ECLI:NL:GHAMS:2018:3493, Gerechtshof Amsterdam, 25-09-2018, 200.215.151/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aftoppingsregeling van stimuleringspremie in sociaal plan, dat van toepassing is op reorganisatieontslag van werknemer, is nietig omdat daarmee een verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. De regeling is niet een passend en noodzakelijk middel om het doel daarvan, het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokken werknemers, te bereiken. 
        Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar als werknemer doordat deze de volledige stimuleringspremie ontvangt meer ontvangt dan het inkomen, waarop deze recht gehad zou hebben als doorgewerkt was tot pensioenleeftijd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 			200.215.151/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 	5179594 EA VERZ 16-726
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 september 2018
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna ABN AMRO en [geïntimeerde] genoemd.
      
    
    
      1.2
      
        ABN AMRO is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 
        3 mei 2017, onder aanvoering van zes grieven (“gronden”) in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer op 8 februari 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het hierna onder 3.2 weer te geven verzoek van [geïntimeerde] (alsnog) zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen ABN AMRO op grond van die beschikking aan haar heeft betaald en tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
      
      
    
    
      1.3
      Op 26 juni 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek om ABN AMRO in haar beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het beroep af te wijzen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van de procedure in appel.
    
    
      1.4
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2017. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd, waarbij zij zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. [geïntimeerde] was verschenen. Namens ABN AMRO waren aanwezig [X] en [Y] , pensioenadviseur. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. 
      
      
        Vervolgens is uitspraak is bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.5) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof deze feiten als uitgangspunt zal nemen.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.1
      Het gaat in deze zaak, voor zover in appel van belang, om het volgende:
      
    
    
      3.1.2
      
        
          [geïntimeerde] , geboren [in] 1952, is op 16 maart 1981 in dienst getreden
        bij ABN AMRO. Zij was laatstelijk werkzaam als servicemedewerker II, OPS Credits NPL Bedrijven, tegen een salaris van € 2.445,75 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
      
    
    
      3.1.3
      
        [geïntimeerde] is met ingang van 28 november 2014 boventallig verklaard wegens het verval van haar functie ten gevolge van een reorganisatie. 
    
    
      3.1.4
      
        Op de gevolgen van die reorganisatie is het Sociaal Plan CAO 2013-2015 van toepassing (hierna: het sociaal plan).
        Ingevolge hoofdstuk IV paragraaf 3 van het sociaal plan wordt een werknemer voor wie na verval of wijziging van de functie door reorganisatie geen passende functie beschikbaar is, geplaatst in de Mobiliteitsorganisatie. Als alternatief voor gebruik-making van de diensten van de Mobiliteitsorganisatie, kan de werknemer volgens de paragrafen 4 en 6 ook kiezen voor een vrijwillig vertrek bij ABN AMRO onder uitkering van een 100%-stimuleringspremie en twee bruto maandsalarissen. Op grond van paragraaf 8 geldt, indien gebruik wordt gemaakt van de Mobiliteitsorganisatie, een zoektermijn van maximaal 12 maanden. Na deze datum wordt, indien er geen nieuwe functie is gevonden, de arbeidsovereenkomst beëindigd, waarbij een vergoeding wordt aangeboden van 75 procent van de hiervoor bedoelde stimuleringspremie. De stimuleringspremie is gebaseerd op een bruto maandsalaris per gewerkt dienstjaar waarbij voor de berekening van het aantal dienstjaren aangesloten wordt bij de regeling in de oude (tot 1 januari 2009 geldende) kantonrechtersformule. In paragraaf 5 is bepaald dat de stimuleringspremie kan worden “afgetopt”. De bruto stimulerings-premie is niet hoger dan het bruto salaris tot de “individuele pensioenleeftijd” van de werknemer, te weten de datum waarop deze op grond van de Pensioenregeling 2006 een pensioenuitkering zou krijgen gelijk aan de uitkering die de werknemer volgens de Pensioenregeling 2000 omstreeks de 62-jarige leeftijd zou hebben ontvangen. Voor [geïntimeerde] was die individuele pensioenleeftijd 62 jaar en twee maanden. Zij bereikte die leeftijd op 25 januari 2015.
      
      
    
    
      3.1.5
      
        [geïntimeerde] is er niet in geslaagd binnen genoemde herplaatsingstermijn van 12 maanden een andere functie te vinden. Met toestemming van de ABN AMRO Ontslagadviescommissie (een commissie als bedoeld in artikel 7:671a lid 2 BW) is de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2016 opgezegd. [geïntimeerde] heeft geen stimuleringspremie ontvangen omdat deze op grond van de aftoppingsregeling berekend werd op nihil (de ontslagdatum lag na de individuele pensioendatum).
    
    
      3.1.6
      
        [geïntimeerde] ontvangt sedert 1 april 2016 een WW-uitkering en heeft nog geen aanspraak gemaakt op pensioen. Zij zal de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken op 25 oktober 2018.
      
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerde] heeft de kantonrechter verzocht om ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan haar van primair een ontslagvergoeding van € 97.974,08 bruto (75 procent van de stimuleringspremie) en van subsidiair de transitievergoeding van 
        € 76.000,00 bruto, een en ander onder verstrekking van een specificatie en op straffe van verbeurte van de in het verzoekschrift vermelde dwangsommen. Zij heeft voorts veroordeling van ABN AMRO in de buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.754,74 respectievelijk € 1.535,--) verzocht. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar vorderingen aangevoerd dat de in het sociaal plan opgenomen aftoppingsregeling op grond van het bepaalde in artikel 13 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (hierna: WGBL) nietig is omdat deze leidt tot ongelijke behandeling van werknemers en dat toepassing van artikel XXII lid 7 van het Overgangsrecht WWZ in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. ABN AMRO heeft verweer gevoerd.
      
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen (zij het zonder daaraan een dwangsom te verbinden) en ABN AMRO veroordeeld in de kosten van de procedure vermeerderd met nakosten. De kantonrechter heeft daartoe - kort weergegeven - overwogen dat de aftoppingsregeling van het sociaal plan in strijd is met de WGBL en derhalve nietig is en buiten toepassing moet blijven. [geïntimeerde] heeft dus in beginsel aanspraak op de stimuleringspremie. Die voorziet weliswaar in een vrij riante vergoeding maar de vergoeding is in vergelijking tot de (subsidiair) verzochte transitievergoeding - waarvoor geen aftoppingsregeling in de wet is opgenomen - , niet zodanig riant dat er aanleiding bestaat de stimuleringspremie af te toppen. Daarom is toekenning van de stimuleringspremie, anders dan ABN AMRO had betoogd, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zo overwoog de kantonrechter. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust richten zich de grieven (“gronden”) van ABN AMRO.
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde] heeft zich er in haar verweerschrift in hoger beroep in de eerste plaats op beroepen dat er van aftoppen van de stimuleringspremie geen sprake kan zijn omdat aftopping alleen mogelijk zou zijn geweest zijn indien zij aanspraak had gemaakt op een pensioenuitkering, hetgeen niet het geval is. In de desbetreffende regeling is bepaald dat aftopping mogelijk is als de medewerker een pensioenuitkering krijgt en niet als de medewerker zijn pensioenrechten geldend zou kunnen maken. In vergelijkbare regelingen bij andere bedrijven is bepaald dat er afgetopt kan worden als de medewerker een pensioenuitkering kan ontvangen. Hier staat uitdrukkelijk krijgt en niet kan krijgen. Een cao en dus ook het sociaal plan moet volgens [geïntimeerde] grammaticaal worden uitgelegd en dat betekent dat uitsluitend in het geval dat een medewerker feitelijk een pensioen uitbetaald krijgt, van aftopping sprake kan zijn. [geïntimeerde] krijgt geen pensioen omdat zij daarop nog geen aanspraak heeft gemaakt. Zij stelt het laten uitbetalen van pensioen uit tot de laatst mogelijke dag, 1 oktober 2018 (zij bereikt in oktober 2018 de AOW-leeftijd). 
      
    
    
      3.5
      Voor de uitleg van een sociaal plan geldt de zogenoemde ‘cao-norm’. Deze houdt in dat aan een bepaling van een sociaal plan een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van dat sociaal plan, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die het sociaal plan tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het sociaal plan is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in het sociaal plan gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij het sociaal plan behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van het sociaal plan worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij het sociaal plan naar objectieve maatstaven volgt uit de sociaal plan-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Deze wijze van uitleg noopt niet tot de conclusie dat alleen in het geval de medewerker aanspraak kan maken op pensioen en daarop ook aanspraak heeft gemaakt en derhalve pensioenuitkeringen krijgt, sprake kan zijn van aftopping. Dat zou immers betekenen dat medewerkers aftopping kunnen voorkomen door de uitbetaling van hun pensioen op te schorten (met als bijkomend voordeel dat zij een hogere pensioenuitkering ontvangen). De aftoppingsregeling in het sociaal plan had dan achterwege kunnen blijven omdat iedereen aftopping zou kunnen voorkomen. Het woord krijgen in de onderhavige bepaling moet daarom ook uitgaande van de zogenoemde cao-norm worden uitgelegd als aanspraak kunnen maken op. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op een pensioenuitkering. Dat betekent dat onderzocht moet worden of ABN AMRO door zich op de in het sociaal plan opgenomen aftoppingsregeling te beroepen een verboden onderscheid naar leeftijd maakt.
      
    
    
      3.6
      Volgens ABN AMRO heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat de aftoppingsregeling van het sociaal plan een direct onderscheid naar leeftijd maakt. Volgens haar wordt er een indirect onderscheid gemaakt omdat in de desbetreffende regeling niet rechtstreeks naar leeftijd wordt verwezen. Niet de leeftijd van de werknemer maar diens inkomensderving en de hoogte van de stimuleringspremie bepalen of de werknemer te maken krijgt met de aftoppingsregeling. Dat alleen ouderen te maken krijgen met de aftoppingsregeling vindt zijn oorzaak in het feit dat zij een kortere tijd te overbruggen hebben tot hun in aanmerking te nemen pensioendatum (dus relatief minder inkomstenderving hebben) en het feit dat zij in het algemeen een langer dienstverband hebben (dus een hogere stimuleringspremie). Niet alle oudere werknemers krijgen te maken met de aftoppingsregeling. Die regeling maakt daarom geen direct onderscheid naar leeftijd.
      
    
    
      3.7
      Het hof is van oordeel dat de aftoppingsregeling, anders dan ABN AMRO betoogt, wel degelijk direct onderscheid naar leeftijd maakt. Alle werknemers die hun individuele pensioenleeftijd bereiken, krijgen immers te maken met de aftoppingsregeling. Dat toepassing van de regeling vervolgens niet bij alle werknemers tot feitelijke aftopping leidt, maakt dat niet anders. Overigens is het voor het onderhavige geschil niet van belang of er direct of indirect onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. ABN AMRO heeft niet betwist dat de regeling - in haar visie indirect – onderscheid naar leeftijd maakt. Artikel 3, aanhef en onder e, WGBL verbiedt het maken van onderscheid naar leeftijd bij het hanteren van arbeidsvoor-waarden. Dit verbod geldt ingevolge het bepaalde in artikel 7 lid 1 aanhef en onder c WGBL niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Onderzocht moet dus worden of de onderhavige aftoppingsregeling een legitiem doel dient en – zo ja – of die regeling een passend en noodzakelijk middel is om dat doel te bereiken.   
      
    
    
      3.8
      ABN AMRO heeft aangevoerd dat de aftoppingsregeling weliswaar een onderscheid naar leeftijd maakt maar dat dat onderscheid niet een verboden onderscheid is omdat dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, objectief gerechtvaardigd is. De aftoppingsregeling dient een legitiem doel en vormt een passend en noodzakelijk middel ter bereiking van dat doel. Het hoofddoel van het sociaal plan is volgens ABN AMRO het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen. Door de aftopping, die destijds door de vakbonden is geaccordeerd, blijven de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN AMRO en het personeel dat in dienst blijft, beperkt. Voorts worden de beschikbare middelen eerlijk en rechtvaardig verdeeld onder de bij het ontslag betrokkenen en wordt het economisch nadeel van de werknemers die hun baan verliezen, in het bijzonder de achteruitgang in inkomen, zoveel mogelijk beperkt.
      
    
    
      3.9
      
        [geïntimeerde] heeft ook in hoger beroep niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat dit op zichzelf een legitiem doel is. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat zulks inderdaad het geval is, met daarbij de door de kantonrechter ook gemaakte kanttekening dat het doel zo algemeen is geformuleerd dat het ruimte laat voor een scala aan middelen om dat doel te bereiken. 
      
    
    
      3.10
      ABN AMRO heeft vervolgens betoogd dat het gekozen middel om genoemd doel te bereiken, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, passend en noodzakelijk is. Werknemers die ontslagen moeten worden krijgen een afvloeiingsvergoeding in de vorm van een stimuleringspremie. De hoogte daarvan hangt af van het gewogen aantal dienstjaren en de leeftijd van de werknemer (volle dienstjaren tellen voor 1,5 na het bereiken van de 40-jarige leeftijd en voor 2 na het bereiken van de 50-jarige leeftijd). Aldus gaat het sociaal plan er volgens ABN AMRO van uit dat trouwe dienst beloond wordt en wordt rekening gehouden met de slechtere arbeidsmarktpositie van oudere werknemers. De stimuleringspremie wordt hoger naarmate de leeftijd en het aantal dienstjaren toenemen. Dat de stimuleringspremie is gemaximeerd op het bedrag gelijk aan inkomstenderving van de werknemer tot de individuele pensioenleeftijd, past bij het hiervoor genoemde doel van de regeling, de inkomensbescherming van de werknemer. Zodra de werknemer de individuele pensioenleeftijd heeft bereikt, heeft deze geen behoefte meer aan inkomstenbescherming, omdat hij dan aanspraak kan maken op een pensioenuitkering. Er is niet gekozen voor aftopping van de stimuleringspremie voor zover deze de inkomensderving tot de pensioendatum in de huidige pensioenregeling te boven gaat omdat ABN AMRO zowel bij de invoering van de Pensioenregeling 2000 als bij de Pensioenregeling 2006 (waarbij de pensioenleeftijd verlaagd werd van 65 naar 62 jaar, respectievelijk weer verhoogd werd naar 65 jaar met de mogelijkheid van pensionering vanaf 57 jaar) maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat de werknemers van de invoering van die regelingen geen nadeel zouden ondervinden, in het kader waarvan zij substantiële bedragen in de “pensioenpot” heeft gestopt, waardoor werknemers al op 62 of 63-jarige leeftijd recht krijgen op het pensioen dat zij anders pas op 65-jarige leeftijd zouden hebben ontvangen. Daarnaast ontvangen de desbetreffende werknemers een WW-uitkering, meestal tot hun AOW leeftijd. Om die reden hebben sociale partners het redelijk gevonden om de stimuleringspremie niet pas af te toppen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (die hoger is dan de individuele pensioenleeftijd). Met het pensioenniveau op de individuele pensioendatum is voorzien in een afdoende inkomensbescherming. ABN AMRO heeft voorts aangevoerd dat de kantonrechter bij haar oordeel dat het middel niet passend is, ten onrechte de maatschappelijke ontwikkelingen in aanmerking heeft genomen, met name de verhoging van de AOW-leeftijd, het overheidsbeleid dat gericht is op langer doorwerken en de invoering van de transitievergoeding. Zij stelt dat het sociaal plan niet, zoals de kantonrechter heeft overwogen, op 28 april 2014 is overeengekomen, maar dat op die datum het sociaal plan dat van 1 januari 2013 tot 1 januari 2015 liep met één jaar is verlengd. Vergelijkbare aftoppingsregelingen waren ook opgenomen in eerdere cao’s, waarin afvloeiingsregelingen waren opgenomen. De AOW-leeftijd is niet in een keer verhoogd en de pensioenaanspraken die [geïntimeerde] op 1 januari 2014 had, zijn niet aangetast door de geleidelijke verhoging van de pensioenleeftijd. ABNAMRO heeft tenslotte gesteld dat de kantonrechter onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het feit dat het sociaal plan is overeengekomen met de representatieve vakbonden.
      
    
    
      3.11
      
        [geïntimeerde] betwist dat de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel als bedoeld in artikel 7 lid 1 aanhef en onder c WGBL is. Zij stelt in de eerste plaats dat de desbetreffende stelling van ABN AMRO niet te controleren is nu ABN AMRO geen informatie heeft verschaft over het aantal werknemers dat is ontslagen, hun leeftijden en de aan die werknemers betaalde stimuleringspremies. Pas als die informatie bekend is, kan worden beoordeeld of de besparing door de aftoppingsregeling opweegt tegen het nadeel dat [geïntimeerde] en haar collega’s ondervinden van de aftoppingsregeling en voorkomt dat een onevenredig groot deel van de beschikbare middelen bij [geïntimeerde] en haar collega’s terecht komt. [geïntimeerde] stelt voorts dat zij en andere werknemers, van wie de stimuleringspremie wordt afgetopt, wel degelijk nadeel ondervinden van die aftopping. Als zij aanspraak maken op een WW-uitkering ontvangen zij maar 70 procent van hun laatstgenoten salaris. Haar totale inkomensschade tot haar pensioengerechtigde leeftijd bedraagt volgens [geïntimeerde] € 55.706,10 bruto, omdat zij niet voornemens was te stoppen met werken bij het bereiken van haar individuele pensioenleeftijd maar had willen doorwerken tot het bereiken van de AOW leeftijd. Zij wijst er tenslotte op dat het feit dat er al relatief lang een vergelijkbare aftoppingsregeling is opgenomen in de opvolgende cao’s, waarin afvloeiingsregelingen zijn opgenomen, niet van belang is omdat de verplichte pensioenleeftijd destijds 62 jaar was. Met het stijgen van de pensioenleeftijd zijn de werknemers van ABN AMRO langer gaan doorwerken.
      
    
    
      3.12
      Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de aftoppingsregeling in artikel IV.5 van het sociaal plan niet een passend en noodzakelijk middel is om het door ABN AMRO geformuleerde doel, het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen, te bereiken. Door de aftoppingsregeling worden oudere werknemers die een lang dienstverband hebben, zonder aanwijsbare noodzaak onevenredig hard getroffen. Zij krijgen als zij ten tijde van hun ontslag hun individuele pensioenleeftijd hebben bereikt (hetgeen zij tussen hun 62-jarige en 63-jarige leeftijd doen) of die leeftijd kort na hun ontslag bereiken geen of een relatief lage stimuleringspremie, terwijl zij gezien hun leeftijd slechte kansen op de arbeidsmarkt hebben en als zij niet waren ontslagen nog enkele jaren hadden kunnen werken. Zij missen, indien zij geen ander werk vinden, in die jaren in ieder geval dertig procent van hun inkomen, terwijl ook hun pensioen niet verder wordt opgebouwd. Anders dan ABN AMRO stelt, hebben de werknemers, van wie de stimuleringspremie wordt afgetopt, dus wel degelijk nadeel van de regeling. Het effect van de aftoppingsregeling is bovendien dat de door ABN AMRO genoemde beloning voor trouwe dienst in de regeling van het sociaal plan illusoir wordt. In theorie heeft de desbetreffende werknemer wel recht op een hoge stimuleringspremie maar in de praktijk ontvangt deze niets of een veel lager bedrag omdat er wordt afgetopt. Ook toen de Pensioenregeling 2000 en de Pensioenregeling 2006 een vroegere pensioendatum kenden dan de AOW-leeftijd, was daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond nodig. Niet gebleken is dat de criteria daarvoor destijds anders waren dan nu. De omstandigheid dat ABN AMRO in het verleden maatregelen heeft genomen om haar werknemers niet de dupe te laten worden van de verhoging van de pensioenleeftijd door extra geld in de “pensioenpot” te storten, maakt het voorstaande niet anders. Die extra pensioenstorting ten behoeve van alle werknemers rechtvaardigt niet het aftoppen van de stimuleringspremie van de enkele werknemers, die wegens een reorganisatie worden ontslagen en die hun individuele pensioengerechtigde leeftijd al (bijna) hebben bereikt. Het feit dat de onderhavige regeling in overleg met de representatieve vakbonden tot stand gekomen is, betekent voorts niet dat het de rechter niet vrij zou staan de noodzakelijkheid en passendheid van de regeling te toetsen, zoals ABN AMRO nog heeft gesuggereerd. Een afvloeiingsregeling waarbij een aantal bij een ontslag betrokken oudere werknemers, die hun feitelijke pensioenleeftijd nog niet hebben bereikt, bij toepassing van die regeling in feite niets krijgt terwijl jongere werknemers met een korter dienstverband die bij hetzelfde ontslag betrokken zijn, wel aanspraak kunnen maken op een vergoeding, is niet passend.  
      
    
    
      3.13
      Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat met de omstreden aftoppingsregeling een verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Dat betekent dat de desbetreffende bepaling op grond van artikel 13 WGBL nietig is.
      
    
    
      3.14
      ABN AMRO heeft ten slotte aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte haar subsidiaire verweer heeft verworpen, inhoudend dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als [geïntimeerde] aanspraak zou kunnen maken op de gehele niet afgetopte stimuleringspremie, omdat zij dan (tezamen met de WW-uitkering) meer zou ontvangen dan zij als zij zou zijn blijven werken tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd. 
      
    
    
      3.15
      
        Deze grief slaagt. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid inderdaad onaanvaardbaar als [geïntimeerde] doordat zij de volledige stimuleringspremie ontvangt waarop zij ingevolge het sociaal plan recht heeft, meer inkomen zou ontvangen dan hetgeen waarop zij recht had gehad als zij tot 1 oktober 2018, haar pensioenleeftijd, was blijven werken. Haar vordering is daarom slechts toewijsbaar voor zover zij ten gevolge van het ontslag door ABN AMRO en in aanmerking nemende de haar toegekende WW-uitkering, inkomen derft tot haar AOW-leeftijd en pensioenschade lijdt als gevolg van het feit dat zij verdere pensioenopbouw mist tot die leeftijd. 
        Aangezien partijen blijkens hun stukken van mening verschillen over de hoogte van het bedrag waarop [geïntimeerde] aanspraak kan maken, dienen zij zich - eerst [geïntimeerde] en vervolgens ABN AMRO - daarover bij akte uit te laten. In dit verband overweegt het hof thans reeds dat [geïntimeerde] geen recht heeft op de door haar subsidiair verzochte transitievergoeding omdat in het sociaal plan een regeling is opgenomen voor een gelijkwaardige voorziening bij ontslag als bedoeld in artikel 7:673b lid 1 BW. Dat die regeling een aftopping kent en de transitievergoeding in beginsel niet, maakt de regeling niet niet-gelijkwaardig. 
      
      
    
    
      3.16
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid zich ter rolle van  23 oktober 2018 te nemen akte uit te laten als bedoeld in overweging 3.15;
    
    
    
      bepaalt dat ABN AMRO vervolgens gelegenheid zal worden gegeven zich eveneens bij akte uit te laten;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en G.C. Boot en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 september  2018.