ECLI:NL:GHSHE:2016:136, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-01-2016, HD 200.164.609_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: artikelen 42 en 47 Faillissementswet toepasselijk?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.164.609/01
    
    
    
      
        arrest van 19 januari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Lorette Yvonne Pawlikowski (curator in het faillissement van [gefaillieerde] BV),
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. L.Y. Pawlikowski te Waalwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.J. Noteboom te Gorinchem,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 6 februari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 november 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de curator als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/271373/HA ZA 13-790)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het exploot van anticipatie van [geïntimeerde] ;
      
      
        de memorie van grieven met wijziging van de gronden van de eis;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefaillieerde] BV (hierna te noemen: [gefaillieerde] BV) exploiteerde na 2005 een internationaal transportbedrijf. Tot 2005 was [gefaillieerde] BVeen werkmaatschappij van Transport- en Exploitatiebedrijf [Transport- en Exploitatiebedrijf] [woonplaats 2] B.V. (hierna: Transportbedrijf [Transportbedrijf] ) en was [gefaillieerde] BV uitsluitend eigenaar van het rollend materieel. Transportbedrijf [Transportbedrijf] is in 2005 failliet gegaan. [gefaillieerde] BV heeft in het kader van een doorstart personeel overgenomen en is een internationaal transportbedrijf gaan exploiteren.
        
        
          Bestuurder van [gefaillieerde] BV was de heer [echtgenoot geïntimeerde] , echtgenoot van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] verrichtte ten behoeve van [gefaillieerde] BV administratieve werkzaamheden.
        
      
      c)	Op 23 oktober 2005 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 200.000,-- aan [gefaillieerde] BV  geleend. Teneinde over voormeld bedrag te kunnen beschikken heeft [geïntimeerde] een lening afgesloten bij de RBS en hypotheek op haar huis te [woonplaats 2] aan die bank verleend. In 2009 heeft [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 89.400,-- aan [gefaillieerde] BV geleend. In 2010 heeft [geïntimeerde] nog een bedrag van in totaal € 56.440,-- aan [gefaillieerde] BV geleend.
      
      d)	Een schriftelijk door [geïntimeerde] en (de bestuurder van) [gefaillieerde] BV ondertekend stuk dat is gedagtekend op 26 december 2005 houdt onder meer het volgende in:
      
      
        
          “KOMEN ALS VOLGT OVEREEN
        
      
      
      
        
          Artikel 1.- Geldlening
          
          Geldgever [ [geïntimeerde] ] heeft Geldnemer [ [gefaillieerde] BV] per 25 oktober 2005 een bedrag in hoofdsom (…) € 200.000 (..) als geldlening verstrekt (…
      
      
      
        
          Artikel 2.- Rentevergoeding
          
          1. Over de geleende som, althans over het nog niet afgeloste deel daarvan, is Geldnemer vanaf de in artikel 1 aangeduide datum, aan Geldgever een rentevergoeding van vijf procent (…) op jaarbasis verschuldigd.
          
          2. De rente gaat in op 25 oktober 2005 en moet bij achterafbetaling worden voldaan in maandelijkse termijnen, steeds op de laatste van elke maand (…)
          
          3. In onderling overleg kunnen partijen afwijkende afspraken maken.
        
      
      
      
        
          Artikel 3. – Aflossing
          
          1. De looptijd van de geldlening bedraagt tien jaar. Vroegtijdige (gedeeltelijke) aflossing (…) is te allen tijde toegestaan(…)
        
      
      
      
        
          Artikel 4.- Zekerheden
          
          1.Geldnemer verbindt zich, zolang hij nog enig bedrag uit hoofde van de onderhavige geldlening aan Geldgever verschuldigd is, om op enig activum van geldnemer geen ander pandrecht te vestigen dan een eerste pandrecht ten behoeve van Geldgever ter financiering van de (gedeeltelijke) aflossing van de onderhavige geldlening.
          
          2. Geldnemer verbindt zich voorts, zolang hij nog enig bedrag uit hoofde van deze geldlening aan Geldgever verschuldigd is, op eerste verzoek van Geldgever mee te werken aan vestiging van een pandrecht ten behoeve van Geldgever op enige vordering van Geldnemer op debiteuren of andere schuldenaars van Geldnemer.(…)
        
      
      
      
        
          Artikel 5. – Vroegtijdige beëindiging
          
          1. De geleende som, vermeerderd met de rente, is in elk van de hierna omschreven gevallen terstond opeisbaar:
          
          a.(…)
          
          i. bij het staken door Geldnemer van de door hem gedreven onderneming of een daarmee gelijk gestelde handeling;(…)
        
      
      
      
        
          Artikel 6. – Aanvullende leningen door Geldgever verstrekt
          
          De voorgaande bepalingen over zekerheden en opeisbaarheid (…) is eveneens van toepassing op alle andere aanvullende leningen die door Geldgever aan Geldnemer zijn verstrekt. De aanvullende leningen worden als één geheel met de in artikel 1 bedoelde lening beschouwd. (…)”
        
      
      
      e)	Bij brief van 21 juni 2010 heeft de fiscus een boekenonderzoek bij [gefaillieerde] BV aangekondigd. Het onderzoek heeft plaats gevonden op 7 september 2010 en had tot doel het vaststellen van de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting, inkomsten-, omzet- en vennootschapsbelasting van [gefaillieerde] BV over de jaren 2006 tot en met 2009. 
      
      f)	Bij schriftelijk vastgelegde overeenkomst gedateerd op 1 september 2010 heeft [gefaillieerde] BV aan [geïntimeerde] pandrecht verleend op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden. De overeenkomst is geregistreerd op 20 september 2010.
      
      g)	Bij schriftelijk vastgelegde overeenkomst eveneens gedateerd op 1 september 2010 heeft [gefaillieerde] BV aan [geïntimeerde] pandrecht verleend op, onder meer, de gehele huidige en toekomstige bedrijfsinventaris van de onderneming. De overeenkomst is geregistreerd op 23 september 2010.
      
      h)	Op 21 september 2010 heeft [gefaillieerde] BV aan [geïntimeerde] verkocht twee personenwagens voor een bedrag van € 34.999,99. De koopsom is marktconform en is in mindering gebracht op de schuld van [gefaillieerde] BV aan [geïntimeerde] wegens geldlening. Op 1 oktober 2010 heeft [gefaillieerde] BV haar rollend materieel verkocht aan Garage [Garage] . Op 13 oktober 2010 heeft [gefaillieerde] BV haar inventaris verkocht aan [geïntimeerde] voor een bedrag van € 3.415,30. Ook deze koopsom is marktconform en is in mindering gebracht op de schuld van [gefaillieerde] BV aan [geïntimeerde] wegens geldlening.
      
      i. i)	[gefaillieerde] BV heeft op 7 september en op 11, 18 en 25 oktober 2010 aan [geïntimeerde] in totaal betaald € 317.500,-- ter zake van terugbetaling lening en rente over 2009 en 2010. 
      
      j)	Per oktober 2010 heeft [gefaillieerde] BV haar onderneming gestaakt.
      
      k)	Bij vonnis van 21 december 2010 is [gefaillieerde] BV failliet verklaard en is de curator als zodanig aangesteld.
      l)	Het rapport van de fiscus opgemaakt naar aanleiding van het boekenonderzoek bij [gefaillieerde] BV is gedateerd 10 januari 2011. Uit dat rapport blijkt dat [gefaillieerde] BV in de jaren 2006 tot en met 2009 loonbetalingen heeft gedaan buiten de loonadministratie om. Dit heeft geleid tot een fiscale naheffing van € 972.689,-- en een boete van 50% van dat bedrag.
      
    
    
      3.2.
      De curator vordert 1) betaling door [geïntimeerde] van € 317.500,--, 2) teruggave van de op 21 september 2010 en 13 oktober 2010 door [gefaillieerde] aan [geïntimeerde] verkochte auto’s en inventaris en, subsidiair, als teruggave niet meer mogelijk is, schadevergoeding ter hoogte van de koopsom zijnde (€35.000,-- + € 3.415,30 =) € 38.415,30.De curator stelt (naar het hof uit de inleidende dagvaarding onder 24 en 25 begrijpt) dat de betalingen van [gefaillieerde] BV aan [geïntimeerde] tot € 317.500,-- (zie 3.1.i.) niet opeisbaar en dus onverplicht waren. Subsidiair stelt de curator dat die betalingen het gevolg waren van overleg tussen [gefaillieerde] BV en [geïntimeerde] dat tot doel had [geïntimeerde] boven andere crediteuren van [gefaillieerde] BV te begunstigen. Wat de door [gefaillieerde] BV aan [geïntimeerde] verkochte voertuigen en inventaris betreft en de verrekening (tot een bedrag van € 38.415,30) van de koopsom met de door [geïntimeerde] verstrekte lening stelt de curator (inleidende dagvaarding sub 26) dat die verkopen en verrekeningen onverplicht plaatsvonden. Daardoor was volgens de curator sprake van een bij [gefaillieerde] en [geïntimeerde] bekende benadeling van de overige crediteuren van [gefaillieerde] BV.De curator stelt dat zij gerechtigd is de rechtshandelingen te vernietigen genoemd in de inleidende dagvaarding juncto het betekeningsexploot d.d. 30 augustus 2013. Het gaat daarbij, naar het hof begrijpt, om a) de op schriftstelling en het aangaan van de geldleningsovereenkomst gedateerd 26 december 2005 en de pandovereenkomsten van 1 september 2010 en b) (de koopovereenkomsten en) de betalingen (deels door verrekening) van [gefaillieerde] BV aan [geïntimeerde] genoemd onder 3.1.h. en i. tot de totaalbedragen van € 317.500,-- en 38.415,30.Volgens de curator zijn er redenen om aan te nemen dat de geldleningsovereenkomst gedateerd 26 december 2005 pas later is opgemaakt zodat er geen verplichting was tot verpanding en er ook geen opeisbare vordering van [geïntimeerde] op [gefaillieerde] BV was ten tijde van de betalingen, die derhalve onverplicht hebben plaats gevonden. 3.2.1.	[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      
        3.2.2.
        De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van de curator afgewezen. Samengevat overwoog de rechtbank daartoe dat de overeenkomst van geldlening en daarmee de verplichting van [gefaillieerde] BV om aan [geïntimeerde] pandrechten te verstrekken rechtsgeldig is, althans dat de curator voor een andersluidende conclusie te weinig heeft gesteld. Voorts vallen volgens de rechtbank ook de bedragen die [geïntimeerde] in 2009 en 2010 aan [gefaillieerde] BV leende onder de overeenkomst van 26 december 2005. Om die reden is er geen sprake van onverplichte betalingen door [gefaillieerde] aan [geïntimeerde] in de periode van 27 september 2010 tot 25 oktober 2010. De vorderingen tot betaling van [geïntimeerde] waren immers op grond van (naar het hof begrijpt) artikel 5 van die overeenkomst opeisbaar, nu [gefaillieerde] BV haar onderneming staakte. Het beroep van de curator op artikel 42 FW is daarom wat betreft de door [geïntimeerde] en [gefaillieerde] BV gesloten overeenkomsten en de door [gefaillieerde] BV aan [geïntimeerde] gedane betalingen verworpen.Wat betreft de pandovereenkomsten overwoog de rechtbank (ro.3.14) nog dat de curator in dit verband geen beroep op artikel 47 FW heeft gedaan, zodat aan [geïntimeerde] rechtsgeldige pandrechten zijn verleend. Van benadeling van crediteuren was naar het oordeel van de rechtbank geen sprake (ro. 3.17), omdat [geïntimeerde] zich als pandhouder mocht verhalen op de verpande zaken. De vraag of er met betrekking tot de door [gefaillieerde] BV aan [geïntimeerde] gedane betalingen sprake is geweest van overleg in de zin van artikel 47 FW behoefde daarom geen bespreking.Wat betreft de verkoop aan [geïntimeerde] en de verrekening van de door haar verschuldigde koopsom met haar vordering uit geldlening overwoog de rechtbank voorts dat het beroep van de curator op artikel 42 FW reeds faalde omdat van benadeling van de crediteuren geen sprake was.
        
      
    
    
      3.3.
      Onder de kop “Grief 1” citeert de curator in de memorie van grieven, onder de mededeling sub 31 dat zij daar als woordelijk herhaald en ingelast wenst te zien al hetgeen zij daarvoor heeft gesteld, een zevental rechtsoverwegingen van de rechtbank, die volgens de curator onjuist zijn. Het hof is evenwel van oordeel dat als grieven slechts kunnen worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. Nu de curator onder 31 in de memorie van grieven haar citaat van de overwegingen van de rechtbank aldus toelicht dat de rechtbank ten onrechte van de geldigheid van de overeenkomst van geldlening is uitgegaan, zal het hof met [geïntimeerde] de grief in die zin lezen.
      
      
        3.3.1.
        Het hof begrijpt voorts het beroep van de curator op artikel 42 FW aldus dat deze stelt dat [geïntimeerde] weliswaar op 23 oktober 2005 aan [gefaillieerde] BV € 200.000,-- heeft geleend, doch dat zij niet kan uitsluiten dat de voorwaarden genoemd in de op 26 december 2005 gedateerde overeenkomst niet op die datum zijn overeengekomen, maar veel later. Volgens de curator heeft dit tot gevolg dat de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van € 200.000,-- niet opeisbaar was op het moment dat [gefaillieerde] BV deze terugbetaalde, zodat deze betaling onverplicht is geschied en dat er op het moment van het aangaan van de pandovereenkomsten evenmin een verplichting bestond voor [gefaillieerde] BV om aan [geïntimeerde] pandrechten te verlenen. De pandovereenkomsten zijn onverplicht gesloten en de curator heeft terecht de vernietiging daarvan ingeroepen. Voorts stelt de curator dat de leningen uit 2009 en 2010 niet onder de overeenkomst gedateerd 26 december 2005 vallen, zodat de aflossing van die leningen door [gefaillieerde] BV ook onverplicht heeft plaats gevonden. Dit laatste standpunt baseert de curator op de tekst van artikel 6 van de overeenkomst, waar gesproken wordt over onder de overeenkomst vallende leningen die “zijn verstrekt”. In 2005 waren de leningen uit 2009 en 2010 immers nog niet verstrekt, aldus de curator.
        
      
      
        3.3.2.
        Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat [geïntimeerde] in oktober 2005 € 200.000,-- , in 2009 € 89.400,-- en in 2010 € € 56.440,-- aan [gefaillieerde] BV heeft geleend, dat zij in verband met de eerste lening in 2005 een door hypotheek op haar huis gedekte geldlening bij de bank heeft afgesloten en dat [gefaillieerde] BV overeenkomstig de bepalingen van de overeenkomst van 26 december 2005 in de periode 2006 tot en met 2010 de jaarlijkse rentevergoeding over de geleende bedragen aan [geïntimeerde] heeft betaald. Wat dit laatste punt betreft verwijst het hof naar het niet door de curator weersproken standpunt van [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord sub 7 en in de memorie van antwoord sub 13.
        
      
      
        3.3.3.
        Naar het oordeel van het hof heeft de curator haar beroep op artikel 42 FW in het licht van voormelde vaststaande feiten onvoldoende onderbouwd. Dat de curator niet kan uitsluiten dat de voorwaarden van de overeenkomst pas in 2010 tussen partijen zijn overeengekomen is met name onvoldoende. Het enkele feit dat de bestuurder van [gefaillieerde] BV de onderneming, waarbinnen [geïntimeerde] administratieve werkzaamheden verrichtte, voerde op een wijze als bedoeld in de memorie van grieven sub 21, al dan niet in combinatie met het feit dat [geïntimeerde] de echtgenote van die bestuurder is, biedt onvoldoende grondslag voor dit standpunt van de curator. Hetgeen de curator voorts aanvoert over de tekst van artikel 6 van de geldleningsovereenkomst is naar het oordeel van het hof een onvoldoende aanwijzing dat de overeenkomst pas in 2010 (tegelijk met de pandovereenkomsten) zou zijn opgemaakt , nu vaststaat dat door [gefaillieerde] BV in de periode 2006 tot en met 2010 overeenkomstig de overeenkomst rente aan [geïntimeerde] is vergoed. 
        
      
      
        3.3.4.
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de curator niet tot bewijslevering wordt toegelaten. Zij heeft onvoldoende feiten gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot het oordeel dat de (voorwaarden in de) overeenkomst van 26 december 2005 op een latere datum tussen partijen zijn afgesproken. Daarmee faalt het beroep van de curator op het onverplichte karakter als bedoeld in artikel 42 FW van de aflossingen op de geldleningen door [gefaillieerde] BV en de gesloten pandovereenkomsten. Wat de op het wagenpark en de inventaris van [gefaillieerde] BV aan [geïntimeerde] verleende pandrechten betreft merkt het hof nog op dat de curator niet heeft weersproken dat de overeenkomst van geldlening (tevens) tot het sluiten van deze pandovereenkomst verplichtte.
        
      
      
        3.3.5.
        Grief 1 faalt.
        
      
    
    
      3.4.
      Grief 2 betreft de door de curator geciteerde rechtsoverwegingen 3.12 tot en met 3.17 in het vonnis waarvan beroep. 
      
      
        3.4.1.
        In de toelichting op de grief stelt de curator “Bij het slagen van grief 1 althans bij het onder vigeur van grief 1 vaststellen van het niet rechtsgeldig zijn van de overeenkomst van geldlening kunnen de in de onderhavige grief aangevallen overwegingen niet in stand blijven, nu deze uitgaan van het rechtsgeldig zijn van de overeenkomst van geldlening. Het beroep van curator op artikel 42 F ter zake het vestigen van de pandrechten treft dan doel. Immers, deze zijn dan onverplicht gevestigd. Aan [geïntimeerde] komt dan geen rechten als pandhouder toe.”
        
      
      
        3.4.2.
        Met [geïntimeerde] oordeelt het hof dat deze grief er van uitgaat dat het door de curator in het kader van grief 1 verdedigde standpunt door het hof wordt onderschreven. Uit  het hiervoor overwogene blijkt evenwel dat dit niet het geval is. Grief 2, die kennelijk is ingesteld voor het geval grief 1 slaagt en blijkens de memorie van antwoord sub 8 ook door [geïntimeerde] als zodanig is begrepen, behoeft daarom geen behandeling.
        
      
      
        3.4.3.
        Voor zover de curator bij pleidooi in hoger beroep heeft betoogd dat grief 2 zich “ook [richt] op de overwegingen van de rechtbank in relatie tot artikel 47 F” is naar het oordeel van het hof sprake van een nieuwe grief bij pleidooi. Tegen het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 3.14 van het vonnis waarvan beroep) dat de curator met betrekking tot de pandrechten geen beroep op artikel 47 FW heeft gedaan heeft de curator immers bij memorie van grieven geen voor de wederpartij en het hof duidelijk kenbare grief gericht. Het aanhalen van (onder veel meer) rechtsoverweging 3.14 van de rechtbank is volstrekt ongenoegzaam. [geïntimeerde] heeft niet ondubbelzinnig aanvaard dat deze nieuwe grief in de rechtsstrijd in hoger beroep betrokken wordt, zodat het hof aan die grief voorbijgaat.
        
      
      
        3.4.4.
        Voor zover over het voorgaande al anders geoordeeld zou moeten worden is het hof, uitgaande van de opeisbaarheid van de vordering van [geïntimeerde] op [gefaillieerde] BV uit geldlening, van oordeel dat de curator onvoldoende feiten heeft gesteld om het krachtens artikel 47 FW voor haar beroep op dat artikel vereiste overleg tussen debiteur [gefaillieerde] BV en crediteur [geïntimeerde] uit te kunnen afleiden. Dat [geïntimeerde] de echtgenote is van de bestuurder van [gefaillieerde] BV en voor die vennootschap administratieve werkzaamheden verrichtte, dat [gefaillieerde] BV gedurende een aantal jaren loonbetalingen buiten haar belastingaangiften hield en dat [geïntimeerde] bekend zou zijn geweest met het bestaan van de fiscale schuld van [gefaillieerde] BV oordeelt het hof voor dat overleg onvoldoende. 
        
      
      
        3.4.5.
        Aan al het voorgaande voegt het hof nog toe dat, nu uitgegaan moet worden van een verplichting van [gefaillieerde] BV om aan [geïntimeerde] pandrechten te verlenen, er geen sprake is van benadeling van crediteuren, zoals op grond van vaste jurisprudentie eveneens vereist is voor het slagen van een beroep op artikel 47 FW. Als pandhoudster was [geïntimeerde] immers gerechtigd zich als separatist op de opbrengst van de verpande zaken te verhalen en vast staat dat die opbrengst marktconform was. Ook in die situatie had de fiscus geen betaling ontvangen, althans feiten of omstandigheden die dit anders maken heeft de  curator niet gesteld.
        
      
      
        3.4.6.
        Grief 3 heeft naast de grieven 1 en 2 geen zelfstandige betekenis en blijft dus buiten behandeling.
        
      
    
    
      3.5.
      De slotsom is dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd zal worden. De curator wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het beroep veroordeeld. Op verzoek van [geïntimeerde] wordt de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.615,-- aan verschotten en op € 9.789,-- aan salaris advocaat;
      
        verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer