ECLI:NL:RBROT:2015:5042, Rechtbank Rotterdam, 24-06-2015, C/10/476282 / FA RK 15-3844 + C/10/478094 / KG ZA 15-624
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Een verzoek op grond van artikel 223 Rv kan niet in het kader van een echtscheidingsprocedure worden gedaan omdat artikel 822 Rv reeds voorziet in de mogelijkheid van voorlopige voorzieningen gedurende een echtscheidingsprocedure.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team familie 2
    
    
    
      zaaknummers / rekestnummers: 	C/10/476282 / FA RK 15-3844 
      				C/10/478094 / KG ZA 15- 624  
    
    
    
      
        Beschikking van 24 juni 2015 betreffende voorlopige voorzieningen ex artikel 
      
      
        822 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en ex artikel 223 Rv
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , de man,
      wonende te [woonplaats], [adres],
      advocaat mr. W.J.G. Schröder te Rotterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        , de vrouw,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten, 
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit het verzoekschrift van de man, ingekomen op 18 mei 2015.
      
    
    
      1.2.
      De man heeft tevens een verzoek gedaan ex artikel 223 Rv die bij de rechtbank is geregistreerd onder afzonderlijk zaaknummer C/10/478094 / KG ZA 15- 624, maar gevoegd is behandeld met het verzoek ex artikel 822 Rv.
      
    
    
      1.3.
      
        De behandeling van de verzoeken heeft plaatsgevonden ter zitting van 17 juni 2015. Bij die gelegenheid zijn verschenen de man bijgestaan door zijn advocaat. 
        De vrouw is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        Partijen hebben één thans nog minderjarig kind, te weten:
        
          [naam], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats].		
      
      
    
    
      2.2.
      De man heeft de minderjarige erkend.
      
    
    
      2.3.
      De man heeft inmiddels een verzoek tot echtscheiding gedaan.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het verzoek ex artikel  822 Rv ( zaaknummer 476282 / FA)
    
    
      3.1.
      
        Bevoegdheid
      
      
      
        3.1.1.
        
          De man stelt dat partijen zijn gehuwd op [huwelijksdatum] in [plaats 1] te [land 1], echter dit huwelijk staat niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand in Nederland. 
          De reden waarom het huwelijk niet in Nederland is ingeschreven, is niet duidelijk geworden. Ofschoon bij deze stand van zaken, ongeacht de gegevens die de man wel in geding heeft gebracht, niet met voldoende zekerheid – en dus niet als vaststaand feit – kan worden aangenomen dat sprake is van een rechtsgeldig voor erkenning vatbaar huwelijk, ziet de rechtbank in het kader van de voorlopige voorzieningen procedure geen grond voor het oordeel om van het tegendeel uit te gaan. Nu in de voorlopige voorzieningenprocedure geen ruimte is voor uitgebreid feitelijk onderzoek, dient in de bodemprocedure op grond van de dan bekende feiten en omstandigheden te worden vastgesteld dat al dan niet sprake is van een rechtsgeldig huwelijk dat (al dan niet) voor erkenning vatbaar is en of uit dien hoofde echtscheiding mogelijk is.
        
        
      
      
        3.1.2.
        Op grond van de overgelegde stukken en de afgelegde verklaringen gaat de rechtbank evenwel vooralsnog ervan uit dat er sprake is van een rechtsgeldig huwelijk dat door echtscheiding kan worden ontbonden. De rechtbank acht zich dan ook voorshands bevoegd een beslissing te nemen op het verzoek ex artikel 822 Rv.
        
      
    
    
      3.2.
      
        Toevertrouwing van de minderjarige
      
      
      
        3.2.1.
        De man verzoekt de minderjarige aan hem toe te vertrouwen.
        
      
      
        3.2.2.
        De vrouw heeft het verzoek niet weersproken.
        
      
      
        3.2.3.
        
          Het verzoek tot toevertrouwing van de minderjarige aan de man wordt als niet weersproken en niet onrechtmatig toegewezen, omdat de rechtbank het in het belang van de minderjarige acht dat zij voorlopig in haar vertrouwde omgeving blijft. De door de man gestelde en niet weersproken omstandigheden, waaronder dat de vrouw de man en de minderjarige heeft verlaten, zijn daarbij in acht genomen. Deze beslissing heeft een feitelijk karakter en strekt niet verder dan dat de man (als enig beschikbare juridisch ouder) feitelijk zorg dient te dragen voor de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige. Deze beslissing staat daarmee los van de vraag of de man al dan niet naast de vrouw het gezag heeft (zie voor het voorgaande T&C aantekening 4 bij artikel 822, lid 1, onderdeel c, Rv).
          De rechtbank kan en wil in de onderhavige procedure ex artikel 822 Rv niet op de vraag naar het gezag uitlopen.   
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        De echtelijke woning
      
      
      
        3.3.1.
        De man verzoekt te bepalen dat hij met uitsluiting van de vrouw gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning en de vrouw te bevelen die woning te verlaten en haar te verbieden die woning verder te betreden.
        
      
      
        3.3.2.
        De vrouw heeft het verzoek niet weersproken.
        
      
      
        3.3.3.
        
          Om de redenen zoals hiervoor genoemd wijst de rechtbank het verzoek van de man toe. 
          Daarbij gaat de rechtbank uit van de door de man gestelde en door de vrouw niet weersproken feiten, te weten dat de vrouw ruim drie maanden geleden de echtelijke woning heeft verlaten en door een voor de man onbekende person is opgehaald en thans in [land 2] verblijft op een voor de man onbekend adres en sindsdien geen contact meer heeft gezocht.
        
        
        
        
          
            3.	De beoordeling van het verzoek ex artikel 223 Rv   ( 
            zaaknummer 478094 / KG
             )
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        Verklaring voor recht ter zake het gezag over de minderjarige
      
      
      
        3.4.1.
        De man verzoekt in het kader van een provisionele voorziening ex artikel 223 Rv voor recht te verklaren dat naar het voorlopig oordeel van de rechtbank de man samen met de vrouw is belast met het gezag over de minderjarige. De man verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Hoge Raad  met kenmerk ECLI: NL: HR: 2014:3533.
        
      
      
        3.4.2.
        De vrouw heeft het verzoek niet weersproken.
        
      
      
        3.4.3.
        Uit het verhandelde ter zitting begrijpt de rechtbank dat het verzoek vooral is gedaan om te voorkomen dat de vrouw de minderjarige uit haar vertrouwde omgeving – en daarmee bij de man – weghaalt en mee kan nemen, omdat nergens staat geregistreerd dat de man gezag over de minderjarige heeft. 
        
      
      
        3.4.4.
        Ofschoon dit verzoek niet door de vrouw wordt weersproken, verklaart de rechtbank de man niet ontvankelijk in dit verzoek, hetgeen als volgt wordt toegelicht.
        
      
      
        3.4.5.
        Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 223 Rv niet geschreven voor echtscheidingsprocedures, nu ten aanzien van die procedures reeds de mogelijkheid bestaat om voorlopige voorzieningen te vragen, welke voorzieningen limitatief in artikel 822 Rv zijn opgesomd. De mogelijkheid om een provisionele voorziening te vragen als bedoeld in artikel 223 Rv is immers specifiek bedoeld voor andere verzoekschriftprocedures dan echtscheidingsprocedures. 
        
        
          De rechtbank verwijst in dat verband naar rechtsoverweging 3.4 van de door de man aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, waarin met zoveel woorden is overwogen:
          “[…] Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding […] voorlopige voorzieningen wettelijk te regelen (artikel 821 – 826 Rv), daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedures heeft willen uitsluiten. Derhalve kan ook in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek gedaan worden tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, overeenkomstig hetgeen artikel 223 bepaalt voor dagvaardingsprocedures. […]
        
        
        
          Door ook andere niet in artikel 822 Rv genoemde voorlopige voorziening mogelijk te maken in echtscheidingsprocedures zou binnen de echtscheidingsprocedure een ongelijkheid ontstaan ten aanzien van de mogelijke voorlopige voorzieningen, hetgeen als ongewenst resultaat een versplintering van de procedure mee zou brengen (vgl. Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging (TCR) 2015, nr. 2, blz. 36). Voorts heeft de wetgever bewust besloten om hoger beroep in een voorziening ex artikel 822 Rv in beginsel uit te sluiten en wijziging zeer beperkt mogelijk te maken, terwijl van een voorziening ex artikel 223 Rv hoger beroep en cassatie kan worden ingesteld (vgl. TCR 2015, nr. 2, blz. 36). 
          De rechtbank stelt vervolgens vast dat artikel 822 Rv niet de mogelijkheid kent een verklaring voor recht af te geven inhoudende dat de man naast de vrouw met het gezag is belast. 
        
        
      
      
        3.4.6.
        Het verzoek van de man, te weten een verklaring voor recht inhoudende dat hij mede het gezag heeft, heeft bovendien een declaratoir karakter en valt daarmee buiten de mogelijkheden die artikel 223 Rv beoogt te bieden, te weten het treffen van tijdelijke en voorlopige ordemaatregelen voor de duur van het geding. Indien en voor zover artikel 223 Rv zich al voor toepassing zou lenen in echtscheidingsprocedures (hetgeen niet het geval is) en de rechtbank een verklaring voor recht zou kunnen afgeven inhoudende dat de man naast de vrouw het gezag zou toekomen (op grond waarvan aantekening in het gezagsregister zou dienen plaats te vinden), overschrijdt de rechtbank daarmee dus de grenzen van de door artikel 223 Rv beoogde mogelijkheden, namelijk dat van een beslissing met een voorlopig karakter geen sprake meer is, maar een definitieve situatie tot stand wordt gebracht. De rechtbank zou in dat geval een definitief voorschot nemen op de vraag of sprake is van een rechtsgeldig voor erkenning vatbaar huwelijk tussen partijen, uit hoofde waarvan bovendien de man gezag zou toekomen, terwijl zulks bij de huidige stand van zaken niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Daarnaast zou de onwenselijke situatie ontstaan dat – om zo nodig terug te komen van die beslissing – de vrouw in hoger beroep zou moeten gaan dan wel een wijzigingsverzoek zou moeten indienen. Een en ander kan niet de bedoeling zijn van artikel 223 Rv. De rechtbank merkt in het licht van het voorgaande nog op dat zij er ambtshalve mee bekend is dat in de bodemprocedure tevens wordt verzocht om de man alleen met het gezag te belasten, zodat te minder reden bestaat bij de huidige stand van zaken en gegeven de beperkte onderzoeksmogelijkheden in de onderhavige procedure de verzochte verklaring af te geven.
        
      
      
        3.4.7.
        De vaststelling dat de man naast de vrouw tevens het gezag heeft op basis van een rechtsgeldig in [land 1] gesloten huwelijk dat voor erkenning in Nederland in aanmerking komt, dient derhalve exclusief in de bodemprocedure te worden vastgesteld, voorafgaand aan de vraag of er zelfs redenen zouden zijn dat de man eenhoofdig met het gezag zou dienen te worden belast. 
        
      
    
    
      3.5.
      
        Proceskosten
      
      
      
        3.5.1.
        Gelet op de aard van de procedure zal de rechtbank bepalen dat elk van de partijen de eigen kosten draagt.
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      4.1.
      bepaalt dat de minderjarige voorlopig aan de man wordt toevertrouwd, waarbij de man krachtens artikel 812 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van rechtswege het recht heeft tot het aan hem doen afgeven van de minderjarige, zo nodig met behulp van de sterke arm;
      
    
    
      4.2.
      bepaalt dat de man met ingang van heden bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning aan de [adres] te [plaats 2];
      
    
    
      4.3.
      beveelt de vrouw met ingang van heden de echtelijke woning te verlaten en verbiedt de vrouw deze verder te betreden;
    
    
      4.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5.
      compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.6.
      verklaart de man niet ontvankelijk in zijn verzoek ex artikel 223 Rv;
      
    
    
      4.7.
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. Y.H.M. Marijs, rechter, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier S. Breeman op 24 juni 2015.