ECLI:NL:CBB:2011:BV0936, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-12-2011, AWB 10/624
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: loting, openbaar, notaris

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 10/624					16 december 2011
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te B (hierna: A), en V.O.F. C, te D (hierna: C), appellanten,
      gemachtigde: mr. M.R. Plug, advocaat te Delft,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer, verweerders,
      gemachtigde: mr. M.F.A. Dankbaar, advocaat te Haarlem.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellanten hebben bij brief van 22 juni 2010, bij het College binnengekomen op 23 juni 2010, beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen door verweerders op hun bezwaar van 6 november 2009 tegen een besluit van 25 september 2009. 
      Bij besluit van 23 juni 2010 (verzonden: 7 juli 2010) hebben verweerders alsnog beslist op het bezwaar van appellanten van 6 november 2009. 
      Bij brief van 21 juli 2010 hebben appellanten de gronden van het beroep aangevuld. 
      Bij brief van 2 augustus 2010 hebben verweerders een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Op 7 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.
    
     
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Winkeltijdenwet (hierna: Wet) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:
    
    
    
      "Artikel 2 
      1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: 
      a. op zondag; 
      b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur; 
      (…) 
    
    
    
      Artikel 3 
      1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk. 
      (…) 
      4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel. 
      (…) " 
    
    
    De Verordening inzake de winkeltijden Haarlemmermeer (hierna: de Verordening) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
    
    
      " Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen 
      Artikel 6 
      1. Het college van Burgemeester en Wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 0 en 16.00 uur. 
      2. Het college van Burgemeester en Wethouders kan voor ten hoogste één winkel per 15.000 inwoners ontheffing verlenen. 
      3. (…) " 
    
    
    
      Verweerders hebben in hun vergadering van 2 juni 2009 beleidsregels met betrekking tot de toepassing van artikel 6 van de Verordening vastgesteld die zijn neergelegd in de Nota "Winkeltijdenwet: avondwinkelproblematiek" (hierna: de Beleidsregels). Deze Beleidsregels zijn bekendgemaakt op de gemeentelijke nieuwspagina "InforMeer" van 
      30 juli 2009, die onder meer is gepubliceerd op de website van de gemeente Haarlemmermeer. In de bij de Beleidsregels behorende bijlage is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
    
    
    
      " Procedure toewijzing ontheffingen zondagavondwinkels. 
      (…) 
      b. het treedt in werking na besluitvorming door de raad. Het zal op de gebruikelijke wijze worden bekend gemaakt (persbericht en in de gemeentelijke mededelingen in de Informeer). 
      (…) 
      e. via loting, maar met in achtneming van de in de nota vastgelegde koppeling aan het verzorgingsgebied, wordt bepaald aan welke winkels ontheffing voor zondagopenstelling kan worden verleend. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de gewenste transparantie waarbij elke aanvrager gelijk wordt behandeld. 
      (…) 
      h. loting vindt plaats namens het college in het openbaar op het stadhuis. 
      i. na toewijzing van de ontheffing aan de ingelote kandidaten wordt de verleende ontheffing gepubliceerd op de gemeentelijke nieuwspagina om te voldoen aan de wettelijke verplichtingen voor bezwaar en beroep. Hierbij wordt gehandeld overeenkomstig de gangbare gemeentelijke procedures. 
      (…) "
    
     
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - A exploiteert een supermarkt aan het E te B en C aan de F te D.
      - Op 31 juli 2009, respectievelijk 11 augustus 2009, hebben C en A middels inzending van het belangstellingsregistratieformulier belangstelling getoond om deel te nemen aan de loting voor de toewijzing van de ingevolge de Verordening beschikbare ontheffingen voor zondagavondopenstelling in de gemeente Haarlemmermeer volgens de procedure die in de Beleidsregels is neergelegd.
      - Op 8 september 2009 heeft een loting plaatsgevonden, waarbij een rangorde is vastgesteld onder de partijen die belangstelling hadden getoond voor de toewijzing van een ontheffing. De loting is uitgevoerd door een notaris, in diens kantoor te B.
      - Bij brief van 25 september 2009 hebben verweerders appellanten medegedeeld dat zij niet zijn ingeloot voor één van de beschikbare ontheffingen.
      - Bij brief van 6 november 2009 hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van hun aanvraag, dan wel het buiten behandeling laten daarvan. 
      - Op 23 juni 2010 (verzonden: 7 juli 2010) hebben verweerders het bestreden besluit genomen. 
      - Bij brief van 21 juli 2010 hebben appellanten, tegelijkertijd met de aanvulling van de gronden van het beroep, bij de voorzieningenrechter van het College een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Dit verzoek is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 10/752.
      - Op 24 augustus 2010 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen (www.rechtspraak.nl, LJN: BN6045).
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit hebben verweerders, in het kort, als volgt overwogen. Uit jurisprudentie van het College blijkt dat loting (en het beleid dat daartoe strekt) bij een beperkte beschikbaarheid van ontheffingsmogelijkheden in beginsel aanvaardbaar is. Wegens organisatorische redenen is afgezien van loting in het openbaar. Omdat de loting door een notaris is gedaan, mag worden uitgegaan van de juistheid van de loting, en bestaat geen reden te twijfelen aan de zorgvuldigheid van de procedure. Voor zover is afgeweken van de vastgestelde beleidsregels zijn appellanten daardoor niet in hun belangen geraakt. Het valt niet in te zien dat een loting in het openbaar in het stadhuis tot een ander resultaat zou hebben geleid. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellanten
      Appellanten hebben aangevoerd dat de loting ten onrechte achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden, omdat in het beleid waarop verweerders zich menen te kunnen baseren is bepaald dat de loting in het openbaar moet plaatsvinden. Verweerders mogen niet uitsluitend om organisatorische redenen afwijken van het eigen beleid. Op grond van artikel 4:84 Awb behoort een bestuursorgaan te handelen overeenkomstig de eigen beleidsregels, tenzij dit voor belanghebbende(n) onevenredig nadelige gevolgen heeft. In dit geval bestond geen reden voor verweerders om van deze afwijkingsbevoegheid gebruik te maken, zodat de loting in het openbaar had moeten plaatsvinden. Nu de loting niet in het openbaar heeft plaatsgevonden zijn appellanten wel degelijk geschaad in hun belangen, die onder meer zijn gelegen in een zorgvuldige en transparante procedure met voldoende rechtswaarborgen.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Nu het beroep ingevolge artikel 6:20, vierde lid, Awb, wordt geacht mede te zijn gericht tegen het reële besluit dat op 23 juni 2010 op het bezwaarschrift van appellanten is genomen en appellanten ter zitting hun beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op dat bezwaarschrift hebben ingetrokken, beperkt het College zich tot een beoordeling van eerstgenoemd besluit.
      5.2	Op grond van artikel 4:84 Awb handelt een bestuursorgaan overeenkomstig vastgestelde beleidsregels, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
      Vast staat dat verweerders van de Beleidsregels zijn afgeweken door de loting niet in het openbaar op het stadhuis te (laten) verrichten. Ter zitting hebben verweerders verklaard dat geen openbare loting op het stadhuis heeft plaatsgevonden om organisatorische redenen, in verband met de volle agenda’s van de betrokken wethouders. Verweerders achten het niet bezwaarlijk dat geen openbare loting op het stadhuis is verricht omdat niet behoeft te worden getwijfeld aan het resultaat van de loting die door de notaris op zijn kantoor is verricht. 
      Bij de vaststelling van de procedure voor de verdeling van de beschikbare ontheffingen hebben verweerders, naar moet worden aangenomen, uit een oogpunt van zorgvuldigheid en transparantie bewust gekozen voor een loting in het openbaar op het stadhuis, waarbij alle belanghebbenden aanwezig kunnen zijn. Verweerders zijn er bij de totstandkoming van de beleidsregel die daarin voorziet, derhalve van uitgegaan dat het openbare karakter van de loting een zelfstandige betekenis heeft en het belang dient van onder meer de deelnemers aan de loting, die zijn gebaat bij een zorgvuldige en transparante verdeling van de beschikbare ontheffingen volgens die methode. Naar het oordeel van het College hebben verweerders dit belang in feite illusoir gemaakt doordat zij hebben afgezien van het houden van een openbare loting om een praktische reden die op zich zelf niet als bijzonder kan worden aangemerkt en zonder dat zij zich daarbij van dat belang rekenschap hebben gegeven. Van een situatie waarin met toepassing van artikel 4:84 Awb binnen de daarin aan het bestuursorgaan gegeven ruimte mag worden afgeweken van een beleidsregel kan derhalve niet worden gesproken.
      5.3	Hetgeen hiervoor in onderdeel 5.2 is overwogen leidt tot de conclusie dat het beroep, voor zover dit betrekking heeft op het onderdeel van het bestreden besluit dat strekt tot handhaving van de afwijzing van de aanvraag van appellante om een ontheffing, gegrond is en dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. 
      5.4	Hoewel geen reden bestaat voor twijfel aan de integriteit van de notaris die de loting heeft verricht, zoals ook door appellanten ter zitting is aangegeven, ziet het College daarin onvoldoende aanleiding om zelf in de zaak te voorzien of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk in stand te laten. Gelet op de zelfstandige betekenis die verweerders, zoals hiervoor is overwogen, hebben gehecht aan het openbare karakter van de loting met het oog op het belang van een zorgvuldige en transparante verdeling van de beschikbare ontheffingen, dwingt het feit dat de integriteit van de notaris niet ter discussie is gesteld, niet zonder meer tot de conclusie dat verweerders de beschikbare ontheffingen, ondanks het hiervoor geconstateerde procedurele gebrek met betrekking tot de loting, niettemin terecht hebben gebaseerd op de uitkomst van deze loting. Nu de verdeling van de ontheffingen berust op de gebruikmaking van een discretionaire bevoegdheid van verweerders en de in dat kader door verweerders gemaakte keuze om de beschikbare ontheffingen te verdelen op basis van een loting, ligt het naar het oordeel van het College nu op de weg van verweerders om na te gaan welke gevolgen moeten worden verbonden aan genoemd gebrek waarbij verschillende mogelijkheden openstaan. Verweerders zullen daaruit een keuze moeten maken, onder afweging van alle betrokken belangen waaronder die van alle deelnemers aan de loting, en opnieuw moeten beslissen op het bezwaar van appellanten tegen de afwijzing van hun aanvragen om een ontheffing. Het College zal verweerders daarom de opdracht geven met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw te beslissen op dat bezwaar van appellanten, en zal verweerders daartoe een termijn stellen. Het College gaat er daarbij van uit dat verweerders dit zullen doen in samenhang met hetgeen het College hen heeft opgedragen in zijn uitspraak van heden in de zaak die is geregistreerd onder nr. AWB 10/809. In die uitspraak is het beroep aan de orde van een andere gegadigde voor een ontheffing tegen het besluit waarbij verweerders het bezwaar van deze belanghebbende tegen de aan negen andere supermarkten verleende ontheffingen niet-ontvankelijk hebben verklaard en het bezwaar van deze belanghebbende tegen de afwijzing van haar eigen aanvraag om een ontheffing ongegrond hebben verklaard. Het College heeft dat beroep gegrond verklaard, het betreffende besluit op bezwaar op bezwaar vernietigd en verweerders opgedragen opnieuw te beslissen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.
      5.5	Het College acht termen aanwezig voor een veroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb van verweerders in de kosten die appellanten in verband met de behandeling van het beroep en van het bezwaar redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten, bestaande uit de kosten van door de gemachtigde van appellanten verleende rechtsbijstand, zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.748,-- (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting van de vaste commissie van advies voor de bezwaarschriften van de gemeente Haarlemmermeer, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1 en € 437,-- per punt).
    
     
    
      6. De beslissing
      Het College 
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat verweerders binnen twaalf weken na de datum van deze uitspraak opnieuw beslissen op het bezwaar van
        appellanten;
      - veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.748,-- (zegge: éénduizend
        zevenhonderdachtenveertig euro);
      - bepaalt dat verweerders aan appellanten het door hun betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,-- (zegge:
        tweehonderdachtennegentig euro) vergoeden.
    
    
    Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 december 2011.
    
    w.g. S.C. Stuldreher				w.g. E. van Kerkhoven