ECLI:NL:RBMNE:2022:1182, Rechtbank Midden-Nederland, 16-03-2022, C/16/517918 / HA ZA 21-157
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders zijn niet aansprakelijk op grond van het tweede lid van artikel 2:248 BW, en ook niet op grond van het eerste lid van dat artikel. Zij zijn wel aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW. In de schadestaatprocedure zal de curator moeten stellen wat in de hypothetische situatie zonder onbehoorlijk bestuur de waarde zou zijn geweest van de activa en passiva, en dat moeten vergelijken met de werkelijke waarde van de activa en passiva.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/517918 / HA ZA 21-157
    
    
    
      
        Vonnis van 16 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        ROGIER CHRISTIAAN FAASE
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van [onderneming 1] B.V.,
      kantoorhoudend te Nijmegen,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. S.R. Effting te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. C. van der Mark te Geldermalsen,
    
    2.	[gedaagde sub 2],
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. B. van Treijen te Lent,
    
    3.	[gedaagde sub 3],
    
      wonende te [woonplaats 3] ,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. B. van Treijen te Lent.
    
    
    
    
      Eiser in conventie zal hierna curator worden genoemd. Gedaagden in conventie zullen afzonderlijk [gedaagde sub 1] (gedaagde 1), [gedaagde sub 2] (gedaagde 2) en [gedaagde sub 3] (gedaagde 3) worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          het vonnis van de rechtbank Gelderland van 6 januari 2021, waarin de zaak naar de rechtbank Midden-Nederland is verwezen
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van [gedaagde sub 1]
        
        
          de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie
        
        
          de spreekaantekeningen van mr. Effting
        
        
          de spreekaantekeningen van mr. Van der Mark.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 22 december 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden en de griffier heeft toen zittingsaantekeningen gemaakt, die in het dossier van de rechtbank zijn gevoegd. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank de zaak op verzoek van de procespartijen aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Op 26 januari 2022 hebben de procespartijen de rechtbank gevraagd om vonnis te wijzen. Daarna is bepaald dat dit vonnis vandaag wordt gewezen.
      
    
  
  
    
      2Waar het over gaat
    
      2.1.
      
        [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ) was een koeriersbedrijf en vervoerde vooral ‘s nachts pakketten voor opdrachtgevers. Het bestuur van [onderneming 1] bestond uit broer en zus [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 3] , en [gedaagde sub 2] , die toen getrouwd was met [gedaagde sub 3] (hierna: het bestuur). Met z’n drieën hielden zij ook alle aandelen in [onderneming 1] . Wat betreft de hoogte van de omzet was pakketvervoerder [onderneming 2] de belangrijkste opdrachtgever van [onderneming 1] . Vanaf 2015 leed [onderneming 1] forse verliezen. Om de liquiditeit te vergroten hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in juni 2016 hun pensioenen afgekocht en dat geld aan [onderneming 1] verstrekt. Dat voorkwam niet dat [onderneming 1] op 11 mei 2017 een forse schuld had aan de belastingdienst. In verband met die schuld hebben enerzijds [gedaagde sub 1] en anderzijds [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hypotheekrechten verstrekt aan de belastingdienst op hun twee woningen. Hierna is de schuld aan de belastingdienst verder opgelopen. In juli 2017 heeft [onderneming 1] een paar van haar bedrijfswagens verkocht aan de moeder van [gedaagde sub 3 (voornaam)] en [gedaagde sub 1] . Op 15 september 2017 heeft het bestuur een nieuwe vennootschap opgericht: [onderneming 3] B.V. (hierna: [onderneming 3] ). [onderneming 3] was ook een koeriersbedrijf en voerde opdrachten uit voor [onderneming 4] B.V. (hierna: [onderneming 4] ), een concurrent van [onderneming 2] op het gebied van nachttransport. Daarnaast is [onderneming 3] opdrachten gaan uitvoeren voor bedrijven die eerder klant waren van [onderneming 1] . In het voorjaar van 2018 heeft de belastingdienst beslag gelegd op vorderingen van [onderneming 1] op haar opdrachtgevers. Kort daarna, op 25 april 2018, is [onderneming 1] op verzoek van het bestuur failliet verklaard.
      
    
    
      2.2.
      De curator is van mening dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [onderneming 1] . Hij vordert (onder andere) dat het bestuur op grond artikel 2:248 BW wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van de schulden van [onderneming 1] , voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (hierna: het boedeltekort). Op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding bedroeg het boedeltekort ruim € 1,1 miljoen. Vooruitlopend op de definitieve vaststelling van het boedeltekort vordert de curator ook dat het bestuur wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 500.000. Ter onderbouwing van deze (primaire) vorderingen betoogt de curator het volgende. Het bestuur heeft zijn plicht geschonden om de jaarrekening over het boekjaar 2016 op tijd te publiceren en om een correcte administratie bij te houden. Hierdoor staat op grond van het tweede lid van artikel 2:248 BW vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Kennelijk voor het geval dat het bestuur ter ontzenuwing van dat vermoeden een van buiten komende oorzaak van het faillissement aanwijst stelt de curator dat het bestuur heeft nagelaten om maatregelen te nemen waarmee het tij kon worden gekeerd. Voor het geval het bestuur toch het hiervoor genoemde vermoeden ontzenuwt is het bestuur aansprakelijk voor het faillissementstekort op grond van het eerste lid van artikel 2:248 BW. Het bestuur had namelijk al in het voorjaar van 2017 de onderneming van [onderneming 1] op een ordentelijke manier moeten beëindigen, in plaats van op de oude voet door te gaan en de schulden van [onderneming 1] - met name aan de belastingdienst - verder te laten oplopen. Daarnaast had het bestuur niet een gedeelte van het klantenbestand van [onderneming 1] voor € 0 aan [onderneming 3] mogen overdragen. Voor het geval deze vorderingen worden afgewezen vordert de curator dat het bestuur om dezelfde redenen wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade van [onderneming 1] , op te maken bij staat (dat wil zeggen in een zogenoemde schadestaatprocedure), en ook tot betaling van een voorschot van € 500.000. De curator baseert deze (subsidiaire) vorderingen op artikel 2:9 BW.
      
    
    
      2.3.
      Het bestuur vindt dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen omdat het zijn taak niet onbehoorlijk heeft vervuld en omdat bestuurlijk handelen niet een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarvoor voert het bestuur de volgende argumenten aan. De administratie van [onderneming 1] was goed bijgehouden en verwerkt. Dat de jaarrekening 2016 ruim vijf weken te laat is gedeponeerd, is een onbelangrijk verzuim. Het faillissement van [onderneming 1] is veroorzaakt doordat de marges voor [onderneming 1] steeds meer verslechterden, ondanks dat het bestuur alle mogelijke maatregelen heeft getroffen om de financiële positie van [onderneming 1] te verbeteren. [onderneming 3] heeft geen klanten van [onderneming 1] overgenomen. Na de oprichting van [onderneming 3] was sprake van een gezamenlijke onderneming van de beide vennootschappen. Er was geen reden voor het bestuur om eerder het faillissement van [onderneming 1] aan te vragen want a) [onderneming 2] had toegezegd dat er extra werk zou komen, b) met het uitvoeren van opdrachten voor [onderneming 4] zou extra omzet worden behaald met betere marges, en c) het bestuur had er vertrouwen in dat het goed zou komen, wat blijkt uit de omstandigheden dat in juni 2016 veel privégeld (afkoop van pensioen) in de onderneming is gestoken en op 11 mei 2017 hypotheekrechten aan de belastingdienst zijn verstrekt. 
      
    
    
      2.4.
      Daarnaast vordert [gedaagde sub 1] in reconventie (onder andere) dat alle door de curator ten laste van hem gelegde beslagen worden opgeheven en dat de curator wordt veroordeeld om de schade te vergoeden die [gedaagde sub 1 (voornaam)] heeft geleden als gevolg van de onrechtmatig gelegde beslagen.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Samenvatting van de belangrijkste beslissingen
      
    
    
    
      3.1.
      De rechtbank is van oordeel dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, maar dat geen sprake is van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW. Het bestuur is op grond van artikel 2:9 BW wel aansprakelijk voor de schade die [onderneming 1] heeft geleden als gevolg van onbehoorlijk bestuur. De hoogte van die schade moet worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. Het bestuur hoeft geen voorschot aan de curator te betalen. De door de curator ten laste van [gedaagde sub 1] gelegde beslagen worden niet opgeheven. Dit wordt hieronder toegelicht.
      
      
      
      
        
          In conventie
        
      
      
      
        
          Geen aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW
        
      
      
      
        
          Artikel 2:248 lid 2 BW
        
      
      
    
    
      3.2.
      Op grond van artikel 2:10 BW is het bestuur van een rechtspersoon verplicht om van de vermogenstoestand van die rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van die rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van die rechtspersoon kunnen worden gekend. Dit is de zogenoemde administratieplicht. En in artikel 2:394 lid 3 BW is bepaald dat het bestuur van een vennootschap uiterlijk 12 maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar moet maken door publicatie ervan in het handelsregister. Dit is de zogenoemde publicatieplicht. In het tweede lid van artikel 2:248 BW is onder meer bepaald dat wanneer het bestuur van een vennootschap de administratieplicht of de publicatieplicht niet nakomt, vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.
      
    
    
      3.3.
      
        Het bestuur heeft vanaf 15 september 2017 (de datum van de oprichting van [onderneming 3] ) zijn administratieplicht geschonden. Dit wordt als volgt toegelicht. De curator betoogt over de administratie van [onderneming 1] het volgende. De activiteiten van [onderneming 3] zijn verwerkt in de administratie van [onderneming 1] . Doordat [onderneming 3] niet zelf over een administratie beschikte, werd in de administratie van [onderneming 1] geen onderscheid gemaakt tussen de rechten en verplichtingen van [onderneming 1] en [onderneming 3] . De curator heeft hierbij het volgende voorbeeld gegeven. Nadat [onderneming 3] was opgericht heeft [onderneming 1] een deel van haar klanten overgedragen aan [onderneming 3] . [onderneming 3] is bij de nummering van haar facturen voor die overgenomen klanten niet op nul begonnen, maar is gaan doornummeren op de eerder door [onderneming 1] aan die klanten verzonden facturen. Nadat het faillissement van [onderneming 1] was uitgesproken, was de inning van vorderingen op debiteuren een tijdrovend proces, omdat het moeilijk was om te verifiëren aan wie welke vordering toekwam ( [onderneming 1] of [onderneming 3] ). Het bestuur heeft deze stellingen van de curator niet (voldoende gemotiveerd) weersproken, met als gevolg dat ze voor de rechtbank vaststaan. Daardoor kan worden geconcludeerd dat vanaf 
        15 september 2017 de rechten en verplichtingen van [onderneming 1] niet te allen tijde konden worden gekend, zodat het bestuur vanaf die datum zijn administratieplicht heeft geschonden.
      
      
    
    
      3.4.
      Vast staat ook dat het bestuur zijn publicatieplicht heeft geschonden doordat de jaarrekening over 2016 op 8 februari 2018, dus ruim vijf weken te laat, bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd. Volgens het bestuur is hierbij sprake van een onbelangrijk verzuim, maar dat verweer slaagt niet. Het bestuur voert aan dat Kamer van Koophandel dat jaar voor het eerst een digitale deponering eiste en dat dit bij [onderneming 1] verkeerd liep, net zoals bij veel andere vennootschappen. De rechtbank vindt dit onvoldoende om het te laat indienen van de jaarrekening 2016 te beschouwen als een onbelangrijk verzuim. Volgens het bestuur was de jaarrekening 2016 al op 30 mei 2017 vastgesteld. Daarvan uitgaande had het bestuur meer dan genoeg tijd om de jaarrekening succesvol digitaal te deponeren.
      
    
    
      3.5.
      Doordat het bestuur zijn administratieplicht en publicatieplicht heeft geschonden staat vast dat het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. In het tweede lid van artikel 2:248 lid 2 BW is bepaald dat in zo’n geval wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur kan dit vermoeden ontzenuwen, en in dit geval slaagt het bestuur daarin. Het bestuur betoogt het volgende. Het faillissement van [onderneming 1] is veroorzaakt doordat haar marges vanaf 2013/2014 steeds meer verslechterden. Vanaf 2017 waren de tarieven die [onderneming 1] aan haar opdrachtgevers in rekening kon brengen veel te laag om nog een redelijke bedrijfsvoering mogelijk te maken. De voortdurende verslechtering van de marges kwam door de concurrentieoorlog op de markt van de bezorgdiensten, waardoor opdrachtgevers, en met name ook [onderneming 2] , bij de door hen ingeschakelde vervoerders (zoals [onderneming 1] ) lagere tarieven afdwongen, terwijl de brandstofkosten per saldo zijn gestegen en de personeelskosten niet konden worden verlaagd, ondanks dat een deel van het vaste personeel is afgestoten (maar moest worden vervangen door tijdelijk ingehuurde medewerkers). Vanaf eind 2014 kreeg [onderneming 1] daar bovenop minder opdrachten van haar belangrijkste opdrachtgever, [onderneming 2] . En hoewel een andere grote pakketvervoerder, [onderneming 4] , bereid was om [onderneming 1] opdrachten te gaan geven, kon [onderneming 1] niet met [onderneming 4] in zee. Dat kwam doordat [onderneming 2] een groot conflict had met [onderneming 4] en [onderneming 2] het in verband met dat conflict haar ‘onderaannemers’, zoals [onderneming 1] , verbood om te werken voor [onderneming 4] . De curator heeft deze stellingen van het bestuur niet betwist. Daardoor staat de juistheid van die stellingen voor de rechtbank vast.
      
    
    
      3.6.
      De curator brengt hier nog wel tegenin dat het bestuur maatregelen had moeten nemen om het tij te keren, bijvoorbeeld door een bedrijfsonderdeel af te slanken of af te stoten, maar dat argument snijdt geen hout. Het bestuur heeft namelijk maatregelen genomen die erop waren gericht om [onderneming 1] te laten overleven. Het bestuur heeft hierover het volgende aangevoerd:
      
      a. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben eind juni 2016 respectievelijk 
      € 205.536 en € 19.887, verkregen door hun pensioenen af te kopen, aan [onderneming 1] verstrekt (vermoedelijk als kapitaalstorting, waarover later meer). 
      
         Het bestuur heeft gezocht naar andere opdrachtgevers met betere tarieven.
         Het bestuur heeft de werktijden van de onderneming uitgebreid door naast opdrachten voor de nachtelijke routes ook zoveel mogelijk opdrachten aan te nemen voor vervoer overdag.
         Het bestuur heeft eind 2017 gesproken met een derde ( [A] ) over de overname van 50% van de aandelen in [onderneming 1] en het verstrekken van een achtergestelde lening van € 200.000, maar die gesprekken hebben niet geleid tot een transactie.
      
      
    
    
      3.7.
      De curator heeft ook deze stellingen van het bestuur niet betwist en daardoor staat de juistheid van die stellingen voor de rechtbank vast. Daarnaast heeft de curator ook niets aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat het bestuur nog andere maatregelen heeft kunnen en moeten nemen om het tij te keren.
      
    
    
      3.8.
      De conclusie van het voorgaande is dat het bestuur aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Hierdoor is het bestuur niet aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van het tweede lid van artikel 2:248 BW.
      
      
        
          Artikel 2:248 lid 1 BW
        
      
      
    
    
      3.9.
      Het bestuur is ook niet aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van het eerste lid van artikel 2:248 BW. De curator heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [onderneming 1] was namelijk al in het voorjaar van 2017 feitelijk failliet, en dat kwam doordat de marges van [onderneming 1] sinds 2013/2014 verslechterden (zie 3.5). Hierdoor is het niet mogelijk dat de omstandigheid dat het bestuur daarná is doorgegaan met de onderneming en vanaf 15 september 2017 klanten van [onderneming 1] naar [onderneming 3] heeft overgeheveld ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is. 
      
    
    
      3.10.
      Dat [onderneming 1] in het voorjaar van 2017 feitelijk al failliet was blijkt uit de volgende omstandigheden:
      
      a. In 2015 heeft [onderneming 1] een verlies geleden van € 168.099, en in 2016 bedroeg het verlies € 219.152. Op 31 december 2016 was het eigen vermogen van [onderneming 1] 
      € 511.156 negatief.
      
         Op 11 mei 2017 bedroeg de schuld van [onderneming 1] aan de belastingdienst ruim € 321.000. Die schuld is daarna verder opgelopen naar ruim € 370.000 in het voorjaar van 2018, toen de belastingdienst beslag is gaan leggen onder opdrachtgevers van [onderneming 1] .
         In het voorjaar van 2017 was er geen enkel zicht op verbetering van de financiële situatie van [onderneming 1] . 
         Volgens het bestuur zelf waren de tarieven in 2017 veel te laag om een redelijke bedrijfsvoering mogelijk te maken.
         Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator het standpunt ingenomen dat het bestuur al in het voorjaar van 2017 het faillissement van [onderneming 1] had moeten aanvragen, en dat het faillissement dan ook zou zijn uitgesproken.
      
      
      
        
          Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW
        
      
      
    
    
      3.11.
      Zoals de rechtbank al in 3.1 van het vonnis heeft vermeld, is het bestuur wel op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk voor de schade van [onderneming 1] die het gevolg is van onbehoorlijk bestuur. Dit oordeel wordt hierna toegelicht.
      
    
    
      3.12.
      Een bestuurder die in de vervulling van zijn taak is tekortgeschoten is alleen aansprakelijk voor de schade die de rechtspersoon als gevolg van die tekortkoming lijdt, als hem ter zake daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dat het geval is moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder a) de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, b) de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, c) de taakverdeling binnen het bestuur, d) de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, e) de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen en f) het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Zie Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997, 360 ( [.] / [..] ).
      
    
    
      3.13.
      De curator verwijt het bestuur dat het:
      
      
        
          de onderneming van [onderneming 1] na het voorjaar van 2017 heeft voortgezet, waarbij de schuldenlast verder is opgelopen
        
        
          een gedeelte van het klantenbestand van [onderneming 1] na 15 september 2017 voor € 0 aan [onderneming 3] heeft overgedragen
        
        
          in juli 2017 drie bedrijfsvoertuigen voor een veel te lage prijs heeft overgedragen aan de moeder van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 3] .
        
      
      
      
      
    
    
      3.14.
      De rechtbank is van oordeel dat het bestuur ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat het niet op of omstreeks 15 september 2017 het faillissement van [onderneming 1] heeft aangevraagd, maar in plaats daarvan een deel van de klanten van [onderneming 1] voor € 0 aan [onderneming 3] heeft overgedragen. Hierdoor heeft het bestuur namelijk in strijd met het belang van [onderneming 1] gehandeld, want het - voor het bestuur voorzienbare - gevolg daarvan was dat de totale schuld van [onderneming 1] aan crediteuren vanaf 15 september 2017 per saldo alleen nog maar zou toenemen. Daarbij moet nog worden opgemerkt dat, anders dan het bestuur aanvoert, geen sprake was van een gezamenlijke onderneming van [onderneming 1] en [onderneming 3] . [onderneming 3] was een afzonderlijke juridische entiteit. Een eigen administratie voor [onderneming 3] was nog niet ingericht, maar dat was wel de bedoeling en het bestuur was daartoe ook verplicht.
      
    
    
      3.15.
      Het bestuur had op of omstreeks 15 september 2017 het faillissement van [onderneming 1] moeten aanvragen omdat het bestuur - in ieder geval - op 15 september 2017 wist of heeft moeten begrijpen dat het faillissement van [onderneming 1] onvermijdelijk was en dat de schuldenlast van [onderneming 1] nog verder zou toenemen als het faillissement niet zou worden aangevraagd:
      
      
        
          
            [onderneming 1] leed sinds 2015 verlies (zie ook 3.10 onder a).
        
        
          De schuld aan de belastingdienst, die op 11 mei 2017 ruim € 320.000 bedroeg en voornamelijk bestond uit loonbelasting en omzetbelasting, is daarna verder toegenomen. 
        
        
          In juli 2017 heeft het bestuur drie bedrijfswagens van [onderneming 1] voor een veel te lage prijs verkocht aan de moeder van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 3] .
        
        
          Op 15 september 2017 was er ook geen enkel zicht op een verbetering van de financiële situatie van [onderneming 1] . Niet gesteld of gebleken is dat [A] al op 
        
      
      15 september 2017 in beeld was met interesse in 50% van de aandelen in [onderneming 1] .
      In een e-mail van de accountant van [onderneming 1] , de heer [B] , van 10 oktober 2018 aan de belastingdienst staat: ‘Ik heb navraag gedaan inzake [onderneming 3] bv [rechtbank: dat is [onderneming 3] ]. Deze was opgericht om een doorstart te kunnen maken na het faillissement van [onderneming 1] .’ 
      
    
    
      3.16.
      Gelet op deze omstandigheden kan ook worden aangenomen dat een verzoek van het bestuur, om het faillissement van [onderneming 1] uit te spreken, op of omstreeks 15 september 2017 zou zijn toegewezen. De rechtbank sluit niet uit dat het bestuur al eerder dan 15 september 2017 heeft geweten, of heeft moeten begrijpen, dat het faillissement van [onderneming 1] onvermijdelijk was. Maar het vaststellen van zo’n peildatum, dat wil zeggen het tijdstip vanaf wanneer bepaalde gedragingen van een bestuurder niet (langer) geoorloofd zijn, is tot op zekere hoogte arbitrair. Daarom moet de rechter ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt (dit geval het bestuur van [onderneming 1] ) een datum kiezen die aan de veilige kant is. Van belang daarbij is dat het bestuur na de hypotheekverstrekking aan de belastingdienst op 11 mei 2017 heeft gedacht dat [onderneming 1] weer wat ‘lucht’ had. Dat vindt de rechtbank begrijpelijk.
      
    
    
      3.17.
      De verkoop van drie bedrijfsvoertuigen in juli 2017 is niet meer van belang voor de vraag of [onderneming 1] als gevolg van die transactie schade heeft geleden. Op vordering van de curator heeft de rechtbank Gelderland op 19 juli 2019 voor recht verklaard dat de rechtshandelingen die hebben geleid tot de overdracht van die drie bedrijfsvoertuigen paulianeus zijn geweest in de zin van artikel 42 Fw, en dat die rechtshandelingen buitengerechtelijk door de curator zijn vernietigd. In dat vonnis is de moeder van [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 3] veroordeeld om, in plaats van teruggave van die drie voertuigen, € 19.571,90 aan de curator te betalen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator meegedeeld dat hij dat bedrag inmiddels heeft ontvangen (van [gedaagde sub 1] ).
      
      
        
          Verwijtbaarheid van het handelen van [gedaagde sub 1]
        
      
      
    
    
      3.18.
      Wanneer sprake is van onbehoorlijk bestuur door een meerkoppig bestuur (zoals in dit geval) is elke bestuurder voor het geheel aansprakelijk, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden (artikel 2:9 lid 2 BW). [gedaagde sub 1] neemt het standpunt in dat hem geen ernstig verwijt treft omdat hij nooit enige bestuurstaak heeft uitgevoerd. Volgens [gedaagde sub 1 (voornaam)] werd de onderneming geleid door zijn zus [gedaagde sub 3 (voornaam)] , had hij een blind vertrouwen in haar en is hij nooit aanwezig geweest bij een bestuursvergadering.
      
    
    
      3.19.
      Dit verweer slaagt niet. Uit de argumenten van [gedaagde sub 1] volgt dat hij niet op zijn taak als bestuurder berekend was. Elke bestuurder draagt namelijk verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken binnen een vennootschap (zie de eerste zin van het tweede lid van artikel 2:9 BW). Afhankelijk van de onderlinge taakverdeling brengt dat mee dat een bestuurder:
      
        
          zoveel mogelijk aanwezig is bij bestuursvergaderingen, meedenkt over het algemene beleid en daarover zijn stem laat gelden
        
        
          zich regelmatig adequaat laat voorlichten over de financiële situatie en vooruitzichten van de vennootschap
        
        
          vragen stelt (zo nodig kritisch) aan medebestuursleden wat betreft taken die niet behoren tot zijn takenpakket.
        
      
      Dat heeft [gedaagde sub 1 (voornaam)] allemaal niet gedaan. Onder deze omstandigheden valt - ook - [gedaagde sub 1 (voornaam)] een ernstig verwijt te maken van het handelen van het bestuur dat hierboven (3.14) is besproken. Dat handelen had namelijk betrekking op het voortbestaan van [onderneming 1] onder een alsmaar toenemende schuldenlast, en daarmee op de algemene gang van zaken binnen [onderneming 1] .
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      3.20.
      
        Het bestuur heeft ernstig verwijtbaar gehandeld doordat het niet op of omstreeks 
        15 september 2017 het faillissement van [onderneming 1] heeft aangevraagd maar in plaats daarvan een deel van de klanten van [onderneming 1] voor € 0 aan [onderneming 3] heeft overgedragen. Daardoor zijn [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ieder hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van [onderneming 1] . Dat wil zeggen dat de curator de schade van [onderneming 1] volledig op ieder van hen kan verhalen. Voor zover een van hen de schade of een deel daarvan aan de curator vergoedt, hoeft de ander dat bedrag niet meer aan de curator te betalen.
      
      
      
        
          De schade van [onderneming 1]
        
      
      
    
    
      3.21.
      Om de schade van [onderneming 1] te begroten moet een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke financiële positie van [onderneming 1] en de financiële positie die [onderneming 1] zou hebben gehad in de hypothetische situatie dat het onbehoorlijk bestuur niet zou hebben plaatsgevonden, en [onderneming 1] dus op of omstreeks 15 september 2017 failliet zou zijn verklaard. Om dat te kunnen doen zal de curator moeten stellen wat in de hypothetische situatie de waarde zou zijn geweest van de activa en passiva van [onderneming 1] en zal de curator dat moeten vergelijken met de daadwerkelijke waarde van de activa en passiva. Dat heeft de curator nog niet gedaan. Daardoor kan de rechtbank de hoogte van de schade van [onderneming 1] niet begroten. De mogelijkheid dat [onderneming 1] schade heeft geleden is wel aannemelijk. En omdat de curator vordert dat de schade wordt begroot in een schadestaatprocedure, zal de rechtbank die schade niet in deze procedure begroten. In plaats daarvan zal de rechtbank de drie bestuurders hoofdelijk veroordelen tot vergoeding van de schade van [onderneming 1] , op te maken bij staat, en zal de door de curator gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen. Omdat de rechtbank nu geen enkel aanknopingspunt heeft over de hoogte van de schade die [onderneming 1] minimaal heeft geleden, zal de vordering om alvast een voorschot van € 500.000 te betalen worden afgewezen.
      
      
        
          Beroep op matiging en verrekening
        
      
      
    
    
      3.22.
      Het bestuur doet een beroep op matiging van het bedrag waarvoor de leden van het bestuur aansprakelijk zijn. Daarbij wijzen zij er alle drie op dat zij in mei 2017 hypotheekrechten op hun woningen aan de belastingdienst hebben verstrekt. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vinden ook van groot belang dat zij in juni 2016 ruim € 205.000 ( [gedaagde sub 1] ) respectievelijk ruim € 19.000 ( [gedaagde sub 2] ) aan [onderneming 1] hebben verstrekt nadat zij hun pensioenen hadden afgekocht.
      
    
    
      3.23.
      Omdat de hoogte van de schade van [onderneming 1] nog niet vaststaat, zal dit beroep op matiging aan de orde moeten komen in de schadestaatprocedure. Dan zal ook duidelijk moeten worden of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de hiervoor genoemde bedragen aan [onderneming 1] hebben verstrekt als kapitaalstorting, of als lening. Dat is op dit moment voor de rechtbank namelijk nog niet duidelijk. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde sub 3] , die binnen [onderneming 1] verantwoordelijk was voor de financiën en voor het contact met de accountant, verklaard dat zij dacht dat het kapitaalstortingen waren. Zonder nadere toelichting biedt ook de jaarrekening 2016 hierover geen helderheid.
      
    
    
      3.24.
      
        [gedaagde sub 1] beroept zich ook op verrekening van zijn (nog vast te stellen) schuld aan de curator met de volgende vorderingen op [onderneming 1] : a) een lening van ruim € 205.000 (zie 3.22), en b) € 18.000 dat hij in april 2018 aan werknemers van [onderneming 1] heeft betaald.
      
    
    
      3.25.
      Verrekening van een vordering op een failliete vennootschap met een schuld aan (de curator van) die vennootschap uit hoofde van artikel 2:9 BW is onder omstandigheden mogelijk. Zie artikel 53 Faillissementswet. Wat betreft het bedrag van ruim € 205.000 zal [gedaagde sub 1] in de schadestaatprocedure in ieder geval moeten aantonen dat hij dit bedrag aan [onderneming 1] heeft verstrekt als een lening, en niet als een kapitaalstorting. Wat betreft het bedrag van € 18.000 heeft [gedaagde sub 1] géén vordering op [onderneming 1] . Tijdens de mondelinge behandeling is namelijk duidelijk geworden dat [gedaagde sub 3] dat bedrag op 4 april 2018 vanaf de rekening van [onderneming 1] naar [gedaagde sub 1] heeft overgemaakt, zodat hij het salaris van werknemers van [onderneming 1] kon betalen, en [gedaagde sub 1] heeft toen bevestigd dat het zo is gegaan.
      
      
        
          Beslagkosten, proceskosten en nakosten
        
      
      
    
    
      3.26.
      De curator vordert dat het bestuur wordt veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat de curator heeft verzuimd de beslagstukken volledig in het geding te brengen.
      
    
    
      3.27.
      Het bestuur zal als de gedeeltelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de curator op basis van het zogenoemde liquidatietarief voor een zaak van onbepaalde waarde: 
      
      - dagvaarding	€ 	139,85
      - griffierecht		1.639,00
      - salaris advocaat		1.126,00 (2,0 punten × tarief € 563,00)
      Totaal	€ 	2.904,85
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.28.
      Ten laste van [gedaagde sub 1] heeft de curator beslag gelegd op a) het onverdeelde aandeel van [gedaagde sub 1] in de woning van hem en zijn echtgenote, b) op een vordering van [gedaagde sub 1] op zijn moeder, waarvan de hoogte volgens de curator € 22.153,42 bedraagt, en c) op zes bankrekeningen van [gedaagde sub 1] (juridisch: op de vorderingen die [gedaagde sub 1] op het moment van beslaglegging had op die bank).
      
    
    
      3.29.
      De rechtbank wijst de vorderingen van [gedaagde sub 1] die te maken hebben met de beslagen die de curator ten laste van hem heeft gelegd, af. Dit wordt hierna toegelicht.
      
    
    
      3.30.
      Hierboven (in conventie) heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde sub 1] zijn taak als bestuurder van [onderneming 1] onbehoorlijk heeft vervuld en daarom op grond van artikel 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van [onderneming 1] . Daaruit volgt dat de curator niet onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen ten laste van [gedaagde sub 1] . Daarom zullen zijn vorderingen, voor zover die zijn gebaseerd op het standpunt dat de beslagen onrechtmatig zijn gelegd, worden afgewezen.
      
    
    
      3.31.
      Ook wanneer geen sprake is van onrechtmatig gelegd beslag kan de rechtbank een beslag opheffen als een afweging van belangen daartoe aanleiding geeft. De volgende omstandigheden zijn in het voordeel van [gedaagde sub 1] : 
      
      a. De curator heeft van de voorzieningenrechter verlof gekregen om de in 3.28 genoemde beslagen te leggen op grond van zijn standpunt dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 1] . Hierboven heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde sub 1] daarvoor niet aansprakelijk is. Ook heeft de rechtbank in het kader van de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW geoordeeld dat de vordering om alvast een voorschot van 
      € 500.000 te betalen, wordt afgewezen.
      Naar aanleiding van het beroep van [gedaagde sub 1] op matiging heeft de curator tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat daarbij wat hem betreft rekening kan worden gehouden met het aan [onderneming 1] verstrekte, afgekochte pensioen van ruim € 205.000. De rechtbank vindt het aannemelijk dat de rechter in de schadestaatprocedure met die inbreng rekening zal houden bij de bepaling van de hoogte van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] .
      
      
    
    
      3.32.
      Maar dit is - op dit moment - niet genoeg om een of meer van de gelegde beslagen op te heffen omdat de rechtbank te weinig informatie heeft om een belangenafweging te kunnen maken. De rechtbank weet namelijk niet:
      
      
        
          hoe hoog de schade van [onderneming 1] ongeveer is of tenminste is
        
        
          of er overwaarde zit op de woning van [gedaagde sub 1]
        
        
          hoe hoog het totale saldo is dat door het beslag onder de Rabobank is ‘bevroren’
        
        
          hoe waarschijnlijk het is dat de moeder van [gedaagde sub 1] ruim € 22.000 kan betalen.
        
      
      
    
    
      3.33.
      Gelet op het voorgaande zal de rechtbank geen van de door de curator ten laste van [gedaagde sub 1] legde beslagen opheffen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.34.
      Alle omstandigheden afwegend vindt de rechtbank het redelijk dat in reconventie ieder zijn eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      4.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hun taak als bestuurders van [onderneming 1] onbehoorlijk hebben vervuld, zoals bedoeld in artikel 2:9 BW, en dat hen ter zake daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan de curator van de schade die het gevolg is van de in 4.1 genoemde onbehoorlijke taakvervulling, op te maken bij staat,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.904,85, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan 4.3 van dit vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis,
      
    
    
      4.5.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 4.3 en 4.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      4.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.7.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.8.
      beslist dat ten aanzien van de proceskosten ieder zijn eigen kosten draagt. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2022.
      
    
  
  
    type: JvdB/4223
    coll: RS/4234