ECLI:NL:HR:2006:AY8975, Hoge Raad, 14-11-2006, 03064/05
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: ISD-maatregel: recidivevoorwaarde en motivering oplegging. Voor oplegging van ISD-maatregel ex art. 38m.1.2º Sr is vereist dat verdachte in een periode van 5 jaren voorafgaande aan het feit waarvoor die maatregel wordt opgelegd, ten minste 3 maal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, en dat het feit is begaan nadat in ieder geval die 3 veroordelingen geheel ten uitvoer zijn gelegd. Indien aan deze voorwaarde is voldaan, staat aan oplegging van de maatregel niet in de weg dat t.t.v. de berechting sprake was van een nog openstaande straf voor andere feiten. De rechter die de in art. 38m Sr bedoelde maatregel oplegt, zal in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Meer i.h.b. zal hij met zoveel woorden tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden a.b.i. art. 38m.1.2º en 3º Sr zijn vervuld (HR NJ 2005, 567). Het hof heeft o.g.v. het uittreksel uit de justitiële documentatie vastgesteld dat verdachte in de 5 jaren voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten ten minste 3 maal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf. Uit ‘s hofs overweging blijkt echter niet dat t.t.v. de bewezenverklaarde feiten in ieder geval 3 van die veroordelingen geheel ten uitvoer waren gelegd. De oplegging van de maatregel is dan ook ontoereikend gemotiveerd.

14 november 2006
      Strafkamer
      nr. 03064/05
      SG/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 september 2005, nummer 23/002169-05, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Havenstraat" te Amsterdam.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Alkmaar van 30 maart 2005 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 3. primair tenlastegelegde en hem voorts veroordeeld ter zake van 1. "diefstal", 2. (de Hoge Raad leest:) "poging tot diefstal" en 3. subsidiair "een ander door bedreiging met geweld wederrechtelijk dwingen iets niet te doen". Ten aanzien van de feiten 1. en 2. heeft het Hof aan de verdachte de maatregel opgelegd tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren en ten aanzien van feit 3. subsidiair bepaald dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cas-satie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de bestreden uitspraak verbeterd zal worden gelezen met dien verstande dat het als feit 2 bewezenverklaarde feit strafbaar is als "poging tot diefstal" en art. 45 Sr behoort tot de toepasselijke wettelijke bepalingen en het beroep zal worden verworpen.
    
    
    3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beoordeling van het vierde middel
    
    4.1. Het middel klaagt over het in strijd met art. 38m, eerste lid onder 2º, Sr opleggen van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders.
    
    
      4.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1, 2 en 3 bewezenverklaard dat: 
      "hij op 9 december 2004 in de gemeente Alkmaar met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een home-cinemaset toebehorende aan supermarkt "Lidl";
    
    
    hij op 5 december 2004 in de gemeente Alkmaar ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een auto, staande op de Heilooerdijk, weg te nemen een autoradio, toebehorende aan [benadeelde partij 1], via de vernielde ruit van die auto de autoradio uit de slede heeft verwijderd, terwijl de uitvoering van dat misdrijf niet is voltooid;
    
    hij op 13 september 2004 te Alkmaar, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om reclasseringsambtenaar R.A.W. Kaatman door bedreiging met geweld wederrechtelijk te dwingen iets niet te doen toen en daar die Kaatman op dreigende toon de woorden heeft toegevoegd: "Luister, als je nog een keer een rapport over mij uitbrengt, dan krijg je klappen", terwijl de uitvoering van dat misdrijf niet is voltooid."
    
    
      4.2.2. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de oplegging van de maatregel, voor zover hier van belang, het volgende in:
      "De verdachte is blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 12 juli 2005 in de vijf jaren voorafgaand aan het bewezenverklaarde feit ten minste drie maal wegens een misdrijf onherroepelijk veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf en het thans bewezengeachte feit is, zo heeft de advocaat-generaal medegedeeld, begaan na zodanige tenuitvoerlegging van voornoemde straffen dat niet meer dan vier maanden gevangenisstraf openstaat. Op grond van de vele eerdere veroordelingen wegens het plegen van gewelds- en vermogensmis-drijven en de persoon van de verdachte zoals gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting houdt het hof er ernstig rekening mee dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan. Gelet op de aard van de door de verdachte veelvuldig gepleegde feiten eist de veiligheid van personen en goederen oplegging van de maatregel.
    
    
    Nu voor wat betreft de onder 1 en 2 bewezengeachte feiten ook overigens aan de in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht gestelde voorwaarden voor oplegging van de ISD-maatregel is voldaan, zal het hof gelasten dat de verdachte wordt geplaatst in een inrichting voor stelselmatige daders."
    
    
      4.3.1. Art. 38m, eerste lid, Sr luidt als volgt:
      "De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien:
      1°. het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
      2°. de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en 
      3°. de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist."
    
    
    4.3.2. Deze maatregel plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD) is ingevoerd bij de Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Penitentiaire beginselenwet (plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders) (Stb. 2004, 351), in werking getreden op 1 oktober 2004. De maatregel vervangt de maatregel plaatsing in een inrichting voor de strafrechtelijke opvang van verslaafden zoals die was neergelegd in art. 38m (oud) Sr. Dat artikel bevatte een identieke recidivevoorwaarde als hiervoor onder 4.3.1 is weergegeven. 
    
    
      4.3.3. De recidivevoorwaarde van art. 38m (oud) Sr is in de loop van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van dit artikel een aantal malen gewijzigd. De Memorie van Toelichting bij het oorspronkelijk voorgestelde artikel houdt onder meer het volgende in:
      "In onderdeel 2º is als voorwaarde opgenomen dat de verdachte reeds eerder voor een misdrijf is veroordeeld, en het veroordelend vonnis ten uitvoer is gelegd. First offenders komen dus niet in aanmerking voor strafrechtelijke opvang. Achterliggende gedachte is dat de maatregel slechts is geïndiceerd ten aanzien van die personen die ondanks een strafrechtelijke sanctie van de zijde van de overheid zijn doorgegaan met het begaan van overlast gevende strafbare feiten." (Kamerstukken II 1997-1998, 26 023, nr. 3, blz. 18)
    
    
    
      4.3.4. Een wijziging in de voorgestelde bepaling is in de Nota naar aanleiding van het verslag als volgt toegelicht:
      "Ik erken dat de redactie ruimte laat voor het opleggen van de SOV voor een feit, dat is begaan voordat de tenuitvoerlegging van de straf die voor het eerdere feit is opgelegd, een aanvang heeft genomen. Ik deel de mening van de leden van de fractie van GroenLinks dat in dat geval de opgelegde straf niet zijn leereffect heeft. Ik zal daarom de redactie van dit onderdeel wijzigen in dier voege dat de twee jaren voorafgaand aan het nieuwe feit ingaan op de dag dat straf of maatregel tenuitvoer is gelegd." (Kamerstukken II 1998-1999, 26 023, nr. 5, blz. 26)
    
    
    
      4.3.5. Deze wijziging is in de Nota van wijziging voorts nog als volgt toegelicht:
      "In de nota naar aanleiding van het verslag is deze wijziging reeds aangekondigd. Deze houdt in dat het nieuwe feit moet zijn gepleegd binnen twee jaren na het einde van de tenuitvoerlegging van een straf of maatregel waartoe de verdachte wegens een eerder misdrijf is veroordeeld. Deze wijziging strekt ertoe zeker te stellen dat een SOV pas kan worden opgelegd als de verdachte ondanks een recente executie van een hem opgelegde straf of maatregel recidiveert." (Kamerstukken II 1998-1999, 26 023, nr. 6, blz. 1)
    
    
    
      4.3.6. In de Tweede nota van wijziging is de recidivevoorwaarde voorts als volgt toegelicht: 
      "Het nieuwe onderdeel 2º stelt als vereiste dat nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert de dag waarop de verdachte wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte is veroordeeld, de verdachte in die periode na die veroordeling nog tweemaal wegens een misdrijf onherroepelijk daartoe is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan. 
      In het vereiste van drie antecedenten en het recidiveren na de tenuitvoerlegging van de bij drie uitspraken opgelegde straffen en maatregelen wordt mede het subsidiariteitsbeginsel tot uitdrukking gebracht." (Kamerstukken II 1999-2000, 26 023, nr. 9, blz. 2)
    
    
    
      4.3.7. De Minister van Justitie heeft vervolgens tijdens de behandeling door de Eerste Kamer over de recidivevoorwaarde onder meer het volgende opgemerkt:
      "Dit onderdeel stelt verder als eis dat het nieuwe feit moet zijn gepleegd na de tenuitvoerlegging van de straffen en/of maatregelen die voor die oude feiten zijn opgelegd. Deze waarborgen zijn in de regeling opgenomen om te verzekeren dat de SOV pas in aanmerking komt, indien vaststaat dat eerdere veroordelingen geen effect hebben gehad." (Kamerstukken I 1999-2000, 26 023, nr. 215b, blz. 8)
    
    
    
      en 
      "Er zijn mij geen voorbeelden uit de strafrechtspraktijk bekend die met de SOV vergelijkbaar zijn. Ingevolge artikel 38m, eerste lid, onderdeel 2°, Sr. geldt als een van de voorwaarden voor oplegging van de SOV dat de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het nieuwe strafbare feit ten minste drie maal onherroepelijk is veroordeeld, het nieuwe feit is begaan na tenuitvoerlegging van desbetreffende straffen of maatregelen en er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat hij opnieuw een misdrijf zal begaan. Deze voorwaarde geldt als een minimumvereiste. Zij geeft de ondergrens van de 
      recidive aan." (Kamerstukken I 1999-2000, 26 023, nr. 16a, blz. 1, 2)
    
    
    
      4.3.8. In de Memorie van Toelichting bij de Wet van 9 juli 2004, Stb. 2004, 351 (plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders) is ten aanzien van de voorwaarden voor oplegging het volgende overwogen: 
      "In artikel 38m, eerste lid, onderdelen 1° tot en met 3°, zijn de voorwaarden vermeld waaronder de nieuwe maatregel kan worden opgelegd. In de eerste plaats dient het te gaan om misdrijven waarvoor ingevolge artikel 67 Sv voorlopige hechtenis is toegelaten.
      In de tweede plaats geldt de eis van stelselmatig daderschap. Er zijn drie elementen: (1) recidive, en wel drie onherroepelijke veroordelingen tot een vrijheidsbenemende of -beperkende straf of maatregel of taakstraf gedurende vijf jaar voorafgaand aan het nieuwe feit, (2) het nieuwe feit is gepleegd na de tenuitvoerlegging daarvan en (3) er moet rekening worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan. Het gaat om een minimum voorwaarde. In de praktijk gaat het doorgaans om daders met aanzienlijk meer antecedenten. Voorts wordt tot uitdrukking gebracht dat de stelselmatige dader zich ongevoelig moet hebben getoond voor eerdere strafrechtelijke interventies." (Kamerstukken II 2002-2003, 28 980 nr. 3, blz. 13) 
    
    
    4.4. Uit het voorgaande volgt dat voor de oplegging van de maatregel ISD ingevolge art. 38m, eerste lid onder 2º, Sr vereist is dat de verdachte in een periode van vijf jaren voorafgaande aan het feit waarvoor die maatregel wordt opgelegd, ten minste drie maal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, en dat het feit is begaan nadat in ieder geval die drie veroordelingen geheel ten uitvoer zijn gelegd. Indien aan deze voorwaarde is voldaan, staat aan oplegging van de maatregel niet in de weg dat ten tijde van de berechting sprake was van een nog openstaande straf voor andere feiten. Het middel faalt in zoverre.
    
    4.5. De rechter die de in art. 38m Sr bedoelde maatregel oplegt, zal in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij met zoveel woorden tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in het eerste lid onder 2º en 3º zijn vervuld (vgl. HR 31 mei 2005, NJ 2005, 567).
    
    4.6. Uit de hiervoor onder 4.2.2 weergegeven overweging blijkt dat het Hof op grond van het Uittreksel uit de Justitiële documentatie heeft vastgesteld dat de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten ten minste drie maal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf. Uit de overweging van het Hof blijkt echter niet dat ten tijde van de bewezenverklaarde feiten in ieder geval drie van die veroordelingen geheel ten uitvoer waren gelegd. De oplegging van de maatregel is dan ook ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat de oplegging van de maatregel betreft;
      Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak wat betreft de sanctieoplegging opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      Verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel, J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 14 november 2006.