ECLI:NL:GHARL:2017:962, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-02-2017, 200.190.793/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag en hoofdverblijf. Hof is voornemens de zaak naar de rechter van Litouwen te verwijzen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.190.793/01
      (zaaknummer rechtbank C/16/393824 / FL RK 15-1144)
    
    
    
      
        beschikking van 2 februari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [A] ,verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. I.M.G. Maste te Almere, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [B] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de tante,
      advocaat: mr. J.H. Weermeijer te Delft.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank  Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 10 juni 2015 en 4 februari 2016 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 20 april 2016;
      - een journaalbericht van mr. Weermeijer van 26 mei 2016 met productie(s);
      - een journaalbericht van mr. Maste van 10 juni 2016 met productie(s);
      - het verweerschrift tevens (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met productie(s);
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
      - een journaalbericht van mr. Maste van 24 november 2016 met productie(s).
      
    
    
      2.2
      
        De mondelinge behandeling heeft op 8 december 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
        De tante werd voorts bijgestaan door mevrouw [C] , beëdigd tolk in de Litouwse taal. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) is - in het kader van zijn adviserende taak - mevrouw [D] verschenen. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      
        Uit de relatie tussen de vader en [E] (verder te noemen: de moeder) is 
        
          [de minderjarige] (verder te noemen: [de minderjarige] ) geboren [in] 2008. De moeder is [in] 2014 overleden. Tot dat moment waren de ouders gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige] .
      
      
    
    
      3.2
      De moeder was ten tijde van haar overlijden met haar partner en [de minderjarige] op vakantie in haar geboorteland Litouwen. Na het overlijden van de moeder is [de minderjarige] eerst opgevangen door haar grootouders (mz) en vervolgens door haar tante in Litouwen. De tante heeft afgifte van [de minderjarige] aan de vader en anderen geweigerd. [de minderjarige] verblijft sindsdien in Litouwen.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 29 augustus 2014 heeft de rechtbank te Vilnius (Litouwen) de tante benoemd tot tijdelijk voogd over [de minderjarige] . 
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van 27 februari 2015 heeft de rechtbank te Vilnius (Litouwen) het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland afgewezen. Deze beschikking is op 9 april 2015 bekrachtigd door het gerechtshof te Vilnius (Litouwen). 
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van 27 maart 2015 heeft de rechtbank te Klaipeda (Litouwen) de vader ontheven uit het gezag over [de minderjarige] en de tante tot voogdes benoemd. Het gerechtshof te Klaipeda (Litouwen) heeft de ontheffing van de vader uit het gezag over [de minderjarige] vervolgens vernietigd, de vader bij beschikking van 6 november 2015 tijdelijk in zijn gezag beperkt en de beslissing van de rechtbank voor het overige in stand gelaten. 
      
    
    
      3.6
      Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank binnengekomen op 18 mei 2015, heeft de vader de rechtbank verzocht:
      1. de onmiddellijke teruggeleiding naar Nederland te bevelen van [de minderjarige] , waarbij de vader [de minderjarige] zal ophalen om haar over te brengen naar Nederland; 
      2. te bepalen dat de tante [de minderjarige] met de benodigde reisdocumenten aan de vader zal afgeven binnen één week na de te wijzen beschikking; 
      3. te bepalen dat de tante bij hoofdelijke veroordeling de kosten aan de vader als bedoeld in artikel 26 lid 4 HKOV en artikel 13 lid 5 Uitvoeringswet zal betalen; 
      4. de vader te machtigen, althans hem toestemming te verlenen, om deze beschikking zo nodig ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
      5. de tante in de kosten van de procedure te veroordelen; 
      6. dan wel een andere beslissing door de rechtbank in goede justitie te bepalen waardoor [de minderjarige] wordt teruggeleid; 
      7. aan de vader het certificaat ex artikel 42 lid 2 Brussel IIbis te verstrekken;
      8. te verklaren voor recht dat de vader het eenhoofdig gezag heeft over [de minderjarige] ; 
      9. aan de vader het certificaat ex artikel 39 Brussel IIbis te verstrekken. 
      
    
    
      3.7
      De tante heeft verweer gevoerd en bij wijze van zelfstandige verzoeken de rechtbank verzocht te bepalen dat het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] wordt gewijzigd aldus dat het gezag over [de minderjarige] vanaf datum beschikking wordt gewijzigd van de vader naar de tante, althans partijen gezamenlijk, en bij afwijzing van het zelfstandige verzoek te bepalen dat [de minderjarige] , doch in ieder geval bij afgifte van de in artikel 42 Brussel IIbis genoemde verklaring, voor de duur van een jaar onder toezicht van een gecertificeerde instelling wordt gesteld en een machtiging tot uithuisplaatsing af te geven aan de gecertificeerde instelling, opdat [de minderjarige] in het gezin kan blijven waar zij thans verblijft. 
      
    
    
      3.8
      Bij tussenbeschikking van 10 juni 2015 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de in het verzoekschrift onder punt 1 tot en met 6 gedane verzoeken en de zaak voor zover het deze verzoeken betreft naar de rechtbank Den Haag verwezen. De rechtbank heeft de beschikking voor het overige aangehouden in afwachting van de te nemen beschikking door de rechtbank Den Haag.
      
    
    
      3.9
      Bij beschikking van 10 juli 2015 heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van de onder punt 1 tot en met 6 gedane verzoeken van de vader en heeft zich derhalve onbevoegd verklaard om kennis te nemen van die verzoeken.
      
    
    
      3.10
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de overige verzoeken van de vader en de verzoeken van de tante afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover hierbij de verzoeken van de vader zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende:
      - te verklaren voor recht dat de vader eenhoofdig gezag heeft over [de minderjarige] ;
      - te bepalen dat [de minderjarige] hoofdverblijf heeft bij de vader in Nederland, althans in Nederland;
      - de certificaten op grond van artikel 39 en 42 lid 2 Brussel IIbis te verstrekken;
      - dan wel een beslissing te nemen in goede justitie te bepalen waardoor [de minderjarige] hoofdverblijf  
         bij de vader, althans in Nederland zal hebben en houden en
      - de tante te veroordelen in de proceskosten van deze procedure, zowel in prima als in appel.
      
    
    
      4.2
      
        De tante heeft verweer gevoerd en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. De tante verzoekt het hof de verzoeken van de vader af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, al dan niet met verbetering van de gronden. Voorts verzoekt de tante het hof bij wijze van voorwaardelijk appel bij beschikking te verklaren voor recht dat de (tijdelijke) voogdij over [de minderjarige] op grond van de uitspraak d.d. 
        6 november 2015 van het gerechtshof te Klaipeda (Litouwen) en de rechtbank te Klaipeda d.d. 27 maart 2015 berust bij de tante, met ontheffing van de vader uit het gezag en benoeming van de tante tot voogdes. 
      
      
    
    
      4.3
      De vader verzoekt de tante niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het door haar verzochte af te wijzen, met veroordeling van haar in de kosten van het incidenteel appel. 
      
    
    
      4.4
      Het hof zal de grieven in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De bevoegdheid van de Nederlandse rechter
    
    
      5.1
      
        Het hof stelt vast dat de verzoeken van de vader en de tante vallen binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 
        27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II-bis, verder te noemen: Brussel II-bis). Ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid, waaronder zaken betreffende de uitoefening van het gezag en voorlopige voogdij vallen, zijn op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Als peildatum voor het bepalen van de internationale bevoegdheid geldt op grond van genoemd artikellid het tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de rechter wordt ingeroepen. Het tweede lid verwijst onder meer naar artikel 10 Brussel II-bis dat een uitzondering op de regel van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis bevat. Indien sprake is van “ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind” als bedoeld in artikel 2 onder 11 Brussel II-bis, dient te worden bezien of de rechter van het land waar het kind voor de overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegdheid heeft behouden.
      
      
      
        
          De gewone verblijfplaats van [de minderjarige]
        
      
    
    
      5.2
      Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip “gewone verblijfplaats”. Volgens vaste rechtspraak is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Het hof stelt vast dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in de periode tot het overlijden van haar moeder in Nederland was. [de minderjarige] heeft de Nederlandse nationaliteit en heeft vanaf haar geboorte tot het moment van overlijden van de moeder in Nederland gewoond. Na het overlijden van de moeder heeft de tante geweigerd om [de minderjarige] te laten terugkeren naar Nederland en om haar af te dragen aan de gezaghebbende vader. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat artikel 10 Brussel II-bis van toepassing is bij de beoordeling van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in dezen. Op grond van artikel 10 Brussel II-bis blijven in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind, de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en aan de in dit artikel onder a) of b) genoemde eis is voldaan. Nu aan deze vereisten niet is voldaan is de Nederlandse rechter in het onderhavige geval bevoegd om kennis te nemen van het onderhavige geschil. 
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het geschil
    
    
      6.1
      Partijen twisten over de vraag wie het gezag over [de minderjarige] zou moeten uitoefenen en waar [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats dient te hebben. De vader stelt dat, nu hij belast is met het eenhoofdig gezag, [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij hem dient te hebben. Hij voert daartoe - kort gezegd - aan dat er geen enkele reden is te veronderstellen dat hij en zijn echtgenote niet in staat zijn om voor [de minderjarige] te zorgen. De tante is, samengevat, van mening dat [de minderjarige] inmiddels haar gewone verblijfplaats in Litouwen heeft en dat het belang van [de minderjarige] meebrengt dat zij bij haar blijft wonen. 
      
      
        
          Het gezag over [de minderjarige]
        
      
    
    
      6.2
      Sinds het overlijden van de moeder is de vader belast met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] . De vader wil het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] houden zodat hij als gezag dragende ouder kan bepalen dat [de minderjarige] haar hoofdverblijf bij hem in Nederland heeft en zo kan bewerkstelligen dat [de minderjarige] terug komt naar Nederland. De tante is in Litouwen belast met de tijdelijke voogdij over [de minderjarige] , maar dit is slechts op grond van een orde maatregel die is genomen in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure in Nederland. De tante heeft het hof verzocht voor recht te verklaren dat de (tijdelijke) voogdij over [de minderjarige] op grond van voornoemde uitspraak van 6 november 2015 bij haar berust, met ontheffing van de vader uit het gezag en benoeming van haar tot voogdes. 
      
    
    
      6.3
      Het toewijzen van de verzoeken van de vader zou betekenen dat [de minderjarige] zou moeten terugkeren naar Nederland, terwijl het toewijzen van het verzoek van de tante zou betekenen dat [de minderjarige] hoogstwaarschijnlijk in Litouwen zal blijven wonen. Een beslissing ten aanzien van het gezag over [de minderjarige] houdt derhalve gelijk ook een beslissing over haar hoofdverblijfplaats in. Om te kunnen beoordelen wat het meest in het belang van [de minderjarige] is te achten, continering van haar verblijf bij de tante of een verhuizing terug naar Nederland (al dan niet naar de vader), is het van groot belang dat er zicht is op de huidige ontwikkeling van [de minderjarige] en de hechting van [de minderjarige] in het gezin van de tante, alsmede op de gevolgen van een verhuizing van [de minderjarige] naar Nederland op haar ontwikkeling. Uit de stukken blijkt het volgende. Sinds het overlijden van haar moeder [in] 2014, tweeënhalf jaar geleden, verblijft [de minderjarige] in Litouwen. [de minderjarige] is thans acht jaar oud en sinds haar verblijf in Litouwen speelt haar leven zich uitsluitend daar af. [de minderjarige] groeit in Litouwen op in het gezin van haar tante, spreekt de Litouwse taal, gaat daar naar school, heeft daar vriendjes, neemt actief deel aan buitenschoolse activiteiten en heeft contact met familieleden van de moeder. Het hof is gelet hierop van oordeel dat [de minderjarige] inmiddels geworteld is in Litouwen en daar haar gewone verblijfplaats heeft verkregen. Het hof betrekt hierbij dat de vader voor het overlijden van de moeder (nog) een beperkte rol in het leven van [de minderjarige] speelde. Hij heeft geruime tijd gedetineerd gezeten en het contact tussen hem en [de minderjarige] is voorzichtig opgebouwd in 2014. [de minderjarige] zag de vader eens per veertien dagen een uur begeleid. [de minderjarige] heeft wellicht wel herinneringen aan de omgang met de vader, maar deze zullen - gelet op haar leeftijd bij haar vertrek uit Nederland - beperkt zijn. Ook in de afgelopen tweeënhalf jaar is het contact tussen de vader en [de minderjarige] minimaal geweest. Het hof wordt in haar oordeel gesterkt doordat de raad ter zitting heeft verklaard dat [de minderjarige] zich de afgelopen tweeënhalf jaar (vrijwel) zeker heeft gehecht aan de tante en haar man als primaire opvoeders. Gezien het voorgaande zal de Litouwse rechter naar de verwachting van het hof beter in staat zijn een goed zicht te krijgen op de huidige ontwikkeling van [de minderjarige] en de hechting van [de minderjarige] in het gezin van de tante dan dat het hof vanuit Nederland met behulp van de raad zou kunnen krijgen. De Litouwse rechter is derhalve beter in staat om te beoordelen of het in belang van [de minderjarige] is dat de vader alleen met het gezag over haar belast blijft of dat, zoals door de tante is verzocht, zij tot voogdes over [de minderjarige] dient te worden benoemd, met ontheffing van de vader uit het gezag. 
      
    
    
      6.4
      Ingevolge het bepaalde in artikel 15 lid 1 Brussel II-bis kunnen de gerechten van een lidstaat die bevoegd zijn om ten gronde over een zaak te beslissen, bij wijze van uitzondering, indien naar hun inzicht een gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft beter in staat is de zaak of een specifiek onderdeel daarvan te behandelen, in het belang van het kind de behandeling van de zaak of het betrokken onderdeel daarvan aanhouden en de partijen uitnodigen om overeenkomstig lid 4 een daartoe strekkend verzoek te richten aan het gerecht van die andere lidstaat of het gerecht van een andere lidstaat verzoeken zijn bevoegdheid overeenkomstig lid 5 van dat artikel uit te oefenen. Dit kan geschieden op verzoek van een van de partijen of op initiatief van het (bevoegde) gerecht of op verzoek van het gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft, overeenkomstig lid 3 van dat artikel. Verwijzing op initiatief van het (bevoegde) gerecht of op verzoek van het gerecht van een andere lidstaat kan echter slechts plaatsvinden indien zulks door ten minste één van de partijen wordt aanvaard. 
      
    
    
      6.5
      Een bijzondere band met de lidstaat wordt aangenomen wanneer het kind zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat heeft verkregen, of zijn gewone verblijfplaats daar voordien had, of de nationaliteit van die lidstaat heeft, of een van de personen met de ouderlijke macht zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat heeft of de desbetreffende beschermingsmaatregel vermogen in dat andere land betreft. 
      
    
    
      6.6
      Het hof is gelet op het vorenstaande voornemens om de zaak over te dragen aan de Litouwse rechter. 
      
    
    
      6.7
      Ingevolge het bepaalde in artikel 15 lid 2 Brussel II-bis kan verwijzing slechts plaatsvinden indien in ieder geval één van de partijen de verwijzing aanvaardt. Het hof stelt partijen daarom in de gelegenheid om binnen veertien dagen na heden aan te geven of zij de verwijzing naar de (bevoegde) rechter in Litouwen aanvaarden en houdt de zaak in afwachting hiervan aan.   
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      alvorens verder te beslissen:
    
    
    
      stelt partijen in de gelegenheid om binnen veertien dagen na heden aan te geven of zij aanvaarden dat het hof de zaak naar Litouwen verwijst;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Vermeulen, J.G. Idsardi en B.J. Voerman, bijgestaan door mr. M. Koster als griffier, en is op 2 februari 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.