over de periode vanaf 21 juni 2017 tot 20 september 2017 bedraagt € 238,17. De buitengerech-telijke incassokosten bedragen € 1.082,24, inclusief BTW. De kosten van de uittreksels van de Kamer van Koophandel bedragen € 22,--.
    
    
      3.6.
      Voor zover [gedaagde] een beroep wenst te doen op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden - waarin een eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde] wordt beperkt tot € 5.000,-- - stelt [gedaagde] dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat deze haar nooit zijn overhandigd dan wel op een andere wijze ter kennisname zijn gebracht.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat zij haar verplichtingen uit de door partijen gesloten overeenkomst van opdracht correct is nagekomen. [gedaagde] heeft de werkzaamheden uitgevoerd, waarvoor [eiseres] haar heeft betaald.
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] is uit eigen beweging omstreeks mei 2017 overgestapt naar een ander administratiekantoor. Volgens [eiseres] heeft dit administratiekantoor haar laten weten dat er verschillende fouten in de door [gedaagde] gevoerde administratie zaten. Pas op 7 juni 2017 heeft [eiseres] aan [gedaagde] laten weten welke fouten [gedaagde] zou hebben gemaakt. De gestelde fouten zijn echter met geen enkel bewijs onderbouwd. Dat sprake zou zijn van gebreken in de door [gedaagde] uitgevoerde werkzaamheden is voor [gedaagde] niet komen vast te staan. [gedaagde] ontkent dat zij gebrekkig werk heeft geleverd. [eiseres] heeft [gedaagde] niet in gebreke gesteld en ook nimmer in de gelegenheid gesteld om de eventueel door haar gemaakte fouten zelf te herstellen. Een gevolg daarvan is dat [gedaagde] nimmer in verzuim is komen te verkeren. Zij kan dan ook niet aansprakelijk gesteld worden voor de door [eiseres] gevorderde kosten voor herstel van eventueel door [gedaagde] gemaakte fouten door een ander administratiekantoor. Voor zover de kantonrechter van oordeel mocht zijn dat [gedaagde] wel in verzuim is komen te verkeren, voert [gedaagde] aan dat haar algemene voorwaarden op de overeenkomst van partijen van toepassing zijn en dat zij op grond van deze voorwaarden (artikel 18.1) slechts voor maximaal € 5.000,-- aansprakelijk gesteld kan worden. [gedaagde] heeft haar algemene voorwaarden tijdens het sluiten van de overeenkomst aan [eiseres] overhandigd. [eiseres] vordert zowel terugbetaling door [gedaagde] van hetgeen zij op grond van de overeenkomst aan [gedaagde] heeft betaald als betaling door [gedaagde] van de kosten van herstel. Dit is dubbelop. [eiseres] moet een keuze maken. Zij vordert schadevergoeding of terugbetaling van de reeds door haar betaalde kosten.
    
    
      4.3.
      De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en rente moeten worden afgewezen, omdat de gevorderde hoofdsom niet verschuldigd is. Daar komt bij dat op buitengerechtelijke incassokosten alleen aanspraak gemaakt kan worden als er meer werkzaamheden zijn uitgevoerd dan een enkele aanmaning en het enkel doen van een schikkingsvoorstel en daar is geen sprake van geweest.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Bij de aanvang van de zitting heeft de kantonrechter partijen er op gewezen dat zij – nu [eiseres] in [plaats] woont en [gedaagde] in [plaats] – formeel niet bevoegd is om van deze zaak kennis te nemen. In reactie daarop hebben partijen de kantonrechter de kantonrechter verzocht om de zaak desondanks in behandeling te nemen en heeft de kantonrechter aan dit verzoek gehoor gegeven.
    
    
      5.2.
      Ter zitting heeft [eiseres] haar eis gewijzigd, in die zin dat zij thans primair vervangende schadevergoeding vordert en subsidiair terugbetaling van de door haar op grond van de overeenkomst aan [gedaagde] betaalde bedragen.
    
    
      5.3.
      
        [eiseres] vordert vervangende schadevergoeding, terwijl eerst vastgesteld moet kunnen worden of [gedaagde] in verzuim is geraakt (ex artikel 6:81 BW). [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij niet in gebreke is gesteld en niet in verzuim is geraakt. [eiseres] heeft in reactie daarop gesteld dat haar brief van 7 juni 2017 als een ingebrekestelling heeft te gelden. De kantonrechter kan [eiseres] daarin niet volgen, nu [gedaagde] in deze brief gesommeerd wordt de door [eiseres] gestelde schade te vergoeden. Dat betreft geen ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BW, waarbij aan [gedaagde] eerst schriftelijk een redelijke termijn geboden had moeten worden om eventuele fouten zelf te herstellen. Nakoming door [gedaagde] was mogelijk, nu vaststaat dat [eiseres] de werkzaamheden opnieuw heeft laten verrichten. Het is echter haar keuze geweest om dit direct door een derde te laten doen. De kantonrechter overweegt nog dat gesteld noch gebleken is dat er een fatale termijn was overeengekomen en evenmin dat van [eiseres] niet gevergd kon worden om eerst [gedaagde]  in de gelegenheid te stellen om eventuele fouten te herstellen, alvorens een derde daartoe in te schakelen. Indien [gedaagde] vervolgens niet correct had hersteld of daaraan niet wilde voldoen, zou zij in verzuim zijn geraakt. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake geweest. De conclusie is dan ook dat, nu [gedaagde] niet in verzuim is geraakt, aan [eiseres] geen beroep op een vervangende schadevergoeding toekomt (artikel 6:87 BW).
    
    
      5.4.
      Ten overvloede, nu partijen daar uitvoerig over hebben gediscussieerd, overweegt de kantonrechter nog dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat [gedaagde] tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst. Er blijkt dat sprake is geweest van een ingewikkeld administratief systeem, waarbij meerdere personen betrokken zijn geweest. Zo stelde [eiseres] zelf haar facturen op en leverde de administratie aan en was de bank verantwoordelijk voor de zogenoemde incassobatches. [gedaagde] controleerde de aangeleverde gegevens en heeft jaarrekeningen over de jaren 2013 en 2014 opgesteld, terwijl een derde, [administratiekantoor B] , de administratie over die jaren verzorgde en de fiscale aangiften heeft gedaan. Een onafhankelijk rapport waaruit volgt dat [gedaagde] fouten heeft gemaakt, ontbreekt. Ook het verwijt dat bepaalde aangiften niet beschikbaar waren, kan niet slagen, nu [gedaagde] uitstel bij de Belastingdienst had aangevraagd en verkregen, hetgeen niet ongebruikelijk is. Partijen waren ook geen termijn overeengekomen. Zo is ook niet vast komen te staan of dit daadwerkelijk tot schade voor [eiseres] heeft geleid c.q. heeft moeten leiden. 
    
    
      5.5.
      De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [eiseres] zal afwijzen.
    
    
      5.6.
      De proceskosten komen voor rekening van [eiseres] , omdat zij ongelijk krijgt.  
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af;
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [gedaagde] worden vastgesteld op een bedrag van € 600,-- aan salaris van de gemachtigde van [gedaagde] . 
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.M. de Vries, kantonrechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter