ECLI:NL:RBSGR:2011:BV3121, Rechtbank 's-Gravenhage, 30-11-2011, 397514 / HA ZA 11-1925
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beding bij verkoop van ondererfpachtrecht, inhoudende dat – bij door verkoop – het afrekenbedrag op basis van BeterKoopregeling toekomt aan Staedion. Op ondererfpachtrecht ook gevestigd een recht van eerste hypotheek voor Aegon. Geschil betreft de vraag welke partij preferent recht heeft op koopsom als gevolg van doorverkoop. Heeft bedoeld beding alleen obligatoire of ook goederenrechtelijke werking? Bedoeld beding (Staedion) eerder gemaakt dan vestiging hypotheek (Aegon). Ex artikel 3:298 BW: eerste recht gaat voor.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 397514 / HA ZA 11-1925
    
    Vonnis van 30 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap 
      AEGON LEVENSVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.C.A. Stevens te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting 
      STICHTING STAEDION,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
      advocaat mr. E.E. van der Kamp te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen zullen hierna Aegon en Staedion genoemd worden.
     
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit 
      - de dagvaarding van 17 juni 2011 (met producties), 
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in conventie (met producties),
      - het tussenvonnis van 20 juli 2011, waarin de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast, 
      - de akte vermindering van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie, 
      - het proces-verbaal van de op 20 oktober 2011 gehouden comparitie.
    
    
    1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.De feiten
      2.1.De gemeente 's-Gravenhage is (bloot)eigenaar van een perceel grond, kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage [sectie, nummer]. Staedion is gerechtigde tot het recht van erfpacht. 
    
    
    
      2.2.Staedion is een woningcorporatie die zich richt op de stad Den Haag. Teneinde particulieren in staat te stellen om tegen voordelige voorwaarden een eigen woning te kunnen kopen heeft zij een zogenaamde BeterKoopregeling tot stand gebracht. Deze regeling houdt in dat op het aankoopbedrag (naar marktwaarde) een korting wordt gegeven. Deze korting wordt uitgedrukt in een percentage van de marktwaarde. De koper dient de korting te betalen op het moment dat de woning aan een derde wordt verkocht.
      Voorts vindt bij doorverkoop een winstdeling plaats, afhankelijk van de korting op de koopsom. Het door de koper bij doorverkoop aan Staedion te betalen bedrag aan korting en winstdeling wordt afrekeningsbedrag genoemd.  
    
    
    2.3.Op 15/20 augustus 2008 is een koop/aannemingsovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) tot stand gekomen tussen enerzijds [A] (hierna: [A]) en [B] (beiden hierna: [A c.s.]) en anderzijds de vennootschap Bo.Trans B.V. (dochtermaatschappij van Staedion) die onder meer strekte tot de vestiging van een recht van ondererfpacht op het perceel grond, kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage [sectie, nummer], later geheten [A-straat te plaats A].
    
    
      2.4.[A c.s.] maakt blijkens de koopovereenkomst gebruik van de (hiervoor onder 2.2 genoemde) BeterKoopregeling. In art. 32 wordt de BeterKoopregeling wat de essentialia betreft uitgewerkt. 
      Art. 32 lid 3 bepaalt, voor zover van belang:
      "Verkrijger is bekend met het feit dat de verkrijger bij zijn vervreemding de ondererfpacht aan de ondernemer (of zijn rechtsopvolger in de erfpacht) moet aanbieden en dat de ondernemer het recht heeft de ondererfpacht te kopen. (...)
      In het geval de ondernemer niet van zijn terugkooprecht gebruik maakt zal (kort gezegd) de afrekening door de verkrijger met de ondernemer dienen plaats te vinden, waarbij het totaal (gesaldeerde) bedrag van de korting en een deel van de (positieve/negatieve) waardeontwikkeling van het verkochte aan de ondernemer dient te worden terugbetaald (...)".
    
    
    
      2.5.Op grond van art. 1.3 van de koopovereenkomst zijn op de erfpacht de Algemene (onder)erfpachtvoorwaarden BETERKOOP!-woningen van toepassing. 
      In art. 15 van deze voorwaarden wordt de aanbiedingsplicht uitgewerkt. In art. 18 wordt, voor zover van belang, het volgende bepaald:
      "1.Bevoegde vervreemding (onder)erfpacht aan een derde
      In het geval Staedion (...) mededeelt niet van zijn terugkooprecht van de (onder)erfpacht gebruik te maken dan wel niet binnen de (...) termijn (...) mededeelt van zijn terugkooprecht gebruik te maken, komt het terugkooprecht van Staedion te vervallen en is de verkrijger bevoegd de (onder)erfpacht aan (een) derde(n) te vervreemden, mits (...) c. Staedion toestemming heeft verleend voor de vervreemding (...) 
      2.Toestemming Staedion
      Staedion is verplicht toestemming voor de vervreemding te verlenen, indien de verkrijger kan aantonen dat hij in staat is het hierna bedoelde verschuldigde Afrekeningsbedrag aan Staedion per het tijdstip van de vervreemding aan Staedion te kunnen voldoen (...).
      5. Berekening afrekeningsbedrag
      In het in lid 1 van dit artikel bedoelde geval, is de verkrijger verplicht aan Staedion een bedrag (aangeduid met het Afrekeningsbedrag) per het tijdstip van de vervreemding te vergoeden (...)".
    
    	 
    2.6.Bij akte van 14 oktober 2008 en ingeschreven in de openbare registers op 15 oktober 2008 is ten behoeve van [A c.s.] een recht van ondererfpacht gevestigd met betrekking tot het perceel gelegen aan de [A-straat]. In artikel 6 van de akte worden de Algemene (onder)erfpachtvoorwaarden BETERKOOP!-woningen van toepassing verklaard. De voorwaarden zijn voorts woordelijk en in zijn geheel in de akte overgenomen. 
    
    
      2.7.Bij hypotheekakte van 14 oktober 2008 heeft Aegon ter leen een bedrag van 
      € 221.000 verstrekt aan [A c.s.] Tot zekerheid van betaling heeft [A c.s.] aan Aegon een recht van eerste hypotheek verleend op - verkort weergegeven - het recht van eeuwigdurend ondererfpacht van een perceel grond, kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage [sectie, nummer], met de rechten van de erfpachter op de op die grond bestaande opstal, zijnde de eengezinswoning, staande en gelegen aan de [A-straat te plaats A] (hierna: de woning). Bij die gelegenheid heeft [A c.s.] Aegon tevens een recht van eerste hypotheek verleend op de woning.
    
    
    
      2.8.Bij akte van 6 januari 2011 hebben [A c.s.] en de vennootschap Staedion vastgoed Holding B.V. als verkopers voor de koopsom van € 220.000,00 aan [C] en [D] (hierna: [C c.s.]) de woning verkocht. Blijkens art. 5.2 en art. 22 is de (onder 2.6 vermelde) leveringsakte aan kopers ter beschikking gesteld. Art.19 vermeldt: 
      "19.1 Deze overeenkomst kan door verkoper worden ontbonden indien uiterlijk op 20 januari 2011 Staedion geen medewerking verleent aan de verkoop van de onroerende zaak.
      19.2 Deze overeenkomst kan door verkoper worden ontbonden indien uiterlijk op 27 januari 2011 Aegon niet akkoord gaat met de overeengekomen voorwaarden."
    
    
    
      2.9.Aegon en Staedion hebben ten kantore van Drost en Juten notarissen op 1 maart 2011 afgesproken dat de notaris het door [A c.s.] verschuldigde afrekeningsbedrag ad  € 31.575,00 in depot zou houden, van welke afspraak de notaris een akte van depot heeft opgemaakt.
      Art. 4 luidt: 
      "Over het depotbedrag wordt door de notaris een rente vergoed. De rente wordt uitgekeerd tezamen met het depotbedrag. Deze rente is gelijk aan de rente die aan de notaris volgens zijn boekhouding over het depotbedrag wordt vergoed."
    
    
    2.10.Bij notariële akte van 1 maart 2011 vond levering plaats van de woning aan [C c.s.]
    
    
      3.Het geschil
      conventie 
    
    
    3.1.Na vermindering van eis vordert Aegon bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat het deel van de koopsom dat ingevolge de koopovereenkomst onder de notaris Juten en Drost rust, te weten een bedrag groot € 31.575,00, aan haar toekomt, met machtiging aan de notaris om dat deel van de koopsom dat onder zijn berusting is - te vermeerderen met de daarop gekweekte rente - aan Aegon over te boeken.
    
    3.2.Aan deze vordering wordt het volgende ten grondslag. Aegon heeft het recht van eerste hypotheek op de verkochte onroerende zaak. Een recht van eerste hypotheek wordt altijd doorgehaald bij verkoop van de betreffende onroerende zaak, omdat vrij van hypothecaire inschrijving en beslagen moet worden geleverd. Aegon is bereid geweest mee te werken aan de overdracht van de onroerende zaak aan de koper op voorwaarde dat het betwiste deel van de koopsom, waarop Aegon haar voorrecht baseert, in depot zou worden gesteld bij de notaris. Zij heeft daarmee haar voorrecht op dat deel van de koopsom niet prijsgegeven. 
    
    3.3.Staedion voert gemotiveerd verweer, waarop - voor zover nodig - in het onderstaande zal worden ingegaan. Zij heeft dit verweer doen uitmonden in de vordering in reconventie als navolgend weergegeven.
    
    reconventie 
    
    
      3.4.Staedion vordert 
      I. voor recht te verklaren dat het ingevolge de depotovereenkomst levering registergoed van 1 maart 2011 onder notaris mr. R.S. Oude Hengel rustende depotbedrag van € 31.575,00 bij uitsluiting aan haar toekomt;
      II. mr. R.S. Oude Hengel te machtigen om voornoemd depotbedrag, te vermeerderen met de daarover op grond van artikel 4 van de depotovereenkomst te vergoeden rente, aan haar te betalen en 
      III. de onder II gevorderde machtiging uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    
    3.5.Aan deze vorderingen legt Staedion ten grondslag dat zij op grond van de BeterKoopregeling een preferente vordering heeft.
    
    3.6.Aegon voert gemotiveerd verweer, waarop - voor zover nodig - in het onderstaande zal worden ingegaan.
    
    
      4.De beoordeling
      in conventie en in reconventie
    
    
    
      4.1.Partijen twisten zowel in conventie als in reconventie over de vraag wie een preferent recht kan uitoefenen op de verkoopprijs van de op 6 januari 2011 verkochte woning: Aegon krachtens haar recht van eerste hypotheek dan wel Staedion krachtens de BeterKoopregeling.
      Het meest verstrekkende verweer van Staedion, dat het voorrecht van Aegon is verloren gegaan doordat zij mee heeft gewerkt aan doorhaling van de hypotheek, moet worden verworpen aangezien Staedion aan Aegon niet kan tegenwerpen hetgeen zij samen hebben afgesproken teneinde uit de ontstane impasse te geraken. Vóór het verlijden van de akte van levering was immers tussen partijen een geschil ontstaan met betrekking tot de vraag wie gerechtigd was tot het door [A c.s.] verschuldigde afrekeningsbedrag van € 31.575,00. Teneinde levering van hetgeen was verkocht mogelijk te maken, zijn Staedion en Aegon daarom overeengekomen dat de notaris genoemd bedrag in depot zou houden totdat - kort samengevat - duidelijk zou zijn geworden wie rechthebbende was op het bedrag. 
    
    
    4.2.Blijkens de koopovereenkomst is aan [A c.s.] verkocht het recht van ondererfpacht op de woning op basis van de BeterKoopregeling. In de in de vestigingsakte opgenomen Algemene (onder)erfpachtvoorwaarden is geregeld dat [A c.s.] bij vervreemding eerst de woning aan Staedion moet aanbieden waarbij een bepaalde formule is gehanteerd om de prijs te bepalen. Indien Staedion daar geen gebruik van maakt, dan vervalt het terugkooprecht van Staedion en kan [A c.s.] vervreemden "mits Staedion zijn toestemming heeft verleend voor de vervreemding" (artikel 18 lid 1 onder c). Voorts is afgesproken dat Staedion haar toestemming zal verlenen onder de opschortende voorwaarde dat de ondererfpachter kan aantonen dat hij in staat is het verschuldigde afrekenbedrag te voldoen (lid 2) en wel per het tijdstip van vervreemding (lid 5). Aegon stelt zich op het standpunt dat dit beding haar niet regardeert omdat zij recht van eerste hypotheek heeft op de verkochte onroerende zaak en daarmee op de koopsom tot het bedrag van haar vordering; als preferent schuldeiser dient zij voor te gaan. 
    
    
      4.3.Vastgesteld dient derhalve te worden wat de betekenis is van het gemaakte beding: heeft het beding alleen obligatoire of ook goederenrechtelijke werking? In het eerste geval gaat het recht van Aegon vóór, in het andere geval dat van Staedion.
      Op grond van artikel 3: 83 lid 1 BW is het recht van erfpacht in beginsel overdraagbaar. Daarop is een uitzondering opgenomen in artikel 5:91 lid 1 BW: in de akte van vestiging kan worden bepaald "dat de erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen" en dat de vervreemdingsbeperking niet werkt tegen executerende schuldeisers. Artikel 5:91 lid 4 BW heeft vervolgens de bedoeling het absolute karakter van een beding te temperen door te bepalen dat de eigenaar zijn vereiste toestemming "niet zonder redelijke gronden" mag weigeren. 
      Artikel 5:91 BW is van overeenkomstige toepassing op de ondererfpacht. Erfpachter en ondererfpachter staan immers tot elkaar als ware de erfpachter eigenaar en de ondererfpachter erfpachter. De ondererfpachter heeft als beperkt gerechtigde de bevoegdheid zijn (ondererfpachts)recht te vervreemden. Dat betekent analoog dat de erfpachter - Staedion - voorwaarden mag verbinden aan haar toestemming tot vervreemding. 
    
    
    4.4.De vraag is of het door Staedion gemaakte beding dat de bevoegdheid tot  vervreemding van [A c.s.] op een bepaalde manier aan banden legt, past binnen het gesloten stelsel van zakelijke rechten. In de Parlementaire Geschiedenis is in het kader van artikel 5:91 BW nadrukkelijk de grens van die mogelijkheid aan de orde geweest. Beslissend voor het antwoord op die vraag is of er "voldoende verband met het zakelijk recht bestaat dat een gelijke behandeling gerechtvaardigd is" (Parl. Gesch. boek 5, p. 297). Het door Staedion gemaakte beding heeft nauwelijks beperking aangebracht in de overdraagbaarheid van het recht. De BeterKoopregeling verlaagt de koopprijs, maar de erfpacht is daardoor niet minder courant geworden, temeer nu de erfverpachter eventueel terugkoopt en deelt in het verlies. Het maatschappelijk belang van overdraagbaarheid van goederen staat kortom niet in de weg aan de redelijkheid van het stellen van een dergelijke voorwaarde. Nu de door Staedion gemaakte voorwaarde het wezen van het erfpachtrecht niet heeft aangetast, past zij in het stelsel en heeft het beding goederenrechtelijke werking.
    
    4.5.Het verweer van Aegon dat zij de BeterKoopregeling niet kende, wordt verworpen. Aegon had de regeling kunnen kennen, omdat de regeling is ingeschreven in de openbare registers; beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend, gaat niet op (artikel 3:23 BW). In de vestigingsakte van 14 oktober 2008 wordt niet alleen verwezen naar de Algemene (onder)erfpachtvoorwaarden BeterKoop-woningen, maar bovendien zijn deze woordelijk en in zijn geheel in de akte opgenomen. In het kader van de aanvraag van de hypothecaire lening dient voorts, naar algemeen bekend is, een kopie van de koopovereenkomst te worden overgelegd, waarin eveneens de BeterKooopregeling is opgenomen. 
    
    
      4.6.Nu er voorts geen sprake is van de in artikel 5:91 lid 1 BW geformuleerde uitzondering, namelijk van executoriale verkoop, kan geconcludeerd worden dat het recht van Staedion voorrang heeft boven dat van Aegon. Vaststaat immers dat het beding van Staedion eerder is gemaakt dan de vestiging van het recht van hypotheek, zodat ingevolge artikel 3:298 BW geldt dat het oudste recht vóór gaat. Nu Aegon niet bevoorrecht is boven Staedion op de koopsom van de verkochte woning komt haar geen recht op het afrekeningsbedrag toe, zodat de vordering van Aegon in conventie dient te worden afgewezen. 
      4.7.Uit het bepaalde in conventie volgt dat Staedion recht heeft op uitkering van het ingevolge de depotovereenkomst onder notariskantoor Drost & Juten gedeponeerde bedrag van € 31.575,00, zodat de in reconventie ingestelde vordering tot verklaring  voor recht voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    
    4.8.Aegon zal in conventie en in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 
      
    
      5.De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.wijst in conventie de vordering af;
    
    5.2.verklaart in reconventie voor recht dat het ingevolge de depotovereenkomst levering registergoed van 1 maart 2011 onder notaris mr. R.S. Oude Hengel rustende depotbedrag van € 31.575,00 bij uitsluiting aan Staedion toekomt;
    
    5.3.machtigt in reconventie mr. R.S. Oude Hengel om voornoemd depotbedrag, te vermeerderen met de daarover op grond van artikel 4 van de depotovereenkomst te vergoeden rente, aan Staedion te betalen; 
    
    5.4.veroordeelt in conventie en in reconventie Aegon in de kosten van de procedure, bijeen genomen aan de zijde van Staedion tot op heden begroot op € 1.181,00 aan griffierecht en € 1.818,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis;
    
    5.5.verklaart het vonnis wat betreft hetgeen in het dictum is vastgelegd onder 5.3. en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2011.