ECLI:NL:GHSHE:2006:AV1998, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-02-2006, R200501302
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorlopig getuigenverhoor verzocht om bedrog te bewijzen in een bij de Hoge Raad aanhangige zaak. Het cassatieberoep is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring door het hof wegens het niet tijdig zekerheid stellen van art. 335 Rv. Geen belang. Wordt vernietigd dan zal het beroep op verjaring slagen; Wordt het cassatieberoep verworpen dan zal de herroepingsrechter, het hof als rechter in laatste feitelijke instantie, slechts kunnen constateren dat het hoger beroep nog steeds niet ontvankelijk is.

HK
      8 februari 2006
      Rekestenkamer
      Rekestnummer  R200501302
    
    
    
      GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    						
    in de zaak van:
    
    
      [naam verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker,
      hierna: [naam verzoeker],
      procureur: mr. H.E.G. van der Flier,
    
    
              tegen:
    
    
      de gezamenlijke erven van wijlen 
      [naam overledene],
      laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats],
      verweerders,
      hierna: [namen erven] of de erven [namen erven],	
      procureur: mr J.E. Lenglet.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1. Bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 2 januari 2006, heeft [naam verzoeker] verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. 
    
    1.2. Bij verweerschrift, ter griffie ingekomen op 12 januari 2006, hebben de erven [namen erven] verzocht [naam verzoeker] in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek af te wijzen.
    
    
      1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 januari 2006. Bij die gelegenheid zijn verschenen:
      - mr. M.C.J. Höfelt, namens verzoeker;
      - mr. A.J. van der Knijff, namens verweerders.
    
    
    
      1.4.  Het hof heeft voorts kennisgenomen van:
      - de producties overgelegd bij het verzoekschrift en het verweerschrift;
      - de op 2 januari 2006 van de zijde van [naam verzoeker] ter griffie ingekomen    stukken, die betrekking hebben op de eerder tussen partijen gevoerde procedure bij dit hof, bekend onder rolnummer C03/617; 
      - de pleitnotitie van mr. Höfelt, ter zitting overgelegd.
    
    
    2. De beoordeling
    
    2.1. Tussen partijen is thans een cassatieprocedure aanhangig bij de Hoge Raad. Partijen hebben ter zitting verklaard dat de Hoge Raad in die procedure nog geen arrest heeft gewezen. 
    
    
      2.2. Aan de cassatieprocedure is het volgende voorafgegaan:
      (i) In april 2002 heeft [namen erven] zes personen doen dagvaarden voor de rechtbank Breda, onder wie [naam verzoeker] en zijn echtgenote, en daarbij gevorderd gedaagden te veroordelen tot levering van drie in Spanje gelegen appartementen, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom;
      (ii) [naam verzoeker] en zijn echtgenote en nog een derde gedaagde zijn in de procedure voor de rechtbank niet verschenen en tegen hen is door de rechtbank verstek verleend;
      (iii) Bij vonnis van 26 maart 2003 heeft de rechtbank de vorderingen van [namen erven] jegens de verschenen gedaagden afgewezen, aangezien hun beroep op verjaring van de vorderingen gegrond werd geacht;
      (iv) De rechtbank oordeelde dat het beroep op verjaring echter niet ten gunste van de niet verschenen gedaagden kon strekken;
      (v) Ten aanzien van de niet verschenen echtgenote van [naam verzoeker] en de derde niet verschenen gedaagde werd [namen erven] door de rechtbank evenwel niet ontvankelijk verklaard, waarbij werd overwogen dat geen feiten waren gesteld waaruit kon worden geconcludeerd dat deze personen op enigerlei wijze betrokken zijn geweest bij de verkoop of overdracht van de appartementen;
      (vi) Met betrekking tot de vordering jegens [naam verzoeker] overwoog de rechtbank dat door [namen erven] wel voldoende was gesteld en dat die vordering niet onrechtmatig of ongegrond voorkwam en kon worden toegewezen.
      De rechtbank veroordeelde [naam verzoeker], onder het opleggen van een dwangsom, tot het leveren aan [namen erven] van het appartement met het nummer 1041 gelegen in het gebouw "El Congreso VI" in [plaats];
      (vii) [naam verzoeker] is van voormeld vonnis van de rechtbank Breda van 26 maart 2003 bij exploot van dagvaarding d.d. 7 mei 2003 bij dit hof in hoger beroep gekomen. Uit de memorie van grieven in die procedure, die zich bij de stukken bevindt, kan worden afgeleid dat [naam verzoeker] zich met name niet kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat het beroep op verjaring slechts ten aanzien van de verschenen gedaagden opging;
      (viii) Bij arrest van dit hof van 9 november 2004 werd [naam verzoeker] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Daarbij overwoog het hof dat artikel 335 lid 2 Rv voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep als voorwaarde stelt de voorafgaande voldoening aan het vonnis door de in eerste aanleg niet-verschenen gedaagde tegen wie verstek is verleend, aan welke voorwaarde door [naam verzoeker] niet was voldaan;
      (ix) Tegen dit arrest heeft [naam verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. 
    
    
    2.3. In zijn verzoekschrift heeft [naam verzoeker] aangevoerd dat het geschil tussen partijen thans weliswaar in cassatie aanhangig is, maar dat er na het door de Hoge Raad te wijzen arrest hoe dan ook een gerechtelijke procedure tussen partijen zal volgen. Dat zal ofwel, in het geval zijn cassatieberoep slaagt, een procedure na verwijzing zijn, ofwel, in het geval zijn cassatie-beroep wordt verworpen, een door hem alsdan aanhangig te maken procedure tot herroeping van het vonnis van de rechtbank van  26 maart 2003, aangezien dit vonnis naar zijn mening berust op door [namen erven] in het geding gepleegd bedrog. 
    
    2.4. [naam verzoeker] stelt ten behoeve van zijn procesvoering in de beide genoemde toekomstige procedures belang te hebben bij het verzochte getuigen-verhoor, dat is bedoeld om bewijs te verzamelen voor zijn stellingen dat er tussen partijen nimmer een koopovereenkomst tot stand is gekomen, althans dat de erven [namen erven] geen recht hebben op levering van enig appartement van [naam verzoeker] en dat door [namen erven] in het geding bedrog is gepleegd. [naam verzoeker] stelt voorts -met verwijzing naar de artikelen 422a en 384 lid 1 Rv- dat het hof 's-Hertogenbosch bevoegd is van beide toekomstige procedures kennis te nemen.
    
    2.5. Het hof stelt voorop dat, zolang in de thans tussen partijen lopende cassatieprocedure nog geen arrest is gewezen, uit moet worden gegaan van de juistheid van het door dit hof tussen partijen gewezen arrest van 9 november 2004. Het houden van een getuigenverhoor vóórdat de Hoge Raad in de zaak arrest heeft gewezen is om proceseconomische redenen niet wenselijk, aangezien in dat stadium nog ongewis is ten behoeve van welke toekomstige gerechtelijke procedure tussen partijen het getuigenverhoor bedoeld is, hetgeen van invloed is op de vraagstelling tijdens een dergelijk verhoor. Los van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verzoek van [naam verzoeker] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient te worden afgewezen op grond van het navolgende. 
    
    2.6. In het geval het cassatieberoep slaagt heeft [naam verzoeker] naar het oordeel van het hof onvoldoende belang bij het verzochte getuigenverhoor in een procedure na verwijzing. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het hoger beroep van [naam verzoeker] alsdan door dit hof of een ander hof (ingevolge artikel 423 Rv) alsnog inhoudelijk zal worden beoordeeld en dat voorshands moet worden aangenomen dat zijn beroep op verjaring, net als dat van de in eerste aanleg verschenen belanghebbenden, zal slagen. Het verzochte getuigenverhoor zal derhalve naar het oordeel van het hof niet kunnen bijdragen aan de beslissing in een eventuele procedure na verwijzing.
    
    2.7. Ook ten behoeve van de eventuele procedure tot herroeping van het vonnis van de rechtbank d.d. 26 maart 2003, dus in het geval het cassatieberoep wordt verworpen, is het belang van het door [naam verzoeker] verzochte getuigenverhoor niet vast komen te staan. Ingevolge artikel 384 lid 1 Rv zal dit hof, als zijnde de rechter die in laatste feitelijke instantie over het geschil tussen partijen heeft geoordeeld, bevoegd zijn van de door [naam verzoeker] aanhangig te maken procedure tot herroeping kennis te nemen. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan deze procedure niet leiden tot herroeping van het aangevallen vonnis, maar enkel tot de constatering dat [naam verzoeker] nog steeds niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep vanwege het feit dat door hem niet tijdig was voldaan aan het bepaalde in artikel 355 lid 2 Rv en dat het al dan niet door [namen erven] in de procedure gepleegde bedrog daar niets aan kan afdoen.
    
    2.8. Het hof merkt nog op dat het door [naam verzoeker] gestelde bedrog mogelijk wel een grond kan opleveren voor een gerechtelijke procedure met als inzet een vordering jegens [namen erven] uit hoofde van onrechtmatige daad, maar dat een dergelijke procedure bij de rechtbank aanhangig dient te worden gemaakt, zodat het voorlopige getuigenverhoor ook daar dient plaats te vinden. 
    
    2.9. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het verzoek van [naam verzoeker] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wegens onvoldoende  belang dient te worden afgewezen. [naam verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    3. De beslissing
    
    Het hof:
    
    wijst het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor af;
    
    veroordeelt [naam verzoeker] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [namen erven] begroot op E. 291,= voor vast recht en op E. 1.788,= voor salaris procureur.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Koens en Venhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 8 februari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.