ECLI:NL:GHAMS:2018:562, Gerechtshof Amsterdam, 16-02-2018, 200.224.257/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; onderzoek bevolen; bestuurder benoemd bij wijze van onmiddellijke voorziening; art. 2:349a lid 2, 350 lid 1 BW.

beschikking
      _____________________________________________________________
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.224.257/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 16 februari 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AMJ HOLDING B.V., 
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. J.D. Edens, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FINANCIËLE DIENSTVERLENING KINDEROPVANG B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SAKI HOLDING B.V., 
      gevestigd te Hoofddorp, 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. C.H.J.M. Abeln, kantoorhoudende te Amsterdam.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met AMJ, FDK en Saki.
    
    
    
      1.2 AMJ heeft bij op 29 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van FDK over de periode vanaf 1 september 2014 en de kosten van het onderzoek op maximaal € 10.000 te stellen. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van FDK en de kosten van deze bestuurder op maximaal € 10.000 te stellen, een en ander met veroordeling van Saki in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.3 Saki heeft bij op 28 december 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties laten weten in te stemmen met benoeming door de Ondernemingskamer van een onafhankelijke registeraccountant teneinde te komen tot financiële afwikkeling van FDK. 
    
    
    
      1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 januari 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Edens betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en beide partijen onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      2.1
      FDK is op 9 juli 2008 opgericht. AMJ en Saki houden elk 50% van de aandelen in FDK. Zij vormen samen het bestuur van FDK en zijn gezamenlijk bevoegd FDK te vertegenwoordigen. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van AMJ; [B] is enig bestuurder van Saki.
      
    
    
      2.2
      FDK dreef tot 1 september 2014 een onderneming die zich bezig hield met debiteurenadministratie en incassowerkzaamheden voor kinderdagverblijven. FDK sloot voor de kinderdagverblijven plaatsingsovereenkomsten met ouders. FDK factureerde hiervoor de ouders en inde de factuurbedragen, deels – afhankelijk van de situatie van de ouders - door rechtstreekse ontvangst van de belastingdienst van aan de ouders toekomende kinderopvangtoeslagen. Per 1 september 2014 zijn de reguliere bedrijfsactiviteiten van FDK gestaakt. FDK houdt zich sinds die datum alleen nog bezig met het incasseren van eerder onbetaald gebleven facturen en het financieel afwikkelen van FDK. Binnen FDK voert Saki de administratie. 
      
    
    
      2.3
      AMJ heeft als aandeelhouder of vennoot belangen (gehad) in de kinderdagverblijven waaraan FDK haar diensten verleende. Vorderingen van vier van deze kinderdagverblijven op FDK, zijn bij akte van 27 juni 2016 gecedeerd aan AMJ. Over het bestaan en de omvang van die vorderingen verschillen AMJ en Saki van mening.
      
    
    
      2.4
      AMJ heeft Saki op verschillende momenten in januari en februari 2016 schriftelijk verzocht om informatie over de stand van zaken van de incassopogingen. Bij brief van 21 juli 2016 heeft de advocaat van AMJ bezwaren bekend gemaakt aan Saki. Voorts heeft hij Saki per e-mail van 9 september 2016 gemeld dat AMJ bij het uitblijven van openheid van zaken een enquêteprocedure aanhangig zal maken. Op 18 oktober 2016 heeft Saki bij brief van haar advocaat een inhoudelijke reactie gegeven en op 7 november 2016 heeft AMJ enkele stukken ontvangen van Saki. 
      
    
    
      2.5
      Op 16 november 2016 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Op 29 december 2016 heeft Saki (via haar advocaat) een excel-dump van het grootboek van FDK toegezonden aan (de advocaat) AMJ. Op de bedrijfsrekening van FDK staat een positief saldo van bijna € 250.000.
      
    
    
      2.6
      AMJ heeft vervolgens bij brief van haar advocaat op 13 februari 2017 een voorstel voor de afwikkeling van FDK aan Saki gedaan. Partijen hebben echter geen overeenstemming bereikt. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        AMJ heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er sprake is van een impasse in de besluitvorming van het bestuur van FDK en dat er om die reden nog altijd niet kan worden begonnen met het afwikkelen van de vennootschap, terwijl de onderneming haar activiteiten al jaren geleden heeft gestaakt. Volgens AMJ is die impasse te wijten aan Saki. 
        Transparantie en samenwerking ontbreken, AMJ krijgt geen toegang tot informatie en wordt niet geïnformeerd over de gang van zaken bij FDK. Saki heeft onduidelijke facturen opgevoerd van S&S Consultants, het bedrijf van de echtgenoot van [B] , en deze zonder toestemming van AMJ voldaan ten laste van FDK. AMJ heeft, als cessionaris van vorderingen van de kinderdagverblijven, een vordering op FDK maar Saki betwist ten onrechte dat de kinderdagverblijven nog vorderingen hebben op FDK; Saki stelt daarentegen dat FDK teveel heeft betaald aan de kinderdagverblijven, maar onduidelijk is waar zij dit op baseert. Met haar opstelling staat Saki een ordentelijke vereffening van FDK in de weg, aldus nog steeds AMJ.  
      
      
    
    
      3.2
      Saki heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer gesteld dat AMJ uit het oog verliest dat er jaarlijks met de kinderdagverblijven is afgerekend en dat er tevens per 1 september 2014 een eindafrekening heeft plaatsgevonden. FDK heeft nu nog een vordering op AMJ, en niet andersom, aldus Saki. Saki is bovendien van mening dat zij een vordering op FDK heeft voor de uren die zij heeft besteed aan de administratie. Tot slot heeft Saki betoogd dat AMJ niet beschikbaar is om de administratieve afwikkeling van vorderingen en schulden van FDK gezamenlijk ter hand te nemen.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      Bestuurders en aandeelhouders Saki en AMJ zijn het erover eens dat FDK niets anders rest dan een financiële afwikkeling, maar verschillen van mening over de wijze waarop dat moet gebeuren. Zowel AMJ als Saki stelt vorderingen te hebben op FDK die over en weer worden betwist. Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd bevestigd dat hun onderlinge verhouding tot een patstelling in het bestuur van FDK heeft geleid. Deze patstelling heeft ertoe geleid dat de afwikkeling drieënhalf jaar na beëindiging van de ondernemingsactiviteiten nog altijd geen aanvang heeft genomen. Hierdoor blijven crediteuren, waaronder ouders van opgevangen kinderen en de belastingdienst (die recht hebben op terugbetaling van te veel betaalde bedragen), onbetaald, terwijl de vennootschap wel beschikt over middelen om te betalen. Het voorgaande levert een gegronde reden op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van FDK te twijfelen en rechtvaardigt een onderzoek. De Ondernemingskamer zal dat onderzoek daarom gelasten.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van FDK noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van FDK te benoemen aan wie in het bestuur van FDK – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is FDK te vertegenwoordigen en zonder wie FDK niet vertegenwoordigd kan worden. Daarmee kan de patstelling in het bestuur van FDK worden doorbroken.
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer zal overeenkomstig het verzoek van partijen daartoe, de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. 
      
    
    
      3.7
      De proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Financiële Dienstverlening Kinderopvang B.V. over de periode vanaf 1 september 2014;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op  € 10.000 de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Financiële Dienstverlening Kinderopvang B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Financiële Dienstverlening Kinderopvang B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Financiële Dienstverlening Kinderopvang B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Financiële Dienstverlening Kinderopvang B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Financiële Dienstverlening Kinderopvang B.V. en bepaalt dat Financiële Dienstverlening Kinderopvang B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J.B.M. Streppel en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en M.G. van de Bunt, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 februari 2018.