ECLI:NL:GHDHA:2016:7, Gerechtshof Den Haag, 12-01-2016, 200.129.496/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag; aandeelhoudersovereenkomst, arbeidsverhouding, bad leaver, gevolgencriterium, verstoorde verhoudingen, pensioenschade,

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.129.496/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 1171210 RL EXPL 12-14147
    
    
  
  
    arrest van 12 januari 2016
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [naam] ,  
    
      Wonende te [woonplaats] , 
      appellante in het principaal hoger beroep,geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [K] ,
      advocaat: mr. K.C. Mensink te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Petrotechnical Data Systems B.V.,
    
      gevestigd te Rijswijk,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: PDS,
      advocaat: mr. A.J. van Wulfften Palthe te Amsterdam.
    
  
  
    Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Bij tussenarrest van 4 november 2013 zijn de incidentele vorderingen van PDS afgewezen. Bij memorie van antwoord in principaal appel, memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met producties)  heeft PDS de principale grieven van [K] bestreden en twee incidentele grieven aangevoerd. Vervolgens heeft [K] een akte uitlating in het principaal appel en een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel (met producties) genomen. In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel heeft PDS een antwoordakte/akte uitlaten genomen. Partijen hebben vervolgens hun zaak op 16 oktober 2015 doen bepleiten door genoemde advocaten, de advocaat van PDS aan de hand van pleitnotities. Namens [K] heeft ook mr. G.M. Boonman gepleit, aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben arrest gevraagd. Dat wordt gewezen op basis van het pleitdossier.
    
  
  
    
      Verdere beoordeling van het hoger beroep  
    
    
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.1.
      Op 20 april 1994 is de besloten vennootschap Petrotechnical Data Sytems International Holding B.V. (hierna: PDS Holding) opgericht. De heer [naam] (hierna: [D] ) is sinds de oprichting enig bestuurder van PDS Holding. [D] verkreeg bij oprichting 68% van de aandelen in PDS Holding en [K] verkreeg 32% van de aandelen. 
    
    
      1.2.
      Op 20 april 1994 is ook PDS opgericht, en wel door PDS Holding die sindsdien 100% van de aandelen in PDS houdt. [D] is vanaf de oprichting enig statutair bestuurder van PDS Holding. Deze laatste is sindsdien enig statutair bestuurder van PDS. Aldus is [D] indirect enig statutair bestuurder van PDS.
    
    
      1.3.
      In 2010 is er nog een derde aandeelhouder in PDS Holding bijgekomen, de heer [naam] (hierna: [S] ). Bij die gelegenheid – maart 2010 - zijn [D] , [K] en [S] in privé, evenals hun persoonlijke vennootschappen, met elkaar en met PDS Holding en de Stichting Administratiekantoor van PDS Holding, een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) aangegaan. 
    
    
      1.4.
      
        In de aandeelhoudersovereenkomst is onder meer bepaald dat zodra [D] , [S] of [K] ophouden werknemer te zijn van PDS er voor de betrokkene de verplichting bestaat zijn/haar aandelen in PDS Holding te verkopen aan de andere aandeelhouders. De prijs van de aandelen wordt dan bepaald door – kort gezegd en geparafraseerd – de marktwaarde te vermenigvuldigen met een “Situational Factor” (art. II.7. b van de aandeelhoudersovereenkomst). Deze laatste heeft een waarde van 0,25 in het geval van “Termination by the Employer for ‘Reasonable Employer Cause’. Daarover is in art. II.7.c sub (i) en (ii) van de aandeelhoudersovereenkomst bepaald: 
        
          “(i) 
          Serious Employer Cause
           shall mean justifiable grounds for instant termination deemed such by applicable Employment Laws, including inter-alia termination in conncetion with a criminal act or criminal negligence on the part of the Employee.
          
        
        
          (ii) 
          Reasonable Employer Cause 
          shall mean grounds for termination which are, as deemed by applicable Employment Laws, less serious grounds for dismissal than those for Serious Employer Cause, including inter-alia termination in connection with:
        
      
      
      
        (A) Employee’s sustained failure through inability or unwillingsness to perform duties in a manner commensurate with the scope and level of responsibilities of the role or to a reasonably required level of competence, sustained insubordination or non-cooperation, material breaches of Employer or client contract or policies, actions taken in a willful or negligent manner causing or likely to cause serious damage, e.g. criminal acts or misdemeanours, abusive, disruptive or discriminatory behaviour, or breaches of workplace policies, or
        (B) Employer’s termination of business activities in which Employee is engaged, the Employee having unreasonably refused to accept a materially equivalent alternative role.”
      
    
    
      1.5.
      PDS voert een onderneming die zich toelegt op het verrichten van consultancywerkzaamheden met betrekking tot het ontwikkelen en toepassen van softwaresystemen en informatietechnologie en het aanbieden en verstrekken van informatietechnologie, in het bijzonder voor de petroleum- en petrochemische industrie. Shell is de belangrijkste klant van PDS.
    
    
      1.6.
      
        
          [K] is vanaf de oprichting van PDS bij haar in dienst. Op 25 november 2011 heeft PDS aan UWV gevraagd om toestemming voor het ontslag van [K] . Deze toestemming is verleend bij beslissing van 17 januari 2012, waarin onder meer is vermeld:
        
          “De Ontslagcommissie was unaniem van oordeel dat de  - door u gestelde – arbeidsrelatie tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord. De wijze en toon van communiceren tussen verzoeker en verweerder schragen dit naar ons oordeel in voldoende mate; […] Mediation mocht niet baten, zo blijkt uit het verzoek, hetgeen niet verwonderlijk is nadat partijen al geruime tijd de normale fatsoensnormen jegens elkaar niet in acht hebben genomen.
        
      
      
      
        
          De Ontslagcommissie heeft de twee andere gronden niet meer gewogen, nu de verstoorde arbeidsrelatie voor haar flagrant aannemelijk was.” 
          
        
      
    
    
      1.7.
      Bij brief van 20 januari 2012 heeft PDS de arbeidsovereenkomst met [K] tegen 1 mei 2012 opgezegd.
    
    
      1.8.
      In eerste aanleg heeft [K] - voor zover in hoger beroep nog van belang - een verklaring voor recht gevorderd dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, met een veroordeling van PDS tot het betalen van een schadevergoeding. Daarbij heeft [K] tevens een proceskostenveroordeling gevorderd.
    
    
      1.9.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [K] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
      2. In principaal hoger beroep vordert [K] vernietiging van het bestreden vonnis met alsnog toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding, dit laatste voor een bedrag van € 1.865.021,99 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag. Daarnaast vordert [K] subsidiair een schadevergoeding van € 905.477,09 wegens een toerekenbare tekortkoming van PDS in de nakoming van een pensioenovereenkomst. Tot slot vordert [K] een verklaring voor recht dat het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet valt onder de Bad Leaver-bepaling van art. II.7.b van de aandeelhoudersovereenkomst, alsmede een proceskostenveroordeling van PDS.
      3. [K] heeft in principaal hoger beroep twee genummerde grieven aangevoerd, abusievelijk grief 1 en grief 3 genoemd. Er is geen grief 2. Het hof ziet aanleiding eerst de als grief 3 aangeduide grief te behandelen.
      4. Met de principale grief 3 vermeerdert [K] haar eis, in die zin dat zij een verklaring voor recht vordert dat het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet valt onder de Bad Leaver-bepaling van art. II.7.b van de aandeelhoudersovereenkomst. 
      5. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      5.1.
      De aandeelhoudersovereenkomst kent de term “Bad Leaver” niet. Het hof begrijpt het standpunt van [K] aldus dat zij stelt dat er geen sprake is van een “Reasonable Employer Cause” (art. II.7.c sub (ii) van de aandeelhoudersovereenkomst) en dus ook geen “Situational Factor” van 0,25 (art. II.7. b van de aandeelhoudersovereenkomst).
    
    
      5.2.
      De in die zin gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar nu [K] daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft (art. 3:303 BW). Immers, PDS is geen partij bij de aandeelhoudersovereenkomst, terwijl de partijen waartegen deze verklaring voor recht is gericht geen partij zijn in onderhavig geding. De gevorderde verklaring voor recht, indien deze zou worden gegeven in dit geding, heeft geen gezag van gewijsde voor de partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst, en kan PDS niet worden tegengeworpen. [K] heeft voor het overige niet onderbouwd waarin haar belang schuilt. 
    
    
      5.3.
      In die zin faalt de principale grief 3.
      6. De principale grief 1 richt zich tegen het oordeel dat het aan [K] gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk is. 
      7. [K] stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat zij door [D] is weggepest. Dat wegpesten was opzettelijk, namelijk omdat [D] haar een lastpak vond en niet langer dividend(en) met [K] wilde delen. Door het verlies van aandeelhouderschap bij ontslag zou het recht van [K] op dividend wegvallen. De verhouding tussen [D] en [K] is ernstig verstoord geraakt en PDS heeft niets, althans onvoldoende gedaan om die verhouding te herstellen. Volgens Kroes heeft zij altijd goed gefunctioneerd en zich achttien jaar met hart en ziel voor PDS ingezet. Daarnaast doet [K] een beroep op het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 1 sub b (oud) BW). 
      8. Naar het oordeel van het hof is het aan [K] gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk, ook als wordt aangenomen dat zij steeds goed heeft gefunctioneerd. Daartoe overweegt het hof als volgt.
    
    
      8.1.
      Er was een goede grond voor het gegeven ontslag. De verhouding tussen [D] en [K] was onherstelbaar verstoord. Normale communicatie bleek al langere tijd onmogelijk. Zowel [D] als [K] bediende zich van een toon en agressie die onwerkbaar is. [K] heeft onvoldoende onderbouwd, en ook is niet goed in te zien dat en wat PDS meer had kunnen doen om tot een werkbare oplossing te komen. Daarbij speelt een rol dat er volgens [K] sprake is van een incompatibilité des humeurs (akte in hoger beroep sub 15) en dat zij erkent er grote moeite mee te hebben gehad dat [D] gezag over haar uitoefende (pleitnota sub 4,5,6 en 9 sub H en J). Zij vindt dat zij zich dat niet behoefde te laten welgevallen. Op dit punt is van belang dat de verhoudingen nu eenmaal zo waren dat [D] – hij was middellijk enig statutair bestuurder van PDS - gezag over [K] had. Daarmee is overigens niet gezegd dat [K] in hoofdzaak verantwoordelijk was voor het verstoord raken van de verhouding.
    
    
      8.2.
      
        [K] heeft achttien jaar in dienst voor PDS gewerkt, maar daarvan hebben [D] en [K] slechts de laatste vijf jaren ononderbroken feitelijk samengewerkt. Voor die tijd heeft [K] zich hoofdzakelijk extern laten detacheren in functies die niets van doen hadden met de core business van PDS. Dat [K] extern naar behoren heeft gefunctioneerd is niet in geschil. PDS heeft echter onweersproken gesteld dat [K] voor 2006 zelden winstgevend op een project van PDS kon worden ingezet, en dan uitsluitend op ondersteunende werkzaamheden (memorie van antwoord principaal appel sub 13 en 67). 
    
    
      8.3.
      Zo [K] beoogt te stellen dat zij door eenzijdig toedoen van PDS haar werkzaamheden elders heeft beëindigd is dat onvoldoende onderbouwd. Op dit punt is van belang dat [K] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat op het moment dat [D] haar vroeg om - gelet op de groei van PDS - voor PDS het kantoor te gaan leiden, zij voor de keus stond om bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken, alwaar zij reeds enige tijd was gedetacheerd, in dienst te treden, maar dat zij daar toen om financiële redenen van af heeft gezien. 
    
    
      8.4.
      De stelling van [K] dat ook zij PDS “groot heeft gemaakt” - in die zin dat zij daarin een bijdrage aan heeft geleverd vergelijkbaar als die van [D] - is mede vanwege hetgeen hiervoor in r.o. 8.2 is overwogen, onvoldoende onderbouwd. De juistheid van deze stelling is ook niet aannemelijk, gelet op de specifieke (technische) aard van de onderneming van PDS, in hoofdzaak gericht op Shell, en het feit dat [K] – zoals zij zelf stelt – geen opleiding van betekenis heeft genoten en vrijwel selfmade is. De stelling van [K] dat zij in 2004 al haar tijd had gestoken in het opzetten van contacten met Shell, het opzetten van het kantoor te Rijswijk en het rekruteren en organiseren van het overnemen van freelancers van Shell, is in dat licht onvoldoende uitgewerkt om tot een ander oordeel te komen. 
    
    
      8.5.
      De stelling van [K] dat zij met opzet door [D] is weggepest wordt verworpen. De door [K] bij memorie van grieven sub 45 tot en met 49 genoemde concrete verwijten zijn, zo deze al opgaan, van onvoldoende gewicht om die stelling te dragen. Dat geldt ook als de feitelijke voorstelling van zaken van [K] , bij haar betwisting van de incidenten die PDS aanvoert ter onderbouwing van de stelling dat [K] ernstig disfunctioneerde, juist is. Voldoende aannemelijk is immers dat die incidenten uitsluitend dienen te worden bezien in het licht van de ernstig verstoorde verhouding tussen [K] en [D] , dat [K] er moeite mee had zijn gezag te aanvaarden (r.o. 8.1) en dat [D] van mening was dat [K] disfunctioneerde. Bij deze stand van zaken kan evenmin worden gezegd dat de verstoorde verhouding (in overwegende mate) aan PDS moet worden toegerekend/verweten. 
    
    
      8.6.
      Het hof leest in de door [K] overgelegde, niet gedateerde mailwisseling tussen [S] en [D] niet dat met de aandeelhoudersovereenkomst werd beoogd [K] te ontslaan. Dat is evenmin uit de aandeelhoudersovereenkomst zelf af te leiden. Ook in combinatie van deze stukken is dit oogmerk niet te lezen.
    
    
      8.7.
      De stelling van [K] dat [D] bewust heeft gewacht met het uitkeren van dividenden uit PDS Holding totdat [K] zou zijn ontslagen, is onvoldoende onderbouwd.
    
    
      8.8.
      Het is zonder meer duidelijk dat het ontslag voor [K] ernstige financiële gevolgen heeft, en dat dit voorzienbaar was. Het is aannemelijk dat [K] gezien haar leeftijd en opleiding een slechte arbeidsmarktpositie heeft. Dat leidt tot aanzienlijke inkomens- en pensioenschade, door haar berekend op een bedrag van € 1.535.172,09 bruto. Ook zal zij door de gedwongen verkoop van haar – door haar vennootschap gehouden – aandelen in PDS Holding toekomstige dividenduitkeringen missen. Dat [K] ook aanzienlijke bonussen zal missen is niet aannemelijk. PDS heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat de bonusuitkeringen in het verleden zijn gedaan om fiscale redenen: aldus zou feitelijk dividend kunnen worden aangewend ter verkrijging van pensioenopbouw. Ook als wordt uitgegaan van de door [K] genoemde bedragen – behoudens die ter zake van bonussen – maken deze financiële gevolgen het ontslag niet kennelijk onredelijk. Het hof acht van groot belang dat [K] in het kader van de arbeidsverhouding met PDS – waarbij het (indirecte) aandelenbelang in PDS Holding een rol speelt – zeer aanzienlijke geldbedragen heeft ontvangen en zal ontvangen. PDS heeft becijferd (memorie van antwoord sub 140) dat het in ieder geval gaat om € 2.579.382,--  (dividenden ontvangen en nog te ontvangen over cumprefs, terugkoop preferente aandelen, pensioenbijdragen (dividenden) en dividenden over de reguliere aandelen), te vermeerderen met het terugkoopbedrag voor de reguliere aandelen. [K] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daar komt bij dat [K] ook nog een aanzienlijke bedrag zal ontvangen bij de verkoop van haar reguliere aandelen. Dat geldt ook als daarbij een “Situational Factor” van 0,25 wordt gehanteerd vanwege een “Reasonable Employer Cause” (zie r.o. 1.4). Dit laatste is overigens sterk de vraag nu het bij een “Reasonable Employer Cause” gaat om – kort samengevat en geparafraseerd – ernstig verwijtbare schending van het goedwerknemerschap. 
    
    
      8.9.
      Dat PDS in een goede financiële situatie verkeert leidt niet tot een ander oordeel.
      9. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de aan [K] gemaakte verwijten - zoals die bij het Houston incident - terecht zijn.
      10. Uit het voorgaande volgt dat grief 1 faalt.
      11. In de toelichting op grief 1 wordt de eis vermeerderd voor het geval het bedrag van € 905.447,09 aan pensioenschade niet geheel als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag wordt toegewezen (memorie van grieven sub 58/63). Aan die voorwaarde is voldaan. 
      12. [K] vordert het bedrag van € 905.447,09 als schade voor gemiste pensioenopbouw over de periode gelegen tussen de ontslagdatum en de 65-jarige leeftijd (memorie van grieven sub 60). Volgens [K] schiet PDS toerekenbaar tekort in nakoming van haar verbintenis uit de pensioenovereenkomst om voor pensioenopbouw tot aan de 65-jarige leeftijd zorg te dragen. Het hof verwerpt deze stelling. Het is behoudens andersluidende afspraken inherent aan een pensioenovereenkomst als de onderhavige dat verbintenissen als hier aan de orde eindigen bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Dat is overeengekomen dat de pensioenopbouw wordt voortgezet na het einde van de arbeidsovereenkomst, op dezelfde wijze als dat tijdens de arbeidsovereenkomst plaatsvond, is niet gebleken. Overigens, maar dit volledig terzijde, in art. 4c van de pensioenovereenkomst van 15 november 2007 is bepaald dat er ook na het einde van de arbeidsovereenkomst pensioenopbouw plaatsvindt, namelijk voor “perioden gedurende welke, in aansluiting op de in de onderdelen a en b bedoelde perioden, na onvrijwillig ontslag inkomensvervangende, loongerelateerde uitkeringen worden ontvangen”, maar daar is geen beroep op gedaan.
      13. [K] heeft bij memorie van grieven sub 58 aanspraak gemaakt op een tekort aan opbouw van pensioen in het verleden, in verband met eenzijdig door PDS toegepaste wijzingen in de pensioenopbouw. Echter, een vordering ter zake heeft [K] niet ingesteld. Het hof komt aan de beoordeling van deze eventuele aanspraak dus niet toe.
      14. Het hof verwerpt de bewijsaanbiedingen nu deze of niet ter zake dienend zijn, dan wel onvoldoende zijn geconcretiseerd.
      15. Uit het voorgaande volgt dat de principale grieven en het principaal hoger beroep falen. Het voorwaardelijk incidentele hoger beroep behoeft niet beoordeeld te worden, nu aan de daarvoor gestelde voorwaarde niet is voldaan. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [K] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Den Haag van 18 maart 2013;
      
      
        veroordeelt [K] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van PDS tot op heden begroot op € 683,-- aan griffierecht en € 4.470,-- (5 punten, tarief II) aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden,  M.L. Filippini en C.J. Loonstra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.