ECLI:NL:GHDHA:2016:3878, Gerechtshof Den Haag, 29-11-2016, 200.186.546/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opschortende voorwaarde vervuld? Uitleg overeenkomst. Rente op rente?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer			: 200.186.546/01
      Zaak/rolnummer rechtbank		: C/10/469597/HA ZA 15-153
    
    
    
      
        Arrest d.d. 29 november 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1
      [appellante 1],
    gevestigd te [vestigingsplaats], 
    2. [appellante 2] (voorheen [appellante 2]),
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […]),
      appellanten in principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      hierna gezamenlijk te noemen [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellante 1] resp. [appellante 2] (of [appellante 2]),
      advocaat: mr B.T. Craemer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        [geïntimeerde 1]
      ,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [geïntimeerde 2]
      ,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [geïntimeerde 3]
        ,
      allen gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente […]),
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      hierna gezamenlijk te noemen [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], respectievelijk [geïntimeerde 3],
      advocaat: mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam.
    
    
    
      
        Het geding
      
    
    
    
      Bij appelexploot van 5 februari 2016 hebben [appellanten] appel ingesteld tegen het door de rechtbank Rotterdam op 11 november 2015 tussen partijen gewezen vonnis, voor zover in conventie gewezen. [geïntimeerden] hebben op 15 februari 2016 een anticipatie-exploot uitgebracht. Bij memorie van grieven (met producties) hebben [appellanten] drie grieven tegen het vonnis in conventie aangevoerd. [geïntimeerden] hebben die grieven bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met productie) bestreden en in incidenteel appel twee grieven tegen het vonnis in conventie aangevoerd, welke grieven [appellanten] bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben bestreden. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 31 oktober 2016, alle aan de hand van pleitnotities. Hierna hebben partijen arrest gevraagd. 
    
    
    
      
        Beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    1. De in het bestreden vonnis onder 1. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Met inachtneming van deze feiten en van hetgeen overigens uit de stukken als niet (voldoende) gemotiveerd weersproken naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.1.
      
        [appellanten] maken deel uit van de ‘[H-groep]’, een groep van ondernemingen die zich bezighouden met leidingbouw. [appellante 2] is (indirect) 100% moeder van [appellante 1]. [geïntimeerden] maken deel uit van de ‘[V-groep]’, een groep van ondernemingen die zich bezighouden met (onder meer) het bouwen en onderhouden van opslagtanks.[geïntimeerde 1] is 100% moeder van [geïntimeerde 2], die op haar beurt 100% moeder is van [geïntimeerde 3].
      
    
    
      1.2.
      
        [geïntimeerde 2] en Audex Pte Ltd, een Singaporese vennootschap (hierna kortweg: Audex), hebben op 22 januari 2010 een joint-venture opgericht, genaamd […] B.V. (hierna: VA), met het oog op de uitvoering van het ETT3-project (de bouw van een tankterminal in de Rotterdamse haven). VA trad bij die uitvoering op als opdrachtnemer van Euro Tank Terminal B.V. (hierna: ETT).  
      
    
    
      1.3.
      
        [appellante 2] en [geïntimeerde 1] hebben op 9 december 2010 eveneens een joint-venture opgericht, genaamd […] B.V. (hierna: VWH).
      
    
    
      1.4.
      VA heeft de aan haar door ETT opgedragen werkzaamheden (zie 1.2.) uitbesteed aan andere vennootschappen, te weten  
      
        
          
            [geïntimeerde 3] – die vervolgens VWH heeft ingeschakeld, waarna VWH op haar beurt [appellante 1] heeft ingeschakeld – en enkele andere [V]-vennootschappen (ten behoeve van bouwwerkzaamheden);
        
        
          Audex (ten behoeve van het projectmanagement, het ontwerp en het ingenieurswerk), en
        
        
          Audex Netherlands BV (hierna: Audex Nl.), een dochter van Audex (ten behoeve van het inkoopwerk).
        
      
      
    
    
      1.5.
      In verband met een gedeelte van haar werkzaamheden voor VWH hebben [appellanten] facturen verzonden naar VWH voor een bedrag van in totaal € 1.530.565,18. Op 16 september 2013 heeft VWH hiervan € 260.000,00 voldaan, waardoor vanaf dat moment nog een bedrag van € 1.270.565,18 openstond, welke vordering hierna ook Vordering I genoemd zal worden. [appellanten] hebben verder nog niet gefactureerde vorderingen op VWH ten bedrage van in totaal € 1.059.000,00 uit hoofde van een aantal verrekenposten, welke vordering hierna ook Vordering II genoemd zal worden.
      
    
    
      1.6.
      
        VWH bleek over onvoldoende middelen te beschikken om Vordering I en Vordering II aan [appellanten] te kunnen voldoen. Hierop zijn [geïntimeerden] en [appellanten] met elkaar in overleg getreden. Dit overleg heeft in januari 2014 geresulteerd in de totstandkoming van een overeenkomst tussen [appellanten] en [geïntimeerden] met de titel ‘OVEREENKOMST mede houdende garantstelling’, welke overeenkomst hierna de Overeenkomst zal worden genoemd. 
        De Overeenkomst luidt als volgt - aangehaald voor zover in appel relevant (NB in de overeenkomst wordt met “[H]” gedoeld op [appellanten], derhalve op [appellante 1] en [appellante 2] en met “[V]” wordt bedoeld [geïntimeerden], derhalve [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]):
      
      
      
        “DE ONDERGETEKENDEN
      
      
      
        [volgen de namen van de contractspartijen bij deze overeenkomst zijnde de vijf partijen in deze zaak]
        NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:
      
      
      
        (….)
      
      
      
        (C) De facturen tot een bedrag ad EURO 1.530.565,18, die [H] voor haar werkzaamheden aan VWH heeft gezonden en die in de als Bijlage 1 aan deze Overeenkomst gehechte rekeningenspecificatie nader zijn omschreven, zijn onbetaald gebleven. Op 16 september 2013 heeft VWH op de zojuist genoemde facturen een bedrag ad EURO 260.000 voldaan, zodat [H] ter zake thans een vordering op VWH heeft in hoofdsom groot EURO 1.270.565,18, (aangeduid als “de Vordering I”).
      
      
      
        (D) [H] heeft voorts nog niet gefactureerde vorderingen op VWH ten bedrage van EURO
        1.059.000,00 (verschuldigd per 31 december 2011) voor een aantal verrekenposten, bij partijen genoegzaam bekend (waaronder de zogenoemde ‘schrootpot’ en voorraden) (hierna te noemen “de Vordering II”).
      
      
      
        (E) Partijen wensen voorts gezamenlijk de haalbaarheid te (doen) onderzoeken van vorderingen
        tegen de te Singapore gevestigde vennootschap Audex Pte Ltd. (hierna: “de Claim”) om deze
        vervolgens te kunnen voorbereiden en substantiëren, in verband met door Audex Pte Ltd. voor het ETT3 project uitgevoerde engineering, die tot schade voor VWH en - al dan niet indirect -
        
          [V] en [H] heeft geleid. Daartoe zullen Partijen een separate overeenkomst sluiten met de titel “Overeenkomst tot vrijwaring inzake opdrachtverstrekking aan derde”
      
      
      
        (F) [H] en [V] hebben verschillende malen over het zojuist gestelde gesproken en daarbij heeft [V] zich onder meer bereid verklaard de in deze Overeenkomst vervatte garantie af te geven  voor de Vorderingen I en II.
      
      
      
        ZIJN HET VOLGENDE OVEREEN GEKOMEN:
      
      
      
        1. Garantstelling
      
      
    
    
      1.1
      
        
          [V] stelt zich bij wijze van zelfstandige verbintenis met inachtneming van het in deze
        Overeenkomst gestelde, tegenover [H] onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant voor voldoening van de Vordering I (genoemd Sub (C)) door VWH, alsmede, onder de opschortende voorwaarde van opeisbaar worden als bedoeld in artikel 2.1 van deze Overeenkomst, voor voldoening van Vordering II (genoemd Sub (D)) door VWH (hierna: “de Garantie”).
      
      
    
    
      1.2
      
        
          [V] verbindt zich derhalve - met inachtneming van het in artikel 1.5 van deze
        Overeenkomst gestelde - om op eerste schriftelijk verzoek van [H] met verwijzing naar deze
        garantstelling tot een maximumbedrag als onder artikel 1.3 bepaald:
      
      
      ( a) met betrekking tot Vordering I als eigen schuld aan [H] te zullen voldoen al hetgeen [H] volgens haar schriftelijke verklaring uit hoofde van de Garantie van [V] vordert, en
      
      ( b) mits voldaan is aan het gestelde in artikel 2.1, met betrekking tot Vordering II als eigen schuld aan [H] te zullen voldoen al hetgeen [H] volgens haar schriftelijke verklaring uit hoofde van de Garantie van [V] vordert. 
      
    
    
      1.3
      De Garantie is beperkt tot een maximumbedrag van EUR 2.329.565,18.
      
    
    
      1.4
      
        
          [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn hoofdelijk
        verbonden terzake van de voor hen uit de Garantie voortvloeiende verplichtingen.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        2. Opeisbaarheid Vordering II
      
      
    
    
      2.1
      
        Partijen komen overeen dat Vordering II uitsluitend opeisbaar zal worden en door VWH zal
        moeten worden voldaan, indien en voor zover de Claim als nader aangeduid onder letter (E)
        tot betalingen zal leiden.
      
      
      
        3. Vordering op Audex Pte Ltd.
      
      
    
    
      3.1
      
        Partijen zullen zo spoedig mogelijk stappen zetten om de haalbaarheid te (doen) onderzoeken
        van de Claim die zij in het kader van het ETT3 project menen te hebben op Audex Pte Ltd. en
        om de Claim nader te specificeren en te onderbouwen. Partijen zullen hiertoe alle in redelijkheid benodigde medewerking aan elkaar verlenen. Partijen zullen in dit verband de onder letter (E) aangeduide overeenkomst sluiten.
      
      
    
    
      3.2
      
        Partijen zullen, indien zij besluiten tot verdere vervolging van de Claim over te gaan, de in
        redelijkheid benodigde medewerking verlenen om tot inning te komen van de bedoelde vorderingen en elkaar dienaangaande volledig geïnformeerd houden.
      
      
    
    
      3.3
      Indien de Claim tot betalingen zal leiden zullen de te innen bedragen als volgt verdeeld worden:
      ( a) tot een bedrag ad EUR 1.059.000,00: [H] 100% van het daadwerkelijk door [V] te ontvangen bedrag tot voornoemd maximum;
      ( b) bedragen tussen EUR 1.059.000,00 en EUR 10.000.000,00: [V] 100%;
      ( c) bedragen die het bedrag van EUR 10.000.000,00 overstijgen: op basis van [H] 40%, [V] 60%.”
      
    
    
      1.7.
      De in considerans (E) van de Overeenkomst bedoelde ‘Overeenkomst tot Vrijwaring inzake Opdrachtverstrekking aan Derde’ is in januari 2014 tussen [appellanten], [geïntimeerden] en VWH overeengekomen. Deze overeenkomst, die hierna de ‘Overeenkomst tot Vrijwaring’ genoemd zal worden, luidt als volgt - aangehaald voor zover in appel relevant (NB ook hier geldt dat in de overeenkomst met “[H]” wordt gedoeld op [appellanten], derhalve op [appellante 1] en [appellante 2] en dat met “[V]” wordt bedoeld [geïntimeerden], derhalve [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]):
      
      
        “DE ONDERGETEKENDEN
      
      
      
        [volgen de namen van de contractspartijen, zijnde de vijf partijen in deze zaak en VWH]
        ZIJN HET VOLGENDE OVEREEN GEKOMEN:
      
      
    
  
  
    
      1ONDERZOEK NAAR HAALBAARHEID CLAIM TEGEN AUDEX
    
    
      1.1
      
        
          [V], [H] en VWH zullen gezamenlijk een dossier beschikbaar stellen voor nadere review door de Vijverberg Groep, teneinde de mogelijkheden om tot kansrijke opbouw van een claim tegen
        Audex te onderzoeken. Partijen zullen geen hen ter beschikking staande informatie achter houden
        anders dan hen door geheimhouding door contracten of overeenkomsten is vastgelegd.
      
      
      
        (….)
      
      
    
    
      1.5
      
        Na het ontvangen advies zullen [V] en [H] binnen 3 weken een unaniem besluit nemen
        aangaande de te nemen vervolgstappen naar Audex. Wanneer er geen unaniem besluit mogelijk is
        zal het dossier als gesloten geacht worden.”
      
      
    
    
      1.8.
      
        In mei 2014 hebben [geïntimeerde 2], Audex en Audex Nl. een overeenkomst gesloten met de titel ‘SETTLEMENT AND RELEASE AGREEMENT (Vaststellingsovereenkomst) in accordance with Article 7:900 Dutch Civil Code (Burgerlijk Wetboek)’ (hierna: de Vaststellingsovereenkomst VA). 
        De Vaststellingsovereenkomst VA luidt als volgt - aangehaald voor zover in appel relevant: 
      
      
      
        “WHEREAS 
      
      
      
        (….)
        G. due to various reasons, in respect of which [V] on the one hand and Audex and Audex NL on the other hand are in disagreement, the realisation of the ETT3 Project encountered certain problems and delays, with substantial cost overruns for VA and a dispute with ETT as a result;
        H. on 12 May 2012, VA entered into a settlement agreement with ETT regarding the finalisation of the ETT3 Project and the Contract (hereinafter: the “ETT-Settlement”);
        I. the ETT-Settlement has been executed almost completely, with the only exception of the final payment by ETT to VA amounting to EUR 2,289,242.73, which is expected to take place shortly (hereinafter: the “Final Payment by ETT”);
        J. following the ETT3 Project, [V] and Audex and their subsidiaries have substantial claims against VA. [V], Audex and Audex NL are in dispute on the amounts of, the entitlement to and the liability for such claims;
        K. as part of this dispute, on 14 February 2013, [V] initiated proceedings before the Enterprise Chamber of the Court of Appeal in Amsterdam, which proceedings resulted in a judgment of 13 June 2013 (hereinafter: the “Proceedings” and the “Judgment”);
        L. as a consequence of the above, the Parties cannot agree on a distribution of VA’s remaining funds, including the Final Payment by ETT;
        M. the Parties have, whilst expressly maintaining their respective points of view, discussed the possibillity of an amicable full and final settlement with respect to all their disagreements and disputes in relation to VA, the Contract, the realization of the ETT3 Project, the final Payment by ETT, the Proceedings, the Judgment and the Shareholders’ Agreement (hereinafter collectively: the “Disputes”);
        N. the purpose of this Agreement is to reach a full and final solution of the Disputes, which solution is that the joint venture between [V] and Audex terminates and that VA, with its remaining funds including the Final Payment by ETT and all assets, rights and obligations related to VA
        shall be transferred to [V];
        O. For its work and deliveries in the ETT3 Project, Audex NL sent invoices to VA, which include VAT (value added tax, Dutch: omzetbelasting or BTW) and are still outstanding (“Claim”). Since the invoices of Audex NL have been outstanding for 2 years or more, VA may face a claim from the Dutch tax authorities for repayment of the amounts of VAT, previously paid by the tax authorities to VA;
        P. The Parties have converted the basis of the Claim from contracting of work by Audex NL into a loan from Audex NL to VA (“Loan”) by way of novation (“Novation”, in Dutch: schuldvernieuwing). Pursuant to the Novation Agreement, Audex NL no longer has a claim for refund of
        VAT/turnover tax against the Dutch tax authorities relating to VA.
        Q. The terms and conditions of the Novation are laid down in a Novation Agreement (Annex 1). The terms and conditions of the Loan are laid down in a Loan Agreement (Annex 2).
        R. Audex NL intends to transfer its rights and obligations under the Loan Agreement to [V], who intends to accept this assignment (in Dutch: contractsoverneming);
        S. furthermore, and at the same time of the Novation and the assignment, the Parties intend to sell and transfer the shares of Audex in VA to [V];
        T. without surrendering their respective positions and without acknowledging any liability or payment obligation in relation to the Disputes, the Parties wish to end the Disputes by way of settlement as per the terms of this settlement and release agreement (hereinafter: this “Agreement”);
      
      
      
        
          THEREFORE the Parties agree as follows
        
      
      
      
        
          Sale and transfer of Loan
        
      
      
      1. Audex NL hereby transfers all rights and obligations under the Loan Agreement to [V], which is hereby accepted by [V]. VA has been informed about and agrees and accepts the transfer of the rights and obligations under the Loan Agreement from Audex NL to [V] (in Dutch: contractsoverneming). Part of the Loan is paid off by an amount of EUR 999,999 by VA, as described in the notary letter signed by the Parties, so that at the date of this agreement the outstanding amount of the Loan is EUR 8,353,099.
      
      2. The price for obtaining the rights and obligations under the Loan amounts to EUR 0.50 (say: fifty euro cents)  
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Sale and purchase of shares
        
      
      
      3. Audex hereby sells all of its shares in VA (hereinafter: the “Shares”) to [V], and [V] hereby purchases the Shares from Audex (hereinafter: the “Sale”).
      
      4. The purchase price for the Shares under the Sale amounts to EUR 0.50 (say: fifty euro cents), hereinafter: the “Purchase Price”).
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Full and final release
        
      
      
      10. Parties grant each other full and final discharge in relation to the Disputes and for any past, current and/or future claim arising out of or in connection with VA, the Contract, the ETT3 Project, the ETT Settlement, the Final Payment by ETT, the Proceedings, the Judgment and/or the Shareholders’Agreement. 
      Apart from the obligations laid down in this Agreement (….) Parties do not have any obligations against each other whatsoever.
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Warranties & Indemnifications
        
      
      
      
        (...)
      
      
      12. Audex NL warrants not to have taken any action or to have filed any request with the Dutch Tax Authorities to reclaim payment of VAT with respect to its outstanding invoices, which invoices are no longer due, as a consequence of the Novation.
      
      13. Audex NL indemnifies VA from any claim of the Dutch tax Authorities resulting only and directly from a breach of Audex NL of Article 12 of this Agreement.
      
      14. Audex declares that it nor its subsidiaries have any claim against VA. 
      
      15. [V] guarantees that, when Transfer is completed, VA shall not bring any claim, directly or indirectly, against Audex or its subsidiaries in relation to the Contract, the realization of the ETT3 Project, the ETT Settlement, the Final Payment by ETT, the Proceedings, the Judgment and/or the Shareholders’ Agreement.
      
      16. [V] fully indemnifies Audex, its shareholders, subsidiaries, officers, directors and employees from and against any and all claims, directly or indirectly, of any of [V]’s affiliates or subsidiaries. [V] guarantees that its shareholders, officers, affiliates, (former) managers or (former) directors will not initiate claims or proceedings, directly or indirectly, against Audex, its shareholders, subsidiaries, officers, directors and/or employees in relation to the Disputes, the Contract, the ETT3 project, the ETT Settlement, the Final Payment by ETT, the Proceedings, the Judgment, the Shareholders’ Agreement and/or this Agreement.
      
      
        (….)
      
      
    
    
      1.9.
      Bij e-mailbericht van 26 juni 2014 hebben [geïntimeerden] aan [appellanten] ter ondertekening een Addendum op de Overeenkomst en op de Overeenkomst tot Vrijwaring gestuurd met daarin opgenomen een bepaling dat de Opschortende Voorwaarde als bedoeld in artikel 2.1 van de Overeenkomst niet is vervuld met als gevolg dat [appellanten] afstand doen van aanspraak op betaling of verrekening van Vordering II. [appellanten] zijn niet overgegaan tot ondertekening van dit Addendum.
      
    
    
      1.10.
      Vordering I is door [geïntimeerden] op 6 oktober 2014 aan [appellanten] voldaan
      
      2. [appellanten] vorderden in eerste aanleg dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
      
        
          
            [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van € 1.059.000,00 (vordering II), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 13 mei 2014, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot de dag van de algehele voldoening;
        
        
          
            [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van € 27.802,75 (de wettelijke handelsrente over Vordering I van 1 juli 2014 tot en met 6 oktober 2014), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2015 (‘rente op rente’) tot de dag van de algehele voldoening;
        
        
          
            [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.
        
      
      
        [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld, ertoe strekkende dat [appellanten] wordt veroordeeld tot betaling van € 12.442,25 ter zake van de kosten die zijn gemaakt om de haalbaarheid van de Claim te onderzoeken. 
      
      3. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie vordering a) (te weten betaling van vordering II) afgewezen en vordering b) (wettelijke handelsrente over vordering I plus ‘rente op rente’) integraal toegewezen. De reconventionele vordering van [geïntimeerden] is toegewezen. [appellanten] zijn in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld. 
      
      4. [appellanten] vorderen in het principale appel vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, en alsnog toewijzing van al hun vorderingen. Tegen de toewijzing van de reconventionele vordering zijn geen grieven gericht, dus het vonnis in reconventie blijft hierna buiten beschouwing. [geïntimeerden] hebben op hun beurt in het incidentele appel de vernietiging van het vonnis in conventie gevorderd en alsnog algehele afwijzing van de vorderingen van [appellanten], althans toewijzing van de vordering b) van [appellanten] tot slechts een bedrag van € 9.752,33. Ook hebben [geïntimeerden] gevorderd de veroordeling van [appellanten] tot terugbetaling aan hen van een bedrag van € 28.156,14, althans € 18.403,81 (te veel betaalde rente), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2016.
      
      
        
          Principaal appel
        
      
      
      5. Grief 1 van [appellanten] houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de Claim alleen ziet op schade van VWH. [appellanten] wijzen erop dat uit de Overeenkomst blijkt dat met de Claim gedoeld wordt op de vordering jegens Audex in verband met door VA en/of [V] geleden schade als gevolg van de door Audex gebrekkig uitgevoerde engineering. Met grief 2 betogen [appellanten] dat de Vaststellingsovereenkomst VA inhoudt dat op de Claim is betaald en dat de opschortende voorwaarde van artikel 2.1. van de Overeenkomst dus is vervuld, zodat [geïntimeerden] verplicht zijn Vordering II aan [appellanten] te voldoen. [appellanten] stellen zich verder op het standpunt dat de Claim van VA op Audex (‘C’) gelijk is aan de vordering van de Verwatervennootschappen op VA (‘V’) ofwel in de in de pleitnota van [appellanten] gehanteerde terminologie: V = C, waarbij het  in beide gevallen zou gaan om door Audex veroorzaakt(e schade door) meerwerk. Volgens [appellanten] hebben [geïntimeerden] op basis van de Vaststellingsovereenkomst VA méér toebedeeld gekregen dan waar zij recht op zouden hebben gehad indien bij het sluiten van die overeenkomst geen rekening zou zijn gehouden met de Claim. Als de Claim buiten beschouwing zou zijn gelaten, is de Vaststellingsovereenkomst VA niet te begrijpen en komt juist Audex er slecht van af, aldus [appellanten]  Grief 3 van [appellanten], tot slot, is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
      
      6.  Voorop staat dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] de vervulling van de opschortende voorwaarde niet hebben belet of belemmerd (artikel 6:23 BW) en evenmin tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen (i) dat vaststaat dat [appellanten] en [geïntimeerden] geen unaniem besluit hebben genomen “aangaande de te nemen vervolgstappen naar Audex” als bedoeld in artikel 1.5. van de Overeenkomst tot Vrijwaring, (ii) dat het [geïntimeerden] daardoor vrijstond om zonder overleg met [H] er al dan niet voor te kiezen om zulke vervolgstappen tegen Audex te nemen en (iii) dat [appellanten] dus niet over een garantie beschikte van [V] dat [appellanten] in alle omstandigheden de Claim tegen Audex zou instellen (vonnis r.o. 4.11.). Door aldus te oordelen heeft de rechtbank (impliciet) tevens verworpen de door haar in het vonnis onder 4.9. vermelde stelling van [appellanten] dat [geïntimeerden] zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van [H] door een finale regeling te treffen waaraan zij zelf nog iets heeft overgehouden, terwijl indiening van de Claim daarmee onmogelijk werd. Dit alles is in appel dan ook niet in geschil. 
      
      7. In appel ligt de vraag voor of de Vaststellingsovereenkomst VA heeft geresulteerd in (een) betaling(en) op de Claim zodat, bij een bevestigend antwoord, de opschortende voorwaarde uit de Overeenkomst is vervuld en [geïntimeerden] tegenover [appellanten] gehouden zijn tot nakoming van de garantstelling met betrekking tot Vordering II. [geïntimeerden] stellen zich op het standpunt dat er niet op de Claim is “betaald” terwijl [appellanten] het tegenovergestelde standpunt innemen. Het gaat derhalve over de betekenis die partijen hebben gehecht aan het begrip “betalingen op de Claim” in de opschortende voorwaarde uit de Overeenkomst. Voor zover de beantwoording van deze vraag een uitleg van de overeenkomsten tussen partijen vergt, geldt daarbij de zogeheten Haviltex-norm (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158; zie ook Lundiform/Mexx HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101). 
      
      8. De stelplicht en zo nodig de bewijslast ten aanzien van de stelling dat de contractsbepaling in de Overeenkomst de betekenis heeft die [appellanten] daaraan geeft en dat de opschortende voorwaarde is vervuld, rusten bij [appellanten] Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] niet aan hun stelplicht in dit verband voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      8.1.
      Het staat tussen partijen vast dat Audex geen aansprakelijkheid voor de Claim heeft erkend en dat Audex ter zake van de Claim geen betaling in de gebruikelijke betekenis van het woord heeft verricht. Dit is ook niet wat [appellanten] stellen. [appellanten] hebben in hoger beroep het (door [geïntimeerden] bestreden) standpunt ingenomen dat in de afwikkeling van de relatie met Audex (als vastgelegd in de Vaststellingsovereenkomst VA), de Claim is verdisconteerd en dat dit als een betaling door Audex op de Claim als bedoeld in de Overeenkomst moet worden aangemerkt. 
      
    
    
      8.2.
      Partijen zijn het erover eens zijn dat “de Claim” de vordering is van VA op Audex in verband met schade ten gevolge van bad engineering (zie pleitnota [appellanten] onder 4.1. en 4.5. en de bijlage bij de pleitnota met uitvergroot diagram met toelichting, alsmede de pleitnota van [geïntimeerden] onder 2.3) en dat deze deel uitmaakt van de Vaststellingsovereenkomst VA. 
      
    
    
      8.3.
      Het hof neemt tot uitgangspunt dat artikel 2.1 van de Overeenkomst, gelezen in samenhang met overweging E en met de verdelingsbepaling van artikel 3.3 in dezelfde overeenkomst, wijst op bij Audex te innen bedragen waarmee Audex de schade zal vergoeden. Met deze hoofdzakelijk taalkundige uitleg is het standpunt van [appellanten] over de betekenis van ‘betalingen’ niet te verenigen. Dit neemt echter niet weg dat de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de uitleg van de overeenkomst moet worden gegeven en dat [appellanten] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs een andere zin aan de betreffende bepaling mochten toekennen. [appellanten] hebben echter niet gesteld wat zij en [geïntimeerden] in dit verband voorafgaand aan en ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst over en weer hebben verklaard en dat dit de door [appellanten] voorgestane uitleg ondersteunt.
      
    
    
      8.4.
      
        [appellanten] menen kennelijk niettemin dat zij gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat de door hen voorgestane uitleg van het begrip ‘betalingen’ door [geïntimeerden] werd gevolgd en stellen daartoe dat de Claim moet worden vereenzelvigd met de vordering van de [V]-vennootschappen op VA in verband met meerwerk dat verricht moest worden als gevolg van de bad engineering van Audex (zie hierboven: ‘C’ = ‘V’). Deze stelling is door [geïntimeerden] betwist en kan ook niet worden gevolgd. Er bestaat wel een verband tussen beide vorderingen, maar zij zijn niet hetzelfde. Er zijn andere rechtspersonen betrokken (het gaat om enerzijds een claim van VA op Audex en anderzijds een vordering van de [V]-vennootschappen op VA) en bovendien is niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat in elk geval een deel van bedoelde facturen van de [V]-vennootschappen niets te maken heeft met het ondeugdelijke ingenieurswerk van Audex (o.a. pleitnota [geïntimeerden] onder 2.9. en MvA 4.2.21 jo. de brief van [geïntimeerden] van 29 september 2015 naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie, onder 3). 
      
    
    
      8.5.
      Maar ook indien zou worden aangenomen dat de reikwijdte van de Vaststellingsovereenkomst VA en van de daarin vervatte finale kwijting, ruimer is, in die zin dat zij zien op álle vorderingen die samenhangen met de gevolgen die VA heeft ondervonden van het gebrekkige ingenieurswerk van Audex en dus ook op de Claim, heeft dit niet (zonder meer) het door [appellanten] voorgestane gevolg. De enkele combinatie van omstandigheden (i) dat voor alle vorderingen over en weer kwijting is verleend en (ii) dat [geïntimeerden] (strikt genomen overigens alleen [geïntimeerde 2], nu alleen zij partij is bij de Vaststellingsovereenkomst VA) iets heeft “overgehouden” aan de Vaststellingsovereenkomst VA, betekent niet dat er dus is “betaald op de Claim”. De Vaststellingsovereenkomst VA hield (in elk geval mede) de afwikkeling van de joint-venture in en [geïntimeerden] hebben terecht aangevoerd dat het over en weer verlenen van finale kwijting een logisch sluitstuk van een dergelijke afwikkeling vormt. 
      
    
    
      8.6.
      Voorts geldt het volgende. Ook bij een ruime uitleg van de term “betalingen” in artikel 2.1. van de Overeenkomst, in die zin dat het daarbij niet noodzakelijkerwijs dient te gaan om de betaling (al dan niet door verrekening) van een geldsom, maar het verrichten van een prestatie van Audex tegenover VA voldoende is, moet minstgenomen sprake zijn van enige prestatie van Audex ter compensatie van de schade als gevolg van het gestelde gebrekkige ingenieurswerk. Niet (voldoende gemotiveerd) betwist is dat dit niet aan de orde is. Audex heeft de aandelen in VA overgedragen voor € 0,50 maar deze aandelen waren gelet op de schuldenpositie van VA weinig tot niets waard en niet valt in te zien dat deze aandelen een vergoeding kunnen vormen van voormelde schade. Dat (een groot deel van) de final payment aan [geïntimeerde 2] is toegevallen kan evenmin als een prestatie in vorenbedoelde zin worden aangemerkt, aangezien het hier immers ging om een (reguliere) betaling voor verrichte werkzaamheden.
      
    
    
      8.7.
      Het bovenstaande zou wellicht anders zijn als juist zou zijn (stelling [H], grief 2) dat het resultaat van de Vaststellingsovereenkomst VA niet valt te begrijpen als geen rekening is gehouden met de Claim van VA op Audex. Het hof acht deze stelling echter niet juist. [geïntimeerden] hebben betoogd dat Audex als gevolg van de Vaststellingsovereenkomst VA 11% van haar vorderingen op VA heeft ontvangen en dat het percentage voor [geïntimeerde 2] veel lager is, nl. 7% (zie pleitnota [geïntimeerden] onder 2.3.). Dit betoog is door [appellanten] niet (voldoende gemotiveerd) betwist. [appellanten] hebben bij repliek nog wel opgemerkt dat [geïntimeerden] er daarbij aan voorbij gaan dat de vordering van Audex op VA onbetwist was, terwijl de vordering van de Verwatervennootschappen op VA een betwiste vordering was, nu deze zag op meerwerk ten gevolge van het ondeugdelijke ingenieurswerk van Audex, maar dit enkele (gestelde) feit, wat daar ook van zij, is onvoldoende om aan te nemen dat er “dus” op de Claim betaald moet zijn. Daarbij zij nog opgemerkt dat vaststaat (zie hierboven onder 8.4.) dat slechts een deel van de facturen van de [V]-vennootschappen verband hield met dat gebrekkige ingenieurswerk.   
      
      9. Het voorgaande betekent dat grieven 1 en 2 van [appellanten] falen, althans niet tot een ander dictum kunnen leiden. Grief 3 bouwt op de eerste twee grieven voort en faalt dus eveneens.
      
      
        
          Incidenteel appel
        
      
      
      10. De incidentele grief 1 van [geïntimeerden] luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat [geïntimeerden] over Vordering I van [appellanten] wettelijke handelsrente verschuldigd zijn. Deze grief slaagt. De wettelijke handelsrente is verschuldigd ingeval van niet tijdige betaling van een geldsom die voortvloeit uit een handelsovereenkomst. De betaling van Vordering I door [geïntimeerden] vloeit niet voort uit een handelsovereenkomst maar uit een garantstelling uit de Overeenkomst. 
      
      11. [appellanten] betogen dat wettelijke handelsrente verschuldigd is omdat [geïntimeerden] zich door het sluiten van de Overeenkomst hoofdelijk hebben verbonden tot betaling van door VWH onbetaald gelaten handelsfacturen, zodat sprake is van uit rechtshandeling voortvloeiende hoofdelijkheid (vgl. artikel 6:6 lid 1 BW). Volgens [appellanten] ziet deze hoofdelijkheid op betaling van dezelfde wettelijke rente, in dit geval handelsrente nu onbetwist is dat de facturen gebaseerd zijn op een handelsovereenkomst, en doet niet ter zake dat de hoofdelijkheid eerst tot stand is gekomen bij latere overeenkomst. [appellanten] voeren voorts aan dat tot hetzelfde resultaat wordt gekomen indien sprake is van borgtocht, omdat ook de (zelf in verzuim verkerende) borg de door de hoofdschuldenaar verschuldigde (handels)rente verschuldigd is. 
      
      12. Dit betoog is onjuist. [geïntimeerden] wijzen er terecht op dat in artikel 1.3. van de Overeenkomst een maximumgarantiebedrag werd afgesproken, zodat reeds daarom geen sprake is van aansprakelijkheid voor het gehele onderliggende bedrag. Dit blijkt bovendien uit het feit dat het maximale garantiebedrag de optelsom is van de hoofdsommen van Vordering I en Vordering II. [geïntimeerden] hebben zich dus niet garant gesteld voor enig ander bedrag dan de bedragen van de twee hoofdsommen en derhalve ook niet voor dezelfde rente als de rente die VWH verschuldigd was. Van een borgtocht is voorts evenmin sprake. [geïntimeerden] hebben zich niet verbonden tot nakoming van een verbintenis van VWH, maar hebben een zelfstandige, eigen verbintenis op zich genomen.  
      
      13. De incidentele grief 2 is gericht tegen de veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van ‘rente op rente’ over vordering I. Volgens [geïntimeerden] is ‘rente op rente’ slechts mogelijk als over een vol jaar wettelijke rente is verschuldigd. [appellanten] hebben hiertegen in gebracht dat [geïntimeerden] met ingang van 7 juli 2014 rente zijn verschuldigd over de in het kader van Vordering I verschuldigde hoofdsom en dat zij ten aanzien van die rente ook na 6 oktober 2014, op welke datum zij de hoofdsom hebben betaald, in verzuim zijn gebleven. Omdat de per 6 oktober 2014 verschuldigde rente sindsdien langer dan een jaar onbetaald is gebleven, zijn [geïntimeerden] met ingang van 7 juli 2015 rente op rente verschuldigd, aldus [appellanten]
      
      14. Ook de tweede incidentele grief slaagt. Het gaat er niet om of de rente meer dan een jaar niet is voldaan maar of het bedrag waarover de rente verschuldigd is langer dan een jaar niet was betaald en dat is met betrekking tot Vordering I niet het geval. Onjuist is derhalve de redenering dat indien over een bepaalde hoofdsom een aantal maanden wettelijke rente is verschuldigd, over dit rentebedrag ook weer rente is verschuldigd na ommekomst van een jaar. Zoals [geïntimeerden] terecht aanvoeren, bestaat alleen recht op ‘rente op rente’ indien over een vol jaar rente verschuldigd is.  
      
      15. De conclusie in het incidenteel appel is dat [geïntimeerden] te veel rente hebben betaald op basis van het bestreden vonnis. [appellanten] moeten het te veel betaalde dan ook terugbetalen, zoals door [geïntimeerden] is gevorderd. Volgens [geïntimeerden] brengt een juiste berekening mee dat zij € 9.752,33 hadden moeten betalen en hebben zij op 1 april 2016 op basis van het vonnis dus (€ 28.156,14 minus € 9.752,33 is) € 18.403,81 te veel betaald. [appellanten] hebben tegen deze berekening geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het hof zal de vordering van [geïntimeerden] dan ook toewijzen. 
      
      
        
          Eindconclusie
        
      
      
      16. Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis in conventie zal worden vernietigd, voor zover [geïntimeerden] daarbij zijn veroordeeld tot het betalen van wettelijke handelsrente over de hoofdsom van Vordering I plus ‘rente op rente’. Het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, zal beslissen als hierna te melden. Voor het overige zal het vonnis in conventie worden bekrachtigd. Zoals hierboven reeds overwogen ligt het vonnis in reconventie in appel niet ter beoordeling aan het hof voor.
      
      17. Bij deze uitkomst past tevens dat [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten in hoger beroep zal worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan, een en ander zoals door [geïntimeerden] is gevorderd. 
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - vernietigt het bestreden vonnis in conventie voor zover [geïntimeerden] daarbij zijn veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van de over het bedrag van Vordering I vanaf 7 juli 2014 tot en met 6 oktober 2014 verschuldigde wettelijke handelsrente, te vermeerderen met de over dit wettelijke handelsrentebedrag ingevolge artikel 6:119a lid 3 BW verschuldigde wettelijke handelsrente (‘rente op rente’) tot de dag der algehele voldoening;
      
      
        en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
      - veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 9.752,33 (te weten de over het bedrag van Vordering I vanaf 7 juli 2014 tot en met 6 oktober 2014 verschuldigde wettelijke rente, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2015 tot 1 april 2016);
      
      - veroordeelt [appellanten] tot terugbetaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 18.403,81,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      - bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie voor het overige;
      
      - veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 5.213,- aan griffierecht en € 13.740,- aan salaris advocaat, bij niet-betaling te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest; 
      
      - verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, J.J. van der Helm en R.F. Groos en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.