ECLI:NL:GHSHE:2006:AX9683, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-05-2006, C0400962-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Berekening hoogte loon tijdens ziekte volgens de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de mobiele kranen. Gemiddelde overuren berekend over werkweken of alle 52 weken inclusief vakanties? Berekening is overeenkomstig berekening maatman loon voor de WAO. Voor het gemiddelde aantal overuren met een maximum van drie wordt het gemiddelde vastgesteld over de aan de ziekte voorafgaande 52 weken met uitzondering van ziekte en verlofperiodes.

typ. NJ
      rolnr. C200400962/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 16 mei 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap INTERNATIONAAL TRANSPORTBEDRIJF [X.] BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 27 april 2004,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [Geintimeerde],
      wonende te Maastricht,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. K.V.A.J.M. Schobben,
    
    
    op het hoger beroep van het door de recht-bank te Maas-tricht, sector kanton locatie Maastricht gewezen vonnis van 28 januari 2004 tussen appellante - [X.] - als ge-daagde in conventie, eiseres in reconventie en geïnti-meerde - [Y.] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 1815/03 136329) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zeven grieven aan---gevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het von-nis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [Y.] en tot toewijzing van haar recon-ventionele vordering, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestre-den en producties overgelegd.
    
    2.3. [X.] heeft een akte genomen.
    
    2.4. [Y.] heeft een antwoordakte genomen.
    
    
      Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      3. De gronden van het hoger beroep
    
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [Y.] is op 14 september 1993 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [X.].
      Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de Collec-tieve arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen, hierna: 
    
    
    
      4.1.2. [Y.] is op 14 januari 2002 arbeidsongeschikt geraakt.
      Op grond van artikel 12 A lid 1 sub a jo sub b van de CAO is [X.] gehouden het loon van [Y.] door te betalen gedurende 52 weken, dus tot 14 januari 2003.
    
    
    4.1.3. Het geschil tussen partijen betreft de uitleg van artikel 12 A lid 1 sub e van de CAO, waarin is bepaald op welke wijze het loon volgens de CAO wordt berekend dat tij-dens de eerste 52 weken van diens arbeidsongeschikt-heid aan [Y.] door [X.] dient te worden betaald.
     
    4.1.4. Artikel 12 A lid 1 sub e van de CAO luidt als volgt:
    
    “In geval van arbeidsongeschiktheid wordt onder loon in de zin van dit artikel verstaan het nettoloon, vastgesteld op basis van het functieloon verhoogd met het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid heeft genoten aan overuren (met een maximum van 15 overuren per week), ploegen-, dienstjaren-, vuilwerktoeslag, persoonlijke toeslagen als bedoeld in art. 19, alsmede de toeslag voor ééndaagse nachtritten.
    
    Het bovenstaande wil zeggen, dat de werknemer een uitkering zal worden toegekend tot het hierboven omschreven nettoloon (maximaal dagloon ZW)”
    
    
      4.2.1. Volgens [Y.] dient zijn functieloon te worden verhoogd met - onder meer - het gemiddeld aantal overuren, met een maximum van 15 per week, dat hij heeft ge-noten in de periode van 52 weken voorafgaande aan de arbeidsonge-schikt-heid, waarbij voor de berekening alleen in aanmer-king dienen te worden genomen de dagen waarop hij gewerkt heeft. Dit is volgens hem dezelfde wijze van be-rekening als voor het maatmanloon van de WAO. 
      4.2.2. Volgens [X.] dienen de weken waarin [Y.] we-gens eerdere arbeidsongeschiktheid of wegens verlof niet heeft gewerkt, te worden meegeteld voor de berekening van het gemiddeld aantal overuren. 
    
    
    4.2.3. [Y.] heeft in rechte betaling van het bedrag ad € 5.456,72 gevorderd, zijnde volgens hem door [X.] te weinig betaald loon tijdens ziekte, vermeerderd met de wettelijke verhoging, met de wettelijke rente vanaf 5 januari 2003 en met € 633,- terzake buitengerechte-lijke incassokosten.
    
    4.2.4. [X.] heeft, voor het geval een door haar in con-ventie gedaan beroep op verrekening niet zou worden ge-honoreerd, in reconventie een bedrag ad € 1.676,62 ge-vorderd terzake teveel betaalde overuren in het loon tij-dens ziekte, berekend tot november 2002.
     
    4.2.5. De kantonrechter heeft - voor zover in hoger be-roep van belang - de vordering van [Y.] voor wat be-treft de hoofdsom toegewezen, en de wettelijke verho-ging gematigd tot een bedrag van € 793,28, met veroor-deling van [X.] in de kosten van het geding. De recon-ventionele vordering van [X.] is afgewezen, met haar ver-oordeling in de proceskosten in reconventie.
    
    4.3.1. [X.] komt van dat vonnis in beroep.
    
    
      4.3.2. De grieven 1,2 en 4 van [X.] betreffen de uitleg die de kantonrechter heeft gegeven aan artikel 12 lid 1 sub e van de CAO. 
      [X.] betoogt dat het aantal overuren dient te worden berekend door de in het jaar voorafgaand aan de ziekte gemaakte overuren ad 454,2 te delen door 52 weken. Dat komt neer op een gemiddeld aantal uren van 8,74 per week waar-mee rekening dient te worden gehouden.
      [X.] beroept zich voor deze berekeningswijze met name op de bewoordingen van artikel 12 A lid 1 sub e van de CAO.
      Haar administrateur is bij de berekening van het zieken-geld van een te hoge vergoeding voor de overwerkuren uit-gegaan. Zij mag dit, aldus nog steeds [X.], herstellen. 
      De kantonrechter heeft volgens [X.], ten onrechte overwo-gen dat de berekeningswijze van de WAO-toekennende in-stan--tie een bevestiging is van het standpunt van [Y.]. De WAO-toekennende instantie gaat van een andere berekening uit dan die ingevolge de CAO moet worden ge-volgd.
      [X.] acht de overweging van de kantonrechter 
      “de bedoe-ling van de onderhavige CAO-bepaling is ken--nelijk dat een werknemer in het eerste ziektejaar hetzelfde loon ontvangt als hij in het daaraan voor-afgaande jaar inclusief overuren heeft ontvangen, met als uitzondering het geval dat het aantal over-uren in dat jaar zo hoog was dat het gemiddelde er-van 15 uren per week overstijgt” 
      niet begrijpelijk in samenhang met de eerdere overweging van de kantonrechter dat waarde dient te worden gehecht aan de berekeningswijze van de WAO-toekennende instantie, voor wie een maximum aantal overuren per dag van 3 de norm is om het maatmanloon vast te stellen.
    
    
    
      4.3.3. Het hof overweegt als volgt:
      Voor de uitleg van de bepalingen van de CAO geldt als uit--gangspunt dat de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst van doorslag- gevende betekenis zijn. Het komt aan op de bete-kenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoor-dingen van de CAO en de toelichting, indien aanwezig. Bij deze uitleg kan onder meer acht geslagen worden op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onder-scheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zou-den leiden.
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat de bewoordingen van art. 12A lid 1 sub e van de CAO geen uitsluitsel bieden; omdat achter het woordje “gemiddeld” de eenheid ontbreekt (per week of per gewerkte week of een dergelijke aan-duiding) laten die bewoordingen de interpretaties van zowel [X.] als [Y.] toe. Het hof is echter van oordeel, dat de meest aan-nemelijke uitleg van artikel 12 A lid 1 sub e CAO is, dat de werknemer tijdens het eerste ziektejaar hetzelfde netto loon ontvangt dat hij als gezond mens verdiende in het daaraan voorafgegane jaar, met dien verstande dat het aantal overuren ge-maxi-meerd is tot 15 per week. De aan het ziektejaar voorafgaande 52 weken zijn aan te merken als een re-fer-teperiode om het netto loon en de beloning terzake overuren vast te stellen.
      Omdat tijdens het ziektejaar geen vakantie wordt geno-ten tellen ook vakantieperiodes in het refertejaar niet mee. De verwijzing naar het maximum dagloon Ziek-tewet en naar wijzigingen in dagloonbesluiten e.d. in artikel 12 A lid 1 sub e van de CAO duidt op deze uit-leg. 
      Het hof vindt voor deze uitleg ook bevestiging in de toe-lichting van de CAO-partijen ten aanzien van de vrijwel ge-lijkluidende bepalingen in de – eveneens algemeen ver-bindend verklaarde - CAO’s 1994 en 1995.            
      Art. 12.1.e van die CAO’s houdt een referteperiode van 13 weken in (eventueel uit te breiden tot 52 weken) en als toelichting:
      “De aanvulling van het ziekengeld tot 100% nettoloon is gekoppeld aan de dagloonvaststelling door de Be-drijfs-vereniging voor het vervoer.”
    
    
    
      Deze toelichting oordeelt het hof, hoewel niet recht-streeks van toepassing, nog steeds actueel. De doorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte van de werknemer heeft deze oude bepalingen naar aan te nemen valt vervangen in ver-band met de invoering van de loonbe-talingsverplichting van de werkgever in het eerste ziek-te-jaar in plaats van de Ziektewet- uitkering en het ligt het meest voor de hand om voor de berekening van het door te betalen loon aan te sluiten bij die be- treffende de suppletie tot 100% van het nettoloon op de vroegere Ziek-tewetuitkering zoals bepaald was in de eerdere CAO’s.  
      Ook dit levert een aanwijzing dat de berekening van het gemiddeld aantal overuren op dezelfde wijze dient te geschieden als de vaststelling van het (maximaal) dag-loon Ziektewet dat in de CAO-bepaling wordt genoemd of het op dezelfde wijze berekende maatman-dagloon WAO met een max-imum van 3 overuren per dag (= 15 per week). 
    
    
    Uit het bovenstaande volgt, dat de grieven 1, 2 en 4 niet tot vernietiging kunnen leiden.
    
    4.3.4. Grief 3 komt op tegen het oordeel van de kanton-rechter dat voor de berekening van het aantal overuren ook de fictieve overuren tijdens ziekte moeten worden meegeteld. Deze grief oordeelt het hof weliswaar gegrond, omdat een dergelijke wijze van berekening niet overeen-stemt met de hiervoor als juist beoordeelde berekening, waarbij het totaal aan gemaakte overuren buiten ziekte-periodes en verlof om relevant geoordeeld wordt voor de vraag of het gemiddelde van maximaal 3 per dag wordt ge-haald, doch het vernietigen van deze bestreden overweging leidt niet tot een ander oordeel dan hiervoor vermeld.
    
    4.3.5. Nu de berekening van de hoogte van de gevorderde hoofdsom aan achterstallig loon verder niet gemotiveerd wordt bestreden, gaat het hof ervan uit dat deze juist is.
    
    
      4.3.6. Grief 5 is gericht tegen de toekenning van de wet-telijke verhoging. Volgens [X.] zou zij deze niet verschuldigd zijn, omdat zij stelt het loon niet te laat te hebben betaald, nu het gaat om de vraag of het bedrag dat zij tijdens arbeidsongeschiktheid heeft uitbetaald juist was.
      Het hof verwerpt ook deze grief. Vaststaat dat [X.] een deel van het verschuldigde loon niet tijdig heeft voldaan. De reden die daaraan ten grondslag ligt is slechts rele-vant voor de beoordeling of de wettelijke verhoging gema-tigd dient te worden. Het hof oordeelt de verhoging zoals toegekend door de kantonrechter redelijk en billijk. De grief faalt.
    
    
    4.3.7. Grief 6 betreft de afwijzing van de reconventio-nele vordering van [X.]. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel van het hof faalt deze grief.
    
    4.3.8. Grief 7 komt op tegen de veroordeling van [X.] in de proceskosten. Deze grief is eveneens ongegrond. 
    
    4.3.9. Uit het bovenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd onder verbetering en aanvulling van gronden.
    
    4.3.10. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij ook in hoger beroep worden veroordeeld in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van [Y.].
    
    5. De beslissing
    
    Het hof: 
    
    bekrachtigt onder verbetering en aanvulling van de gron-den het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 241,- aan verschotten en € 632,- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster, Grapperhaus en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 mei 2006.
    
    griffier					rolraadsheer