ECLI:NL:GHSHE:2016:5107, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2016, 200.164.767_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Makelaar. Dienen van twee heren. Bewijs dat partijen een opschortende voorwaarde zijn overeengekomen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.164.767/01
    
    
    
      
        arrest van 15 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] 
      
      en 
      
        
          [appellante] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. J.F. Bienfait te Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de Makelaardij] Makelaardij O.G. Hypotheken en Verzekeringen B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.G. Degenaar te Gorinchem,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de toenmalige rechtbank Breda, sector civiel recht van 19 december 2012 en van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, Breda, van 3 september 2014, gewezen tussen appellanten - [appellanten] - als eisers en geïntimeerde -de Makelaardij- als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/246586 / HA ZA 12-167)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnis en naar het door de toenmalige rechtbank Breda, sector civiel recht gewezen tussenvonnis van 2 mei 2012 waarbij een verschijning van partijen is bevolen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd;
    - de memorie van antwoord.
    Nadat partijen arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 19 december 2012 onder 3.1 feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven aangevoerd zodat ze ook het hof tot uitgangspunt dienen, met dien verstande dat de rechtbank bij het weergegeven van art. 10.3 van de hierna nader aan de orde zijnde koopovereenkomst dit artikel per abuis heeft genummerd als “10.2”, welke vergissing het hof zal herstellen. De rechtbank heeft verder niet de inhoud van art. 10.2 van die koopovereenkomst weergegeven, hetgeen het hof wel zal doen. Het hof zal verder uitgaan van nog enkele gestelde en erkende of niet voldoende gemotiveerd betwiste feiten. Hierna volgt een opsomming van alle vaststaande feiten.
      
      a. Op 16 november 2010 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [appellanten] enerzijds als kopers en de eigenaresse van de woning aan [het adres 1] te [woonplaats] (hierna: de woning), mevrouw [eigenaresse woning] en haar echtgenoot de [echtgenoot van eigenaresse woning] (hierna: [echtgenoot van eigenaresse woning] ; tezamen [de eigenaren] ) en de Makelaardij over de verkoop van de woning van [eigenaresse woning] . [appellanten] en [de eigenaren] hebben tijdens die bespreking overeenstemming bereikt over de verkoop van deze woning.
      
      b. [appellanten] hebben tijdens voormelde bespreking op 16 november 2010 de Makelaardij verzocht of zij als verkopende makelaar voor [appellanten] wilde optreden met betrekking tot hun woning aan [het adres 2] te [woonplaats] . 
      
      c. De [echtgenoot van eigenaresse woning] is oud-eigenaar en oud-directeur van de Makelaardij.
      
      d. Op 22 november 2010 heeft mevr. [vertegenwoordiger van de makelaardij] , werkzaam bij de Makelaardij, [appellanten] bezocht en hen de overeenkomst betreffende opdracht tot onderhandse verkoop van de woning van hen (productie 1 bij akte [appellanten] d.d. 7 maart 2012) laten ondertekenen.
      
      e. [vertegenwoordiger van de makelaardij] heeft tijdens het hiervoor genoemde bezoek van 22 november 2010 [appellanten] de reeds door [de eigenaren] ondertekende koopakte (hierna: de koopovereenkomst; productie 12 bij akte [appellanten] d.d. 7 maart 2012) inzake de woning laten ondertekenen.
      
      f. In de koopovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:  
      
         “Artikel 3 Eigendomsoverdracht  
        
        3.1.
         De akte van levering zal gepasseerd worden op 
        1 augustus 2011 
        of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen, (…)  
        
        Artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding  
        
        10.1 
        Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.  
        
        10.2 
        Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van 
        € 90.000,00
         verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
      
    
    
      10.3.
      
        
          Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is. 
        
        
          (…) 
          
          Artikel 16 Ontbindende voorwaarden  
          
          16.1 
          Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: 
        
        
          (…)  
          
          b. op 
          n.v.t. 
          koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van €., zegge geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen.”
          In de koopakte is bij artikel 16.1 sub b ‘n.v.t.’ doorgestreept en daarbij is met de hand geschreven de datum 10 december 2010. Boven het euroteken in artikel 16.1 sub b is met de hand geschreven € 550.000,--. In de kantlijn bij de tekst van artikel 16 lid 1 sub b is met de hand geschreven “22/11/2010”. Voorts zijn bij de tekst van artikel 16.1 sub b door [appellant] , [appellante] en [vertegenwoordiger van de makelaardij] parafen of handtekeningen gezet.  
      
      
      g. Op 1 augustus 2011 is de akte tot levering van de woning niet gepasseerd. Bij brief van 1 augustus 2011 (productie 12.3 akte [appellanten] d.d. 7 maart 2012) hebben [de eigenaren] [appellanten] gesommeerd om alsnog de verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen en de woning af te nemen.
      
      h. Na daartoe op 17 augustus 2011 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank hebben [de eigenaren] beslag doen leggen op onder meer onroerend goed van [appellanten]
      
      i. Bij brief van 6 oktober 2011 (productie 8 akte [appellanten] d.d. 7 maart 2012) hebben [appellanten] onder meer aan [de eigenaren] meegedeeld dat zij de vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling inroepen en subsidiair dat zij de ontbindende voorwaarde ex artikel 16 van de koopovereenkomst, het financieringsvoorbehoud, inroepen.
      
      j. Bij vonnis in kort geding van 24 oktober 2011 (productie 16 akte [appellanten] d.d. 7 maart 2012) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda de vordering van [eigenaresse woning] om [appellanten] te veroordelen tot nakoming van de afnameverplichting uit de koopovereenkomst alsmede tot betaling van een boete, afgewezen.
      
      k. Bij brief van 15 november 2011 (niet overgelegd) hebben [de eigenaren] nogmaals ex art. 10 van de koopovereenkomst [appellanten] een termijn van 8 dagen gesteld om hun verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen en hebben zij, in geval van niet nakoming door [appellanten] , de koopovereenkomst per 24 november 2011 ontbonden. 
      
      l. Bij vonnis in incident van 25 januari 2012 heeft de rechtbank [appellanten] toegestaan de Makelaardij in vrijwaring op te roepen, hetgeen zij hebben gedaan.
      
      m. De woning van [appellanten] aan [het adres 2] is nog niet verkocht.
      
      n. In het door [eigenaresse woning] ingestelde hoger beroep in de hoofdzaak tegen [appellanten] met zaaknummer 200.152.774/01 heeft het hof op 16 februari 2016 en op 4 oktober 2016 telkens een tussenarrest gewezen, waarin bewijs is opgedragen. 
      
    
    
      4.2
      
        [appellanten] hebben in eerste aanleg en na toestemming van de rechtbank om de Makelaardij in vrijwaring op te roepen, gevorderd, samengevat, dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:        
      1. de Makelaardij veroordeelt te voldoen al hetgeen [appellanten] gehouden zijn op grond van een vonnis dan wel een tot stand gekomen minnelijke regeling (vaststellingsovereenkomst) aan eiseres in de hoofdzaak (noot hof: [eigenaresse woning] ) te voldoen inzake het in die hoofdzaak aanhangig gemaakte geschil, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door [appellanten] aan [eigenaresse woning] (zoals het hof begrijpt) tot de dag der algehele betaling door de Makelaardij aan [appellanten]
      2. voor recht verklaart dat de Makelaardij wanprestatie heeft gepleegd tegenover [appellanten] , alsmede dat elk recht op loon is vervallen op de voet van art. 7:417 BW jo. 7:427 BW, met veroordeling van de Makelaardij in de schade die door de wanprestatie is ontstaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
      
        met veroordeling van de Makelaardij in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na datum van het te wijzen vonnis.
        De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 19 december 2012 in rov. 3.6 geoordeeld dat een vrijwaringsprocedure er toe dient om de nadelige gevolgen van verlies in de hoofdzaak af te wentelen op een derde. De hiervoor onder “2.” weergegeven vordering van [appellanten] ziet niet daarop, aldus de rechtbank, maar betreft een zelfstandige vordering tot vaststelling van aansprakelijkheid en vergoeding van schade, zodat de rechtbank onbevoegd is en [appellanten] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Bij eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat de vordering van [eigenaresse woning] in de hoofdzaak is afgewezen. Vervolgens heeft de rechtbank het door [appellanten] onder 1 gevorderde afgewezen, hen niet-ontvankelijk verklaard in het door hen onder 2 gevorderde en hen veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
    
      4.3
      
        
          [appellanten] vorderen in dit hoger beroep onder het voordragen van twee grieven, dat het hof de vonnissen van 19 december 2012 en 3 september 2014 zal vernietigen en, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Makelaardij zal veroordelen conform het door hen in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van de Makelaardij in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na datum van het te wijzen arrest tot de dag der algehele volledige voldoening, alsmede in de nakosten als bedoeld in art. 237 lid 4 Rv ad € 131,- verhoogd met € 68,- in geval van betekening.
        De Makelaardij voert verweer.
      
      
    
    
      4.4
      
        In de eerste grief voeren [appellanten] aan dat zij wel ontvankelijk zijn in hun vordering inhoudende, kort gezegd, dat voor recht moet worden verklaard dat de Makelaardij wanprestatie heeft gepleegd. De Makelaardij is van mening dat er naast een vrijwaringsvordering geen afzonderlijke vordering kan worden ingesteld (zie onder “Ad grief 1” in haar memorie van antwoord).
        Het hof stelt voorop dat in geen der bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met zoveel woorden is bepaald dat een partij aan wie bij vonnis in een vrijwaringsincident is toegestaan een derde partij in vrijwaring ex art. 214 Rv op te roepen, in die vrijwaringszaak vervolgens niet meer kan vorderen dan dat de nadelige gevolgen van verlies in de hoofdzaak door de derde moeten worden gedragen. Nu de wet daaromtrent geen beperkende bepaling bevat, dient het uitgangspunt te zijn dat in een dergelijke dagvaarding, waarmee een zelfstandige zaak wordt ingeluid, ook andere vorderingen kunnen worden ingesteld dan een vordering inhoudende dat de gedaagde in die vrijwaringszaak de nadelige gevolgen van verlies in de hoofdzaak moet dragen. Voor zover uit de eisen van een goede procesorde kan voortvloeien dat dit anders is, heeft de Makelaardij geen feiten aangevoerd die tot een dergelijk oordeel kunnen leiden, zoals, mogelijkerwijs, het feit dat de Makelaardij door de vrijwaring gedwongen wordt te procederen bij een andere rechter of dat de procedure tegen de Makelaardij onacceptabel lang zal gaan duren. Dit betekent dat de eerste grief wat dit betreft slaagt, zodat inhoudelijk moet worden geoordeeld over de vordering van [appellanten] inhoudende dat de Makelaardij wanprestatie heeft gepleegd.
      
      
      
        4.5.1
        
          
            [appellanten] voeren het volgende aan voor hun stelling dat de Makelaardij wanprestatie heeft gepleegd (zie nr. 8 memorie van grieven en nrs. 23 en verder inleidende dagvaarding).
          De Makelaardij heeft twee heren tegelijk gediend omdat zij optrad als makelaar voor de verkoopster [eigenaresse woning] van haar woning en tevens optrad als makelaar voor [appellanten] ter zake de verkoop van hun woning. De Makelaardij heeft onjuiste voorlichting gegeven over de werking van de tijdsbepaling van art. 3.1 in de verkoopovereenkomst omdat met die tijdsbepaling, anders dan [appellanten] beoogden, geen koppeling is gemaakt tussen de aankoop van de woning en de verkoop van de woning van [appellanten] (nr. 29 inleidende dagvaarding/nr. 11 memorie van grieven). De Makelaardij heeft onduidelijkheid laten bestaan omdat toen [appellanten] de koopovereenkomst tekenden, in art. 16 lid 1 sub b geen datum was ingevuld voor welke [appellanten] de financiering dienden rond te krijgen. De met de hand ingevulde datum van 10 december 2010 (het hof neemt aan dat [appellanten] in hun inleidende dagvaarding in nr. 30 per abuis 13 december 2010 noemen) is later en niet in het bijzijn van [appellanten] ingevuld. Verder is de periode tussen 22 november 2010, de dag dat zij, [appellanten] , de overeenkomst ondertekenden, en 10 december 2010 te kort om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de financiering.
          
            [appellanten] zijn verder van mening dat de Makelaardij begin december 2010 uit eigen beweging contact met hen had moeten opnemen omtrent de financiering van de koopprijs voor de woning. Hierbij had besproken moeten worden of al dan niet een beroep moest worden gedaan op het financieringsvoorbehoud. De makelaardij, bij wie de woning van [appellanten] in de verkoop stond, wist immers dat de woning van [appellanten] niet was verkocht. 
        
        
      
      
        4.5.2
        Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of ook sprake is van het dienen van twee heren door de Makelaardij indien de koopovereenkomst tussen [eigenaresse woning] en [appellanten] niet is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat zij eerst hun woning moeten hebben verkocht. Die koopovereenkomst is in elk geval, gelet op het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW niet eerder gesloten dan op 22 november 2010. Op die dag is ook de overeenkomst tot opdracht tot onderhandse verkoop tussen [appellanten] en de Makelaardij gesloten. Gelet op de aard en inhoud van de twee overeenkomsten, de ene een (definitieve) koopovereenkomst en de andere een overeenkomst tot opdracht tot onderhandse verkoop, en het feit dat die twee overeenkomsten bij hetzelfde bezoek door [vertegenwoordiger van de makelaardij] aan [appellanten] zijn gesloten, is het rechtens niet relevant welke van de twee op 22 november 2010 gesloten overeenkomsten die dag als eerste is gesloten. In dit geval kan dan ook niet tot het oordeel worden gekomen dat de Makelaardij twee heren gelijktijdig heeft gediend.
        
      
      
        4.5.3
        Indien sprake is van een tussen enerzijds [eigenaresse woning] en anderzijds [appellanten] gesloten overeenkomst zonder opschortende voorwaarde, is die overeenkomst gesloten tussen enerzijds [eigenaresse woning] en anderzijds [appellanten] Hierbij heeft enkel [eigenaresse woning] , samen met haar man, gebruik gemaakt van de Makelaardij als hulppersoon. Zonder voldoende toelichting, die ontbreekt, is in dat kader onvoldoende duidelijk op grond waarvan de Makelaardij jegens [appellanten] wanprestatie heeft gepleegd (zie het onder 2 gevorderde in rov. 4.2), omdat in die overeenkomst waarbij [appellanten] de woning hebben gekocht geen datum zou zijn ingevuld dan wel een onjuiste datum of een datum waarmee een te korte termijn is gegeven. Een bemiddelingsovereenkomst tussen de Makelaardij en [appellanten] waarbij de Makelaardij ook voor [appellanten] diensten zou verrichten in het kader van de aankoop van de woning van [eigenaresse woning] bestaat niet. [appellanten] hebben verder onvoldoende toegelicht waarom deze feiten wanprestatie opleveren in het kader van de overeenkomst betreffende opdracht tot onderhandse verkoop van de woning van [appellanten] Dit betekent dat vordering sub 2 van [appellanten] in elk geval niet toewijsbaar is indien de koopovereenkomst tussen [eigenaresse woning] en [appellanten] geen opschortende voorwaarde inhoudt. 
        
      
    
    
      4.6
      Indien [eigenaresse woning] en [appellanten] bij de koop van de woning van [eigenaresse woning] wel als opschortende voorwaarde zijn overeengekomen dat [appellanten] eerst hun woning moeten hebben verkocht én de Makelaardij met [appellanten] een overeenkomst betreffende opdracht tot onderhandse verkoop van de woning van [appellanten] heeft gesloten, is sprake van het dienen van twee heren gelijktijdig. De Makelaardij verkeerde dan immers vanaf in elk geval 22 november 2010 in de situatie dat zij de belangen van [eigenaresse woning] diende te behartigen in de relatie tussen [eigenaresse woning] enerzijds en [appellanten] anderzijds waar het de verkoop van de woning van [eigenaresse woning] betrof. Gelijktijdig diende de Makelaardij dan ook de belangen van [appellanten] te behartigen in de relatie tussen hen en mogelijke kopers van de woning van [appellanten] Hoe lager de verkoopprijs van de woning van [appellanten] hoe groter de kans dat zij hun woning zouden weten te verkopen. Als de Makelaardij erin zou slagen de woning van [appellanten] te verkopen, dan wist zij zich verzekerd van de verkoop van de woning van [eigenaresse woning] en van dubbele courtage. Het hof is van oordeel dat dit feitencomplex in ieder geval moet worden bestempeld als een ongewenste vorm van belangenverstrengeling. Het is immers in een situatie als zich hier heeft voorgedaan vrijwel ondoenlijk steeds per handeling aan te geven of er uitvoering wordt gegeven aan de ene dan wel aan de andere opdracht. Het is op zich ook voldoende aannemelijk dat [appellanten] hierdoor schade hebben geleden dan wel nog zullen lijden. Gelet daarop zal moeten komen vast te staan dat de overeenkomst tussen [eigenaresse woning] en [appellanten] is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat eerst de woning van [appellanten] zal worden verkocht. Het bestaan van deze opschortende voorwaarde hebben [appellanten] ten grondslag gelegd aan hun vordering. Gelet op de betwisting hiervan door de Makelaardij, zal het hof [appellanten] toelaten te bewijzen dat zij in november 2010 de woning van [eigenaresse woning] hebben gekocht onder de opschortende voorwaarde dat zij eerst hun eigen woning verkocht moesten hebben. Het hof merkt hierbij voor alle duidelijkheid alvast op dat de schriftelijke koopovereenkomst wat dit betreft niet kan dienen als akte in de zin van art. 157 lid 2 Rv, omdat deze niet tussen [appellanten] en de Makelaardij als partijen is opgemaakt. 
      
    
    
      4.7
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden, ook omdat de appelprocedure tussen [eigenaresse woning] en [appellanten] (zie rov. 4.1 sub n) nog niet is beëindigd, terwijl vordering 1 van [appellanten] afhankelijk is van het in dat appel gegeven eindoordeel. 
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      stelt [appellanten] in staat te bewijzen dat de tussen hen en [eigenaresse woning] in november 2010 gesloten koopovereenkomst betreffende de woning van [eigenaresse woning] aan [het adres 1] te [woonplaats] is gesloten onder de opschortende voorwaarde van verkoop van de woning van [appellanten] aan [het adres 2] te [woonplaats] ;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellanten] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2016 voor opgave van het aantal getuigen zijdens [appellanten] en van de verhinderdata van de verschenen partij(en), hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellanten] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2016.
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer