ECLI:NL:GHSHE:2005:AX2427, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-12-2005, C200400498-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 6:162 BW
        Bestuurdersaansprakelijkheid voor niet treffen bovenwettelijke pensioenvoorziening? Persoonlijk ernstig verwijt (beperkte omvang vennootschap, financieel directeur/enig bestuurder, geen - adequate - delegatie, zeer wezenlijke arbeidsvoorwaarde, wettelijke verplichting deze te treffen).

typ. ML
      rolnr. C0400498/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 6 december 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel bij exploot 
      van dagvaarding van 2 maart 2004,
      geïntimeerde in incidenteel appel
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      appellant in incidenteel appel,
      procureur: mr. H.E.G. van der Flier,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de recht-bank Maastricht gewezen vonnis van 14 januari 2004 tussen (onder meer) appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel 
      - [Y.] – als eiser.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 80665/HA ZA 03-55) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het von-nis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.].
    
    Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft [Y.] de grieven bestreden en van zijn kant één grief voorgesteld en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep met toewijzing van zijn, [Y.]’ vordering althans tot verstrekken van een bewijsopdracht aan [X.].
     
    [X.] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. 
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de betreffende memories.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [Y.], geboren 1 april 1936, heeft van 1969 tot 1987 gewerkt als onderhoudsmonteur in dienst van een onderneming gedreven door een of meer rechts)perso(o)n(en) met “[X.]” in de naam.
    
    
      4.1.2. In 1969 bestond een vennootschap onder firma [X.] Specialiteiten, welke nadien is ingebracht in de besloten vennootschap [X.] Specialiteiten B.V., opgericht bij notariële akte van 11 december 1975.
      V.o.f. en besloten vennootschap hadden (volgens de sta-tuten) als doel de exploitatie en het in de handel brengen van artikelen voor akoestische en thermische toepassingen c.a..
      [X.] was een van de vennoten van de v.o.f. en nadien directeur van de besloten vennootschap.
    
    
    
      4.1.3. Van 1969 tot na 1987 bestond een besloten vennoot-schap Schildersbedrijf [X.] sinds 1885 B.V.. Deze ven-noot-schap is begin jaren negentig failliet gegaan.
      Zij was (ingevolge nadien gewijzigde beschikking van de Staatssecretaris van Sociale zaken van 28 maart 1951, Stcrt. 63) verplicht haar werknemers van 18 tot en met 64 jaar te laten deelnemen in de Stichting Bedrijfspensioen-fonds Schildersbedrijf, maar heeft vrijstelling van die verplichting verkregen omdat een gelijkwaardige pensioen-voorziening was getroffen bij Centraal Beheer B.V..
      [X.] was (financieel) directeur en (sinds 1977 enig) bestuurder van Schildersbedrijf [X.] sinds 1885 B.V..
    
    
    4.1.4. [Y.] heeft op 1 april 2001 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Vanaf dat moment is hem over de periode 1969 tot 1987 geen (aanvullend) pensioen uitbetaald. Er was geen pensioenvoorziening bij het Bedrijfspensioenfonds Schildersbedrijf en evenmin bij Centraal Beheer B.V.. 
    
    
      4.2.1. [Y.] heeft gesteld dat hij van 1969 in dienst is geweest van [X.] Schildersbedrijf sinds 1885 B.V. en heeft een verklaring voor recht gevorderd dat (onder meer) [X.] als voormalig directeur van [X.] Schil-dersbedrijf sinds 1885 B.V. jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door - ondanks de wettelijke verplichting - niet ervoor zorg te dragen dat [X.] Schildersbedrijf sinds 1885 B.V. het pensioen van eiser heeft ondergebracht bij het bedrijfspensioenfonds of een erkende pensioenverzekeraar.
      [Y.] stelt en vordert een verklaring voor recht dat [X.] aldus aansprakelijk is voor de daardoor ver-oorzaakte schade en vordert [X.] te veroordelen tot vergoeding van de schade (op te maken bij staat), te weten het bedrag dat hij, [Y.] (of bij overlijden: zijn echtgenote) zou hebben ontvangen vanaf 1 april 2001 tot overlijden indien [X.] Schildersbedrijf sinds 1885 B.V.  het pensioen van hem, [Y.] zou hebben verzekerd conform de wettelijke verplichting.
    
    
    4.2.2. [X.] heeft zich verweerd met de stellingen dat [Y.] niet bij [X.] Schildersbedrijf sinds 1885 B.V. in dienst was, maar bij [X.] Specialiteiten (v.o.f. respectievelijk B.V.),dat hem persoonlijk geen (ernstig) verwijt treft en dat de vordering verjaard is dan wel [Y.] zijn rechten ter zake heeft verwerkt.
    
    
      4.3. De kantonrechter heeft [Y.] bewijs opgedragen dat hij bij [X.] Schildersbedrijf sinds 1885 B.V. in dienst was en, voor het geval [Y.] in die bewijslevering zou slagen, overwogen dat het beroep op verjaring van [X.] moet worden verworpen en dat [X.] terzake een niet voldoen aan de pensioenverplichting ten behoeve van [Y.] door [X.] Schildersbedrijf sinds 1885 B.V. als (enig) bestuurder persoonlijk een zo ernstig ver-wijt treft dat hij voor de gevolgen daarvan aansprakelijk kan worden gehouden. 
      De kantonrechter heeft daarbij beslist dat van dit tus-senvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. 
    
    
    4.4. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat slechts in geding is of [Y.] in dienst was bij [X.] Schildersbedrijf sinds 1885 B.V. dan wel bij [X.] spe-cialiteiten (v.o.f. respectievelijk B.V.), bij welke  laatstgenoemde vennootschap geen sprake was van een ver-plichting van de werkgever om een aanvullende pensioen-voorziening te treffen. 
    
    In het incidenteel appel:
    
    4.5. De incidentele grief houdt in dat de kantonrechter niet [Y.] met bewijs had moeten belasten maar zijn vorderingen aanstonds had moeten toewijzen dan wel [X.] had moeten belasten met de bewijsopdracht ter zake.
    
    4.6.1. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust op [Y.], die zich beroept op de rechtsgevolgen van het be-staan van een dienstbetrekking met [X.] Schildersbedrijf sinds 1885 B.V. (namelijk een onrechtmatig handelen jegens hem door een persoon als directeur van die vennoot-schap ter zake niet nakoming door de vennootschap van uit die dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen) de bewijslast ter zake. 
    
    
      4.6.2. Hetgeen [Y.] daartegenover stelt 
      - dat aan [Y.] geen arbeidsovereenkomst is verstrekt
      - dat aan [Y.] geen ontslagbewijs of getuigschrift is verstrekt
      - dat aan [Y.] geen pensioendocumenten zijn verstrekt 
      kan niet tot omkering van de bewijslast leiden, waarbij nog wordt opgemerkt dat de eerste twee stellingen door [X.] gemotiveerd zijn betwist.
    
    
    4.6.3. De door [Y.] in eerste aanleg overgelegde bewijs-stukken zijn onvoldoende om voorshands bewezen te achten hetgeen hem te bewijzen is opgedragen, waarbij het hof in het bijzonder wijst op het feit dat tegenover een aantal verklaringen van personen dat zij in dienst waren bij [X.] Schildersbedrijf sinds 1885 B.V. en dat [Y.] een collega was die “voor het schildersbedrijf” , of “ten be-hoeve van de schilders” werkte, een door [Y.] zelf over-gelegde verklaring van [A.] staat, welke inhoudt dat hij, [A.], in zijn functie van Hoofd bedrijfsbureau van [X.] Specialiteiten BV heeft samengewerkt met [Y.] die naast chef magazijn van de afdeling schilderwerken verant-woordelijke was voor het onderhoud en herstellen van mate-rieel van de afdeling specialiteiten.
    
    4.6.4. Het hof verwerpt dus de grief.
    
    In het principaal appel:
    
    4.7.1. De derde grief in het principaal appel bestrijdt de overweging van de kantonrechter dat [X.] als be-stuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft.
    
    
      4.7.2. Het hof is echter van oordeel dat in de omstandig-heden van dit geval:
      - er is sprake van een vennootschap van - kennelijk - beperkte omvang;
      - de vennootschap verzuimt jarenlang naleving jegens de werknemer van wettelijke verplichtingen in-zake een zeer wezenlijke arbeidsvoorwaarde, de pensioenvoorziening; 
      - niet is gesteld of gebleken dat beleid en uitvoering dan wel toezicht terzake die pensioenvoorziening - op adequate wijze - aan anderen waren overgelaten, vanwege  een binnen het bestuur van de vennootschap geldende taakverdeling of om andere redenen;
      de financieel directeur en/of enig bestuurder van die ven-nootschap terzake die niet-nakoming persoonlijk een ernstig verwijt treft.
    
    
    4.8. De verplichting tot het (doen) treffen van een aan-vullende pensioenvoorziening brengt, naar het oordeel van het hof, indien hierin ten onrechte voor een bepaalde periode niet is voorzien, de verplichting mee om voor de getroffen werknemer een voorziening te treffen die dit gebrek heelt. Ook ter zake het nalaten van zodanige voor-ziening treft [X.], die ook in 1987 nog directeur was, een ernstig verwijt op dezelfde gronden: de pensioen voorziening betreft een zeer wezenlijke arbeidsvoorwaarde, het verzuim een gebrek terzake te helen heeft jarenlang geduurd, de vennootschap is van beperkte omvang en [X.] heeft als financieel directeur en/of enig bestuur-der ter zake de volledige zeggenschap, terwijl niets is gesteld of gebleken over - adequate - delegatie van zijn verantwoordelijkheden ter zake.
    
    4.9. Grief III wordt dus verworpen. Het in r.o. 4.8 over-wogene brengt mee dat ook grief I faalt, voor zover daarin wordt betoogd dat de vordering tot vergoeding van schade in ieder geval is verjaard voor wat betreft het niet treffen van een aanvullende pensioenvoorziening in de periode vóór 2 januari 1983.
    
    4.10. Grief I bestrijdt in verband met de vijfjarige ver-jaringstermijn voorts het oordeel van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat [Y.] eerst in 2001 bekend is geworden met de schade (welke bestaat in het ontbreken van pensioenopbouw over de periode dat hij stelt werkzaam geweest te zijn in dienst van [X.] Schildersbedrijf sinds 1885 B.V.). 
    
    
      4.11. De bekendheid van art. 3:310 BW vergt daadwerkelijke bekendheid met aansprakelijke persoon en schade. 
      Bekendheid met de aansprakelijke persoon ontstaat in dit geval gelijktijdig met de bekendheid van de schade.
      Het hof oordeelt dat daarvan sprake was in 2001, toen [Y.] de pensioengerechtigde leeftijd bereikte, ook al was de schade reeds eerder, bij het niet nakomen van de verplichting een aanvullende pensioenvoorziening te tref-fen, ontstaan. 
    
    
    
      4.12. J. [X.] voert aan dat [Y.] eerder daadwerkelijk bekend was met die schade, omdat zijn loonstroken geen bovenwettelijke pensioenvoorziening vermeldden en/of dit blijkt uit de papieren die hij bij zijn ontslag heeft meegekregen.
      Het hof is van oordeel dat, indien [Y.]’ loonstroken en zijn ontslagpapieren geen bovenwettelijke pensioenvoor-ziening vermeldden, [Y.] toen hij die papieren kreeg daadwerkelijk bekend moet worden verondersteld met het feit dat [X.] Schildersbedrijf sinds 1885 B.V. geen pensioenvoorziening voor hem had getroffen.
      Hetgeen [X.] betoogt over de inhoud van de loon-stroken wordt echter door [Y.] bestreden, in het bijzonder met de stelling dat [X.] wél maandelijks pen-sioenpremie heeft ingehouden, terwijl [Y.] voorts ont-kent dat hij “ontslagpapieren” gekregen heeft.
    
    
    
      4.13. De stellingen 
      - dat werknemers van [X.] Schildersbedrijf sinds 1885 B.V. tot 1983 pensioen opbouwden door zegels te plakken  en
      - dat [Y.] (overigens) nimmer een document heeft gekre-gen waarop hij kon baseren dat hem een bovenwettelijk pensioenrecht zou zijn toegekend, hetzij van de werk-gever hetzij van een pensioenfonds, kunnen de conclusie dat [Y.] daadwerkelijk met de schade bekend was niet dragen, terwijl de schade, voortvloeiend uit niet-naleving van de onder 4.8 bedoelde verplichting niet bekend geworden kan zijn uit zegels plakken door collega’s.
    
    
    4.14. Nu [X.] slechts in algemene zin bewijs heeft aangeboden, maar niet heeft aangegeven hoe hij dit bewijs zou willen leveren (bijvoorbeeld door het overleg-gen van (afschriften van) de loonstroken, waarop [X.] zich voor zijn gelijk op beroept) zal het hof dit bewijs-aanbod passeren en - vooralsnog - ervan uitgaan dat be-kendheid van [Y.] met de schade pas april 2001 bestond.
    
    
      4.15. Grief II klaagt over het feit dat de kantonrechter niet heeft beslist op een door [X.] gedaan beroep op rechtsverwerking. 
      In dat verband heeft [X.] aangevoerd dat [Y.] zijn rechten heeft verwerkt omdat de bewijspositie van [X.] is verzwaard en hij financieel wordt bena-deeld door het alsnog geldend maken van de aanspraak.
      De grief kan niet tot vernietiging leiden, omdat het hof van oordeel is dat het verweer moet worden verworpen: rechtsverlies door het niet geldend maken van een recht verondersteld bekendheid met het bestaan daarvan. Daarvan was eerst in 2001 sprake. Hetgeen [X.] aanvoert ziet op rechtsverwerking in de periode voordien. 
    
    
    4.16. Grief IV, die zelfstandige betekenis mist, deelt het lot van de andere grieven.
    
    In het principaal en het incidenteel appel:
    
    
      4.17. Het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [X.] is in het ongelijk gesteld in het principaal appel en [Y.] is in het ongelijk gesteld in het inciden-teel appel.
      De kosten van dit hoger beroep zullen worden gereserveerd tot de einduitspraak van de rechtbank. 
      Tot dit arrest worden de kosten aan de zijde van [Y.] in principaal appel begroot op € 288,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris procureur en in incidenteel appel aan de zijde van [X.] op € 447,-- aan salaris procureur.
    
    
    4.18. Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Maastricht teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof heeft overwogen;
    
    reserveert de kosten van dit hoger beroep tot de einduit-spraak in de eerste aanleg en begroot deze kosten tot dit arrest aan de zijde van [Y.] in principaal appel op € 288,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris procureur en in incidenteel appel aan de zijde van [X.] op € 447,-- aan salaris procureur.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en Slootweg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 6 december 2005.
      griffier						rolraadsheer