ECLI:NL:RBAMS:2022:5315, Rechtbank Amsterdam, 19-08-2022, 9302316  CV EXPL 21-9247
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Crisp valt als online supermarkt onder de werkingssfeer van de verplichtstelling tot deelneming in het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf.

vonnis
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9302316  CV EXPL 21-9247
      vonnis van:  19 augustus 2022
      fno.:  842
    
    
    
    vonnis van de kantonrechter
    
    
      i n z a k e
    
    
    Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf
    
      gevestigd te Utrecht
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie
      nader te noemen: het Bpf
      gemachtigde: mr. M.W. Minnaard
    
    
    
      t e g e n
    
    
    Crisp B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
      nader te noemen: Crisp
      gemachtigde: mr. M.J.H. Halsema.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 21 juni 2021, met producties, heeft het Bpf vorderingen ingesteld tegen Crisp. Crisp heeft een conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met producties, genomen. Bij vonnis van 10 september 2021 is een mondelinge behandeling bepaald, die op 15 december 2021 is gehouden. De zittingsaantekeningen zijn naar partijen gestuurd. Vervolgens zijn de volgende processtukken ingediend: 
      - akte aan de zijde van Crisp,- antwoordakte aan de zijde van het Bpf,- conclusie van antwoord in reconventie van het Bpf,- akte houdende conclusie van repliek in conventie en dupliek in reconventie, met producties, van het Bpf,- conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie, met producties, van Crisp,- akte houdende uitlating producties van het Bpf.Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    
      In haar laatste akte heeft het Bpf bezwaar gemaakt tegen de omvang van de conclusie van dupliek/repliek en verzocht om dit processtuk te weigeren. Zij stelt dat Crisp slechts een akte mocht nemen. Op zichzelf is dat juist en de processtukken van Crisp blinken inderdaad niet uit in bondigheid. Maar gelet op de aard van de vorderingen en de gevolgen die toe- of afwijzing daarvan voor partijen hebben, wordt het verzoek van het Bpf afgewezen. De kantonrechter zal dus vonnis wijzen op alle hiervoor genoemde processtukken.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    De feiten
    
    
      1.1.
      Het Bpf is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van artikel 1 van de Pensioenwet.
    
    
      1.2.
      Crisp is een onderneming die op 19 april 2018 is opgericht. Zij biedt via haar app een verscheidenheid aan levensmiddelen aan, die online kunnen worden besteld en thuis worden bezorgd. Zij heeft ongeveer 900 medewerkers in dienst.
      
    
    
      1.3.
      Het Bpf heeft Crisp bij brief van 30 oktober 2019 bericht dat zij met ingang van 19 april 2018 verplicht werd aangesloten bij het Bpf en dat zij haar personeel binnen twee weken moest aanmelden. Ook heeft het Bpf meegedeeld dat Crisp onder voorwaarden vrijstelling kon krijgen. Crisp heeft geen medewerkers aangemeld.
      
    
    
      1.4.
      Crisp heeft bij brief van 11 augustus 2021 om voorwaardelijke vrijstelling verzocht. Zij heeft gekozen voor een eigen verzekerde pensioenregeling. Dit verzoek heeft het Bpf op 24 november 2021 afgewezen. Tegen dit afwijzingsbesluit heeft Crisp op 4 januari 2022 een bezwaarschrift ingediend. Daarop is, voor zover bekend, nog niet beslist.
      
    
  
  
    De vorderingen en standpunten van partijen
    
      2.1.
      Het Bpf vordert, kort gezegd:- een verklaring voor recht dat Crisp vanaf 19 april 2018 onder de werkingssfeer valt van de verplichtstelling tot deelneming in het Bpf,- Crisp te veroordelen de werknemersgegevens te verstrekken, met een controle-verklaring van een accountant, op straffe van een dwangsom,- Crisp te veroordelen tot betaling van € 106.247,10 aan ambtshalve opgelegde nota’s, met rente, alles vermeerderd met 15% buitengerechtelijke invorderingskosten,- Crisp te veroordelen tot betaling van de premienota’s die het Bpf zal vaststellen aan de hand van de aan te leveren werknemersgegevens, verminderd met hetgeen voor de ambtshalve nota’s met rente en kosten moet worden betaald,- Crisp te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten, met rente.
      
    
    
      2.2.
      Het Bpf stelt daartoe dat de deelneming in het fonds verplicht is gesteld voor werknemers in dienst van een werkgever die een winkel exploiteert waar het levensmiddelenbedrijf wordt uitgeoefend. Crisp is volgens het Bpf een online supermarkt en daarmee een winkel in de zin van het Verplichtstellingsbesluit van 7 november 2017. De werknemers en hun werkgevers die onder de werking van dit besluit vallen zijn verplicht de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het Bpf na te leven. In het uitvoeringsreglement van het Bpf staat onder meer de verplichting voor de werkgever om werknemersgegevens aan te leveren bij het Bpf en om pensioenpremie te betalen aan het Bpf. Ook staat daarin dat bij niet tijdige betaling wettelijke rente en buitengerechtelijke invorderingskosten van 15% verschuldigd zijn, aldus nog steeds het Bpf.
      
    
    
      2.3.
      Crisp voert daartegen, kort gezegd, aan dat het Bpf bij de vraag of Crisp onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt ten onrechte een zuiver kwalitatieve benadering hanteert, waardoor een mogelijke samenloop ontstaat met de bedrijfstakregelingen voor het Beroepsvervoer over de Weg. De meerderheid van de Crisp werknemers zijn tot ongeveer het jaar 2020 uitsluitend betrokken geweest bij softwareactiviteiten, terwijl de werknemers inmiddels betrokken lijken bij onder meer logistieke dienstverlening en vervoer over de weg. Pas eind 2018 kon men online bestellingen doen. Crisp verwijt het Bpf dat het deze procedure is gestart zonder het vrijstellingstraject af te wachten en dat het suggereert dat het in deze aangelegenheid handelt in de hoedanigheid van een bestuursorgaan. Daarmee oefent het oneigenlijke druk uit en handelt het onrechtmatig.Verder voert Crisp aan dat het Bpf nooit antwoord heeft gegeven op haar vraag op grond van welk criterium het ‘de werknemers die zich met het levensmiddelenbedrijf bezighouden’ identificeert. Zonder antwoord op die vraag is Crisp niet in staat risicoloos haar juiste werknemers bij het Bpf aan te melden. Toch tracht het Bpf de ambtshalve nota’s te incasseren, terwijl het in crediteursverzuim verkeert door niet te voldoen aan de redelijke verplichting om informatie aan Crisp te verschaffen. Dit geeft Crisp de bevoegdheid tot opschorting. Crisp voert ook aan dat een verplichte deelname van haar niet bijdraagt aan collectieve risicodeling, omdat er bij haar sprake is van zeer veel korte dienstverbanden en dus kleine pensioenen met relatief hoge administratieve kosten en er aanvullende kosten zullen moeten worden gemaakt voor de transitie naar het nieuwe pensioenstelsel (per 1 januari 2024).Verder betwist Crisp rente en kosten over de ambtshalve nota’s verschuldigd te zijn indien zij zou worden veroordeeld tot betaling van nog vast te stellen premienota’s. En zij voert aan dat een dwangsom niet nodig is omdat zij vrijwillig zal meewerken aan een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Crisp heeft om aanhouding van de procedure verzocht, welk verzoek inmiddels is afgewezen, en zij verzoekt ook om een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
    
      2.4.
      In reconventie vordert Crisp, samengevat, voor recht te verklaren dat het Bpf onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en het Bpf te veroordelen tot betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat met een voorschot van € 35.000,-, met rente. Ook vordert Crisp het Bpf te veroordelen in de proces- en nakosten, met rente.
      
    
    
      2.5.
      Het Bpf voert daartegen in reconventie aan dat Crisp er zelf als ondernemer en werkgever verantwoordelijk voor is dat zij haar werknemers aanmeldt bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Crisp heeft dit echter op zijn beloop gelaten. Het Bpf procedeert niet onnodig of voorbarig. Het heeft een gerechtvaardigd belang om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of Crisp onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt, nu Crisp dat niet erkent. Het Bpf betwist dat het zich als bestuursorgaan presenteert en hoe dan ook is volgens haar aan de vereisten voor onrechtmatig handelen niet voldaan.
      
    
  
  
    
      De beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      3.1.
      De vraag of Crisp onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit valt moet worden beantwoord aan de hand van de tekst van het besluit. In het Verplichtstellingsbesluit staat dat deelneming in het Bpf verplicht is gesteld voor – onder meer – werknemers die werkzaam zijn in een virtuele inrichting waar levensmiddelen worden verkocht. Anders dan  Crisp betoogt, impliceert de tekst van het Verplichtstellingsbesluit niet dat een virtuele inrichting altijd gekoppeld dient te zijn aan een fysieke supermarkt. Een webwinkel in levensmiddelen zoals die van Crisp valt dus onder de werkingssfeer. 3.2. Het Verplichtstellingsbesluit bepaalt dat de verplichtstelling niet geldt voor werknemers die verplicht zijn tot deelneming in een ander bedrijfstakpensioenfonds.     Volgens Crisp is er mogelijk samenloop met de deelneming in het Bpf voor het Beroepsvervoer over de weg. Omdat van mogelijke samenloop sprake is dient de hoofdactiviteit van het bedrijf te worden vastgesteld en geldt naast een kwalitatief, ook een kwantitatief criterium, aldus Crisp. Zoals het Bpf echter terecht opmerkt is het onaannemelijk dat er samenloop zou zijn. Crisp is inmiddels vier jaar geleden opgericht en er is geen enkele aanwijzing dat een ander pensioenfonds verplichte deelneming claimt. Crisp heeft bovendien een eigen pensioenregeling opgezet en haar werknemers niet bij een ander bedrijfspensioenfonds aangemeld. De feiten wijzen er dus op dat er geen daadwerkelijk samenloop probleem is. De uitgebreide toelichting van Crisp waarom gelet op de werkzaamheden van haar personeel (theoretisch) mogelijk toch van samenloop sprake zou kunnen zijn doet daar niet aan af. 
    
    
      3.3.
      De conclusie is dan ook dat Crisp onder de werkingssfeer van het Bpf valt. De vraag is vanaf welk moment dat zo is: vanaf de oprichtingsdatum van Crisp of vanaf een ander moment. Partijen lijken het erover eens te zijn dat doorslaggevend is het moment waarop Crisp is gestart met de exploitatie van haar virtuele supermarktbedrijf. Dit is ook naar het oordeel van de kantonrechter het juiste criterium. Bij de mondelinge behandeling is namens Crisp aangevoerd dat de aansluiting (de app) voor de klanten in werking is gesteld in november 2018. Het Bpf heeft reeds in de dagvaarding gevraagd om een onderbouwing met bewijsstukken van een andere ingangsdatum dan de oprichtingsdatum. Deze heeft Crisp niet gegeven. Omdat voor het Bpf zonder die onderbouwing de relevante gegevens niet toegankelijk zijn, aangezien deze zich in het domein van Crisp bevinden, wordt voorbijgegaan aan de enkele mededeling van Crisp (vergelijk het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7363 en hetzelfde gerechtshof 14 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4138). Als ingangsdatum wordt dan ook de oprichtingsdatum van 19 april 2018 aangehouden. De verklaring voor recht die het Bpf vordert is daarom toewijsbaar. Ook is de gevorderde veroordeling van Crisp om de werknemersgegevens te verstrekken, met controle-verklaring van een registeraccountant, toewijsbaar. Over de dwangsom die het Bpf daarbij vordert heeft Crisp aangevoerd dat deze niet nodig is omdat zij vrijwillig aan een vonnis zal voldoen. Daarvan uitgaande zal de dwangsom niet worden opgelegd.
      
    
    
      3.4.
      Het verweer van Crisp dat zij de ambtshalve opgelegde nota’s niet verschuldigd is omdat het Bpf in crediteursverzuim verkeert en Crisp zich op opschorting beroept, wordt verworpen. Van crediteursverzuim is geen sprake. De verplichte deelneming van de werknemers van Crisp en de daaraan verbonden verplichtingen van Crisp volgen uit het Verplichtstellingsbesluit. Op het Bpf rust dan ook geen verplichting om aan Crisp uiteen te zetten op welke gronden het meent dat Crisp haar werknemers moet aanmelden. Er is daarom ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een dergelijke verplichting aan de zijde van het Bpf. Dit leidt ertoe dat Crisp de ambtshalve nota’s met de bijkomende rente en buitengerechtelijke invorderingskosten verschuldigd is en dat de vordering van het Bpf tot veroordeling van Crisp om het verschuldigde te betalen, toewijsbaar is. Als rente vordert het Bpf de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW), maar omdat tussen het Bpf en Crisp geen handelsovereenkomst bestaat zal Crisp slechts worden veroordeeld tot de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW.  
      
    
    
      3.5.
      Ook zal Crisp de premienota’s moeten betalen die door het Bpf zullen worden vastgesteld aan de hand van de nog aan te leveren werknemersgegevens, te verminderen met het (totaal)bedrag van de ambtshalve nota’s voor zover betaald. Volgens Crisp moeten ook de betaalde rente en invorderingskosten in mindering worden gebracht, maar daar is geen rechtsgrond voor. Die betalingen zijn niet aan te merken als voorschot op de vast te stellen premienota’s, maar zijn het gevolg van het te laat betalen van de ambtshalve nota ‘s. Daarom is Crisp deze rente en kosten, uitgaande van verplichte deelneming, hoe dan ook verschuldigd.   
    
    
      3.6.
      Crisp heeft nog verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Uitgangspunt is echter dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar moet zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis (Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Crisp heeft haar belang toegelicht door te wijzen op de grote financiële belangen in deze zaak en op het feit dat de vrijstellingsprocedure nog loopt. Crisp wijst op het risico dat mogelijk in een later stadium ten uitvoer gelegde veroordelingen ongedaan moeten worden gemaakt. 
      
    
    
      3.7.
      Dit verzoek van Crisp wordt afgewezen. Er is onvoldoende bekend over haar financiële situatie om te kunnen oordelen dat haar belang om hangende een eventueel hoger beroep nog niet te hoeven betalen zwaarder weegt dan het belang van het Bpf om dit vonnis ten uitvoer te kunnen leggen. Op de uitkomst van de vrijstellingsprocedure kan in dit geding niet worden vooruitgelopen, zodat ook op dit punt het belang van Crisp niet zwaarder weegt dan dat van het Bpf.   
      
    
    
      3.8.
      Crisp zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze bestaan uit € 106,29 aan explootkosten, € 1.103,00 aan vast recht en (3,5 punt x € 872,00 =) € 3.052,00 aan salaris gemachtigde, totaal € 4.261,29. Zij moet ook de nakosten dragen.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.1.
      Beoordeeld moet worden of het Bpf jegens Crisp onrechtmatig heeft gehandeld doordat het deze procedure is gestart zonder het vrijstellingstraject af te wachten en doordat het suggereert dat het in deze aangelegenheid handelt in de hoedanigheid van een bestuursorgaan.
      
    
    
      4.2.
      De wijze van procederen door het Bpf is echter geenszins onzorgvuldig te noemen. Het is een te verdedigen werkwijze om eerst een beslissing van de rechter te vragen over de kwestie van de verplichte deelneming voordat er definitief is beslist over een vrijstelling. Zonder verplichte deelneming komt een vrijstelling immers helemaal niet ter sprake. Ook de wijze waarop het Bpf heeft gecommuniceerd is niet onzorgvuldig jegens Crisp. Nergens uit blijkt dat Crisp de uitingen van het Bpf daadwerkelijk zo heeft opgevat dat zij meende met een bestuursorgaan te maken te hebben, dat zij daardoor op het verkeerde been is gezet en eveneens daardoor schade heeft ondervonden. 
      
    
    
      4.3.
      De vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen. Crisp zal worden veroordeeld in de proceskosten, tot heden begroot op (2 punten x € 498,00 =) € 996,00. 
      
    
  
  
    
      BESLISSING 
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        In conventie:
    
    
    
      Verklaart voor recht dat Crisp vanaf 19 april 2018 onder de werkingssfeer valt van de verplichtstelling tot deelneming in het Bpf, zodat Crisp vanaf die datum verplicht is tot naleving van de statuten en reglementen van het Bpf alsmede verplicht is tot naleving van de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het Bpf, waaronder begrepen de verplichting voor Crisp om pensioenpremie te betalen aan het Bpf ten behoeve van de werknemers die vanaf 19 april 2018 in dienst zijn of zijn geweest bij Crisp;
    
    
      Veroordeelt Crisp om binnen veertien dagen na dit vonnis elektronisch de werknemersgegevens te verstrekken aan het Bpf via de werkgeversportal op www.azlonline.eu omtrent de (gewezen) werknemers die in de periode van 19 april 2018 tot de datum van dit vonnis in dienst zijn (geweest) bij Crisp;
    
    
      Veroordeelt Crisp om uiterlijk een maand na dit vonnis aan het Bpf een controleverklaring van een registeraccountant te verstrekken waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de werknemersgegevens die Crisp op grond van de hiervoor onder II uitgesproken veroordeling heeft verstrekt;
    
    
      Veroordeelt Crisp tot betaling aan het Bpf van € 106.247,10 aan opgelegde ambtshalve premienota’s over de periode van december 2019 tot en met april 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de verschuldigde deelbedragen vanaf de datum waarop Crisp de verschuldigde premie of het verschuldigde voorschot betaald had moeten hebben indien Crisp de voor de vaststelling van de premie relevante gegevens correct, volledig en tijdig had verstrekt en het Bpf direct daarop de nota of eindafrekening had verstuurd aan Crisp, tot aan de dag van volledige voldoening;
    
    
      Veroordeelt Crisp tot betaling aan het Bpf van 15% van de som van de bedragen die Crisp op grond van de veroordeling hiervoor onder IV aan het Bpf moet betalen;
    
    
      Veroordeelt Crisp tot betaling van de premienota’s die door het Bpf zullen worden vastgesteld aan de hand van de werknemersgegevens die op grond van de veroordeling hiervoor onder II zijn aangeleverd, te betalen binnen veertien kalenderdagen na factuurdatum en – na die veertien kalenderdagen – te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, welke premienota’s moeten worden verminderd met het bedrag van € 106.247,10 dat Crisp op grond van de veroordeling hiervoor onder IV aan het Bpf moet betalen;  
      
    
    
      Veroordeelt Crisp in de proceskosten aan de zijde van het Bpf tot heden begroot op € 4.261,29, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen nadat Crisp is aangeschreven tot betaling van deze proceskosten;
      
    
    
      Veroordeelt Crisp in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 124,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;
    
    
      Verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      Wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      Wijst de vordering af;
      
    
    
      Veroordeelt Crisp in de proceskosten aan de zijde van het Bpf tot heden begroot op € 996,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
      
    
    
      Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.