ECLI:NL:HR:2021:351, Hoge Raad, 05-03-2021, 20/01989
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: WSNP. Procesrecht. Betekenis art. 350 lid 5 Fw: van rechtswege faillissement? Mogelijkheid tot herstel einduitspraak: art. 31 en 32 Rv en gesloten stelsel van rechtsmiddelen. HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3476. Hoge Raad doet zelf zaak af.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	20/01989
    
      Datum  	5 maart 2021
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  1. [schuldenaar 1],wonende te [woonplaats], 
  2. [schuldenaar 2],wonende te [woonplaats], 
  
    VERZOEKERS tot cassatie,
    hierna: gezamenlijk [schuldenaren] en afzonderlijk [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2],
    advocaat: A.H.M. van den Steenhoven,
  
  
    tegen
  
  
    
      [de bewindvoerder], in zijn hoedanigheid van voorheen bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling, thans curator in het faillissement van [schuldenaren],kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 
    VERWEERDER in cassatie,
    hierna: de bewindvoerder,
    advocaten: T.T. van Zanten en I.M.A. Lintel.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
  
    
      de vonnissen in de zaken C/02/18/352 R en C/02/18/353 R van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 september 2018, 5 augustus 2019 en 21 april 2020;
    
    
      de arresten in de zaken 200.264.619/01 en 200.277.541/01 van het gerechtshof 's- Hertogenbosch van 17 oktober 2019, 16 april 2020, 25 juni 2020 en 30 juli 2020.
    
  
  
    
      [schuldenaren] hebben tegen het arrest van het hof van 25 juni 2020 beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
    De bewindvoerder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot afdoening als onder 2.37 in de conclusie vermeld.
    De advocaat van de bewindvoerder heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie gaat het om het volgende.
        (i) [schuldenaren] zijn bij vonnis van 7 september 2018 door de rechtbank toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.
        (ii) Bij vonnis van 5 augustus 2019 heeft de rechtbank op verzoek van de bewindvoerder de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd. Grond voor de beëindiging was dat [schuldenaren] niet hebben voldaan aan hun informatie- en inspanningsplicht, nu zij de bewindvoerder van geen enkele informatie hebben voorzien en nieuwe schulden hebben laten ontstaan (art. 350 lid 3, aanhef en onder c en d, Fw).
        (iii) In het vonnis heeft de rechtbank niet het faillissement van [schuldenaren] uitgesproken. Zij heeft in dit verband, op de voet van het in art. 350 lid 5 Fw bepaalde, overwogen:
        ‘‘3.4.4 Nu er – zoals door de bewindvoerder is toegelicht – onvoldoende baten beschikbaar zijn om (na aftrek van de kosten van de schuldsaneringsregeling) de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen, zal geen faillissement volgen.”
        (iv) In het door [schuldenaren] ingestelde hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest van 17 oktober 2019 de zaak aangehouden in afwachting van de afwikkeling van een nalatenschap waartoe [schuldenaar 2] gerechtigd is. Het hof heeft de bewindvoerder om inlichtingen over die afwikkeling verzocht en over de nakoming door [schuldenaren] van de voor hen uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen in de periode vanaf zijn tussenarrest.
        (v) Begin april 2020 hebben [schuldenaren] het hoger beroep ingetrokken. Het hof heeft hen daarom bij arrest van 16 april 2020 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. 
      
      
    
    
      2.2
      De bewindvoerder heeft de rechtbank naar aanleiding van de hiervoor in 2.1 onder (v) genoemde intrekking van het hoger beroep bericht dat het vonnis van 5 augustus 2019 zijns inziens niet correct is, gelet op de inmiddels gebleken omvang van de nalatenschap, en dat het  vonnis zijns inziens dient te worden herzien, in die zin dat alsnog op de voet van art. 350 lid 5 Fw het faillissement van [schuldenaren] wordt uitgesproken.
      
    
    
      2.3
      Bij vonnis van 21 april 2020 heeft de rechtbank haar vonnis van 5 augustus 2019 gerectificeerd. Zij heeft terzake overwogen en beslist:
      
      
        “Bij vonnis van deze rechtbank van 5 augustus 2019 zijn de toepassing van de schuldsaneringsregelingen op schuldenaren tussentijds beëindigd. In dit vonnis is abusievelijk bepaald dat geen faillissement zal volgen. Nu is gebleken dat er voldoende baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, verkeren schuldenaren van rechtswege in staat van faillissement zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en dient de rechtbank een rechter-commissaris en een curator te benoemen. De rechtbank zal derhalve haar vonnis op deze punten als volgt aanpassen.
      
      
      
        BESLISSING 
      
      
      
        De rechtbank:
        verbetert het vonnis van 5 augustus 2019, in die zin dat zodra deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, de schuldenaren – nu is gebleken dat er baten beschikbaar zijn om daaruit de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen – van rechtswege in staat van faillissement zullen verkeren.
        geeft last aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen aan de gefailleerde gericht.
        beëindigt de toepassing van de schuldsaneringsregeling en benoemt, welke benoeming ingaat zodra de schuldenaren in staat van faillissement komen te verkeren, tot rechter-commissaris (…) en tot curator [de bewindvoerder].”
      
      
    
    
      2.4
      
        Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft onder meer het volgende overwogen.
        
          [schuldenaren] hebben geen cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 16 april 2020 waarbij zij wegens het intrekken van het hoger beroep niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun hoger beroep. Daarmee is de door de rechtbank uitgesproken tussentijdse beëindiging van de schuldsanering acht dagen na 16 april 2020 in kracht van gewijsde gegaan. (rov. 3.2.2)
        Uit een nota van afrekening van 5 februari 2020 volgt dat de notaris een bedrag van  € 153.348,16 heeft overgemaakt naar de ervenrekening, waartoe [schuldenaar 2] samen met haar broer gerechtigd is. Het aandeel van [schuldenaar 2] hierin valt in de huwelijksgoederengemeenschap van haar en [schuldenaar 1]. Nu de rechtbank de schuldsaneringen op de voet van art. 350 lid 3, aanhef en onder c en d, Fw heeft beëindigd en er met de erfenis een bate is om vorderingen geheel of ten dele te voldoen, verkeren [schuldenaren] op grond van art. 350 lid 5 Fw vanaf het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van het hof van 16 april 2020 en daarmee van het vonnis van de rechtbank van 5 augustus 2019 van rechtswege in staat van faillissement. Een vaststelling van deze toestand door rechtbank of hof is hiervoor geen constitutief vereiste. (rov. 3.2.2)
        De bate van de erfenis van [schuldenaar 2] was al bekend ten tijde van het tussenarrest van het hof van 17 oktober 2019. Het hof had dan ook in zijn arrest van 16 april 2020 niet alleen de niet-ontvankelijkheid van [schuldenaren] in hun hoger beroep moeten uitspreken, maar tevens moeten constateren dat [schuldenaren], na het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van 16 april 2020, op grond van art. 350 lid 5 Fw van rechtswege in staat van faillissement kwamen te verkeren. Het gevolg hiervan had moeten zijn dat het hof vervolgens de zaak had moeten verwijzen naar de rechtbank om terstond een curator en een rechter-commissaris te benoemen. Het hof heeft overwogen om zijn arrest van 16 april 2020 met het vorenstaande aan te vullen, maar daarbij ontbreekt belang nu de rechtbank inmiddels op initiatief van de bewindvoerder al tot die benoemingen is overgegaan. Hieruit volgt tevens dat [schuldenaren] geen belang hebben bij hun hoger beroep omdat zij met hun hoger beroep niet ongedaan kunnen maken dat zij van rechtswege in staat van faillissement zijn komen te verkeren. (rov. 3.2.3)
        Het faillissement van [schuldenaren] strookt ook volledig met de ratio van de Faillissementswet. De schuldsaneringsregelingen zijn tussentijds beëindigd omdat [schuldenaren] toerekenbaar in de nakoming van hun verplichtingen zijn tekortgeschoten. Voorts zijn er baten aanwezig ter gehele of gedeeltelijke voldoening van de schuldeisers. Teneinde een vacuüm tussen insolventieregimes te voorkomen regelt art. 350 lid 5 Fw dat de schuldenaren in zo'n situatie van rechtswege in staat van faillissement geraken. Er behoeven dan alleen nog een curator en een rechter-commissaris te worden benoemd, en dat heeft de rechtbank in het in hoger beroep bestreden vonnis van 21 april 2020 gedaan. (rov. 3.2.4)
        
          [schuldenaren] hebben zich er nog op beroepen dat de handelwijze van de rechtbank strijdig is met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. In faillissementszaken geldt evenwel de situatie ex nunc ten tijde van het wijzen van het eindarrest. Uit het verhandelde ter zitting van 9 oktober 2019 en de nota van afrekening van de notaris van 5 februari 2020 volgt dat er een substantiële bate was die de kosten van de schuldsaneringsregeling overtrof en dus zicht gaf op een uitkering aan de schuldeisers. Die ex nunc situatie heeft geleid tot het van rechtswege in staat van faillissement verkeren van [schuldenaren] (rov. 3.2.5)
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    3.1.1	Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat [schuldenaren] op grond van art. 350 lid 5 Fw van rechtswege in staat van faillissement verkeren. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, nu het vonnis van de rechtbank van 5 augustus 2019 en het arrest van het hof van 16 april 2020 niet inhouden dat aan de voorwaarde van art. 350 lid 5 Fw is voldaan dat er baten zijn, en in die uitspraken dan ook geen beslissing is gegeven die een opvolgend faillissement zou rechtvaardigen. Onderdeel 2 voert aan dat het gebleken zijn van het bestaan van een bate in de vorm van de door rechtbank en hof genoemde erfenis van [schuldenaar 2], niet meebrengt dat genoemd vonnis en arrest een kennelijke fout bevatten als bedoeld in art. 31 Rv, die op de voet van die bepaling voor verbetering vatbaar is.
    
    
      3.1.2	Art. 350 lid 5 Fw bepaalt dat indien de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd op grond van het bepaalde in art. 350 lid 3, onder c tot en met g, Fw en er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeert zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Blijkens de op art. 350 lid 5 Fw gegeven toelichting beoogt deze bepaling te waarborgen dat bij een tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling een opvolgend faillissement steeds ‘naadloos’ aansluit op de toepassing van de schuldsaneringsregeling.
    
    
    
      3.1.3	Een faillissement heeft ingrijpende rechtsgevolgen (vergelijk onder meer de art. 20, 23 en 24 Fw), die onder meer de onmiddellijke benoeming van een rechter-commissaris en een curator vergen (art. 14 lid 1 Fw). Er dient dan ook steeds duidelijkheid te bestaan of een faillissement is ingetreden, zoals onder meer volgt uit de aan een faillissement te geven publiciteit (art. 14 leden 2-4 Fw). Het van rechtswege intreden van een faillissement past hierbij niet, nu die duidelijkheid dan niet altijd zal bestaan en de onmiddellijke benoeming van een rechter-commissaris en een curator dan bovendien niet is verzekerd.
      In dit licht moet art. 350 lid 5 Fw aldus worden verstaan dat het slechts bedoelt de rechter de verplichting op te leggen om in het in die bepaling genoemde geval (zie hiervoor in 3.1.2) het faillissement uit te spreken, met ingang van de dag waarop zijn uitspraak in kracht van gewijsde gaat. Anders dan het hof heeft geoordeeld, treedt het in art. 350 lid 5 Fw genoemde faillissement dus niet van rechtswege in als het daarin genoemde geval zich voordoet, maar is daarvoor steeds een uitspraak van de rechter vereist – evenals in de andere in de Faillissementswet geregelde gevallen waarin grond voor een faillissement bestaat –, die dient te berusten op de vaststelling dat het daarin genoemde geval zich voordoet. Hetgeen art. 350 lid 5 Fw beoogt te waarborgen (zie hiervoor in 3.1.2), is daarmee ook afdoende verzekerd.
    
    
    
      3.1.4	De rechtbank heeft in haar vonnis van 5 augustus 2019, waarbij zij de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft beëindigd op grond van art. 350 lid 3, aanhef en onder c en d, Fw, niet het faillissement uitgesproken (dit na te hebben vastgesteld dat er geen baten zijn; zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Zoals het hof in rov. 3.2.2 heeft vastgesteld, is dit vonnis in kracht van gewijsde gegaan doordat het hof [schuldenaren] in hun daartegen gerichte hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard bij zijn arrest van 16 april 2020 en tegen dat arrest geen cassatieberoep is ingesteld. Daarmee is de toepassing van de schuldsaneringsregeling geëindigd zonder het uitspreken van het faillissement. Rechtbank en hof konden de aldus door hen gedane einduitspraken slechts verbeteren en aanvullen binnen de grenzen van de art. 31 en 32 Rv (welke bepalingen van overeenkomstige toepassing zijn op uitspraken die worden gedaan op grond van de Faillissementswet). Buiten die gevallen zou dit in strijd komen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.
    
    
    
      3.1.5	In de onderdelen ligt een op het voorgaande gerichte klacht besloten, die gegrond is.
    
    
    
      3.2.1	Het arrest van het hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. 
    
    
    
      3.2.2	Van een kennelijke fout in het vonnis van 5 augustus 2019 in de zin van art. 31 Rv is op het onderhavige punt geen sprake, zoals [schuldenaren] in hoger beroep terecht hebben aangevoerd, terwijl niet is gesteld of blijkt dat het geval van art. 32 Rv zich voordoet. Derhalve kan, gelet op het hiervoor in 3.1.4 overwogene, ook het vonnis van de rechtbank van 21 april 2020 niet in stand blijven. 
    
    
    
      3.2.3	Uit het voorgaande volgt dat het herstelverzoek van de bewindvoerder niet voor toewijzing in aanmerking komt. De Hoge Raad zal dit verzoek dan ook alsnog afwijzen.
    
    
    
      3.3.1	Nu de Hoge Raad zelf de zaak afdoet, dient hij op de voet van art. 15 lid 3 Fw het bedrag vast te stellen van de faillissementskosten en van het salaris dat de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement toekomt. Partijen dienen daartoe de nodige gegevens over te leggen en hun standpunt terzake kenbaar te maken. Zij krijgen tot vier weken na dit arrest de gelegenheid om dat bij brief te doen. Vervolgens hebben zij twee weken de gelegenheid om op elkaars standpunt en op de overgelegde gegevens te reageren.
    
    
    
      3.3.2	Indien partijen onderling overeenstemming bereiken over de kosten en het salaris, kunnen zij desgewenst afzien van een beslissing van de Hoge Raad en volstaat een bericht met die inhoud.
    
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 25 juni 2020;
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 april 2020;
    - wijst het herstelverzoek van de bewindvoerder alsnog af;
    - houdt de beslissing omtrent de faillissementskosten en het salaris van de bewindvoerder in 	zijn hoedanigheid van curator aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren G. Snijders en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 5 maart 2021.
    
  
  
    Vgl. Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 35.
  
  
    Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.14 en 2.15.
  
  
    HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3476, rov. 3.4.2.