ECLI:NL:GHSHE:2017:2544, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-06-2017, 200.209.576_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ; wederindiensttredingsvoorwaarde; vervaltermijn 686a lid 4 sub c; in dit geval redelijkerwijs bekend met overtreding voorwaarde vanaf het moment dat arbeid werd gestaakt

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 8 juni 2017
      Zaaknummer	: 200.209.576/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5270726 \  AZ VERZ 16-301
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. Y.J.P. Janssen te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Maatschap [maatschap] ,
    
      2. [maat 1],
    
      3. [maat 2],
    
      gevestigd / wonende te [vestigings- / woonplaats] ,
      verweerders,
      hierna in enkelvoud aan te duiden als [verweerder] ,
      advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 10 november 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift ingekomen ter griffie op 9 februari 2017;
        
        
          het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 10 februari 2017;
        
        
          het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 24 maart 2017;
        
        
          een faxbrief van de zijde van [appellant] met producties uit de eerste aanleg (ter completering van het procesdossier van de eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 28 april 207;
        
        
          een faxbrief van de zijde van [verweerder] met producties uit de eerste aanleg (ter completering van het procesdossier van de eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 28 april 2017;
        
        
          de op 3 mei 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij van de zijde van [verweerder] een pleitnota is overgelegd; bij die gelegenheid zijn gehoord: 
        
      
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Janssen;
      - [maat 1] en [maat 2] , bijgestaan door mr. M.C. Hoogendam.
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant] is vanaf 1 augustus 2009 bij [verweerder] in dienst geweest in de functie van algemeen medewerker tegen een loon van laatstelijk € 2.867,82 bruto per maand.
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [verweerder] heeft op 29 maart 2016 toestemming aan het UWV gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW. [appellant] heeft verweer gevoerd. Op 19 april 2016 heeft het UWV toestemming verleend. In deze beslissing is een wederindiensttredingsvoorwaarde opgenomen die als volgt luidt:
          
            “Als u binnen 26 weken na bekendmaking van deze beschikking, dezelfde werkzaamheden als die werknemer verrichtte door een ander laat verrichten, zonder eerst werknemer in de gelegenheid te stellen aan die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten, dan kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer u veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de dag waarop deze is geëindigd of aan de werknemer ten laste van u een billijke vergoeding toe te kennen”. 
          
        
        
      
      
        3.1.3.
        Bij brief van 20 april 2016 heeft [verweerder] de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 juni 2016. Met ingang van 20 mei 2016 is [appellant] vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.
        
      
    
    
      3.2.
      In eerste aanleg heeft [appellant] de kantonrechter verzocht (kort samengevat) om de opzegging te vernietigen, althans de arbeidsovereenkomst te herstellen en [verweerder] te veroordelen om hem toe te laten tot de bedongen arbeid en [verweerder] te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 1 juni 2016, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. Daartoe heeft [appellant] aangevoerd dat (a) [verweerder] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden en (b) dat het UWV ten onrechte is uitgegaan van een redelijke grond voor opzegging. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, omdat het verzoekschrift (ingekomen ter griffie op 1 augustus 2016) te laat is ingediend. 
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft onder aanvoering van twee grieven geconcludeerd dat het hof (kort samengevat) [verweerder] zal veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 juni 2016 en [verweerder] zal veroordelen om hem toe te laten de bedongen arbeid te verrichten op straffe van dwangsommen, en voorts dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en [verweerder] zal veroordelen om het loon te betalen vanaf 1 juni 2016, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente en [verweerder] zal veroordelen in de proceskosten. [appellant] heeft in hoger beroep wederom aangevoerd dat (a) [verweerder] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden. [appellant] heeft in hoger beroep uitdrukkelijk afgezien van zijn stelling (b) dat er geen sprake is van een redelijke grond voor het ontslag. 
      
    
    
      3.4.
      
        In artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder d BW is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever, niet zijnde een werkgever als bedoeld in artikel 690, binnen 26 weken na een opzegging op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel a, dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd door een ander laat verrichten en hij de voormalige werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. 
        Uit artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder c volgt dat de bevoegdheid om een verzoekschrift over die situatie bij de kantonrechter in te dienen vervalt twee maanden na de dag waarop de werknemer daarvan op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn (maar ten laatste twee maanden na de dag waarop de termijn van 26 weken is verstreken).
      
      
    
    
      3.5.
      Partijen twisten over de ingangsdatum van de hiervoor genoemde termijnen en derhalve over de datum van de vervaltermijn. [verweerder] verwijst naar de wettekst van artikel 7:681 BW waarin is vermeld dat de termijn gaat lopen na de opzegging. Volgens [appellant] kan de termijn niet al tijdens de opzegtermijn ingaan. Volgens [appellant] kan de termijn pas ingaan zodra de arbeidsovereenkomst is geëindigd, omdat niet eerder valt vast te stellen of de werkzaamheden die door de werknemer zijn verrichten, door een ander worden verricht. 
      
    
    
      3.6.
      Volgens [appellant] heeft de zoon van [verweerder] zijn werkzaamheden overgenomen. [verweerder] heeft dat betwist en daartoe aangevoerd dat zijn zoon slechts stages in zijn bedrijf liep in het kader van een opleiding. Volgens [appellant] verrichtte de zoon van [verweerder] echter dezelfde werkzaamheden als [appellant] en zijn collega. Dat deed de zoon van [verweerder] al vóór zijn ontslag en is hij dat ook ná zijn ontslag blijven doen. Zodoende is volgens [appellant] sprake van overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde. 
      
    
    
      3.7.
      Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat deze stelling van [appellant] een overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde kan opleveren - de zoon werkte ‘naast’ [appellant] en verrichtte dezelfde c.q. soortgelijke werkzaamheden, zodat niet valt in te zien dat de zoon de werkzaamheden van [appellant] heeft overgenomen - is het hof evenals de kantonrechter van oordeel dat het verzoek te laat is ingediend. Daartoe dient het volgende.
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellant] werd op 20 mei 2016, dus tijdens de opzegtermijn, vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden, nadat een maand eerder de ontslagvergunning was verleend en de arbeidsovereenkomst was opgezegd. Op dat moment staakte [appellant] zijn werk, zodat vanaf dat moment de mogelijkheid bestond dat zijn werkzaamheden werden verricht door een ander. De eigen stellingen van [appellant] volgende, gebeurde dat ook feitelijk in die zin dat de zoon van [verweerder] reeds voorafgaand aan de verlening van de ontslagvergunning dezelfde werkzaamheden verrichtte als hij en dat die zoon dat ook is blijven doen, zowel op het moment van opzegging, als op het moment van vrijstelling van werk, als nadien. [appellant] leidt daaruit af dat de zoon zijn werkzaamheden heeft overgenomen. Weliswaar is grief 1 onder meer gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat niets erop wees dat in de situatie rondom de zoon verandering zou komen, maar de toelichting op deze grief is niet gericht op deze overweging van de kantonrechter. Integendeel, in zijn toelichting op deze grief heeft [appellant] geschreven dat hij ermee bekend was dat de zoon vóór 1 juni 2016 al voor [verweerder] werkzaam was en dat heeft [appellant] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd. De toelichting op deze grief heeft slechts betrekking op de periode vanaf 1 juni 2016 (einde arbeidsovereenkomst) omdat in de visie van [appellant] de termijn pas vanaf dat moment een aanvang heeft genomen. Het hof is echter van oordeel dat in dit geval de termijn al eerder een aanvang heeft genomen, te weten vanaf het moment dat [appellant] werd vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden (20 mei 2016). Vanaf dat moment bestond immers de mogelijkheid dat zijn werkzaamheden door een ander werden verricht. 
        Het hof verwerpt dus de stelling van [appellant] dat per definitie pas na het eindigen van het dienstverband sprake kan zijn van het bekend worden van een overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde. Uit de wettekst volgt dat de termijn ingaat na een opzegging en in een situatie als in de onderhavige dat de arbeid al tijdens de opzegtermijn niet meer wordt verricht, kan al vanaf dat moment sprake zijn van overtreding van de voorwaarde. [appellant] heeft, zoals hiervoor al is overwogen, feitelijk aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de zoon van [verweerder] reeds voorafgaand aan de verlening van de ontslagvergunning dezelfde werkzaamheden verrichtte als hij en dat die zoon dat ook is blijven doen, zowel op het moment van opzegging, als op het moment van vrijstelling van werk, als nadien. [appellant] was op het moment dat hij nog werkte voor [verweerder] op de hoogte van de activiteiten die de zoon van [verweerder] in het bedrijf van zijn ouders verrichtte. Gesteld noch gebleken is dat er enige reden was om aan te nemen dat de zoon deze activiteiten zou staken. Het hof is dus van oordeel dat het [appellant] redelijkerwijs bekend had kunnen zijn dat vanaf de datum waarop hij werd vrijgesteld van het verrichten van werk, de zoon dezelfde werkzaamheden als hij verrichtte. 
      
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] heeft nog aangevoerd dat hij pas op of omstreeks 8 juni 2016 bekend werd met het feit dat de wederindiensttredingsvoorwaarde werd overtreden. Het gaat echter niet uitsluitend om het moment van daadwerkelijke bekendheid, maar ook om de vraag wanneer [appellant] redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de overtreding. Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] daarmee bekend kon zijn vanaf 20 mei 2016. Op dat moment nam de vervaltermijn als bedoeld in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder c een aanvang, zodat het verzoekschrift te laat is ingediend. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof is dus van oordeel dat de kantonrechter terecht [appellant] niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, met de wettelijke rente daarover na verloop van veertien dagen in plaats van de verzochte zeven dagen. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 716,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2017.