ECLI:NL:GHARL:2017:8717, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-10-2017, 200.209.041/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie. Faillissement alimentatieplichtige. Ontvankelijkheid. Onnodig uitlokken van het faillissement.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.209.041/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/114564/FA RK 16-952)
    
    
    
      
        beschikking van 5 oktober 2017 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [A] ,verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. E. Busch te Alkmaar,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster1] ,
      
      verder te noemen: de vrouw,
      
        
          [verweerder2] ,
      
      verder te noemen: [verweerder2] ,
      
        
          [verweerster3] ,
      
      verder te noemen: [verweerster3] ,
      allen wonende te [B] ,
      verweerders in hoger beroep,
      gezamenlijk te noemen: [verweerders] c.s.,
      advocaat: mr. M.R.P. Ossentjuk te Groningen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 23 november 2016, en de bij die beschikking behorende herstelbeschikking van 15 februari 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 3 februari 2017;
      - het verweerschrift met productie(s);
      - een journaalbericht van mr. Busch van 2 juni 2017 met productie(s);
      - een journaalbericht van mr. Busch van 22 juni 2017 met productie(s).
      
    
    
      2.2
      
        [de minderjarige1] (verder te noemen: [de minderjarige1] ) en [de minderjarige2] (verder te noemen: [de minderjarige2] ) hebben bij brief van 19 februari 2017 aan het hof hun mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 5 juli 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft ter zitting medegedeeld geen acht te zullen slaan op de reactie van de man op het verweerschrift van de vrouw (gevoegd als productie 15 bij het journaalbericht van 22 juni 2017), nu hij hiermee een extra schriftelijke ronde heeft genomen die hem door het hof niet is gegeven. Het hof acht dit in strijd met de goede procesorde.
      
    
    
      2.5
      Ter mondelinge behandeling heeft de man een stuk overgelegd, te weten een vaststellingsovereenkomst. Desgevraagd heeft mr. Ossentjuk ter mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van de vaststellingsovereenkomst van de man,  aangezien hij deze te laat heeft ingediend. Het hof heeft daarop beslist dat op de vaststellingsovereenkomst acht wordt geslagen, omdat deze kort en eenvoudig te doorgronden is en het hof mr. Ossentjuk de gelegenheid heeft geboden binnen vier weken na datum zitting hierop verweer te voeren middels een akte.
      
    
    
      2.6
      Na de mondelinge behandeling is op 6 juli 2017 een journaalbericht van mr. Busch binnengekomen. Voorts is met toestemming van het hof ingekomen een journaalbericht van mr. Ossentjuk van 24 juli 2017 met bijlage(n).
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het huwelijk van de man en de vrouw is op 28 juli 2006 omgezet in een geregistreerd partnerschap, waarna het geregistreerd partnerschap op 18 augustus 2006 is geëindigd.
      
    
    
      3.2
      Uit dit huwelijk zijn geboren:
      - [verweerder2] , voornoemd, geboren [in] 1996;
      - [verweerster3] , voornoemd, geboren [in] 1998;
      - [de minderjarige1] , voornoemd, geboren [in] 2000 en
      - [de minderjarige2] , voornoemd, geboren [in] 2002.
      De kinderen zijn woonachtig bij de vrouw.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van -toen nog- de rechtbank Assen van 23 juni 2010 is bepaald dat de man met ingang van 13 februari 2009 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de (destijds) vier minderjarige kinderen aan de vrouw, telkens bij vooruitbetaling, een bedrag van € 150,- bruto per kind per maand dient te betalen. 
      
    
    
      3.4
      Bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland, van 16 februari 2016, is de man persoonlijk failliet verklaard. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      In geschil is de bijdrage van de man aan de vrouw in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en de bijdrage van de man in de kosten van het levensonderhoud en studie van [verweerder2] en [verweerster3] (hierna ook: de onderhoudsbijdragen). De rechtbank heeft in de bestreden beschikking en de daarbij behorende herstelbeschikking de bijdrage voor alle vier de kinderen met ingang van 26 april 2016 vastgesteld op € 124,- per kind per maand.
      
    
    
      4.2
      
        De man is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking van 23 november 2016. De grieven zien op de wijziging van omstandigheden, de ingangsdatum en het faillissement en daarmee samenhangend 
        de draagkracht van de man. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Assen van 23 juni 2010, dat de man:
      
      - aan de vrouw een bijdrage voor de minderjarige kinderen van partijen voldoet met ingang van 1 januari 2013 van € 116,- per kind per maand, met ingang van 1 januari 2014 € 118,- per kind per maand, met ingang van 1 januari 2015 € 124,- per kind per maand en met ingang van 16 februari 2016 nihil, dan wel een bijdrage en ingangsdatum die het hof in goede justitie redelijk acht;
      - aan [verweerder2] een bijdrage voldoet in diens kosten van studie en levensonderhoud van met ingang van 11 augustus 2014 € 118,- per maand, met ingang van 1 januari 2015 € 124,- per maand en met ingang van 16 februari nihil, dan wel een bijdrage en ingangsdatum die het hof in goede justitie redelijk acht;
      - aan [verweerster3] met ingang van 16 februari 2016 een bijdrage van nihil voldoet voor haar kosten van studie en levensonderhoud, dan wel een bijdrage en ingangsdatum die het hof in goede justitie redelijk acht;
      - kosten rechtens.
      
    
    
      4.3
      De vrouw, [verweerder2] en [verweerster3] hebben daartegen verweer gevoerd en verzoeken het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man in zijn hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren dan wel dit af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      4.4
      Het hof zal de grieven in hoger beroep per onderwerp bespreken. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
      5.1
      In de eerste plaats is aan de orde of de man ontvankelijk is in zijn verzoek tot wijziging van de door hem te betalen onderhoudsbijdragen. Op grond van artikel 25 Faillissementswet (Fw) worden rechtsvorderingen ter zake van de tot de failliete boedel behorende rechten of verplichtingen zowel tegen als door de curator ingesteld. Indien de gefailleerde zelf de rechtsvordering instelt, behoeft de gedaagde zich niet in de procedure te laten betrekken. 
      
    
    
      5.2
      De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de man slechts in zijn verzoek tot wijziging kan worden ontvangen voor zover het de periode vanaf 16 februari 2016 betreft, hetgeen er volgens haar - gelet op artikel 25 Fw - toe dient te leiden dat de man in zijn verzoek tot wijziging over de periode tot 16 februari 2016 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Het hof volgt de vrouw in haar standpunt. Op grond van artikel 25 Fw had de rechtsvordering (in casu het wijzigingsverzoek) door de curator ingesteld dienen te worden. Nu dat niet is gebeurd, dient de man -conform het verweer van de vrouw-  in zijn verzoek over de periode tot 16 februari 2016 niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
      
      
        
          Wijziging van omstandigheden
        
      
    
    
      5.3
      Voorts is aan de orde of zich een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
      
    
    
      5.4
      Omdat vaststaat dat de man op 16 februari 2016 persoonlijk failliet is verklaard is er naar het oordeel van het hof in dit geval sprake van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW die een hernieuwde beoordeling rechtvaardigt.
      
      
        
          Ingangsdatum
        
      
    
    
      5.5
      De man heeft verzocht om de ingangsdatum van de gewijzigde onderhoudsbijdragen op 1 januari 2013, dan wel 11 augustus 2014, dan wel 16 februari 2016 te bepalen. Gelet op hetgeen hiervoor over de ontvankelijkheid is overwogen kan een eventuele wijziging in elk geval niet eerder ingaan dan op 16 februari 2016. Het hof ziet echter - evenals de rechtbank - geen aanleiding om de wijziging te laten ingaan op een eerdere datum dan de datum van indiening van het inleidend verzoek van de man tot wijziging, derhalve 26 april 2016. Immers, met ingang van die datum hadden de vrouw en [verweerder2] en [verweerster3] rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat de onderhoudsbijdragen gewijzigd zouden kunnen worden.
      
      
        
          Faillissment en draagkracht van de man
        
      
    
    
      5.6
      In geschil is de draagkracht van de man. Daar de man op 16 februari 2016 persoonlijk failliet is verklaard stelt hij dat volgens vaste jurisprudentie de onderhoudsbijdragen van de man aan de vrouw per 16 februari 2016 op nihil gesteld dienen te worden aangezien hij vanaf deze datum niet meer over draagkracht beschikt. De vrouw, [verweerder2] en [verweerster3] verzetten zich daartegen en stellen dat de man slechts zijn faillissement heeft aangevraagd om te ontkomen aan zijn betalingsverplichting in het kader van de onderhoudsbijdragen.  
      
    
    
      5.7
      Op grond van vaste rechtspraak behoort het verzoek om nihil stelling van een alimentatiegerechtigde die failliet is verklaard in beginsel toegewezen te worden aangezien ervan uit dient te worden gegaan dat hij niet over draagkracht beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen. Echter kan van bijzondere omstandigheden, die een uitzondering op deze regel kunnen rechtvaardigen, sprake zijn indien de alimentatieplichtige onnodig zijn eigen faillissement heeft uitgelokt of hij zelf inkomensvermindering heeft teweeggebracht. Derhalve dient beoordeeld te worden of er in onderhavige casus sprake is van bijzondere omstandigheden.
      
    
    
      5.8
      Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat er sprake is van bijzondere omstandigheden en neemt de overwegingen van de rechtbank ter zake daarvan, meer specifiek het bestaan van een objectieve noodzaak om het faillissement aan te vragen, over en maakt deze na eigen onderzoek tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      5.9
      
        Anders dan de man ter zitting stelt, is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de schuld van de [C] een schuld is die uit het huwelijk van de man en de vrouw is ontstaan aangezien dit niet uit de stukken blijkt en de man ter zitting heeft aangegeven dit niet nader te kunnen aantonen door middel van bewijsstukken. Daarnaast is de schuld aan de [C] inmiddels 10 jaar oud maar is de man pas in 2012 gestart met aflossen van deze schuld terwijl uit de stukken blijkt dat hij destijds voldoende inkomen had om af te kunnen lossen op zijn schulden. De man heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom hij hier niet eerder mee is begonnen. De man erkent dat, gelet op de getroffen betalingsregelingen, de schulden aan de [C] en [D] (verder te noemen: [D] ) geen redenen waren om zijn faillissement aan te vragen en dat het loonbeslag met betrekking tot de alimentatieschuld de reden is geweest om dit te doen. De man wist dat er sprake was van drie schulden waaronder (de hoogste) schuld aan [verweerders] c.s. Derhalve heeft hij een betalingsregeling weten te treffen met de [C] (€ 350,-) en [D] (€ 100,-) maar heeft de man verzuimd ook een betalingsregeling met [verweerders] c.s. te treffen. De stelling van de man dat hij zich van de schuld van [verweerders] c.s. niet bewust was daar zij geen aanspraak op betaling maakten, gaat niet op. De man was er in elk geval mee bekend dat de vrouw op 
        27 augustus 2015 een bevel tot betaling van een bedrag van € 48.813,56 had laten betekenen. Het was aan de man om, naast de betalingsregelingen met de [C] en [D] , een betalingsregeling met [verweerders] c.s. te treffen. Het hof is dan ook van oordeel dat de man het ten onrechte aan heeft laten komen op de aanvraag van een faillissement. Naar aanleiding van vorenstaande is het hof van oordeel dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat het verzoek van de man om de onderhoudsbijdragen op nihil te stellen dient te worden afgewezen.
      
      
    
    
      5.10
      Partijen zijn het eens over de draagkracht van partijen op basis van hun huidige inkomen. Voor het geval het faillissement van de man buiten beschouwing wordt gelaten, berekent de man de door hem te betalen bijdrage op € 124,- per kind per maand. [verweerders] c.s. hebben geen incidenteel hoger beroep ingesteld zodat het bedrag van € 124,- per kind per maand de bovengrens van het geschil vormt.
      
    
    
      5.11
      Voor zover de man, onder verwijzing naar de door hem overgelegde vaststellingsovereenkomst, heeft willen betogen dat hij met ingang van 1 juni 2017 (datum beëindiging dienstverband) over onvoldoende draagkracht beschikt om aan zijn onderhoudsverplichting te voldoen gaat het hof daaraan voorbij. De vrouw heeft voldoende gemotiveerd verweer gevoerd door te stellen dat de man niet aangeeft wat de relevantie en de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst zouden moeten zijn voor de lopende procedure, dat er geen andere stukken zijn bijgevoegd waaruit de juistheid van de overeenkomst blijkt en dat de vaststellingsovereenkomst door de man niet is ondertekend. 
      
      
    
  
  
    
      6Slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dient de bestreden beschikking in verband met de niet-ontvankelijkheid van de man in het verzoek over de periode tot 16 februari 2016, gedeeltelijk te worden vernietigd. Voor het overige falen de grieven en zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
    
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 
      23 november 2016 voor zover het de periode tot 16 februari 2016 betreft en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek voor wat betreft de periode tot 16 februari 2016;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, J.W. baron van Knobelsdorff en I.M. Dölle, bijgestaan door mr. I.G. Vos als griffier, en is op 5 oktober 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.