ECLI:NL:GHAMS:2021:393, Gerechtshof Amsterdam, 16-02-2021, 200.274.518/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquete; afwijzing verzoek aanvullende onmiddellijke voorziening; 2:349a BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.274.518/02 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 16 februari 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de vennootschap naar Italiaans recht
      
        TOLO GREEN S.R.L.,
      gevestigd te Milaan, Italië,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. R.J. van Agteren, R.T. van Ginneken en mr. V. van den Berg, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TRP PVE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van de Volksrepubliek China
      
        SHANGHAI AEROSPACE AUTOMOTIVE ELECTROMECHANICAL CO. LTD.,
      gevestigd te Shanghai, China,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaten: mr. M. Deckers en mr. J. van Borssum Waalkes, beiden kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Partijen worden hierna aangeduid als Tolo Green, TRP en SAAE.
    
    
    
      1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 25 en 26 mei 2020 en 9 september 2020. 
    
    
    
      1.3 Bij beschikkingen van 25 en 26 mei 2020 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van TRP over de periode vanaf november 2017 en een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens heeft zij bij die beschikkingen, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, – voor zover nodig in afwijking van de statuten – A.A. Olijslager (hierna Olijslager) benoemd tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van TRP met beslissende stem alsmede de aandelen in TRP – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer overgedragen aan mr. T.S. Jansen (hierna Jansen). 
    
    
    
      1.4 Bij beschikking van 9 september 2020 heeft de Ondernemingskamer Olijslager op eigen verzoek ontheven uit zijn functie en mr. W.G. van Hassel (hierna: Van Hassel) benoemd als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder met beslissende stem. 
    
    
    
      1.5 Bij e-mails van 30 december 2020 en 15 januari 2021 hebben Van Hassel en Jansen de Ondernemingskamer verzocht hen te ontheffen uit hun functie. Dit verzoek is bij e-mails van 26 en 27  januari 2021 ingetrokken nadat met Tolo Green een regeling is getroffen met betrekking tot onder meer de financiering van de onmiddellijke voorzieningen. 
    
    
    
      1.6 Bij e-mails van 15 en 26 januari 2021 heeft Tolo Green de Ondernemingskamer verzocht bij wijze van nadere onmiddellijke voorziening [A] (hierna: [A] ) te benoemen als bestuurder van TRP.
    
    
    
      1.7 Bij e-mail van 26 januari 2021 heeft SAAE verzocht het verzoek af te wijzen.
    
    
    
      1.8 Bij e-mail van 26 januari 2021 heeft Van Hassel op het verzoek gereageerd.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing 
    
    
      2.1
      Tolo Green heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat het bestuur van TRP op dit moment bestaat uit Van Hassel en [B] (hierna: [B] ), die als bestuurder B op voordracht van SAAE is benoemd. Tolo Green is nu niet vertegenwoordigd in het bestuur zodat er sprake is van een disbalans, aldus Tolo Green. Met de benoeming van [A] wordt tevens een situatie voorkomen waarin [B] , na een eventueel terugtreden van Van Hassel, de enige bestuurder van TRP zou zijn, hetgeen onacceptabel voor Tolo Green is.  
      
    
    
      2.2
      Van Hassel heeft in zijn reactie laten weten dat de huidige disbalans in het bestuur van TRP inderdaad kan worden opgelost met de benoeming van [A] , hetgeen kan bijdragen in de afstemming tussen het bestuur en de aandeelhouders, met dien verstande dat Van Hassel  ten alle tijden een beslissende stem heeft. 
      
    
    
      2.3
      SAAE heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal daarop hieronder zo nodig ingaan.
      
    
    
      2.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      2.5
      De Ondernemingskamer ziet op dit moment geen aanleiding om een nadere onmiddellijke voorziening te treffen zoals is verzocht. Bij haar verzoekschrift van 21 februari 2020 heeft Tolo Green naast de benoeming van een derde als bestuurder van TRP de Ondernemingskamer onder meer verzocht SAAE te gebieden mee te werken aan de benoeming van [A] en een andere door Tolo Green voorgedragen kandidaat als bestuurders A van TRP. SAAE heeft destijds daartegen verweer gevoerd en bij e-mail van 26 januari 2021 herhaald dat [A] betrokken zou zijn geweest bij malversaties bij Milis, hetgeen onder meer blijkt uit de rapporten van de BSA en KPMG Advisory, en dat zij tegen die achtergrond zonder nader ontlastend bewijs niet kan instemmen met zijn benoeming. SAAE heeft daar nu aan toegevoegd dat [A] ook voor de rechtbank te Milaan geen plausibele verklaring voor de malversaties heeft gegeven. SAAE heeft daarbij herhaald dat zij wel bereid is om een voordracht voor benoeming door de aandeelhoudersvergadering van TRP te overwegen van een bestuurder A die niet aan [A] c.s. is gelieerd, althans die geen enkele betrokkenheid heeft bij de genoemde malversaties.
      
    
    
      2.6
      Bij beschikking van 25 mei 2020 heeft de Ondernemingskamer de verzochte onmiddellijke voorziening om de benoeming van [A] mogelijk te maken afgewezen, omdat met de benoeming van Van Hassel en Jansen de impasse in het bestuur respectievelijk de aandeelhoudersvergadering van TRP is doorbroken (zie rov. 3.10). Tolo Green heeft onvoldoende onderbouwd waarom de toestand van de vennootschap op dit moment alsnog vereist dat de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening [A] benoemt tot bestuurder van TRP. Daarbij is van belang dat de belangen van Tolo Green op dit moment in beginsel voldoende worden gewaarborgd door de beslissende stem die in het bestuur van TRP aan Van Hassel toekomt en dat het Tolo Green vanzelfsprekend nog steeds vrij staat [A] of een andere kandidaat als bestuurder A voor te dragen, waarna op de bij de statuten voorziene wijze in de aandeelhoudersvergadering van TRP over diens benoeming kan worden beraadslaagd en beslist. De reeds getroffen onmiddellijke voorzieningen bieden daarvoor voldoende waarborgen. Bij die stand van zaken bestaat op dit moment geen aanleiding nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen.  
      
    
    
      2.7
      De slotsom luidt dat de Ondernemingskamer het verzoek van Tolo Green zal afwijzen.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2021.