ECLI:NL:GHSGR:2009:BH9352, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-03-2009, 105.004.123/01, C05/1777 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeid; pension; vordering pensioenreparatie voor ten onrechte uitgesloten parttimers is verjaard; uitsluiting van alleen flexibel inzetbare parttimers, due een significant hoger uurloon verdienen dan de obv een vast rooster inzetbare parttimers, is niet

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.004.123/01
      Rolnummer (oud)	: 05/1777
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 429745 RL EXPL 04.14509
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 17 maart 2009
    
    inzake
    
    
      1. [appellant 1],
      wonende te [Woonplaats],
      2. [appellant 2],
      wonende te [Woonplaats],
      3. [appellant 3],
      wonende te [Woonplaats],
      4. [appellant 4],
      wonende te [Woonplaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: [appellant 1], [appellant 2], [appellant 3] en [appellant 4]; tezamen: [appellanten],
      advocaat: mr. N.J.R.M. Elings te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR),
      gevestigd te Rijswijk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: CBR,
      advocaat: mr. J. Krijgsman te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Per exploot van 25 oktober 2005 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, van 4 augustus 2005, gewezen tussen partijen. 
      Bij memorie van grieven hebben [appellanten] drie grieven tegen voormeld vonnis aangevoerd, die door CBR bij memorie van antwoord zijn bestreden. 
      Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Door [appellanten] wordt niet gegriefd of anderszins opgekomen tegen de hetgeen in het vonnis onder "De Feiten" is vermeld, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    2. Het gaat in deze zaak - kort gezegd en voor zover in dit stadium van belang - om het volgende.
    
    2.1. [appellanten] zijn geboren in de jaren 1940-1943. 
    
    2.2. [appellanten] zijn in de jaren 1977-1979 bij CBR - naast een betrekking elders - als zgn. neven-examinator (hierna: NE) komen werken op basis van een "overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten". Inmiddels is tussen partijen niet meer in discussie dat deze als arbeidsovereenkomsten gekwalificeerd moeten worden.
    
    2.3. Tot 1990 kende CBR een pensioenregeling die gehuwde vrouwen en part-time werkende werknemers van deelname uitsloot. Met ingang van 1 januari 1990 geldt bij CBR een pensioenregeling waarin die uitsluiting niet langer is opgenomen.
    
    2.4. CBR heeft jegens [appellanten] uitdrukkelijk - ook gerechtelijk - erkend dat uitsluiting van opneming in de pensioenregeling van werknemers zonder volledige dagtaak in strijd is met ar¬tikel 119 (thans 141) EG-Verdrag. CBR stelt zich op het standpunt dat aan die ongerechtvaardigde ongelijke behandeling met de hierboven sub 2.3. bedoelde invoering van het nieuwe pensioenreglement een einde is gekomen.
    
    2.5. Ten gevolge van een reorganisatie van de taken van de nevenexaminatoren (die daardoor een groot deel van hun zelfstandigheid verloren) heeft CBR sedert 1987 aangestuurd op een systeem waarbij in haar organisatie nog slechts drie vormen van arbeidsovereenkomsten van toepassing waren:
    
    
      - het vaste examinatorschap (VE); 
      dit is een full-time arbeidsovereenkomst; de CAO CBR, met daarin onder meer een pensioenregeling, is hierop van toepassing;
    
    
    
      - het part-time examinatorschap (PE); 
      dit is een part-time dienstverband, met als voorwaarde dat de examinator op tenminste twee vaste dagen per week werkzaam is; de CAO CBR, met daarin onder meer een pensioenregeling, is hierop van toepassing;
    
    
    
      - het contract examinatorschap (CE); 
      dit dienstverband kent een (meer) flexibele invulling/ omvang dan dat van de PE; de CE stelt zich beschikbaar voor tenminste acht werkdagen per maand op maandag t/m vrijdag; CBR garandeert een minimaal aantal toe te wijzen examens per jaar, voor de ex-NE zijn dat er 300; het uurloon voor de CE/ex-NE is significant hoger dan dat van de PE; in de op dit contract toepasselijke "algemene voorwaarden" is geen pensioenregeling opgenomen; de CAO CBR is hierop niet van toepassing;
    
    
    2.6. In een publicatie van CBR uit 1989 betreffende de omzetting van de NE- in CE- of PE-overeenkomsten komen onder meer de volgende passages voor:
    
    
      v1:Is deelname aan het pensioenfonds verplicht?
           (van belang voor vaste en parttime examinatoren)
    
    
    a1: In het huidige reglement bestaat voor gehuwde vrouwen nog de keuzemogelijkheid, die echter binnenkort op grond van gelijkheidsbepalingen niet meer zal bestaan. Voor ieder ander is deelname verplicht. Te zijner tijd zal dat ook voor part-time medewerkers gelden. De "kontrakt" examinatoren kunnen echter niet aan de pensioenregeling deelnemen. De omvang van hun garantie is daarvoor te klein."
    
    2.7. In een info-bulletin van CBR van 29 juni 1990 is onder meer als volgt vermeld:
    
    "Pensioen
    
    De verwerking van alle pensioenaanvragen heeft momenteel de volle aandacht.
    
    
      Zo ook de vraag over de mogelijkheid om pensioen in te kopen over de diensttijd bij het CBR waarover tot 1.1.90 geen pensioen is opgebouwd. Op dit moment verzamelt mw. [X], beleidsmedewerker afd. P&O, de wensen van de medewerkers. Deze wensen zullen worden geinventariseerd en worden voorgelegd aan de directie. Om een totaal inzicht te krijgen in de belangstelling voor het inkopen van pensioen verzoeken wij geïnteresseerden hun interesse vóór 15 juli 1990 aan te geven. Na 15 juli wordt hierover gerapporteerd aan de directie, waarna een beslissing wordt genomen of pensioen kan worden ingekocht.
      (..)
      Over een periode waarin de medewerker als neven-examinator werkzaam was kunnen geen pensioenrechten worden ingekocht.".
    
    
    2.8. In een info-bulletin van CBR van 13 december 1994 is onder meer als volgt opgenomen:
    
    
      "Part-time medewerkers m/v en opbouw pensioenrechten
      De pers heeft uitgebreid aandacht besteed aan een uitspraak van het Europese Hof over het met terugwerkende kracht opbouwen van pensioenrechten over de periode 8 april 1976 tot 1.1.1990. Die rechten zouden alsnog kunnen worden ingekocht. Wie inkoop moet betalen, tegen welke koopsommen e.d. is op dit moment nog onduidelijk en de rechter dient hierover nog verdere uitspraak te doen.
    
    
    Indien u voor 1.1.1990 uitgesloten was van deelname aan de pensioenregeling, raden wij u aan een voorwaardelijk verzoek in te dienen bij de afdeling P&O. Een formulier hiervoor kunt u opvragen bij de personeelsadministratie.
    
    Vooralsnog kunnen aan het indienen van een verzoek geen rechten worden ontleend, omdat de zaak verder nog behandeld wordt door de rechter in Nederland.
    
    Voor vragen over deze materie kunt u terecht bij uw personeelsfunctionaris en bij mw. [X], tel. 070-391345."
    
    2.9. [appellanten] vorderen - kort gezegd - pensioenreparatie met terugwerkende kracht als volgt:
    
    
      a. [appellant 1] werd NE op 1 december 1977 en vervolgens CE op 1 september 1989. 
      Per 1 oktober 1995 werd voor hem een PE-contract (met pensioenregeling) van kracht. 
      Zijn vordering heeft betrekking op zijn periode als NE en CE.
    
    
    
      b. [appellant 2] werd NE op 23 mei 1978 en vervolgens CE op 1 september 1989. 
      Per 1 januari 1996 werd voor hem een PE-contract (met pensioenregeling) van kracht. 
      Zijn vordering heeft betrekking op zijn periode als NE en CE.
    
    
    
      c. [appellant 3] werd NE op 24 september 1979 en vervolgens CE op 1 mei 1991.
      Zijn vordering heeft betrekking op zijn periode als NE en CE.
    
    
    
      d. [appellant 4] werd NE op 31 mei 1979. 
      Hij is in het kader van de (voorbereiding op zijn) benoeming tot chef-examinator met ingang van 1 september 1987 gaan deelnemen in de pensioenregeling. 
      Zijn vordering heeft betrekking op zijn periode als NE tot 1 september 1987.
    
    
    
      2.9.  In eerste aanleg vorderen [appellanten] (na wijziging van eis) - kort gezegd - schadevergoeding wegens ten onrechte achterwege gebleven opneming in de pensioenregeling van CBR, en wel vanaf:
      - primair: 	het sluiten van de NE-overeenkomst, 
      - subsidiair:	de datum gelegen 20 jaar vóór het moment waarop zij aanspraak hebben gemaakt op pensioenreparatie, zijnde respectievelijk 24 januari 2000, 8 januari 2000, 8 januari 2000 en 2 december 2002), en
      - meer subsidiair: het sluiten van de CE-overeenkomst.
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat deze volgens haar waren verjaard.
    
    
    3. Het hof zal de vragen die met de grieven en de toelichting daarop aan de orde komen hieronder behandelen en overweegt als volgt.
    
    4. In hoger beroep vorderen [appellanten] hetzelfde als (uiteindelijk) in eerste aanleg, met dien verstande dat Schuurhuis daarnaast ook vordert veroordeling van CBR om hem - op straffe van een dwangsom - binnen twee weken na het betekenen van het te wijzen arrest op te nemen in de pensioenregeling zoals deze geldt voor de PE. Tegen die eiswijziging is geen bezwaar gemaakt zodat het hof op die basis zal beslissen.
    
    periode vanaf 1.1.1990 (ingangsdatum nieuwe pensioenregeling)
    
    5. Geen van partijen heeft gesteld dat zij - in de periode waarin zij daarin (nog) niet feitelijk deelnamen - voldeden aan de in het pensioenreglement voor opneming daarin vermelde eisen, zodat het hof het ervoor houdt dat daarvan geen sprake was.
    
    6. Dan komt vervolgens aan de orde of CBR de toegang tot haar nieuwe pensioenregeling heeft mogen beperken tot (voor zover in deze procedure van belang) degenen met een PE- of VE-contract. 
    
    7. Gelet op de hierboven sub 2.5. bedoelde verschillen tussen de verschillende contractvormen - met name het verschil in mate van flexibiliteit die voor de examinatoren geldt - biedt hetgeen [appellanten] hebben gesteld naar het oordeel van het hof onvoldoende basis om voormelde vraag ontkennend te beantwoorden. Daarbij is in aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellanten] wat CBR betreft (eerder) een PE-contract hebben mogen sluiten doch dat zij - omdat zij elders een baan hadden waarmee dit niet kon worden gecombineerd - van die mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt. Voorts is in aanmerking genomen dat [appellanten] niet hebben gesteld dat zij (eerder) een PE-contract hadden gesloten indien zij zich hadden gerealiseerd dat dit (onder andere) opneming in de pensioenregeling zou hebben meegebracht. In het midden kan dus blijven - in dit verband - of CBR hen op dat aspect voldoende duidelijk heeft gewezen. Tot slot speelt een rol dat [appellanten] als CE een significant hoger uurloon ontvingen dat het uurloon van een PE (zie hierboven sub 2.5.).
    
    8. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen voor zover betrekking hebbend op de periode vanaf 1.1.1990 niet voor toewijzing in aanmerking komen.
    
    gevolg van het sluiten een CE-contract voor eventuele aanspraken op "pensioenreparatie" 
    
    9. In de memorie van antwoord (van CBR) is onder meer als volgt opgenomen:
    
    "10. (…) Het CBR erkent dat uitsluiting van opname in de pensioenregeling van werknemers zonder volledige dagtaak in strijd is met het EG-verdrag, in het bijzonder met art. 141 (voorheen art. 119) van dat Verdrag en het daarin vervatte beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers. Het HvJ EG heeft immers beslist dat een loonpraktijk waarbij voor deeltijdarbeid een lager uurloon wordt vastgesteld dan voor voltijdarbeid in bepaalde gevallen discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers oplevert en dat hetzelfde geldt voor de weigering om deeltijdwerkers recht op pensioen te verlenen.
    
    11. De ongelijke behandeling is tot een einde gekomen toen met ingang van 1 januari 1990 een nieuw pensioenreglement in werking trad. Deeltijdmedewerkers die echter bewust voor een contractvorm zonder recht op pensioen hebben gekozen, komen vanaf het moment van die keuze niet voor pensioenreparatie in aanmerking."
    
    10. Gesteld noch gebleken is dat "pensioenreparatie" door CBR - ten tijde van het sluiten van een CE-contract tussen CBR en [appellanten] - al voor [appellanten] kenbaar "op de agenda stond" en evenmin dat het prijsgeven van eventuele aanspraken op pensioenreparatie - over het verleden - door CBR als consequentie van het sluiten van een CE-contract is gepresenteerd. Reeds daarom kan naar het oordeel van het hof - gelet op het Haviltex-criterium - uit het kiezen voor een CE-contract (zonder pensioenregeling) door [appellanten] als zodanig niet worden afgeleid dat zij hun eventuele aanspraken op pensioenreparatie - over het verleden -daarmee prijsgaven. Zeker niet nu hun keuze - voor CBR kenbaar - werd ingegeven door het niet kunnen voldoen aan de door CBR gestelde eisen voor een contract mèt pensioenregeling.
    
    11. Naar het oordeel van het hof geldt het bovenstaande mutaties mutandis evenzo voor de eventuele aanspraken op pensioenreparatie voor de (korte) periode tussen het sluiten van het CE-contract en 1 januari 1990 (inwerkingtreding van het nieuwe pensioenreglement). Immers, een keuze voor een contract zonder pensioenregeling in een situatie waarin CBR aandringt op een keuze voor één van de door haar vastgestelde drie contractvormen brengt - in de sub 10. hiervoor bedoelde omstandigheden - niet mee dat in die periode geen sprake meer was van uitsluiting van part-timers in de toen geldende "oude" pensioenregeling. [appellanten] kunnen dan ook niet geacht worden hun eventuele aanspraken ter zake van die uitsluiting te hebben prijsgegeven: daarvoor is meer nodig dan alleen het tekenen van een CE-contract in de wetenschap dat daarvan niet ook een pensioenregeling deel uitmaakt.
    
    12. Het voorgaande leidt er toe dat niet gezegd kan worden dat het sluiten van een CE-contract de eventuele aanspraken op pensioenreparatie over de periode voorafgaand aan de invoering van de nieuwe pensioenregeling in rook heeft doen opgaan. Anders gezegd: dat kan niet worden aangemerkt als een "verkapte afstandsverklaring".
    
    goed werkgeversschap en beroep op verjaring (schade over de periode vóór 1 januari 1990)
    
    13. Het hof stelt voorop dat - in zijn algemeenheid - niet kan worden gezegd dat een werkgever uit hoofde van artikel 7:611 BW de verplichting heeft om werknemers te behoeden voor verjaring van hun vorderingen op de werkgever. In een zaak als de onderhavige (met gelijke beloning m/v aanspraken op basis van het EG-verdrag) is er geen reden om anders dan voormeld te oordelen.
    
    14. [appellanten] hebben niet, en in ieder geval niet onderbouwd, gesteld dat zij er ten tijde van het wijzen van de arresten door het EG Hof in de zaken Vroege en Fisscher (28 september 1994) niet van op de hoogte waren dat er bij CBR vóór 1 januari 1990 sprake was van een pensioenregeling die (voor zover hier van belang) alleen voorzag in deelneming/aanspraken voor full-time medewerkers. Het hof houdt het er daarom voor dat zij dat wisten, nu daarvoor niet nodig is dat zij tevens op de hoogte waren van de concrete inhoud van de daarin voorziene pensioenaanspraken. 
    
    15. Verder hebben [appellanten] in de als repliek aangemerkte "aantekeningen comparitie na antwoord" in eerste aanleg vermeld dat het NE-contract door gerechtelijke uitspraken in 1977 en 1990 als een arbeidsovereenkomst is bestempeld. Nu zij niet hebben gesteld dat zij dit niet reeds in die periode wisten, houdt het hof het ervoor dat dit - in ieder geval ten tijde van voormelde arresten van het EG Hof - bij hen bekend was.
    
    16. Mede gelet op - naar algemeen bekend is - de ruime aandacht die deze arresten in de media in Nederland, en dus zeker niet alleen in de vakpers, hebben gekregen en op het uitgangspunt dat rechtsdwaling geen bescherming geniet, stelt het hof de aanvangstermijn voor de vijfjaarstermijn van artikel 3:310 BW - die voor alle schadeclaims, ook die uit hoofde van gelijke beloning m/v uit hoofde van nationaal recht, gelijkelijk van toepassing is - daarom op de data van die arresten (28 september 1994). Het hof is van oordeel dat dit in dit geval niet meebrengt dat het in de praktijk voor [appellanten] onmogelijk was om de op het EG-verdrag gebaseerde aanspraken in rechte geldend te maken. Toen [appellanten] voor het eerst aanspraak op pensioenreparatie maakten (zie hierboven sub 2.9.) was hun vordering derhalve inmiddels verjaard. Gelet hierop kan in het midden blijven of [appellanten] de hierboven sub 2.7. en 2.8. bedoelde info-bulletins destijds hebben ontvangen (zij hebben dat betwist). 
    
    17. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] - gelet op het bovenstaande - onvoldoende gesteld om te oordelen dat het beroep op voormelde verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat het bepaalde in artikel 7:611 BW meebrengt dat CBR hun schade zou moeten vergoeden. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat niet is gesteld of gebleken dat CBR jegens andere medewerkers dan de NE/CE-medewerkers zich - waar dat mogelijk was - niet op verjaring hebben beroepen.
    
    conclusie
    
    18. Het bovenstaande brengt mee dat het hof aan bewijslevering niet toekomt en dat vraag naar de omvang van het hoger beroep (zie memorie van antwoord sub 23.) onbesproken kan blijven. 
    
    19. De grieven falen derhalve en de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] blijft in stand.
     
    20. Bij deze uitkomst past het om [appellanten] te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
     
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, van 4 augustus 2005, gewezen tussen partijen;
    
    - veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van CBR begroot op 244,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, J.W. van Rijkom en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2009 in aanwezigheid van de griffier.