ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6213, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-05-2007, 05/1542
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inroepen garantie. Borg.

Uitspraak: 10 mei 2007
      Rolnummer: 05/1542
      Rolnr. rechtbank: 03-1166
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      N.V. WAARBORGMAATSCHAPPIJ STIWOGA,
      gevestigd te Gouda,
      appellante,
      hierna te noemen: Stiwoga,
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen 
    
    
      ROZENBURG BUSINESS CENTRE B.V.,
      gevestigd te Sappemeer, gemeente Hoogezand-Sappemeer,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Rozenburg,
      procureur: mr. E.A.C. van Kempen.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploot van 26 september 2005 is Stiwoga in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 augustus 2005 van de rechtbank te Rotterdam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft Stiwoga dertien grieven tegen die vonnissen aangevoerd, welke door Rozenburg bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. Daarna heeft Stiwoga een akte uitlating producties genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 6 april 2005 is geen bezwaar gemaakt, zodat deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt gelden. Met inachtneming daarvan en gezien hetgeen overigens uit de stukken naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    1.2	Rozenburg en Meijering & Benus B.V. (hierna: Meijering & Benus) hebben in 2001 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de nieuwbouw door Meijering & Benus van een kantoorpand te Groningen.
    
    
      1.3	Bij garantieovereenkomst van 30 september 2002 heeft Stiwoga zich onder afstanddoening van alle bij de wet aan borgen toegekende verweermiddelen, tegenover Rozenburg tot een bedrag van € 179.716,- tot borg gesteld voor de richtige nakoming door Meijering & Benus van haar verplichtingen uit voornoemde aannemingsovereenkomst. Daarbij is overeengekomen: “Op grond van deze garantie verbindt Stiwoga zich op eerste, aangetekend verzonden, schriftelijke verzoek van de opdrachtgever, onder mededeling dat de aannemer in gebreke is gebleven met de richtige nakoming van de in voormeld bestek/voornoemde overeenkomst omschreven verplichtingen, ten hoogste bovengenoemd bedrag aan de opdrachtgever te voldoen.”
      Voorts is bepaald dat de borg het betalingsverzoek kan doen nadat hij tenminste tien werkdagen eerder per aangetekende brief aan de aannemer kennis heeft gegeven van zijn voornemen de garantie in te roepen en de aannemer daarover geen spoedgeschil bij de Raad van Arbitrage aanhangig heeft gemaakt waarop nog niet is beslist.
    
    
    1.4	Meijering & Benus is met het werk begonnen. Oplevering zou uiterlijk 1 mei 2004 geschieden. Eind januari 2003 heeft zij het werk stilgelegd en op 3 februari 2003 is Meijering & Benus failliet verklaard.
    
    1.5	Bij brief van 5 februari 2003 heeft Rozenburg aan de curator geschreven: “Vorige week heeft Meijering & Benus B.V. de werkzaamheden stilgelegd, omdat   naar ons werd meegedeeld   zij niet meer in staat was haar leveranciers te betalen en ook geen leveringen meer ontving. (…) Nu de werkzaamheden zijn stilgelegd en Meijering & Benus B.V. failliet is, gaan wij ervan uit dat de verplichtingen van Meijering & Benus B.V. niet zullen worden nagekomen. Wij geven u daarom hiermee kennis van ons voornemen de hiervoor genoemde garantie in te roepen. Wij zullen dit doen zodra dit volgens de tekst van de garantie mogelijk is. Als u een andere aanvaardbare oplossing ziet, dan vernemen wij dat graag per ommegaande.”
    
    1.6	Bij brief van (vrijdag) 7 februari 2003 heeft de curator aan Rozenburg geschreven dat de conclusie dat de verplichtingen van Meijering & Benus niet zullen worden nagekomen, voorbarig is en dat de aannemingsovereenkomst ondanks het faillissement in stand blijft. Tevens heeft hij geschreven dat hij in overleg is met een overnamekandidaat en dat hij daarop “begin volgende week” zal terugkomen.
    
    1.7	Rozenburg is met derden in overleg getreden over de voortzetting van de bouw. 
    
    1.8	Op 10 februari 2003 heeft Jorritsma Bouw Groningen BV (hierna: Jorritsma) de activa/passiva van Meijering & Benus overgenomen.
    
    1.9	Bij brief van 14 februari 2003 aan de curator heeft Rozenburg de ontbinding van de aannemingsovereenkomst ingeroepen.
    
    
      1.10 	Bij brief van 18 februari 2003 heeft de curator aan Rozenburg geschreven dat Jorritsma in beginsel bereid is de aannemingsovereenkomst naadloos voort te zetten. Hij schrijft daarbij: “Vanzelfsprekend kan de boedel de overeenkomst niet nakomen. Naar mijn mening is Jorritsma Bouw Groningen BV een goede partij om de onderhavige zaak af te ronden. Ik begrijp uw probleem dan ook niet goed. (…)”.
      Bij e-mail van dezelfde datum heeft Rozenburg aan de curator laten weten dat zij zich beraadt en deskundigen heeft ingeschakeld om te kunnen vaststellen onder welke condities de bouwwerkzaamheden kunnen worden hervat en door welke partij/aannemer en dat zij in de keuze daarvan vrij is.
    
    
    1.11	Bij brief van 19 februari 2003 heeft de curator aan Rozenburg geschreven dat Jorritsma bereid en in staat is de bouwwerkzaamheden naadloos te continueren, dat de oplevering aanmerkelijk eerder kan plaatsvinden dan contractueel is overeengekomen en dat het uit hoofde van de verplichting om de schade te beperken in de rede ligt dat Jorritsma de gelegenheid krijgt om het werk daadwerkelijk voort te zetten.
    
    1.12	Bij brief van 21 februari 2003 heeft Rozenburg bij Stiwoga de garantie ingeroepen tot het maximale bedrag van € 179.716,-.
    
    1.13	Bij brief van 11 maart 2003 heeft Stiwoga aan Rozenburg geschreven dat Jorritsma bereid is om de overeenkomst naadloos voort te zetten zodat Rozenburg geen financieel nadeel hoeft te ondervinden en een beroep op de garantie onrechtmatig is. 
    
    1.14	Op 17 april 2003 heeft Rozenburg aan bouwbedrijf Kooi opdracht gegeven om het werk af te maken. Deze heeft het werk op 18 juni 2004 opgeleverd.
    
    1.15	Omdat Stiwoga het verzochte garantiebedrag niet betaalde heeft Rozenburg haar gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en op grond van de overeenkomst van 30 september 2002 betaling van € 179.716,-, vermeerderd met rente en met € 2.450,- aan buitengerechtelijke kosten, gevorderd.
    
    1.16	Stiwoga heeft in voorwaardelijk reconventie   voor het geval Stiwoga het door Rozenburg in conventie gevorderde bedrag onder de garantie moet uitbetalen   gevorderd de terugbetaling van het onder de garantie betaalde bedrag wegens onverschuldigde betaling, althans van het bedrag dat het door Rozenburg geleden schadebedrag overschrijdt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Rozenburg geen vordering op Meijering & Benus had waarvoor de garantie geclaimd zou kunnen worden, omdat Rozenburg de aannemingsovereenkomst voorbarig ontbonden heeft, omdat de verplichtingen onder de aannemingsovereenkomst onder dezelfde condities en met eerdere oplevering zouden worden nagekomen door Jorritsma en omdat Rozenburg geen schade heeft geleden, althans haar schade had kunnen en moeten voorkomen (beperken). Volgens Stiwoga heeft Rozenburg ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans kennelijk willekeurig of bedrieglijk, geclaimd.
    
    1.17	De rechtbank heeft Stiwoga veroordeeld tot betaling van € 179.716,- met rente en de voorwaardelijk reconventionele vordering van Stiwoga afgewezen. Stiwoga is hiertegen in hoger beroep gekomen.
    
    2.1	Haar eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van verzuim omdat Meijering & Benus het werk had stilgelegd en niet hervat en dat deze toerekenbare tekortkoming de ontbinding door Rozenburg rechtvaardigde. Met de tweede grief komt Stiwoga op tegen het oordeel dat Rozenburg in beginsel gerechtigd was de garantie in te roepen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    2.2	In de overeenkomst waarbij Stiwoga zich tot borg heeft gesteld, welke in de procedure is overgelegd en waarop beide partijen een beroep doen, is opgenomen dat Stiwoga zich verbindt om op eerste verzoek van Rozenburg ten hoogste € 179.716,- te betalen, dat zij afstand doet van alle bij de wet aan borgen toegekende verweermiddelen en voorts dat het verzoek vergezeld moet gaan van de mededeling dat Meijering & Benus in gebreke is gebleven met de richtige nakoming. Overlegging van stukken waarin de tekortkoming van Meijering & Benus is vastgesteld (of op grond waarvan deze zou kunnen worden vastgesteld) is niet vereist voor het inroepen van de garantie. Alleen als de aannemer een spoedgeding bij de Raad van Arbitrage aanhangig heeft gemaakt – hetgeen hier niet gebeurd is –  wordt de mogelijkheid van het inroepen van de garantie afhankelijk gesteld van een beslissing van deze Raad. Een en ander brengt mee dat Rozenburg het recht had de garantie in te roepen met de mededeling dat Meijering & Benus in gebreke is gebleven met de richtige nakoming. 
    
    2.3	Op dit recht kan Rozenburg zich echter niet beroepen als duidelijk is dat zij ten onrechte beweert dat Meijering & Benus in gebreke is gebleven of als duidelijk is dat zij wegens ontbreken van schade met het inroepen van de garantie onaanvaardbaar handelt. Ter zake hiervan overweegt het hof het volgende.
    
    2.4	Tussen partijen staat vast dat Meijering & Benus de werkzaamheden had stilgelegd. Voorts staat vast dat Meijering & Benus failliet was en dat zij niet meer zelf zou kunnen nakomen. Rozenburg heeft vóór haar ontbinding van de overeenkomst (op 5 februari 2003) aan (de curator van) Meijering & Benus geschreven dat zij voornemens is de garantie in te roepen, omdat de werkzaamheden zijn stilgelegd en Meijering & Benus failliet is. De curator heeft toen weliswaar teruggeschreven dat Rozenburgs voorlopige conclusie, dat zij ervan uitgaat dat de verplichtingen van Meijering & Benus niet zullen worden nagekomen, voorbarig is en dat deze overeenkomst in stand blijft, maar tegelijkertijd ook dat een overnamekandidaat gezocht wordt. Dit laatste betekent dat Meijering & Benus de overeenkomst niet meer zelf zou nakomen; Rozenburg zou een andere contractspartij krijgen. Later (bij brief van 18 februari 2003) heeft de curator dit uitdrukkelijk bevestigd.
    
    
      2.5	Omdat nakoming voor Meijering & Benus door het faillissement blijvend onmogelijk was geworden, mocht Rozenburg de aannemingsovereenkomst ontbinden en deed zij terecht aan Stiwoga de mededeling dat er geen sprake meer was van richtige nakoming door Meijering & Benus. 
      Hieraan doet niet af dat Meijering & Benus ten tijde van het stilleggen van de werkzaamheden vóór lag op het werkschema. Voortzetting van de werkzaamheden door (de failliete) Meijering & Benus zou immers niet meer kunnen plaatsvinden.
      Ook artikel 7:756 BW staat niet aan het handelen van Rozenburg in de weg, reeds omdat dit artikel ingevolge artikel 217, eerste lid Overgangswet NBW pas op 1 september 2006 in werking is getreden. 
    
    
    2.6	Stiwoga heeft aangevoerd dat de curator er gerechtvaardigd op vertrouwde dat Rozenburg de garantie niet zou gaan inroepen en dat er daarom geen spoedgeschil bij de Raad van Arbitrage aanhangig is gemaakt. Er zijn echter geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan dit gestelde gerechtvaardigd vertrouwen kan worden vastgesteld. Rozenburg heeft in haar brief van 5 februari 2003 uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij de garantie zou inroepen. Uit de daarbij gedane suggestie van Rozenburg aan de curator om met een andere aanvaardbare oplossing te komen, kan niet worden afgeleid dat zij de garantie niet zal inroepen als de curator haar een overnamekandidaat noemt. Een mededeling van Rozenburg dat zij de garantie niet zal inroepen, is niet gesteld.
    
    2.7	Conclusie is dat de eerste twee grieven ongegrond zijn.
    
    3.1	Met haar derde grief keert Stiwoga zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het op de voet van artikel 6:248 tweede lid BW naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Rozenburg niet heeft ingestemd met de overname van de aannemingsovereenkomst door Jorritsma. 
    
    3.2	Rozenburg mocht zich na ontbinding van de aanneemovereenkomst met Meijering & Benus beraden op de (wijze van) voortzetting van het project en zij mocht zelf kiezen met wie zij een (nieuwe, verdere) aanneemovereenkomst zou afsluiten. De schadebeperkingsplicht gaat niet zover dat Rozenburg op straffe van verlies van het garantiebedrag verplicht was om in zee te gaan met de onderneming die qua personele bezetting (bijna) hetzelfde was als de onderneming waarmee zij eerder had gecontracteerd doch die het werk had stilgelegd, die failliet was gegaan en die de overeenkomst niet gestand had kunnen doen. Dat Jorritsma bereid was het project af te maken en dat de curator Jorritsma als “een goede partij” aanmerkte, maakt dit niet anders. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was dat Rozenburg de overeenkomst niet met Jorritsma voortzette. De grief is ongegrond.
    
    4.1	Met haar vierde, vijfde, zesde en zevende grief komt Stiwoga op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vertraging van het bouwproces tot gevolg heeft gehad dat er schade is geleden door huurderving tot een hoger bedrag dan het bedrag waarvoor Stiwoga zich borg had gesteld. Stiwoga heeft daarbij aangevoerd dat Rozenburg de hoogte van de schade door huurderving niet heeft onderbouwd en dat die hoogte ook niet vaststaat. Met haar achtste grief richt zij zich tegen het in het midden laten door de rechtbank van het antwoord op de vraag of er andere schade dan huurderving is.
    
    4.2	Het hof stelt voorop, dat indien deze grieven gegrond zijn, vanwege de devolutieve werking van het appel de vraag aan de orde zou komen of en in hoeverre Rozenburg de hoogte van haar schade en het causaal verband met de niet nakoming van de aannemingsovereenkomst door Meijering & Benus in dit geding tegen Stiwoga moet stellen (en zonodig bewijzen), zoals de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen. Daarover overweegt het hof als volgt.
    
    4.3	Hiervoor onder 2.2 is aangegeven dat Stiwoga zich heeft verbonden om op eerste verzoek dat vergezeld gaat van de mededeling dat Meijering & Benus in gebreke is gebleven met de richtige nakoming, aan Rozenburg maximaal € 179.716,- te betalen zonder dat zij de bij de wet aan borgen toegekende verweermiddelen heeft. Nu vaststaat dat Rozenburg een verzoek dat aan deze eisen beantwoordt tot Stiwoga heeft gericht, was Stiwoga gehouden tot betaling van het in de garantie genoemde maximale bedrag waarvoor zij zich tot borg had gesteld. Dit is alleen anders als Rozenburg willekeurig claimde of als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden (anderszins) onaanvaardbaar is dat Rozenburg de garantie inroept. Het is Stiwoga die voldoende moet stellen (en zonodig bewijzen) om deze onaanvaardbaarheid vast te stellen.
    
    4.4	Rozenburg heeft niet willekeurig geclaimd. Vaststaat dat het project dat voor meer dan twee miljoen was aanbesteed, eind januari 2003 is stilgelegd en daarna enkele weken en vervolgens maanden heeft stilgelegen. Rozenburg moest zich in die tijd beraden op en onderzoek doen naar voortzetting van het project. Zij zocht (onder andere) contact met een aannemer (Kooi) die bij een eerdere aanbesteding minder gunstig dan Meijering & Benus had geoffreerd. Reeds gelet op deze drie omstandigheden mocht Rozenburg er redelijkerwijs van uitgaan dat zij schade zou leiden tot minimaal € 179.716,- en handelde zij dus niet willekeurig door de garantie tot het maximale bedrag in te roepen. 
    
    
      4.5	Stiwoga heeft onvoldoende gesteld om in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar handelen wegens ontbreken van schade aan te kunnen nemen. Zij heeft niets gesteld waaruit kan blijken dat Rozenburg met de nieuwe aannemer (Kooi) niet duurder, maar goedkoper en/of anderszins gunstiger uit was dan zij bij richtige nakoming door Meijering & Benus zou zijn geweest. Uit het enkele feit dat Rozenburg Kooi verkoos boven Jorritsma kan dat niet worden afgeleid en het gegeven dat deze nieuwe aannemer bij de eerdere aanbesteding niet was uitgekozen, wijst op het tegendeel. Voorts heeft Stiwoga onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat Rozenburg geen kosten heeft gemaakt (die zij bij een richtige nakoming door Meijering & Benus niet zou hebben gemaakt) teneinde te onderzoeken hoe en door wie het project kon worden voortgezet. 
      Verder heeft Stiwoga onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen dat Rozenburg geen huurderving heeft. Daartoe overweegt het hof dat Meijering & Benus bij een richtige nakoming tijdig, dus op 17 februari 2004, zou hebben opgeleverd en dat vaststaat dat ingevolge de nieuwe aannemingsovereenkomst en na enkele maanden stilliggen van het project pas enkele maanden later is opgeleverd. Het causaal verband tussen niet richtige nakoming door Meijering & Benus en de enkele maanden latere oplevering in 2004 is daarmee in beginsel gegeven. Tegenover het feit dat het pand na de oplevering (vrijwel) direct verhuurd is, heeft Stiwoga onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen dat er geen huurderving is doordat enkele maanden later werd opgeleverd. Dat de huurder de eerste zes maanden na oplevering geen huur verschuldigd was, betekent niet dat de latere oplevering niet enkele maanden huur gekost kan hebben; de betaling na zes maanden had immers bij een eerdere beschikking over het gebouw ook eerder kunnen aanvangen.
    
    
    4.6	Voor terugvordering door Stiwoga bij Rozenburg van (een deel van) het garantiebedrag omdat Rozenburg haar schade niet zou hebben aangetoond (de voorwaardelijk reconventionele vordering) biedt de garantieovereenkomst geen grond.
    
    4.7	Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven vier tot en met zeven geen doel kunnen treffen en dat ook grief acht faalt.
    
    5.1	Grief negen richt zich tegen het passeren door de rechtbank van het verweer van Stiwoga dat Rozenburg geen (althans minder) schade heeft geleden omdat zij een onderhanden werk post van € 132.080,- nooit aan Meijering & Benus heeft betaald.
    
    5.2	Deze grief is ongegrond. Indien het al juist zou zijn dat Rozenburg een bedrag van € 132.080,- aan Meijering & Benus verschuldigd was en dit niet heeft betaald, is dit niet een grond waarop Stiwoga een deel van het door Stiwoga aan Rozenburg verschuldigde garantiebedrag kan terugvorderen. Meijering & Benus of diens rechtsopvolger is dan immers gerechtigd tot dat bedrag en het is aan (de curator van) Meijering & Benus of diens rechtsopvolger om betaling van dit bedrag te vorderen. Stiwoga heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat Rozenburg geen plicht heeft om de verrichte werkzaamheden van Meijering & Benus te betalen en bovendien daarvan dan zoveel voordeel heeft dat zij geen schade leidt doordat de overeenkomst met Meijering & Benus tijdens het project werd ontbonden.
    
    6.	Grieven tien tot en met twaalf bouwen voort op de eerdere grieven en delen daarom hun lot. Ook de dertiende grief is met het voorgaande verworpen.
    
    7.	Conclusie is dat het hoger beroep ongegrond is en het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd. Stiwoga moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    -	veroordeelt Stiwoga in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Rozenburg tot op deze uitspraak vastgesteld op € 5.390,- aan verschotten en € 2.632,- aan salaris voor de procureur;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A.H. de Wild en S.A. Boele en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2007 in aanwezigheid van de griffier.