ECLI:NL:GHSHE:2015:4335, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-10-2015, HD 200.150.688_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Potten geleverd voor planten, terwijl de potten non-conform zijn. Groeiachterstanden. 
        Staat het feit dat de leverancier een aansprakelijkheidsverzekering heeft, in de weg aan het beroep van de leverancier op de aansprakelijkheidsbeperking in algemene voorwaarden van de leverancier? Nee, in dit geval niet. Zie rov. 3.7.6 van het arrest.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.150.688/01
    
    
    
      
        arrest van 27 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. G.A.M.F. Galjé-Deckers LLM. te Tiel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Handelsonderneming [handelsonderneming] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
      handelend onder de naam Interpolis,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en Interpolis,
      advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploten van dagvaarding van 16 mei 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 februari 2014, gewezen tussen [appellante]  als eiseres en [geïntimeerde 1] en Interpolis als gedaagden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/259711, rolnr. HA ZA 13-101)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 29 mei 2013.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de akte van [appellante] ;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde 1] en Interpolis.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in rov. 3.1 van het beroepen vonnis een aantal feiten vastgesteld. [appellante] heeft tegen deze overweging geen grieven gericht en [geïntimeerde 1] en Interpolis hebben zich op het standpunt gesteld dat van de door de rechtbank vastgestelde feiten kan worden uitgegaan. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten tot uitgangspunt nemen en die feiten hieronder weergeven.
      
        
          
            [appellante] exploiteert een onderneming die hortensia’s kweekt.
        
        
          
            [appellante] koopt sinds 2006 of 2007 jaarlijks potten voor het kweken van die hortensia’s bij [geïntimeerde 1] die deze op haar beurt laat produceren bij [spuittechniek] Spuittechniek BV. De eerste bestelling vond plaats op basis van monsters van de potten die door de vertegenwoordiger van [geïntimeerde 1] , de heer [vertegenwoordiger van handelsonderneming B.V.] , aan de heer [directeur van appellante 1] , directeur van [appellante] , zijn getoond. 
        
        
          In 2009 heeft [appellante] ongeveer 600.000 of, volgens [appellante] , 700.000 potten bij [geïntimeerde 1] gekocht, welke potten door [appellante] gebruikt zijn voor het kweken van hortensia’s.
        
        
          Medio 2009 heeft de heer [appellante] geconstateerd dat er een achterstand was in de wortelvorming en groei van de hortensia’s die in de potten werden gekweekt en dat de wortels groen waren in plaats van wit.
        
        
          In opdracht van [appellante] (althans haar rechtsbijstandverzekeraar) heeft de heer [medewerker van DLV] van DLV Plant te [vestigingsplaats] (hierna: DLV) onderzoek gedaan naar aanleiding van de bevindingen van de heer [appellante] . In het naar aanleiding van dit onderzoek gemaakte rapport (bijlage 1, productie 1 dagvaarding) is onder meer vermeld:
        
      
      
        
          “Uit de steekproef kunnen we concluderen dat de bruine potten van [geïntimeerde 1] licht doorlaten en dat dit verantwoordelijk is voor de groene wortels. 
        
        
          Licht doorlatende potten zijn op twee manieren schadelijk voor planten. Ten eerste zorgt het voor een sterkere opwarming van de binnenkant van de pot en ten tweede beïnvloedt het de groei van de wortels. Wortels groeien niet voor niks naar beneden in het donker. Beide factoren zorgen voor een groeiremming van de bovengrondse delen. De groeiremming vindt niet alleen plaats in de huidige groeifase van de planten, maar ook in de zogenaamde trekfase van de planten later dit jaar en in 2010. De groeiremming kan zich uiten in kleinere planten en minder scheuten of knoppen op de planten. (…)”
        
      
      
         Op 8 oktober 2009 heeft een bespreking plaatsgehad, waarbij aanwezig waren de heer [appellante] , de heer [register expert] , register expert van de zijde van [appellante] , de heer [directeur van handelsonderneming B.V.] , directeur van [geïntimeerde 1] , de heer [schade-expert bij Interpolis] , schade-expert van Interpolis, de aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde 1] , en de heer [taxateur boomteelt] , taxateur boomteelt, eveneens van de zijde van Interpolis. Tijdens die bespreking zijn de hortensia’s van [appellante] en de potten beoordeeld en is gediscussieerd over de lichtdoorlatendheid van de potten, de eventuele gevolgen daarvan en eventuele schadebeperkende maatregelen. Op 10 oktober 2009 hebben de heer [appellante] , de heer [directeur van handelsonderneming B.V.] en de heer [taxateur boomteelt] een bezoek gebracht aan een andere kweker om de groei te kunnen vergelijken.
         Op 19 oktober 2009 heeft de heer [register expert] gerapporteerd naar aanleiding van de bevindingen tot dusverre (productie 3 dagvaarding).
         Op 19 januari 2010 heeft de heer [taxateur boomteelt] gerapporteerd aan Interpolis (productie 3 conclusie van antwoord).
         Vervolgens heeft DLV opnieuw onderzoek verricht. Het rapport van 28 februari 2011 dat naar aanleiding van dit onderzoek is gemaakt, is als productie 4, bijlage 4, overgelegd. In het rapport is vermeld dat in 2010 in dezelfde teeltperiode als in 2009 een proef is opgezet met meerdere potkleuren met verschillende lichtdoorlatendheid teneinde duidelijk te krijgen wat het effect is van licht doorlatende potten op de groei van hortensia’s (p. 3 rapport). Het rapport vermeldt onder ‘samenvatting en conclusies’ (p. 15 rapport) onder meer:
      
      
        
          “Qua lichtdoorlatendheid worden duidelijke verschillen gemeten tussen de terracottapot van 2009 en de terracotta pot van 2010. De terracotta pot van 2009 laat beduidend meer stralingsenergie door ten opzichte van de pot van 2010 (16% ten opzichte van 0,5%). Ook de doorlaatbaarheid van PAR-licht is hoger dan de terracotta pot van 2010 (0,84% ten opzichte van 0,06%) of de zwarte pot (0,02%).
        
        
          De lichtdoorlatendheid van de terracotta pot van 2009 heeft invloed op de onder- en bovengrondse ontwikkelingen, wat aangetoond is bij de gewasbeoordelingen.
        
        
          (…)
        
        
          Qua vers- en drooggewicht zijn er ook aangetoonde verschillen, met name voor Early Roze stek. Het gewas geteeld in de terracotta pot van 2010 is significant zwaarder dan het gewas geteeld in de terracotta pot van 2009. De groeiverschillen zijn met name ontstaan in de laatste zes weken van de teelt (opkweek) en waren het eerst zichtbaar in de verschillen in ontwikkeling van het wortelgestel. Aangezien zowel onder- als bovengronds de groei van het gewas geteeld in de transparante pot significant minder is dan de overige behandelingen, is de lichtdoorlatendheid nadelig te noemen voor het gewas. Hetzelfde is aangetoond, hetzij minder vaak significant, voor de terracottapot van 2009 ten opzichte van de pot van 2010. De groeireductie die [appellante] in het teeltjaar 2009 ondervond zijn volgens bovenstaande conclusies terug te herleiden naar de lichtdoorlatendheid van de pot.”
        
      
      
         In een rapport van 28 februari 2011 heeft de heer [register expert] de schade als gevolg van de lichtdoorlatendheid van de potten berekend op € 125.201,38 (productie 4 dagvaarding). 
         Bij beschikking van 27 augustus 2012 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch een voorlopig getuigenverhoor bevolen. In het kader daarvan zijn de heren [appellante] , [directeur van handelsonderneming B.V.] en [vertegenwoordiger van handelsonderneming B.V.] als getuige gehoord, alsmede de heer [directeur van spuittechniek BV] , directeur van [spuittechniek] Spuittechniek BV. 
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderde [appellante] bij inleidende dagvaarding veroordeling van [geïntimeerde 1] en Interpolis om aan [appellante] € 179.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 21 september 2010 en met veroordeling van [geïntimeerde 1] en Interpolis in de proceskosten.
      
      
        3.2.2.
        
          Aan de vordering tegen [geïntimeerde 1] heeft [appellante] in het geding in eerste aanleg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          
            [geïntimeerde 1] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst door in 2009 potten te leveren die licht doorlieten en daardoor niet aan de overeenkomst hebben beantwoord. De hortensia’s die [appellante] in die potten heeft gekweekt hebben een groeiachterstand hebben opgelopen. [geïntimeerde 1] moet de schade die [appellante] daardoor heeft geleden, vergoeden. Deze schade bedraagt € 179.000,00, welk bedrag is opgebouwd uit de volgende posten:
        
        
          
            teeltplanschade 			€ 125.201,38
          
          
            extra arbeid 			€   13.640,00
          
          
            gebruik extra middelen 		€     5.906,35
          
          
            tijdsbesteding ondernemer 		€     6.500,00
          
          
            vaststelling aansprakelijkheid 	€   25.350,00
          
          
            voorlopig getuigenverhoor 	€     2.4
          
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          Aan de vordering tegen Interpolis heeft [appellante] voor zover in hoger beroep van belang, kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd.
          Interpolis heeft jegens [appellante] onrechtmatig gehandeld door, nadat zij zich aan de wijze van onderzoek door DLV had geconformeerd, met een beroep op de in artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde 1] neergelegde exoneratiebeding te weigeren aan [appellante] meer schade te vergoeden dan het bedrag van de factuurwaarde van de geleverde potten.
        
        
      
      
        3.2.4.
        
          [geïntimeerde 1] en Interpolis hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
        
      
      
        3.2.5.
        In het tussenvonnis van 29 mei 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 
        
      
      
        3.2.6.
        In het eindvonnis van 19 februari 2014 heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt geoordeeld:
        
           De door [appellante] gestelde feiten leveren geen onrechtmatige daad van Interpolis op. De vordering tegen Interpolis moet daarom worden afgewezen (rov. 3.4).
           [geïntimeerde 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de met [appellante] gesloten koopovereenkomst door in 2009 potten aan [geïntimeerde 1] te leveren die licht doorlieten. [geïntimeerde 1] moet de schade die [appellante] door deze tekortkoming heeft geleden, aan [appellante] vergoeden (rov. 3.7).
           Vast staat dat de groeiachterstand die bij de in de potten gekweekte hortensia’s is opgetreden, een gevolg is van de genoemde tekortkoming (rov. 3.10).
           Er is geen sprake van dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die op de voet van artikel 6:101 BW aan [appellante] kunnen worden toegerekend (rov. 3.12).
           Op grond van artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde 1] hoeft [geïntimeerde 1] de onder a genoemde schadepost (teeltplanschade ad € 125.201,38) slechts te vergoeden tot een bedrag van € 35.358,75, zijnde de factuurwaarde van de opdracht exclusief btw (rov. 3.16 en 3.17);
           De schadeposten b tot en met e moeten reeds worden afgewezen omdat die posten op geen enkele wijze zijn toegelicht (rov. 3.18);
           De bij schadepost f bedoelde kosten (ter zake het voorlopig getuigenverhoor) zijn aan te merken als proceskosten en zullen als onderdeel van de proceskosten worden begroot (rov. 3.19).
        
        Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank:
        
           [geïntimeerde 1] veroordeeld om aan [appellante] € 35.358,75 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 september 2010;
           de vorderingen van [appellante] jegens Interpolis afgewezen;
           [geïntimeerde 1] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding veroordeeld, voor zover gevallen aan de zijde van [appellante] ;
           [appellante] in de kosten van het geding aan de zijde van Interpolis veroordeeld (en die kosten begroot op nihil);
           het meer of anders gevorderde afgewezen. 
        
        
        
          
            Omvang rechtsstrijd in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        Omdat [geïntimeerde 1] geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 19 februari 2014, staat in dit hoger beroep tussen partijen vast:
        
           dat [geïntimeerde 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de met [appellante] gesloten koopovereenkomst door in 2009 potten aan [geïntimeerde 1] te leveren die licht doorlieten;
           dat [geïntimeerde 1] de schade die [appellante] door deze tekortkoming heeft geleden, in beginsel aan [appellante] moet vergoeden;
           dat de groeiachterstand die bij de in de potten gekweekte hortensia’s is opgetreden, een gevolg is van de genoemde tekortkoming;
           dat de schade niet mede een gevolg is van omstandigheden die op de voet van artikel 6:101 BW aan [appellante] kunnen worden toegerekend.
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          [appellante] heeft in haar memorie van grieven geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schadeposten b tot en met e reeds moeten worden afgewezen omdat die posten op geen enkele wijze zijn toegelicht. In de in hoger beroep genomen akte heeft [appellante] tegen dat oordeel alsnog een grief gericht. [geïntimeerde 1] en Interpolis hebben in hun antwoordakte aangevoerd dat die grief te laat naar voren is gebracht en daarom buiten beschouwing moet blijven. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 
        
      
      
        3.3.3.
        Uit de in artikel 347 lid 1 Rv neergelegde “twee-conclusieregel” volgt dat een appellant de bezwaren die hij tegen een vonnis wil aanvoeren en op basis waarvan hij een andere uitkomst dan de in het vonnis neergelegde uitspraak wil bepleiten, in beginsel moet neerleggen in de memorie van grieven. Het belang van een concentratie van het debat in hoger beroep wordt daarmee gediend. Het in aanvulling op de stellingen in de memorie van grieven pas bij akte richten van bezwaren tegen de beslissing tot afwijzing van de posten b tot en met e valt buiten de in de memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als een nieuwe grief. Voor het aanvoeren van nieuwe grieven is, behoudens uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen, na de memorie van grieven geen plaats omdat voor de wederpartij na de memorie van grieven voldoende kenbaar moet zijn waartegen zij zich heeft te verweren (vaste rechtspraak, zie onder meer HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2006:BA3032). [geïntimeerde 1] en Interpolis hebben er in hun antwoordakte niet mee ingestemd dat de nieuwe grief van [geïntimeerde 1] alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken. Integendeel, zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de nieuwe grief buiten beschouwing moet blijven omdat die te laat naar voren is gebracht. Om deze redenen zal het hof de nieuwe grief en de schadeposten b tot en met e buiten beschouwing laten. 
        
      
      
        3.3.4.
        
          [appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Het hof zal die grieven in het onderstaande behandelen.
        
        
          
            Naar aanleiding van grief I: de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden van [geïntimeerde 1] .
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          Tussen partijen staat vast dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde 1] , die als productie 6 bij de conclusie van antwoord zijn overgelegd, op de in geding zijnde overeenkomst van toepassing zijn. In die algemene voorwaarden staat onder meer het volgende:
          
            “
            Artikel 10: Aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1]
          
        
        
          
            
              
                [geïntimeerde 1] is nimmer aansprakelijk voor indirecte schade van de wederpartij of derden, waaronder mede begrepen gevolgschade, vertragingsschade, immateriële schade en bedrijfs- of milieuschade, tenzij de schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld van [geïntimeerde 1] of haar leidinggevend personeel, alsmede tenzij haar verzekering de schade dekt, in welk geval de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] beperkt blijft tot het bedrag van de door de verzekering gedane uitkering.
            
          
          
            
              De aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] is te allen tijde begrensd tot de factuurwaarde van de opdracht exclusief omzetbelasting (BTW), althans dat gedeelte van de opdracht waarop de aansprakelijkheid betrekking heeft.”
            
          
        
        De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] op grond van artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden schadepost a (teeltplanschade ad € 125.201,38) slechts hoeft te vergoeden tot een bedrag ter hoogte van de factuurwaarde van de opdracht exclusief btw, zijnde € 35.358,75 (rov. 3.16 en 3.17).
        
      
      
        3.5.2.
        
          [appellante] is met grief I tegen die beslissing opgekomen. In de toelichting op de grief heeft [appellante] een aantal argumenten aangevoerd op grond waarvan naar haar oordeel het beroep van [geïntimeerde 1] op het in artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden neergelegde exoneratiebeding geen doel kan treffen. Het hof zal die argumenten in het onderstaande behandelen.
        
      
      
        3.6.1.
        
          [appellante] heeft aangevoerd (punten 20 en 21 van de memorie van grieven) dat er aan de zijde van [geïntimeerde 1] sprake is van bewuste roekeloosheid ten aanzien van het leveren van lichtdoorlatende potten en de daardoor veroorzaakte schade. Volgens [appellante] is een beroep op artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden onder deze omstandigheden niet mogelijk en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
        
      
      
        3.6.2.
        Volgens vaste rechtspraak is het in strijd met de goede zeden om zich contractueel vrij te tekenen voor schade als gevolg van persoonlijke opzet of grove schuld. Een exoneratiebeding moet op grond van artikel 3:40 BW nietig worden geacht, voor zover het de strekking heeft vrij te tekenen tegen schade die het gevolg is van persoonlijke opzet of grove schuld. Dit betreft op grond van artikel 3:41 BW in beginsel een partiële nietigheid, die de werking van het exoneratiebeding voor het overige (voor zover het betrekking heeft op schade die geen gevolg is van opzet of grove schuld) onverlet laat. 
        
      
      
        3.6.3.
        Dat de schade in dit geval een gevolg is geweest van bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde 1] (waarmee [appellante] kennelijk opzet of grove schuld bedoelt), is uit de stellingen van [appellante] echter niet af te leiden. De enkele door [appellante] gestelde omstandigheid dat zij met de vertegenwoordiger van [geïntimeerde 1] had afgesproken dat niet-lichtdoorlatende potten zouden worden besteld en dat de directeur van [geïntimeerde 1] van die afspraak niet van op de hoogte was, is onvoldoende om opzet of grove schuld van [geïntimeerde 1] aan te kunnen nemen.
        
      
      
        3.7.1.
        
          [appellante] heeft voorts aangevoerd dat artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde 1] onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW. [appellante] heeft op die grond de vernietiging van artikel 10 lid 2 ingeroepen.
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof honoreert dat beroep op vernietiging van artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden niet. De argumenten die [appellante] heeft aangevoerd, brengen het hof namelijk niet tot het oordeel dat het exoneratiebeding, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor [appellante] .
        
      
      
        3.7.3.
        Het hof acht daarbij met name de volgende omstandigheden van belang.
        
           [appellante] heeft bij het aangaan van de overeenkomst gehandeld in de uitoefening van haar bedrijf. [appellante] kan niet worden aangemerkt als een consument (of een daarmee gelijk te stellen partij) waarbij een beding als het onderhavige op grond van artikel 6:237 sub f BW vermoed kan worden onredelijk bezwarend te zijn.
           De partijen hebben voorafgaand aan de in geding zijnde koopovereenkomst al jaren zaken met elkaar gedaan, telkens onder toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde 1] .
           De tekst van artikel 10 van de algemene voorwaarden is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk.
           Een beding zoals in artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden opgenomen, is niet ongebruikelijk. Het is voorstelbaar dat een partij die zaken van relatief beperkte waarde levert, waarover zij een relatief beperkte winst realiseert, haar aansprakelijkheid voor schade door gebreken aan de geleverde zaken in een bepaalde mate wil begrenzen.
           De tekortkoming vindt haar oorzaak in een fout bij de producent van de potten en niet in een fout van [geïntimeerde 1] zelf. Die fout kan weliswaar als een tekortkoming aan [geïntimeerde 1] worden toegerekend maar niet als een ernstig verwijtbaar handelen aan haar worden verweten.
           Het is niet zo dat [appellante] als gevolg van de aansprakelijkheidsbeperking in het geheel geen schadevergoeding ontvangt. De schadevergoeding wordt weliswaar aanzienlijk beperkt, maar beloopt toch nog een niet te verwaarlozen bedrag.
        
        
      
      
        3.7.4.
        Dat over de tekst van de algemene voorwaarden niet is onderhandeld, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Dat is immers bij algemene voorwaarden meestal het geval. [geïntimeerde 1] heeft voldoende gelegenheid gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen en, als zij dat wenselijk zou hebben geacht, het bewuste artikel ter discussie te stellen.
        
      
      
        3.7.5.
        Ook de door [appellante] genoemde “wanverhouding tussen de prijs en de mogelijkheid van grote schade” brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het feit dat de waarde van de schade de waarde van de geleverde potten (en de daarover te behalen winst) aanzienlijk kan overtreffen, kan evenzeer worden opgevat als een argument om de beperking van de schadevergoedingsplicht juist wel toelaatbaar te achten.
        
      
      
        3.7.6.
        
          [appellante] heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde 1] tegen de aansprakelijkheid voor de onderhavige schade verzekerd is bij Interpolis. [geïntimeerde 1] en Interpolis hebben dat in hun memorie van antwoord betwist, waarna [appellante] daar in haar akte nog op in is gegaan. De stellingen van [appellante] brengen het hof in het onderhavige geval niet tot het oordeel dat het exoneratiebeding in dit geval onredelijk bezwarend is. Uit de door [appellante] genoemde arresten van de Hoge Raad van 12 mei 2000, NJ 2000, 412, en 18 juni 2004, NJ 2004, 585, volgt weliswaar dat de omstandigheid dat de aansprakelijke partij verzekerd is tegen de schade, een belangrijke factor is bij de beantwoording van de vraag of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is, maar op zichzelf doorslaggevend is die omstandigheid niet. In de gevallen die bij de genoemde arresten van de Hoge Raad aan de orde waren, was sprake van ernstig verwijtbare fouten van de aansprakelijke partijen met ernstige gevolgen, terwijl in het onderhavige geval “slechts” sprake was van een toerekenbare tekortkoming maar niet van een ernstig verwijtbaar handelen. Bovendien ging de aansprakelijkheidsbeperking in de door de Hoge Raad berechte gevallen (tot 15% van de aanneemsom) aanzienlijk verder dan in het onderhavige geval (tot 100% van de factuurwaarde van de opdracht). Onder verwijzing naar de hiervoor in rov. 3.7.3 reeds opgesomde omstandigheden concludeert het hof dat artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden in het onderhavige geval, ook als de aansprakelijkheid voor de schade bij [geïntimeerde 1] verzekerd zou zijn, niet als onredelijk bezwarend terzijde kan worden geschoven.
        
      
      
        3.8.1.
        
          [appellante] heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde 1] haar recht heeft verwerkt om zich op de in artikel 10 lid 2 neergelegde schadebeperking te beroepen, doordat [geïntimeerde 1] en Interpolis hebben meegedeeld dat zij zich zouden conformeren aan de uitslag van het onderzoek dat DLV zou doen naar onder meer de oorzaak van de schade van de groeiachterstanden.
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof stelt voorop dat voor het aannemen van rechtsverwerking de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden is vereist als gevolg waarvan bij de wederpartij van de rechthebbende het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de wederpartij van de rechthebbende onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de rechthebbende zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
      
      
        3.8.3.
        Van dergelijke omstandigheden is in dit geval geen sprake. Uit de door [appellante] gestelde omstandigheid dat [geïntimeerde 1] en Interpolis hebben meegedeeld dat zij zich zouden conformeren aan de uitslag van het onderzoek dat DLV zou doen, heeft [appellante] slechts mogen afleiden dat [geïntimeerde 1] het verband tussen de lichtdoorlatendheid van de potten en de opgetreden groeiachterstand bij de hortensia’s niet zou blijven betwisten als DLV dat verband zou hebben vastgesteld. Dat doet [geïntimeerde 1] in het onderhavige hoger beroep ook niet, want tegen de veroordeling om dienaangaande een schadevergoeding van € 35.358,75 aan [appellante] te betalen heeft [geïntimeerde 1] geen incidenteel hoger beroep ingesteld.
        
      
      
        3.8.4.
        Dat [appellante] aan de genoemde mededeling redelijkerwijs het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat [geïntimeerde 1] geen beroep meer zou doen op de in artikel 10 lid 2 neergelegde beperking van de maximaal te vergoeden schade, kan naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet gezegd worden.
        
      
      
        3.9.1.
        
          [appellante] heeft voorts aangevoerd dat het beroep van [geïntimeerde 1] op artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof volgt [appellante] daar niet in. Naar het oordeel van het hof is sprake van een duidelijke en niet ongebruikelijke aansprakelijkheidsbeperking. Uit de door [appellante] gestelde feiten en omstandigheden volgt niet dat het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
        
      
      
        3.9.2.
        Omdat de argumenten die [appellante] in de toelichting op grief I tegen de toepassing van artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden heeft aangevoerd geen doel treffen, zal het hof grief I verwerpen. 
        
        
          
            Naar aanleiding van grief II: onrechtmatig handelen van Interpolis?
          
        
        
      
      
        3.10.1.
        De rechtbank heeft in het vonnis van 19 februari 2014 geoordeeld dat de door [appellante] gestelde feiten geen onrechtmatige daad van Interpolis opleveren en dat de vordering tegen Interpolis daarom moet worden afgewezen. [appellante] is tegen dat oordeel opgekomen met grief II. In de toelichting op die grief voert [appellante] aan dat Interpolis onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door, nadat zij zich aan de wijze van onderzoek door DLV had geconformeerd, met een beroep op het in artikel 10 lid 2 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde 1] neergelegde exoneratiebeding te weigeren aan [appellante] meer schade te vergoeden dan het bedrag van de factuurwaarde van de geleverde potten.
        
      
      
        3.10.2.
        Het hof stelt bij de behandeling van deze grief voorop dat tussen [appellante] en Interpolis geen contractuele relatie bestaat. De wederpartij van [appellante] bij de in geding zijnde koopovereenkomst is [geïntimeerde 1] zodat [appellante] haar vordering tot schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst alleen heeft kunnen richten tot [geïntimeerde 1] . Zoals het hof hiervoor naar aanleiding van grief I heeft overwogen, stond het [geïntimeerde 1] daarbij vrij om zich te beroepen op de in artikel 10 lid 2 van haar algemene voorwaarden neergelegde aansprakelijkheidsbeperking, waardoor [appellante] niet de totale door haar gestelde teeltplanschade van € 125.201,38 maar slechts het bedrag van € 35.358,75 (vermeerderd met rente) vergoed heeft gekregen.
        
      
      
        3.10.3.
        Tegen die achtergrond deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de stellingen die [appellante] in de toelichting op grief II heeft aangevoerd, niet de conclusie kunnen dragen dat Interpolis onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. Aan de mededeling van de zijde van  Interpolis dat zij zich zou conformeren aan de uitkomst van het onderzoek van DLV heeft [appellante] in de gegeven omstandigheden, waarin partijen van mening verschilden over de vraag of de gestelde lichtdoorlatendheid van de potten tot de groeiachterstanden had geleid, in redelijkheid niet het vertrouwen mogen ontlenen dat Interpolis tot een hoger bedrag aan schadevergoeding aan [appellante] zou uitkeren, dan het bedrag waartoe [geïntimeerde 1] zelf op grond van haar algemene voorwaarden jegens [appellante] gehouden zou zijn. Het hof verwerpt daarom grief II. 
        
        
          
            Conclusie en verdere afdoening
          
        
        
      
    
    
      3.11.
      Omdat het hof de beide grieven heeft verworpen, zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellante] veroordelen in de kosten van het hoger beroep en daarbij, zoals gevorderd, ook de nakosten begroten.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer C/02/259711 en rolnummer HA ZA 13-101 tussen partijen gewezen vonnis van 19 februari 2014;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] en Interpolis tot op heden op € 5.114,-- aan vast recht en op € 3.948,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2015.
    
    
      	griffier					rolraadheer