ECLI:NL:HR:2007:AZ6131, Hoge Raad, 17-04-2007, 00887/06
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Vordering AG in arrest. 2. Poging tot vervoeren cocaïne. 3. Absoluut ondeuglijke poging? 4. Art. 27.1 Sr. 5. N-o OM. Ad 1. Ingevolge art. 359.1 jo. art. 415 Sv dient het arrest de vordering van de AG bij het hof te bevatten. Niet-naleving van dit voorschrift leidt ingevolge art. 359.8 Sv tot nietigheid. De bestreden uitspraak voldoet niet aan dit vereiste, nu daarin de vordering van de AG bij het hof niet volledig is vermeld. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. Door een kennelijke vergissing is verzuimd die vordering in ’s hofs arrest op te nemen. De HR leest ’s hofs arrest met verbetering van die misslag. Ad 2. ’s Hofs oordeel dat het samenstel van gedragingen, naar hun uiterlijke verschijningsvorm bezien, kan worden aangemerkt als te zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf om de cocaïne (na het aankopen daarvan) te vervoeren en dat de verdachte daarom heeft gehandeld ter uitvoering van dat misdrijf, is onjuist noch onbegrijpelijk. Ad 3. Het middel stelt dat er sprake is van een absoluut ondeuglijke poging aangezien het in de tll vermelde middel geen cocaïne betrof maar lidocaïne, een niet op lijst I van de OW voorkomende stof. HR: Uit de gebezigde bewijsmiddelen valt m.b.t. de samenstelling van de “cocaïne” slechts af te leiden dat bij de test daarvan twijfels rezen over de mate van zuiverheid daarvan omdat het “spul” niet wilde stollen. In deze vaststellingen ligt niet besloten dat het “spul” in het geheel geen cocaïne bevatte, laat staan dat het een middel betrof dat niet voorkomt op lijst I van de OW. Dat brengt mee dat het in de klacht tot uitgangspunt genomen omstandigheid feitelijke grondslag mist. Dat de desbetreffende stof in weerwil van hetgeen de bewezenverklaring en de gebezigde bewijsmiddelen dienaangaande inhouden, geen cocaïne betrof, is een stelling van feitelijke aard die in cassatie niet voor het eerst kan worden betrokken. Ad 4. Ingevolge art. 27.1 Sr dient de rechter bij het opleggen van een tijdelijke gevangenisstraf te bevelen dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tul van de uitspraak in detentie in het buitenland ingevolgde een Ned. verzoek om uitlevering is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht. Het hof heeft evenwel nagelaten art. 27.1 Sr in acht te nemen, voor zover het deze detentie betreft. Ad 5. De benadeelde partij klaagt dat het hof ten onrechte het OM n-o heeft verklaard in de vervolging van verdachte t.z.v. het tweede feit. Het hof heeft het OM n-o verklaard op – kort gezegd – de grond dat verdachte hiervoor niet is uitgeleverd. Het middel betreft niet een rechtspunt in de zin van art. 437.3 Sv, zodat het onbesproken moet blijven.

17 april 2007
      Strafkamer
      nr. 00887/06
      ZK/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 september 2005, nummer 22/001025-04, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Boschpoort" te Breda.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 27 februari 2004 - het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte voor zover het betreft het onder 2, 3 subsidiair tweede alternatief/cumulatief en het onder 4 tenlastegelegde. Voorts heeft het Hof de verdachte vrijgesproken van het onder 3 primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van de onder 1 impliciet subsidiair tenlastegelegde "doodslag" en het onder 3 subsidiair eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde "medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot negen jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. 
    
    2. Geding in cassatie
    
    2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
    
    2.2. Namens de benadeelde partij [benadeelde partij 1] heeft mr. R.P.A. Pohlkamp, advocaat te Delft, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    2.3. De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen ten aanzien van het onder 3 subsidiair, eerste cumulatief/ alternatief tenlastegelegde feit en ten aanzien van de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    3. Beoordeling van het eerste middel van de verdachte
    
    3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, eerste lid, in verbinding met art. 415 Sv, heeft nagelaten de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof in het arrest op te nemen. 
    
    3.2. Ingevolge art. 359, eerste lid, in verbinding met art. 415 Sv dient het arrest de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof te bevatten. Niet-naleving van dit voorschrift leidt ingevolge art. 359, achtste lid, Sv tot nietigheid.
    
    
      3.3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2005 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
      "(...) vordert de advocaat-generaal vernietiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van de verdachte terzake van het onder 1 impliciet subsidiair en onder 3 subsidiair eerste cumulatief/ alternatief tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de tijd van tien jaren, met aftrek van voorarrest en tot niet ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie voor het meer of anders tenlastegelegde. 
      De advocaat-generaal heeft voorts geconcludeerd de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] niet ontvankelijk te verklaren.
      De advocaat-generaal legt zijn schriftelijke vordering aan het gerechtshof over."
    
    
    
      3.3.2. Het Hof heeft in het arrest onder het hoofd "Onderzoek van de zaak" voor zover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende overwogen:
      "Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (...)"
    
    
    
      Voorts heeft het Hof onder het hoofd "Strafmotivering", voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:
      "De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende tot veroordeling van de verdachte terzake van het onder 1 impliciet subsidiair en onder 3 subsidiair eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde alsmede tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor het meer of anders tenlastegelegde."
    
    
    
      Het Hof heeft in het arrest onder het hoofd "Vordering tot schadevergoeding van [benadeelde partij 1]", voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:
      "De advocaat-generaal heeft in dezen geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in zijn vordering."
    
    
    3.4. De bestreden uitspraak voldoet niet aan het hiervoor onder 3.2 genoemde vereiste nu daarin de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof niet volledig is vermeld. De zich bij de stukken bevindende vordering, gedateerd 15 september 2005, houdt immers - anders dan uit de bestreden uitspraak blijkt - ook in dat de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren, met aftrek van de tijd die in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht. Het middel klaagt daarover terecht. 
    
    
      3.5. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. Door een kennelijke vergissing is verzuimd die vordering ook in zoverre in 's Hofs arrest op te nemen. 
      De Hoge Raad leest het arrest van het Hof met verbetering van die misslag. Dat brengt mee dat aan het middel de feitelijke grondslag is komen te ontvallen.
    
    
    4. Beoordeling van het tweede middel van de verdachte
    
    4.1. Het middel behelst allereerst de klacht dat het onder 3 bewezenverklaarde handelen niet oplevert een begin van uitvoering van het medeplegen van het vervoeren in de zin van art. 2, eerste lid onder B, Opiumwet, althans dat dit zonder nadere motivering niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
    
    
      4.2. Overeenkomstig hetgeen de verdachte onder 3 subsi-diair is tenlastegelegd, is bewezen verklaard dat:
      "hij op 25 oktober 2002 te Zoetermeer, ter uitvoering van het door verdachte tezamen met een ander voorgenomen misdrijf om opzettelijk te vervoeren ongeveer 1 kilogram cocaïne zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, opzettelijk zich tezamen met een ander op afspraak in een voertuig naar een woning te Zoetermeer heeft begeven om aldaar een hoeveelheid cocaïne na weging aan te kopen en vervolgens te vervoeren, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
    
    
    
      4.3. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:
      a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 februari 2004, voor zover inhoudende: 
      "Op 25 oktober 2002 heb ik mij, samen met [medeverdachte 1], in een auto naar Zoetermeer begeven. Wij hadden afspraak gemaakt voor die dag in het huis van [betrokkene 1] omdat wij toen en daar een kilo cocaïne dachten te kopen en mee naar huis te kunnen nemen. We hadden daarvoor geld en twee weegschalen mee-genomen. Ik had die vrijdag een pistool bij me. 
      [Medeverdachte 1] had ook een vuurwapen bij zich. Er heeft zich toen een schietpartij voorgedaan, waarbij ik meerdere keren op [slachtoffer 1] heb geschoten. [Slachtoffer 1] is daarbij om het leven gekomen."
      b. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 25 oktober 2004, voor zover inhoudende:
      "Op 21 oktober 2002 ben ik bij [medeverdachte 1] langsgegaan. Hij zei dat hij een afspraak had met Antillianen, die een grote hoeveelheid -ik wist niet precies hoeveel- cocaïne te koop hadden en wilde dat ik meeging omdat ik de taal die die mensen spraken verstond. Op 23 oktober 2002 zijn wij naar de woning van [betrokkene 1], die ik bij de rechter-commissaris [betrokkene 1] noemde, in Zoetermeer gegaan. Er lag een blok cocaïne op tafel. [Medeverdachte 1] zei dat hij de cocaïne wilde testen. Er werd gezegd dat er alleen kon worden getest als hij geld bij zich had. [Medeverdachte 1] had geen geld bij zich. Er werd afgesproken om vrijdag 25 oktober 2002 om een uur of zes of zeven 's avonds de deal te sluiten. Vrijdag 25 oktober 2002 belde [medeverdachte 1] mijn vriendin, die mij belde. Ik heb vervolgens [medeverdachte 1] gebeld. Hij zei dat de mensen met wie hij had afgesproken er al waren en vroeg mij naar hem te komen. Ik ging naar zijn woning toe. [Medeverdachte 1] had het afgesproken koopbedrag ter hoogte van € 20.000,=. Wij hebben twee weegschalen, ammoniak, een lepel en twee zakjes met elk € 10.000,= meegenomen. Het geld had ik op verzoek van [medeverdachte 1] in zakken van mijn kleding gestopt. Wij gingen vervolgens naar de woning van [betrokkene 1]. Daar waren [betrokkene 1] en [slachtoffer 1] aanwezig. Ik noemde [slachtoffer 1] de brede. Er werd € 10.000,= getoond en vervolgens werd hetzelfde blok dat op 23 oktober 2002 op tafel lag, uit een tas gehaald. [Medeverdachte 1] ging het spul testen. Ik wilde het spul bekijken en [slachtoffer 1] ook. Toen ik bezig was, zei [medeverdachte 1] dat er iemand in de slaapkamer was. Ik deed het spul op een handdoek. Even later zei [slachtoffer 1]: "Kom maar tevoorschijn, ze hebben je al gezien." De slaapkamerdeur ging open en [benadeelde partij 1] -ik noemde hem de baard- kwam tevoorschijn. [Slachtoffer 1] zei: "Hij is de eigenaar van de handel.", waarop ik hem een hand gaf. Hij zei niets. Hij stond bij de slaapkamerdeur met zijn handen in de zak. Ik zag dat [medeverdachte 1] zich niet op zijn gemak voelde. Ik voelde mij ook niet op mijn gemak. Ik zei: "het spul is niet goed want het wil niet stollen." [Slachtoffer 1] zei: "Jullie ouwehoeren te veel." en trok een vuurwapen en laadde het door. Het wapen ging heen en weer in de richting van [medeverdachte 1] en mij. Ik trok het vuurwapen dat ik bij mij had tevoorschijn en schoot gelijk op [slachtoffer 1]. (...)."
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij 1]:
      "Op 25 oktober 2002 ben ik samen met [slachtoffer 1] naar Zoetermeer gereden. [Slachtoffer 1] had 1 kilo cocaïne te verkopen. [Betrokkene 1] wist iemand die die kilo wilde kopen. De deal zou plaatsvinden in de woning van [betrokkene 1]. Omstreeks 18.00 uur kwamen er twee Hindoestaanse jongens aan bij de woning van [betrokkene 1]."
    
    
    
      4.4. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid:
      (i) dat de verdachte en zijn mededader voornemens waren een kilo cocaïne te kopen;
      (ii) dat zij zich met het oog daarop, met vuurwapens gewapend, hebben begeven naar een woning in Zoetermeer;
      (iii) dat zij - zoals met de verkopers was afgesproken - een aankoopbedrag van € 20.000,- hadden meegenomen, dat in de kleding van de verdachte verstopt was, alsmede weegschalen, ammoniak en een lepel om de cocaïne te testen;
      (iv) dat in die woning "een blok cocaïne" aanwezig was, hun is getoond en door hen is getest.
    
    
    
      4.5. De klacht dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte "zich tezamen met een ander op afspraak (...) naar een woning te Zoetermeer heeft begeven om aldaar een hoeveelheid cocaïne na weging aan te kopen en vervolgens te vervoeren", niet oplevert een begin van uitvoering van het medeplegen van het vervoeren in de zin van art 2, eerste lid onder B, Opiumwet, faalt. De klacht miskent immers dat de tenlastelegging en bewezenverklaring inhouden dat de verdachte heeft gehandeld "ter uitvoering van het (...) voorgenomen misdrijf" om opzettelijk ongeveer een kilo cocaïne te vervoeren, welke aan art. 45, eerste lid, Sr ontleende uitdrukking mede feitelijke betekenis heeft, en dat de gebezigde 
      bewijsmiddelen niet alleen inhouden dat de verdachte en zijn mededader zich met evenvermeld voornemen derwaarts hebben begeven, maar ook dat in bedoelde woning "een blok cocaïne" aanwezig was en dat "dat spul" door hen is getest. Het oordeel van het Hof dat het hiervoor onder 4.4 weergegeven samenstel van gedragingen, naar hun uiterlijke verschijningsvorm bezien, kan worden aangemerkt als te zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf om de cocaïne na het aankopen daarvan te vervoeren en dat de verdachte daarom heeft gehandeld ter uitvoering van dat misdrijf, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. 
      In zoverre faalt het middel.
    
    
    4.6. Het middel bevat voorts de klacht dat het Hof het feit ten onrechte strafbaar heeft geacht. Daartoe wordt aangevoerd dat in dit geval sprake is van een absoluut ondeugdelijke poging aangezien het in de tenlastelegging vermelde middel geen cocaïne betrof maar lidocaïne, een niet op lijst I van de Opiumwet voorkomende stof.
    
    4.7. Dat de desbetreffende stof in weerwil van hetgeen de bewezenverklaring en de gebezigde bewijsmiddelen dienaangaande inhouden, geen cocaïne betrof, is een stelling van feitelijke aard die in cassatie niet voor het eerst kan worden betrokken. Daarop stuit de klacht af.
    
    5. Beoordeling van het derde middel van de verdachte
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    6. Beoordeling van het vierde middel van de verdachte
    
    6.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd overeenkomstig art. 27 Sr te bevelen dat de tijd die de verdachte ingevolge een Nederlands uitleveringsverzoek in het buitenland in detentie heeft doorgebracht, in mindering zal worden gebracht op de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf.
    
    6.2. Ingevolge het eerste lid van art. 27 Sr dient de rechter - voor zover hier van belang - bij het opleggen van een tijdelijke gevangenisstraf te bevelen dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in detentie in het buitenland ingevolge een Nederlands verzoek om uitlevering is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    6.3. De stukken van het geding houden in dat de verdachte op 17 januari 2003 in Spanje is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd ingevolge een Nederlands verzoek tot zijn uitlevering. Het Hof heeft evenwel nagelaten art. 27, eerste lid, Sr in acht te nemen, voor zover het deze detentie betreft. Het middel is dus gegrond. De Hoge Raad zal, met vernietiging van de uitspraak in zoverre, doen wat het Hof had behoren te doen. 
    
    7. Beoordeling van het middel van de benadeelde partij
    
    7.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van feit 2.
    
    7.2. Aan de verdachte is onder 2 - zakelijk weergegeven - tenlastegelegd dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan poging tot (het medeplegen van) moord, althans doodslag op [benadeelde partij 1]. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van dit feit op - kort gezegd - de grond dat de verdachte hiervoor niet is uitgeleverd door de Spaanse autoriteiten.
    
    7.3. Het middel betreft niet een rechtspunt in de zin van art. 437, derde lid, Sv, zodat het onbesproken moet blijven.
    
    8. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 13 oktober 2005 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. 
    
    9. Slotsom
    
    
      Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 8 vermelde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden 
      uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    
    10. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover het Hof heeft verzuimd ter zake van de door de verdachte ingevolge een Nederlands uitleveringsverzoek in het buitenland in detentie doorgebrachte tijd art. 27, eerste lid, Sr toe te passen;
      Vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze acht jaren en tien maanden beloopt;
      Beveelt dat op de opgelegde gevangenisstraf mede in mindering zal worden gebracht de tijd welke de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak ingevolge een Nederlands uitleveringsverzoek in het buitenland in detentie heeft doorgebracht; 
      Verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 april 2007.