ECLI:NL:GHARL:2023:10775, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-12-2023, 200.316.853
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Al dan niet verplichte deelname aan bedrijfstakpensioenfonds.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.316.853
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 9231581 
    
    
    
      
        arrest van 19 december 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als eiser,
      hierna: [appellant]  
      advocaat: mr. J.R.N. Klazinga 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn
      
      die is gevestigd in Zeist, 
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde,
      hierna: PFZW, 
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      	Naar aanleiding van het arrest van 23 mei 2023 heeft op 11 oktober 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
    
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [appellant] heeft in de jaren 2001 tot en met 2007 gedurende verschillende periodes waarnemingswerkzaamheden als oogarts verricht. Dat deed hij naast zijn hoofdfunctie als vrijgevestigd oogarts of als oogarts in loondienst. Hij stelt dat deze waarnemingen op grond van arbeidsovereenkomsten hebben plaatsgevonden zodat hij pensioenaanspraken bij PFZW heeft opgebouwd. PFZW, een bedrijfstakpensioenfonds, is van mening dat [appellant] die werkzaamheden niet als werknemer heeft verricht en heeft daarom geweigerd voor deze periodes pensioenaanspraken aan [appellant] toe te kennen. 
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant] heeft bij de kantonrechter gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat hij als waarnemend oogarts pensioenaanspraken heeft opgebouwd en dat PFZW wordt veroordeeld zijn pensioenaanspraken daarmee te verhogen.
      
    
    
      2.3.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De beslissing
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof zal de vorderingen van [appellant] afwijzen en hem in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot deze beslissing komt. Voor de leesbaarheid staat het hof eerst stil bij de vaststaande feiten.
      
      
        
          De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      PFZW is het voor de sectoren gezondheidszorg en welzijn verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds. Ingevolge het pensioenreglement is de verplichtstelling voor de aangesloten instellingen en hun personeel afhankelijk van het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
      
    
    
      3.3.
      De Stichting Pensioenfonds Medisch Specialisten (SPMS) is het pensioenfonds voor vrij gevestigde medische specialisten. Bij dit pensioenfonds heeft [appellant] ook pensioenaanspraken opgebouwd voor zijn werkzaamheden die hij niet op grond van een arbeidsovereenkomst heeft verricht.
      
    
    
      3.4.
      In de maanden september tot en met december 2001 (hierna: periode 1) heeft [appellant] in het Elisabeth Tweesteden Ziekenhuis te Tilburg waarnemingswerkzaamheden verricht. In 2002 tot en met juni 2004 (periode 2) heeft [appellant] waargenomen in het Flevoziekenhuis in Almere. In de periodes van 1 september tot en met 31 december 2004 (periode 3), 5 oktober 2005 tot 1 juli 2006 (periode 4) en 1 augustus 2006 tot 1 februari 2007 (periode 5) heeft [appellant] waargenomen in de IJsselmeerziekenhuizen in Lelystad en Emmeloord.
      
    
    
      3.5.
      Bij brief van 1 juli 2006 heeft SPMS aan [appellant] medegedeeld dat deze periodes niet meetellen voor zijn pensioenopbouw omdat de verrichte waarnemingen inkomen uit arbeid dan wel loondienst betreffen.
      
    
    
      3.6.
      Voor periode 3 geldt dat er geen geschil meer is. PFZW heeft [appellant] namelijk aangemerkt als deelnemer in het pensioenfonds omdat haar achteraf is gebleken dat de IJsselmeer-ziekenhuizen over de genoemde vier maanden loonstroken hebben verstrekt en er loonheffing en sociale premies zijn ingehouden. 
      
    
    
      3.7.
      Over de periodes 1, 2, 4 en 5 is [appellant] door de ziekenhuizen niet aangemeld als deelnemer bij PFZW en is er door hen dus ook geen pensioenpremie afgedragen. 
      
      
        
          De door het hof toe te passen regels
        
      
      
    
    
      3.8.
      Het pensioenreglement schrijft voor dat PFZW [appellant] als deelnemer moet aanmerken als sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat het hof over elke periode moet beoordelen of [appellant] op grond van een arbeidsovereenkomst de waarnemingswerkzaamheden uitvoerde. Als dat niet komt vast te staan dan moeten de vorderingen van [appellant] over die periode worden afgewezen omdat er dan immers geen deelname aan de verplichte pensioenregeling van PFZW bestaat. Als over een periode wel komt vast te staan dat er een arbeidsovereenkomst is dan zijn de vorderingen van [appellant] over die periode toewijsbaar.
      
    
    
      3.9.
      Uit artikel 7:610 BW volgt dat sprake moet zijn van vier elementen wil een overeenkomst als arbeidsovereenkomst kunnen worden aangemerkt, namelijk persoonlijke  te verrichten arbeid, gedurende zekere tijd, loon en in dienst zijn van een andere partij (gezagsverhouding). Op grond van jurisprudentie moet de beoordeling door het hof plaatsvinden in twee fasen. Eerst moet door uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen. De tweede fase ziet op de vaststelling of de aldus vastgestelde overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Is dat het geval, dan moet een arbeidsovereenkomst worden aangenomen. Of partijen de bedoeling hebben gehad om een arbeidsovereenkomst aan te gaan - om hun overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen - is niet van belang. Bij de kwalificatie moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien en waarbij een rol kunnen spelen: de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht een commercieel risico loopt.
      
    
    
      3.10.
      De stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een arbeidsovereenkomst ligt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv bij [appellant] omdat hij zich beroept op het rechtsgevolg van het bestaan van zo’n overeenkomst, te weten door PFZW aan hem verplicht toe te kennen pensioenaanspraken. Per periode zal het hof onderzoeken welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen en of sprake is van een arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      3.11.
      Bij de kantonrechter is gebleken dat [appellant] over de verschillende periodes niet beschikt over genoeg documentatie om zijn gelijk te kunnen aantonen. Dat heeft te maken met het tijdsverloop en met de accountant die volgens [appellant] zijn werk slecht heeft gedaan. Daarom heeft [appellant] in hoger beroep veel producties in het geding gebracht die grotendeels afkomstig zijn van de Belastingdienst (aanslagen, rapporten en correspondentie) maar de onderliggende bescheiden ontbreken grotendeels. [appellant] verwijst naar de conclusies van de Belastingdienst naar aanleiding van de bij [appellant] verrichte boekenonderzoeken. De Belastingdienst heeft op basis daarvan beslist dat in alle periodes [appellant] de waarneming heeft verricht op basis van een arbeidsovereenkomst en heeft bij hem loonheffing (verhoogd met boetes) nageheven. Dat was voor [appellant] de aanleiding om pensioenaanspraken bij PFZW te claimen. Het hof overweegt dat niet doorslaggevend is dat de Belastingdienst heeft beslist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De burgerlijke rechter moet dat immers zelfstandig vaststellen en is daarbij niet gebonden aan het oordeel van de Belastingdienst. Hoe partijen destijds zijn omgegaan met de fiscale verplichtingen is wèl een van de omstandigheden die het hof bij de beoordeling of sprake was van een arbeidsovereenkomst zal betrekken. Tegen deze achtergrond gaat het hof nu in op de verschillende periodes.
      
      
        
          Periode 1 (september tot en met december 2001) 
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] wijst op correspondentie met de oogarts die hij heeft waargenomen, zoals de brief van 23 september 2001 waarin wordt gesproken over een “dienstverband”, de e-mail van 28 september 2001waaruit volgt dat hij contact heeft opgenomen met een medewerker van de administratie van het ziekenhuis om zijn overeenkomst in orde te maken en een mutatieverslag verlofregistratie waarop door een administratief medewerker met de hand is bijgeschreven “in dienst 17-9-’01 oogarts”. Verder is er nog de brief van de Belastingdienst van 9 november 2007 waaruit blijkt dat [appellant] € 4.806,00 aan loonheffing heeft moeten afdragen over het jaar 2001 terwijl hij in dat jaar alleen in loondienst was van het Elisabeth Tweesteden Ziekenhuis. Op 3 maart 2005 schrijft de Belastingdienst naar aanleiding van het hiervoor genoemde boekenonderzoek: “Na afronding van diens werkzaamheden in Leeuwarden-MCL- is dhr. [appellant] in ziekenhuizen elders gaan waarnemen. Vanaf augustus 2001 tot januari 2002 in Tilburg, daarna in Amsterdam, Almere en Lelystad waar voor zieke in loondienst werkzame collega’s is ingevallen. Al deze werkzaamheden vonden in opdracht van de directies van betreffende ziekenhuizen plaats, waarvoor arbeidsovereenkomsten zijn gesloten.”
      
    
    
      3.13.
      Over deze periode is geen schriftelijke overeenkomst overgelegd waarin de verplichtingen over en weer zijn neergelegd. In de correspondentie met de door [appellant] waargenomen oogarts, die betrekking heeft op een voorstel waarvan niet is gebleken dat [appellant] het in die vorm heeft aanvaard,  is sprake  van een standaardbedrag van fl. 900,00 bruto en fl. 500,00 en staat dat deze oogarts zelf de eventuele vervoers- en/of verblijfkosten van [appellant] voor haar rekening zou nemen. [appellant] heeft zelf de vergoedingen voor zijn werkzaamheden periodiek gedeclareerd. Overwogen wordt dat geen sprake is van loon voor de werkzaamheden die [appellant] gedurende zekere tijd heeft verricht. [appellant] declareerde namelijk zelf de vergoedingen die hij had afgesproken met de waar te nemen oogarts. Dat deze zouden worden doorbetaald in geval van ziekte is gesteld noch gebleken. Het ziekenhuis hield geen loonheffing in en [appellant] heeft in zijn IB-aangifte niet vermeld dat sprake was van een dienstverband. De aard van de werkzaamheden zelf biedt geen aanknopingspunt hier anders over te denken. Of de waarneming nu door een oogarts in loondienst of een oogarts op grond van een overeenkomst van opdracht wordt uitgevoerd maakt immers voor de beoordeling niet uit. [appellant] legt niet uit wat het overgelegde rooster voor verschil zou maken en het hof vindt hier ook geen aanwijzingen voor een gezagsrelatie in. Een rooster wordt immers altijd opgemaakt om de werkzaamheden in te delen.
      
    
    
      3.14.
      
        [appellant] heeft dus onvoldoende gesteld om uit te kunnen gaan van een arbeidsovereenkomst en het oordeel van de Belastingdienst maakt dat niet anders. Aan het (in algemene zin geformuleerde) bewijsaanbod van [appellant] komt het hof dan ook niet toe. 
      
      
        
          Periode 2 (2002 tot en met juni 2004) 
        
      
      
    
    
      3.15.
      
        [appellant] voert het volgende aan. [appellant] heeft voor zijn werkzaamheden een “waarnemingsvergoeding” gedeclareerd van € 515,00 of € 435,00 per dag. Het ziekenhuis had hem gevraagd om een “zelfstandigheidsverklaring” (later VAR genoemd: Verklaring Arbeidsrelatie), af te geven door de Belastingdienst. Daarover beschikte [appellant] niet zodat hij moet worden aangemerkt als een werknemer. Een dergelijke verklaring zou ook niet worden afgegeven omdat hij waarnam voor in loondienst van het ziekenhuis werkzame oogartsen zodat het ziekenhuis loonheffing had behoren in te houden. De Belastingdienst heeft de werkzaamheden aangemerkt als arbeid in loondienst zoals ook blijkt uit zijn brief van 3 maart 2005 (zie r.o. 3.12. van dit arrest). Verder wijst [appellant] op de hiernavolgende documenten. Het door hem ingevulde Meldingsformulier Specialisten waaruit volgt dat hij in loondienst is per 10 april 2003. De brief van [appellant] van 11 april 2003 aan het ziekenhuis met daarin de volgende passages: “N.a.v. de gisteren door ons gesloten arbeidsovereenkomst dd 10 april 2003, welke ik u ondertekend doe toekomen. (…). Daarnaast ontvangt u hierbij een kopie van mijn paspoort en de loonbelastingverklaring (…). Dan kunt u hiermee rekening gaan houden, indien zou blijken, dat er geen VAR – Verklaring Arbeidsrelatie – verstrekt kan worden. (…) De aanvraag hiervoor is inmiddels naar de Belastingdienst onderweg.” De roosters waaruit volgt dat hij is ingedeeld op de polikliniek. De brief van 12 september 2003 van het ziekenhuis met daarin onder andere de volgende tekst: “Naar aanleiding van uw sollicitatie naar bovengenoemde functie nodigen wij u uit voor een persoonlijk onderhoud (…).” [appellant] wordt daarin verzocht de door hem ondertekende arbeidsovereenkomst mee te nemen. De brief van 5 november 2003 van het ziekenhuis: “Naar aanleiding van het door ons als positief ervaren sollicitatiegesprek, nodigen wij u uit voor het bespreken van de arbeidsvoorwaarden (…)” In de brief van Arbo Unie van 25 november 2003 wordt het ziekenhuis aangemerkt als werkgever.
      
    
    
      3.16.
      Het hof overweegt dat ook in deze periode [appellant] zelf de waarnemingsvergoeding declareerde. Het argument dat [appellant] niet beschikte over een VAR vindt het hof niet doorslaggevend omdat gesteld noch gebleken is dat hij deze heeft aangevraagd. Verder constateert het hof dat het door [appellant] zelf ingevulde formulier en zijn brief van 11 april 2003 niet ertoe hebben geleid dat het ziekenhuis hem heeft aangemerkt als werknemer; hij ontving immers geen loonstroken en er werd geen loonheffing ingehouden waartegen [appellant] niet heeft geprotesteerd. De arbeidsovereenkomst die in de correspondentie wordt genoemd is niet overgelegd zodat het hof niet weet wat hier in staat. Met een term als “arbeidsvoorwaarden” in de brief van 5 november 2003 kan evenzogoed worden bedoeld beloning in het geval van een overeenkomst van opdracht. Wat betreft de roosters wordt verwezen naar wat hierover is overwogen in r.o. 3.13. PFZW wijst er terecht op dat niet is gebleken dat [appellant] zich onder omstandigheden niet kon laten vervangen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [appellant] bij ziekte werd doorbetaald. 
      
    
    
      3.17.
      Ook voor deze periode heeft [appellant] onvoldoende gesteld om uit te kunnen gaan van een arbeidsovereenkomst en het oordeel van de Belastingdienst brengt daar geen verandering in. Het hof komt tot dezelfde conclusie als voor periode 1.
      
      
        
          Periode 4 (5 oktober 2005 tot 1 juli 2006) 
      
      
    
    
      3.18.
      
        
          [appellant] wijst op de brief van het ziekenhuis van 28 september 2005 waarin wordt gerept van een arbeidsovereenkomst die in tweevoud wordt toegezonden. Ook wordt gevraagd om een loonbelastingverklaring. De overeenkomst heeft als titel: “Overeenkomst in het kader van waarneming medisch specialist” en daarin wordt ook het woord arbeidsovereenkomst gebruikt. Ook staat er: “Pensioen Pensioenrechten zullen worden toegekend overeenkomstig de bepalingen van het pensioenreglement van het
        
          Pensioenfonds PGGM. Het ziekenhuis draagt zorg voor aanmelding bij het Pensioenfonds.” [appellant] heeft een vergoeding van € 680,00 per dag gedeclareerd en ontvangen maar stelt per abuis in zijn declaraties te hebben nagelaten loonheffing en sociale premies apart te specificeren. Het ziekenhuis had deze echter eigener beweging moeten inhouden. Een VAR is niet aangevraagd omdat sprake was van een dienstverband, aldus [appellant] . 
      
      
    
    
      3.19.
      Het hof overweegt het volgende. [appellant] wordt in de overeenkomst aangeduid als opdrachtnemer maar inderdaad wordt hierin één keer het woord arbeidsovereenkomst genoemd. Uit de overeenkomst blijkt dat een honorarium is afgesproken van € 455,00 per dag. Er staat: “Indien er geen geldige VAR (Verklaring Arbeidsrelatie) aanwezig is zal het honorarium € 680.- per dag bedragen, te verhogen met loonheffingen en in rekening te brengen sociale premies.” [appellant] heeft het hogere bedrag periodiek aan het ziekenhuis gedeclareerd maar geen loonheffing en sociale premies in rekening gebracht. Duidelijk is dat het ziekenhuis [appellant] niet heeft aangemeld bij PFZW. Het ziekenhuis heeft wel een IB47-opgave gedaan aan de Belastingdienst; dat ziet op betalingen wegens verrichte diensten aan derden die niet in loondienst werkzaam zijn. Het ziekenhuis is er dus van uitgegaan dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Daarbij komt dat [appellant] zelf ervoor heeft gekozen om, anders dan is overeengekomen, in zijn declaraties niet loonheffing en premies te declareren. Dat hij dat per abuis niet heeft gedaan vindt het hof onaannemelijk omdat hij dat in de periodes 1, 2 en 5 evenmin heeft gedaan. 
      
    
    
      3.20.
      
        [appellant] heeft dan ook onvoldoende gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof komt tot dezelfde conclusie als voor periodes 1 en 2.
      
      
        
          Periode 5 (1 augustus 2006 tot 1 februari 2007) 
      
      
    
    
      3.21.
      
        [appellant] wijst op de Toelatingsovereenkomst waarin de term “partieel dienstverband” voorkomt. Volgens de website van de Rijksoverheid wordt hieronder verstaan een arbeidsovereenkomst. Ook de Belastingdienst merkt deze waarnemingsperiode aan als loon uit een arbeidsovereenkomst omdat er bij [appellant] loonbelasting wordt nageheven.
      
    
    
      3.22.
      
        Het hof overweegt dat in de Toelatingsovereenkomst (artikel 13.1) [appellant] wordt aangemerkt als “opdrachtnemer” en “medisch specialist” en, inderdaad, dat wordt gesproken van “partieel dienstverband”. Over de bezoldiging van [appellant] staat in artikel 13.1: “De medisch specialist zal voor de op grond van artikel 2 van deze overeenkomst
        
          verrichte werkzaamheden, binnen dit dienstverband geen honorarium aan de Stichting
        
        
          declareren: opdrachtnemer zal 2 dagdelen "onbezoldigde" werkzaamheden in Lelystad
        
        
          verrichten, waarbij de bij de IJsselmeerziekenhuizen in dienst zijnde oogarts zich
        
        
          verbindt 2 dagdelen tegen door de IJsselmeerziekenhuizen- met terugwerkende kracht
        
        
          tot 1 januari 2006 -te betalen honorarium  -werkzaamheden in het Flevoziekenhuis in
        
        
          Almere te verrichten.” 
        
      
      
    
    
      3.23.
      Het hof overweegt dat over deze periode niet is komen vast te staan dat [appellant] loon heeft verdiend. Hij verrichtte immers zijn werkzaamheden onbezoldigd en dat is niet mogelijk als het een arbeidsovereenkomst zou betreffen. De “tegenprestatie” bestond erin dat een oogarts van de  IJsselmeer Ziekenhuis twee dagdelen zou werken bij het Flevoziekenhuis waar [appellant] als lid van de maatschap van oogartsen werkzaam was. Mede in aanmerking genomen de terminologie van de Toelatingsovereenkomst oordeelt het hof dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof komt tot dezelfde conclusie als die over de periodes 1, 2 en 4. 
      
    
    
      3.24.
      
        [appellant] is er niet in geslaagd om aan te tonen dat sprake is van arbeidsovereenkomsten zodat de kantonrechter zijn vorderingen terecht heeft afgewezen met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [appellant] in de proceskosten. 
      
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.25.
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. 
      
    
    
      3.26.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 17 november 2021,
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van PFZW:
        €     783,00 aan griffierecht
        €  2.366,00 aan salaris van de advocaat van PFZW (2 procespunten x appeltarief II) 
      
      
    
    
      4.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, F.W.J. Meijer en H.M.J. van den Hurk, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:443 Deliveroo