ECLI:NL:RBMNE:2013:3861, Rechtbank Midden-Nederland, 02-10-2013, C-16-315427 - HA ZA 11-1829
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Letter of intent, waarin partijen zijn overeengekomen te zullen onderhandelen over de koop van 25 vliegtuigen, houdt geen koopovereenkomst in. Het verweer van gedaagde (de beoogde verkoper), dat de letter of intent is geëxpireerd, wordt verworpen. De door gedaagde gestelde omstandigheid dat het thans door haar ontwikkelde vliegtuig geen update is maar een geheel nieuw, veel duurder vliegtuig is dan bij het ondertekenen van de letter of intent was voorzien, brengt niet zonder meer mee dat de verplichting om met eiseres te onderhandelen op basis van de letter of intent is vervallen. Bij gebreke van een daartoe strekkend verweer verklaart de rechtbank voor recht dat de letter of intent een voor partijen bindende overeenkomst inhoudt

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/315427 / HA ZA 11-1829
    
    
    
      
        Vonnis van 2 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        PREMION CAPITAL N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        REKKOF AIRCRAFT N.V.,
      gevestigd te Mijdrecht,
      gedaagde,
      advocaten mr. R.S. Meijer en mr. J.W. de Groot te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Premion en Rekkof genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie
        
        
          het vonnis van 22 februari 2012
        
        
          het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 31 mei 2012
        
        
          de conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie
        
        
          de akte uitlating producties in conventie tevens conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie
        
        
          de brief van mr. Meijer van 25 juni 2013 namens Rekkof, met de daarbij gevoegde producties 14 tot en met 20
        
        
          de brief van mr. Meijer van 26 juni 2013 namens Rekkof
        
        
          de brief van mr. Meijer van 3 juli 2013, met de mededeling dat Rekkof haar voorwaardelijke eis in reconventie intrekt
        
        
          de pleidooien, gehouden op 9 juli 2013, en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities
        
        
          het verkort proces-verbaal van de zitting, gehouden op 9 juli 2013.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Premion is door diverse initiatiefnemers op 23 februari 2007 opgericht met als doel het verkrijgen, vervreemden, bezwaren, beheren, (ver)huren, leasen en exploiteren van luchtvaartuigen alsmede het bemiddelen, adviseren en doceren op de terreinen van vliegtuigfinanciering, leasing, onderhoud en vliegtuig-en transactiemanagement. Statutair bestuurder van Premion is de heer [A] (hierna: [A]).
      
    
    
      2.2.
      Rekkof richt zich op het ontwikkelen, produceren en verkopen van vliegtuigen op basis van de ontwerpen van de Fokker 70 en de Fokker 100, waarvan zij een deel van de intellectuele eigendomsrechten bezit. Rekkof is een dochteronderneming van Panta Holdings, een houdstermaatschappij van de heer[B] (hierna: [B]). In het kader van de verdere ontwikkeling van de hiervoor genoemde vliegtuigen werden zij aanvankelijk aangeduid met F70 NG en F100 NG, eventueel aangevuld met de aanduiding ER, waarbij NG staat voor ‘New Generation’ en ER voor ‘Extended Range’. De F100 NG bevindt zich thans (najaar 2013) nog in de ontwerpfase.
      
    
    
      2.3.
      Eind augustus 2006 heeft [A] contact opgenomen met Rekkof en heeft hij meegedeeld dat een nog op te richten vennootschap geïnteresseerd was in de aanschaf van F100 NG’s. Vervolgens hebben onderhandelingen plaatsvonden tussen enerzijds [A] en anderzijds[B] en, aanvankelijk, de heer [C], medewerker Marketing en Sales van Rekkof (hierna: [C]) en later de heer van [D], Managing Director van Rekkof.
      
    
    
      2.4.
      De onderhandelingen hebben geresulteerd in een Letter of Intent, gedateerd 3 april 2007, welke namens Premion is ondertekend door [A] en namens Rekkof door [B] (hierna: de LOI). In de LOI staat het volgende:
      
      
        “[…] 
        
          Aircraft:
        
        Any or all of the new 25 (Twenty Five) F 100 NG ER family aircraft (as such number of aircraft may be increased by amendment from time to time) to be sold by Seller and to be purchased by Purchaser pursuant to this LOI and the final documentation, together with all components, equipment, parts and accessories installed in or on such Aircraft and the propulsion systems installed thereon upon delivery and all certificates, manuals and technical records relating thereto. Such Aircraft will be manufactured in accordance with detailed specifications annexed hereto as Exhibit 1 as revised and updated from time to time including all EASA Airworthiness Directives and all mandatory and recommended changes incorporated and shall be fit for commercial operation under JAA or FAA registration.
        […]
        
          Purchase/Sale:
        
        Seller shall sell and deliver and Purchaser shall purchase and take delivery of the Aircraft subject to the terms and conditions contained in this LOI and the final documentation.
      
      
      
        
          Purchase Price:
        
        The purchase price for the Aircraft to be paid by the Purchaser to the Seller for each of the Aircraft shall be an amount of USD 20,500,000 (Twenty Million Five Hundred Thousand United States Dollars) (the “Purchase Price”). In the aggregate the purchase price will amount to USD 512,500,000.00 (Five Hundred Twelve Million Five Hundred Thousand Unites States Dollars), (the “Aggregate Purchase Price”) for all Aircraft and shall be payable according to the schedule as set forth in Exhibit 2 hereto.
      
      
      
        
          Purchase Price Escalation:
        
        The Purchase Price of each Aircraft (in 2007 USD) is subject to adjustments to the date of delivery in accordance with the purchase price escalation formula attached hereto as Exhibit 3 (“Purchase Price Escalation”). Such Purchase Price Escalation shall apply to remaining outstanding portions of the Purchase Price of the relevant aircraft only and shall be applied annually, however the total Purchase Price Escalation shall in no event exceed a total of 5.06%.
      
      
      
        
          Pre-delivery Payments
        
        Pre-delivery payments (“Pre-Delivery Payments” or “PDP’s”) shall be made by the Purchaser for each Aircraft. Such PDP’s will, in the aggregate, amount to 10% of the Purchase price and in accordance with the schedule as set forth in Exhibit 2 hereto. Pre Delivery Payments made by Purchaser to Seller, shall be made to an escrow account controlled by a third party acceptable to both seller and Purchaser. […]
        […]
        
          Delivery Schedule:
        
        Subject to the terms and conditions hereof, the Aircraft shall be ready for delivery -including the availability of a valid certificate of airworthiness for export- to the Purchaser on each relevant delivery date. Seller and Purchaser will agree on a delivery schedule with respect to the Aircraft (numbers 7 up to and including number 31 in order of production). Such schedule shall reflect Seller’s requirement of timely planning of production and Buyer’s requirement for sufficient flexibility to adequately meet market demand.
        […]
        
          Definitive Contract:
        
        To be agreed and signed on or before a date as may be mutually agreed.
        […]
        
          Warranty and Service Life Policy:
        
        Seller and Purchaser shall mutually agree on a warranty and service life policy clause which shall be in accordance with standard market practice and reflect the status of the Aircraft as a newly launched type. Such warranties and service life policy shall be assignable by Purchaser.
      
      
      
        
          Conditions Precedent:
        
        The obligation of the Purchaser -and in the case of clauses (ii) and (iii) below, Seller- to complete the transaction contemplated by this LOI is subject to the satisfaction of the following conditions precedent:
      
      
        
          Receipt by Purchaser of evidence, reasonably satisfactory to Purchaser, confirming that the required approval from the intended investor of Seller has been obtained. Such approval to be obtained within 45 (fourty five) calendar days from the date hereof.
        
        
          Receipt by Seller of evidence, reasonably satisfactory to Seller, confirming that the required approval from the shareholder of Purchaser has been obtained. Such approval to be obtained within 45 calendar days from the date hereof.
        
        
          Agreement by Purchaser and Seller on all aspects of the transaction as intended hereby as well as completion and execution of Sale and Purchase Documentation in form and substance satisfactory to the parties and incorporating the terms set forth herein.
        
      
      
      
        
          Documentation:
        
        The documentation in respect of this transaction, (the “Sale and Purchase Documentation”) shall be prepared by Seller or counsel to Seller. It is the intent of the Purchaser and Seller that the Sale and Purchase Documentation, incorporating the terms and conditions of this Letter of Intent and other terms normal in such transactions as are contemplated by this Letter of Intent, will be executed within three calendar months following the date hereof. The Purchaser and Seller agree to negotiate in good faith towards the prompt execution of the Sale and Purchase Documentation. The Sale and Purchase Documentation shall be governed by the laws of the state of the Kingdom of the Netherlands.
        […]”
      
      
    
    
      2.5.
      Op Bijlage 1 (‘Exhibit 1’) bij de LOI, welke als kop heeft ‘Detailed Specification of F100 NG’, staat met de hand geschreven:
      
      
        “TD F28: PL-004 JAN 15/96
        + update dated January 2007
        + all future updates”.
      
      
    
    
      2.6.
      Ten tijde van de onderhandelingen tussen [A] (vanaf 23 februari 2007 namens Premion) en Rekkof was laatstgenoemde in gesprek met Mubadala Development Company, het investeringsfonds van Abu Dhabi (hierna: Mubadala) over een investering van ongeveer USD 1 miljard door Mubadala in Rekkof. Op of omstreeks 23 mei 2007 heeft Mubadala Rekkof meegedeeld dat zij niet in Rekkof wilde investeren.
      
    
    
      2.7.
      Op 19 juni 2007 heeft [A] aan [B] en [C] geschreven:
      
      
        “[…] Ook zouden wij graag op korte termijn met jullie een planning voor de contractonderhandelingen maken.
        Graag even telefonisch contact over deze onderwerpen. […]”
      
      
    
    
      2.8.
      Op 6 september 2007 heeft Premion een Letter of Amendment (hierna: de LOA) aan Rekkof gezonden. De tekst van de LOA, die namens Premion is ondertekend door [A] en namens Rekkof door [B], luidt als volgt:
      
      
        “Reference is made to the Letter of Intent dated April 3, 2007 between Rekkof […] as Seller and Premion […] as Purchaser. The above referenced LOI outlines the principal terms and conditions upon which Purchaser is willing to purchase and Seller is willing to sell 25 F100 NG Aircraft. All wording and definitions used herein, shall have the same meaning as in the LOI, but in the event any definition given herein deviates from the definitions given in the LOI, this Letter of Amendment shall prevail.
      
      
      
        Subject to the acquisition of a majority interest, or otherwise controlling stake, in Premion […] by Kempen & Co […] or any other third party of similar or better financial standing, Seller and Purchaser wish to amend the LOI as set forth herein.
        As of and with effect from the date that such acquisition becomes effective, the Pre - Delivery Payment Schedule as set forth in Exhibit 2 shall be substituted by the pre - delivery payment schedule as annexed hereto and the pre - delivery payment schedule as annexed hereto shall become the Pre - Delivery Payment Schedule for all purposes of the LOI.
      
      
      
        The LOI and this Amendment Letter together constitute the sole and entire agreement between the Seller and Purchaser in relation to the sale and purchase of the Aircraft and supersede all previous agreements in relation to that sale and purchase.
        Kindly evidence your approval and agreement to this Letter of Amendment by countersigning it below.”
      
      
    
    
      2.9.
      Op 24 december 2007 heeft [A] per e-mail aan[B] geschreven:
      
      
        “[…] Nu de overname van VLM door AFKLM in de media wordt aangekondigd past een felicitatie voor het ondernemerschap van jou en het VLM management team waarmee je van het kwijnend airlinetje dat je ooit kocht belangrijke regionale speler en gewilde overnameprooi hebt weten te maken. Het geeft mij nog meer vertrouwen dat we de vliegtuigen die Premion Capital bij Rekkof heeft besteld ook ooit daadwerkelijk kunnen gaan afnemen en vermarkten wanneer de productieherstart een feit is. […]”
      
      
    
    
      2.10.
      
        [B] heeft hierop in een e-mail van 29 december 2007 als volgt geantwoord:
      
      
        “[…] Dank voor je felicitaties. […] Bij Rekkof zijn er nieuwe ontwikkelingen dus wie weet, gaat het toch nog gebeuren. […]”
      
      
    
    
      2.11.
      Op 3 februari 2008 heeft[A] per e-mail aan [B] geschreven:
      
      
        “[…] Eerder deze maand was ik in het kader van een deal met een team in Zuid Amerika. […] Nu de financiering van Rekkof weer hoog op de agenda staat is ook de vorming van een management team aan de orde. Ik weet niet of je daar al vastomlijnde plannen mee hebt maar het lijkt mij dat de heren waar het hier over gaat de moeite van het overwegen meer dan waard zijn. […] Zij weten hier overigens niets van, vandaar dit geanonimiseerd verhaal. Mocht je hierin geïnteresseerd zijn dan leggen we je graag via […] het contact. Ik hoor het wel. […]”
      
      
    
    
      2.12.
      Nog dezelfde dag heeft[B] hierop als volgt geantwoord:
      
      
        “[…] Ben geïnteresseerd, [voornaam] […]
      
      
    
    
      2.13.
      Op 9 mei 2008 (11.22 uur) heeft [A] per e-mail aan [C] geschreven:
      
      
        “[…] Dank voor je update van gisteren. We worden steeds enthousiaster van het vooruitzicht dat de kans op levering van onze 25 F100 NXT steeds groter wordt. Wij kunnen niet wachten om met de marketing ervan te beginnen. Ik zie uit naar de nieuwe plaatjes en ander materiaal. […]”
      
      
    
    
      2.14.
      Op 9 mei 2008 (12.07 uur) heeft [E], een medewerker van Rekkof (hierna:[E]) per e-mail aan[A] geschreven:
      
      
        “[…] Bijgesloten wat plaatjes ter informatie.
      
      
      
        
          We zijn op dit moment druk met de website bezig. Target eind van de maand in de lucht. Bijgesloten wat plaatjes van het exterior en interior ontwerp inclusief de laatste versie van de winglets (Fokker70NXTwing.
        
        
          Zoals je mogelijk weet hebben we recent een hangar gekocht op Lelystad voor de opslag van ons materiaal. De locatie staat op plaatje Lely. […]”
        
      
      
    
    
      2.15.
      Op 10 juni 2008 heeft [E] een kopie van een interne mail van Rekkof en een link naar een demoversie van de nieuwe Rekkof website aan [A] gezonden.
      
    
    
      2.16.
      Bij e-mail van 13 juni 2008 heeft [A] aan [B] geschreven:
      
      
        “[…] In het licht van onze order van 25 F100NG vliegtuigen zijn wij vanzelfsprekend zeer verheugd over de voortgang die in de afgelopen maanden blijkens onze regelmatige telefonische updates is geboekt met betrekking tot de financiering van Rekkof. Daarmee zijn de vooruitzichten op het daadwerkelijk in productie nemen van en nieuwe generatie Fokker’s 100 en 70 aanzienlijk verbeterd. Door de vorig jaar opgetreden vertraging en de daarmee toegenomen onzekerheid ten aanzien van het al dan niet doorgaan van de productie-herstart, hebben we in gezamenlijk overleg besloten de betaling van eerste pre-delivery payments nog even voor ons uit te schuiven. Het leek mij goed jullie te laten weten dat het bedrag van de eerste drie ‘installments’(USD 512,500, USD 512,500 en USD 1,025,000) nog steeds gereed staat. Op eerste verzoek zullen wij dat bedrag conform de procedure met inachtneming van de waarborgen van onze overeenkomst van 3 april 2007 aan jullie overmaken. […]”
      
      
    
    
      2.17.
      Op 9 en 16 januari 2009 heeft [A] per e-mail aan[B] meegedeeld dat hij contacten heeft gelegd met mogelijke financiers voor Rekkof en hem gevraagd naar de status van een investment memorandum van E&Y dat begin 2009 beschikbaar zou komen. Naar aanleiding daarvan heeft[B] per e-mail op 23 januari 2009[A] gevraagd: “Wat stel je voor?” Hierop heeft[A] per e-mail op 26 januari 2009 geantwoord dat één geïnteresseerde groep van financiers graag een ontmoeting met Rekkof zou hebben en dat hij ([A]) een plaats en tijd aan hen kan voorstellen, en dat de andere geïnteresseerde groep van financiers graag het investment memorandum wenst te zien.
      
    
    
      2.18.
      Per e-mail heeft [C] op 28 mei 2009 aan [A] enkele e-mails doorgestuurd met een bijlage, door middel waarvan Premion is geïnformeerd over een aantal eisen die KLM Cityhopper aan de F100 NG zou stellen als het tot productie komt.
      
    
    
      2.19.
      Op 29 mei 2009 heeft [C] [A] per e-mail de laatste versie toegestuurd van een vernieuwde productpresentatie van de F100 NG.
      
    
    
      2.20.
      Op enig moment heeft de Rekkof het ministerie van Economische Zaken verzocht haar een krediet uit het fonds Civiele Vliegtuig Ontwikkeling te verstrekken. In de loop van 2009 heeft het ministerie van Economische Zaken het voornemen om Rekkof een krediet te verstrekken aan Rekkof meegedeeld. In verband daarmee heeft [A] op 14 juli 2009 per e-mail aan [B] geschreven:
      
      
        “[…] Goed je gisteren weer even gesproken te hebben en goed te horen dat Rekkof goed op stoom blijft. We spraken af op donderdag 20 augustus om 14.00 uur bij jou op kantoor. Mocht er voor die tijd voor jullie en de minister aanleiding zijn om de persconferentie alsnog te houden, zou je mij dat kort tevoren wil laten weten zodat ik mijn aandeelhouders kan informeren? Alvast dank voor de te nemen moeite. […]”
      
      
    
    
      2.21.
      Het ministerie van Economische Zaken heeft uiteindelijk een krediet van € 19,7 miljoen aan Rekkof ter beschikking gesteld. De persconferentie waaraan in de e-mail van [A] van 14 juli 2009 is gerefereerd heeft uiteindelijk plaatsgevonden in maart 2010, in het kader van de officiële overhandiging van de kredietbeschikking door de minister aan Rekkof. Op 9 maart 2010 heeft [A] per e-mail aan[B] geschreven:
      
      
        “[…] Complimenten voor de media introductie van de nieuwe Fokker gedurende de afgelopen dagen. Het zal je niet verbazen dat wij die als direct belanghebbenden met veel belangstelling hebben gevolgd. Vanmorgen heb ik wel een aantal stakeholders van ons bedrijf gerust moeten stellen nadat zij in de Volkskrant hadden gelezen dat er "nog geen" klanten zijn. Ik waardeer je strikte uitleg van de ‘confidentiality clause’ in onze overeenkomst maar zou toch liever aansluiten bij de gangbare praktijk om onze order -voorlopig- aan te duiden als een order van een ‘undisclosed customer’. Zoals in het verleden wel vaker besproken zouden wij t.z.t. ook een persbericht daaromtrent willen uitbrengen.
        Tijdens ons laatste telefoongesprek gaf je aan dat het goed zou zijn om meer periodiek met[D] contact te hebben, hij zou daartoe contact met mij opnemen. Gelet op alle ontwikkelingen lijkt het mij goed dat we snel contact met hem hebben. […]”
      
      
    
    
      2.22.
      In reactie hierop heeft [B] per e-mail van (eveneens) 9 maart 2010 aan [A] geschreven: 
      
      
        “[…] In het team van NG aircraft (de nieuwe naam) hebben we juist vanochtend erover gesproken dat we graag met jou op korte termijn een afspraak willen maken. Dus ik nodig je uit voor een gesprek waarbij ook [D] aanwezig zult zijn. […]”
      
      
    
    
      2.23.
      Op 25 maart 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Premion ([A]) en Rekkof ([B] en [D]).
      
    
    
      2.24.
      Op 27 maart 2010 heeft[A] per e-mail een ongedateerde brief van[B] ontvangen, waarin hij het standpunt inneemt dat de LOI niet meer van kracht is en dat Rekkof graag met Premion wil overleggen over een nieuwe LOI, waarbij als hoofdzaken aan de orde zouden moeten komen de configuratie en specificatie van het nieuwe vliegtuig, de prijs, en de escalatieclausule op basis van de verwachte leverdata. Bij brief van 7 april 2010 heeft[A] tegen dat standpunt bezwaar gemaakt. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Premion vordert - samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      
      
        
          voor recht verklaart dat de LOI en de LOA een voor partijen bindende overeenkomst bevatten
        
        
          Rekkof veroordeelt om de afspraken zoals vastgelegd in de LOI en de LOA na te komen, in die zin dat Rekkof 25 vliegtuigen van het type F100 NG ER met de productienummers 7 tot en met 31 aan Premion levert, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5 miljoen per niet (tijdig) geleverd vliegtuig
        
        
          Rekkof veroordeelt tot vergoeding van de schade, gederfde winst daaronder begrepen, die Premion lijdt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming indien Rekkof de productienummers 7 tot en met 31 niet (tijdig) levert, nader op te maken bij staat
        
        
          Rekkof veroordeelt tot vergoeding aan Premion van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Aan deze vorderingen legt Premion primair ten grondslag dat de LOI de essentialia van een koopovereenkomst bevat, op grond waarvan Rekkof gehouden is haar 25 vliegtuigen van het type F100 NG ER te leveren. Subsidiair neemt Premion het standpunt in dat Rekkof gehouden is om op basis van de LOI en de LOA met haar te onderhandelen over een definitief koopcontract.
    
    
      3.3.
      Rekkof voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Premion, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Premion in de kosten van deze procedure. In verband hiermee betoogt zij dat de LOI geen definitieve koopovereenkomst is en dat er nog geen voltooid ontwerp voor de F100 NG is, zodat de rechter haar niet tot een onmogelijke prestatie mag veroordelen.  Ook neemt Rekkof het standpunt in dat de LOI is geëxpireerd. Voorts stelt zij dat het vliegtuig dat nu op de tekentafel ligt, als gevolg van grote wijzigingen een geheel ander vliegtuig is dan het toestel waarop de LOI betrekking heeft.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Stelling Premion: LOI houdt koopovereenkomst in
    
    
      4.1.
      Met betrekking tot het primaire standpunt van Premion, dat de LOI een koopovereenkomst inhoudt op grond waarvan Rekkof gehouden is haar 25 vliegtuigen van het type F100 NG ER te leveren, betoogt Premion het volgende. Met de uitvoerige beschrijving van het object van de koop en de koopprijs zijn de essentialia van de overeenkomst voldoende bepaalbaar en is voldaan is aan de minimumvereisten voor de totstandkoming van een koopovereenkomst. Niet alleen zijn de essentialia voldoende bepaalbaar, maar ook bevat de LOI bepalingen over nagenoeg alle onderdelen die doorgaans van belang zijn bij de aankoop van nieuwe vliegtuigen van een fabrikant. De LOI schrijft nog wel een uitvoeringshandeling voor, namelijk het te goeder trouw onderhandelen over het overzetten van de overeenkomst in een standaardcontract van de verkoper, maar de redelijkheid en billijkheid staan in de weg aan een beroep van Rekkof op de ‘subject to contract’-clausules, opgenomen in de LOI onder ‘Definitive Contract’,‘Conditions precedent’ sub iii en ‘Documentation’ (zie 2.4). Voorts heeft Rekkof het recht op een dergelijk beroep verwerkt. 
      
    
    
      4.2.
      Rekkof neemt in verband hiermee het standpunt in dat de LOI geen definitief koopcontract inhoudt, zodat op grond van de LOI geen levering of afname van de 25 vliegtuigen kan worden gevorderd. Dit verweer slaagt. De rechtbank licht dit als volgt toe.
      
    
    
      4.3.
      De F100 NG verkeert thans, ruim zes jaar na ondertekening van de LOI, nog in de ontwerpfase. Er is nog geen exemplaar gebouwd en Rekkof beschikt nog niet over voldoende financiering voor het in productie nemen van het vliegtuig. Kortom, het is onzeker of er ooit een vliegtuig van het type F100 NG geproduceerd zal gaan worden. Goedkeuring (certificering) van de luchtvaartautoriteiten van het definitieve ontwerp, zonder welke goedkeuring een vliegtuig niet mag vliegen, is (uiteraard) nog niet verkregen.  Voorts ontbreekt een tussen partijen overeengekomen leveringsschema. Alleen al op grond van deze omstandigheden is de vordering van Premion tot levering niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.4.
      Voorts geldt in dit verband het volgende. Rekkof is niet ingegaan op de stellingen van Premion dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep van Rekkof op de ‘subject to contract’-clausule respectievelijk dat Rekkof het recht op een dergelijk beroep heeft verwerkt. Ook wanneer echter veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van deze stellingen, kan het standpunt van Premion dat de LOI een koopovereenkomst inhoudt niet worden gevolgd. Naast de in de vorige alinea genoemde omstandigheden geldt dat uit de bepalingen van de LOI omtrent ‘Purchase/Sale’, ‘Definitive Contract’ en ‘Conditions Precedent’ iii blijkt dat partijen niet hebben beoogd een (bijna) perfecte koopovereenkomst te sluiten (zie 2.4) omdat onderhandelingen, eventueel gevolgd door een definitief contract, noodzakelijk zijn. Dit wordt ook bevestigd door de e-mail van [A] van 19 juni 2007 aan [B] en [C] (zie 2.7), waarin hij heeft gevraagd om een planning voor de contractonderhandelingen te maken. 
      
    
    
      4.5.
      Ook de aard van de koopovereenkomst brengt mee dat in dit geval zonder onderhandelingen geen koopovereenkomst tot stand kan komen. Premion en Rekkof hebben niets afgesproken over onder meer de prestaties van het vliegtuig en daarvoor gegeven garanties, onderdelen en de beschikbaarheid daarvan, onderhoud, reparaties, training (van piloten, onderhoudspersoneel, ‘cabin staff’ en ‘ground staff’), de op de klant toegesneden vormgeving van het vliegtuig, en aircraft documentation. Uit de door Rekkof overgelegde schriftelijke verklaringen van personen uit de vliegtuigindustrie volgt dat al deze onderwerpen belangrijke onderdelen van een koopovereenkomst met betrekking tot vliegtuigen zijn en dat het in de vliegtuigbranche gebruikelijk is dat zij uitonderhandeld worden. Premion heeft dat ook niet (gemotiveerd) weersproken. Omdat over zoveel belangrijke onderwerpen overeenstemming ontbreekt is het standpunt van Premion, dat de LOI een koopovereenkomst behelst met een op de Rekkof rustende verplichting tot levering, onhoudbaar. De opmerking namens Premion tijdens het pleidooi, dat deze zeven personen uit de entourage van Rekkof komen en dat Premion zich niet aan de indruk kan onttrekken dat de verklaringen niet vrij zijn van invloed en sturing door Rekkof, maakt dit oordeel niet anders.
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het voorgaande luidt de conclusie dat de LOI geen koopovereenkomst inhoudt, zodat de vordering van Premion tot levering van 25 vliegtuigen van het type F100 NG zal worden afgewezen.
      
      
        
          Stelling Rekkof: de LOI is geëxpireerd
        
      
      
    
    
      4.7.
      Rekkof acht zich al vanaf juni 2007, althans eind 2007 niet meer gebonden aan de LOI. Zij betoogt dat de LOI is geëxpireerd in juni 2007, na het afhaken van Mubadala, althans toen Rekkof er niet in slaagde spoedig daarna een alternatieve financier te vinden. In verband hiermee voert Rekkof aan dat[B] [A] op 29 juni 2007 heeft meegedeeld dat het LOI-project beëindigd was omdat Rekkof geen financiering had. Voorts stelt Rekkof dat partijen bedoeld hebben de LOI slechts gedurende een beperkte tijd te gebruiken om eventuele financiers over de streep te trekken en niet de bedoeling hebben gehad de LOI tot in het oneindige in stand te houden. Dit blijkt volgens Rekkof uit de in de LOI opgenomen termijnen, de beperkte ‘escalatiecap’ (de maximale verhoging van de koopprijs met 5,06% in verband met inflatie), de derde PDP-conditie van een onherroepelijk gegarandeerde investering in Rekkof van tenminste USD 1 miljard en de omstandigheid dat partijen zich vanaf juni 2007 tot maart 2010 hebben gedragen alsof er tussen hen geen rechtsverhouding heeft bestaan die noopte tot onderhandelingen. In dit verband wijst Rekkof op de door Premion overgelegde e-mails (zie 2.7 tot en met 2.22). Volgens Premion daarentegen is de LOI nog steeds van kracht. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      4.8.
      De LOI is op 3 april 2007 ondertekend. In de LOI is bepaald dat Rekkof binnen 45 dagen goedkeuring moet hebben verkregen van de beoogde investeerder (‘Condition Precedent’ i), dat de aandeelhouders van Premion binnen 45 dagen goedkeuring moeten hebben gegeven aan de beoogde koopovereenkomst (‘Condition Precedent’ ii) en dat Premion en Rekkof de intentie hebben om alle documentatie met betrekking tot de koopovereenkomst, waaronder - naar de rechtbank aanneemt: het definitieve contract - binnen drie maanden af te ronden (‘Documentation’). Deze termijnen dragen naar het oordeel van de rechtbank niet bij aan de conclusie dat de LOI uiterlijk eind 2007 is geëxpireerd. Door ondertekening van de LOA, die dateert van 6 september 2007, hebben partijen de gelding van de LOI immers bekrachtigd, ondanks dat de hiervoor bedoelde termijnen uit de LOI inmiddels waren verstreken, de in april 2007 door Rekkof beoogde investeerder (Mubadala) zich in mei 2007 had teruggetrokken en[B] [A] op 29 juni 2007 had meegedeeld dat het LOI-project beëindigd was omdat Rekkof geen financiering had. Uit de ondertekening van de LOA blijkt dan ook dat Premion en Rekkof in september 2007 nog steeds de intentie hadden om tot een koopovereenkomst te komen, maar zich niet meer aan de in de LOI opgenomen termijnen gebonden achtten.
      
    
    
      4.9.
      Anders dan Rekkof betoogt volgt uit de door Premion overgelegde e-mails niet dat partijen zich in de periode van eind 2007 tot maart 2010 jegens elkaar hebben gedragen alsof datgene waartoe de LOI hen verplichtte - op een nog af te spreken moment beginnen met de onderhandelingen overeenkomstig de bepalingen van de LOI - niet meer gold. Uit deze tussen partijen gewisselde e-mails blijkt immers dat:
      
      
        
          Rekkof na 1 januari 2008 is doorgegaan met het zoeken naar financiers
        
        
          Premion Rekkof in 2009 heeft aangeboden haar daarbij behulpzaam te zijn, voor welk aanbod Rekkof interesse heeft getoond
        
        
          Rekkof Premion op de hoogte heeft gehouden van de ontwikkelingen met betrekking tot haar financiering, haar website en het ontwerp van de F100 NG
        
        
          Rekkof op de mededelingen van Premion waaruit optimisme sprak over de kans dat de F100 NG ooit daadwerkelijk in productie zal worden genomen niet afwijzend heeft gereageerd
        
        
          
            [A] er op 9 maart 2010 nog van uitging dat Premion een klant van Rekkof was.
        
      
      
    
    
      4.10.
      Evenmin geeft de inhoud van deze e-mails steun aan de stelling van Rekkof dat partijen bedoeld hebben de LOI slechts gedurende een beperkte tijd te gebruiken om eventuele financiers over de streep te trekken. Dat de onderhandelingen over de koopovereenkomst in de hier aan de orde zijnde periode nog geen aanvang hadden genomen maakt dit oordeel niet anders. Die omstandigheid wordt immers verklaard doordat de productie van de F100 NG forse vertraging heeft opgelopen omdat Rekkof geen financier kon vinden.
      
    
    
      4.11.
      
        Met betrekking tot de escalatiecap overweegt de rechtbank het volgende. Op het moment van ondertekening van de LOI verkeerden partijen in de veronderstelling dat de eerste F100 NG’s eind 2010/begin 2011 gereed zouden kunnen zijn, er vanuit gaande dat Mubadala ongeveer USD 1 miljard in Rekkof zou investeren. In verband daarmee is in de LOI de escalatiecap van 5,06% opgenomen, waarbij de inflatie gedurende twee jaar voor rekening van Premion zou komen en gedurende twee jaar voor rekening van Rekkof. Zoals hiervoor al is vastgesteld heeft Rekkof door ondertekening van de LOA in september 2007 de geldigheid van de LOI bekrachtigd. Mubadala was toen afgehaakt en bij Rekkof bestond op dat moment niet het vooruitzicht dat zij op korte termijn een financier zou vinden. Rekkof heeft de LOA dus ondertekend op een moment dat er rekening mee moest worden gehouden dat de productie van de F100 NG forse vertraging zou oplopen. Hieruit kan redelijkerwijs worden afgeleid dat partijen in september 2007 van mening waren dat
        de LOI, met inbegrip van de escalatiecap, nog steeds van kracht zou zijn in het geval dat de productie van de F100 NG daadwerkelijk forse vertraging zou oplopen.
      
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank kan de stelling van Rekkof ten aanzien van de derde PDP-conditie van een onherroepelijk gegarandeerde investering in Rekkof van tenminste USD 1 miljard niet plaatsen. Noch in de (bijlagen bij de) LOI nog in de LOA is een dergelijke voorwaarde ten aanzien van de PDP’s opgenomen. Voor zover Rekkof bedoelt dat een investering van een dergelijke omvang noodzakelijk is voor het in productie nemen van de F100 NG ziet de rechtbank zonder nadere toelichting, welke toelichting ontbreekt, niet in dat daaruit blijkt dat partijen bedoeld hebben dat de LOI slechts gedurende een beperkte termijn van kracht zou zijn.
      
    
    
      4.13.
      Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat Rekkof haar stelling, dat de LOI uiterlijk eind 2007 is geëxpireerd, onvoldoende heeft onderbouwd. Dit geldt ook voor zover Rekkof bedoeld heeft te stellen dat de LOI op een later tijdstip is geëxpireerd. 
      
      
        
          ‘All future updates’ - wijzigingen in het ontwerp van de F100 NG
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        In de LOI is bepaald dat de eventueel door Rekkof aan Premion te verkopen vliegtuigen van het type F100 NG zullen worden geproduceerd in overeenstemming met de in Bijlage 1 (‘Exhibit 1’) genoemde gedetailleerde specificaties, zoals die van tijd tot tijd zullen worden herzien en geüpdatet (zie 2.4: definitie ‘Aircraft’). In Bijlage 1 (zie 2.5) is de technische specificatie van de F100 NG beschreven als de specificatie behorende bij de 
        Fokker 28 van 15 januari 1996, plus de update van januari 2007 plus alle toekomstige updates (‘all future updates’).
      
      
    
    
      4.15.
      Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de LOI een koopovereenkomst inhoudt heeft Rekkof aanvankelijk als voorwaardelijke eis in reconventie gevorderd de LOI volledig dan wel gedeeltelijk te ontbinden, althans de gevolgen van die overeenkomst te wijzigen, op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat Premion naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst niet mag verwachten. Aan die vordering had Rekkof ten grondslag gelegd dat het vliegtuig dat Rekkof nu beoogt te produceren geen update is van het toestel dat partijen voor ogen hadden bij het aangaan van de LOI maar een geheel ander toestel, waarvan de productiekosten miljoenen euro's hoger liggen dan de kosten waarvan partijen uitgingen ten tijde van het ondertekenen van de LOI. Deze wijzigingen zijn volgens Rekkof noodzakelijk geworden nadat Rolls Royce in september 2011 aan Rekkof liet weten dat zij geen motoren zou gaan leveren voor de F100 NG en zij hierna een keuze heeft gemaakt voor een motor van Pratt & Whitney. Premion heeft het hier bedoelde standpunt van Rekkof gemotiveerd betwist. Kort voor de pleidooien heeft Rekkof deze voorwaardelijke eis in reconventie ingetrokken. 
      
    
    
      4.16.
      Bij pleidooi heeft Rekkof evenwel haar standpunt, dat het vliegtuig dat zij thans van plan is te gaan produceren geen update is van het toestel dat partijen in 2007 voor ogen hadden, gehandhaafd. Daarbij heeft zij aangevoerd dat voor het geval de LOI nog enige juridische betekenis zou hebben, Premions claim op levering van de F120 NG, zoals het door haar ontwikkelde vliegtuig inmiddels wordt genoemd, moet falen. 
      
    
    
      4.17.
      Dat het thans door Rekkof ontwikkelde vliegtuig geen update is van het toestel dat partijen in 2007 voor ogen hadden, staat, gelet op de onderbouwde betwisting van Premion, niet vast. Indien er echter veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat geen sprake (meer) is van een update, is de verplichting van Rekkof om met Premion te onderhandelen op basis van de LOI niet zonder meer vervallen. Daarvan kan pas sprake zijn indien dat in rechte komt vast te staan, naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer van Rekkof of een door haar ingestelde eis. Uit het betoog van Rekkof kan echter niet worden afgeleid dat zij bedoeld heeft een dergelijk verweer te voeren, terwijl zij ook geen eis in reconventie heeft ingesteld voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de LOI nog van kracht is. Bij deze stand van zaken heeft Premion nog steeds belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht, zodat de stellingen van partijen met betrekking tot de vraag of het thans door Rekkof ontwikkelde vliegtuig een geheel ander, veel duurder toestel is dan waarop partijen het oog hadden dan wel een update, geen verdere bespreking behoeven.
      
    
    
      4.18.
      Gelet op het bovenstaande zal de door Premion gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen, met dien verstande dat onder bindende overeenkomst geen bindende koopovereenkomst kan worden verstaan en dat partijen gehouden zijn om op basis van de LOI en de LOA met elkaar te onderhandelen over een definitief koopcontract.
      
      
        
          Vordering tot schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.19.
      De vordering tot vergoeding van de schade die Premion zal lijden indien Rekkof de vliegtuigen met productienummers 7 tot en met 31 niet (tijdig) levert is prematuur, aangezien nog niet vaststaat dat de eventueel nog tussen partijen te voeren onderhandelingen zullen leiden tot een bindende koopovereenkomst. Deze vordering zal daarom bij gebrek aan belang worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.20.
      Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat de LOI en de LOA een voor Premion en Rekkof bindende overeenkomst bevatten, met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft overwogen in 4.18,
      
    
    
      5.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.3.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. N.V.M. Gehlen en mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013.