ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9826, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-02-2012, 11/00529
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Nieuw feit aanwezig voor navordering bij commanditair vennoot van film-cv

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Vierde meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 11/00529
    
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      X, wonende te Y, 
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 juni 2011, nummer AWB 06/2969 in het geding tussen
    
    belanghebbende
    
    en
    
    de Inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Tilburg, hierna: de Inspecteur,
    
    betreffende de aan belanghebbende over het jaar 2000 opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen, aanslagnummer 1.
    
    
    1. Onderzoek ter zitting
    
    
      1.1. De zitting heeft plaatsgehad op 18 januari 2012 te 
      's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord de Inspecteur. Belanghebbende is, met kennisgeving aan het Hof, niet ter zitting verschenen. 
    
    
    1.2. Na behandeling van de zaak heeft het Hof heden, 1 februari 2012, de volgende mondelinge uitspraak gedaan.
    
    
    2. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond. 
    
    
    3. Gronden
    
    3.1. Belanghebbende is in 2000 als commanditair vennoot gaan deelnemen in twee zogenoemde film-CV's,G CV 4 (hierna: CV 4) en G CV 5 (hierna: CV 5).
    
    3.2. CV 4 en CV 5 hebben ieder ten doel 'het produceren of het voor haar rekening te doen produceren van één speelfilm, in eerste instantie bestemd voor vertoning in een filmtheater, alsmede het exploiteren van de rechten welke uit die film voortvloeien.' Uitgangspunt daarbij was dat de productie van de films zou worden gefinancierd uit de inbreng van de commanditaire vennoten, alsmede met behulp van een lening van de vennootschap A BV (hierna: A BV). 
    
    
      3.3. Belanghebbende heeft voor het jaar 2000 aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen gedaan naar een belastbaar inkomen van ƒ 122.424, waarin is begrepen een verlies van ƒ 33.519 uit hoofde van de commanditaire deelname in CV 4 en een verlies van ƒ 16.766 uit hoofde van de commanditaire deelname in CV 5. Bij de aanslagregeling is  deze aangifte gevolgd. De over het jaar 2002 aan belanghebbende opgelegde aanslag is gedateerd 17 april 2002.
      Met dagtekening 18 oktober 2005 is de in geschil zijnde navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van 
      ƒ 172.709. Bij het vaststellen van de navorderingsaanslag zijn de verliezen van ƒ 33.519 en ƒ 16.766 uit CV 4 respectievelijk CV 5 gecorrigeerd. De Inspecteur heeft zich in dat kader op het standpunt gesteld dat CV 4 en CV 5 nimmer een onderneming hebben gedreven en belanghebbende als commanditaire vennoot in CV 4 en CV 5 derhalve niet als ondernemer kan worden aangemerkt. Dit standpunt van de Inspecteur is tussen partijen niet in geschil.
    
    
    
      3.4. Tussen partijen is uitsluitend in geschil of de Inspecteur beschikt over een zogenoemd nieuw feit als bedoeld in artikel 16, lid 1, tweede volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) dat het opleggen van de navorderingsaanslag in het onderhavige geval rechtvaardigt. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of de Inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan door de aanslag over het jaar 2002 op te leggen zonder een nader onderzoek bij A BV en/of haar directeur, de heer B in te stellen.
      De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een ambtelijk verzuim, nu hij eerst in het jaar 2004 de beschikking heeft gekregen over de gegevens waaruit blijkt  dat CV 4 en CV 5 geen onderneming hebben gedreven. Voordat hij bekend raakte met deze gegevens kon hij dit niet weten. 
      Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur  in 2002 tot dit nader onderzoek had kunnen en moeten overgaan. 
    
    
    3.5. In het onderhavige geval is de navorderingsaanslag, naar de Inspecteur heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, gebaseerd op de ontdekking, in het begin van het jaar 2004, van een aantal zogenoemde 'license agreements' tussen A BV enerzijds en een aantal filmdistributeurs anderzijds. De ontdekking van de license agreements vond plaats in het kader van de behandeling van het bezwaarschrift van een andere commanditaire vennoot in CV 4 door de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Haarlem. Op grond van de inhoud van deze license agreements rees bij de Inspecteur het vermoeden dat de exploitatie van de films van aanvang af voor rekening van A BV zou geschieden, en dat nimmer films zijn voortgebracht en/of geëxploiteerd door of voor rekening en risico van CV 4 respectievelijk CV 5. 
    
    3.6. Een licence agreement is gedateerd 00-00-2000, is overeengekomen tussen C als koper en A BV als verkoper ('Vendor'), en luidt in hoofdzaak als volgt:
    
    
      'LICENSE AGREEMENT
      (...)
      1.	Definitions
      (...)
      (e) The "Picture" means a motion picture based upon the Screenplay which is presently entitled "D".
      (...)
      2.	Grant of Rights.
      Vendor hereby irrevocably grants and assigns to C (...) on an exclusive basis all of Vendor's rights in the Screenplay, the Picture and all characters and literary and artistic material contained therein (including, without limitation, the copyright and all theatrical, non-theatrical, television, home video, film clip, all computer and interactive, merchandising, print publication, novelization, music publishing, soundtrack album, theme park, prequel, sequel, remake and all television program rights, including episode, spin-off and long form rights). Included in the rights granted to C are customary advertising and publicity rights.
      (...)
      5.	G Credit.
      The negative and positive prints of the Picture (...) shall include a production credit to G ("G"), which credit shall appear on all finished release prints of the Picture, in the end titles. (...)
      6.	License Fee.
      The License Fee is an amount equal to 89.5% (but no less than USD 5.740.000) of the final approved production budget for the Picture.
      (...)
      9.	Ownership.
      The Picture and all rights therein (...) shall (...) be vested in  C(...).'
    
    
    De film 'D' betreft de film welke zou zijn voortgebracht en/of geëxploiteerd door of voor rekening en risico van CV 4.
    
    3.7. Een andere licence agreement, eveneens gedateerd 00-00- 2000, is overeengekomen tussen E als koper en A BV als verkoper ('Vendor'), en luidt in hoofdzaak als volgt:
    
    
      'LICENSE AGREEMENT
      (...)
      1.	Definitions
      (...)
      (e) The "Picture" means a motion picture based upon the Screenplay which is presently entitled "F".
      (...)
      2.	Grant of Rights.
      Vendor hereby irrevocably grants and assigns to R Inc. (...) on an exclusive basis all of Vendor's rights in the Screenplay, the Picture and all characters and literary and artistic material contained therein (including, without limitation, the copyright and all theatrical, non-theatrical, television, home video, film clip, all computer and interactive, merchandising, print publication, novelization, music publishing, soundtrack album, theme park, prequel, sequel, remake and all television program rights, including episode, spin-off and long form rights). Included in the rights granted to E are customary advertising and publicity rights.
      (...)
      5.	G Credit.
      The negative and positive prints of the Picture (...) shall include a production credit to G ("G"), which credit shall appear on all finished release prints of the Picture, in the end titles. (...)
      6.	License Fee.
      The License Fee is an amount equal to 89.5% (but no less than USD 2.265.000) of the final approved production budget for the Picture.
      (...)
      9.	Ownership.
      The Picture and all rights therein (...) shall (...) be vested in E (...).'
    
    
    De film 'F' betreft de film welke zou zijn voortgebracht en/of geëxploiteerd door of voor rekening en risico van CV 5.
    
    
      3.8. Naar het oordeel van het Hof levert de ontdekking van de license agreements in 2004 een feit op dat oplegging van de onderhavige navorderingsaanslag rechtvaardigt. De ontdekking van de license agreements vormt een feit dat losstaat van de feiten waar de Inspecteur ten tijde van de (primitieve) aanslagregeling van op de hoogte was, of redelijkerwijs van op de hoogte had kunnen zijn. 
      3.9. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur de license agreements niet had kunnen ontdekken bij het boekenonderzoek dat in het jaar 2002 was ingesteld naar - onder meer - CV 4 en CV 5, omdat de license agreements geen onderdeel uitmaakten van de administratie van deze CV's maar behoorden tot de administratie van A BV dan wel van diens directeur, de heer B. 
    
    
    3.10. Het Hof is voorts van oordeel dat in het jaar 2002 geen feiten en omstandigheden aan de Inspecteur bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn, die noopten tot uitbreiding van het boekenonderzoek tot de administratie van A BV en de heer B. De Inspecteur hoefde op basis van de gegevens waar hij in het jaar 2002 de beschikking over had, niet te vermoeden dat de exploitatie van de films van aanvang af voor rekening en risico van A BV zou plaatsvinden. Uit deze gegevens volgt immers niet dat CV 4 en CV 5 nimmer zouden delen in de opbrengsten van de exploitatie en verkoop van de films. 
    
    3.11. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het Hof van oordeel dat het feit dat in 2004 grond voor navordering opleverde in het onderhavige geval de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag niet bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, en dat de Inspecteur geen ambtelijk verzuim heeft begaan door in 2002 niet tot nader onderzoek over te gaan. Het bepaalde in artikel 16, lid 1, tweede volzin, van de AWR staat daarom niet aan navordering in de weg. 
    
    3.12. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is, en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd. 
    
    
    4. Griffierecht
    
    Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal.
    
    
    
    Aldus gedaan door M. van Dun, voorzitter, P.A.G.M. Cools en L.M. Brouwer-Harten, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier, in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 2 februari 2012
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. een dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht.
         d. de gronden van het beroep in cassatie
    
    
    Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt de indiener de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de Hoge Raad.
    
    In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.