ECLI:NL:RBOBR:2019:82, Rechtbank Oost-Brabant, 09-01-2019, C/01/328911 / HA ZA 17-843
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2019-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vernietiging van een borgtochtovereenkomst. Stilzwijgende rechtskeuze als bedoeld in Rome I? Kan een beroep worden gedaan op gezinsbeschermende bepalingen van artikel 1:88 en 1:89 BW jegens Duitse wederpartij? Uitwerking van artikel 10:40 BW jo. artikel 13 Rome I.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats Eindhoven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/328911 / HA ZA 17-843
    
    
    
      
        Vonnis van 9 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      vennootschap naar buitenlands recht [eiseres] KG,
      gevestigd te Neumünster,
      eiseres,
      advocaat mr. M.M.J. Severiens te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. H. Oosterhuis te Apeldoorn.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 14 februari 2018,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 31 oktober 2018 en de daarin genoemde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] is een Duits bedrijf dat handelt in bouwmaterialen.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] heeft in de jaren 2013 tot en met 2017 bouwmaterialen geleverd aan TKS Stallbau GmbH (hierna: TKS), waarvan [gedaagde] enig aandeelhouder en bestuurder was. TKS hield zich onder andere bezig met handel in isolerende materialen en bouwmaterialen van elke soort, het bouwen en verwijderen van landbouwstallen van elke aard en het adviseren en ondersteunen van bedrijven op het gebied van isolatie van gebouwen. [gedaagde] woont in Nederland.
      
    
    
      2.3.
      Per 8 juli 2014 had TKS € 527.774,06 aan facturen van [eiseres] openstaan.
      
    
    
      2.4.
      Partijen zijn daarover in overleg getreden. Op 8 juli 2014 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarbij ook de Duitse advocaat van [eiseres] aanwezig was, over te sluiten overeenkomsten met betrekking tot de schuld.
      
    
    
      2.5.
      Op 10 juli 2014 heeft de advocaat van [eiseres] een e-mail gestuurd met daarin (onder meer) het volgende:
      
        
          
        
      
      
        Als bijlage bij de betreffende e-mail zijn de opgestelde, maar nog niet ondertekende, “Ratenzahlungsvereinbarung” tussen [eiseres] en TKS en de “Vereinbarung (…) Selbständiges Schulderkentniss (…) persönliche Schuldmitübernahme (…)” (de laatste hierna ook: de borgtochtovereenkomst) tussen [eiseres] en [gedaagde] (in privé).
      
      
    
    
      2.6.
      Op 16 juli 2014 is door de advocaat van [eiseres] aan [gedaagde] een e-mail gestuurd met (onder meer) de volgende inhoud:
      
        
          
        
      
      
        In de bijlage weer dezelfde (niet ondertekende) overeenkomsten als bij de e-mail van 10 juli 2014.
      
      
    
    
      2.7.
      De overeenkomsten zijn vervolgens door [gedaagde] ondertekend retour gestuurd.
      
    
    
      2.8.
      Er is door TKS mondjesmaat afgelost op de schuld tot partijen in 2016 in een gerechtelijke procedure in Duitsland verwikkeld zijn geraakt. In de hoofdsom resteert nu een bedrag van € 511.084,60.
      
    
    
      2.9.
      TKS is op 14 februari 2017 failliet verklaard.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 24 augustus 2017 is [gedaagde] door de advocaat van [eiseres] gesommeerd om over te gaan tot betaling van de openstaande schuld, vermeerderd met rente en kosten. [gedaagde] weigert te betalen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beoordeling daarvan
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [gedaagde] om op grond van de borgtochtovereenkomst te betalen een bedrag van € 511.084,60, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2.
      Het betreft een zaak met een internationaal karakter zodat allereerst de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en vervolgens het toepasselijk recht moet worden vastgesteld. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat zij bevoegd is omdat gedaagde ( [gedaagde] ) in Nederland woont.
      
    
    
      3.3.
      
        Toepasselijk recht
      
      
        3.3.1.
        Over het toepasselijk recht zijn partijen het niet eens. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt in de overeenkomst. Die rechtskeuze volgt uit de omstandigheden dat de overeenkomst in de Duitse taal is opgesteld, dat in de overeenkomst wordt verwezen naar Duitse rechtsfiguren, zoals de “Selbständiges Schuldanerkenntnis” en “persönliche Schuldmitübernahme” en dat de overeenkomst is opgesteld in Kiel te Duitsland. Bovendien liggen aan de schuld waar de overeenkomst betrekking op heeft overeenkomsten ten grondslag tussen twee Duitse partijen, in de Duitse taal, waarop Duits recht van toepassing is, aldus [eiseres] . 
        
      
      
        3.3.2.
        
          [gedaagde] stelt dat Nederlands recht van toepassing is omdat [gedaagde] de kenmerkende prestatie dient te leveren van de borgtochtovereenkomst en hij in Nederland woont.
        
      
      
        3.3.3.
        Het toepasselijk recht moet in dit geval worden bepaald aan de hand van de regels van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I). Het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan worden ingevolge artikel 10 lid 1 van Rome I (ook) beheerst door het recht dat ingevolge deze verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn. Dit is van belang vooraf op te merken omdat [gedaagde] stelt dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen met een beroep op artikel 3:33 BW.
        
      
      
        3.3.4.
        
          Gelet op de door [eiseres] gestelde rechtskeuze is allereerst artikel 3 van Rome I van belang.
          Artikel 3 lid 1 van Rome I luidt:
          
             1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan of blijkt duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.
          
          In de overeenkomst is geen uitdrukkelijke rechtskeuze gemaakt. [eiseres] rept over een stilzwijgende rechtskeuze. Voor het aannemen van een stilzwijgende rechtskeuze stelt artikel 3 lid 1 tweede zin Rome I, als vereiste dat de keuze voldoende duidelijk moet blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. 
          Een stilzwijgende rechtskeuze kan dus slechts met een zekere terughoudendheid worden aanvaard. 
          In het “Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst door Mario Giuliano, hoogleraar aan de Universiteit van Milaan, en Paul Lagarde, hoogleraar aan de Universiteit van Parijs I” (hierna ook: het Rapport) is over de strekking van het onderhavige artikellid (onder meer) opgemerkt: “De keuze van partijen moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Deze precisering in de tweede zin van het eerste lid van artikel 3 van het Verdrag, heeft een belangrijke consequentie. 
          
            De rechtskeuze van de partijen vloeit vaak voort uit een uitdrukkelijke clausule in de overeenkomst. Het Verdrag biedt de rechter evenwel de mogelijkheid om, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, vast te stellen dat partijen een echte rechtskeuze hebben gedaan, ook al is deze niet met zoveel woorden in de overeenkomst tot uitdrukking gebracht. De overeenkomst kan bij voorbeeld een standaardcontract zijn dat door een bepaald rechtsstelsel wordt beheerst, ook al is dienaangaande geen uitdrukkelijk beding in de overeenkomst opgenomen : bij voorbeeld een zeeverzekeringspolis van Lloyds. In andere gevallen kan het feit dat in een vroeger contract tussen de partijen een uitdrukkelijke rechtskeuze was opgenomen, de rechter tot de overtuiging brengen dat de overeenkomst door het voorheen gekozen recht wordt beheerst, indien de rechtskeuzeclausule ten minste is weggelaten in omstandigheden, waaruit niet blijkt dat er zich een wijziging in de houding van de partijen onderling heeft voorgedaan. In enkele gevallen kan voorts uit de keuze van de bevoegde rechter van een bepaald land ondubbelzinnig blijken dat de partijen hebben gewenst dat de overeenkomst door het recht van die rechter wordt beheerst, mits zulks verenigbaar is met de bepalingen van de overeenkomst en met alle omstandigheden van het geval. Evenzo kunnen verwijzingen in een overeenkomst naar bepaalde artikelen van de Franse Code civil elke twijfel bij de rechter wegnemen omtrent de vaste intentie van de partijen het Franse recht te kiezen, ook al is die keuze niet uitdrukkelijk gedaan. Andere elementen die een rechter ervan kunnen overtuigen dat een echte rechtskeuze is gedaan, zijn bij voorbeeld: de uitdrukkelijke rechtskeuze die is gedaan in een gelijksoortige verhouding tussen dezelfde partijen, of de keuze van de plaats waar geschillen moeten worden beslecht door arbitrage, in omstandigheden waaruit blijkt dat de arbiter het recht van die plaats moet toepassen. 
          
          Vage aanwijzingen zijn (aldus) onvoldoende om een (duidelijke en dus volgens artikel 3 lid 1 Rome I geldende) stilzwijgende rechtskeuze aan te nemen. Slechts die concrete omstandigheden en factoren komen in aanmerking, waaruit – vaak in onderlinge samenhang bezien – met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat partijen werkelijk een rechtskeuze hebben beoogd tot stand te brengen. 
        
        
      
      
        3.3.5.
        
          In aansluiting op het voorgaande is de rechtbank is van oordeel dat het feit dat de overeenkomst in de Duitse taal, met bijstand van Duitse advocaat in Duitsland is opgesteld geen aanwijzingen van een duidelijke rechtskeuze zijn. Dat aan deze omstandigheden een bepaalde intentie – anders dan een pragmatische ( [eiseres] en TKS deden zaken in Duitsland en de overeenkomsten zijn op initiatief van [eiseres] tot stand gekomen) – ten grondslag ligt is gesteld noch gebleken.  
          Voorts is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een verwijzing naar rechtsfiguren die specifiek en uitsluitend aan het Duits recht zijn ontleend. De rechtsfiguren waarnaar [eiseres] verwijst bestaan (vertaald) in het Nederlands recht ook. Naar specifieke artikelen van de Duitse wet is niet verwezen. In deze procedure noemt  [eiseres] de overeenkomst waarop zij zich hier beroept zelfs (ook) borgtocht. Evenmin duidt de omstandigheid dat de schuld waarop de schuldbekentenis ziet, voortvloeit uit overeenkomsten waarop Duits recht van toepassing is, dat Duits recht ook op deze overeenkomst van toepassing zou moeten zijn. Bij die overeenkomsten (tussen [eiseres] en TKS) is [gedaagde] geen partij. Het is ook geen gelijksoortige overeenkomst als de overeenkomsten tussen [eiseres] en TKS (koopovereenkomsten respectievelijk een schuldbekentenis/borgtocht). Er is dus geen sprake van een situatie als aangeduid in het Rapport: een gelijksoortige overeenkomst tussen dezelfde partijen. De onderhavige overeenkomst, zowel de schuldbekentenis als de borgtocht, betreft een rechtsverhouding tussen [eiseres] en [gedaagde] . Van een rechtskeuze is dus geen sprake.
        
        
      
      
        3.3.6.
        Bij ontstentenis van een rechtskeuze, zo staat in overweging 19 van de Considerans van Rome I, moet het toepasselijke recht worden vastgesteld in overeenstemming met de regel die is gespecificeerd voor het bijzondere type overeenkomst. Indien de overeenkomst niet kan worden ingedeeld bij een van de gespecificeerde types of indien de elementen ervan onder meer dan één van de gespecificeerde types vallen (hier het geval), wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewoonlijke verblijfplaats heeft. Dat betekent dus dat Nederlands recht van toepassing is tenzij (Considerans overweging 20) “de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan bedoeld in artikel 4, leden 1 en 2. [In dat geval] bepaalt een ontsnappingsclausule bevat in deze bepalingen dat het recht van dat andere land moet worden toegepast. Om het betrokken land te kunnen aanwijzen, moet onder meer acht worden geslagen op de vraag of de desbetreffende overeenkomst zeer nauw verbonden is met een andere overeenkomst of overeenkomsten.
        
      
      
        3.3.7.
        
          [eiseres] doet een beroep op die ‘ontsnappingsclausule’. Volgens haar heeft de overeenkomst een kennelijk nauwere band met Duitsland. In aansluiting op hetgeen hiervoor al is overwogen over het verband tussen de overeenkomsten tussen [eiseres] en TKS respectievelijk [eiseres] en [gedaagde] , zou de zelfstandige rechtspositie van de borg volgens de rechtbank worden miskend als hij zonder dat daar bijzondere redenen voor zijn, gebonden is aan het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten waaruit de schuld - waaraan hij zich als borg verbindt – voortvloeit. Het enkele feit dat die schuld voortvloeit uit overeenkomsten waarop Duits recht van toepassing is, is geen bijzondere reden. (Verdere) bijzondere redenen waarom het toepasselijk recht op de overeenkomsten tussen [eiseres] en TKS ook op de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [gedaagde] van toepassing zou moeten zijn, zijn niet gesteld. Van de toepasselijkheid van de ontsnappingsclausule van artikel 4 lid 3 van Rome I is dus geen sprake.
        
      
      
        3.3.8.
        De tussenconclusie is dat zowel voor de vraag of een (borgtocht)overeenkomst tussen partijen bestaat als voor de verdere beoordeling van het geschil over die overeenkomst Nederlands recht van toepassing is. Over de toepasselijkheid van artikelen 1:88 en 1:89 BW komt de rechtbank later nog te spreken.
        
      
    
    
      3.4.
      
        Beroep op 3:33 BW en (oneigenlijke) dwaling
      
      
        3.4.1.
        
          [gedaagde] betwist dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen omdat zijn wil niet was gericht op het sluiten van een overeenkomst waarbij hij zich privé zou (mee)verbinden voor de schulden van TKS. De stukken omtrent de overeenkomst zijn geadresseerd aan TKS en niet aan [gedaagde] in privé. In het e-mailverkeer dat heeft geleid tot ondertekening wordt alleen gesproken over schuldigerkenning namens de vennootschap en niet namens [gedaagde] in privé. [gedaagde] heeft verder de inhoud van de overeenkomst niet begrepen. Hij spreekt voldoende Duits om zaken te doen in Duitsland maar is geen (Duitse) jurist. De term ‘Persönliche Schuldmitübernahme’ is verder in een kleiner lettertype, zodat het lijkt alsof het slechts een herhaling is van de eerdere erkenning van de vennootschap. [gedaagde] is dyslectisch. De Duitse advocaat van [eiseres] heeft op geen enkele wijze gepoogd onduidelijkheid bij [gedaagde] weg te nemen. 
        
      
      
        3.4.2.
        De heer [naam bestuurder] , bestuurder van [eiseres] , stelt dat hij tijdens het gesprek op 8 juli 2014 [gedaagde] erop heeft gewezen dat [gedaagde] persoonlijk zou tekenen voor de schuld. [gedaagde] deed jarenlang zaken in Duitsland en kon dus goed Duits. Ook de zoon van [gedaagde] kon goed Duits, die hielp hem. [gedaagde] heeft de tijd gekregen om de overeenkomsten te bestuderen en had zelf onderzoek kunnen doen bij onduidelijkheid.
        
      
      
        3.4.3.
        
          De onderhavige discussie speelt zich af op het terrein van de wilsvertrouwensleer. [gedaagde] stelt dat zijn wil niet overeenstemde met zijn verklaring, zodat een overeenkomst niet tot stand is gekomen. [eiseres] stelt dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er wel overeenstemming was bereikt, zodat [gedaagde] zich niet op een vermeende discrepantie tussen wil en verklaring kan beroepen. Vast staat dat [gedaagde] de schriftelijke ‘Vereinbarung’ heeft ondertekend. Daarmee heeft [gedaagde] in ieder geval verklaard een borgtochtovereenkomst met [eiseres] te sluiten. [gedaagde] stelt echter dat zijn wil niet overeenstemde met zijn verklaring. Over de vraag wat er op 8 juli 2014 is besproken over de inhoud van de overeenkomst(en) verschillen partijen van mening. Onjuist is in dat kader de stelling van [gedaagde] dat in de e-mails van 10 en 16 juli 2014 niet wordt verwezen naar de te sluiten overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] . Naar de overeenkomst met [gedaagde] wordt wel verwezen en deze is ook bijgevoegd. Verder staat niet ter discussie dat [gedaagde] met zijn bedrijf in Duitsland zaken deed. Om die reden mocht [eiseres] een zekere beheersing van de Duitse taal bij [gedaagde] verwachten. Van een zeer uitvoerige en ingewikkelde overeenkomst is geen sprake. De overeenkomst behelst één pagina. Volgens [gedaagde] zijn de termen “Selbständige Schuldanerkentnis’ en ‘persönliche Schuldmitübernahme’ onduidelijk. Gelet op de beheersing van de Duitse taal die [eiseres] bij [gedaagde] mocht verwachten bezien in samenhang met de inhoud van de overeenkomst rustte naar het oordeel van de rechtbank geen plicht op [eiseres] om te onderzoeken of [gedaagde] de inhoud van de overeenkomst begreep. Dat er overigens concrete aanleiding was voor [eiseres] om daaraan te twijfelen is gesteld noch gebleken. Die omstandigheid leidt des te minder tot een onderzoeksplicht aan de zijde van [eiseres] . [gedaagde] had bij onduidelijkheid vragen kunnen stellen. Daarenboven is [gedaagde] door [eiseres] de tijd gegeven om nog eens na te gaan of hij de overeenkomst wilde aangaan. Hij had dus zelf in de gegeven tijd navraag kunnen doen. Dyslexie staat daar niet aan in de weg. 
          Overigens is er een duidelijk onderscheid tussen de ‘Ratenzahlungsvereinbarung’ en de ‘Vereinbarung (…) Selbständige Schuldanerkenntnis (…) persönliche Schuldmitübernahme’ in die zin dat duidelijk is aangegeven dat bij de eerstgenoemde overeenkomst TKS en [eiseres] partij zijn en bij de tweede overeenkomst [gedaagde] en [eiseres] . Dat volgt ook bij de partijaanduidingen onder de stippellijn waarop ondertekening dient plaats te vinden. Dat laatstgenoemde overeenkomst een overeenkomst was waarbij [gedaagde] partij zou zijn, kon [gedaagde] (ook) daaraan duidelijk zien. Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiseres] er gerechtvaardigd op heeft mogen en mag vertrouwen dat de verklaring van [gedaagde] overeenstemde met zijn wil. De borgtochtovereenkomst is dus tot stand gekomen.
        
        
      
      
        3.4.4.
        Verder doet [gedaagde] op grond van dezelfde omstandigheden als hiervoor besproken een beroep op dwaling. Van eigenlijke dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW is sprake wanneer er wel wilsovereenstemming is, maar een der partijen bij het bepalen van zijn wil is uitgegaan van enigerlei omstandigheid die bij het aangaan van de overeenkomst voor haar van belang was, welke voorstelling onjuist was. De stellingen van [gedaagde] komen echter neer op een beroep op oneigenlijke dwaling, want [gedaagde] stelt zich niet bewust te zijn geweest van de inhoud en strekking van de overeenkomst. In een dergelijk geval kan het gevolg zijn dat geen overeenkomst tot stand komt door wilsovereenstemming, die dan immers ontbreekt. Of een overeenkomst niettemin tot stand komt en wat die inhoudt, hangt af van de aanwezigheid van gerechtvaardigd vertrouwen. Hiervoor is daarover al geoordeeld. Het beroep op dwaling behoeft – gelet op het voorgaande – verder geen bespreking, want het slaagt om het voorgaande niet.
        
      
    
    
      3.5.
      Omdat de hiervoor besproken verweren van [gedaagde] niet slagen stelt de rechtbank vast dat sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst van borgtocht, tenzij de echtgenote van [gedaagde] de borgtochtovereenkomst terecht heeft vernietigd met een beroep op artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW jo artikel 1:89 BW. 
      
    
    
      3.6.
      
        Vernietiging borgtochtovereenkomst, internationaal recht
      
      
        3.6.1.
        
          [gedaagde] stelt dat zijn echtgenote de borgtochtovereenkomst met succes heeft vernietigd. 
        
      
      
        3.6.2.
        
          [eiseres] stelt onder verwijzing naar (onder meer) de uitspraak van hof Arnhem van 12 juni 2012 ECLI:NL:GHARN:2012:BX0484 dat in dit geval geen geslaagd beroep kan worden gedaan op vernietiging.
        
      
      
        3.6.3.
        De rechtbank overweegt als volgt. Ook hier spelen internationaalrechtelijke bepalingen een rol. Volgens het toepasselijke artikel 10:40 BW wordt de vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft en, zo ja, wat de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming, beheerst door het recht van het land waar de echtgenoot wiens toestemming is vereist ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. 
        
      
      
        3.6.4.
        
          [eiseres] stelt dat niet duidelijk is of de echtgenote van [gedaagde] destijds in Nederland woonde. 
        
      
      
        3.6.5.
        
          [gedaagde] stelt dat hij en zijn echtgenote al jaren op hetzelfde adres in Nederland wonen, zoals ook in de GBA staat vermeld. 
      
      
        3.6.6.
        Voor de rechtbank is er geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de echtgenote van [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst niet in Nederland woonde. De enkele blote stelling van [eiseres] dienaangaande is door [gedaagde] gemotiveerd betwist. De echtgenote van [gedaagde] heeft dus (in beginsel) een beroep kunnen doen op vernietiging.
        
      
      
        3.6.7.
        Het Nederlandse internationaal privaatrecht kent echter een speciale regeling ter bescherming van de wederpartij van de onbevoegd handelende echtgenoot. Daarop doet [eiseres] ook een beroep. Volgens artikel 13 van Rome I kan, bij een overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich in eenzelfde land bevinden, een natuurlijk persoon die volgens het recht van dat land handelingsbevoegd is, zich slechts beroepen op het feit dat hij volgens het recht van een ander land handelingsonbevoegd is, indien de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst deze onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. Via het op 1 januari 2012 in werking getreden artikel 10:11 lid 2 BW maakt deze regeling van artikel 13 van Rome I ook onderdeel uit van het Nederlandse commune internationaal privaatrecht. 
        
      
      
        3.6.8.
        
          [eiseres] stelt ten eerste enerzijds dat de borgtochtovereenkomst in Duitsland is gesloten (op 8 juli 2014, mondeling), maar zij stelt ook dat [eiseres] [gedaagde] de tijd heeft gegeven om nog na te denken over de vraag of hij de borgtochtovereenkomst wel wilde aangaan. Vanwege de tegenstrijdige stellingen van [eiseres] op dit punt kan al niet worden vastgesteld dat de overeenkomst op 8 juli 2014 (in Duitsland) al (mondeling) is gesloten. Hij is op 18 juli 2018 gesloten door de ondertekening van [gedaagde] . 
        
      
      
        3.6.9.
        Dan is het vervolgens de vraag waar de borgtochtovereenkomst door [gedaagde] is getekend. 
        
      
      
        3.6.10.
        
          [eiseres] stelt dat uit de omstandigheden dat 1) in de overeenkomst als adres van [gedaagde] staat vermeld het adres van TKS in Duitsland en 2) dat onderaan de overeenkomst als plaats van ondertekening Bocholt staat vermeld en 3) dat op de begeleidende brief bij de geretourneerde ondertekende overeenkomst het adres van TKS in Bocholt staat, valt op te maken dat de overeenkomst in Duitsland is ondertekend. 
        
      
      
        3.6.11.
        
          [gedaagde] betwist dit echter. Hij heeft de overeenkomst in Nederland ondertekend, zo stelt hij. 
        
      
      
        3.6.12.
        
          De rechtbank overweegt dat, anders dan [eiseres] stelt, noch uit het in de overeenkomst vermelde adres van [gedaagde] (zijnde het adres van TKS in Duitsland), noch uit het op de begeleidende brief bij de geretourneerde overeenkomst vermelde adres van TKS blijkt dat [gedaagde] de borgtochtovereenkomst in Duitsland heeft getekend. Er zijn geen omstandigheden gesteld waaruit volgt dat die vermelde adressen iets zeggen over de plaats waar de overeenkomst is ondertekend.
          Verder valt de vermelding van Bocholt als plaats van ondertekening (onderaan de overeenkomst) niet onder de reikwijdte van de dwingende bewijskracht. Het is immers geen onderdeel van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen als bedoeld in artikel 157 Rv. In het midden kan dus blijven of deze overeenkomst überhaupt dwingende bewijskracht heeft gelet op het bepaalde in artikel 158 Rv. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat [gedaagde] de door [eiseres] opgestelde overeenkomst, waarin “Bocholt” voorgedrukt staat, gelet op het voorgaande en gezien de betwisting van [gedaagde] onvoldoende is om te kunnen vaststellen dat [gedaagde] in Bocholt getekend heeft en niet, zoals [gedaagde] stelt, in Nederland. [eiseres] heeft geen verdere feiten in dit kader gesteld die (eventueel na bewijslevering) tot de slotsom zouden kunnen leiden dat [gedaagde] in Duitsland de borgtochtovereenkomst heeft ondertekend. Het beroep van [eiseres] op artikel 10:11 lid 2 BW jo. artikel 13 van Rome I faalt derhalve, zodat die bepalingen [eiseres] geen bescherming bieden tegen de werking van artikel 1:88 BW jo. 1:89 BW
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        
          verjaring op grond van artikel 3:52 BW
        
        Vervolgens beroept [eiseres] zich op verjaring. [eiseres] stelt dat de echtgenote van [gedaagde] al direct op de hoogte moet zijn geweest van de borgtochtovereenkomst. [eiseres] baseert haar stelling op het feit dat de echtgenote van [gedaagde] betrokken is bij andere bedrijven van haar echtgenoot en uit dien hoofde van begin af aan wist dan wel had moeten weten van de borgtochtovereenkomst. Haar recht om de borgtochtovereenkomst te vernietigen is derhalve na verloop van drie jaren gerekend vanaf 18 juli 2014 verjaard. [gedaagde] betwist dat zijn echtgenote destijds al op de hoogte was van de borgtochtovereenkomst. Mede gelet op de betwisting van de zijde van [gedaagde] had het op de weg van [eiseres] gelegen haar beroep op verjaring nader te onderbouwen. Uit het feit dat de echtgenote van [gedaagde] betrokken is bij andere bedrijven met [gedaagde] maakt nog niet dat zij wetenschap had of moest hebben van deze overeenkomst (die die bedrijven niet aanging). Dat de echtgenote van [gedaagde] daadwerkelijk destijds al op de hoogte was heeft [eiseres] in het geheel niet onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden. Het beroep op verjaring faalt dus.
      
      
    
    
      3.8.
      
        De uitzondering van 1:88 lid 5 BW
      
      
        3.8.1.
        
          [eiseres] beroept zich echter op de uitzondering van 1:88 lid 5 BW. Zij stelt dat [gedaagde] door zich borg te stellen voor een bedrag van € 527.774,06 zich sterk heeft gemaakt voor TKS. [gedaagde] heeft zodoende zeker willen stellen dat ook in de toekomst materialen door [eiseres] geleverd zouden worden, waarmee voortzetting van het bedrijf zonder meer was gediend. Het zich onder die omstandigheden sterk maken voor betaling wordt aangemerkt als “normale bedrijfsuitoefening” in de zin van art. 1:88 lid 5 BW, waarvoor geen toestemming van de echtgenote nodig is. Het standpunt van [gedaagde] , dat in de praktijk sprake was van een onverhaalbare vordering, is onjuist. De onderneming werd immers door [gedaagde] gecontinueerd. De reden voor het sluiten van de overeenkomst was niet alleen het verkrijgen van meer zekerheid voor de betaling. [gedaagde] had ook nagedacht over hoe hij het geld kon terugbetalen. Hij zou prijzen verhogen, procedures in het bedrijf verbeteren en nacalculaties doen etcetera. Het hoorde dus bij de normale gang van zaken van het bedrijf. Pas jaren later, begin februari 2017, is TKS gefailleerd, aldus nog steeds [eiseres] .
        
      
      
        3.8.2.
        Volgens [gedaagde] is de uitzondering die artikel 1:88 lid 5 BW geeft voor rechtshandelingen als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 onder c BW niet van toepassing omdat in onderhavige situatie geen sprake is van een gewone geldlening, maar het feitelijk achteraf en in onderling overleg vaststellen van een schuld en het verstrekken van zekerheid in de vorm van een borgtocht of anderszins, voor een bestaande schuld die in de praktijk onverhaalbaar was en is gebleven. Onder verwijzing naar (de conclusie van de A-G bij) HR 4 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:460 stelt [gedaagde] dat de voorbeelden in de rechtspraak vaak gaan over borgstellingen bij het aangaan van een lening, wat hier niet het geval is. Uit voornoemde conclusie van de A-G blijkt dat handelingen strekkende tot redding van een bedrijf via een samenstel van financiële transacties, ook “tijdens de rit”, teneinde faillissement te voorkomen, niet worden geacht een normale bedrijfsuitoefening te zijn. Als [gedaagde] , zich bewust zijnde van de strekking, deze borgtochtovereenkomst was aangegaan dan was het argument waarschijnlijk geweest om juridische acties van [eiseres] en een (daarop volgend) faillissement van TKS te voorkomen. De overeenkomst valt dus in de laatstbedoelde categorie rechtshandelingen, die niet onder de normale bedrijfsuitoefening vallen, aldus [gedaagde] . 
        
      
      
        3.8.3.
        
          Artikel 1:88 lid 5 BW luidt als volgt: “Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.”
          Niet ter discussie staat dat [gedaagde] een bestuurder is als bedoeld in dit artikel en dat het gaat om een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c van voornoemd artikel, zodat in zoverre aan de vereisten van deze uitzondering is voldaan. Dat het sluiten van leningsovereenkomsten tot de normale bedrijfsuitoefening van TKS behoorde is door [gedaagde] voorts niet betwist maar volgens [gedaagde] valt de hier aangegane borgtochtovereenkomst niet onder de uitzondering van 1:88 lid 5 omdat het gaat om een handeling strekkende tot redding van het bedrijf en omdat het niet gaat om een gewone geldlening maar om het verstrekken van een borgtocht voor een bestaande schuld.
        
        
      
      
        3.8.4.
        
          
            [gedaagde] doelt op de situatie als beschreven in HR 14 april 2000, JOR 2000/113 (Soetelieve/Stienstra) en HR 8 juli 2005, JOR 2005/233, (Rabobank/Van Hees), waarin – zeer kort gezegd – is geoordeeld dat het aangaan van geldleningen ter herfinanciering van reeds bestaande, niet of slecht verhaalbare schulden van een vennootschap, waardoor niet zozeer de voor de bedrijfsuitoefening beschikbare liquiditeit wordt vergroot, maar in feite slechts de zekerheidspositie van een bestaande schuldeiser wordt versterkt, niet behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 
          De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat zich een situatie als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW hier niet voordoet. Met de borgstelling is zekerheid gesteld voor een overeenkomst waarbij een reeds bestaande schuld van TKS bij [eiseres] is omgezet in een lening. Die schuld was flink, wat erop duidt dat er een groot liquiditeitsprobleem was bij TKS. Door de lening is de liquiditeitspositie van TKS helemaal niet verbeterd. Er is immers geen enkel geldbedrag uitgekeerd naar aanleiding van de overeenkomst. De aangegane overeenkomsten waren, gelet op de stellingen van partijen, alleen maar gesloten omdat dit een voorwaarde was die [eiseres] stelde vooraleer zij bereid was nog verder zaken te doen met TKS.  Dat volgt ook uit de e-mail van de advocaat van [eiseres] aan [gedaagde] van 16 juli 2014 waarin staat (onder meer) “Sollte die vorstehend geselzte Frist fruchtlos verstreichen. sind wir gehalten, die in unserem Schreiben vom 13.06.2014 bereits angekondigten weiteren Maβnahmen zu veranlassen.” [eiseres] dreigde dus met maatregelen. In de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening moest TKS [eiseres] al vooruitbetalen bij alle nieuwe orders, dat bleef ook zo na het sluiten van de overeenkomst. Ook in die zin hebben de overeenkomsten geen positief effect gehad voor de bedrijfsvoering van TKS. Weliswaar stelt [eiseres] dat niet is gebleken dat TKS acuut in financiële nood was, of kort nadien is komen te verkeren. Het faillissement volgde namelijk pas in 2017. Dat maakt echter nog niet dat geen sprake is van een slecht verhaalbare schuld. TKS had weliswaar, volgens de onweersproken stelling van [eiseres] , een plan van aanpak gemaakt om het resultaat van TKS te verbeteren en zodoende de schuld (op den duur) te kunnen aflossen, maar van een situatie waarin er concreet uitzicht was op aflossing van de (forse) schuld, blijkt niet. Dat moest TKS zelf voor elkaar zien te krijgen. Onder deze omstandigheden valt de aangegane borgtochtovereenkomst niet onder de uitzondering als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW en had de echtgenote van [gedaagde] toestemming behoren te geven als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Die toestemming ontbreekt en de echtgenote van [gedaagde] heeft dus een geslaagd beroep gedaan op vernietiging van de borgtochtovereenkomst.
        
        
      
    
    
      3.9.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€	1.545,00
      - salaris advocaat		6.198,00 (2,0 punten × tarief € 3.099,00)
      Totaal	€ 	7.743,00
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.743,00,
      
    
    
      4.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Maarschalkerweerd en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2019.