ECLI:NL:HR:2023:853, Hoge Raad, 13-06-2023, 21/03608
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Faillissementsfraude door als bestuurder van rechtspersoon ter bedrieglijke verkorting van rechten van schuldeisers niet te voldoen aan administratieplicht (art. 343.4 (oud) Sr) en verduistering van twee leaseauto’s (art. 321 Sr). 1. Heeft verdachte opzet op verkorting van rechten van schuldeisers? 2. Bewijsklacht verduistering. Heeft verdachte zich auto’s wederrechtelijk heeft toegeëigend?
        Ad 1. HR: Om redenen vermeld in CAG slaagt het middel. CAG: Uit bewijsvoering kan niet worden afgeleid dat verdachte door het niet voeren van administratie de aanmerkelijke kans heeft doen ontstaan dat rechten van schuldeisers werden verkort en dat hij die kans bewust heeft aanvaard. 
        Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:1989:ZC8253 m.b.t. betekenis ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen’ a.b.i. art. 321 Sr. Uit bewijsvoering volgt dat verdachte als bestuurder van vennootschap 2 keer een leaseovereenkomst heeft gesloten en getekend met andere vennootschap. In leaseovereenkomsten staat verdachte als bestuurder van auto’s vermeld. Maandelijkse leasetermijnen zijn niet voldaan en auto’s zijn niet ingeleverd, ook niet na meerdere aanmaningen. Hieruit kan echter niet z.m. volgen dat verdachte zich betreffende auto’s wederrechtelijk heeft toegeëigend in hiervoor bedoelde zin. Bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/03608 
      
        Datum	13 juni 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 augustus 2021, nummer 21-006757-18, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat de bewezenverklaring onder 1, voor zover die betrekking heeft op het handelen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van de rechtspersoon”, niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. 
    
    
      2.2
      Het cassatiemiddel slaagt. De redenen daarvoor staan vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 9 tot en met 17. 
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel 
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat de onder 2 bewezenverklaarde verduistering van twee leaseauto’s, voor zover die inhoudt dat de verdachte zich de twee auto’s wederrechtelijk heeft toegeëigend, ontoereikend is gemotiveerd. 
      
        3.2.1
        
          Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:
          “hij in de periode van 19 maart 2015 tot 12 mei 2015, althans van 19 maart 2015 tot 21 september 2016, te Erica en/of Rijswijk en/of elders in Nederland, opzettelijk
          - een auto, merk BMW, type X5 Drive 40D, kenteken [kenteken 1] , en
          - een auto, merk BMW, type X6 M50D, kenteken [kenteken 2] , 
          toebehorende aan het bedrijf [F] B.V., welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten op grond van een gesloten leasecontract, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”
        
      
      
        3.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          “7. Een proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 1] namens [F] B.V., opgemaakt door [verbalisant] , buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA), gesloten op 12 mei 2015, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: (blz. 111 e.v.) 
          Ik doe aangifte van verduistering van 2 leaseauto's tussen 24 april 2015 en 12 mei 2015. Ik verklaar dat verdachten de voertuigen, die geheel in eigendom toebehoren aan [F] B.V., anders dan door misdrijf onder zich hebben, zich die voertuigen zonder enig recht of toestemming hebben toegeëigend. Op 19 maart 2015 en 14 april 2015 zijn tussen [F] B.V. en [A] B.V. leaseovereenkomsten gesloten. [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1958 te [geboorteplaats] heeft de overeenkomsten als bestuurder getekend. Volgens de overeenkomst diende met ingang van 18 april 2015 maandelijks 2.224.78 euro excl. BTW en met ingang van 12 mei 2015 2.371,97 euro excl. BTW te worden betaald. Er is door [A] B.V. niets afgelost. De voertuigen die geleased zijn betreffen een personenauto, merk BMW, type X5 Drive 40D, voorzien van het kenteken [kenteken 1] en een personenauto, merk BMW type X6 M50D, voorzien van het kenteken [kenteken 2] . [F] B.V. heeft [A] B.V. diverse keren aangemaand om de geleasde voertuigen in te leveren. Op 6 mei 2014 is aan incassobureau [C] verzocht om de geleasde personenauto’s op te halen. Het incassobureau heeft [A] B.V. bezocht op adressen te Emmen en Erica maar trof daar het betrokken bedrijf niet aan. [verdachte] houdt de voertuigen, die in eigendom toebehoren aan [F] B.V. verscholen.
        
        
        
          8. Als schriftelijk bescheid, een operational lease overeenkomst tussen [F] B.V. en [A] B.V. betreffende een BMW X5 xDrive 4.0D, waaruit onder meer blijkt (blz. 123 e.v.):
          - dat als bestuurder van het voertuig staat vermeld: [verdachte] ; 
          - dat de overeenkomst namens [F] door [betrokkene 2] , managing director, en [betrokkene 3] , chief sales officer, is ondertekend; 
          - dat de overeenkomst namens de leasenemer [A] B.V. door [verdachte] is geparafeerd en ondertekend.
        
        
        
          9. Als schriftelijk bescheid, een operational lease overeenkomst tussen [F] B.V. en [A] B.V. betreffende een BMW X6 M5.0d, waaruit onder meer blijkt (blz. 128 e.v.): 
          - dat als bestuurder van het voertuig staat vermeld: [verdachte] ; 
          - dat de overeenkomst namens [F] door [betrokkene 2] , managing director, en [betrokkene 3] , chief sales officer, is ondertekend; 
          - dat de overeenkomst namens de leasenemer [A] B.V. door [verdachte] is geparafeerd en ondertekend.
        
        
        
          * De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 28 juli 2020, voor zover inhoudende: 
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Ten aanzien van feit 2: 
          Ik heb een leaseovereenkomst getekend voor een BMW X5. Ik moest toen ook mijn rijbewijs afgeven. Die overeenkomst stond op naam van [A] . Ik wist op dat moment dat ik verantwoordelijk was voor [A] .”
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:
          “Ten aanzien van feit 2:
          Door en namens [A] B.V. is twee keer een leaseovereenkomst gesloten met [F] BV in verband met de lease van een BMW X5 op 19 maart 2015 en een BMW X6 op 14 april 2015. Ook over dit feit heeft verdachte bij de politie niet willen verklaren en zich beroepen op zijn zwijgrecht. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep erkend dat hij als bestuurder van [A] B.V. bij de BMW-garage de leaseovereenkomst voor de BMW X5 heeft ondertekend. Verdachte heeft verklaard dat hij daarna is vertrokken en dat ene [betrokkene 5] - volgens verdachte een gedetineerde die bij oud-bestuurder [betrokkene 6] een dagbesteding in diens bedrijf zou hebben en als vertegenwoordiger zou gaan werken - de BMW X5 in gebruik zou hebben genomen.
        
        
        
          Deze eerst in hoger beroep gepresenteerde en niet nader onderbouwde verklaring van verdachte acht het hof volstrekt ongeloofwaardig. Deze [betrokkene 5] komt in het hele dossier niet voor en wordt ook door [betrokkene 6] niet genoemd in zijn verklaring. Aan verdachte zijn overigens door BMW diverse aanmaningen voor beide auto’s gestuurd naar het door hem opgegeven adres maar daarop heeft hij niet gereageerd. Nu verdachte namens [A] B.V. de overeenkomst heeft gesloten en getekend, waarin nota bene verdachte zelf als bestuurder van de BMW wordt aangemerkt, staat naar het oordeel van het hof buiten redelijke twijfel vast dat verdachte als gebruiker over de BMW X5 heeft beschikt en deze zich - door het niet voldoen van de leasetermijnen en het niet terugbrengen van de auto - vervolgens wederrechtelijk heeft toegeëigend. Dat de auto later is teruggevonden, maakt dat niet anders.
        
        
        
          Met betrekking tot de BMW X6 heeft verdachte ontkend de leaseovereenkomst te hebben gesloten en getekend of daarvoor naar de BMW-garage te zijn geweest. Verdachte heeft gesteld dat een andere persoon daar moet zijn geweest en zijn handtekening moet hebben gezet.
        
        
        
          Het hof stelt vast dat de onder de leaseovereenkomst geplaatste handtekening weliswaar niet geheel overeen komt met die onder de leaseovereenkomst van de BMW X5, maar ook dat bij deze overeenkomst een fotokopie van verdachtes rijbewijs is gevoegd. Die fotokopie van het rijbewijs is in ieder geval qua afdruk en grootte een andere fotokopie dan die bij de BMW X5 werd aangehecht. Op basis daarvan gaat het hof er vanuit dat bij deze gelegenheid opnieuw het originele rijbewijs van verdachte is getoond als identiteitsbewijs en dat niet een kopie van eerder overgelegde fotokopie werd bijgevoegd. Niet aannemelijk is geworden dat dit door een derde is gebeurd.
        
        
        
          Bovendien werd deze leaseovereenkomst nog geen vier weken later afgesloten dan die met betrekking tot de BMW X5 en werd ook toen namens [F] B.V. door managing director [betrokkene 2] en Chief Sales Officer [betrokkene 3] ondertekend. Deze personen, althans een van hen, hebben/heeft verdachte dus eerder ontmoet. Zeker een van hen zal ook fysiek bij de ondertekening van de tweede overeenkomst aanwezig zijn geweest en het hof lijkt het hoogst onwaarschijnlijk dat [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] het niet zou zijn opgevallen indien een andere persoon dan verdachte daar aanwezig zou zijn om de leaseovereenkomst te ondertekenen uit naam van verdachte en onder het overleggen van het rijbewijs van verdachte.
        
        
        
          Het verweer wordt verworpen.
        
        
        
          Op grond van het voorgaande is ook deze BMW X6 aan verdachte geleverd, heeft hij er als gebruiker over beschikt en heeft hij zich deze auto door het niet voldoen van de leasetermijnen en het niet terugbrengen van de auto wederrechtelijk toegeëigend. Ondanks dat deze auto op enig moment gesignaleerd is in Turkije, is deze auto niet teruggevonden.”
        
      
    
    
      3.3
      De tenlastelegging is toegesneden op artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. onder meer HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253).
    
    
      3.4
      Uit de bewijsvoering volgt kort gezegd dat de verdachte als bestuurder van [A] B.V. twee keer een leaseovereenkomst heeft gesloten en getekend met [F] B.V. In de leaseovereenkomsten staat de verdachte als bestuurder van de auto’s vermeld. De maandelijkse leasetermijnen zijn niet voldaan en de auto’s zijn niet ingeleverd, ook niet na meerdere aanmaningen. Hieruit kan echter niet zonder meer volgen dat de verdachte zich de desbetreffende auto’s wederrechtelijk heeft toegeëigend in de hiervoor bedoelde zin. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd. 
    
    
      3.5
      Het cassatiemiddel slaagt. 
    
  
  
    
      4Beoordeling van het derde cassatiemiddel 
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juni 2023.