ECLI:NL:GHAMS:2015:3067, Gerechtshof Amsterdam, 28-07-2015, 200.153.825-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag statutair bestuurder. O.g.v. inhoud arbeidsovereenkomst heeft ontslagbesluit AVA niet tevens einde van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg. Daartoe was opzegging nodig. Ontvangsttheorie van toepassing op opzeggingshandeling. Standpunt dat niet tijdige verzending van opzeggingsbrief leidt tot schadeplichtigheid en verval van concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Art. 6:248 lid 2 BW. Hof wijst vorderingen statutair bestuurder af.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.153.825/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/554022/HA ZA 13-1726
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juli 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] REFINED PRODUCTS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. M. Spithoven te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding van 1 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [X] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie overeenkomstig de appeldagvaarding;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 april 2015 doen bepleiten, [X] door mr. R.J. van Agteren, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. D.Th.G. Thuijs, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] heeft nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties (met wettelijke rente) en met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het vonnis is voldaan (met wettelijke rente).
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.14) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In grief 2 klaagt [X] dat de rechtbank onder 2.11 heeft vermeld dat de advocaat van [geïntimeerde] heeft verzocht om de buitengewone vergadering van aandeelhouders (‘AVA’) als “waarnemer” bij te mogen wonen. Het hof komt daarop hierna terug. Voor het overige zijn de door de rechtbank vermelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover [X] (in grief 1) klaagt dat de vaststelling van de feiten onvolledig is, komt het hof daarop waar nodig terug.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] is op 1 november 1996 bij [X] in dienst getreden. Met ingang van 24 juni 2005 is hij benoemd tot statutair directeur. Van de arbeidsovereenkomst tussen partijen maakt deel uit een concurrentiebeding. Bij brief van [X] van 25 juni 2013 heeft [geïntimeerde] een uitnodiging ontvangen voor een AVA op 29 juli 2013, waarin het ontslag van [geïntimeerde] stond geagendeerd. Op 26 juni 2013 heeft de advocaat van [geïntimeerde] telefonisch aan de advocaat van [X] meegedeeld dat [geïntimeerde] in verband met een vakantie verhinderd was om de AVA op 29 juli 2013 bij te wonen. Bij e-mailbericht van 28 juni 2013 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [X] nogmaals bericht dat [geïntimeerde] graag wilde worden  gehoord maar dat hij op 29 juli 2013 met vakantie zou zijn en dat de vakantie duurde van 20 juli 2013 t/m 5 augustus 2013. Bij e-mailbericht van 3 juli 2013 heeft [X] als alternatieve datum voor de AVA 30 of 31 juli 2013 voorgesteld. De advocaat van [geïntimeerde] heeft op 29 juli 2013 het kantoor van de advocaat van [X] bezocht, waar die dag de AVA zou plaatsvinden, en heeft opnieuw verzocht de AVA te verplaatsen naar een datum gelegen na 5 augustus 2013. Het verzoek van deze advocaat de AVA bij te mogen wonen - op de bijzonderheden in dit verband komt het hof hierna terug - is afgewezen. Daarop is de advocaat van [geïntimeerde] vertrokken. In een e-mailbericht van 31 juli 2013 heeft hij bij [X] geïnformeerd of positief op het aanhoudingsverzoek was beslist. In een e-mailbericht van 1 augustus 2013 is aan de advocaat van [geïntimeerde] door [X] gemeld dat het verzoek tot aanhouding was afgewezen en dat door de AVA tot ontslag van [geïntimeerde] als statutair bestuurder en tot opzegging van de arbeidsovereenkomst was besloten. Op 2 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] van [X] een opzeggingsbrief ontvangen die is gedateerd op 31 juli 2013 en die blijkens poststempel op 1 augustus 2013 bij het postbedrijf is aangeboden. Deze brief luidt onder meer:
      
      
        “…the shareholders resolved that you are removed from your position as statutory director of the Company with immediate effect as of July 29, 2013. The shareholders also decided to terminate your employment contract taking into account the statutory notice period of four months, which will lead to a termination of the employment contract on December 1, 2013.”
      
      
    
    
      3.2.
      In dit geding vordert [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat [X] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen gold en dat [X] schadeplichtig is jegens [geïntimeerde] en, voorts, veroordeling van [X] om aan [geïntimeerde] te betalen de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 4 jo 7:680 lid 1 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2014 en bepaling dat [X] geen rechten kan ontlenen aan het met [geïntimeerde] overeengekomen concurrentiebeding.
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Als gefixeerde schadevergoeding is toegewezen een bedrag van € 27.924,75.
      
    
    
      3.4.
      Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.5.
      Zoals hierna zal blijken, oordeelt het hof het door [X] in grief 9 subsidiair ingenomen standpunt gegrond, hetgeen tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] zal leiden. Niettemin ziet het hof aanleiding de grieven 3 t/m 7 te bespreken.
      
    
    
      3.6.
      Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat aangenomen moet worden dat partijen in de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst een regeling hebben getroffen die meebrengt dat een ontslagbesluit niet tevens het einde van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Ook het hof verwijst naar artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] waarin is bepaald “Notice can be given for the employment contract by the end of a calendar month, subject to the statutory period of notice”. Van belang is ook dat in de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] de cao voor [X] is geïncorporeerd (artikel 2, weergegeven in het vonnis onder 2.4) en dat in deze cao (in artikel 5.6) is bepaald, voor zover hier van belang, dat een dienstverband voor onbepaalde tijd eindigt door opzegging. Het argument van [X] (in de toelichting op grief 3) dat [geïntimeerde] als statutair bestuurder met een bruto maandsalaris van € 18.504,- niet onder de werkingssfeer van de cao valt, miskent dat de cao door incorporatie deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] . Dat, zoals [X] eveneens in de toelichting op grief 3 heeft aangevoerd, in de incorporatiebepaling is bepaald dat de cao zal worden gevolgd “save as the nature of the employment contract as statutary director should so contradict” leidt niet tot een ander oordeel nu niet valt in te zien dat de aard van de overeenkomst van een statutair bestuurder strijdig is met de hier bedoelde bepaling. Het hof onderschrijft eveneens het oordeel van de rechtbank dat uit de gang van zaken volgt dat ook [X] zelf de arbeidsrechtelijke gevolgen van het besluit van 29 juli 2013 heeft onderscheiden van de vennootschapsrechtelijke gevolgen ervan. In de hiervoor geciteerde passage uit de brief van 31 juli 2013 is immers vermeld dat de positie van [geïntimeerde] als statutair bestuurder onmiddellijk eindigde op 29 juli 2013 en dat toen besloten is tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met inachtneming van de geldende opzegtermijn van vier maanden.
      
    
    
      3.7.
      Het hof volgt [X] niet in haar verweer dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is geëindigd (per 1 december 2013) als gevolg van het enkele besluit van de AVA op 29 juli 2013 en dat kennisgeving van dat besluit aan [geïntimeerde] niet nodig was om het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2013 te bewerkstelligen. Tegen de achtergrond van de hiervoor besproken regeling tussen partijen betreffende het ontslag van [geïntimeerde] diende [X] de weg van opzegging van de arbeidsovereenkomst te volgen om uitvoering te geven aan het besluit van 29 juli 2013. De brief van [X] van 31 juli 2013 moet in het licht van een en ander ook redelijkerwijs als een zodanige opzegging worden begrepen en niet, zoals [X] bepleit in de toelichting op grief 4, “louter (…) ter verslaglegging van hetgeen in de aandeelhoudersvergadering is besloten”. Opmerking verdient nog dat het standpunt van [X] moeilijk verenigbaar is met de strekking van de opzegtermijn die voor [geïntimeerde] gold en waarvan [X] ook vond dat zij deze in acht moest nemen.
      
    
    
      3.8.
      Eveneens is juist het oordeel van de rechtbank dat voor de werking van de verklaring strekkende tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, deze verklaring de persoon tot wie zij is gericht in beginsel moet hebben bereikt. Het subsidiaire verweer van [X] in de toelichting op grief 7 dat de ontvangsttheorie niet van toepassing is op de opzeggingshandeling faalt eveneens.
      
    
    
      3.9.
      Het voorgaande komt erop neer dat de grieven 3 t/m 7 geen succes hebben.
      
    
    
      3.10.
      In grief 9 bepleit [X] als subsidiair standpunt dat, kort gezegd, toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
    
    
      3.11.
      Bij de beoordeling van dit deel van de grief zijn de volgende omstandigheden van belang. Tussen partijen waren sinds enige tijd gesprekken gaande over een minnelijke vertrekregeling. Niet in geschil is dat de tussen hen gevoerde onderhandelingen uitsluitend zagen op de voorwaarden voor de beëindiging en niet op de beëindiging als zodanig. Evenmin is in geschil dat bij een vertrekregeling rekening zou worden gehouden met de voor [geïntimeerde] geldende opzegtermijn van vier maanden en dat het beoogde vertrek zou zijn per 1 december 2013. Afgesproken is dat [geïntimeerde] met ingang van 19 juli 2013, de dag voordat zijn vakantie zou ingaan, zou worden vrijgesteld van werkzaamheden. Aan die afspraak is gevolg gegeven. Binnen de onderneming is, naar [geïntimeerde] wist, voordien bekendgemaakt dat [geïntimeerde] de organisatie zou gaan verlaten. In het licht hiervan kan [X] worden gevolgd in haar stelling dat het voor [geïntimeerde] redelijkerwijs geen verrassing kan zijn geweest wat de uitkomst zou zijn van de AVA op 29 juli 2013. De vakantie van [geïntimeerde] betrof een kanovakantie in Zweden. [geïntimeerde] heeft geweigerd zijn vakantiedata aan te passen aan de datum van de AVA. In strijd met de waarheid heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat hij telefonisch niet bereikbaar was omdat zijn telefoon op zijn vakantieadres geen bereik zou hebben. Vastgesteld is dat [geïntimeerde] op 29 juli 2013 een half uur een telefoongesprek heeft gevoerd met zijn advocaat.  Met [X] moet gezegd worden dat [geïntimeerde] zich aldus voor [X] telefonisch onbereikbaar heeft gehouden. Voorts is de advocaat van [geïntimeerde] weliswaar verschenen bij de AVA op 29 juli 2013, maar daarnaar gevraagd heeft deze aldaar verklaard niet door [geïntimeerde] te zijn gevolmachtigd. [geïntimeerde] heeft bij pleidooi naar voren gebracht dat zijn gemachtigde is weggestuurd omdat hij geen schriftelijke volmacht had, maar het verslag van de AVA biedt geen steun aan de stelling dat de weigering tot toelating te maken had met het ontbreken van een schriftelijke volmacht. In dat verslag is immers ook opgenomen dat de advocaat van [geïntimeerde] heeft verklaard niet namens [geïntimeerde] te kunnen spreken noch diens visie op de zaak te kunnen geven. Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] voorts opgemerkt dat wel mocht worden uitgegaan van “passieve vertegenwoordigingsbevoegdheid van de gemachtigde” zodat deze wel een verklaring in ontvangst had kunnen nemen. [geïntimeerde] heeft echter nagelaten toe te lichten waarom de aanwezigen bij de AVA daarvan mochten uitgaan, waar de advocaat van [geïntimeerde] enkel het verzoek deed aanwezig te mogen zijn “to observe”. Onder deze omstandigheden kan [geïntimeerde] [X] niet met vrucht tegenwerpen dat zij tijdens de AVA heeft verhinderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst [geïntimeerde] heeft bereikt. Integendeel, de gang van zaken komt erop neer dat [geïntimeerde] heeft verhinderd dat hij bij de AVA zou worden vertegenwoordigd door zijn advocaat. Ten slotte verdient in dit verband opmerking dat onbestreden is gebleven dat [geïntimeerde] ook bij eerdere verzending van de brief van 31 juli 2013 niet eerder dan op 5 augustus 2013 feitelijk kennis had kunnen nemen van die brief.
      
    
    
      3.12.
      Aan de hiervoor besproken omstandigheden verbindt het hof de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich erop beroept dat de niet tijdige verzending van de opzeggingsbrief van 31 juli 2013 tot gevolg heeft dat het gegeven ontslag leidt tot schadeplichtigheid van [X] (wegens het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn) en tot verval van het concurrentiebeding op de voet van artikel 7:653 lid 3 BW. De door de rechtbank in het vonnis onder 4.8 genoemde omstandigheden, voor zover na het voorgaande nog aan de orde, brengen het hof niet tot een andere waardering.
      
    
    
      3.13.
      Grief 9 is in zoverre gegrond. De grieven 1, 2, 8 en 9 behoeven geen (verdere) bespreking. Grief 10 mist zelfstandige betekenis.
      
    
    
      3.14.
      De gedeeltelijke gegrondheid van grief 9 brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen. Bij deze uitkomst dient [geïntimeerde] te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] begroot op € 1.836,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.999,15 aan verschotten en € 3.474,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [X] ter uitvoering van het vonnis aan hem heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, D.J. van der Kwaak en A.M.A. Verscheure en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2015.