ECLI:NL:GHAMS:2003:AO1605, Gerechtshof Amsterdam, 16-12-2003, 02/07187
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vaststelling verkrijgingsprijs a.b.-aandelen na geruisloze inbreng. Bepaling waarde van goodwill. Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat op het overgangstijdstip overrendement in de onderneming verscholen lag. Bij bepaling ondernemersbeloning speelt beleid t.a.v. gebruikelijkloonregeling van art. 12a Wet LB 1964 geen rol. Geen sprake van goodwill in de vorm van kantoororganisatie e.d.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
      op het beroep van X te Z, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, thans de Be-lastingdienst P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 13 december 2002, ingediend door mr. A (B Accountants) te Q als haar gemachtigde en aangevuld bij brief van 10 februari 2003.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 6 november 2002, betreffende de ten name van belanghebbende genomen beschikking als bedoeld in artikel 20i, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 tot vaststelling van de verkrijgingsprijs van de door belanghebbende verkregen aandelen in Y B.V.  
    
    
    1.2. Bij voormelde beschikking van 23 november 2001 heeft de inspecteur de ver-krijgingsprijs van de verkregen aandelen in Y BV vastgesteld op ƒ 71.000. Na be-zwaar is de beschikking door de inspecteur gehandhaafd.
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot ver-hoging van de bij de beschikking vastgestelde verkrijgingsprijs tot ƒ 754.700.
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert daarin tot on-gegrondverklaring van het beroep.
    
    1.5. Het beroep is behandeld ter zitting van 11 november 2003. Aldaar is namens de inspecteur verschenen mr. C. Van de zijde van belanghebbende is niemand versche-nen. Een uitnodiging voor het bijwonen van de zitting met vermelding van plaats en tijd is bij brief van 1 oktober 2003 aangetekend verzonden aan de gemachtigde van belanghebbende aan het in het beroepschrift opgegeven postadres.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, geboren in 1965, is sinds 1985 actief in de wijnhandel. Zij heeft op dit terrein gewerkt en gestudeerd in binnen- en buitenland (onder meer in R en a-land) en heeft zodoende kennis en ervaring opgedaan in de wijnhandel.
    
    2.2. In 1997 was belanghebbende in dienst bij D Inc. te Z, waar zij werkzaam was als European salesmanager. Haar salaris over de periode 1 januari 1997 tot en met 4 no-vember 1997 bedroeg ƒ 126.523.
    
    2.3. In 1998 is belanghebbende begonnen met een eigen wijnhandel in de vorm van een eenmanszaak. Zij sloot op 21 augustus 1998 een samenwerkingsovereenkomst met E Inc., een internationaal opererende wijnhandelaar gevestigd in de staat F (VS). Het samenwerkingsverband hield in dat belanghebbende als "commercial agent" ging optreden voor E in Europa (met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk) en Afrika. Het verkopen van wijnen die niet in het assortiment van E zijn opgenomen is niet uitgesloten.
    
    
      2.4. E en belanghebbende trachten duurzame verbintenissen aan te gaan met wijn-producenten in de betere sector uit de zogenaamde nieuwe wijnlanden en grotere distributeurs als afnemers te vinden. In 1999 hebben E en belanghebbende één con-tract voor drie jaar afgesloten met G Ltd. te S (Nieuw-Zeeland), ingevolge welk con-tract E en belanghebbende als agent gingen optreden voor wijnen van de genoemde producent. Vergelijkbare contracten werden in 2000 voor een duur van vijf jaar afge-sloten met H Ltda (Chili), J Ltda (Chili) en K Inc. (VS).
      Blijkens het verslag van een op 7 augustus 2002 door de inspecteur met belangheb-bende gehouden hoorgesprek heeft belanghebbende verklaard dat zij met afnemers geen langlopende contracten heeft afgesloten.
    
    
    2.5. Ter zake van de door belanghebbendes bemiddeling tot stand gekomen wijnver-kopen vindt facturering plaats tussen de producent en E en tussen E en de afnemer. Belanghebbende is niet betrokken bij de goederen- en geldstromen; zij ontvangt van E commissie over de door haar geboekte orders.
    
    2.6. De resultaten van de onderneming van belanghebbende over de jaren 1998 en 1999 waren, verkort weergegeven, als volgt:
    
    				1998			1999
    
    
      netto omzet (commissie)	ƒ 183.784		ƒ 189.092
      kosten				ƒ 122.339		ƒ 133.636
      				ƒ   61.445		ƒ   55.456
      rente e.d. (saldo)		ƒ        123 		ƒ        133	
      netto resultaat			ƒ   61.568		ƒ   55.589.
    
    
    2.7. In een door gemachtigde L aan de inspecteur gerichte brief van 9 april 2002 ver-strekte gemachtigde de volgende omzetcijfers van belanghebbendes onderneming:
    			
    	omzet wijn		commissie
    
    
      1999				ƒ 2.943.553,53	ƒ 183.008,37
      1999/2000 "overloop"	ƒ 2.992.182,43	ƒ 178.083,34
      2000 overig			ƒ 6.573.943,41	ƒ 487.241,04
    
    
    Met 1999/2000 "overloop" wordt aangeduid de omzet en commissie ter zake van orders die al in 1999 waren geplaatst maar pas in 2000 zijn geleverd en gefactureerd. De totale omzet voor het jaar 2000 komt daardoor op circa ƒ 9.560.000 en de in 2000 verantwoorde commissie op circa ƒ 665.000.
    
    2.8. In de onderneming van belanghebbende waren tot in 2000 geen werknemers in dienst. In de loop van 2000 is er een parttime werknemer in dienst getreden die zich bezig houdt met de afzetmarkt in b-land.
    
    2.9. Op 10 maart 2000 heeft belanghebbende een intentieverklaring getekend, inhou-dend dat zij voornemens is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijk-heid op te richten onder de naam Y B.V., welke vennootschap een bij oprichting bij belanghebbende te plaatsen aandelenkapitaal van ƒ 40.000 zou krijgen. De bij be-langhebbende te plaatsen aandelen zou zij volstorten door de inbreng van haar een-manszaak. Als overgangstijdstip zou gelden 1 januari 2000. De intentieverklaring werd op 20 juli 2000 geregistreerd. 
    
    
      2.10. Bij brief van 30 januari 2001 heeft mr. M namens belanghebbende verzocht om toepassing van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 bij de onder 2.9 bedoelde inbreng van de onderneming van belanghebbende in Y BV. In het verzoek  werd de bereidheid uitgesproken om te komen tot een vaststellingsovereenkomst over de waarde van de bij de oprichting van Y BV te verwerven aandelen. 
      In de bijlagen van het verzoek werden de volgende berekeningen overgelegd:
    
    
    "Winst t/m 30-09-2000			ƒ 393.000
    
    
      Geprognosticeerde winst t/m 31-12-2000			
      Omzet					ƒ 620.000
      Inkoopwaarde				ƒ   31.000
      Brutowinst				ƒ 589.000
    
    
    
      Afschrijving		ƒ   12.000
      [diverse kosten]		ƒ 201.000
      					ƒ 213.000
      Nettowinst				ƒ 376.000".
    
    
    
      	"Berekening goodwill
      Geprognosticeerde winst				ƒ 376.000
      Af: Rente eigen vermogen 9% van ƒ 208.000	ƒ   18.720
      						ƒ 357.280
      Af: Ondernemersloon 				ƒ 145.000
       				Overwinst	ƒ 212.280
    
    
    Factor 4½ x ƒ 212.280				ƒ 955.000".
    
    Deze becijferingen mondden uit in de volgende berekening van het bij de oprichting minimaal uit te geven aandelenkapitaal en de waarde van de bij de oprichting te ver-krijgen aandelen:
     
    
      	"Kapitaal per 31 december 1999			ƒ   74.641
      Bij: Goodwill					ƒ 900.000
      Bij: Stille reserves				               -       
      						ƒ 974.641
      Af: Vpb-latentie (20% van ƒ 900.000)		ƒ 180.000
      						ƒ 794.641
      Af: Materieel verschuldigde belastingen		ƒ     2.208 
      						ƒ 792.433
      (…)
      Af: 5% creditering (…)				ƒ   37.733			
      (…)						ƒ 754.700".
    
    
    2.11. Bij het nemen van zijn beschikking van 23 november 2001 heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat in de in Y BV ingebrachte onderneming geen zake-lijke goodwill aanwezig was. Hij heeft in overeenstemming daarmee de verkrijgings-prijs vastgesteld op ƒ 71.000. 
    
    3. Geschil
    
    Tussen partijen is in geschil het bedrag van de verkrijgingsprijs van de door belang-hebbende verkregen aandelen in Y BV per het tijdstip van de overgang van de hef-fing van inkomstenbelasting naar de heffing van vennootschapsbelasting (1 januari 2001) en meer in het bijzonder de vraag of, beoordeeld naar het genoemde tijdstip, in de eenmanszaak van belanghebbende een bedrag aan zakelijke goodwill besloten lag.
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen en de motivering ervan verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Ter zitting is daaraan, zakelijk weergegeven, nog het vol-gende toegevoegd.
    
    
      door de inspecteur:
      In mijn verweerschrift moet de laatste regel boven de laatste alinea op blz. 3 worden gelezen als: "allerminst zeker was". 
      Met betrekking tot de kapitalisatiefactor die wordt gehanteerd bij de berekening van de goodwill merk ik nog op dat ook de conjunctuurgevoeligheid van de branche een rol speelt. Belanghebbende bewerkt het marktsegment van de betere wijnen. In eco-nomisch slechtere tijden is dat een product dat minder snel gekocht wordt door de consument.
      In de beschikking is inderdaad sprake van een Y Holding BV. Dat is een verschrij-ving. Er is alleen Y BV.
      Y BV is nog juist binnen de bij artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 geldende vijftienmaandentermijn opgericht, en wel in maart 2001.
      De ondernemingsorganisatie bestaat uitsluitend uit belanghebbende zelf. Pas in 2000 is er een parttime kracht bij gekomen. Daarvoor deed belanghebbende, die zeer actief is, alles zelf.
      Wat betreft de producenten waarmee de tot de stukken behorende contracten zijn afgesloten, vallen in de omzetoverzichten tot en met 2000 nog geen commissies waar te nemen. Die namen komen in de overzichten niet voor. 
      Alle omzet komt in feite uit het werken voor E. Dat staat ook in de brief van de advi-seurs van belanghebbende van 21 juni 2001.
      Ik vermoed dat haar werkzaamheden bij haar voormalige werkgever D van dezelfde aard waren als de werkzaamheden die belanghebbende vervolgens in haar onderne-ming is gaan uitvoeren. Ik heb daarnaar gevraagd, maar niet echt antwoord op mijn vraag gekregen.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. In een geval als het onderhavige dient bij de vraag of in de door belanghebbende ingebrachte onderneming goodwill aanwezig is als uitgangspunt te worden genomen of een koper bereid zal zijn bij overname van de onderneming een bedrag te betalen boven de waarde van de afzonderlijke bedrijfsmiddelen van de onderneming in ver-band met de omstandigheid dat de onderneming als organisatie, na rekening te hou-den met een normaal rendement van het in de onderneming werkzame vermogen en een normale arbeidsbeloning van de voormalige ondernemer, de capaciteit tot het maken van overwinst in zich bergt. Die vraag moet in casu worden beoordeeld naar de toestand van de onderneming ten tijde van het tijdstip van overgang van de hef-fing van inkomstenbelasting naar de heffing van vennootschapsbelasting, ofwel naar 1 januari 2000. 
    
    5.2. Een potentiële koper zal daarbij betekenis toekennen aan de resultaten van de onderneming van de afgelopen jaren en aan min of meer concrete vooruitzichten ten tijde van de overname. De berekeningen die belanghebbende ten grondslag legt aan haar berekening van de goodwill, zijn in hoofdzaak gebaseerd op de winst van het jaar 2000, en berusten in zoverre op een onjuist uitgangspunt. Belanghebbende, die met betrekking tot haar stellingen omtrent de hoogte van de goodwill de bewijslast heeft, heeft geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat een potentiële koper reeds op 1 januari 2000 rekening zou willen houden met een ondernemingsresultaat zoals door belanghebbende is becijferd op de wijze als is weergegeven onder 2.10 hiervóór. Met name is niet aannemelijk gemaakt dat op 1 januari 2000 omstandighe-den aanwezig waren die een derde ertoe zouden brengen aan de onderneming een hogere waarde toe te kennen dan de waarde die zou kunnen worden afgeleid uit de op 1 januari 2000 reeds gerealiseerde resultaten. Niet aannemelijk is gemaakt dat de ontwikkeling van de winst zo positief zou zijn dat op 1 januari 2000 reeds zou zijn te  voorzien dat de winst over 2000 een veelvoud zou bedragen van de in 1998 en 1999 gerealiseerde winst, zoals belanghebbende met haar berekeningen waarin een winst-prognose voor het jaar 2000 van ƒ 376.000 voorkomt, wil doen geloven. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat evenzeer niet aannemelijk is gemaakt dat op 1 ja-nuari 2000 reeds uitzicht bestond op het tot stand komen van de in 2000 gesloten contracten met producenten en op de eventuele betekenis van die contracten voor de winstontwikkeling. Een berekening van de waarde van de goodwill op 1 januari 2000 van ƒ 900.000 is derhalve onhoudbaar.
    
    
      5.3. Voor zover in de stellingen van belanghebbende besloten ligt dat de waarde van de goodwill op een lager bedrag moet worden vastgesteld, heeft het volgende te gel-den. 
      Blijkens de tot de gedingstukken behorende winst- en verliesrekeningen was het netto-resultaat van de onderneming van belanghebbende in 1998 ƒ 61.568 en in 1999 ƒ 55.589. Indien bij het berekenen van de gemiddelde winst over deze jaren tevens zou worden meegenomen de in 2000 verantwoorde provisie op orders die reeds in 1999 zijn afgesloten (ƒ178.083,34, welk bedrag bovendien klaarblijkelijk een bruto-bedrag is), zou die gemiddelde winst over de jaren voorafgaande aan de inbreng be-dragen (ƒ 61.568 + ƒ 55.589 + ƒ 178.083) : 2 = ƒ 147.620. Zoals hiervóór onder 5.2 werd overwogen is er geen, althans onvoldoende aanleiding om de winstverwachting op 1 januari 2000 substantieel hoger te stellen dan op grond van het vorenstaande gerechtvaardigd is.
      De inspecteur heeft gesteld dat bij een goodwillberekening de normale arbeidsbelo-ning van belanghebbende ten minste moet worden gesteld op het bedrag dat belang-hebbende in dienstbetrekking als salaris genoot bij D. Het Hof kan dit onderschrij-ven. Het neemt daarbij in beschouwing dat de functie van belanghebbende bij D, naar blijkt uit het beroepschrift, kan worden omschreven als "European salesmana-ger", zodat kan worden aangenomen dat de werkzaamheden van belanghebbende als agent van E voor de Europese en Afrikaanse markt ten minste dezelfde inhoud heb-ben als de werkzaamheden in dienstbetrekking bij D. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat bij het berekenen van een normale arbeidsbeloning ten be-hoeve van de goodwillberekening een marge van 30% mag worden toegelaten, welke marge wordt toegestaan bij de toepassing van de gebruikelijk-loonregeling van arti-kel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964. Een dergelijke coulance-regel van de belastingadministratie heeft immers geen betekenis voor zakelijk handelende partijen bij de overname van een onderneming. Uitgaande van het in de aangifte van belang-hebbende over 1997 opgenomen bedrag bedraagt het salaris op jaarbasis (pensioen-lasten e.d. mede in aanmerking genomen) circa ƒ 175.000, zo stelt de inspecteur. Het Hof acht dit aannemelijk.
      Een en ander leidt tot de conclusie dat belanghebbende evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat een ander bedrag dan ƒ 900.000 als goodwill in aanmerking moet wor-den genomen. Daarbij acht het Hof voorts van belang dat, gelet op de inrichting van de onderneming van belanghebbende op 1 januari 2000, een los van de persoon van belanghebbende staande ingespeelde organisatie van bedrijfsmiddelen en arbeids-kracht op die datum niet bestond. Voor zover zou kunnen worden aangenomen dat in een onderneming op deze gronden ook goodwill kan schuilen zonder dat de winstge-vendheid van de onderneming daartoe aanleiding geeft, is voor deze aanname in het onderhavige geval dus geen plaats.
    
    
    5.4. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het gelijk aan de inspecteur is.
    
    6. Proceskosten
    
    Nu de bestreden uitspraak in stand blijft en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een der partijen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 16 december 2003 door mrs. Dutmer, Van Loon en De Korte, in tegenwoordigheid van mr. Jonk als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in gea-nonimiseerde vorm.
    
    Cassatie
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden ge-nomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.