ECLI:NL:HR:2006:AY7363, Hoge Raad, 21-11-2006, 02422/05
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359a Sv en verzuimen bij DNA-onderzoek. Uit ’s hofs overwegingen volgt dat verdachte weliswaar de ex art. 151a.1 Sv vereiste schriftelijke toestemming heeft gegeven tot de afname van celmateriaal t.b.v. een DNA-onderzoek, maar dat is verzuimd hem daarbij te wijzen op de in art. 2.1 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken voorziene mogelijkheid zich bij het nemen van de beslissing tot het geven van die toestemming te laten bijstaan door een raadsman, alsmede dat is nagelaten hem er ex art. 2.2 van dat Besluit op te wijzen dat zijn DNA-profiel als vergelijkingsmateriaal kan worden opgenomen in de DNA-databank. Het Hof heeft onjuist noch onbegrijpelijk geoordeeld dat de verzuimen i.c. onvoldoende grond vormen voor bewijsuitsluiting. Daarbij neemt de HR in aanmerking dat, naar het hof heeft vastgesteld, niet is gebleken dat verdachte niet vrijwillig in de afname van celmateriaal zou hebben toegestemd indien art. 2 van het Besluit wel ten volle zou zijn nageleefd.

21 november 2006
      Strafkamer
      nr. 02422/05
      IV/AM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2005, nummer 22/000932-04, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 8 mei 2003 - de verdachte ter zake van "diefstal, voorafgegaan of vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot 34 maanden gevangenisstraf, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 
    
    
    3. Beoordeling van het tweede middel
    
    3.1. Het middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat de resultaten van het DNA-onderzoek niet voor het bewijs mochten worden gebezigd.
    
    
      3.2. Het in het middel bedoelde verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:
      "Beroep op bewijsuitsluiting
      De raadsvrouwe heeft -zakelijk weergegeven- betoogd dat de schriftelijke toestemming van de verdachte voor afname van celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek niet op de door de wet voorgeschreven wijze is verkregen. Zo blijkt met name niet dat melding wordt gemaakt van de gevolgen van de medewerking aan een DNA-onderzoek -meer in het bijzonder dat het DNA-profiel van de verdachte kan worden opgenomen in de DNA-databank en vervolgens met de daarin opgenomen DNA-profielen kan worden vergeleken-; evenmin blijkt dat de verdachte is gewezen op de keuzemogelijkheid ten aanzien van het af te nemen materiaal; tenslotte is niet gebleken van de betrokkenheid van de officier van justitie, die de verdachte op zijn recht op bijstand van zijn raadsman dient te wijzen bij het al dan niet geven van schriftelijke toestemming. De afname van celmateriaal van de verdachte is derhalve -aldus de raadsvrouwe- onrechtmatig (geweest) en het mede daarop gebaseerde DNA-onderzoek en de resultaten daarvan dienen dan ook, nu het hier onherstelbare vormverzuimen betreft, begaan tijdens het voorbereidend onderzoek, van gebruik voor het bewijs te worden uitgesloten. 
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Artikel 151a, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering bepaalt -onder meer- dat celmateriaal, ten behoeve van DNA-onderzoek, slechts kan worden afgenomen met schriftelijke toestemming van de betrokkene. De wijze waarop aan (het verkrijgen van toestemming tot) het afnemen van celmateriaal uitvoering moet worden gegeven is nader omschreven in artikel 2 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. Daarin is onder meer bepaald -voor zover hier van belang- dat degene die wordt gevraagd schriftelijk toe te stemmen in het afgeven van celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek zich bij het nemen van zijn beslissing kan doen bijstaan door een raadsman en dat de officier van justitie (respectievelijk de rechter-commissaris) hem op die mogelijkheid dient te wijzen. Op het formulier voor de schriftelijke toestemming dient melding te worden gemaakt van de gevolgen van de medewerking aan een DNA-onderzoek. Voorts is bepaald dat ten behoeve van het onderzoek degene die vrijwillig medewerking verleent wangslijmvlies, bloed of haarwortels kan laten afnemen.
    
    
    In het dossier bevindt zich een door de verdachte mede-ondertekend proces-verbaal, opgemaakt op 22 januari 2003, waaruit blijkt dat aan de verdachte door twee hoofdagenten van politie is gevraagd vrijwillig mee te werken aan een DNA-onderzoek. Daarbij is de verdachte er op gewezen dat er bloed, haarwortel of speeksel kan worden afgenomen, waarna van het afgenomen celmateriaal in het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk een profiel zal worden samengesteld dat zal worden vergeleken met de na de overval aangetroffen sporen en het daarbij veiliggestelde DNA-materiaal. De verdachte heeft daarop verklaard -zakelijk weergegeven- geen probleem te hebben met de afname van celmateriaal voor het vaststellen van zijn DNA-profiel, noch met vergelijking daarvan met (het DNA-profiel van) de aangetroffen sporen.
    
    
      Voorts blijkt uit het dossier dat van de verdachte wangslijm is afgenomen, op basis waarvan vervolgens een DNA-profiel van de verdachte is vastgesteld door het NFI, welk profiel is vergeleken met het DNA-profiel vastgesteld op grond van op een bivakmuts aangetroffen sporen. 
      Het hof stelt allereerst vast dat niet is gebleken dat aan de verdachte (door de officier van justitie of de rechter-commissaris) is meegedeeld dat hij recht had op bijstand van een raadsman alvorens te besluiten al dan niet schriftelijk toe te stemmen in afname van celmateriaal en evenmin dat het DNA-profiel van de verdachte zou kunnen worden opgenomen in de DNA-databank en zou kunnen worden vergeleken met de daarin opgenomen DNA-profielen. Derhalve moet er van worden uitgegaan dat in zoverre de bepalingen van artikel 2 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken niet zijn nageleefd en er sprake is van een niet-herstelbaar verzuim van strafprocesrechtelijke vormen, dat naar het oordeel van het hof overigens niet heeft geleid tot enige afbreuk aan de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal.
    
    
    Bedoelde vormen dienen er blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken 1999-2000, nr 26 271 nr 6, pp. 40, 43) toe om te voorkomen dat twijfel rijst over het vrijwillige karakter van de medewerking van de verdachte en om te waarborgen dat de verdachte, aan wie schriftelijk toestemming tot afname van celmateriaal wordt gevraagd, wordt gewezen op de consequenties van zijn medewerking, aan de hand daarvan zich kan beraden over de inbreuk op zijn lichamelijke integriteit en vrijwillig -en niet onder druk van opsporingsambtenaren- zijn toestemming verleent.
    
    Gesteld, noch gebleken is dat de verdachte in casu niet (geheel) vrijwillig zijn (schriftelijke) toestemming heeft verleend. Evenmin is gesteld noch gebleken dat de bovenomschreven, niet verstrekte informatie de verdachte zou hebben weerhouden van het verlenen van schriftelijke toestemming tot het afnemen van celmateriaal, zo die informatie hem wel was verstrekt. Het hof heeft daarbij meegewogen de omstandigheid dat de verdachte in casu in de gelegenheid is gesteld het celmateriaal af te staan op de waar het de lichamelijke integriteit betreft minst ingrijpende wijze, te weten het doen afnemen van wangslijm. Onder deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat sprake is geweest van zodanig onrechtmatige bewijsgaring dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate zou zijn geschonden, zodat voor bewijsuitsluiting als sanctie geen plaats is (HR 30-03-2004, LJN AM2533, r.ov. 3.6.4)."
    
    
      3.3.1. Art. 151a Sv luidt, voor zover hier van belang:
      "1. De officier van justitie kan, met inachtneming van het tweede lid, ambtshalve of op verzoek van de verdachte of diens raadsman, een deskundige, verbonden aan één van de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen laboratoria, benoemen met de opdracht met het oog op de waarheidsvinding een DNA-onderzoek te verrichten op basis van celmateriaal en hem een met redenen omkleed verslag uit te brengen.
      Celmateriaal kan ten behoeve van onderzoek als bedoeld in de vorige zin, behoudens artikel 151b, slechts worden afgenomen met schriftelijke toestemming van de betrokkene.
    
    
    
      9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels omtrent de wijze van uitvoering van dit artikel gegeven. 
      (...)"
    
    
    
      3.3.2. De in het negende lid bedoelde nadere regels waren ten tijde van het bewezenverklaarde feit gegeven in het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken (verder: het Besluit). Daarvan luidde art. 2, voor zover hier van belang:
      "1. Degene die gevraagd wordt schriftelijk toe te stemmen in het afnemen van celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek, kan zich bij het nemen van zijn beslissing door een raadsman doen bijstaan. De officier van justitie onderscheidenlijk de rechter-commissaris wijst hem op deze mogelijkheid.
      2. Op het formulier voor de schriftelijke toestemming, bedoeld in het eerste lid, wordt melding gemaakt van de gevolgen van de medewerking aan een DNA-onderzoek."
    
    
    3.4. Uit 's Hofs overwegingen volgt dat de verdachte weliswaar de ingevolge art. 151a, eerste lid, Sv vereiste schriftelijke toestemming heeft gegeven tot de afname van celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek, maar dat is verzuimd hem daarbij te wijzen op de in art. 2, eerste lid, van het Besluit voorziene mogelijkheid dat hij zich bij het nemen van de beslissing tot het geven van die toestemming zou kunnen laten bijstaan door een raadsman, alsmede dat is nagelaten hem er op de voet van het tweede lid van die bepaling op te wijzen dat zijn DNA-profiel als vergelijkingsmateriaal kan worden opgenomen in de DNA-databank.
    
    3.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de verzuimen in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond vormen voor de sanctie van bewijsuitsluiting. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat, naar het Hof heeft vastgesteld, niet is gebleken dat de verdachte niet vrijwillig in de afname van celmateriaal zou hebben toegestemd indien de voorschriften van art. 2 van het Besluit wel ten volle zouden zijn nageleefd.
    
    3.6. Het middel faalt.
    
    4. Beoordeling van het eerste, het derde en het vierde middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Slotsom
    
    Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier D.N.I. Gjaltema, en uitgesproken op 21 november 2006.