ECLI:NL:HR:2002:AE1542, Hoge Raad, 28-06-2002, C00/343HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2002-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

28 juni 2002
      Eerste Kamer
      Nr. C00/343HR
      WS
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te 's-Gravenhage,
    
    EISERES tot cassatie,
    
    advocaat: mr. R.V. Kist,
    
    t e g e n
    
    [Verweerder], wonende te [woonplaats],
    
    
      VERWEERDER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 11 juli 1997 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Nationale-Nederlanden - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zoveel wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. te verklaren voor recht dat Nationale-Nederlanden in de gegeven omstandigheden niet gerechtigd was de met [verweerder] gesloten verzekering onder nummer [001] te beëindigen zoals zij gedaan heeft bij brief van 13 september 1993;
      2. Nationale-Nederlanden te veroordelen om aan [verweerder] te betalen de verzekerde rente ad ƒ 2.701,25 per maand ingaande 1 oktober 1993 tot en met juli 1997, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente daarover conform art. 3:119 BW, zulks tot de dag der algehele voldoening;
      3. Nationale-Nederlanden te veroordelen om met ingang van 1 augustus 1997 maandelijks te voldoen ƒ 2.701,25, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, zulks zolang de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] voortduurt, althans tot 28 oktober 1999;
      4. Nationale-Nederlanden te veroordelen om aan [verweerder] te betalen de buitengerechtelijke kosten ad ƒ 4.429,75 incl. BTW.
    
    
    
      Nationale-Nederlanden heeft de vorderingen bestreden.
      De Rechtbank heeft bij vonnis van 29 juli 1998 de vordering afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
      Bij arrest van 22 augustus 2000 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van [verweerder] alsnog grotendeels toegewezen.
      Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het Hof heeft Nationale-Nederlanden beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.
      Nationale-Nederlanden heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
      (i) [Verweerder] heeft in of omstreeks 1976 bij Nationale-Nederlanden een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. Onder deze verzekering was een rente van ƒ 32.451,-- op jaarbasis verzekerd.
      (ii) [Verweerder] voerde als zelfstandig ondernemer een eenmanszaak. Begin mei 1991 is die eenmanszaak door de vennootschap van een familielid overgenomen. Op 13 mei 1991 is [verweerder] als bedrijfsleider/directeur tegen een maandsalaris van ƒ 6.000,-- bij de vennootschap in dienst gekomen.
      (iii) [Verweerder] is op 15 mei 1991 door een hartaanval getroffen en was, in elk geval vanaf dat moment, arbeidsongeschikt. Per 15 mei 1991 heeft hij zich bij Nationale-Nederlanden als arbeidsongeschikt aangemeld. 
      (iv) Nationale-Nederlanden is aanvankelijk tot uitkering overgegaan. Bij brief van 13 september 1993 heeft zij [verweerder] bericht dat haar was gebleken dat hij ingevolge de Ziektewet (hierna: Zw) en Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) per 7 mei 1991 verplicht was verzekerd (hetgeen hij ondanks zijn verplichting daartoe op grond van de verzekering niet had gemeld) en dat zij alsnog gebruik wenste te maken van haar recht de verzekering op grond daarvan te beëindigen. Nationale-Nederlanden heeft [verweerder] uitkeringen gedaan tot 1 oktober 1993. Zij heeft het tot dan toe betaalde niet teruggevorderd.
      (v) In augustus 1995 heeft de raadsman van [verweerder] aan Nationale-Nederlanden schriftelijk bericht dat de Rechtbank Maastricht in een procedure tussen [verweerder] en de Bedrijfsvereniging had beslist dat [verweerder] reeds een jaar eerder dan 14 mei 1991 arbeidsongeschikt was en dat hem derhalve geen uitkering op grond van de Zw/WAO toekwam.
      (vi) Naar aanleiding daarvan heeft Nationale-Nederlanden de raadsman van [verweerder] op 11 oktober 1995 als volgt geschreven:
      "(...) Uit het vonnis blijkt dat nu wordt aangenomen dat [verweerder] reeds vóór 14 mei 1991 arbeidsongeschikt is geweest.
      Hij meldde zich echter bij Nationale-Nederlanden eerst per 14 mei 1991 arbeidsongeschikt. Uit de onze medisch adviseur ter beschikking staande gegevens blijkt dat er vóór deze datum mogelijk al klachten bestonden, doch niet dat er sprake was van enige arbeidsongeschiktheid.
      Wij begrijpen dat u betrokkene nu ook vóór 14 mei 1991 bij onze maatschappij arbeidsongeschikt meldt.
      Volgens artikel 13 sub b van de polisvoorwaarden (polismantel 325, waarvan bijgaand een exemplaar) dient arbeidsongeschiktheid uiterlijk binnen 90 dagen na het ontstaan te worden gemeld. Dat is in dit geval, voor wat betreft de arbeidsongeschiktheid van vóór 14 mei 1991, niet gebeurd.
      Tevens kan worden gesteld dat het hier een protest betreft op de afwijzing in september 1993. In artikel 19 sub c van de bovengenoemde polisvoorwaarden is bepaald dat geen rechten aan deze verzekering kunnen worden ontleend, indien niet binnen 1 jaar nadat is meegedeeld dat er niet wordt uitgekeerd, de zaak bij de bevoegde rechter aanhangig is gemaakt.
      Aan deze voorwaarde is ook niet voldaan.
      Desondanks zijn wij bereid gegevens te verzamelen waaruit blijkt dat [verweerder] reeds vóór 14 mei 1991 (en met name vóór de datum dat zijn bedrijf werd omgezet in [A] B.V.) arbeidsongeschikt was.
      Alleen indien onze medische adviseur van mening is dat dit onomstotelijk uit de beschikbare gegevens naar voren komt, zullen wij ons standpunt herzien. (...)"
    
    
    (vii) Bij brief van 19 maart 1996 heeft Nationale-Nederlanden de raadsman van [verweerder] laten weten dat haar medisch adviseur van mening is dat de op dat moment beschikbare gegevens geen onomstotelijk bewijs leveren voor de aanwezigheid van arbeidsongeschiktheid (in de zin van de polisvoorwaarden) vóór het loondienstverband. Het standpunt zoals verwoord in de brief van 13 september 1993 werd gehandhaafd.
    
    
      3.2 [Verweerder] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Nationale-Nederlanden in de gegeven omstandigheden niet was gerechtigd de verzekering te beëindigen. Voorts heeft [verweerder] betaling gevorderd van de verzekerde uitkeringen vanaf 1 oktober 1993, zulks zolang de arbeidsongeschiktheid voortduurt, althans tot 28 oktober 1999 (de einddatum van de verzekering). [Verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat hij reeds vóór mei 1991 arbeidsongeschikt was, maar dat hij zich daarvan vóór 15 mei 1991 niet bewust was en dat hij na 15 mei 1991 zijn arbeidsongeschiktheid zo snel mogelijk aan Nationale-Nederlanden heeft gemeld. Voorts heeft hij aangevoerd dat een tijdige melding (op 13 mei 1991) van het ingaan van de verplichte verzekering ingevolge de Zw/WAO Nationale Nederlanden geen aanleiding had kunnen geven de verzekering te beëindigen, nu uitkeringen op grond van die wetten (veel) minder zouden bedragen dan zijn salaris en hij dus belang bij voortzetting van de onderhavige verzekering bleef houden, terwijl van een toename van het risico voor Nationale-Nederlanden geen sprake was. 
      De Rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat op de onderhavige verzekering de voorwaarden inkomstengarantiepolis RVS (325) van toepassing zijn, en dat Nationale-Nederlanden een beroep kan doen op de in die voorwaarden opgenomen vervaltermijn van één jaar, nu [verweerder] heeft nagelaten binnen een jaar nadat Nationale-Nederlanden heeft meegedeeld niet tot uitkering gehouden te zijn de zaak aanhangig te maken bij de bevoegde rechter.
      Op het hoger beroep van [verweerder] heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vorderingen van [verweerder] alsnog toegewezen.
    
    
    
      3.3 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de voorwaarden RVS (325) op de onderhavige verzekering niet van toepassing zijn (rov. 4a-4g) en dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] na 1 oktober 1993 voortduurde en een arbeidsongeschiktheid als bedoeld in de door hem afgesloten verzekering vormde (rov. 5 en   rov. 7b). 
      Het Hof heeft voorts - samengevat weergegeven - geoordeeld
      - dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat Nationale-Nederlanden zich zou moeten conformeren aan de beslissing van de bestuursrechter dat [verweerder] reeds vanaf een jaar voordat hij onder de WAO verzekerd werd, arbeidsongeschikt moet zijn geweest, en dat Nationale-Nederlanden dan ook niet met een beroep op het verzekerd zijn van [verweerder] ingevolge de WAO had mogen weigeren verdere uitkeringen te doen (rov. 7c);
      - dat de vordering tot betaling van de verzekerde uitkeringen derhalve toewijsbaar is; dat die toewijsbaarheid overigens ook voortvloeit uit hetgeen hierna zal worden overwogen (rov. 8);
      - dat weliswaar [verweerder] in strijd met art. 25 van de toepasselijke polisvoorwaarden 440-82 niet had gemeld dat hij WAO-verzekerde was geworden, maar dat daaruit niet zonder meer voortvloeit dat het Nationale-Nederlanden vrijstond onder de gegeven omstandigheden de verzekering te beëindigen, daar immers Nationale-Nederlanden, als de melding wél was gedaan, alsnog voor de keuze zou hebben gestaan de verzekering wel of niet te beëindigen; dat beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als het ervoor gehouden dient te worden dat Nationale-Nederlanden van die bevoegdheid geen gebruik zou hebben gemaakt, indien Nationale-Nederlanden reeds voordat [verweerder] arbeidsongeschikt gebleken was, voor die keuze zou zijn komen te staan (rov. 9b);
      - dat [verweerder] onweersproken heeft gesteld dat zijn inbreng van de eenmanszaak in de vennootschap en het aangaan van het dienstverband geen verzwaring of relevante wijziging van het arbeidsongeschiktheidsrisico meebrachten en dat hij, gezien het door hem bedongen salaris, ook als hij een WAO-uitkering zou ontvangen, belang hield bij de onderhavige verzekering; dat deze omstandigheden het zwaarwichtige vermoeden opleveren dat Nationale-Nederlanden geen reden zou hebben gezien de verzekering te beëindigen, indien [verweerder] niet reeds arbeidsongeschikt zou zijn geweest (rov. 9c); 
      - dat Nationale-Nederlanden daar tegenover slechts heeft gesteld dat geen verzekerbaar belang meer bestond omdat het beginsel van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is dat met de verzekering, en mede rekening houdend met sociale verzekeringsuitkeringen, slechts een gedeelte van het arbeidsinkomen wordt afgedekt; dat deze stelling niet te rijmen is met de polisvoorwaarden, waarin een correctiebepaling is opgenomen ingevolge welke de verzekeringsuitkering pas verminderd zal worden indien het totale inkomen bij arbeidsongeschiktheid hoger zou zijn dan het normale arbeidsinkomen; dat de stelling van Nationale-Nederlanden dat het bij haar gebruik was om slechts een gedeelte van het arbeidsinkomen te verzekeren niet relevant is, nu de verzekerde rente van ƒ 32.415,-- per jaar, ofwel ƒ 2.701,25 per maand, beduidend lager was dan het overeengekomen salaris van ƒ 6.000,-- per maand (rov. 9d);
      - dat het voorgaande tot de conclusie leidt dat het Nationale-Nederlanden niet vrijstond de arbeidsongeschiktheidsverzekering op 13 september 1993 per 7 mei 1991 te beëindigen (rov. 9e);
      - dat de gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde betaling van de verzekeringsuitkeringen dan ook toewijsbaar zijn (rov. 10).
    
    
    3.4.1 Onderdeel 10 betoogt dat het Hof bij zijn oordeel dat beëindiging van de verzekering conform art. 25 van de verzekeringsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dan wel misbruik van bevoegdheid zou opleveren, als het ervoor gehouden moet worden dat Nationale-Nederlanden van die bevoegdheid geen gebruik zou hebben gemaakt, indien [verweerder] niet reeds arbeidsongeschikt zou zijn geweest, is voorbij gegaan aan art. 88 Zw en art. 98a WAO. Deze artikelen bepalen dat een arbeidsongeschiktheidsverzekering, gesloten door iemand die verplicht verzekerd wordt, vervalt met ingang van de dag waarop de verzekeraar mededeling van het verplicht verzekerd worden ontvangt en dat de verzekering vervalt met ingang van de dag waarop de betrokkene verplicht verzekerd wordt wanneer de mededeling de verzekeraar tevoren bereikt. Het onderdeel betoogt dat het Hof het dwingendrechtelijk karakter van genoemde artikelen heeft miskend, en in strijd met art. 48 (oud) Rv. deze artikelen niet heeft toegepast, althans heeft nagelaten deze bij zijn beoordeling te betrekken.
    
    3.4.2 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 88 Zw en 98a WAO blijkt dat aanvankelijk werd beoogd de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering van rechtswege te laten vervallen bij het intreden van de verplichte verzekering, tenzij de verzekerde tegenover de verzekeringsinstelling te kennen zou geven dat hij de overeenkomst wenste te handhaven, doch dat op verzoek van de Nederlandse Vereniging van Ongevallen - en Ziekteverzekeraars in genoemde bepalingen uiteindelijk is voorzien in een opzeggingsrecht voor de werknemer (Kamerstukken II 1966/67, 8636, nr. 17, blz. 2, nr. 20, blz. 4 en nr. 21, blz. 2). Het is aan de werknemer van dit opzeggingsrecht al dan niet gebruik te maken. Hiermee strookt dat ingevolge genoemde artikelen de verzekeringsovereenkomst niet vervalt dan ná ontvangst door de verzekeraar van de in de genoemde artikelen bedoelde mededeling. Voorzover het onderdeel van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt het. Volgens art. 25 van de polisvoorwaarden is de verzekeringnemer respectievelijk de verzekerde verplicht op straffe van verlies van het recht op uitkering de verzekeraar terstond kennis te geven wanneer de verzekerde na het aangaan van de verzekering verplicht verzekerd wordt ingevolge de Zw/WAO. Voorzover het onderdeel betoogt dat deze kennisgeving als een (verplichte) opzegging heeft te gelden, faalt het eveneens. Met deze uitleg wordt immers een feitelijke stelling aangevoerd die in de procedure niet eerder naar voren is gebracht, en die, daar zij een onderzoek mede van feitelijke aard zou vereisen, niet met succes voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd. 
    
    
      3.5 Onderdeel 11 is gericht tegen 's Hofs rov. 9c. Het betoogt dat nu de wet aan het verplicht verzekerd worden van [verweerder] de wettelijke consequentie heeft verbonden dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering vervalt op de dag van het verplicht verzekerd worden, althans op de dag dat de verzekeraar de desbetreffende mededeling bereikt, het Hof in strijd met het recht heeft geoordeeld dat de bedoelde omstandigheden het zwaarwichtige vermoeden opleveren dat Nationale-Nederlanden de verzekering niet beëindigd zou hebben indien [verweerder] niet reeds arbeidsongeschikt zou zijn geweest.
      Het onderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting (verwezen wordt naar de uiteenzetting hiervoor in 3.4.2) en faalt derhalve.
    
    
    3.6.1 Onderdeel 12 keert zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 9d dat de stelling dat na het intreden van de verplichte verzekering ingevolge de Zw/WAO geen verzekerbaar belang meer bestaat, in de verzekeringsvoorwaarden geen steun vindt. Het betoogt dat het een beginsel van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is dat met de verzekering mede, en rekening houdend met de andere (sociale verzekerings-)uitkeringen, slechts een gedeelte van het arbeidsinkomen wordt afgedekt. Onbegrijpelijk en onjuist is, aldus het onderdeel, dat het Hof de zogenoemde correctiebepaling uit de polisvoorwaarden ook heeft betrokken op (eventuele) inkomsten uit de WAO, daar een arbeidsongeschiktheidsverzekering niet de Zw/WAO-verzekerden dekt; de correctiebepaling heeft slechts inkomsten uit de AAW en andere verzekeringen op het oog.
    
    3.6.2 Ook dit onderdeel gaat uit van de hiervoor onjuist bevonden rechtsopvatting met betrekking tot de art. 88 Zw en 98a WAO. Voor het overige is niet onbegrijpelijk dat het Hof in de verzekeringsvoorwaarden - en in het bijzonder in de daarin voorkomende "correctiebepaling" (zie rov. 9d van het Hof) - geen belemmering heeft gezien voor een cumulatie van de uitkering op grond van de onderhavige verzekering en de WAO-uitkering, nu die correctiebepaling, zoals weergegeven door het Hof, uitgaat van het normale arbeidsinkomen en geen onderscheid maakt naar gelang de aard van de (eventueel) andere ontvangen uitkeringen.
    
    3.7.1 Onderdeel 13 klaagt dat het Hof de stelling van  Nationale-Nederlanden dat het bij haar gebruikelijk is om slechts een gedeelte van het arbeidsinkomen te verzekeren, niet relevant heeft geoordeeld, omdat de verzekerde rente van ƒ 2.701,25 per maand beduidend lager was dan het overeengekomen salaris van ƒ 6.000,-- per maand. Het onderdeel betoogt dat het Hof heeft miskend dat het enerzijds de vrije keus van [verweerder] was om zich voor een bepaald bedrag per jaar te verzekeren en anderzijds dat hij in het geheel niet had meegedeeld dat hij op 13 mei 1991 in loondienst was gegaan en verplicht verzekerd was geworden, alsmede dat door het verplicht verzekerd worden de verzekering vervalt. 's Hofs oordeel is ook onbegrijpelijk, aldus het onderdeel, omdat het Hof geen rekening ermee heeft gehouden dat het arbeidscontract van [verweerder] een contract voor een half jaar was en het niet heeft onderzocht wat [verweerder] voordien verdiende.
    
    
      3.7.2 Rov. 9d, waartegen het onderdeel zich richt, betreft de vraag of Nationale-Nederlanden de arbeidsongeschiktheidsverzekering ook zou hebben beëindigd als haar niet al van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] zou zijn gebleken. In dat verband kan de in 3.7.1 vermelde stelling van Nationale-Nederlanden niet anders worden opgevat dan dat zij in dat geval berekend zou hebben of het totaal van aanspraken van [verweerder] in geval van arbeidsongeschiktheid 70 à 80% van diens normale arbeidsinkomen zou overschrijden, en als dat het geval was de verzekering niet, of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben voortgezet. Het onderdeel klaagt er echter niet over dat het Hof de overige in geval van arbeidsongeschiktheid geldende voorzieningen buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens het onderdeel heeft het Hof met betrekking tot de aangevoerde stelling miskend dat [verweerder] de nieuwe dienstbetrekking en het verplicht verzekerd worden niet had aangemeld, en dat door het ingaan van de verplichte verzekering de vrijwillige arbeidsongeschiktheidsverzekering vervalt. 
      Dit laatste is niet juist (zie hiervoor in 3.4.2). Ook heeft het Hof niet miskend dat [verweerder] zijn veranderde omstandigheden niet had aangemeld. Het Hof heeft immers onderzocht wat Nationale-Nederlanden zou hebben gedaan als [verweerder] de informatie wél zou hebben verstrekt. In de door het Hof gevolgde gedachtengang, waarin het erom ging of kon worden aangenomen dat Nationale-Nederlanden tot ongewijzigde voortzetting van de arbeidsongeschiktheidsverzekering bereid zou zijn geweest als [verweerder] de voorgeschreven mededeling terstond had laten uitgaan en zonder dat van zijn arbeidsongeschiktheid was gebleken, is niet onbegrijpelijk dat het Hof uitging van de verzekerde maanduitkering en van het maandsalaris, en niet meer apart aandacht heeft geschonken aan het feit dat de arbeidsovereenkomst voor zes maanden was gesloten, of aan de vraag of het overeengekomen salaris afweek van de voorheen behaalde winst in de eenmanszaak. Ook dit  onderdeel faalt.
    
    
    3.8 Nu de klachten over het oordeel dat Nationale-Nederlanden niet gerechtigd was de verzekering te beëindigen falen, moet het ervoor worden gehouden dat de verzekering (ongewijzigd) is blijven gelden. Het oordeel van het Hof dat de vorderingen van [verweerder] voor toewijzing vatbaar zijn, houdt stand, ook als de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] eerst op 15 mei 1991 zou zijn ingetreden. De onderdelen 1 - 9, die opkomen tegen het oordeel van het Hof dat Nationale-Nederlanden ervan uit dienden te gaan dat [verweerder] al vóór genoemde datum arbeidsongeschikt was, behoeven dan ook geen behandeling meer.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de  zijde van [verweerder] begroot op nihil.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 28 juni 2002.