ECLI:NL:HR:2020:1183, Hoge Raad, 07-07-2020, 19/01148
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit aanwezig hebben van hennep en hasjiesj. Heeft hof toepassing gegeven aan art. 36e.3 Sr of aan art. 36e.3 (oud) Sr? Aangezien bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd na 1-7-2011, kon hof aan art. 36e.3 Sr slechts toepassing geven indien sprake is van veroordeling wegens “misdrijf dat naar wettelijke omschrijving wordt bedreigd met geldboete van de vijfde categorie”. ‘s Hofs kennelijke oordeel dat aan die eis steeds is voldaan als betrokkene is veroordeeld voor misdrijf waarvoor, in bewoordingen van art. 36e.3 (oud) Sr, geldboete van vijfde categorie “kan worden opgelegd” is onjuist. Zoals ook blijkt uit de wetsgeschiedenis bij art. 36e.3 Sr, sluit na 1-7-2011 geldende formulering van art. 36e.3 Sr uit dat aan deze toepassingsvoorwaarde kan worden voldaan door eventuele bijzondere strafverhogende omstandigheden in aanmerking te nemen. Nu betrokkene in strafzaak is veroordeeld voor misdrijven die o.g.v. art. 11.2 Opiumwet en art. 310 Sr worden bedreigd met geldboete van vierde categorie, heeft hof ten onrechte toepassing gegeven aan art. 36e.3 Sr. Volgt vernietiging en verwijzing. Samenhang met 19/01083.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/01148 P
      
        Datum		7 juli 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 29 augustus 2018, nummer 23/003210-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft Th.J. Kelder, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 3 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). 
      
        2.2.1
        
          In de met deze ontnemingszaak verband houdende strafzaak is onder meer bewezenverklaard dat de betrokkene:
          “1:
          (...) op 19 juni 2014 te Amsterdam en/of [plaats], opzettelijk aanwezig heeft gehad 2092,24 gram van een materiaal bevattende hennep,
          en
          (...) op 19 juni 2014 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad 4,85 gram van hasjiesj.”
        
      
      
        2.2.2
        Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft in zijn uitspraak op de vordering tot ontneming het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 9.946,80 en heeft daartoe - voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang - het volgende overwogen:
          “Het hof heeft de veroordeelde bij arrest van 29 augustus 2018 veroordeeld ter zake van - onder meer - het op 19 juni 2014 opzettelijk aanwezig hebben van 2.092,24 gram van een materiaal bevattende hennep en 4,85 gram hasjiesj. Het hof stelt vast dat hierdoor sprake is van veroordeling voor een feit als bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
        
        
        
          Blijkens het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling is het beginsaldo contant geld € 0,-. Het eindsaldo contant geld bedraagt € 1.589,05. Veroordeelde en [betrokkene 1] (het hof begrijpt, de echtgenote van de veroordeelde) hebben in de onderzoeksperiode geen contante opnamen gedaan van hun twee bankrekeningen. Het eindsaldo contant geld (bij de veroordeelde inbeslaggenomen) is dan ook niet afkomstig van de bankrekeningen. Op de rekeningen zijn wel bedragen contant gestort, in totaal een bedrag van € 3.080,- op rekeningnummer eindigend op 5612 en in totaal een bedrag van € 2.700,- op de rekening eindigend op 1569, tezamen een bedrag van € 5.780,00 aan contante stortingen.
        
        
        
          Blijkens het rapport ‘berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling’ zijn er van beide bankrekeningen geen gelden gepind voor huishoudelijke uitgaven. Dit betekent dat deze uitgaven contant moeten zijn betaald. Volgens de informatie van het NIBUD bedragen de huishoudelijke uitgaven voor een tweepersoons huishouden per maand € 457,60. De veroordeelde en [betrokkene 1] zouden in de periode van 1 januari 2014 tot en met 19 juni 2014, volgens het NIBUD, een totaalbedrag van € 2.577,75 aan huishoudelijke kosten kunnen hebben gehad.
        
        
        
          Het totaal bedrag aan onverklaarbare contante inkomsten bedraagt daarmee € 5.780,- (contante stortingen) + € 1.589,05 (eindsaldo contant geld) + € 2.577,75 huishoudelijke uitgaven = € 9.946,80. Een legale bron voor deze contante inkomsten is niet aannemelijk geworden.”
        
      
      
        2.3.1
        
          Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.
          - Artikel 36e lid 3 (oud) Sr luidde tot 1 juli 2011 als volgt:
          “3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)”
          - Artikel 36e lid 3 Sr luidt na de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171, als volgt:
          “3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)”
        
      
      
        2.3.2
        
          De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot voornoemde wet, houdt omtrent de aanpassing van artikel 36e lid 3 Sr onder meer het volgende in.
          “Het toepassingsvereiste dat degene tegen wie de vordering zich richt is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, sluit de invloed van bijzondere strafverhogende omstandigheden, zoals vervat in artikel 23, zevende lid, Sr, en artikel 6, eerste lid, onderdeel 4 WED, uit.”
          (Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 3, p. 20)
        
      
    
    
      2.4
      Aangezien de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd na 1 juli 2011, kon het hof aan artikel 36e lid 3 Sr slechts toepassing geven indien sprake is van een veroordeling wegens “een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie”. Het kennelijke oordeel van het hof dat aan die eis steeds is voldaan als de betrokkene is veroordeeld voor een misdrijf waarvoor, in de bewoordingen van artikel 36e lid 3 (oud) Sr, een geldboete van de vijfde categorie “kan worden opgelegd” is onjuist. Zoals ook blijkt uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, sluit de na 1 juli 2011 geldende formulering van artikel 36e lid 3 Sr uit dat aan deze toepassingsvoorwaarde kan worden voldaan door eventuele bijzondere strafverhogende omstandigheden in aanmerking te nemen.Nu de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld voor misdrijven die op grond van artikel 11 lid 2 van de Opiumwet en artikel 310 Sr worden bedreigd met een geldboete van de vierde categorie, heeft het hof ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr.
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld. Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van de overige cassatiemiddelen niet nodig.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2020.