ECLI:NL:GHARL:2018:6550, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-07-2018, 200.198.744
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Bekrachtiging vonnis. Dexia is buitengerechtelijke kosten verschuldigd ex artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW. Buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Vordering buitengerechtelijke kosten is niet verjaard.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.198.744
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 4894670)
    
    
    
      
        arrest van 17 juli 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Dexia Nederland B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in het principaal hoger beroep,geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 augustus 2016, dat de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 19 augustus 2016, hersteld bij exploot van 30 augustus 2016 en bij exploot van 16 september 2016,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord tevens voorwaardelijke vermeerdering van eis, met één productie,
      - de memorie van antwoord in incidenteel appel,
      - een akte aan de zijde van [geïntimeerde] .
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Tussen Dexia (rechtsopvolgster van (onder meer) Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] zijn op 21 februari 2001 een drietal overeenkomsten tot stand gekomen. De eerste overeenkomst genaamd ‘Capital Effect’ met contractnummer [nummer] en de tweede overeenkomst genaamd ‘Capital Effect’ met contractnummer [nummer] zijn beide geëindigd met een restschuld van € 449,51. De derde overeenkomst genaamd ‘Overwaarde Effect’ met contractnummer [nummer] is geëindigd in een restschuld van € 6.863,63.
      
    
    
      3.2
      In een brief van 12 juni 2005 heeft de echtgenote van [geïntimeerde] , mevrouw [echtgenote geïntimeerde] , aan Dexia bericht dat zij de overeenkomsten vernietigt op grond van de artikelen 1:88 lid 1 sub d en 89 BW wegens het ontbreken van haar toestemming.
      
    
    
      3.3
      Bij brief van 27 maart 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) aan [geïntimeerde] een offerte verstrekt ter zake van het verlenen van rechtsbijstand. Tussen [geïntimeerde] en Leaseproces is vervolgens een overeenkomst tot stand gekomen. Uit de offerte blijkt dat [geïntimeerde] een bedrag van € 895,- en een percentage over het eventuele behaalde resultaat aan Leaseproces, thans bepaald op een bedrag van € 4.242,63, dient te voldoen, ook in geval met Dexia een schikking wordt getroffen.
      
    
    
      3.4
      Bij brief van (eveneens) 27 maart 2006 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat zij de overeenkomsten vernietigt, althans ontbindt, dan wel opzegt en is Dexia gesommeerd alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente terug te betalen, alsmede BKR te Tiel te berichten over de nietigheid van de overeenkomsten.
      
    
    
      3.5
      Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade. [geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out”-verklaring van 19 maart 2007 aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn. 
      
    
    
      3.6
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) een oordeel gegeven over de rechtsregels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogenaamde “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
      
    
    
      3.7
      Bij brieven van 9 oktober 2009 en 23 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
      
    
    
      3.8
      Bij brief van 3 februari 2016 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] Dexia nogmaals gesommeerd om alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten tijdig buitengerechtelijk zijn vernietigd en Dexia te veroordelen tot betaling van al hetgeen [geïntimeerde] krachtens die overeenkomsten aan Dexia heeft betaald te vermeerderen met wettelijke rente, tot het binnen twee weken na betekening van het vonnis bewerkstelligen dat de registratie van [geïntimeerde] bij het BKR in Tiel wordt doorgehaald op straffe van een dwangsom, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      Dexia heeft in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . In reconventie heeft Dexia – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [geïntimeerde] een beroep kan worden gedaan. [geïntimeerde] heeft de vordering in reconventie gemotiveerd betwist.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 augustus 2016 in conventie voor recht verklaard dat de onderhavige overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en heeft Dexia veroordeeld om al hetgeen door [geïntimeerde] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald aan [geïntimeerde] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 30 juni 2005, almede tot betaling van een bedrag van € 1.500,- conform het Rapport Voorwerk II wegens buitengerechtelijke kosten en in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering afgewezen met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vorderinginhoud grieven
    
      5.1
      Dexia heeft enkel een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij een bedrag van € 1.500,- aan buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Dexia heeft betoogd dat [geïntimeerde] geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, dat er geen buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en dat een eventuele vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is verjaard. 
      
    
    
      5.2
      
        Bij memorie van antwoord tevens voorwaardelijke vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] het hof verzocht om, in het geval de grief van Dexia slaagt, te oordelen over de vraag of in de fictieve situatie dat Dexia al vóór aanvang van de procedure in eerste aanleg bereid was geweest om aan [geïntimeerde] de restitutievordering (met daarover rente) te voldoen, zij gehouden is om aan [geïntimeerde] een vergoeding te betalen voor de buitengerechtelijke kosten, die zijn gemaakt in verband met ingeroepen rechtsbijstand. Het hof merkt dit aan als een voorwaardelijk incidenteel appel. 
        
          
          buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      5.3
      Uit artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW (geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012) volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade voor vergoeding door de aansprakelijke partij in aanmerking komen, behoudens voor zover krachtens artikel 241 Rv de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn. Voor de onderhavige zaak is voorts van betekenis dat de Hoge Raad in zijn arrest van 26 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2797) heeft geoordeeld dat, mits is voldaan aan de vereisten, ook kosten van rechtsbijstand op basis van een no-cure-no-pay-overeenkomst vergoedbaar kunnen zijn op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW. Dit laatste is tussen partijen niet in geschil.
      
    
    
      5.4
      Dexia heeft in haar grief betoogd dat nu de verplichting tot betaling van Dexia in de onderhavige procedure niet is gegrond op schending van haar zorgplicht, maar op onverschuldigde betaling wegens vernietiging van de tussen Dexia en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten door de echtgenote, de kosten van rechtsbijstand niet kunnen worden gevorderd op de voet van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, maar uitsluitend op de voet van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW. Dexia voert daartoe aan dat artikel 6:96 lid 2 BW geen zelfstandige grondslag biedt voor een recht op schadevergoeding, maar veronderstelt dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. In zijn arrest van 5 december 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2517) heeft de Hoge Raad daar aan toegevoegd dat ook een crediteur van een geldvordering die niet wordt voldaan ingevolge het bepaalde van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW jegens zijn wederpartij recht heeft op vergoeding van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Voor de onder b genoemde kosten is dit (nog) niet uitgemaakt. Dat brengt volgens Dexia mee dat de kosten van juridisch advies en de kosten van verzameling van bewijs, welke in de regel begrepen worden onder categorie b, in de onderhavige procedure niet voor toewijzing vatbaar zijn. Het hof overweegt dat het bij het inroepen van een vernietiging van een overeenkomst niet erg voor de hand ligt dat er kosten worden gemaakt ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. Dat er ter onderbouwing van een (subsidiaire) vordering wegens schending van een zorgplicht (mogelijk) ook kosten zijn gemaakt die dienen ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid maakt dat niet anders. Het hof overweegt voorts dat artikel 6:96 lid 2, onder b, BW niet zonder meer een recht op vergoeding van alle door een schuldeiser gemaakte advocaatkosten biedt. Wel geldt dat ook in geval van vernietiging van een overeenkomst de kosten van rechtsbijstand die (tevens) als kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte kunnen worden aangemerkt op grond van het onder sub c bepaalde voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. 
      
    
    
      5.5
      Dexia heeft in haar grief ook aangevoerd dat de door [geïntimeerde] gemaakte kosten geen buitengerechtelijke kosten zijn, omdat [geïntimeerde] Leaseproces slechts opdracht heeft gegeven tot het voeren van een procedure. Dexia wijst op de in deze procedure overgelegde offerte waarin Leaseproces aan [geïntimeerde] bevestigt dat zij bereid is een procedure tegen Dexia te voeren. De offerte en de daaruit voortvloeiende kosten zien daarom enkel op het voeren van een procedure. Nu [geïntimeerde] geen andere kosten heeft gemaakt dan de kosten die voortvloeien uit die offerte, kan volgens Dexia niet worden gesproken van buitengerechtelijke kosten. 
      
    
    
      5.6
      Dit betoog faalt. Uit de offerte blijkt dat [geïntimeerde] een bedrag van € 825,- aan Leaseproces verschuldigd is en dat [geïntimeerde] daarnaast een percentage van het behaalde resultaat aan Leaseproces dient te voldoen. In de offerte staat voorts dat deze bedragen ook aan Leaseproces verschuldigd zijn op het moment dat met Dexia een schikking wordt getroffen. [geïntimeerde] is deze kosten dus ook aan Leaseproces verschuldigd op het moment dat géén procedure wordt gevoerd maar er een minnelijke regeling tussen partijen tot stand komt. Hieruit volgt dat de kosten die [geïntimeerde] aan Leaseproces heeft voldaan, ook een vergoeding inhielden voor buitengerechtelijke werkzaamheden. Dat in de offerte ook wordt gesproken over het feit dat Leaseproces bereid is voor [geïntimeerde] een procedure te voeren tegen Dexia doet hier niet aan af. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij het voornoemde bedrag en percentage aan Leaseproces heeft voldaan, hetgeen niet door Dexia is betwist. 
    
    
      5.7
      Dexia heeft voorts in haar grief aangevoerd dat de door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden niet te kwalificeren zijn als buitengerechtelijke werkzaamheden, althans niet substantieel genoeg zijn. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      5.8
      
        Nu in de onderhavige zaak geen voldoening buiten rechte is verkregen, maar [geïntimeerde] daarentegen zijn vordering in rechte heeft ingesteld, dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre de door [geïntimeerde] gevorderde kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden samenvallen met de kosten, zoals die ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van gedingstukken, waarvoor artikel 241 Rv een vergoeding geeft. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR2760) valt onder het begrip kosten ter instructie van de zaak hetgeen een advocaat moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, de daarop eventueel te baseren rechtsvordering en proceskansen, inclusief het vergaren van feiten, de juridische analyse en het verzamelen van bewijs. Onder de voorbereiding van gedingstukken vallen de kosten die gemaakt worden omtrent het ordenen en selecteren van het verzamelde materiaal en het concipiëren van een dagvaarding, daaronder begrepen de kosten gemoeid met de (eerste) kennisname van de zaak en het daartoe relevante recht, het verzamelen van de feiten en/of het gereedmaken van het dossier.
        Volgens het in deze zaak van toepassing zijnde Rapport Voorwerk II dient als uitgangspunt te worden genomen dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Wil er sprake zijn van afzonderlijk op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komende kosten, dan zal het moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een -niet aanvaard- schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Een combinatie van (een) aanmaning(en) en het doen van (een) schikkingsvoorstel(len) of het daadwerkelijk voeren van schikkingsonderhandelingen kan wel tot toewijzing van buitengerechtelijke kosten leiden, naast de proceskostenvergoeding als bedoeld in artikel 241 Rv, mits deze de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast ter zake de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten op [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      5.9
      
        [geïntimeerde] heeft in zijn conclusie van antwoord onder 26 een uitgebreide omschrijving gegeven van de preprocessuele werkzaamheden die Leaseproces heeft verricht. Dexia heeft gemotiveerd bestreden dat deze werkzaamheden buiten de forfaitaire proceskosten voor vergoeding op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking komen. Het hof volgt Dexia grotendeels in haar betoog dat de meeste van deze preprocessuele kosten vallen onder de kosten als bedoeld in artikel 241 Rv. Dat geldt in beginsel ook voor de kosten die zijn gemaakt voor het opstellen en versturen van de brieven van 27 maart 2006 (sommatiebrief), 19 maart 2007 (opt-out-verklaring), 9 oktober 2009 (stuitingsbrief),23 januari 2012 (stuitingsbrief) en 3 februari 2016 (sommatiebrief) nu de inhoud van deze brieven eenvoudig en gestandaardiseerd is. De combinatie van deze brieven, samen met de omstandigheid dat Leaseproces in laatstgenoemde brief, namens [geïntimeerde] , Dexia uitdrukkelijk wijst op haar terugbetalingsverplichting mede als gevolg van recente rechtspraak, voeren in het onderhavige geval niettemin tot de slotsom dat Leaseproces daadwerkelijk buitengerechtelijke werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft verricht die op de voet van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW voor vergoeding in aanmerking komen. Ook dit betoog van Dexia faalt mitsdien. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat tegen de hoogte van de door de kantonrechter bepaalde forfaitaire vergoeding van de buitengerechtelijke kosten geen grief is gericht. 
    
    
      5.10
      Tot slot faalt ook het betoog van Dexia dat de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zou zijn verjaard. De kantonrechter heeft in eerste aanleg overwogen dat de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van onverschuldigde betaling, vanwege de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomsten van de echtgenote van [geïntimeerde] , niet is verjaard. Aangezien artikel 6:96 lid 2 BW zoals hiervoor reeds genoemd, geen zelfstandige grondslag biedt voor een vergoeding als daarin bedoeld, heeft te gelden dat nu de hoofdvordering niet is verjaard, de daarmee verbonden nevenvordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ook niet is verjaard.
      
      
        
          incidenteel appel
          5.11	De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel behoeft, gelet op het falen van de grief van Dexia, geen bespreking.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat Dexia in eerste aanleg terecht is veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten. De grief faalt, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 314,-
      - salaris advocaat		€ 759,- (1 procespunt x ad appeltarief ad € 759,-)
      
    
    
      6.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Overijssel, zittingsplaats Almelo van 2 augustus 2016; 
    
    
    
      veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 759,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      
        veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, I. Brand en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.