ECLI:NL:GHARL:2021:2510, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-03-2021, 200.264.437
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Arrest na verwijzing op ECLI:NL:HR:2019:506. Vernietiging overeenkomst door echtgenote ex artikel 1:89 BW. Vraag naar ingangsdatum wettelijke rente: artikel 6:205 BW ontvangst te kwader trouw. Geen subjectieve kennis bij Dexia. Ook beroep op artikel 6:206 jo 3:121 lid 1 BW wordt verworpen. Toegewezen wettelijke rente vanaf veertien dagen na sommatiebrief.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof Arnhem 200.264.437
      (zaaknummer Hoge Raad 18/01146,zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.195.442,zaaknummer rechtbank Limburg/Roermond 4899210)
    
    
    
    
      
        arrest na verwijzing van 16 maart 2021
      
    
    
    
      in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A]
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop tot het geding bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg, hoger beroep en cassatieberoep verwijst het hof naar de 
      inhoud van:- het vonnis van 11 mei 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats
        Roermond,
    
    
      
        het arrest van 19 december 2017 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch,
      
      
        het arrest van 5 april 2019 van de Hoge Raad der Nederlanden.
      
    
    
    
  
  
    
      2Het geding na verwijzing 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit:
      - het oproepingsexploot van 11 juli 2019, hersteld bij exploot van 6 augustus 2019,
      - de memorie na verwijzing,
      - de antwoordmemorie na verwijzing, met producties.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zijn deze feiten hieronder nogmaals vermeld:
    
    
      
        
          [geïntimeerde] en (de rechtsvoorgangster van) Dexia hebben in 2001 een effectenleaseovereenkomst gesloten, aangeduid als ‘Allround Effect Vooruitbetaling 15 jaar’. De totale leasesom bedroeg ƒ 198.000,70 (€ 89.848,80).
      
      
        Deze overeenkomst is niet mede ondertekend door de echtgenote van [geïntimeerde] . Zij heeft bij brief van 5 augustus 2005 aan Dexia gemeld dat zij geen toestemming heeft verleend voor het aangaan van de overeenkomst en dat zij deze vernietigt op grond van de art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, BW in verbinding met art. 1:89 BW.
      
      
        Dexia heeft de overeenkomst met [geïntimeerde] vanwege betalingsachterstand beëindigd en [geïntimeerde] een eindafrekening per 12 december 2006 toegezonden, die uitkomt op een aan hem toekomend saldo van € 4.039,83.
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft in 2007 een ‘opt-out verklaring’ als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW ingediend. Daarmee heeft hij te kennen gegeven dat hij niet gebonden wenst te zijn aan de Duisenberg-regeling.
      
      
        Bij brief van 3 februari 2016 heeft [geïntimeerde] Dexia gesommeerd binnen veertien dagen de door [geïntimeerde] aan Dexia betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente en € 500,- aan buitengerechtelijke kosten, te voldoen. Dexia heeft hieraan geen gehoor gegeven.
      
    
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissingen tot en met het arrest van de Hoge Raad
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter onder meer gevorderd betaling door Dexia van de hiervoor in punt 3 onder (v) bedoelde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Wat betreft de veroordeling van Dexia tot betaling van de wettelijke rente, is deze toegewezen telkens vanaf de dag van de door [geïntimeerde] gedane betalingen.
      
    
    
      4.2
      Het hof ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daarbij overwoog het hof, samengevat, dat de kantonrechter terecht de wettelijke rente toewees telkens vanaf de dag van de door Mulder gedane betalingen. Het hof oordeelde dat Dexia al bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst ervan op de hoogte was dat op grond van artikel 1:88 BW medeondertekening door de echtgenote van [geïntimeerde] was vereist, nu in de overeenkomst ruimte werd geboden voor medeondertekening. Nu medeondertekening niet plaatsvond, terwijl dat wel was vereist, ontving Dexia de betalingen te kwader trouw (in de zin van artikel 6:205 BW), zodat zij zonder ingebrekestelling in verzuim raakte telkens vanaf de dag van de door [geïntimeerde] gedane betalingen.
      
    
    
      4.3
      De Hoge Raad heeft het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch vernietigd. De Hoge Raad overweegt dat de vraag of sprake is van kwade trouw in de zin van artikel 6:205 BW moet worden beantwoord aan de hand van de subjectieve kennis van de ontvanger ten tijde van de ontvangst van de betaling. Naar het oordeel van de Hoge Raad zijn de door het hof genoemde omstandigheden dat (a) Dexia ervan op de hoogte was dat art. 1:88 BW op dit soort overeenkomsten van toepassing is en (b) in dit geval een handtekening van de echtgenote ontbreekt, niet voldoende om aan te nemen dat Dexia ten tijde van de ontvangst van de betalingen in subjectieve zin wist of vermoedde dat de door [geïntimeerde] gedane betalingen onverschuldigd waren. De Hoge Raad oordeelt dat voor de vaststelling dat sprake is van subjectieve kennis bij Dexia tevens is vereist dat Dexia wist of vermoedde dat de echtgenote van [geïntimeerde] de overeenkomst zou vernietigen. Voor dat laatste is nodig dat vast komt te staan dat Dexia wetenschap had van de huwelijkse staat van [geïntimeerde] en ook van de (kans) op vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote van [geïntimeerde] .
      
    
    
      4.4
      De Hoge Raad heeft voorts overwogen dat:
      - niet als juiste rechtsopvatting kan worden aanvaard dat subjectieve kennis nooit kan bestaan voordat de overeenkomst is vernietigd;
      - artikel 6:205 en 6:206 BW naast elkaar voor toepassing in aanmerking komen en dat er geen grond is om de feitelijk genoten voordelen (burgerlijke vruchten) ter zake van onverschuldigd ontvangen betalingen te bepalen op de wettelijke rente als bedoeld in (artikel 6:205 BW in verbinding met) art. 6:119 BW die een forfaitair karakter draagt. Die wettelijke rente ziet immers, anders dan op feitelijk genoten voordelen, op schade die een schuldeiser lijdt doordat zijn schuldenaar in verzuim is met de betaling van een geldschuld.
      - na verwijzing zo nodig het beroep van [geïntimeerde] op art. 6:206 BW alsnog zal moeten worden beoordeeld.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing
    
    
      5.1
      In deze verwijzingsprocedure dient de appelprocedure te worden voortgezet en te worden beslist met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad. Nu het cassatiemiddel en het daarop gegeven oordeel van de Hoge Raad uitsluitend gericht is tegen het oordeel van het hof ten aanzien van de wettelijke rente (onder 4.13) blijven de beslissingen van dat hof als weergegeven in zijn arrest in 4.7 tot en met 4.11 en 4.14 in stand. 
      
    
    
      5.2
      Thans ligt (opnieuw) de vraag voor vanaf welk moment Dexia wettelijke rente aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      5.3
      Voor haar nevenvordering tot vergoeding van wettelijke rente telkens te berekenen vanaf de dag van de door hem aan Dexia gedane betalingen, heeft [geïntimeerde] zich beroepen op kwade trouw van Dexia in de zin van art. 6:205 BW. Als daarvan sprake is dan heeft de ontvanger van een onverschuldigde prestatie het goed te kwader trouw aangenomen en is hij zonder ingebrekestelling in verzuim. De stelplicht en – voor zover nodig – bewijslast ter zake rust op [geïntimeerde] .Naar het oordeel van het hof faalt [geïntimeerde] in zijn beroep. [geïntimeerde] heeft geen (voldoende) feitelijke onderbouwing gegeven waaruit zou kunnen blijken dat Dexia wist of kon vermoeden dat [geïntimeerde] gehuwd was én dat Dexia ten tijde van de ontvangst van de betalingen wist of vermoedde dat de echtgenote van [geïntimeerde] hem geen toestemming had verleend voor de overeenkomst en de vernietiging van deze overeenkomst zou inroepen. Het hof overweegt daartoe dat het gebruik van een en/of-rekening niet is voorbehouden aan gehuwden. Ook niet-gehuwden sluiten immers veelvuldig een en/of rekening af. Daarnaast weegt mee dat de enkele wetenschap van het gehuwd zijn niet voldoende is om kwade trouw aan te nemen. Het argument dat het een zeer riskant product betrof, dat de “beleggingen gezien de omstandigheden in 2001 toch al zeer veel kans op verlies gaven” en dat Dexia zich daarom toen reeds had moeten realiseren dat als de echtgenote op dat moment had geweten van het afsluiten van de overeenkomst door haar echtgenoot, de kans op vernietiging zeer groot was, veronderstelt bij de echtgenote een andere kennis en waardering (risicobereidheid) van beleggingsproducten dan bij haar echtgenoot en ook kennis van toekomstige koersontwikkelingen. Dat Dexia dat wist of kon vermoeden wordt echter niet met feiten gestaafd. De omstandigheid dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomst mogelijk op de hoogte was van de toepasselijkheid van artikel 1:88 lid 1 BW op de effectenleaseovereenkomsten die ze aanbood aan het publiek is – zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld – op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van kwade trouw. Het door [geïntimeerde] op dit punt (zie memorie van antwoord tevens eisvermeerdering onder 67) aangeboden bewijs, zal het hof daarom als niet ter zake dienend passeren. Het betoog dat Dexia had moeten controleren of [geïntimeerde] getrouwd was, en zo ja, of er toestemming van de echtgenote was en Dexia dit heeft nagelaten, vindt, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad, geen steun in artikel 6:205 BW.
      
    
    
      5.4
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep aan zijn vordering tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag van de door hem gedane betalingen aan Dexia, ook artikel 6:206 jo 3:121 BW ten grondslag gelegd. Dexia heeft in de memorie na verwijzing (voor het eerst) de gelegenheid gehad en genomen om daarop te reageren. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      5.5
      Op grond van artikel 6:206 BW jo 3:120 lid 1 BW is Dexia gerechtigd het feitelijk voordeel dat zij als gevolg van de door [geïntimeerde] gedane betalingen heeft genoten (waaronder rente die Dexia over de onverschuldigd betaalde geldsom heeft gekweekt vóórdat [geïntimeerde] zich op de onverschuldigdheid van de betaling heeft beroepen) te houden. Op grond van artikel 6:206 BW jo 3:121 lid 1 BW is Dexia daarentegen verplicht het door haar genoten feitelijk voordeel af te dragen wanneer zij de betalingen van [geïntimeerde] niet te goeder trouw heeft ontvangen. [geïntimeerde] heeft in zijn betoog dat Dexia niet te goeder trouw was bij het in ontvangst nemen van de betalingen geen (andere) feiten naar voren gebracht, zodat het hof ervan uitgaat dat bedoeld is om aan dit betoog dezelfde feiten ten grondslag te leggen als hiervoor genoemd ter zake de vraag of Dexia te kwader trouw zijn betalingen heeft ontvangen. Het betoog van [geïntimeerde] faalt. Op dezelfde gronden als hiervoor uiteengezet, concludeert het hof dat uit hetgeen [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht (ook) niet concreet blijkt waarom Dexia had behoren te weten dat [geïntimeerde] gehuwd was en waarom Dexia behoorde te weten dat als de echtgenote had geweten dat [geïntimeerde] dit beleggingsproduct afsloot, zij deze zou hebben vernietigd. Dat Dexia de kans aanvaardde dat de echtgenote op enig moment de overeenkomst zou kunnen vernietigen, is ook hier niet redengevend. Het gaat er om feiten en omstandigheden aan te wijzen waaruit blijkt dat Dexia behoorde te weten dat deze echtgenote in dit concrete geval gebruik zou maken van haar bevoegdheid tot vernietiging. Nu geen (bijzondere) omstandigheden zijn genoemd op grond waarvan Dexia kon of behoorde te weten dat de echtgenote de overeenkomst zou vernietigen, moet het ervoor worden gehouden dat Dexia zich vanaf het moment dat het contract werd gesloten, in redelijkheid als rechthebbende heeft mogen beschouwen van de op die grond door [geïntimeerde] verrichte betalingen, zodat Dexia ingevolge artikel 6:206 BW jo 3:120 lid 1 BW gerechtigd is het feitelijk voordeel dat zij als gevolg van de door [geïntimeerde] gedane betalingen heeft genoten te houden.
      
    
    
      5.6
      Het voorgaande voert tot de conclusie dat er onvoldoende grond is voor toepassing van de artikelen 6:205 en 6:206 jo 3:121 lid 1 BW, zodat de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van rente telkens vanaf de datum van iedere door hem gedane betaling  niet toewijsbaar is.
      
    
    
      5.7
      
        [geïntimeerde] heeft (meer) subsidiair gevorderd dat de wettelijke rente in ieder geval verschuldigd is vanaf veertien dagen na de sommatiebrief van 5 augustus 2005. Het hof acht deze vordering toewijsbaar. Vast staat dat de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd en op die grond een verplichting op Dexia rust om de bedragen die ze op grond van de vernietigde overeenkomst zonder rechtsgrond heeft ontvangen, weer aan [geïntimeerde] terug te betalen (artikel 6:203 lid 2 BW). Indien Dexia in verzuim is met de nakoming van deze ongedaanmakingsverplichting is zij wettelijke rente over de desbetreffende bedragen verschuldigd. De vernietiging door de echtgenote vond plaats bij brief van 5 augustus 2005. [geïntimeerde] heeft gesteld dat Dexia altijd in haar antwoordbevestiging in reactie op de vernietigingsbrief heeft aangegeven de vernietiging niet te erkennen, maar een dergelijke bevestiging is niet overgelegd zodat geen toepassing kan worden gegeven aan artikel 6:83 sub c BW. Dexia dient daarom, nu Dexia deze datum ook noemt, wettelijke rente te betalen vanaf veertien dagen na 5 augustus 2012, te weten vanaf 19 augustus 2012. Indien er daarna nog betalingen door [geïntimeerde] aan Dexia ten aanzien van de overeenkomst zijn verricht, dan is Dexia wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van ontvangst van elke desbetreffende betaling.
      
    
    
      5.8
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd met een beroep op schending van de zorgplichten en uit dien hoofde een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia jegens hem toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en daarom gehouden is alle door hem betaalde bedragen aan hem terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling. Het hof heeft in het arrest vóór cassatie deze eisvermeerdering als een subsidiaire vordering in incidenteel appel aangemerkt en onder 4.15 en 4.16 overwogen dat deze vordering geen bespreking meer behoeft omdat het vonnis waarvan beroep werd bekrachtigd en een kostenveroordeling achterwege gelaten. Tegen dat oordeel is geen cassatieklacht gericht. 
      
    
    
      5.9
      Aangezien de door [geïntimeerde] primair gevorderde verklaring voor recht (vernietiging van de overeenkomst) in stand blijft, met dien verstande dat de daaraan wegens verzuim tot nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis gekoppelde wettelijke rente een latere aanvang neemt dan gevorderd, wordt wederom niet toegekomen aan de subsidiair gevorderde verklaring voor recht (onrechtmatig handelen) en de daaraan als nevenvordering gekoppelde wettelijke rente. Doordat de primaire (hoofd)vordering toewijsbaar is geoordeeld, kan het hof niet treden in de beoordeling van de -alternatief voorgelegde- subsidiaire (hoofd)vordering. De daaraan verbonden nevenvorderingen delen dat lot.
      
    
  
  
    
      6Slotsom
    
    
      6.1
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal hoger beroep van Dexia slaagt voor zover dat ziet op de aanvangsdatum van de wettelijke rente. De verklaring voor recht wordt in zoverre gewijzigd en blijft voor het overige in stand. Het hof zal voor de duidelijkheid het bestreden vonnis vernietigen en een gewijzigde verklaring voor recht uitspreken.
      
    
    
      6.2
      Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€    314,-
      - salaris advocaat	€ 1.788,- (2 punten x € 894,-) 
      Totaal 			€ 2.102,-
      
    
    
      6.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 11 mei 2016 en doet opnieuw recht;
      verklaart voor recht dat de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten overeenkomst met contractnummer [nummer] rechtsgeldig is vernietigd en veroordeelt Dexia om al hetgeen door [geïntimeerde] krachtens die overeenkomst aan Dexia is betaald aan [geïntimeerde] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 augustus 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;
      veroordeelt Dexia voorts om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 847,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; 
      veroordeelt Dexia in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 171,82 aan verschotten en op € 250 voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 314,- aan verschotten en op € 1.788 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, I. Tubben en B.J. Engberts, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2021.
    
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2019:506. 
  
  
     Conclusie AG Wissink, onder 3.161-2.