ECLI:NL:RBLIM:2016:11491, Rechtbank Limburg, 14-12-2016, C/03/215569 / HA ZA 16-19
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2016-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenvonnis. Zorgplicht bank bij advisering rentecap/renteswap. Eiseres moet bewijzen dat (en wanneer) zij voor eind 2014/begin 2015 heeft geklaagd bij de bank over een gebrek in haar presteren. Tot nu toe staat alleen vast dat eiseres heeft geklaagd over de negatieve waarde van de door haar gesloten renteswap, maar onduidelijk is of zij voor eind 2014/begin 2015 (en dat is te laat) bij de bank heeft geklaagd over het handelen van de bank bij de advisering.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/215569 / HA ZA 16-19
    
    
    
      
        Vonnis van 14 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HOLDING [eiseres] B.V.,
      kantoorhoudend te Hoensbroek, gemeente Heerlen,
      eiseres,
      advocaat mr. M.M.H.J. Rompelberg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudend te Heerlen,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en ABN AMRO genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de akte inbreng producties van [eiseres]
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 9 mei 2016
        
        
          de akte van [eiseres]
        
        
          de akte overlegging productie van ABN AMRO
        
        
          de antwoordakte van ABN AMRO.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Het familiebedrijf [eiseres] bestaat sinds 1948 en is in Limburg actief op het gebied van transport en milieu, haven op- en overslag, zand- en grindwinning. [eiseres] onderhoudt al om en nabij 66 jaar een bankrelatie met (de rechtsvoorgangers van) ABN AMRO.
    
    
      2.2.
      Tot januari 2007 bestond de directie van [eiseres] onder meer uit de heer [naam directeur 1] . [naam directeur 2] en [naam directrice] (de kinderen van de heer [naam directeur 1] ) zijn in de loop van de eerste helft van 2005 bij de bedrijfsvoering van [eiseres] betrokken geraakt. Vanaf januari 2007 voeren zij formeel de directie van [eiseres] .
      
    
    
      2.3.
      In december 2002 heeft [eiseres] een 16-jarige lening afgesloten bij ABN AMRO van € 1.600.000,- tegen een variabele driemaandsrente (productie 1 bij conclusie van antwoord). De rente is later omgezet naar een vijfjaars vaste rente.
      
    
    
      2.4.
      In december 2004 en januari 2005 heeft [eiseres] kredietovereenkomsten gesloten met ABN AMRO, waarin onder andere een 20-jarige lening op “roll-over basis” ten bedrage van € 2.400.000,- is opgenomen (productie 2 en 4 bij conclusie van antwoord). Het renterisico op de 20-jarige lening werd voor 75% afgedekt middels een renteswap (hierna: renteswap I) en voor 25% middels een rentecap. 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres] heeft vervolgens op 15 september 2008 weer een kredietovereenkomst met ABN AMRO gesloten, gedeeltelijk ter continuering van de reeds lopende leningen. Dit keer is het renterisico voor 100% afgedekt met een renteswap (hierna: renteswap II) in plaats van 25% rentecap en 75% renteswap. 
      
    
    
      2.6.
      Met een renteswap wordt de variabele Euribor-rente geruild voor een vaste rente. Indien de variabele rente stijgt, stijgen de rentelasten van degene die een renteswap heeft niet. Indien de variabele rente daalt betaalt men echter een rente die hoger ligt dan de variabele rente. Dit kan leiden tot een negatieve marktwaarde van de renteswap. [eiseres] heeft als gevolg van de keuze voor een volledige afdekking van het renterisico met een renteswap door de marktontwikkeling - een sterk dalende rente - jarenlang (veel) meer rente betaald dan als zij (weer) het renterisico had afgedekt met 75% renteswap en 25% rentecap.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert  samengevat - :
      
      1. een verklaring voor recht dat ABN AMRO op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad of wegens schending van haar bijzondere zorgplicht jegens [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] daardoor lijdt, geleden heeft en zal lijden,
      
      2. veroordeling van ABN AMRO tot betaling van (primair) € 375.095,- (zijnde alle meerkosten voor [eiseres] vanwege de 100% in plaats van 75% renteswap), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten, (subsidiair) een schadevergoeding op te maken bij staat en een voorschot van € 250.000,- en (primair en subsidiair) de kosten van deze procedure en de nakosten, beide vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat ABN AMRO [naam directeur 2] en [naam directrice] (hierna: de bestuurders), mede gelet op hun gebrek aan voorkennis en ervaring op het gebied van renteswaps, bij het afsluiten van renteswap II onvoldoende heeft voorgelicht over de risico’s van renteswaps en hen onvoldoende expliciet heeft gewaarschuwd over de mogelijke negatieve gevolgen van een negatieve renteontwikkeling. Indien ABN AMRO hen juist had voorgelicht en/of had gewaarschuwd, dan zou [eiseres] een andere keuze hebben gemaakt. ABN AMRO heeft bovendien ten onrechte negatief geadviseerd op het verzoek van [eiseres] om de renterisico’s weer af te dekken met een 75% renteswap en een 25% rentecap en feitelijk geweigerd dit uit te voeren.  
      
    
    
      3.3.
      ABN voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het meest verstrekkende verweer van ABN AMRO is dat [eiseres] te laat heeft geklaagd. Volgens ABN AMRO heeft [eiseres] enkel geklaagd over de dalende rente en de negatieve gevolgen daarvan in relatie tot de keuze voor renteswap II (te weten een negatieve waarde). ABN AMRO betwist echter dat bij dit klagen door [eiseres] enig verwijt aan de bank werd gemaakt terzake de advisering voor renteswap II.
      
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] betwist dat niet binnen bekwame tijd is geklaagd en stelt dat zij ook heeft geklaagd over de advisering door de bank, maar dat het indienen van een (schriftelijke) klacht niet bepaald werd gestimuleerd door de bank. [naam directeur 2] heeft ter comparitie gesteld dat hij wel degelijk bij een aantal medewerkers ( [naam medewerker] , [naam medewerkster] en [naam relatiemanager] ) (mondeling) heeft geklaagd over het feit dat ABN AMRO had afgeraden om voor een renteswap van 75% te kiezen.
      
    
    
      4.3.
      ABN AMRO betwist dat zij [eiseres] zou hebben weerhouden dan wel ontmoedigd een klacht in te dienen. Dit heeft zij echter eerst eind 2014/begin 2015, en dus te laat, gedaan. De heer [naam relatiemanager] (relatiemanager) die ter comparitie aanwezig was, ontkent dat is geklaagd over het handelen van de bank. Er is volgens hem alleen geklaagd over de nadelige rentepositie. De heer [naam Treasury adviseur] (Treasury adviseur) merkte ter zitting op dat de heer [naam medewerker] in 2009 en 2010 naast hem zat en dat hij van hem toentertijd niets heeft vernomen over enig verwijt aan het adres van de bank. Er is volgens [naam Treasury adviseur] in 2010 wel gesproken over het deels ombouwen naar een rentecap, maar dit stond geheel los van de verwijten die nu worden gemaakt. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank stelt voorop dat art. 6:89 BW in financiële adviesrelaties terughoudend wordt toegepast (Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Het uitgangspunt blijft echter dat een klacht tijdig én concreet dient te zijn. Dit betekent dat de schuldeiser zijn wederpartij in beginsel dient te informeren over de aard en omvang van de door hem gestelde tekortkoming. Toepassing van art. 6:89 BW vergt een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser ( [eiseres] ) bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar (ABN AMRO) dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de schuldeiser heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW.
    
    
      4.5.
      Uit de sheets van de in juni 2010 gehouden presentatie (productie 13 bij dagvaarding) blijkt dat het omzetten van de bestaande renteswap naar een rentecap als optie is besproken, volgens [eiseres] naar aanleiding van haar klachten over de negatieve waarde van renteswap II. Het moet er dus voor worden gehouden dat [eiseres] in ieder geval in juni 2010 op de hoogte was van de door haar gestelde gebreken in de prestatie van ABN AMRO. In rechte staat weliswaar vast dat zij toentertijd en sindsdien heeft geklaagd, maar niet dat dit klagen (mede) betrof een verwijt aan het adres van ABN AMRO. Dit omdat ABN AMRO deze, niet met stukken onderbouwde, stelling van [eiseres] heeft betwist. Vooralsnog moet het er dus voor worden gehouden dat [eiseres] eerst om en nabij viereneenhalf jaar later - eind 2014 mondeling en begin 2015 schriftelijk - heeft geklaagd (in de zin van art. 6:89 BW) over de prestaties van ABN AMRO. Dit is gelet op het hiernavolgende te laat. 
      
    
    
      4.6.
      Volgens ABN AMRO had [eiseres] geen goede gronden om zo lang te wachten met klagen en is zij door het late klagen van [eiseres] in haar belangen geschaad, mede omdat [eiseres] zich beroept op de voorlichting die medewerkers van ABN AMRO ruim zeven jaar geleden hebben gegeven. De herinneringen over wat wel en niet is gezegd en geadviseerd zullen zijn vervaagd, zeker als ze inmiddels niet meer bij de bank werken. Bovendien zijn niet alle relevante documenten bewaard gebleven.
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] voert aan dat de medewerkers, ook al zijn ze niet meer werkzaam bij ABN AMRO, wel nog gehoord kunnen worden over het presteren van ABN AMRO. Dat ABN AMRO niet meer zou beschikken over documenten uit 2008 gelooft ze niet, omdat ABN AMRO in deze procedure zelfs documenten uit 2004 heeft overgelegd.	
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank oordeelt als volgt. Het lag voor ABN AMRO door het verstrijken van een goed aantal jaren steeds minder voor de hand dat zij er rekening mee moest houden te blijven beschikken over gegevens en bewijsmateriaal met betrekking tot de advisering in 2008 om zich tegen een mogelijkerwijs ter zake van een vermeend gebrek ingestelde vordering te verweren. Dat ABN AMRO door het tijdsverloop in haar bewijspositie is geschaad acht de rechtbank gelet op het voorgaande dan ook aannemelijk. 
      
    
    
      4.9.
      Al het voorgaande in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] , als zij inderdaad niet heeft geklaagd voor eind 2014/begin 2015, geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie door ABN AMRO (art. 6:89 BW). De vorderingen zullen dan worden afgewezen. 
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank zal [eiseres] , die dit ook heeft aangeboden, echter opdragen te bewijzen dat (en wanneer) zij voor eind 2014/begin 2015 heeft geklaagd bij ABN AMRO over een gebrek in haar presteren. Als zij hierin slaagt, zal de rechtbank beoordelen of dit eerdere klagen, mede gelet op de wederzijdse belangen (zie 4.4.) tijdig is gebeurd of niet. Als dit wel zo is, zal de rechtbank in een volgend vonnis verder beslissen over de vorderingen van [eiseres] . Als dit niet zo is of als [eiseres] niet slaagt in haar bewijsopdracht, zullen de vorderingen worden afgewezen.
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      draagt [eiseres] op te bewijzen dat en wanneer zij voor eind 2014/begin 2015 bij ABN AMRO heeft geklaagd over een gebrek in haar presteren,
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 11 januari 2017 voor akte aan de zijde van [eiseres] om bewijsstukken over te leggen en/of, als [eiseres] (tevens) bewijs wil leveren door het horen van getuigen, om de namen van de getuigen en de verhinderdata van alle betrokkenen – dus ook van ABN AMRO en haar advocaat – op te geven voor enquête te houden in februari, maart of april 2017,
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.M. Drenth en in het openbaar uitgesproken.
      
      
    
  
  
    type: cb