ECLI:NL:GHSHE:2015:3427, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-09-2015, HD 200.148.716_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: overgangsrecht aanbestedingswet 2012. Kennisgeving wordt gekwalificeerd als start van nieuwe aanbestedingsprocedure.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  afdeling civiel recht
  
    zaaknummer HD 200.148.716/01		
  
  
    
      arrest van 1 september 2015
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [Bouw] Bouw B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
    appellante,
    advocaat: mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
  
  
    tegen:
  
  
    
      
        [het College]
      ,
    gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
    geïntimeerde,
    advocaat: mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
  
  
    en              
  
  
    
      Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 3] , kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,
    als aan de zijde van [het College] gevoegde partij,
    advocaat: mr. M. Mel te Amersfoort, 
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 oktober 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen vonnis in kort geding van 4 april 2014 tussen appellante - [Bouw] Bouw B.V., hierna [Bouw] Bouw- als eiseres en geïntimeerden - [het College] , hierna het College,- als gedaagde en Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V., hierna [Aannemersbedrijf] - als aan de zijde van het College gevoegde partij. Het hof zal de nummering van het tussenarrest van 21 oktober 2014 voortzetten.
  
  
    
      6Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 21 oktober 2014;
      
      
        de door [Bouw] Bouw genomen akte na tussenarrest tevens akte vermeerdering eis;
      
      
        de door het College genomen akte houdende uitlating na tussenarrest;
      
      
        de door [Aannemersbedrijf] genomen akte na tussenarrest.
      
    
    Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling 
    
    
      7.1
      Het hof heeft bij voornoemd tussenarrest partijen in staat gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of het onderhavige geschil al dan niet moet worden berecht aan de hand van het nieuwe recht, in het bijzonder de op 1 april 2013 in werking getreden Aanbestedingswet 2012 (hierna Aw 2012). Het hof heeft partijen daarbij in staat gesteld om hun stellingen aan te passen aan het mogelijke feit dat het nieuwe recht van toepassing is. Ten slotte konden partijen zich uitlaten over de vraag of zij bereid zijn dit kort geding te beëindigen met een minnelijke regeling. Het hof begrijpt dat het niet tot een minnelijke regeling is gekomen, zodat het hof zal overgaan tot een (verdere) beoordeling van het geschil.
      
    
    
      7.2
      
        
          [Bouw] Bouw heeft in haar akte aangevoerd dat de onderhavige zaak moet worden beoordeeld aan de hand van het nieuwe recht. Het College en [Aannemersbedrijf] hebben het standpunt ingenomen dat het onderhavige geschil moet worden beoordeeld naar het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Aw 2012.
        Het hof blijft bij zijn in het tussenarrest in r.o. 4.5 gegeven oordeel voor zover inhoudende dat het dwingendrechtelijk karakter en de onmiddellijke werking van de Aw 2012 zodanig is dat, als deze wet wel op het onderhavige geschil van toepassing blijkt te zijn, de regels van deze wet moeten worden toegepast. Uit dit oordeel volgt dat het partijen niet vrij staat om zelf te bepalen of oud dan wel nieuw (aanbestedings)recht van toepassing is. De mededeling van het College in haar brief van 12 september 2013 dat het College “(…) de procedure wenst voor te zetten”, kan voor wat betreft het antwoord op de vraag welk recht van toepassing is, dan ook niet meewegen. Het feit dat de onderhavige aanbestedingsprocedure een vrijwillige betreft, doet daar niet aan af (zie wat dat betreft r.o. 4.7 van het tussenarrest van 21 oktober 2014 en het hierna in r.o. 7.3.1 en verder overwogene).
      
      
      
        7.3.1.1    Bij brief van 12 september 2013 (in het tussenarrest heeft het hof in r.o. 4.6 abusievelijk “2014” vermeld) heeft het College de inschrijvers bericht dat het door haar vastgestelde budget door alle inschrijvers is overschreden en die inschrijvers laten weten verder te willen gaan “(…) in de vorm van een onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. Dit betekent dat met de zes inschrijvers die de geldige inschrijving hebben gedaan over de inschrijving onderhandeld gaat worden, (…)” (zie r.o. 4.1 sub d van het tussenarrest van 21 oktober 2014). Deze onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging is aangevangen op 17 september 2013. [Bouw] Bouw en [Aannemersbedrijf] zijn ingegaan op het verzoek van het College om deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging. Er zijn ook, zoals partijen desgevraagd door het hof tijdens het pleidooi hebben verklaard, onderhandelingen gevoerd en zowel [Bouw] Bouw als [Aannemersbedrijf] heeft tijdig een hernieuwde inschrijving ingediend (r.o. 4.1 sub f van het tussenarrest van 21 oktober 2014). 
        Het hof heeft in het tussenarrest van 21 oktober 2014 in r.o. 4.6 overwogen dat het hof niet uitsluit dat de kennisgeving van het College van 12 september 2013 moet worden gekwalificeerd als een nieuwe, zelfstandige aanbestedingsprocedure. Daarvan is geen sprake indien in art. 5.1.3 Aanbestedingsreglement Werken 2012 (hierna ARW 2012) -materieel gelijkluidend aan art. 5.2.2 Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna ARW 2005) terwijl laatstgenoemde bepaling door het College van toepassing is verklaard op de initiële aanbestedingsprocedure- aan de woorden “(…) wordt de procedure vervolgd (…)” de betekenis moet worden gegeven dat “dezelfde procedure wordt voortgezet”. Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat de artikelen 5.1.1, 5.1.2 en 5.1.3 ARW 2012 (de pendanten in de ARW 2005 zijn materieel gelijkluidend) voor wat betreft de Europese onderhandelingsprocedure met aankondiging enerzijds en de nationale onderhandelingsprocedure met aankondiging anderzijds gelijkluidend zijn. Het komt het hof daarom geraden voor om allereerst te bezien hoe het onderhavige geval zou worden opgelost indien sprake zou zijn van een Europese aanbestedingsprocedure waarop het ARW 2012 niet van toepassing is verklaard in plaats van, zoals hier aan de orde, een nationale aanbestedingsprocedure. 
        Als uitgangspunt heeft dan te gelden dat het onderhavige geval is geregeld in art. 30 lid 1 van de Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG dat is geïmplementeerd in art. 2.30 lid 1 Aw 2012. Daarin is bepaald dat aanbestedende diensten voor het plaatsen van overheidsopdrachten gebruik kunnen maken van een procedure van gunning door onderhandelingen voor de aldaar genoemde gevallen. Dat die procedure dan als een op zichzelf staande procedure moet worden beschouwd, kan allereerst worden afgeleid uit het feit dat deze procedure in de genoemde gevallen vooraf moet worden bekendgemaakt door een aankondiging van de opdracht (zie art. 30 lid 1 aanhef Richtlijn 2010/18/EG, geïmplementeerd in art. 2.31 lid 1 sub a Aw 2012). Het feit dat het procedureverloop in een afzonderlijke bepaling gedetailleerd is geregeld, duidt er eveneens op dat het hier om een zelfstandige aanbestedingsprocedure gaat (zie art. 2.31 lid 1 Aw 2012).
      
      
      
        7.3.1.2    Een bijzonderheid is vervolgens, dat voor het onderhavige geval een aanvullende regeling is opgenomen in art. 30 lid 1 sub a, 2de alinea Richtlijn 2004/18/EG dat is geïmplementeerd in art. 2:30 lid 2 Aw 2012, luidende, voor zover hier relevant: “Een aanbestedende dienst kan, indien de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, zich voordoen, van de mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht afzien, indien hij bij de onderhandelingsprocedure alleen de inschrijvers betrekt die voldoen aan de criteria, genoemd in afdelingen 2.3.4 tot en met 2.3.6 en die gedurende de voorafgaande openbare procedure of niet-openbare procedure of concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend (…)”. Ook hierin valt niet te lezen dat de onderhandelingsprocedure formeel de voortzetting is van een reeds gestarte aanbestedingsprocedure waarin onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Integendeel, het gebruik van het woord “voorafgaande” duidt er juist op dat die “mislukte” aanbestedingsprocedure dient te worden onderscheiden van de nieuwe procedure van gunning door onderhandelingen. Daarvoor pleit ook dat in art. 2.31 lid 2 Aw 2012 is bepaald dat de aanbestedende dienst weliswaar kan afzien van een aantal van de in die bepaling geregelde procedurestappen, maar dat hij die procedurestappen voor het overige zal moeten doorlopen. 
        Aldus blijkt dat als deze zaak zich zou afspelen in de context van een Europese aanbestedingsprocedure, de woorden “(…), wordt de procedure vervolgd met (..)” in art. 5.1.3 ARW 2012 niet moeten worden uitgelegd als dat dezelfde procedure wordt voortgezet, maar dat een nieuwe procedure wordt aangevangen. Gelet op het uitgangspunt dat nationale regels zoveel mogelijk richtlijn conform behoren te worden uitgelegd en dat moet worden voorkomen dat eenzelfde regel afhankelijk van het geval (nationaal dan wel Europees) verschillend wordt uitgelegd, is het hof van oordeel dat de kennisgeving van 12 september 2013 moet worden gekwalificeerd als (de start van) een nieuwe zelfstandige aanbestedingsprocedure waarop de Aw 2012 en – gelet op het bepaalde in art. 1.22 Aw 2012 – het ARW 2012 van toepassing zijn. 
      
      
      
        7.3.2
        
          Voor wat betreft het door het College in haar akte aangevoerde omtrent de meervoudig onderhandse procedure is het hof het volgende van oordeel.
          Uit r.o. 7.3.1 vloeit voort dat het hof van oordeel is dat met de brief van 12 september 2013 een nationale procedure is aangevangen, waarop alleen deel 1 van de Aw 2012 van toepassing is. Er is geen sprake van een nationale openbare aanbesteding in de zin van art. 1.11 Aw 2012 omdat het aantal tot inschrijving uitgenodigde inschrijvers op voorhand door het College is beperkt. Er is dus sprake van een meervoudig onderhandse procedure in de zin van art. 1.14 Aw 2012. Uit genoemde brief van 12 september 2013 bezien in samenhang met de daaropvolgende gedragingen leidt het hof af dat het de bedoeling van partijen is geweest om deze procedure als een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te doorlopen (zie ook sub d en e van r.o. 4.1 tussenarrest 21 oktober 2014). Deze onderhandelingsprocedure is een species van de meervoudige onderhandse procedure, zodat de bepalingen van hoofdstuk 6 ARW 2012 met betrekking tot de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, inclusief de 20 dagen termijn van art. 6.25.2 ARW 2012, van toepassing zijn.
        
        
      
    
    
      7.4
      
        [Bouw] Bouw heeft bij haar akte haar eis vermeerderd. Zij heeft hierbij aan het slot vermeld “3.) Voor het overige: ad persistit!”. Het hof leidt daaruit voorshands af dat [Bouw] Bouw blijft bij al hetgeen zij heeft gevorderd zoals is vermeld in r.o. 4.2 onder a., b. en c van het tussenarrest van 21 oktober 2014, en daarnaast bij wijze van vermeerdering wenst te vorderen dat het hof:
      a. het College zal bevelen de onderhavige aanbestedingsprocedure af te breken en zal bevelen tot heraanbesteding over te gaan op straffe van een dwangsom van € 200.000,-, te verbeuren nadat twee dagen na betekening van het te wijzen arrest zijn verstreken en het College niet is overgegaan tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure dan wel geen gevolg heeft gegeven aan het bevel tot heraanbesteding;
      b. voor zover in rechte komt vast te staan dat het College tot gunning van het werk is overgegaan aan [Aannemersbedrijf] , deze gunning nietig zal verklaren althans vernietigen.
      Het College en [Aannemersbedrijf] hebben niet de gelegenheid gehad zich over deze vermeerdering van eis uit te laten. Het hof zal hen in staat stellen dat alsnog te doen. Nu de onderhavige zaak een kort geding betreft, en dus zo spoedig mogelijk tot een eind moet komen, dienen zij zich in de door hen te nemen akte uit te laten over de vraag of deze vermeerdering van eis toelaatbaar is, én dienen zij zich inhoudelijk over die eis uit te laten. De twee-conclusieregel brengt met zich dat [Bouw] Bouw in beginsel geen recht heeft op het nemen van een antwoordakte.
      
    
    
      7.5
      
        In het kader van een mogelijke minnelijke regeling tussen partijen acht het hof het opportuun om enkele onderdelen thans reeds aan de orde te stellen.
        Tijdens het pleidooi ten overstaan van dit hof heeft het College gesteld dat zij in december 2013 een brief aan [Aannemersbedrijf] heeft gestuurd inhoudende dat [Aannemersbedrijf] de opdracht kan uitvoeren. Die brief is niet overgelegd. [Aannemersbedrijf] heeft tijdens het pleidooi verklaard te menen dat tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is meegedeeld dat aan haar definitief is gegund. Het hof merkt hierbij op nu [Aannemersbedrijf] van mening is dat het aanbestedingsrecht van vóór de inwerkingtreding van de Aw 2012 van toepassing is, zij terecht deze terminologie hanteert. [Bouw] Bouw heeft tijdens het pleidooi betwist dat een dergelijke mededeling is gedaan tijdens die zitting in eerste aanleg. Een proces-verbaal van die zitting is niet overgelegd. [Aannemersbedrijf] heeft verder tijdens genoemd pleidooi en na raadpleging van een elektronische gegevensdrager, aangevoerd dat zij via elektronische weg een brief d.d. 9 april 2014 heeft ontvangen waarin definitief aan haar is gegund. Een print van die brief is niet overgelegd, ook niet bij de door het College of [Aannemersbedrijf] na het tussenarrest van 21 oktober 2014 genomen akte. Tenslotte heeft [Aannemersbedrijf] in onderdeel 12 in haar akte na tussenarrest van 18 november 2014 vermeld dat “eind september de ‘Aannemingsovereenkomst uitbreiding [het College] College te [vestigingsplaats 2] ’ is gesloten ter zake van de gegunde opdracht”, zonder dat aangegeven is in welk jaar (2014?) dit zou hebben plaatsgevonden en zonder dat deze gestelde overeenkomst daadwerkelijk is overgelegd. Op grond van deze tegenstrijdigheden en gelet op het feit dat de stelling dat het College en [Aannemersbedrijf] de overeenkomst reeds hebben gesloten – niettegenstaande art. 6.25.5 ARW 2012 – met niets is onderbouwd, staat voorshands niet vast dat het College en [Aannemersbedrijf] een overeenkomst hebben gesloten inhoudende dat [Aannemersbedrijf] de werkzaamheden dient uit te voeren.
      
      
      
        7.6.1
        
          Het hof acht het tevens opportuun om, thans reeds de vraag te beantwoorden of op 4 november 2013 mededeling van de gunningsbeslissing is gedaan, dan wel op 9 december 2013 dan wel op 30 januari 2014.
          Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de brief van het College van 4 november 2013 niet een zodanige en vereiste motivering bevat dat een afgewezen inschrijver of deelnemer daarmee voldoende inzicht is verschaft in de redenen van de afwijzing.
          Het hof deelt eveneens het oordeel van de voorzieningenrechter dat de inhoud en formulering van de reacties van het College op brieven en vragen van [Bouw] Bouw van ná de brief van het College van 9 december 2013 bij [Bouw] Bouw de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen en mogen wekken dat de onderhandelingen nog niet waren beëindigd en het dus nog niet uitgesloten was dat aan [Bouw] Bouw zou worden gegund. Bij wijze van voorbeeld wijst het hof op de mededeling van de adviseur van het College van 13 december 2013 voor zover inhoudende “Naar aanleiding van uw antwoord en verklaring inzake de gevelbelettering heb ik na intern beraad nog wel een aanvullende vraag. U geeft aan de gevelbelettering conform bestek en tekening uit te voeren. Is dit in afwijking van uw heraanbieding? Wat gaat u nu precies doen?” (zie r.o. 4.1 sub m tussenarrest 21 oktober 2014). Uit het feit dat intern beraad is gehouden bezien in samenhang met de vervolgens gestelde vraag aan [Bouw] Bouw of sprake is van afwijking van haar heraanbieding en wat [Bouw] Bouw nu precies gaat doen, mag redelijkerwijs worden afgeleid dat nog niet is gegund. Indien het College met haar brief van 9 december 2013 de bedoeling heeft gehad mededeling van haar gunningsbeslissing te doen, ligt het immers voor de hand dat de adviseur op 13 december 2013 slechts zou hebben geantwoord dat een inhoudelijke reactie niet meer door het College werd gegeven omdat reeds gegund is. Dit betekent dat de mededeling van de gunningsbeslissing eerst besloten ligt in de brief van 30 januari 2014.
        
        
      
      
        7.6.2
        De dwingendrechtelijke bepalingen van art. 6.25.2 jo. 6.25.3 ARW 2012 brengen met zich dat moet worden voorbijgegaan aan de 15-dagentermijn van par. 3.9 Gunningsleidraad, zodat in elk geval [Bouw] Bouw niet ‘niet-ontvankelijk’ kan worden verklaard. Het hof stelt vast dat de dagvaarding in eerste aanleg immers binnen 20 dagen na de brief van 30 januari 2014 aan het College is betekend.
        
      
    
    
      7.7
      In 1.7 van haar akte heeft het College nog aangevoerd dat sprake is van rechtsverwerking omdat geen der inschrijvers tijdens de procedure vragen heeft gesteld of bezwaren heeft geuit tegen de onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. Evenmin, aldus het College, zijn in eerste aanleg of in dit hoger beroep bezwaren geuit tegen het feit dat de meervoudige onderhandse procedure zou zijn doorlopen in plaats van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Het hof gaat voorbij aan dit, kennelijk op het Grossmanarrest (HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02) gebaseerde verweer, omdat een dergelijk verweer slechts een rol speelt wanneer een ondernemer te laat klaagt over een aanbestedingsrechtelijke procedurefout van de aanbesteder. Daarvan is hier geen sprake: niet in het geding is immers dat het College gebruik mocht maken van de in art. 2.30 lid 2 Aw 2012 voorziene mogelijkheid. 
      
    
    
      7.8
      Het hof geeft partijen, mede gelet op al het vorenstaande en hetgeen reeds in het tussenarrest van 21 oktober 2014 is overwogen, wederom in overweging om deze procedure te beëindigen met een minnelijke regeling. Het hof acht het niet nodig om alleen over de vraag of al dan niet een minnelijke regeling tot stand is gekomen, ook [Bouw] Bouw een akte te laten nemen: de advocaten van het College en van [Aannemersbedrijf] worden wat hun uitlating over de vraag of alsnog een dergelijke regeling tot stand is gekomen betreft, op hun woord geloofd.
      
    
    
      7.9
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 15 september 2015 voor akte zijdens het College en zijdens [Aannemersbedrijf] waarin zij zich op de voet van art. 130 Rv mogen uitlaten over de vermeerdering van eis én waarin zij desgewenst inhoudelijk verweer tegen die vermeerdering kunnen voeren én zich kunnen uitlaten over de vraag of partijen bereid zijn dit kort geding te beëindigen of hebben beëindigd met een minnelijke regeling;
    
    
    
      bepaalt dat waar het College en [Aannemersbedrijf] zich slechts mogen uitlaten over de gevorderde vermeerdering van eis zijdens [Bouw] Bouw en over de vraag of partijen dit geschil alsnog minnelijk hebben weten te regelen, [Bouw] Bouw niet in staat zal worden gesteld een antwoordakte te nemen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, J.R. Sijmonsma en C.E.C. Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 september 2015.
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer