ECLI:NL:RBUTR:2011:BR5473, Rechtbank Utrecht, 27-07-2011, 296346 - HA ZA 10-2405
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop/verkoop onroerende zaak. De koper kon een deel van de koopsom verrekenen met een vordering op de verkoper. De notaris vergeet Vormerkung, waardoor de curator van de inmiddels failliete verkoper de vrijheid had de overeenkomst niet uit te voeren. De vordering  wordt toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 296346 / HA ZA 10-2405
    
    Vonnis van 27 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KOOIJMANS INTERNATIONAL BV,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. G.A.M. de Vries,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      HERMANS & SCHUTTEVAER NOTARISSEN N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.J.J.C. Arnouts.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Kooijmans en H&S genoemd worden.
    
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 5 januari 2011,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 18 maart 2011. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Kooijmans heeft aan Marble Real Estate Investment Group B.V., verder te noemen Marble, een bedrag van € 100.000,- geleend op 15 augustus 2008. In de overeenkomst is vastgelegd dat Kooijmans zich door Marble een hypothecaire zekerheid kon doen verstrekken op een onroerende zaak (onbebouwde grond) aan de Daalseweg naast nr. 25 te Oud-Zuilen.
    
    
    2.2.	Op 2 februari 2009 heeft Marble tot zekerheid voor deze lening een tweede recht van hypotheek verstrekt aan Kooijmans op genoemde onroerende zaak.
    
    2.3.	Op 24 april 2009 heeft Marble deze onroerende zaak voor € 465.000,- verkocht aan Kooijmans. Daarbij is overeengekomen dat de koopsom mede zou worden voldaan door verrekening met de vordering van Kooijmans op Marble van € 100.000,-. De levering zou uiterlijk op 1 november 2009 plaatsvinden.
    
    2.4.	Op 7 mei 2009 is de koopovereenkomst in een notariële akte vastgelegd door H&S, met het oog op uitvoering van de opdracht van Kooijmans aan H&S om (die notariële akte betreffende) de koopovereenkomst in te schrijven in de registers van het Kadaster, op de voet van het bepaalde in art. 7:3 BW. Die opdracht is per abuis niet uitgevoerd.
    
    2.5.	Kooijmans heeft de onroerende zaak op 15 mei 2009 op gelijke voorwaarden verkocht aan een derde, [A], voor € 465.000,-.
    
    2.6.	Op 9 juni 2009 is Marble in staat van faillissement verklaard. De curator heeft te kennen gegeven, op de voet van art. 37 Fw, dat hij de koopovereenkomst niet gestand zou doen en heeft niet geleverd aan Kooijmans. De curator heeft de overeenkomst waarbij het recht van hypotheek van Kooijmans is gevestigd, vernietigd op de voet van art. 42 en volgende Fw (pauliana). De koopovereenkomst tussen Marble en Kooijmans heeft de curator niet vernietigd.
    
    2.7.	De eerste hypotheekhouder, de Rabobank, had ten tijde van de faillietverklaring een vordering op Marble van ongeveer € 390.000,- tot € 395.000,-. Nadat geruime tijd is geprobeerd de onroerende zaak onderhands te verkopen is door de Rabobank, nadat de curator haar daartoe een termijn had gesteld op de voet van art. 58 Fw, overgegaan tot openbare verkoop. Deze bracht € 306.506,98 netto op. De Rabobank had daarna een restantvordering van € 114.022,26 op Marble.
    
    2.8.	De heer [B], makelaar van Kooijmans, is door de Rabobank aangesproken uit hoofde van borgtocht tot betaling van € 50.000,- in mindering op die restantvordering.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Kooijmans vordert   samengevat - veroordeling van H&S tot betaling van 
      € 100.000,-, vermeerderd met rente en kosten. Hieraan legt Kooijmans ten grondslag dat H&S jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten door de opdracht tot inschrijving van de koopovereenkomst niet uit te voeren, waardoor schade is ontstaan ter hoogte van het gevorderde bedrag.
    
    
    3.2.	H&S voert verweer, concluderende tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Kooijmans in de proceskosten en de nakosten.	
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Er is tussen partijen geen verschil van mening dat H&S toerekenbaar tekortgeschoten is tegenover Kooijmans door geen gevolg te geven aan de opdracht tot inschrijving (zie 2.4). De rechtbank deelt die opvatting. De rechtbank voegt daaraan toe dat, ware de koopovereenkomst ingeschreven geweest, het bepaalde in art. 7:3 lid 1, aanhef en sub g BW (‘Vormerkung’) in beginsel met vrucht tegen de curator had kunnen worden ingeroepen. De curator zou dus in beginsel gebonden zijn geweest aan die inschrijving en hebben moet leveren. Het verweer van H&S – als H&S althans heeft bedoeld dit verweer te voeren (conclusie van antwoord, de eerste drie regels van alinea 20) – dat deze inschrijving van geen belang geweest kan zijn omdat een faillissementscurator deze kan negeren, wordt daarom verworpen.
    
    4.2.	De rechtbank gaat voorbij aan de opmerking van H&S (conclusie van antwoord, alinea 27) dat het nog maar de vraag is of Kooijmans wel tijdig over de koopsom kon beschikken en geenszins aantoont dat zij de financiering op tijd rond zou hebben gehad. Als deze opmerking al als verweer is bedoeld, is zij te vaag en te vrijblijvend, mede gelet op de doorverkoop door Kooijmans (zie 2.5) om als zodanig als voldoende gemotiveerd te worden beschouwd. Dit zo zijnde, behoeft Kooijmans niets aan te tonen op dit punt.
    
    4.3.	De kern van het debat tussen partijen gaat over het causaal verband tussen de genoemde toerekenbare tekortkoming door H&S en de door Kooijmans gestelde schade.
    
    4.4.	De koopovereenkomst tussen Kooijmans en Marble bewerkstelligde dat Kooijmans haar geldvordering van € 100.000,- op Marble geheel kon innen door verrekening. H&S werpt op dat daarvoor dan wel nodig is dat aan de voorwaarde van opeisbaarheid van de vordering (van in dit geval € 100.000,-) die voor verrekening geldt, moet zijn voldaan. Dit verweer – als het zo is bedoeld, want het lijkt meer om een betoog bij wijze van gedachtenoefening te gaan (conclusie van antwoord, alinea 34) – ziet eraan voorbij dat tussen Kooijmans en Marble verrekening is overeengekomen, in welke overeenkomst de opeisbaarheid van de vordering van € 100.000,- moet worden geacht te zijn geïmpliceerd.
    
    
      4.5.	Het causaal verband, zo voert H&S als verweer aan, is doorbroken doordat de Rabobank niet zou hebben ingestemd – indien daadwerkelijk aan de orde en daarom verzocht – met de koopovereenkomst en de verrekening. Op die wijze zou Kooijmans immers al € 100.000,- betaald krijgen, terwijl de Rabobank niet geheel was voldaan. Dat zou in strijd met de onderlinge positie als zekerheidscrediteuren zijn geweest, want Rabobank had een eerste hypotheek en Kooijmans slechts een tweede. Het al dan niet inschrijven van die koopovereenkomst zou dus geen gevolg hebben gehad: de Rabobank stemde in geen geval in, aldus en tot zover H&S.
      Indien de koop was uitgevoerd zou de Rabobank € 365.000,- hebben ontvangen, dat is ongeveer € 30.000,- tot € 35.000,- minder dan haar vordering in die periode. Gelet op de borgtocht van de heer [B] van € 50.000,- (zie 2.8), acht de rechtbank het waarschijnlijk dat het verschil zou zijn overbrugd door deze borg, zoals deze ook ter zitting heeft verklaard. Deze had daarbij immers belang, omdat hem dat minder zou kosten dan de maximale som van de borgstelling. Met H&S acht de rechtbank het verder waarschijnlijk dat de Rabobank daarmee zou hebben ingestemd, ook al had zij tevoren geen toestemming gegeven voor deze koop en zou het niet vragen van toestemming in strijd geweest zijn met de algemene voorwaarden behorende bij de hypothecaire geldleningsovereenkomst tussen de Rabobank en Marble. De conclusie is dat het causaal verband niet is doorbroken. Het beroep daarop door H&S wordt verworpen.
    
    
    
      4.6.	Het causaal verband is, zo voert H&S verder aan, doorbroken doordat de curator het tweede recht van hypotheek heeft vernietigd op grond van het paulianeuze karakter ervan. Dit verweer gaat niet op, doordat zowel in werkelijkheid als in het hypothetische geval dat de koopovereenkomst zou zijn uitgevoerd er onvoldoende opbrengst was om de tweede hypotheekhouder ook maar iets te voldoen. In werkelijkheid kwam immers de Rabobank tekort als eerste hypotheekhouder (zie 2.7). Bij veronderstelde uitvoering van de koopovereenkomst zou de Rabobank ook tekort zijn gekomen (zie 4.5) en zou Kooijmans als tweede hypotheekhouder niets hebben ontvangen. 
      Dat Kooijmans in dat geval wel € 100.000,- zou hebben kunnen verrekenen, staat daarvan los. Die verrekening zou Kooijmans dan niet verrichten in haar hoedanigheid van tweede hypotheekhouder; de verrekening zou Kooijmans ook hebben kunnen uitvoeren zonder dat zij een tweede recht van hypotheek zou hebben verkregen.
    
    
    4.7.	Het causaal verband is, zo voert H&S ten slotte aan, ook doorbroken doordat de curator de koopovereenkomst als paulianeus zou hebben vernietigd, indien hij zich niet op art. 37 Fw zou hebben kunnen beroepen door het achterwege blijven van de inschrijving van de koopovereenkomst in het register. Door de vernietiging van koopovereenkomst op basis van de actio Pauliana zou Kooijmans zich niet meer in de positie hebben bevonden dat zij kon verrekenen. Zij had dus haar vordering op Marble van € 100.000,- niet op die wijze kunnen innen. De fout van H&S is dan niet meer van belang.
    
    4.8.	De rechtbank stelt voorop dat geen conclusies getrokken kunnen worden uit het gegeven dat de curator de koop niet heeft vernietigd. Doordat H&S de inschrijving niet had uitgevoerd, kon de curator immers op de voet van art. 37 Fw al zijn doel bereiken, te weten het niet nakomen van de koopovereenkomst tussen Kooijmans en de inmiddels failliet verklaarde Marble.
    
    4.9.	In de hypothetische situatie die de rechtbank heeft te beoordelen, moet ervan uitgegaan worden dat een curator die zijn taak naar behoren verricht een beroep op de pauliana zou hebben gedaan, indien aan de voorwaarden daarvoor was voldaan. Dus moet in deze procedure worden beoordeeld of die voorwaarden vervuld zijn. Zonder enige twijfel is de koopovereenkomst een onverplichte rechtshandeling geweest. Kooijmans heeft uitsluitend bestreden dat er sprake was van benadeling. De rechtbank gaat er daarom van uit dat – indien die benadeling moet worden aangenomen – de wetenschap van benadeling bij Kooijmans en bij Marble aanwezig was ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst.
    
    4.10.	Of van benadeling sprake is moet worden bezien naar het actuele moment, niet naar het moment van handelen in april of mei 2009, alle omstandigheden in aanmerking nemende. Er moet een vergelijking worden gemaakt tussen in dit geval twee hypothetische situaties: de hypothetische situatie dat de curator de overeenkomst zou hebben vernietigd op basis van de actio Pauliana en de hypothetische situatie dat de koopovereenkomst met Kooijmans zou zijn uitgevoerd. 
    
    
      4.11.	In het hypothetische geval dat de overeenkomst zou zijn uitgevoerd, zou niets van de koopopbrengst ter beschikking komen van de andere schuldeisers. De Rabobank en Kooijmans zouden immers de opbrengst hebben verdeeld. 
      De andere hypothetische situatie is dat de curator de actio Pauliana zou hebben ingeroepen. Het effect daarvan zou waarschijnlijk volledig vergelijkbaar zijn geweest met wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan door het beroep van de curator op art. 37 Fw. De onroerende zaak zou zijn behouden voor de boedel en verkocht vanuit de boedel of door de eerste hypotheekhouder. De rechtbank zal derhalve ervan uitgaan dat in geval de curator de actio Pauliana had ingeroepen, er hetzelfde was gebeurd als in werkelijkheid. In werkelijkheid is de onroerende zaak verkocht door de Rabobank voor een lager bedrag dan haar door een eerste hypotheek gedekte vordering groot was. In werkelijkheid kwam er dus ook geen geld beschikbaar voor de andere schuldeisers. 
    
    
    4.12.	Kortom, in beide gevallen zou niets van de koopsom in het boedelactief zijn gevloeid. Van benadeling is dus geen sprake geweest. De verhaalspositie van de andere schuldeisers is gelijk in beide gevallen. De conclusie die daaruit getrokken moet worden, is dat de curator niet met succes de actio Pauliana had kunnen inroepen: van benadeling is immers geen sprake, dus is niet aan alle voorwaarden voor paulianeus handelen voldaan.
    
    4.13.	Uit het voorgaande volgt dat geen van de weren van H&S ter zake van het causaal verband opgaat. H&S is daarom aansprakelijk voor de schade van Kooijmans. 
    
    4.14.	In alinea 18 van de conclusie van antwoord heeft H&S aangekondigd de schade die Kooijmans lijdt te betwisten. Daarna (alinea 30 en 31) volgt allereerst een betoog dat uitgaat van een mogelijke overwaarde van de onroerende zaak na voldoening van de Rabobank. Dat betoog is achterhaald door de feiten: er is geen overwaarde gerealiseerd. Vervolgens (alinea 33) betoogt H&S dat Kooijmans nog steeds een vordering heeft op Marble en deze vordering kan indienen in het faillissement. Waarom daaruit zonder meer volgt dat geen schade is geleden, zoals H&S stelt (zie alinea 32), ziet de rechtbank niet in. Dat zou alleen zo zijn, indien de concurrente schuldeisers – Kooijmans kan zich in geen geval beroepen op haar tweede recht van hypotheek nu de opbrengst te gering was om daaruit betalingen aan Kooijmans te doen – in het faillissement een volledige uitkering wordt gedaan en daarover heeft H&S niets gesteld. Niettemin strekt een eventuele uitkering in het faillissement aan Kooijmans in mindering op haar schade, waarbij de rechtbank veronderstelt dat Kooijmans uit een oogpunt van schadebeperking haar vordering ter verificatie zal hebben ingediend. Daarmee zal in de beslissing hierna rekening gehouden worden.
    
    4.15.	Ter comparitie heeft H&S voor het eerst betoogd dat het de vraag is of, gezien de complexiteit van de zaak, de levering van de onroerende zaak zou hebben plaatsgevonden voor de uiterste datum (1 november 2009), als de Rabobank en de curator uiteindelijk hun toestemming hadden verleend. H&S trekt hieruit de conclusie dat de inschrijving zou zijn vervallen. Daarin volgt de rechtbank H&S niet. De toestemming van de Rabobank zou zijn gevolgd, zo is overwogen in 4.4, terwijl niet valt in te zien waarom dat lang had moeten duren. Uit het niet voor 1 november 2009 afgeven van toestemming door de curator –waarschijnlijk in deze zaak – volgt echter niet dat de inschrijving is vervallen. Een redelijke uitleg van het desbetreffende wetsartikel in relatie tot het fixatiebeginsel brengt mee dat de curator de inschrijving tegen zich heeft te laten gelden, indien op de dag van faillietverklaring aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Het enkele tijdsverloop nadien maakt dit niet anders. De opvatting van H&S zou het voor curatoren profijtelijk maken leveringen op te houden met al dan niet chicaneuze argumenten, opdat een inschrijvingstermijn, na een uitgevoerde inschrijving, verstrijkt en de gevolgen daarvan enige tijd na de datum van de faillietverklaring alsnog vervallen. Dit rechtsgevolg is onwenselijk en kan daarom niet geacht worden door de wetgever te zijn bedoeld.
    
    4.16.	Gelet op de uitlating ter zitting van H&S dat haar opmerkingen in de conclusie van antwoord over rente alleen maar zijn gemaakt om de bij haar bestaande twijfel uit te drukken met betrekking tot het bestaan van de geldleningsovereenkomst en de voorwaarden daarvan, kan de rechtbank deze onderdelen van het betoog in de conclusie van antwoord negeren, nu bedoelde twijfel intussen niet meer bij H&S bestaat.
    
    4.17.	Tegen de gevorderde wettelijke rente als zodanig is geen verweer gevoerd. De rechtbank ziet desniettemin aanleiding de ingangsdatum van 2 oktober 2009 te verleggen naar  1 november 2009. Dat was de afgesproken datum waarop de levering van de onroerende zaak aan Kooijmans uiterlijk zou hebben plaatsgevonden – waarbij opmerking verdient dat door Kooijmans niet is aangevoerd dat deze afspraak na de koop nog is veranderd – en waarop de door Kooijmans beoogde verrekening zou plaatsvinden. Kooijmans lijdt dus schade door het niet doorgaan van die verrekening per 1 november 2009. 
    
    4.18.	De eindconclusie is dat de vordering van Kooijmans wordt toegewezen ,met inachtneming van het hiervoor overwogene over aftrek (4.14) en rente(4.17). H&S wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, aan de zijde van H&S begroot op € 3.563,89 aan verschotten en op € 2.842,- aan salaris, tezamen € 6.405,89.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    5.1.	veroordeelt H&S aan Kooijmans tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2009 tot de dag van betaling, dit alles te verminderen met de eventuele uitkering die Kooijmans ontvangt op deze vordering uit de boedel van Marble, 
    
    5.2.	veroordeelt H&S in de proceskosten, aan de zijde van Kooijmans begroot op een totaal van € 6.405,89,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het anders of meer gevorderde af. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2011.
    
    
    RV