ECLI:NL:RBDHA:2021:4312, Rechtbank Den Haag, 21-04-2021, C/09/607243 / KG ZA 21-133
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: aanbesteding gladheidbestrijding binnen het coördinatiegebied Noord-Brabant West en Midden-Nederland. Winnende inschrijver op 3 percelen heeft ongeldige inschrijving gedaan door niet per perceel een inschrijvingsbiljet in te dienen. Aanbestedende dienst dient gunningsbeslissing ten aanzien van die drie percelen in te trekken en als hij nog tot gunning wenst over te gaan deze percelen aan eisende partij te gunnen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/607243 / KG ZA 21-133
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 april 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1STRUKTON CIVIEL ZUID B.V. te Breda,
    
      
        2. BALLAST-NEDAM ROAD SPECIALTIES B.V. te Leerdam,
      eisers,
      advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat, Rijkswaterstaat Programma’s, Projecten en Onderhoud) 
      
      te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. A.C.M. Remmé en F.J. Lewis te Utrecht,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        GMR B.V. te Geervliet,
      advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘De Combinatie’, ‘RWS’ en ‘GMR’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 12 februari 2021, met producties;
        -	de brief van mr. Fimerius van 2 april 2021, met producties;
        -	de conclusie van antwoord van de Staat;
        - 	de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
        -	de conclusie van antwoord van GMR;
        -	de op 7 april 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is uiteindelijk, na mededeling aan partijen, bij vervroeging bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst/voeging
    
    
      2.1.
      GMR heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de Combinatie en RWS dan wel subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van RWS. Ter zitting hebben de Combinatie en RWS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de primair gevorderde tussenkomst. GMR is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      RWS heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het coördineren en het uitvoeren van de gladheidbestrijding binnen het coördinatiegebied Noord-Brabant West en Midden-Nederland in de periode van 1 oktober 2021 tot 1 mei 2024 (hierna: ‘de Opdracht’). 
      
    
    
      3.2.
      Blijkens de toepasselijke Aanbestedingsleidraad van 12 oktober 2020 is de Opdracht onderverdeeld in zes percelen:
      
        
          perceel 1: Moerdijk
        
        
          perceel 2: Waspik
        
        
          perceel 3: Dordrecht
        
        
          perceel 4: Breda
        
        
          perceel 5: Eethen
        
        
          perceel 6: Oud-Gastel
        
      
      
      
        3.2.1.
        In zowel de Aankondiging van de Opdracht als in paragraaf 1.1 van de Aanbestedingsleidraad valt te lezen dat de aanbestedingsprocedure plaatsvindt onder toepassing van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016). 
        
      
      
        3.2.2.
        In paragraaf 4.4.1 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat inschrijving dient te geschieden middels het als Bijlage E bij de Aanbestedingsleidraad gevoegde inschrijvingsbiljet. De biljet heeft onder meer de volgende opmaak:
        
        
          
            
          
        
        
        
        
        
        
        
        
        
          
            
          
        
        
      
      
        3.2.3.
        In paragraaf 4.4.2 van de Aanbestedingsleidraad is voorgeschreven dat de inschrijver bij zijn inschrijving per perceel een specificatie van het bedrag van de inschrijving (inschrijfsom) dient te verstrekken conform het format van Bijlage I ‘Format Staat van aannemingsprijzen per eenheid en vaste vergoeding’ (hierna: ‘de inschrijfstaat’). 
        
      
      
        3.2.4.
        In paragraaf 5.5.1 van de Aanbestedingsleidraad valt met betrekking tot de beoordelingsfase onder meer het volgende te lezen:
        
        
          
            “De opdracht wordt verleend aan de inschrijver die de laagste prijs heeft aangeboden, mits de inschrijver een geldige inschrijving heeft gedaan, voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en overigens niet behoeft te worden uitgesloten van de opdrachtverlening. Deze inschrijver is de eerste in rangorde. De in de “Format Staat van aannemingsprijzen per eenheid en vaste vergoeding” opgenomen totale inschrijfprijs strekt ter bepaling van de inschrijver met de laagste prijs.”
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      De Combinatie heeft tijdig op elk van de zes percelen ingeschreven. Daarbij heeft zij per perceel een inschrijvingsbiljet (Bijlage E) en een inschrijfstaat (Bijlage I) ingediend. GMR heeft blijkens het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 15 december 2020 een inschrijving ingediend, met daarbij gevoegd één inschrijvingsbiljet (Bijlage E) met daarin vermeld een inschrijvingssom voor de zes percelen gezamenlijk, en zes inschrijfstaten (Bijlage I), met daarin de inschrijvingssom per perceel. 
      
    
    
      3.4.
      Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 11 januari 2021 heeft RWS aan de inschrijvers bericht dat hij voornemens is de percelen 1, 3, 4, en 6 te gunnen aan GMR, perceel 2 aan de Combinatie en perceel 5 aan Transportbedrijf “Kasteel Meeuwen” B.V. De Combinatie is voor wat betreft de percelen 1, 3 en 4 op een tweede plaats geëindigd. In al deze voorlopige gunningsbeslissingen valt onder meer het volgende te lezen:
      
      
        
          “Door één inschrijvende partij [lees: GMT, toev. vzr.] is voor meerdere percelen slechts één inschrijfbiljet (bijlage E) ingediend. Daarom is op het proces-verbaal van aanbesteding het totaalbedrag van de inschrijvingen voor de percelen vermeld. Naar oordeel van de aanbesteder is e.e.a. mede een gevolg van onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten. Echter op het inschrijfbiljet is door de betreffende inschrijver wel eenduidig aangegeven voor welke percelen de inschrijving is gedaan, de-facto is er dan spraken van één inschrijvingsbiljet per perceel. Per perceel zijn wel de juiste “format staten van aannemingsprijzen per eenheid en vaste vergoeding” (bijlage I) ingediend en daarom staat onomstotelijk vast voor welke percelen en voor welk bedrag per perceel de inschrijvende partij heeft ingeschreven.   
      
      
    
    
      3.5.
      De Combinatie heeft op 14 januari 2021 via TenderNed aan RWS bericht dat naar haar mening de inschrijving van GMR als ongeldig terzijde moet worden gelegd, omdat GMR in strijd met artikel 2.25.4 ARW 2016 niet per perceel een inschrijvingsbiljet heeft ingediend. In dit bericht valt onder meer het volgende te lezen:
      
      
        
          “Uw stelling dat de fout te wijten is aan onduidelijkheid van de aanbestedingsdocumenten, volgen wij niet. Het ARW 2016 is expliciet van toepassing verklaard en artikel 2.25.4 ARW 2016 is duidelijk. Daarnaast kan u op basis van de door GMR B.V. ingediende inschrijving niet onomstotelijk vaststellen voor welk bedrag voor welk perceel GMR B.V. heeft ingeschreven. Immers, op het inschrijfbiljet, bijlage E, heeft GMR B.V. enkel verklaard dat zij bereid is om de zes percelen voor een totaalsom van EUR 8.347.320 uit te voeren. Uit de inschrijving van GMR B.V. blijkt niet dat GMR B.V. tevens bereid is om ieder afzonderlijk perceel, voor de inschrijfsom zoals die blijkt uit de door haar bij inschrijving ingediende bijlage I, uit te voeren.”
        
      
      
    
    
      3.6.
      RWS heeft in reactie op het bericht van 14 januari 2021 bij TenderNed-bericht van 28 januari 2021 onder meer als volgt aan de Combinatie bericht:
      
      
        
          “GMR B.V. heeft weliswaar met slechts één inschrijvingsbiljet ingeschreven op vier percelen, echter, paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad bevat de volgende passage:
        
      
      
      
        
          De in de “Format Staat van aannemingsprijzen per eenheid en vaste vergoeding” opgenomen totale inschrijfprijs strekt ter bepaling van de inschrijver met de laagste prijs.
        
      
      
      
        
          Deze passage verhoudt zich tot het bepaalde in artikel 2.25.4 ARW2016 als een bijzondere regeling tot een meer algemene regeling en heeft daarom te prevaleren. Nu GMR B.V. voor het uiterste moment van het indienen van de inschrijvingen de vier Staten van aannemingsprijzen heeft ingediend en deze op juiste wijze waren ingevuld, heeft GMR B.V. voldaan aan hetgeen in de aangehaalde passage staat beschreven.
        
      
      
      
        
          De aanbesteder heeft via TenderNed slechts één format inschrijvingsbiljet beschikbaar gesteld met daarop een kruisjeslijst om één of meer van de percelen aan te kunnen kruisen. Dit is in lijn met de aangehaalde passage en kan dus hebben bijgedragen aan het gebruiken van slechts één inschrijvingsbiljet voor meer dan één perceel.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Ik acht de inschrijving van GMR B.V. daarom geldig.” 
        
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair:
        
      
      
      
        
          RWS te gebieden de gunningsbeslissingen van 11 januari 2021 ten aanzien van de percelen 1, 3 en 4 in te trekken;
        
        
          RWS te gebieden de Opdracht voor wat betreft deze percelen te gunnen aan de Combinatie, voor zover RWS nog tot gunning van deze percelen wenst over te gaan; 
        
      
      
      
        
          subsidiair:
        
      
      
      
        
          RWS te gebieden de gunningsbeslissingen van 11 januari 2021 ten aanzien van de percelen 1, 3 en 4 in te trekken;
        
        
          RWS te gebieden tot een heraanbesteding over te gaan, voor zover RWS nog tot gunning van deze percelen wenst over te gaan:
        
      
      
      
        
          meer subsidiair: in goede justitie een passende voorziening te treffen,
      
      
      
        zowel primair, subsidiair als meer subsidiair aan een veroordeling van RWS een dwangsom te verbinden en RWS veroordelen in de proces- en nakosten. 
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert de Combinatie – samengevat – het volgende aan. GMR heeft slechts één inschrijvingsbiljet ingediend met een totaalprijs voor het uitvoeren van de zes aangekruiste percelen. RWS heeft daarmee een inschrijving gedaan op een combinatie van de percelen 1 tot en met 6. Nu RWS dit niet uitdrukkelijk heeft toegestaan, handelt GMR in strijd met artikel 2.25.4 ARW 2016, dat expliciet voorschrijft dat per perceel een inschrijvingsbiljet moet worden ingediend. Paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad verhoudt zich – anders dan de Staat in het bericht van 28 januari 2021 stelt – tot het bepaalde in voormelde artikel niet als een bijzondere regeling die dient te prevaleren. Er is volgens de Combinatie geen sprake van een gebrek dat zich leent voor herstel, nu op grond van het ARW 2016 op straffe van uitsluiting per perceel een inschrijvingsbiljet diende te worden verstrekt. De inschrijving van GMR dient naar de mening van de Combinatie dan ook wegens strijd met artikel 2.25.4 ARW 2016 ongeldig te worden verklaard.  
      
    
    
      4.3.
      RWS en GMR voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      GMR concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de Combinatie, met veroordeling van de Combinatie in de proceskosten. 
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt GMR daartoe dat zij er belang bij heeft dat de voorlopig aan haar gegunde percelen definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van de Combinatie, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het ARW 2016 van toepassing. Dit staat uitdrukkelijk vermeld in zowel de Aankondiging van de Opdracht als in paragraaf 1.1 van de Aanbestedingsleidraad. Bij indiening van een inschrijving verklaart een inschrijver bovendien – door ondertekening van het Inschrijvingsbiljet, waar dit uitdrukkelijk in staat vermeld – de inschrijving te doen “overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2016”. 
      
    
    
      5.2.
      In artikel 2.25.4 ARW 2016 is bepaald dat wanneer – zoals hier – de opdracht in percelen is verdeeld en de aanbesteder in de aankondiging heeft vermeld dat een inschrijver op meerdere percelen kan inschrijven, voor elk perceel een afzonderlijk inschrijfbiljet met de daarbij behorende bescheiden dient te worden ingediend. Verder is in artikel 2.25.6 ARW 2016 bepaald dat een inschrijving slechts geldig is als het inschrijvingsbiljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving uiterlijk op het uiterste tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbesteder zijn ontvangen en bepaalt artikel 2.32.1 ARW 2016 dat een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in het ARW 2016, de aankondiging en de voor de inschrijving relevante aanbestedingsstukken ongeldig is. 
      
    
    
      5.3.
      GMR heeft één inschrijvingsbiljet ingediend, waarmee zij stelt op elk individueel perceel te hebben ingeschreven. Ter beoordeling ligt voor of – zoals de Combinatie betoogt – de inschrijving van GMR wegens strijd met artikel 2.25.4 ARW 2016 ongeldig had moeten worden verklaard.  
      
    
    
      5.4.
      Volgens RWS en GMR volgt uit paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad en de opzet van het inschrijvingsbiljet dat RWS heeft beoogd af te wijken van artikel 2.25.4 ARW 2016, in die zin dat inschrijvers niet per perceel een inschrijvingsbiljet hoefden in te dienen maar konden volstaan met het indienen van één inschrijvingsbiljet waarop kon worden aangevinkt op welke percelen een inschrijving werd gedaan. Daarmee is volgens RWS en GMR sprake van een voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kenbare bijzondere regeling, die dient te prevaleren boven de desbetreffende bepaling in ARW 2016. Nu GMR op het door haar ingediende inschrijvingsbiljet alle percelen heeft aangekruist en per perceel een prijsstaat heeft ingediend, is volgens RWS en GMR de conclusie dat GMR voor ieder perceel afzonderlijk een rechtsgeldige inschrijving heeft ingediend. 
      
    
    
      5.5.
      De voorzieningenrechter volgt RWS en GMR in dit betoog niet. Noch uit de tekst van paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad noch uit de opzet van het inschrijvingsbiljet was voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk dat RWS – zoals hij en GMR betogen – beoogde af te wijken van het bepaalde in artikel 2.25.4 ARW 2016. In paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad is beschreven dat aan hand van de prijsstaat door RWS wordt vastgesteld welke inschrijver met de laagste prijs heeft ingeschreven. Aan het vaststellen van deze rangorde op prijs gaat – zoals de Combinatie terecht heeft opgemerkt – een toetsing op geldigheid van de ingediende inschrijvingen vooraf. In paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad is die volgorde van toetsing ook expliciet tot uitdrukking gebracht. In deze paragraaf valt niet te lezen dat ter zake van de toetsing op geldigheid een afwijking van het Arw 2016 wordt doorgevoerd, in die zin dat niet van inschrijvers wordt verlangd dat zij per perceel een inschrijvingsbiljet indienen. Een dergelijke afwijking had in expliciete bewoordingen in de Aanbestedingsleidraad tot uitdrukking moeten worden gebracht en dat is niet gebeurd. Uit de opzet van het inschrijvingsbiljet, meer in het bijzonder de aanwezigheid van de aanvinkvakjes op het inschrijvingsbiljet, blijkt deze afwijking evenmin impliciet. Zoals de Combinatie met juistheid heeft opgemerkt, laat deze opzet van het inschrijvingsbiljet zich immers (evengoed) verklaren door de in artikel 2.25.3 van de Aanbestedingsleidraad neergelegde verplichting om op het inschrijvingsbiljet te vermelden op welk perceel de inschrijving betrekking heeft. Dit betekent dat het bestaan van de gestelde bijzondere regeling niet kan worden aangenomen en inschrijvers dus op grond van artikel 2.25.4 ARW 2016 verplicht waren per perceel een inschrijvingsbiljet in te dienen. 
      
    
    
      5.6.
      GMR heeft aan dat vereiste niet voldaan en haar inschrijving had om die reden door RWS ongeldig moeten worden verklaard. Door slechts één inschrijvingsstaat in te dienen met daarop vermeld de totaalsom waarvoor zij de zes percelen wenst uit te voeren, heeft GMR een inschrijving gedaan op een combinatie van die percelen. Dit was niet toegestaan. Uit die inschrijving blijkt immers niet dat GMR bereid is om de individuele percelen, met name wanneer die niet allemaal aan haar worden gegund, uit te voeren voor de inschrijfsom zoals die blijkt uit de (wel) per perceel ingediende inschrijfstaten. Zoals de Combinatie met juistheid heeft gesteld en door RWS en GMR is onderkend, leent dit gebrek in de inschrijving van GMR zich niet voor herstel. GMR heeft nog betoogd dat van haar niet verlangd kan worden dat zij bekend is met de inhoud van het ARW 2016, meer in het bijzonder het vereiste van artikel 2.25.4. Ook dit betoog faalt. Het ARW 2016 is – zoals hiervoor is overwogen – in de aanbestedingsstukken meermaals uitdrukkelijk van toepassing verklaard. Meer in het bijzonder staat in het Inschrijvingsbiljet uitdrukkelijk vermeld dat inschrijvers hun inschrijving doen overeenkomstig de bepalingen van het ARW 2016. Dit is voor GMR kenbaar geweest. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat artikel 2.25.4 ARW 2016 geen complexe juridische bepaling betreft, zodat de strekking van die bepaling ten tijde van het indienen van de inschrijving(en)n ook voor een niet-juridisch geschoolde inschrijver als GMR voldoende kenbaar moet zijn geweest.  
      
    
    
      5.7.
      De slotsom is dat de primaire vordering van de Combinatie toewijsbaar is. RWS zal worden bevolen de voorlopige gunningsbeslissingen ten aanzien van de percelen 1, 3 en 4 in te trekken. Nu de Combinatie ten aanzien van die percelen in de aanvankelijke rangorde op de tweede plaats is geëindigd, zal RWS, voor zover hij nog tot gunning wenst over te gaan, worden bevolen deze percelen aan de Combinatie te gunnen.  Er bestaat geen aanleiding om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden, nu de Staat rechterlijke uitspraken pleegt na te komen zonder dat een prikkel in de vorm van een dwangsom daarvoor nodig is.
      
    
    
      5.8.
      RWS en GMR zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor de door de Combinatie gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      gebiedt RWS de voorlopige gunningsbeslissingen van 11 januari 2021 ten aanzien van de percelen 1, 3 en 4 in te trekken;
      
    
    
      6.2.
      gebiedt RWS, voor zover hij nog tot gunning wenst over te gaan, de percelen 1, 3 en 4 te gunnen aan de Combinatie;  
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt RWS en GMR in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Combinatie begroot op € 1.768,81, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 667,-- aan griffierecht en € 85,81 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2021. 
      
      
      
        mw