ECLI:NL:GHSHE:2020:1975, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-06-2020, 200.232.944_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: (tegen)bewijswaardering in appel. Twee-conclusieregel: pas in de memorie na enquête wordt een beroep gedaan op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Beroep op verjaring. Schadevergoeding (art. 6:97).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.232.944
    
    
    
      
        arrest van 30 juni 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. G,S. de Haas te Raamsdonksveer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 2] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap 2] ,
      advocaat: mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht,
    
    
    
  
  
    
      1Het voortgezette geding in hoger beroep
    
    
      Het hof verwijst naar zijn arrest van 24 september 2019. Daarin heeft het hof [de vennootschap 2] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de order
      van 1 november 1991, door [appellante] overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding,
      door [de vennootschap 2] is ontvangen en ten grondslag heeft gelegen aan de door partijen in 1991/1992
      gesloten overeenkomst met betrekking tot het maken van een matrijs door [de vennootschap 2] voor [appellante] . Ter uitvoering daarvan heeft op 16 januari 2020 een getuigenverhoor plaatsgevonden waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens heeft [de vennootschap 2] een memorie na enquête tevens houdende akte overlegging producties genomen en heeft [appellante] een memorie van antwoord na enquête genomen. Vervolgens heeft het hof wederom arrest bepaald.  
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      
        Ter uitvoering van de aan haar verstrekte bewijsopdracht heeft [de vennootschap 2] drie getuigen laten horen, te weten [directeur-grootaandeelhouder van de vennootschap] , directeur-grootaandeelhouder van [de vennootschap 2] , [de voormalig directeur van de vennootschap] , voormalig directeur van [de vennootschap 2] en [salesmanager bij de vennootschap] , salesmanager bij [de vennootschap 2] . [appellante] heeft afgezien van een tegengetuigenverhoor. In haar laatste processtuk heeft [appellante] betoogd (randnummers 44 e.v.) dat alle getuigen zijn aan te merken als partijgetuigen
        voor wie de beperking van art 164 lid 2 Rv geldt. Dat is niet juist, reeds omdat de beperkte bewijskracht van de partijgetuigenverklaring alleen geldt voor feiten waarvoor een partij het bewijsrisico draagt. De bewijslast rust, zoals in het vorige tussenarrest is uiteengezet bij [appellante] en niet bij [de vennootschap 2] die daarom  is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen wat het hof voorshands als vaststaand heeft aangenomen (rov. 5.6 van het tussenarrest). De in het kader van het tegenbewijs afgelegde getuigenverklaringen zijn niet onderworpen aan de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv.
      
      
    
    
      2.2
      Uit de afgelegde verklaringen van de drie getuigen, destijds ook allen werkzaam voor [de vennootschap 2] , volgt niet dat de ontvangst van de order van [appellante] van 1 november 1991 door [de vennootschap 2] betwijfeld zou moeten worden. Wat betreft het tegenbewijs tegen het voorshands aangenomen feit dat die order ten grondslag heeft gelegen aan de tussen partijen in 1991/1992 gesloten overeenkomst met betrekking tot het maken van een matrijs door [de vennootschap 2] voor [appellante] oordeelt het hof als volgt. 
      
    
    
      2.3
      Voorop wordt gesteld dat geen van de getuigen uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren over de in geschil zijnde transactie, en dat is na zoveel jaren ook niet verwonderlijk. Zij verklaren daarom zonder uitzondering over de wijze waarop dergelijke transacties in 1991/1992 doorgaans tot stand kwamen, namelijk eerst een aanvraag, dan een offerte van [de vennootschap 2] , vervolgens een opdracht gevolgd door een opdrachtbevestiging. Deze werkwijze sluit echter niet uit dat de werkelijke gang van zaken in 1991 mogelijk een daarvan afwijkende is geweest. Met andere woorden: deze standaard werkwijze van [de vennootschap 2] sluit niet in voldoende overtuigende mate uit dat de order van [appellante] van 1 november 1991 inclusief de daarin te lezen mededeling dat na betaling de matrijs het exclusieve eigendom van [appellante] wordt ten grondslag heeft gelegen aan de door partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot het maken van de matrijs en dat deze order niet is gevolgd op een offerte van [de vennootschap 2] waarop de order aansloot. [de vennootschap 2] verwijt [appellante] selectief stukken in het geding te brengen met betrekking tot de onderhavige transactie - zo ontbreken de aanvraag van [appellante] en de offerte van [de vennootschap 2] - maar [de vennootschap 2] is na zoveel jaren ook zelf kennelijk niet in staat de desbetreffende stukken in het kader van de tegenbewijslevering in het geding te brengen. Volgens de verklaring van de getuige [de voormalig directeur van de vennootschap] is het abnormaal een eigendomsvoorbehoud van een opdrachtgever te accepteren, maar uit diezelfde verklaring blijkt dat dit wel eens voorkwam ('In het geval dat een opdrachtgever een eigendomsvoorbehoud maakte (…)’. Dat geldt ook voor de getuige [directeur-grootaandeelhouder van de vennootschap] die enerzijds verklaart dat hij in de jaren 1990-1996 nooit heeft meegemaakt dat een klant de eigendom wilde van een matrijs, en anderzijds daarop laat volgen: Dat gebeurt bij hoge uitzondering. Anders gezegd, dat een opdrachtgever eigenaar zou worden van de  matrijs  kwam dus voor. De stelling dat vanaf 1982 tot heden in de gehele branche de hoofdregel heeft gegolden dat de eigendom van matrijzen niet aan de klant werd overgedragen, mag juist zijn maar dit betekent niet dat op die hoofdregel geen uitzonderingen werden gemaakt.       
      
    
    
      2.4
      Volgens de verklaring van de getuige [de voormalig directeur van de vennootschap] werd in de offertes van [de vennootschap 2] en de opdrachtbevestiging in een standaardregel verwezen naar de algemene voorwaarden van VHR, werden die voorwaarden een tijdlang als bijlage bij de offerte meegestuurd en werden zij een tijdlang op de achterkant van de offertes afgedrukt. Op grond van de VHR voorwaarden uit 1992 gold de regel van artikel 9 sub a van die voorwaarden, inhoudende dat (onder meer) matrijzen eigendom van [de vennootschap 2] bleven. Volgens de verklaring van de getuige [directeur-grootaandeelhouder van de vennootschap] gold van 1990 tot en met 1996 de hoofdregel dat de modellen en de tekeningen en ook de matrijzen eigendom bleven van [de vennootschap 2] . De algemene voorwaarden van VHR uit 1992 en de DPR voorwaarden uit 2014 zijn op verzoek van [de vennootschap 2] aan het proces-verbaal van getuigenverhoor gehecht. 
      
    
    
      2.5
      Het hof stelt voorop, dat ook als de in 1991 gesloten overeenkomst zou worden beheerst door algemene voorwaarden van [de vennootschap 2] - waarover hierna meer - daarmee nog niet is gezegd, laat staan ontzenuwd, wat het hof voorshands heeft vastgesteld, namelijk dat de order van 1 november 1991 door [de vennootschap 2] is ontvangen en ten grondslag heeft gelegen aan de door partijen in 1991/1992 gesloten overeenkomst met betrekking tot het maken van de matrijs door [de vennootschap 2] . Indien deze algemene voorwaarden deel zouden uitmaken van de overeenkomst ontstaat een debat over wat heeft te gelden: dat de eigendom als bedoeld in  de algemene voorwaarden bij [de vennootschap 2] ligt of het door [appellante] in de order bedongen voorwaardelijke (dat wil zeggen van betaling van de koopprijs afhankelijke) eigendom. Dit debat zal echter niet worden gevoerd.  
      
    
    
      2.6
      In het kader van de tegenbewijslevering staat het [de vennootschap 2] , zoals zij terecht onder verwijzing naar artikel 152 Rv betoogt, vrij te verwijzen naar de in haar visie op de overeenkomst uit 1991 toepasselijke algemene voorwaarden. Het hof stelt echter vast dat met de door de getuigen afgelegde verklaringen over de (standaard)handelwijze bij [de vennootschap 2] niet alleen niet is ontzenuwd dat de order van [appellante] ten grondslag heeft gelegen aan de in 1991/1992 gesloten overeenkomst, maar evenmin dat via de order ook de offerte en de eventueel daarin genoemde verwijzing naar de algemene voorwaarden van [de vennootschap 2] aan de overeenkomst ten grondslag hebben gelegen. Een enkele verwijzing naar algemene voorwaarden op de factuur van 10 april 1992 is naar 's hofs oordeel van te weinig gewicht om reeds op grond daarvan te concluderen tot toepasselijkheid van die voorwaarden op de in 1991 gesloten overeenkomst. Het hof kan dus niet op basis van die verklaringen, in samenhang gelezen met ter gelegenheid van het getuigenverhoor overgelegde algemene voorwaarden die dateren van na 1991, namelijk uit 1992 en 2014, uitgaan van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden waarin [de vennootschap 2] zich het eigendom van de matrijs heeft voorbehouden.
      
    
    
      2.7
      Daarbij komt ten slotte nog het volgende. Bij de memorie na enquête heeft [de vennootschap 2] nogmaals de algemene voorwaarden uit 1992 en 2014 overgelegd, alsmede als productie 8, de algemene verkoopvoorwaarden van de VHR uit 1982 die zouden hebben gegolden tot 1992 en waarin in artikel 9 onder a. is bepaald dat door of in opdracht van de leverancier gemaakte tekeningen, modellen en andere bescheiden die betrekking hebben op de uitvoering van de opdracht, bij haar in eigendom blijven. Vervolgens heeft zij zich er in de memorie na enquête  op beroepen,  bij wijze van verweer tegen de vordering van [appellante] , dat de algemene voorwaarden 1982/1992 'aan de overeenkomst tussen [de vennootschap 2] en [appellante] ten grondslag hebben gelegen, op grond waarvan de eigendomsoverdracht van de matrijs aan [appellante] uitgesloten werd'. Het beroep op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden ligt naar het oordeel van het hof niet in het verlengde van eerder ingenomen stellingen maar is een geheel nieuw verweer tegen de eigendomsaanspraken van [appellante] dat door HTS niet eerder in de memorie van antwoord (noch overigens in eerste aanleg) is gevoerd. Het staat [de vennootschap 2] weliswaar vrij in hoger beroep met nieuwe verweren te komen maar door dat pas te doen bij gelegenheid van het getuigenverhoor en nadrukkelijk in haar laatste processtuk, de memorie na enquête, is door HTS in strijd gehandeld met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde twee-conclusie-regel, terwijl gesteld noch gebleken is dat zich een van de eveneens in die rechtspraak ontwikkelde uitzonderingsgevallen op die regel voordoen. Aan dat tardieve beroep op de toepasselijkheid van (artikel 9 uit) de algemene voorwaarden moet daarom worden voorbijgegaan.  
      
    
    
      2.8
      De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat [de vennootschap 2] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Daarmee heeft in deze procedure als vaststaand te gelden dat de order van 1 november 1991, door [appellante] overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding, door [de vennootschap 2] is ontvangen en ten grondslag heeft gelegen aan de door partijen in 1991/1992 gesloten overeenkomst met betrekking tot het maken van een matrijs door [de vennootschap 2] voor [appellante] zodat het de bedoeling van partijen is geweest dat die overeenkomst mede strekte tot eigendomsoverdracht van de door [de vennootschap 2] gemaakte matrijs aan [appellante] .  In die order heeft [appellante] zich de eigendom van de in haar opdracht door [de vennootschap 2] vervaardigde matrijs voorbehouden. Het is niet in geschil dat hiermee werd bedoeld dat [appellante] onvoorwaardelijk eigenaar zou zijn van de matrijs nadat de koopsom was betaald. De matrijs is echter vernietigd (productie 9 bij inleidende dagvaarding, e-mail van [de vennootschap 2] van 24 maart 2015). De matrijs stond gestald bij een toeleverancier van [de vennootschap 2] in het buitenland en toen [appellante] zich in februari 2015 weer meldde bleek uit navraag door [de vennootschap 2] dat de matrijs was vernietigd (conclusie van antwoord randnummer 11). Het moet er gelet daarop voor worden gehouden dat [de vennootschap 2] , onder wiens verantwoordelijkheid van bewaarnemer de matrijs berustte, niet de zorg heeft betracht ten opzichte van de aan [appellante] in eigendom toebehorende matrijs die van haar als bewaarnemer mocht worden verwacht. Zij had immers behoren te voorkomen dat deze zonder toestemming van de eigenaar zou worden vernietigd. Als niet bestreden staat vast de stelling van [appellante] in de inleidende dagvaarding (randnummer 15) dat zij voor vernietiging geen toestemming heeft gegeven. Dat levert een toerekenbare tekortkoming op van [de vennootschap 2] in de nakoming van de bewaarnemingsovereenkomst. Voor de als gevolg daarvan door [appellante] geleden schade is [de vennootschap 2] aansprakelijk (artikel 6:74 BW). Verzuim is niet vereist, nu nakoming blijvend onmogelijk is (artikel 6:81 BW). 
      
    
    
      2.9
      In de conclusie van antwoord heeft [de vennootschap 2] zich op verschillende verjaringsgronden beroepen. Het beroep op artikel 3:99 BW(verkrijgende verjaring) en 3:306 BW (extinctieve verjaringstermijn van een rechtsvordering van 20 jaar) kan niet slagen reeds bij gebreke van enige feitelijke onderbouwing daarvan. Ook het beroep op de verjaringstermijn van artikel 3:307 BW kan niet slagen, nu de vordering tot vergoeding van schade betrekking heeft op een verbintenis uit de wet (artikel 6:74 BW) en niet uit de primaire prestatie, waarop de verjaringsregeling van artikel 3:307 het oog heeft. Op artikel 3:310 BW is geen beroep gedaan, maar dat beroep zou overigens niet slagen: die termijn zou zijn gaan lopen vanaf het moment dat [appellante] vernam dat de matrijs was vernietigd, dat wil zeggen in februari 2015.  
      
    
    
      2.10
      Wat betreft de schade vordert [appellante] een bedrag van € 9.438 inclusief btw (€ 7.800 exclusief btw) voor het doen vervaardigen van een nieuwe viervoudige matrijs, ter onderbouwing waarvan zij verwijst naar een als productie 11 bij dagvaarding overgelegde offerte van [Products] Products van 10 juli 2015 met als aanhef 'pakkingen'. [appellante] presenteert in de inleidende dagvaarding (randnummer 18), zo begrijpt het hof, deze offerte als betrekking hebbend op (een aandeel in) de kosten voor een nieuw te vervaardigen viervoudige matrijs en daarop is van de zijde van [de vennootschap 2] in eerste aanleg noch in hoger beroep voldoende gemotiveerd verweer gevolgd, zodat het hof van de juistheid van die stelling van [appellante] zal uitgaan. Bij het vergoeden van schade, hier het verlies van de zaak, moet rekening gehouden worden met aftrek 'nieuw voor oud': de vernietigde matrijs is in 1991 vervaardigd en er zijn vervolgens in de jaren daarna ongeveer 10.000 producten mee geproduceerd. Vergoeding voor een geheel nieuwe matrijs kan daarom niet aan de orde zijn. Hiernaast is gelet op de standpunten die partijen hebben ingenomen over de schade en hun reacties daarover over en weer. Het hof begroot de schade met toepassing van artikel 6:97 BW op een bedrag van € 4.900, --. Het eigen schuld verweer (memorie van antwoord, randnummer 55), gebaseerd op de stelling dat [appellante] de schade geheel ongedaan had kunnen maken met de aanvaarding van een nieuwe matrijs, gaat niet op. Artikel 6:101 BW bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade te verdelen in evenredigheid  met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. De schade van [appellante] is het gevolg van het feit dat [de vennootschap 2] als bewaarnemer niet heeft voorkomen dat de matrijs werd vernietigd, niet mede door enige aan [appellante] toe te rekenen (causale) omstandigheid. Het stond [appellante] overigens geheel vrij te opteren voor schadevergoeding in plaats van een door [de vennootschap 2] , in wie zij kennelijk het vertrouwen had verloren, te vervaardigen nieuwe matrijs. Ook van misbruik van procesrecht (memorie van antwoord, randnummer 57) kan, reeds gegeven het voorgaande, geen sprake zijn. Het hof zal [de vennootschap 2] tot betaling van het bedrag van € 4.900 veroordelen. 
      
    
    
      2.11
      
        Het hoger beroep slaagt zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw recht doende, [de vennootschap 2] veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van         € 4.900 alsmede, als niet afzonderlijk bestreden, de kosten gemoeid met het conservatoir beslag, vast te stellen voor griffierecht op € 613, € 237,02 voor kosten deurwaarder en € 384 voor advocaatkosten, derhalve € 1.234,02. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij dient [de vennootschap 2] te worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als van het hoger beroep. De ze kosten bedragen:
        
          in eerste aanleg:
        
      
      - voor vastrecht:			€ 466
      - voor explootkosten			€   87,42
      - voor salaris advocaat:			€ 750 
      Totaal:					€ 1.303,42
      
      
        
          in hoger beroep  
        
      
      - voor vastrecht:			€ 726
      - voor explootkosten			€   85,21
      - voor salaris advocaat			€ 1.518 (2 punten tarief I).
      Totaal:					€ 2.329,21
      
      
    
  
  
    
      3De uitspraak
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 18 mei 2017, en opnieuw recht doende:
    
    1. veroordeelt [de vennootschap 2] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 4.900,
    
    2. veroordeelt [de vennootschap 2] voorts tot betaling aan [appellante] van  een bedrag van € 1.234,02 ter zake van de kosten van conservatoire beslaglegging,
    
    3. veroordeelt [de vennootschap 2] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, begroot op                        € 1.303,42,
    
    4. veroordeelt [de vennootschap 2] tot betaling aan [appellante] van de wettelijke rente over de onder 2. en 3. vermelde bedragen vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening, 
    
    5. veroordeelt [de vennootschap 2] in de kosten van het hoger beroep tot aan dit arrest begroot op                    € 2.329,21, alsmede een bedrag voor noodzakelijk te maken nakosten van € 131, bij noodzakelijke betekening te vermeerderen met de kosten van het dan uit te brengen deurwaardersexploot ad € 199,00. 
    
    6. verklaart de hiervoor 1 tot en met 5 genoemde veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    7. wijst af het meer of anders gevorderde.  
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, E.J. van Sandick en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juni 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer