ECLI:NL:HR:2024:124, Hoge Raad, 30-01-2024, 22/01985
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2024-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Voorbereidings- en bevorderingshandelingen m.b.t. handel in cocaïne en MDMA (art. 10a Opiumwet), (medeplegen van) schuldwitwassen m.b.t. bitcoins en opbrengst van verkoop PGP-abonnementen (art. 420quater.1.b Sr) en medeplegen uitvoer cocaïne, MDMA en methamfetamine (art. 2A Opiumwet). Verbeurdverklaring inbeslaggenomen voorwerpen (groot aantal digitale gegevensdragers), art. 33a.1 Sr. Heeft hof verbeurdverklaring toereikend gemotiveerd?
        Onder “strafbaar feit” en “feit” in art. 33a.1 Sr moet telkens bewezenverklaard feit worden verstaan. Voor verbeurdverklaring is vereist dat één van in art. 33a.1 Sr genoemde gronden zich voordoet t.a.v. bewezenverklaard feit (vgl. HR:2020:9). Hof heeft geoordeeld dat het bij inbeslaggenomen voorwerpen die zijn vermeld in bijlage bij arrest, gaat om “gezamenlijkheid van voorwerpen (vooral bestaande uit digitale gegevensdragers) (...) die bestemd is tot begaan van bewezenverklaarde feiten, dan wel die feiten met behulp van die (gezamenlijkheid van) voorwerpen is/zijn begaan”, en die vatbaar is voor verbeurdverklaring. Dat oordeel is ontoereikend gemotiveerd. Uit ’s hofs overweging dat alle voorwerpen dienstig zijn geweest of kunnen zijn geweest aan bewezenverklaarde feiten, volgt immers niet zonder meer dat deze voorwerpen (al dan niet als gezamenlijkheid beschouwd) in één van de door hof aangeduide relaties staan tot bewezenverklaarde feiten. Daarnaast kan overweging dat niet ondenkbaar is dat verdachte voorwerpen (opnieuw) zal gebruiken voor plegen van soortgelijke feiten, oordeel van hof niet dragen, omdat (gelet op art. 33a.1 Sr) deze door hof aangeduide mogelijkheid een voorwerp niet vatbaar maakt voor verbeurdverklaring. 
        Nu hof bij bepalen van duur van opgelegde gevangenisstraf (ook emotionele) waarde van verbeurdverklaarde voorwerpen heeft laten meewegen in voordeel van verdachte, zal HR bestreden uitspraak vernietigen wat betreft strafoplegging als geheel.
        Volgt (partiële) vernietiging en terugwijzing t.a.v. strafoplegging.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 22/01985 
      
        Datum	30 januari 2024
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 20 mei 2022, nummer 22-000187-21, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M.A.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag om in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de door het hof uitgesproken verbeurdverklaring.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “1. hij in de periode van 1 februari 2020 tot en met 1 juli 2020, te Voorburg, althans in Nederland, telkens om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, en vervoeren van een grote hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en MDMA en methamfetamine en LSD, zijnde (telkens) een middel, als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, te bevorderen, anderen middelen en/of inlichtingen tot het plegen van die feiten heeft getracht te verschaffen, te weten inlichtingen over (een) leverancier(s) van en/of beschikbaarheid van: 
          - Tabletteermachines en 
          - Stempels en
          - Kleurstoffen en
          - Etiketteringen en
          - Bindstoffen en
          - Abonnementen op Encrochat en
          - Bitcoins;
        
        
        
          2. hij in de periode van 1 februari 2020 tot en met 1 juli 2020, te Voorburg, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander van een voorwerp te weten een hoeveelheid van 97,69 bitcoins de herkomst heeft verhuld en voornoemde bitcoins voorhanden heeft gehad, terwijl hij redelijkerwijs moest vermoeden dat dit voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf; 
          en
          hij in de periode van 1 juli 2019 tot en met 1 juli 2020, te Voorburg, althans in Nederland, een voorwerp, te weten een geldbedrag van in totaal (ongeveer) 139.650 euro voorhanden heeft gehad terwijl hij redelijkerwijs moest vermoeden, dat dit voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf; 
        
        
        
          3 primair: hij in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 12 februari 2020 te Rotterdam en/of Voorburg, althans in Nederland en/of in België en/of in Duitsland tezamen en in vereniging met een ander meermalen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en MDMA en methamfetamine zijnde cocaïne en MDMA en methamfetamine telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Het hof heeft aan de verdachte een gevangenisstraf van zes jaren opgelegd en de verbeurdverklaring uitgesproken van een aantal voorwerpen. Over de verbeurdverklaring heeft het hof het volgende overwogen en beslist:
          “De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals deze zijn vermeld op de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, nu deze voorwerpen aan de verdachte toebehoren en het een gezamenlijkheid van voorwerpen (vooral bestaande uit digitale gegevensdragers) betreft die bestemd is tot het begaan van de bewezenverklaarde feiten, dan wel die feiten met behulp van die (gezamenlijkheid van) voorwerpen is/zijn begaan. Naar het oordeel van het hof zijn alle voorwerpen dienstig geweest aan, althans kunnen deze alle dienstig zijn aan (de) feiten zoals bewezen verklaard. Dat de verdachte deze voorwerpen (wederom) zal gaan gebruiken voor het plegen van soortgelijke feiten is overigens ook verre van ondenkbaar. De verdachte heeft reeds eerder laten zien dat hij zich daarvan niet laat weerhouden door ingrijpen van politie en justitie. 
        
        
        
          De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep teruggave verzocht van een niet nader omschreven iPhone en van eveneens niet nader door hem aangeduide usb-sticks, omdat op die gegevensdragers privéfoto’s zouden staan. De verdachte heeft – ondanks daartoe te zijn uitgenodigd – zijn standpunt dat hij geen toegang (aan de politie) tot de inbeslaggenomen iPhone(s)/usb-sticks wil verschaffen niet gewijzigd. 
          Het is voor het hof niet mogelijk te (laten) onderzoeken of, en zo ja welke, bestanden (die zouden zijn opgeslagen op die inbeslaggenomen gegevensdragers) mogelijk kunnen worden teruggegeven. Het verzoek van de verdachte wordt derhalve afgewezen.
        
        
        
          Het hof zal de genoemde voorwerpen verbeurdverklaren. 
        
        
        
          Ten overvloede overweegt het hof nog dat in het kader van de zitting d.d. 18 januari 2022 de advocaat-generaal door het hof verzocht ten aanzien van alle voorwerpen op de (aan het vonnis waarvan beroep gehechte) beslaglijst aan te geven welke beslagbeslissing in de visie van het Openbaar Ministerie genomen zou moeten worden. Aan dat verzoek heeft de advocaat-generaal voldaan. De verdediging is verzocht op die visie te reageren. Dat is niet gebeurd. Bij pleidooi heeft de verdediging volstaan met het maken van enkele in hoge mate algemene opmerkingen. Ook dat maakt dat het voor het hof redelijkerwijs niet mogelijk is om (na nader onderzoek daaraan) ten aanzien van bepaalde voorwerpen te oordelen dat die van de verbeurdverklaring van de gezamenlijkheid van voorwerpen kunnen of moeten worden uitgezonderd.
        
        
        
          Het hof heeft bij de straf van verbeurdverklaring rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.
        
        
        
          Bijlage bij arrest met rolnummer 22-000187-21
          (...)
          D.01.01.001 GSM Google pixel
          D.01.01.002 GSM Huawei
          D.01.01.003 GSM Samsung A20
          D.01.01.004 Laptop
          D.01.01.005 USB stick
          D.01.01.006 USB stick
          D.01.01.007 USB stick
          D.01.01.008 USB stick
          D.01.01.009 USB stick
          D.01.01.010 USB stick
          D.01.01.011 USB stick
          D.01.01.012 USB stick
          D.01.01.013 Nokia
          D.01.01.014 Externe harde schrijf /harde
          D.01.01.015 Ring met vijf usb sticks
          D.01.01.016 Externe harde schrijf
          D.01.01.017 USB stick
          D.01.02.001 GSM IPhone aquarius x2
          D.01.02.002 GSM Aquarius X2
          D.01.04.001 Externe harde schrijf
          D.01.04.002 GSM One+
          D.01.04.003 USB stick
          D.01.05.001 Desktop
          D.01.05.002 USB stick
          D.01.05.003 harde schijf
          D.01.06.001 Tablet
          D.01.06.002 Laptop
          D.01.07.001 Ipad
          D.01.08.001 Spycam
          D.01.09.001 Label / sticker machine
          D.01.10.003 GSM One+
          D.01.12.002 USB stick
          D.01.12.003 USB stick
          D.02.01.001 GSM IPhone
          D.02.01.002 GSM Aquarius PGP
          D.02.01.003 USB stick
          D.02.02.001 mobiel telefoon
          D.02.03.002 Eurochat feature list
          D.03 Printer Samsung zwart
          (...)
          ROS .01.001 TELEFOON
          ROS .01.002 TELEFOON
          ROS .01.003 TELEFOON
          ROS .01.004 TELEFOON
          ROS .01.005 U58 rood blazer16gb
          ROS .01.006 HD Samsung win500
          ROS .01.007 div usb dragers
          ROS .01.008 HD Hama
          ROS .01.009.01 HD Samsung portable 55D
          ROS .01.010 USB scandisk
          ROS .01.011 USB T Flash
          ROS .01.012 icy box 18 1816M-C31
          ROS .01.013 laptop Lenovo YOGA
          ROS .02.001 TELEFOON
          ROS .03.001 GPS tracker Invoxia
          ROS .03.002 PC HP JC-TC-07
          ROS .03.003 HP grijs
          R.07.01.001 Telefoon uit broekzak verdachte de
          (...)
          5.01.02.001 Recovery stick usb data drager
          5.01.0S.003 7 telefoons Pixel3A + 4 hoesjes
          (...)
          T.01.01.01 grijze usb stick
          T.01.01.02 Samsung 970 evo.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft bij de strafoplegging onder meer overwogen:
          “Het hof is (...) van oordeel dat de duur van de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf onvoldoende recht doet aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder die feiten door de verdachte zijn gepleegd, mede in het licht van hetgeen het hof hiervoor in ogenschouw heeft genomen. In beginsel is een substantieel hogere gevangenisstraf gerechtvaardigd. Bij het bepalen van de duur van de op te leggen gevangenisstraf heeft het hof echter in het voordeel van de verdachte laten meewegen dat de (ook emotionele) waarde van de voorwerpen die zullen worden verbeurdverklaard - naar het hof inschat - behoorlijk hoog moet zijn. Nu het hof - anders dan de rechtbank - wel zal overgaan tot verbeurdverklaring van alle goederen op de beslaglijst, volstaat naar het oordeel van het hof een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren. Gelet op al het voorgaande is het hof - alles afwegende - van oordeel dat dat (in samenhang bezien met de hierna te noemen verbeurdverklaring) een passende en geboden reactie vormt.”
        
        
      
      
        2.3.1
        
          Artikel 33a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt:
          “Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn: 
          a. voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen; 
          b. voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan; 
          c. voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid; 
          d. voorwerpen met behulp van welke de opsporing van het misdrijf is belemmerd; 
          e. voorwerpen die tot het begaan van het misdrijf zijn vervaardigd of bestemd; 
          f. zakelijke rechten op of persoonlijke rechten ten aanzien van de onder a tot en met e bedoelde voorwerpen.”
        
      
      
        2.3.2
        Onder ‘het strafbare feit’ en ‘het feit’ in artikel 33a lid 1 Sr moet telkens het bewezenverklaarde feit worden verstaan. Voor verbeurdverklaring is vereist dat één van de in artikel 33a lid 1 Sr genoemde gronden zich voordoet ten aanzien van het bewezenverklaarde feit. (Vgl. HR 7 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:9.)
      
      
        2.4.1
        Het hof heeft geoordeeld dat het bij de inbeslaggenomen voorwerpen die zijn vermeld in de bijlage bij het arrest, gaat om “een gezamenlijkheid van voorwerpen (vooral bestaande uit digitale gegevensdragers) (...) die bestemd is tot het begaan van de bewezenverklaarde feiten, dan wel die feiten met behulp van die (gezamenlijkheid van) voorwerpen is/zijn begaan”, en die vatbaar is voor verbeurdverklaring. Dat oordeel is ontoereikend gemotiveerd. Uit de overweging van het hof dat alle voorwerpen dienstig zijn geweest of kunnen zijn geweest aan de bewezenverklaarde feiten, volgt immers niet zonder meer dat deze voorwerpen – al dan niet als een gezamenlijkheid beschouwd – in één van de door het hof aangeduide relaties staan tot de bewezenverklaarde feiten. Daarnaast kan de overweging dat het niet ondenkbaar is dat de verdachte de voorwerpen (opnieuw) zal gebruiken voor het plegen van soortgelijke feiten, het oordeel van het hof niet dragen, omdat – gelet op artikel 33a lid 1 Sr – deze door het hof aangeduide mogelijkheid een voorwerp niet vatbaar maakt voor verbeurdverklaring. 
      
      
        2.4.2
        Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.
      
    
    
      2.5
      Nu het hof bij het bepalen van de duur van de opgelegde gevangenisstraf de (ook emotionele) waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen heeft laten meewegen in het voordeel van de verdachte, zal de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigen wat betreft de strafoplegging als geheel.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
      Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren M. Kuijer en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 januari 2024.