ECLI:NL:GHAMS:2011:BU6923, Gerechtshof Amsterdam, 20-09-2011, 200.069.193-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over inhoud aanvulllende pensioenovereenkomst na functiewijziging. Stelplicht en bewijslast bij werkgever. Voor achterhalen bedoeling partijen zijn afspraken werkgever met derde niet relevant. Ook uit latere gedragingen werkgever diens (andersluidende) bedoeling voor werknemer niet kenbaar.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SLOKKER PERSONEELSZAKEN B.V.,
      gevestigd te Huizen,
      		APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. R.M. Dammers te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ],
      wonend te [ K ],
      GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      APPELLANT IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. G.R. Derksen te Enschede.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna Slokker en [ Geïntimeerde ] genoemd.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 20 mei 2010, hersteld bij exploot van 17 juni 2010, is Slokker in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (verder: de kantonrechter) van 7 april 2010, in deze zaak onder kenmerk CV 09-5424 gewezen tussen Slokker als gedaagde en [ Geïntimeerde ] als eiser.
    
    Slokker heeft bij memorie vijf grieven geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [ Geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties.
    
    
      [ Geïntimeerde ] heeft bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Tevens heeft hij daarbij incidenteel appel ingesteld, waarbij hij één grief heeft geformuleerd. [ Geïntimeerde ] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      a. in het principaal appel Slokker niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen dan wel deze aan haar zal ontzeggen, met veroordeling – zo begrijpt het hof – van Slokker in de proceskosten van het principaal appel, en
      b. in het incidenteel appel het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten daarin is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, Slokker zal veroordelen aan [ Geïntimeerde ] een bedrag van € 5.659,- te betalen ter zake van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling – zo begrijpt het hof – van Slokker in de proceskosten van het incidenteel appel.
    
    
    Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Slokker geantwoord, met conclusie dat het hof [ Geïntimeerde ] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering althans hem deze zal ontzeggen, kosten rechtens.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.12 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover thans relevant, om het volgende.
      (i)		[ Geïntimeerde ], geboren op [ geboortedatum ], is op 2 januari 1980 bij (de rechtsvoorgangers van) Slokker in dienst getreden.
      (ii)	[ Geïntimeerde ] is op 1 september 2007 met prepensioen gegaan.
      (iii)	Slokker is voor een deel van haar werknemers, waaronder [ Geïntimeerde ], verplicht aangesloten bij de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (verder: BPF Bouw).
      (iv)	Slokker heeft het pensioen voor haar werknemers die niet onder BPF Bouw vallen bij Nationale Nederlanden verzekerd.
      (v)		[ Geïntimeerde ] is met ingang van 1 januari 2000 gaan werken in de functie van Hoofd Burgerwerk bij Slokker. Vanaf dat moment werd de UTA-CAO in plaats van de Bouwnijverheid CAO van toepassing op de arbeidsovereenkomst. [ Geïntimeerde ] bleef deelnemer aan BPF Bouw.
      (vi)	Bij brief van 23 december 1999 heeft Slokker aan [ Geïntimeerde ] de over deze functiewijziging gemaakte afspraken bevestigd. Daarin is onder meer opgenomen:
      		"Pensioenverzekering : Er is een collectieve pensioenverzekering waarvan wij u de van toepassing zijnde statuten en het pensioenreglement op een later tijdstip zullen doen toekomen."
      (vii)	Op de verzekeringsopgave van 28 april 2004 van Nationale Nederlanden met betrekking tot een door Slokker ten behoeve van [ Geïntimeerde ] afgesloten verzekering (polisnummer [ ] ) staat voor een oudedagspensioen per jaar als verzekerd bedrag € 5.366,- vermeld.
      (viii)	Op de verzekeringsopgave van 20 januari 2006 van Nationale Nederlanden met betrekking tot genoemde verzekering staat voor een oudedagspensioen per jaar als verzekerd bedrag € 5.952,99 vermeld.
      (ix)	Op de verzekeringsopgave van 8 april 2009 van Nationale Nederlanden staat met betrekking tot genoemde verzekering voor een ouderdomspensioen per jaar als verzekerd bedrag € 5.658,- vermeld. Het opgebouwde bedrag staat niet vermeld.
      (x)		Nationale Nederlanden heeft een gewijzigde verzekeringsopgave gestuurd gedateerd 27 april 2009. Daarop is als verzekerd bedrag € 2.769,- vermeld.
      (xi)	[ Geïntimeerde ] heeft op 21 november 2009 van Nationale Nederlanden een Uniform Pensioenoverzicht 2009 ontvangen met betrekking tot genoemde verzekering waarin een pensioenaanspraak is vermeld van € 5.658,- op leeftijd 65 jaar in 2010.
      (xii)	Nationale Nederlanden heeft [ Geïntimeerde ] op 22 december 2009 een brief gestuurd waarin zij vermeldt dat het Uniform Pensioenoverzicht 2009 niet juist is.
    
    
    3.2 [ Geïntimeerde ] heeft in eerste aanleg, kort gezegd, een verklaring voor recht gevorderd dat hij aanspraak heeft op zijn volledig opgebouwde pensioen bij Nationale Nederlanden ten bedrage van € 5.658,- en hierop niet het BPF Bouw-pensioen in mindering mag worden gebracht en voorts veroordeling gevorderd van Slokker om al datgene te doen wat nodig is om te verzekeren dat deze pensioenaanspraak vanaf zijn 65e jaar zal worden uitgekeerd. Hij heeft zijn vordering hierop gegrond, kort gezegd, dat hij een mondelinge pensioenovereenkomst met Slokker heeft gesloten in verband met zijn overgang naar de UTA-groep per 1 januari 2000, dat Slokker daartoe een verzekering bij Nationale Nederlanden heeft gesloten, dat uit de vanaf het jaar 2000 periodiek aan [ Geïntimeerde ] verstrekte overzichten van Nationale Nederlanden blijkt dat hij aanspraak heeft op een pensioen van ten minste € 5.658,- en op de juistheid van deze overzichten mocht afgaan, dat een aftrek in verband met opgebouwde pensioenaanspraken bij BPF Bouw nooit met hem is besproken, dat hij het pensioenreglement van Slokker pas in 2007 heeft ontvangen en ook daarin niets staat vermeld over een mogelijke aftrek en dat Slokker de pensioenregeling bij Nationale Nederlanden niet, zoals zij blijkens de onder 3.1 sub (x) opgave heeft gedaan, eenzijdig mag wijzigen of afkopen.
    
    3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [ Geïntimeerde ] toegewezen en daartoe overwogen, kort gezegd, dat [ Geïntimeerde ] erop mocht vertrouwen dat de (ter uitvoering van de in 2000 tussen partijen gesloten nadere pensioenovereenkomst) vanaf het jaar 2000 ieder jaar aan hem toegezonden verzekeringsbewijzen van Nationale Nederlanden – waarop steeds ongeveer hetzelfde verzekerd bedrag (rond € 5.658,-) stond vermeld – een juiste weergave bevatten van zijn rechten die hij uit hoofde van die overeenkomst heeft opgebouwd, dat niet valt in te zien hoe [ Geïntimeerde ] als leek op het gebied van pensioenen had moeten weten dat die opgaven fout, ongeloofwaardig of (fiscaal) bovenmatig waren en dat, als al sprake is geweest van administratieve vergissingen, wat [ Geïntimeerde ] betwist, dit - nu dit pas in 2009 door Nationale Nederlanden aan [ Geïntimeerde ] kenbaar is gemaakt - voor rekening van Slokker komt.
    
    3.4 Tussen partijen staat vast dat [ Geïntimeerde ] vanaf het moment van zijn indiensttreding bij (de rechtsvoorgangers van) Slokker op 2 januari 1980 een BPF Bouw-pensioen heeft opgebouwd en dat partijen vanaf het moment van functiewijziging van [ Geïntimeerde ] per 1 januari 2000 - in aanvulling op het (door lopende) BPF Bouw-pensioen - een nadere pensioenovereenkomst (verder: de nadere pensioenovereenkomst) hebben gesloten, ter uitvoering waarvan Slokker een verzekeringsovereenkomst heeft gesloten met Nationale Nederlanden. Uit de stellingen van partijen blijkt niet dat zij ten tijde van de totstandkoming van de nadere pensioenovereenkomst met elkaar over de inhoud daarvan hebben gesproken. In de brief van 23 december 1999, waarbij Slokker aan [ Geïntimeerde ] de omtrent diens functiewijziging gemaakte afspraken heeft bevestigd, is uitsluitend verwezen naar een collectieve pensioenverzekering waarvan Slokker de statuten en het pensioenreglement op een later tijdstip aan [ Geïntimeerde ] zou doen toekomen, wat eerst in 2007 is gebeurd. Voorts staat vast dat als de pensioenaanspraken van [ Geïntimeerde ] zouden worden vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van dit pensioenreglement, deze zouden neerkomen op een bedrag van (30,66 x 1,925% x € 22.831,- =) € 13.474,97 althans circa € 13.475,- per jaar, maar dat [ Geïntimeerde ] zich bereid heeft verklaard genoegen te nemen met een bedrag van € 5.658,- per jaar (zoals vermeld op de verzekeringsopgave van Nationale Nederlanden van 8 april 2009), wat het hof begrijpt als een afstand van recht door [ Geïntimeerde ] met betrekking tot het meerdere boven dit bedrag.
    
    3.5 Het hof zal de grieven, die nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.
    
    3.6 De vraag waar het in het onderhavige geschil met name om gaat is of [ Geïntimeerde ] ter zake van de nadere pensioenovereenkomst aanspraak kan maken op het genoemde bedrag van € 5.658,- per jaar dan wel, zoals Slokker betoogt, op niet meer dan een bedrag van € 2.769,- per jaar recht heeft.
    
    3.7 Aan het betoog van Slokker ligt ten grondslag dat [ Geïntimeerde ] op grond van de nadere pensioenovereenkomst op niet meer recht heeft dan het excedent, dat wil zeggen het verschil tussen de aanspraak waarop hij krachtens het pensioenreglement behorend bij de nadere pensioenovereenkomst in beginsel recht heeft (circa € 13.475,-) en zijn jaarlijkse pensioenaanspraak ingevolge het BPF Bouw-pensioen (€ 11.517,-), te vermeerderen met een door [ Geïntimeerde ] vóór 1 januari 1980 (bij vorige werkgevers opgebouwd) LAP-pensioen ten bedrage van € 811,- per jaar. Nu aldus in het betoog van Slokker ligt besloten dat zij de aanvullende pensioenovereenkomst met [ Geïntimeerde ] is aangegaan en dat, als de pensioenaanspraken van [ Geïntimeerde ] zouden worden vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van het bij de nadere pensioenovereenkomst behorende pensioenreglement, deze in beginsel weliswaar zouden neerkomen op een bedrag van circa € 13.475,- per jaar - dus in elk geval op een bedrag van € 5.658,- per jaar (zoals vermeld op de verzekeringsopgave van Nationale Nederlanden van 8 april 2009) – maar [ Geïntimeerde ] op grond van de nadere pensioenovereenkomst (inclusief LAP) niettemin slechts recht heeft op een bedrag van € 2.769,- per jaar, rusten de stelplicht en bewijslast ter zake van deze laatste stelling, die door [ Geïntimeerde ] wordt betwist, op Slokker.
    
    3.8 Slokker heeft in dit verband allereerst gesteld dat het niet aannemelijk is dat zij aan [ Geïntimeerde ] een dubbel pensioen zou hebben toegezegd. Het hof kan Slokker niet in dit betoog volgen, reeds omdat het er niet om gaat of een bepaalde toezegging die Slokker bij totstandkoming van de nadere pensioenovereenkomst heeft gedaan, aannemelijk is, maar wat die toezegging, die Slokker daarbij heeft gedaan, inhoudt. Voor zover Slokker zich heeft beroepen op afspraken die zij – mede blijkens briefwisselingen - met Nationale Nederlanden heeft gemaakt en waaruit haar bedoeling met betrekking tot de aanvullende pensioenovereenkomst zou blijken, verwerpt het hof dit betoog eveneens, reeds omdat te dezen slechts relevant is wat heeft te gelden in de verhouding tussen Slokker en [ Geïntimeerde ], met name of Slokker deze bedoeling aan [ Geïntimeerde ] heeft kenbaar gemaakt althans [ Geïntimeerde ] deze bedoeling redelijkerwijs heeft kunnen of moeten begrijpen. Van dit laatste is ten tijde van de totstandkoming van de nadere pensioenovereenkomst geen sprake geweest, nu geen van beide partijen heeft gesteld dat zij op dat moment met elkaar over de inhoud daarvan hebben gesproken.
    
    
      3.9 Ook uit latere, aan Slokker toe te rekenen gedragingen, zoals met name de verstrekking door Nationale Nederlanden van de verzekeringsopgaven (van in elk geval 28 april 2004 en 20 januari 2006) voordat het onderhavige geschil zich openbaarde, kan die (vermeende) bedoeling van Slokker niet worden afgeleid. Uit die opgaven heeft [ Geïntimeerde ] redelijkerwijs slechts kunnen begrijpen dat hij ter zake van de nadere pensioenovereenkomst te zijner tijd aanspraak zou kunnen maken op het bedrag van circa € 5.658,- per jaar, zoals dat is vermeld op het op 21 november 2009 door Nationale Nederlanden aan [ Geïntimeerde ] toegezonden Uniform Pensioenoverzicht 2009. Voorts staat vast dat het bij de nadere pensioenovereenkomst behorende pensioenreglement, dat Slokker eerst in 2007 aan [ Geïntimeerde ] heeft doen toekomen, geen expliciete bepaling bevat omtrent aftrek van enig BPF Bouw-pensioen. Evenmin heeft Slokker voldoende feiten en omstandigheden gesteld die op andere wijze tot de door haar verdedigde uitleg van het pensioenreglement (kunnen) leiden.
      3.10 Uit het voorgaande volgt dat [ Geïntimeerde ] ter zake van de nadere pensioenovereenkomst aanspraak kan maken op het genoemde bedrag van € 5.658,- per jaar en dat grief 1 tot en met grief 4 in het principaal appel falen.
    
    
    3.11 Voor zover Slokker een beroep op dwaling heeft gedaan wordt dit verworpen, reeds omdat Slokker, in het licht van hetgeen de kantonrechter op dit punt reeds had overwogen, dit beroep ook in hoger beroep op geen enkele wijze heeft onderbouwd. De enkele stelling dat als [ Geïntimeerde ] een beroep op dwaling toekomt, Slokker ook een beroep op dwaling toekomt omdat zij "deze uitkomst nooit beoogd en gewild" heeft, is daartoe onvoldoende. Ook grief 5 in het principaal appel kan niet slagen.
    
    3.12 [ Geïntimeerde ] heeft in zijn incidentele hoger beroep een grief gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door hem gevorderde buitengerechtelijke kosten en daarbij – anders dan hij in eerste aanleg had gedaan - specificaties overgelegd van deze kosten. Het hof stelt voorop dat voor toeken¬ning van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW onder meer is vereist dat de schuldeiser, die deze kosten vordert, stelt en specificeert dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Hiervan uitgaande ziet het hof aanleiding de nota van De Groot Assurantiën van 23 juli 2007 ten bedrage van € 475,- en die van Deloitte van 2 april 2009 ten bedrage van € 937,13 als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Daarnaast komen de verrichtingen van de gemachtigde van [ Geïntimeerde ] voor vergoeding in aanmerking voor zover deze betrekking hebben op de periode waarin volgens [ Geïntimeerde ] pogingen zijn gedaan de zaak in der minne op te lossen, welke periode volgens [ Geïntimeerde ] – naar het hof begrijpt – eindigde half januari 2009, toen van de kant van Slokker eveneens een gemachtigde in het spel kwam. Gelet op de aard en omvang van de door de gemachtigde van [ Geïntimeerde ] verrichte werkzaamheden in die periode acht het hof, anders dan Slokker heeft gesteld, aannemelijk dat in die periode wel werkzaamheden door de gemachtigde van [ Geïntimeerde ] zijn verricht in het kader van een poging tot minnelijke schikking van de zaak. In concreto betekent dit dat tevens voor vergoeding in aanmerking komen de declaratie van de gemachtigde van [ Geïntimeerde ] van 30 november 2008 ten bedrage van € 3.579,85 alsmede de eerste acht verrichtingen van de declaratie van de gemachtigde van [ Geïntimeerde ] van 31 maart 2009, omgerekend ten bedrage van (2,5 uur x € 237,- (uurtarief) + verschotten (6%) + 19% BTW =) € 866,69, met dien verstande dat het hof aanleiding ziet de ter zake dienende bedragen tot de helft te matigen (dat wil zeggen € 4.446,54 : 2 = € 2.223,27), zodat in totaal voor vergoeding in aanmerking komt een bedrag van (€ 475,- + € 937,13 + € 2.223,27 =) € 3.635,40.
    
    3.13 Het voorgaande impliceert dat de grief in het incidenteel appel ten dele slaagt.
    
    3.14 Slokker heeft voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd.
    
    
    4. Slotsom en kosten
    
    Het principaal appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij de door [ Geïntimeerde ] gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen; in zoverre zal het worden vernietigd. Slokker zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel. Omdat het incidenteel appel ten dele slaagt ziet het hof aanleiding de proceskosten daarvan te compenseren als hierna in het dictum bepaald.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover daarbij de door [ Geïntimeerde ] gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en, in zoverre opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt Slokker om ter zake van buitengerechtelijke kosten aan [ Geïntimeerde ] te betalen een bedrag van € 3.635,40;
    
    verwijst Slokker in de proceskosten van het geding in het principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 263,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten van het geding in het incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, D.J. van der Kwaak en W.J. van den Bergh en op 20 september 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.