ECLI:NL:RVS:2022:2813, Raad van State, 28-09-2022, 202102256/1/R3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 20 maart 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Den Haag [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast om de overtreding, het verwijderen van het schoorsteenkanaal gebouwd zonder omgevingsvergunning op het adres [locatie 1] te Den Haag, te beëindigen. [appellant] heeft bij een verbouwing van haar woning op de eerste verdieping aan het [locatie 1] te Den Haag, het schoorsteenkanaal in haar woonkamer verwijderd. [partij] woont in de woning op het adres [locatie 2], onder de woning van [appellant]. Het schoorsteenkanaal is een gemeenschappelijk kanaal van de boven- en benedenwoningen. Bij brief van 20 november 2018 heeft de Haagse Pandbrigade [appellant] geïnformeerd dat tijdens een op 22 augustus 2018 verrichte controle geconstateerd is dat [appellant] het gemeenschappelijk schoorsteenkanaal in de woonkamer op de eerste etage heeft verwijderd zonder in het bezit te zijn van de vereiste omgevingsvergunning.

202102256/1/R3.
    Datum uitspraak: 28 september 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellant], wonend te Den Haag,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 maart 2021 in zaak nr. 19/6446 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
    Procesverloop
    Bij besluit van 20 maart 2019 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast om de overtreding, het verwijderen van het schoorsteenkanaal gebouwd zonder omgevingsvergunning op het adres [locatie 1] te Den Haag, te beëindigen.
    Bij besluit van 23 september 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 9 maart 2021 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Die uitspraak is aangehecht.
    Tegen die uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    Het college en [partij] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    [appellant] heeft een nader stuk ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 mei 2022, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.M. Breukers, en het college, vertegenwoordigd door mr. E. Veldman en [gemachtigde], zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellant] heeft bij een verbouwing van haar woning op de eerste verdieping aan het [locatie 1] te Den Haag, het schoorsteenkanaal in haar woonkamer verwijderd. [partij] woont in de woning op het adres [locatie 2], onder de woning van [appellant]. Het schoorsteenkanaal is een gemeenschappelijk kanaal van de boven- en benedenwoningen.
    Bij brief van 20 november 2018 heeft de Haagse Pandbrigade [appellant] geïnformeerd dat tijdens een op 22 augustus 2018 verrichte controle geconstateerd is dat [appellant] het gemeenschappelijk schoorsteenkanaal in de woonkamer op de eerste etage heeft verwijderd zonder in het bezit te zijn van de vereiste omgevingsvergunning. De Haagse Pandbrigade heeft [appellant] aangeraden alsnog een omgevingsvergunning aan te vragen voor de sloopwerkzaamheden of de verbouwing ongedaan te maken. Als de geconstateerde overtreding op 17 januari 2019 niet beëindigd is, zal tot handhavend optreden worden overgegaan, aldus de Haagse Pandbrigade.
    Bij brief van 19 februari 2019 heeft het college [appellant] kenbaar gemaakt dat het college het voornemen heeft om een last onder dwangsom op te leggen vanwege de geconstateerde overtreding. [appellant] had namelijk geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om alsnog een omgevingsvergunning aan te vragen. Volgens het college maakt het schoorsteenkanaal onderdeel uit van de draagconstructie van het pand en is daarom een omgevingsvergunning vereist voor het verwijderen ervan. Bij besluit van 20 maart 2019 heeft het college [appellant] vervolgens gelast om de verwijdering van het schoorsteenkanaal voor 1 mei 2019 ongedaan te maken vanwege het ontbreken van een omgevingsvergunning voor de verwijdering.
    2.       De rechtbank heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: STAB) verzocht een deskundigenbericht uit te brengen, en daarbij de vraag te beantwoorden in hoeverre het verwijderen van het schoorsteenkanaal op de eerste etage de draagconstructie van het pand heeft beïnvloed, en of voor deze werkzaamheden een omgevingsvergunning vereist was.
    De STAB heeft op 6 oktober 2020 verslag uitgebracht en geconcludeerd dat met het verwijderen van het schoorsteenkanaal op de eerste verdieping de ondersteuning van het schoorsteenkanaal bij nummer 9 op de tweede verdieping ten minste deels is weggenomen. De STAB is niet gebleken dat er een afdoende alternatieve dragende voorziening aanwezig is. Dit geldt volgens de STAB zowel voor de situatie dat er een dragende betonplaat in het schoorsteenkanaal is toegepast, als voor de situatie dat er geen dragende betonplaat is toegepast. Vervolgens heeft de STAB geconcludeerd dat het verwijderen van het schoorsteenkanaal op de eerste etage de draagconstructie van (een deel van) het pand wel heeft beïnvloed doordat met het verwijderen van het schoorsteenkanaal bij nummer 8 de stabiliteit van het gehele schoorsteenkanaal is verstoord. De draagkracht van het schoorsteenkanaal als deel van het pand is daarmee onvoldoende gewaarborgd.
    De rechtbank heeft de STAB gevolgd in haar conclusies over de draagconstructie van het schoorsteenkanaal. Volgens de rechtbank had een omgevingsvergunning moeten worden aangevraagd voor het verwijderen van het schoorsteenkanaal. Artikel 3, aanhef en onderdeel 8 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) bepaalt immers dat een omgevingsvergunning voor een activiteit alleen niet is vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een verandering van een bouwwerk en geen verandering van de draagconstructie inhoudt. Omdat [appellant] de benodigde vergunning niet heeft aangevraagd, is sprake van een overtreding en was het college naar het oordeel van de rechtbank bevoegd om handhavend op te treden.
    Wettelijk kader
    3.       Artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) luidt:
    "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk;
    […]."
    Artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van bijlage II van het Bor luidt:
    "Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op:
    […]
    8. Een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. geen verandering van de draagconstructie,
    […]."
    Het hoger beroep
    4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet heeft aangetoond dat sprake is van een overtreding, omdat niet is bewezen dat de draagconstructie is veranderd. Het college had zich volgens [appellant] niet alleen op bouwtekeningen mogen baseren om te beoordelen of de sloop van het schoorsteenkanaal de draagconstructie heeft veranderd. Het is aan het college om te bewijzen dat de draagconstructie is veranderd. Volgens [appellant] blijkt uit meerdere door haar overgelegde verklaringen dat de draagconstructie niet is veranderd. Voor zover het college stelt dat het uit de tekeningen voldoende feitelijke grondslag voor zijn besluit kan ontlenen en daarbij verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2005, betoogt [appellant] dat die zaak niet vergelijkbaar is omdat de desbetreffende overtreder in die zaak zich niet tegen de bevindingen van het college had verweerd.
    [appellant] betoogt ook dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college zelf de feiten goed had moeten vaststellen. Uit het feit dat de rechtbank de STAB heeft moeten benoemen als deskundige volgt dat het college dit niet heeft gedaan, omdat als de besluiten van 20 maart 2019 en 23 september 2019 op een overtuigende feitelijke grondslag steunden het inschakelen van de STAB niet nodig was geweest, aldus [appellant]. Ook kan het STAB-verslag niet dienen als herstel van een gebrekkige motivering van het besluit op bezwaar van 23 september 2019. Met de inschakeling van de STAB voorziet de rechtbank in het herstel van een motiveringsgebrek, wat had moeten leiden tot een gegrondverklaring van het beroep en een vernietiging van het bestreden besluit. De rechtbank had, voor zover de rechtbank het deskundigenbericht voldoende acht voor de conclusie dat de draagconstructie inderdaad is veranderd, volgens [appellant] de rechtsgevolgen in stand kunnen laten.
    Bovendien betoogt [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat uit het STAB-verslag ook niet volgt dat de draagconstructie is gewijzigd. Volgens het STAB-verslag is op basis van de bouwtekeningen niet vast te stellen of het schoorsteenkanaal onderdeel uitmaakt van de draagconstructie van het gebouw. Daarmee staat dus niet vast dat het verwijderen van het schoorsteenkanaal de draagconstructie heeft gewijzigd. [appellant] voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het STAB-verslag is gebaseerd op een verwachting en niet op een feitelijke vaststelling. Ook voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte bij haar oordeel heeft betrokken dat uit het STAB-verslag blijkt dat niet kan worden vastgesteld dat het schoorsteenkanaal op een betonnen plaat is gefundeerd. Daarmee verwijst de rechtbank naar een stelling van [appellant], terwijl de bewijslast niet op haar rust maar op het college. Ten slotte wijst [appellant] erop dat het schoorsteenkanaal (al) in 2015 is verwijderd, en er geen schade is opgetreden.
    4.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
    4.2.    Het begrip draagconstructie is in het Bor niet gedefinieerd. Zoals is overwogen in de uitspraak van 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:958, verstaat de Afdeling, gelet op de in de Van Dale, Groot woordenboek van de Nederlandse taal, opgenomen definitie van draagconstructie, onder de verandering van de draagconstructie als bedoeld in artikel 3, aanhef en onderdeel 8, onder a, van bijlage II van het Bor, een verandering van een constructie van een bouwwerk, die het bouwwerk mede draagt.
    4.3.    Tussen partijen is in geschil of de verwijdering van het schoorsteenkanaal op de eerste verdieping de draagconstructie heeft veranderd. De Afdeling overweegt dat het aan het college is om dit aannemelijk te maken, zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1311, overweging 3.3.
    4.4.    Het college heeft zich gebaseerd op de bouwtekeningen van het pand. In de uitspraak van de Afdeling van 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2005, waar partijen naar verwijzen waren bouwtekeningen, en de bijbehorende toelichting van het college, voldoende om aan te nemen dat de draagconstructie was veranderd. In die zaak was, zoals [appellant] stelt, de conclusie van het college inderdaad niet bestreden, maar hieruit volgt niet dat tekeningen en een toelichting daarop niet voldoende kunnen zijn om te concluderen dat de draagconstructie is veranderd.
    De Afdeling is van oordeel dat het college zich op de tekeningen heeft mogen baseren omdat [appellant] tijdens de controle door de inspecteur van de Haagse Pandbrigade geen toegang heeft willen geven tot de ruimte waar de schoorsteen zich bevindt. Het college stelt dat de tekeningen voldoende aannemelijk maken dat verwijdering van het schoorsteenkanaal de draagconstructie op enige wijze heeft veranderd. Hierbij heeft het college rekening gehouden met de periode waarin de woningen zijn gebouwd. Volgens het college is de raveling op de bouwtekening alleen voor het opvangen van de vloerbalken. De raveling ligt - in verband met warmteoverdracht - vrij van het metselwerk van de schoorsteen. Het bovendakse schoorsteenkanaal dat tot in de kruipruimte doorloopt - gespiegeld aan eenzelfde kanaal in de woningen daarnaast - zorgt voor stabiliteit en heeft een dragende functie om het bovenliggende gewicht op te vangen. Het weghalen van het kanaal verzwakt de constructie en zorgt volgens het college voor (over)spanningen in de constructie die kunnen leiden tot scheurvorming.
    Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college hiermee aannemelijk gemaakt dat de draagconstructie door het verwijderen van het schoorsteenkanaal is veranderd. Dit standpunt van het college is vervolgens bevestigd in het verslag van de STAB. In het verslag van de STAB staat onder andere dat "het verwijderen van het schoorsteenkanaal op de eerste etage de draagconstructie van (een deel van) het pand wel heeft beïnvloed doordat met het verwijderen van het schoorsteenkanaal bij nummer 8 de stabiliteit van het gehele schoorsteenkanaal is verstoord". Dat niet met 100% zekerheid kan worden vastgesteld hoe het schoorsteenkanaal onderdeel uitmaakt van de draagconstructie, doet er niet aan af dat op basis van de beschikbare gegevens, waaronder de tekeningen, aannemelijk is dat de draagconstructie is veranderd. De verklaringen van Constructie Adviesbureau Booms en een aantal anderen die [appellant] heeft overgelegd die inhouden dat de draagconstructie niet is veranderd, doen hier niet aan af omdat die verklaringen niet vergezeld gaan van onomstotelijk bewijs van de juistheid van de in die verklaringen ingenomen standpunten.
    Dat de rechtbank de STAB heeft ingeschakeld en zich laat voorlichten door de STAB over technische aspecten in deze zaak, betekent, anders dan [appellant] meent, niet dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een verandering van de draagconstructie en dat alleen al daarom sprake was van een motiveringsgebrek in het besluit van 23 september 2019. Zoals uit het voorgaande blijkt heeft het college wel aannemelijk gemaakt dat sprake was van verandering van de draagconstructie. Ook de stelling dat geen schade zichtbaar is in de woningen, doet niet af aan de conclusie dat aannemelijk is dat de draagconstructie is veranderd omdat sprake kan zijn van een verandering die niet tot zichtbare schade leidt of nog niet tot zichtbare schade heeft geleid.
    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college zich op het standpunt kon stellen dat aannemelijk is dat de draagconstructie is veranderd, en dat geen sprake is van een activiteit als bedoeld in artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van bijlage II van het Bor. Voor de verwijdering van het schoorsteenkanaal was daarom een omgevingsvergunning nodig, waarover [appellant] niet beschikt. Het college was daarom bevoegd om handhavend op te treden.
    Voor zover [appellant] er ter zitting op heeft gewezen dat uit de tool/vergunningencheck op de website van de gemeente volgde dat zij geen omgevingsvergunning hoefde aan te vragen, oordeelt de Afdeling dat - al aangenomen dat dit zo was - [appellant] hieraan niet gerechtvaardigd het vertrouwen kon ontlenen dat geen sprake was van een vergunningplicht voor het verwijderen van het schoorsteenkanaal. Eén van de vragen in de tool/vergunningencheck is of de draagconstructie van het bouwwerk wordt veranderd, de uitkomst is dan uiteraard afhankelijk van wat hierbij wordt ingevuld.
    Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat sprake was van een overtreding en het college op juiste gronden is overgegaan tot het opleggen van de last onder dwangsom.
    Het betoog slaagt niet.
    Conclusie
    5.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
    6.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.J.M.A. Wolvers-Poppelaars, griffier.
    w.g. Van Diepenbeek
    lid van de enkelvoudige kamer     
    w.g. Poppelaars
    griffier
    780-944