ECLI:NL:RBROT:2014:566, Rechtbank Rotterdam, 15-01-2014, C/10/386694 / HA ZA 11-1882
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst, algemene voorwaarden, (geen) beperking aansprakelijkheid, leemte, omkeringsregel.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/386694 / HA ZA 11-1882
    
    
    
      
        Vonnis van 15 januari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        [eiseres]
      
      ,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. J. van den Brande,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        IHC HANDLING SYSTEMS V.O.F.,
      gevestigd te Delfgauw,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        IHC NOREX B.V.,
      in de hoedanigheid van vennoot van gedaagde sub 1,
      gevestigd te Sliedrecht,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 3]
        ,
      in de hoedanigheid van vennoot van gedaagde sub 1,
      gevestigd te Hillegom,
      gedaagden in conventie,
      gedaagde sub 1 tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. A.A. van Bruggen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres], IHC, IHC Norex en [gedaagde 3] genoemd worden. Gezamenlijk zullen IHC, IHC Norex en [gedaagde 3] worden aangeduid als IHC c.s.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het incidenteel vonnis van 8 februari 2012 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties;
        
        
          de conclusie van repliek in conventie tevens wijziging van eis, tevens antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties;
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in voorwaardelijke reconventie, houdende vermeerdering van eis, met producties;
        
        
          de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie, met producties;
        
        
          de akte houdende uitlatingen producties van 22 mei 2013 van IHC c.s.;
        
        
          de akte overlegging producties in conventie en in reconventie van 26 september 2013 van [eiseres];
        
        
          het faxbericht van 12 september 2013 van mr. Van Bruggen;
        
        
          het faxbericht van 20 september 2013 van mr. Van den Brande, met een productie;
        
        
          het faxbericht van 20 september 2013 van mr. Van Bruggen, met een productie;
        
        
          de pleitnotities van 26 september 2013 van mr. Van den Brande;
        
        
          de pleitaantekeningen van 26 september 2013 van mr. Van Bruggen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] is onder meer actief op het gebied van het aannemen en uitvoeren van werken op waterbouwkundig gebied. IHC is onder meer actief op het gebied van het ontwerpen en fabriceren van apparatuur ten behoeve van offshore projecten.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] en IHC maken beide deel uit van multinationale concerns, respectievelijk de [bedrijf 1] en de IHC Merwede Groep. Deze concerns boeken jaaromzetten van (aanzienlijk) meer dan € 1 miljard.
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] was hoofdaannemer op het zogeheten Belwind-project. Dit project betrof de bouw van een windturbinepark met 55 windturbines op de Bligh zandbank, 45 km in de Noordzee voor de kust van Zeebrugge in België.
      
    
    
      2.4.
      Voor de fundering van de 55 windturbines op zee zouden kant-en-klare (buis)palen, zogenoemde “monopiles”, worden gebruikt. Deze monopiles zijn gemaakt van 7 cm dik staal. Ze hebben een doorsnede van 5 m aan de onderzijde en van 4.07 m aan de bovenzijde. De lengte is maximaal 72 m en het gewicht varieert van 350 tot 550 ton.
      
    
    
      2.5.
      Het was de bedoeling om de monopiles drijvend over zee naar de locatie van het windturbinepark te vervoeren. Om het op die wijze vervoeren van de monopiles mogelijk te maken, werd beoogd om de monopiles aan weerszijden water- en luchtdicht af te sluiten met plugs voorzien van een hydraulisch systeem.
      
    
    
      2.6.
      Een van de vennootschappen van de Ballast Nedam Groep (hierna: Ballast Nedam) zou verantwoordelijk zou zijn voor het plaatsen van de monopiles. Ballast Nedam zou tevens zorg dragen voor het vervoer van de monopiles naar de site waar het Belwind-park zou worden gebouwd.
      
    
    
      2.7.
      Vanaf medio november 2008 heeft IHC onderhandelingen met Ballast Nedam gevoerd ter zake van de levering door IHC aan Ballast Nedam van de plugs voor het Belwind-project.
      
    
    
      2.8.
      Op enig moment, betrekkelijk kort voor de aanvang van het project, is besloten dat niet Ballast Nedam, maar [eiseres] het transport van de monopiles over zee zou verzorgen. Vervolgens heeft [eiseres] IHC benaderd ter zake van de levering van de plugs.
      
    
    
      2.9.
      Bij telefax van 14 juli 2009 heeft IHC [eiseres] als volgt bericht:
      
      
        “With reference to the discussions with [persoon 1] earlier today regarding the delivery of the floatation plugs for Belwind project, I send this updated information.
      
      
      1. Delivery schedule
      
      
        The following delivery schedule is proposed
      
      
      
        1st set of plugs (= 1x lower + 1x upper)			August 31, 2009
        2nd set of plugs (= 1x lower + 1x upper)			August 31, 2009
        3rd set of plugs (= 1x lower + 1x upper)			August 31, 2009
      
      
      
        This delivery schedule is only valid on the condition that some decisions and commitments are given at different stages in the fabrication schedule. These decision dates are the following:
      
      
      
        July 14 (today)					vessel heads must be ordered (1)
        July 14 (today)					cylinders and seals must be ordered
      
      
      
        (1) Note: due to summer holiday closure of supplier
      
      
      2. Cancellations
      
      
        The following cancellation fees and windows are proposed
      
      
      
        July 1 - August 3					€ 	115.000,00
        August 3 - August 10					€ 	112.650,00
        August 10 - August 17				€ 	112.650,00
        August 17 - August 24				€ 	112.650.00
      
      
      3. Plugs specifications
      
      
        The current design of the plugs is based on the Belwind project. The delivery consists of 3 sets of plugs in total, 3 upper plugs and 3 lower plugs. These plugs are installed onshore in the upper end and lower end of the monopile and hydraulically activated to seal of the pile from the inner side. The monopiles can be towed to site location by a tug.
      
      
      
        The design is based on the following specifications:
      
      
      
        • MP upper end outer diameter x wall thickness………………………………………......4072 x 55/60
        • MP lower end outer diameter x wall thickness…………………………………………..5000 x 60/70
        • Nominal clearance seal and MP (upper plug)……………………………………………….21/26 mm
        • Nominal clearance seal and MP (lower plug)…………………   ……………………………...21 mm
        • Maximum towing force in middle of the upper plug………………………………………………20 t
        • Ovality of the MP…………………………………………………….25 mm (+12,5 max / -12,5 min)
        • Upper plug can be used in combination with the 600t upending tool
        • Lower plug is floating
        • Weld at inner side of MP must be grinded at seal locations
        • Hydraulic circuit is split in two separate circuits for redundancy
        • Lower plug is suitable for existing rudder (use of rudder to be discussed)
      
      
      
        Trust this info meets your requirements. If there are any questions, do not hesitate to contact us.”
      
      
    
    
      2.10.
      
        [eiseres] heeft de plugs diezelfde dag besteld. Een “Purchase Order” van 14 juli 2009 van [eiseres] vermeldt:
      
      
        “With reference and according to your quotation;
        ref: (…)
        dated: 14-07-2009
      
      
      
        The delivery of 3 sets of floating plugs in total
        3 upper plugs end 3 lower plugs”
      
      
    
    
      2.11.
      De Purchase Order noemt een prijs van € 452.950,00 en als “Delivery Date” 31 August 2009. Voorts vermeldt de Purchase Order:
      
      
        “This order is subject to [bedrijf 2] General Purchasing Conditions”
      
      
    
    
      2.12.
      Artikel 11 van voornoemde “General Purchasing Conditions” vermeldt onder het kopje “Liability/insurance” onder meer:
      
      
        “a. The Supplier is liable for all damage or personal injury of any nature caused by the non-fulfilment of his obligations or caused by his acts or omissions, regardless of whether such takes place as a result of his negligence. The liability also extends to damage caused by exceeding the delivery time, damage to goods, trading loss and other direct damage which arises for the Purchaser or his client(s), insofar as this has not been excluded by the Purchaser with respect to his client(s). The Supplier will indemnify the Purchaser against liability towards third parties or will compensate the Purchaser if necessary.
        (…)”
      
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 20 juli 2009 met als onderwerp “terms and conditions” heeft een Sales Engineer van IHC [eiseres] als volgt bericht:
      
      
        “With reference to our meeting last Friday at your premises in Gorinchem regarding the floatation plugs for the Belwind project, please find enclosed our comments and remarks on the Terms & Conditions as send by Adriaan [eiseres] on July 14th.
      
      
      
        If there are any questions please do not hesitate to contact us.”
      
      
    
    
      2.14.
      In de bijlage bij voornoemde brief heeft IHC per paragraaf kort commentaar gegeven op, en enkele aanpassingen voorgesteld van, de “[eiseres] N.V. General Purchasing Conditions”. Ten aanzien van vele paragrafen bestaat dit commentaar uit de opmerkingen “N/A” of “Not accepted”. Het commentaar “Not accepted” is onder meer vermeld ten aanzien van artikel 11 onder a van de General Purchasing Conditions, de (voorgestelde) regeling inzake “Liability”. Voorts is in de bijlage onder meer vermeld, in het kader van commentaar op paragraaf 5d van de voorgestelde voorwaarden:
      
      
        “N/A - drawings are ready, construction has already started.”
      
      
    
    
      2.15.
      Tijdens een bespreking van 27 juli 2009 heeft IHC gevraagd om een reactie van de zijde van [eiseres] met betrekking tot het commentaar van IHC op de door [eiseres] voorgestelde voorwaarden. In het verslag van de bespreking is als actiepunt voor [eiseres] opgenomen:
      
      
        “PO and purchase conditions:
        Comments by IHC are to be followed up by [eiseres] ([persoon 2]). To be discussed in a later stage; not today.”
      
      
    
    
      2.16.
      Als “Due date” voor de actie van [eiseres] is in het besprekingsverslag van 27 juli 2009 vermeld: “Asap”.
      
    
    
      2.17.
      
        [eiseres] heeft ter zake van de voorwaarden die van toepassing zouden zijn op de overeenkomst met betrekking tot de levering van de plugs na 27 juli 2009 geen contact meer met IHC opgenomen.
      
    
    
      2.18.
      IHC heeft de plugs op 31 augustus 2009 aan [eiseres] geleverd. [eiseres] heeft deze begin september 2009 in gebruik genomen.
      
    
    
      2.19.
      Op 4 september 2009 heeft IHC het instruction manual met betrekking tot de plugs aan [eiseres] toegezonden.
      
    
    
      2.20.
      In de periode tot 24 oktober 2009 hebben servicemonteurs van IHC op basis van zogenoemde service calls van [eiseres] zeven keer onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan plugs verricht.
      
    
    
      2.21.
      Op 21 oktober 2009 heeft IHC een “Inspection Report” opgesteld. Het voorblad vermeldt als “Purpose of visit”: “Improving product reliability”. Pagina 2 van het rapport vermeldt over “Condition” van de plugs onder meer:
      
      
        “Components on the back side of the control panel are vulnerable; objects can float or for another reason get behind the panel.”
      
      
    
    
      2.22.
      Onder het kopje “Proposal” vermeldt het rapport onder meer:
      
      
        “Places steel plates in the side on the operation panel.”
      
      
    
    
      2.23.
      
        [eiseres] heeft naar aanleiding van dit voorstel van IHC door een derde, de Belgische scheepwerf Gardec, stalen platen aan de upper plugs laten aanbrengen om de componenten achter het “control panel” te beschermen.
      
    
    
      2.24.
      Op 24 oktober 2009 is tijdens de versleping één van de monopiles, aangeduid als MP C05, gezonken.
      
    
    
      2.25.
      Op 7 november 2009 is een tweede monopile, aangeduid als MP A04, tijdens de versleping gezonken.
      
    
    
      2.26.
      Een brief van 8 november 2009 van IHC aan [eiseres] met als onderwerp “Possible cause loss of pile C05” vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        “This letter contains our analysis of the accident with pile C05.
      
      
      
        As a basis for this analysis we have the following information:
      
      - Before the accident tug boat Alix has sailed for over 12 hours with pile C05.
      - The pile sank to the seabed in just a few minute. Before these few minutes nothing wrong was seen.
      - Damage seen on the recovered plugs and pile C05.
      
      
        During a meeting last Friday at 10.00h with [persoon 3] ([eiseres]), [persoon 2] ([eiseres]), [persoon 4] ([bedrijf 3]), [persoon 5] (IHC), [persoon 6] (IHC) and [persoon 7] (IHC) it was concluded that the most likely cause of the accident is the improper connection of the added protection plates next to the control panel. [persoon 4] stated that this was not allowed to be a possible cause of future accidents anymore and that the connection of the plates should be made proper before further use of the plugs. [persoon 2] asserted that [eiseres] would take care of this.
      
      
      
        Without IHC permission extra protection plates were added next to the control panel. These plates had not yet been added when we did our last visit three days before the accident. Therefore these plates must have been added just prior to the accident. The plates were connected by means of six M12 bolts to the angle to which the control panel is bolted. Instead of using nuts on the back of the angle threaded holes had been made in the angle. The thickness of the angle is not large enough to guarantee a proper connection. The plates were not connected to any other point on the plug. The M12 bolts did not have spring washer underneath the bolt head making it even more likely to loose these bolts due to vibrations during tow. When such a protection plate would be disconnected by the constant vibrations during tow and the force of the water the hydraulic systems are very likely to get damaged.
        During the abovementioned meeting it was concluded that the connection of the extra protection plates was not done properly and that this connection should be improved by adding extra connection points to the protection plates.
        Later on Friday one of our service engineers conducted a test on UP2 and made the pictures shown on the next page. These pictures show that indeed the connection of these plates was not proper. He made sure the protection plates were properly connected to the plug prior to installing the plug in pile C02.
      
      
      
        Several other failure mechanisms have been considered for failure of the Upper Plug (UP 1):
      
      - Damage to the seal
      - Rotation of the ring distributing the cylinder forces
      - Faulty installation of the plug
      - Faulty re-assembly of the panel after the panel was removed at Svanen
      
      
        Damage to the seal:
        The damage found during inspection of UP1 was found to be very minor. This damage cannot have caused the accident. Since the plugs are inspected before installation in the pile it is assumed that the found damage was caused by the accident itself.
      
      
      
        Rotation of the ring distributing the cylinder forces:
        During inspection of the plug it became clear that at some point the ring distributing the cylinder forces to the seal had rotated. Under normal circumstances the ring is pushed against the rubber seal by two sets of hydraulic cylinders generating so much friction that it is impossible to rotate the ring. There are also anti rotation strips welded to the plug preventing the ring to rotate. Therefore the rotation must have taken place due to deformation of the plug and ring after it hit the seabed.
      
      
      
        Faulty installation of the plug:
        Installation of the plugs is a very critical operation. It has been communicated by IHC on several occasions that the installation of the plugs should be done with great care and that it is very important to make sure that the plugs are installed concentric in the pile. Because the tug boat has sailed with the pile for more than 12 hours it is very unlikely that a faulty installation of the plug has caused the accident.
      
      
      
        Faulty re-assembly of the panel after the panel was removed at Svanen:
        Several times the control panels of the plugs have been removed at Svanen. The reason for the removal of the control panel is the fact that the quick connect couplings, connecting the plug to the power pack at Svanen, are not always screwed far enough together. This causes both lines to be on high pressure when they try to release the plug by means of the power pack. Instead of using spanners to still connect the couplings the plug’s control panel is removed and the minimess hoses to the pressure gauges are unscrewed bleeding the systems. At several occasions IHC service engineers have reconnected the control panel to the plugs. At other times this may have been done by client’s personnel. It cannot be checked any more whether this particular control panel was mounted to the plug properly.
      
      
      
        Some people have asked whether the Lower Plug could have caused the accident but the Lower Plug has proven itself to be air tight for almost one week. Therefore the cause has to be found in the Upper Plug.
        (…)”
      
      
    
    
      2.27.
      Op 10 november 2009 heeft IHC een “Accident Analysis” uitgebracht. Dat rapport vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        “(…)
      
      2. Summary
      
      
        
          Introduction:
        
      
      
      
        Floatation plugs are used for the transportation of the mono piles for the Belwind Offshore Wind Farm project. This document contains the IHC Handling Systems analysis of the cause of the accidents that took place on pile C05 and A04.
      
      30 piles had been transported and installed safely in this manner when mono pile C05 sank.
      
      
        
          Failure analysis:
        
      
      
      
        Somewhere between the 21th of October and the accident on the 24th of October [eiseres] has added extra protection plates to the sides of the control panels of the upper plugs in an attempt to optimize the protection of the hydraulic components on the back of the control panels.
        The extra protection plates were not added in a robust manner.
        The control panel and the extra protection plates form a more or less closed box.
        During tow the waves exert very large forces on this box. Since the extra protection plates are only connected to the angle steel very high forces are transferred to the angle steel.
        Picture 1 and 2 show that after a while the bolts got loose or broke and the angle steel got bended. Finally the side plates on the plugs in pile C05 and A04 have damaged the angle steel to an extent that the forces are transferred to the mounting bolts of the control panel. The mounting bolts of the control panels either broke or got loose causing the control panel to move with respect to the plug in the wave. At a certain point the vital parts of both hydraulic systems got damaged and the plug started leaking. Within a few minutes the piles made so much water that they sank.
      
      
      
        
          Conclusion:
        
      
      
      
        The improper connection of the extra protection plates has caused both accidents.
      
      
      
        
          Proposed optimizations:
        
      
      
      
        The protection plates should be replaced by grating. This grating should be properly protected on two sides.
        As an extra safety measure the vital parts of the hydraulic systems could be put on the ‘inside’ of the plugs as much as possible.
        (…)”
      
      
    
    
      2.28.
      Op 13 november 2009 heeft IHC een “Improved Design Report” uitgebracht. Dat rapport vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        “1. Introduction
      
      
      
        (…)
        This document contains the plug improvements report of IHC Handling Systems. (…)
      
      
      
        2. Improvements on hydraulic systems
      
      
    
    
      2.1
      All vital components behind plug
      
      
        In the plugs as they were delivered to [eiseres] all hydraulic components were placed in the control panel or close to the control panel on the outside of the plug.
        Figure 1 and Figure 2 show pictures of the plugs as they have been delivered.
        Both types of plugs contain two separate hydraulic circuits to provide the necessary redundancy. As we have seen in the accidents that both hydraulic circuits were destroyed when the control panel got severely damaged.
      
      
      
        As long as there are vital components on the outside of the plug this risk of loosing both hydraulic circuits will remain. Therefore all vital components of both hydraulic circuits will be placed on the backside of the plugs. This means that the hydraulic accumulators, pilot operated check valves and all interconnecting pipe work and hoses will be moved to the backside of the plugs. The pressure gauges and ball valves are no longer needed after the improvements have been made and will not be installed anymore. In order to check the clamping pressure of the plugs external control panels will be used. These are described in Paragraph 2.2.
        The hydraulic components on the backside of the plugs are protected by steel bars.
        These bars protect the hydraulic components during plug handling onshore and offshore.
      
      
      
        The only components on the outside of the plugs will be the jumper hoses used to release the plugs offshore. These hoses are no vital components of the hydraulic system since they do not contain pressure when the plugs clamped inside a mono pile.
        (…)
      
      
    
    
      2.2
      Pressure check on site by external control panel
      
      
        As described in Paragraph 2.1 all vital hydraulic components are placed on the backside of the plugs. In order to still be able to check the clamping pressures, while the mono pile with the plugs installed is on site, a external control panel will be used.
        The plugs will be installed using this external control panel. This panel contains a pressure gauge for reading the clamping pressure and a ball valve to release the pressure from the panel itself. The panel remains connected to the plug as long as the plug is onshore.
        At regular intervals during the time the installed plug is onshore the plug’s clamping pressures will be checked on upper and lower plug.
        Just before the tow to the offshore site the pressure is checked one last time. After this check the external control panels will be depressurized by opening the ball valve in the panel. After the panel is depressurized the external control panels can be disconnected from the plugs by means of quick connect couplings. 
        (…)”
      
      
    
    
      2.29.
      IHC heeft de plugs aangepast zoals beschreven in het “Improved Design Report”. 
      
    
    
      2.30.
      Na het zinkincident van 7 november 2009 is de door [eiseres] verkregen vergunning “bijzondere voorwaarden sleeptransport monopiles Zeebrugge – Blighbank” voor het verslepen van de monopiles voor een periode van 20 dagen ingetrokken. 
      
    
    
      2.31.
      Op 27 november 2009 is het verslepen van de monopiles hervat. Die werkzaamheden zijn vervolgens zonder verdere relevante incidenten voltooid.
      
    
    
      2.32.
      IHC heeft ter zake van de zinkincidenten uiteindelijk een “Final Accident Analysis” opgesteld. Dat rapport van 6 januari 2010 vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        “1. Introduction
      
      
      
        (…)
        This document contains the IHC Handling Systems analysis of the cause of the accidents that took place on pile C05 and A04 and the near miss on pile A03.
      
      
      2. Root cause analysis
      
      
        (…)
        The observations described in the next chapter show that heave impact on the protection plates is indeed the most likely cause of the accidents and of the near miss.
      
      
      3. Modification or adding extra protection plates
      
      
        From the root cause analysis it was concluded that heave impact on the protection plates is the most likely cause of the accidents. Therefore the modification of adding extra protection plates is described in this chapter.
      
      
      
        On the 23rd and 24th of October [eiseres] has added extra protection plates to the sides of and next to the control panels of the upper plugs in an attempt to optimize the protection of the hydraulic components on the back of the control panels.
        The extra protection plates were connected to the angle steels to which also the control panel is mounted. The extra protection plates on both sides of the control panel were not supported on the side of the vessel head. One of the extra protection plates on the sides of the control panel was connected to the angle steel by means of 6 off M12 bolts. The other side plate was connected by means of 4 off M12 bolts. All these bolts were connected by means of threaded holes in the angle steels. The thickness of these angle steels is only 5 mm, which is not enough for a proper threaded connection.
      
      
      4. Accident analysis
      
      
        This chapter contains the explanation of how the extra protection plates have caused the accidents with mono pile C05 and A04 and the near miss with pile A03. On all these incidents the hydraulic circuits of the plug got damaged in a similar way.
      
      
    
    
      4.1
      Accident on pile C05
      
      
        In the case of pile C05 the forces that are transferred from the extra protection plate to the angel steel were, after damaging the angle steel, transferred tot the control panel. This has caused the bolts on one side of the control panel to break. In the waves the bolts connecting the panel to the other angle steel broke shortly afterwards since from that moment on the control panel was only connected on one side. (…)
      
      
      
        After the control panel was completely loose the vital parts of the hydraulic circuits got damaged due to the slamming of the control panel against other parts of the plug. After both hydraulic circuits were leaking the mono pile made a lot of water and sank in a very short period of time. (…)
      
      
    
    
      4.2
      Near miss on pile A03
      
      
        Picture 3 and 4 are taken from the plug that was used for pile A03. The transport of this pile is considered a near miss because one of the extra protection plates got loose and damaged one of the hydraulic circuits.
      
      
      
        These pictures show that after a while the bolts connecting the extra protection plate got loose or broke and the angle steel got bended making it possible for the protection plate to touch the hydraulic circuit and damage it. Picture 3 shows the protection plate in the condition in which it was found upon returning onshore. By pushing the protection plate inwards by hand it was possible to touch the damaged minimess hose on the back of the panel. This damaged minimess hose is shown in Picture 5. When this hose was tested it appeared to be leaking. During subsequent tests no other damages to the hydraulic system were found.
      
      
    
    
      4.3
      Accident on pile A04
      
      
        The accident en pile A04 is very similar to that on pile C05. The forces that were transferred from the extra protection plate to the angle steel were, after damaging the angle steel, transferred to the control panel. This has caused the bolts on one side of the control panel to break. In the waves the bolts connecting the panel to the other angle steel broke shortly afterwards since from that moment on the control panel was only connected on one side.
        Picture 6 shows the loose control panel on the plug recovered from mono pile A04.
        Picture 7 shows that the angle steel is deformed in the same way as the angle steel of pile A03. The side protection plate was not recovered.
        The control panel and the extra protection plates form a more or less closed box.
        During tow the waves exert large forces on this box. Since the extra protection plates are only connected to the angle steel high forces are transferred to the angle steel.
      
      
      
        After the control panel was completely loose the vital parts of the hydraulic circuits got damaged due to the slamming of the control panel against other parts of the plug.
        Picture 8 shows that the coupling is broken off the minimess hose. It also shows that the minimess hose runs in two loops, one small and one larger. Our engineers make these kind of loops with the size of the large one when they have extra length in the minimess hoses. The tie wraps normally keep the loops in place. There must have been a pulling force in the minimess hose causing one of the loops to get smaller. This pulling force must have occurred before the coupling of the minimess hose broke off the hose. It is likely that this pulling force was caused by the loose protection plate, but this cannot be said with certainty. This minimess hose is the same one that got damaged by the protection plate in the near miss with pile A03. The other minimess hose is protected by its position behind the more robust hoses on the back of the panel.
      
      
      
        Picture 9 shows that the minimess coupling is not anymore connected to the pressure gauge. It is unclear how the minimess coupling disappeared from the pressure gauge. It could be that it got severely damaged when the pulling forces occurred in the minimess hose.
      
      
      
        From the control panel four hoses run towards the vessel head; two pressurized hoses and two return hoses. These hoses are shown in Picture 10. After the accident all four hoses were found to be loose on the side of the vessel head and could be disconnected by hand.
        After the control panel got loose and started to move around in the waves these hoses were pulled back and forth. These hoses have 90° elbow couplings connected to the vessel head. When such a coupling is pulled back and forth with force they can come loose and start leaking.
      
      
      
        The following order of events has probably led to the accident with mono pile A04.
        At some point the protection plate on one side of the control panel and the control panel itself broke loose from the angle steel. Shortly after the control panel broke loose from the other angle steel since it was not anymore connected on both sides. The control panel started to move around in the waves. The minimess hose was most probably the first to get damaged since it is the most vulnerable. The control panel also exerted forces on the four hoses running to the vesselhead. At some point the one hose that still was on pressure got loose and the plug had lost both of its hydraulic circuits. After both hydraulic circuits were leaking mono pile A04 sank.
        (…)”
      
      
    
    
      2.33.
      Voor het Belwind-project was een CAR-verzekering afgesloten. Op grond van de CAR-verzekering is ter zake van de twee zinkincidenten aan [eiseres], onder inhouding van het eigen risico, voor een bedrag van € 1.750.000 aan bergingskosten en kosten van diverse reparaties aan de plugs vergoed.
      
    
    
      2.34.
      Bij brief van 18 december 2012 heeft IHC [eiseres] het volgende doen mededelen:
      
      
        “In onze brieven aan u (“[eiseres]”) en uw raadsman van 9 en 19 november jl. (bijlagen) hebben wij namens cliënten, IHC Handling Systems v.o.f., IHC Norex B.V. en [gedaagde 3] (“IHC”) in verband met het geschil tussen partijen zoals dat aanhangig is bij de Rechtbank Rotterdam onder zaaknummer 386694 / HA ZA 11-1882 (de “Procedure”) ondermeer:
      
      
      ( a) uiteengezet dat IHC - kort gezegd en niet volledig - zich (meer subsidiair) op het standpunt stelt dat duidelijk is dat IHC de overeenkomst tussen partijen onder een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan (namelijk in de gerechtvaardigde veronderstelling dat [eiseres] ermee akkoord was dat IHC wilde komen tot beperking van haar aansprakelijkheid), dat die onjuiste voorstelling van zaken door [eiseres] is gewekt (primair door ten onrechte IHC geen inlichting te geven, althans subsidiair door ten onrechte een bepaalde onjuiste inlichting/indruk te geven), alsmede dat IHC bij een juiste voorstelling van zaken (zoals [eiseres] stelt: dat de opmerking “not accepted” slechts zou aangeven dat alsdan de wettelijke regeling terzake van aansprakelijkheid zou gelden) de overeenkomst met [eiseres] niet, althans niet onder de dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan;
      
      ( b) de verjaring voor zover nodig gestuit.
      
      
        Hierdoor berichten wij u namens IHC dat zij hierbij voorwaardelijk, namelijk voor het geval de Rechtbank Rotterdam in de Procedure tot het oordeel komt dat: (i) de aansprakelijkheid van IHC op grond van de overeenkomst (de aangepaste algemene voorwaarden) niet is beperkt tot het verrichten van herstel van de plugs en, voor zover zij niet tot herstel overgaat, hoewel zij daartoe in de gelegenheid is gesteld (en [eiseres] daarbij de voor haar terzake geldende wettelijke regels heeft nageleefd) het vergoeden van herstelkosten, dit een en ander gedurende een periode van zes maanden, te berekenen vanaf de oplevering van de plugs, onder de bepaling dat iedere verdere aansprakelijkheid wordt uitgesloten, (ii) de aansprakelijkheid van IHC op grond van het bepaalde in artikel 6:248 BW niet wordt beperkt op de hiervoor onder (i) weergegeven wijze (aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid), en het naar de eisen van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat [eiseres] aanspraak maakt op vergoeding van schade voor zover deze de redelijke herstelkosten van de plugs te boven gaat (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) en (iii) de gevolgen van de overeenkomst door de rechtbank niet worden gewijzigd in dier voege als hiervoor onder (i) is geformuleerd, de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigt (en terzake van deze buitengerechtelijke vernietiging in de Procedure (onder de hiervoor weergegeven voorwaarden) in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht zal vorderen, althans in voorwaardelijke reconventie zal vorderen dat de Rechtbank (indien aan die voorwaarden wordt voldaan) de overeenkomst vernietigt).
        (…)”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert na wijziging van eis - samengevat - IHC c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen tot betaling van, in totaal, € 6.903.923,17, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2.
      IHC c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      IHC vordert na vermeerdering van eis - samengevat, voor zover is voldaan aan de voorwaarden waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. [eiseres] te veroordelen tot betaling van, in totaal, € 369.396,50, vermeerderd met rente en kosten;
      2.	primair: de gevolgen van de overeenkomst op de voet van het bepaalde in artikel 6:230 BW aldus te wijzigen dat de aansprakelijkheid van IHC wordt beperkt tot het verrichten van herstel van gebreken en, voor zover zij niet tot herstel overgaat, hoewel zij daartoe in de gelegenheid wordt gesteld (en [eiseres] de voor haar terzake geldende wettelijke regels heeft nageleefd), het vergoeden van herstelkosten, een en ander gedurende een periode van zes maanden, te berekenen vanaf de oplevering van de plugs, onder de bepaling dat iedere verdere aansprakelijkheid wordt uitgesloten;
      
        subsidiair: te verklaren voor recht dat de overeenkomst als gevolg van de brief van 18 december 2012 van IHC aan [eiseres] buitengerechtelijk is vernietigd, althans de overeenkomst te vernietigen.
      
    
    
      3.5.
      
        [eiseres] voert verweer en concludeert tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van IHC in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en in voorwaardelijke reconventie
    
      4.1.
      Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis door de wederpartij. Nu de rechtbank die eiswijzigingen ook niet in strijd acht met de eisen van een goede procesorde zal in conventie en in voorwaardelijke reconventie recht worden gedaan op de gewijzigde eis, welke onder 3.1 en 3.4 hiervoor verkort zijn weergegeven.
      
    
    
      4.2.
      De vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie zullen hierna in samenhang worden beoordeeld.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] grondt haar vorderingen op de stelling dat IHC is tekortgekomen in de nakoming van contractuele en wettelijke garantieverplichtingen. Daartoe stelt [eiseres] - kort weergegeven - het volgende. Overeengekomen is dat de te leveren plugs van goed materiaal en deugdelijk geconstrueerd zouden zijn en dat deze geschikt zouden zijn voor het beoogde gebruik: het verslepen van monopiles naar het windmolenpark in aanbouw, 45 km uit de kust van Zeebrugge. Daarbij heeft IHC gegarandeerd dat de plugs gedurende een periode van minimaal 6 maanden deugdelijk zouden zijn en dus naar behoren zouden functioneren. De plugs waren echter gebrekkig en niet geschikt voor het beoogde gebruik. Voorts heeft IHC een evident verkeerd hersteladvies tot het aanbrengen van beschermingsplaten gegeven. Als gevolg van het tekortschieten van IHC heeft [eiseres] de schade geleden waarvan zij vergoeding vordert. [eiseres] heeft die schade bij conclusie van repliek als volgt gespecificeerd:
      
        
          niet onder de CAR-verzekering gedekte schade	€ 	743.029,00
        
        
          schade als gevolg van tijdelijke intrekking van de sleepvergunning	€ 	3.823.665,00
        
        
          schade door verscherpte restricties van de Marine Warranty Surveyor	€ 	2.107.942,00
        
        
          herstelkosten	€ 	209.901,00
        
        
          buitengerechtelijke kosten	€ 	19.386,17
        
      
      Totaal	€ 	6.903.923,17
      
    
    
      4.4.
      IHC vordert in voorwaardelijke reconventie - voor het geval dat haar vordering niet in conventie zal worden verrekend - voldoening van facturen ter zake van verrichte werkzaamheden. Aan die vordering legt zij ten grondslag dat zij de betreffende werkzaamheden heeft verricht in opdracht van [eiseres], dat die werkzaamheden niet kwalificeren als garantiewerkzaamheden en dat zij derhalve gerechtigd was die werkzaamheden tegen de door haar gehanteerde marktconforme tarieven bij [eiseres] in rekening te brengen. Voor het overige heeft de voorwaardelijke reconventionele vordering van IHC in de kern betrekking op de ook in het verweer in conventie aan de orde gestelde vraag of IHC voor schade als gevolg van eventuele tekortkomingen in de nakoming van verbintenissen volledig aansprakelijk is, dan wel of de eventuele aansprakelijkheid van IHC is beperkt.
      
      
        
          De inhoud van de overeenkomst
        
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank zal eerst het geschil betreffende de inhoud van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst en de daarop toepasselijke voorwaarden behandelen. De in dit kader relevante vaststaande feiten vat de rechtbank als volgt samen. Op 14 juli 2009 heeft IHC aan [eiseres] kenbaar gemaakt dat levering van de door haar ten behoeve van het project te vervaardigen plugs per 31 augustus 2009 slechts mogelijk zou zijn indien nog die dag bepaalde onderdelen zouden worden besteld (zie hiervoor onder 2.9). Diezelfde dag heeft [eiseres] de plugs besteld. Daarbij ging zij akkoord met de prijs die was af te leiden uit de door IHC verstrekte informatie. Tevens ging zij akkoord met de genoemde leveringsdatum en - impliciet - met de door IHC geformuleerde specificaties (zie onder 2.10 en 2.11). Voor wat betreft de overige nog overeen te komen voorwaarden verwees [eiseres] naar haar General Purchasing Conditions (zie onder 2.11). In reactie op het voorstel van [eiseres] om haar General Purchasing Conditions aan te merken als de “Terms & Conditions” waaronder de overeenkomst zou worden gesloten, heeft IHC die voorgestelde voorwaarden bepaling voor bepaling van kort commentaar voorzien in een bijlage bij haar brief van 20 juli 2009 (zie onder 2.13 en 2.14). Inmiddels was IHC al aangevangen met de opgedragen werkzaamheden. Tijdens een bespreking van 27 juli 2009 heeft IHC gevraagd om een reactie van de zijde van [eiseres] met betrekking tot het commentaar van IHC op de door [eiseres] voorgestelde voorwaarden. [eiseres] heeft toegezegd zo spoedig mogelijk te zullen reageren (zie onder 2.15 en 2.16). Dat heeft [eiseres] echter nooit meer gedaan.
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] stelt dat zij moet worden geacht stilzwijgend te hebben ingestemd met het commentaar van IHC op de door haar voorgestelde voorwaarden. De achtergrond van haar niet reageren was volgens [eiseres] dat zij naar aanleiding van de brief van IHC van 20 juli 2009 met bijlage heeft overwogen dat het niet accepteren door IHC van bepaalde door [eiseres] voorgestelde bepalingen - zonder het doen van een alternatief concreet voorstel - impliceerde dat werd aangesloten bij hetgeen de wet ter zake bepaalt. Met een dergelijke afspraak in afwijking van de door haar voorgestelde bepalingen kon [eiseres] leven. [eiseres] leidt uit de hiervoor weergegeven feitelijke gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst af, dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waarop haar General Purchasing Conditions van toepassing zijn, behoudens voor zover IHC te kennen heeft gegeven bepalingen daaruit niet te accepteren of die in bepaalde zin te willen aanpassen. Voor zover onderdelen van de rechtsverhouding tussen partijen door het wegvallen van de niet geaccepteerde bepalingen niet meer worden bestreken door overeengekomen voorwaarden, dient in de visie van [eiseres] te worden teruggevallen op de wet. [eiseres] verbindt hieraan de conclusie dat de in haar visie bestaande aansprakelijkheid van IHC voor tekortkomingen in de nakoming van uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen in het geheel niet is beperkt en zich derhalve ook uitstrekt tot alle eventuele gevolgschade.
      
    
    
      4.7.
      IHC c.s. voert hiertegen in de kern aan dat overeenkomsten als de onderhavige tussen partijen zoals [eiseres] en IHC nimmer worden gesloten zonder enigerlei contractuele beperking van de - enorme - aansprakelijkheidsrisico's, in het bijzonder ter zake van eventuele gevolgschade. Uit de reactie van IHC op de door [eiseres] genoemde General Purchasing Conditions (zie hiervoor onder 2.12 tot en met 2.17) heeft [eiseres] in de visie van IHC wel degelijk begrepen dat IHC geen onbegrensde aansprakelijkheid en in ieder geval geen aansprakelijkheid voor gevolgschade wilde accepteren. IHC c.s. voert aan dat zij reeds in een gesprek tussen partijen op 17 juli 2009 duidelijk heeft gemaakt dat zij niet bereid was ermee akkoord te gaan dat zij, indien sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, aansprakelijk zou zijn voor de schade die [eiseres] dientengevolge zou lijden, behoudens voor zover haar aansprakelijkheid zich zou vertalen in gebruikelijke garantieverplichtingen (herstel van gebreken, dan wel vergoeding van herstelkosten, in dit geval gedurende een periode van 6 maanden; conclusie van antwoord/eis onder 23).
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank stelt voorop dat partijen die met elkaar gaan onderhandelen over het tot stand brengen van een overeenkomst tot elkaar komen te staan in een rechtsverhouding die mede wordt beheerst door hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Van belang is of [eiseres] de brief met bijlage van 20 juli 2009 van IHC zo mocht begrijpen dat IHC instemde met het contracteren onder de door [eiseres] voorgestelde voorwaarden, mits de door IHC aangegeven correcties werden toegepast en de bepalingen waarop IHC had gereageerd met “Not accepted” werden geschrapt (in die zin dat in plaats van de geweigerde bepaling de wettelijke regeling zou gelden); anders gezegd: of [eiseres] mocht menen dat IHC een aanbod van die strekking deed. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] de brief van IHC niet in die zin mocht begrijpen. [eiseres] heeft - ook desgevraagd ter zitting - niet weersproken dat het zeer ongebruikelijk zou zijn als een partij als IHC bij het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige bereid zou zijn deze aan te gaan zonder haar aansprakelijkheid, in het bijzonder die voor eventuele gevolgschade, vergaand te beperken.
      
    
    
      4.9.
      Afspraken over de beperking van aansprakelijkheid maken van een overeenkomst als de onderhavige een belangrijk onderdeel uit. De door IHC te vervaardigen plugs waren van groot belang om de voortgang van het Belwind-project mogelijk te maken. [eiseres] heeft erop gewezen dat het ontwerpen van de plugs een zeer specifieke taak betrof. De speciaal voor het Belwind-project te ontwerpen en vervaardigen plugs dienden bestand te zijn tegen de uiteenlopende weersomstandigheden op open zee en tegen een sleepreis van zo'n 6 uur. De prijs van de plugs bedroeg € 452.950,00. Een beperkt deel van dat bedrag betreft de winstmarge van IHC. Het financiële belang van het Belwind-project betreft echter zeer vele miljoenen. Relatief beperkte vertragingen, bijvoorbeeld als gevolg van problemen met de plugs, welke problemen gelet op het bijzondere karakter van het werk niet op voorhand uitgesloten konden worden, zouden reeds tot grote (gevolg)schade kunnen leiden. Dit wordt geïllustreerd door de vordering. Hoewel volgens de stellingen van [eiseres] slechts vertragingen van relatief beperkte duur zijn opgetreden, vordert [eiseres] van IHC bovenop de reeds door de verzekeraars vergoede schade ad € 1.750.000 een bedrag van bijna € 7.000.000 aan schadevergoeding, voornamelijk ter zake van gevolgschade. Voor de bij het tot stand brengen van de overeenkomst betrokken (technisch-commerciële) medewerkers van zowel de zijde van [eiseres] als van de zijde van IHC moet zonder meer duidelijk zijn geweest dat IHC bij het contracteren over een werk als het onderhavige haar aansprakelijkheid wenste te beperken, in ieder geval ten aanzien van gevolgschade.
      
    
    
      4.10.
      Bij [eiseres] kan er tegen deze achtergrond in redelijkheid geen twijfel over hebben bestaan dat IHC haar aansprakelijkheid wenste te beperken. IHC heeft immers van alle bepalingen uit de door [eiseres] voorgestelde voorwaarden die zagen op een ruime aansprakelijkheid kort aangegeven dat die niet werden geaccepteerd. Voorts heeft zij tijdens een bespreking uitdrukkelijk gevraagd om een reactie van [eiseres]. In de gegeven omstandigheden moet [eiseres] hebben begrepen dat nog overleg over de voorwaarden diende plaats te vinden en dat IHC, zoals gebruikelijk bij het sluiten van dit soort overeenkomsten, haar aansprakelijkheid wenste te beperken. [eiseres] kan niet werkelijk hebben gemeend dat IHC beoogde voor te stellen overeen te komen dat het wettelijk aansprakelijkheidsregime van toepassing zou zijn op de rechtsverhouding tussen partijen. Zij heeft dat overigens ook niet gesteld.
      
    
    
      4.11.
      Het feitelijk vervolg na ontvangst van de brief van 20 juli 2009 door [eiseres] duidt er ook niet op dat [eiseres] op basis van de van IHC ontvangen mededelingen werkelijk meende dat IHC bereid was de overeenkomst met [eiseres] aan te gaan zonder enigerlei beperking van haar aansprakelijkheid overeen te komen. Immers, indien [eiseres] werkelijk meende dat IHC met haar brief van 20 juli 2009 beoogde [eiseres] het aanbod te doen om de overeenkomst te sluiten op basis van de door [eiseres] voorgestelde voorwaarden exclusief de bepalingen die IHC kernachtig had becommentarieerd met “Not accepted”, en in zoverre derhalve conform het aansprakelijkheidsregime van de wet, dan had het in de rede gelegen dat [eiseres] aan IHC had bericht daarmee in te stemmen. Voor [eiseres] zou dat een uiterst aantrekkelijk aanbod zijn geweest. In de bespreking van 27 juli 2009 heeft [eiseres] zich echter - anders dan in dat geval mocht worden verwacht - niet uitgelaten over de voorwaarden. Zij heeft, nadat IHC de voorwaarden waaronder zou worden gecontracteerd wederom aan de orde heeft gesteld, toegezegd er op korte termijn op terug te zullen komen. Dat [eiseres] vervolgens niet meer heeft gereageerd, rechtvaardigt onder deze omstandigheden niet de conclusie dat [eiseres] stilzwijgend akkoord ging met de niet-acceptatie van bepaalde voorwaarden door IHC met als consequentie dat het aansprakelijkheidsregime van de wet van toepassing zou zijn.
      
    
    
      4.12.
      Van [eiseres] mocht in de gegeven omstandigheden worden verwacht dat zij haar op 27 juli 2009 gedane toezegging om zo spoedig mogelijk bij IHC terug te zullen komen op de formulering van de voorwaarden die op de overeenkomst van toepassing zouden zijn, zou nakomen. Het ligt in de rede dat in dat geval nader overleg tussen partijen zou hebben plaatsgevonden, waarna partijen overeenstemming zouden hebben bereikt over een beperking van de aansprakelijkheid van IHC. In dit kader is mede van belang dat [eiseres] er groot belang bij had dat IHC de plugs op korte termijn zou vervaardigen en leveren zodat het Belwind-project zonder vertraging zou kunnen worden gerealiseerd. [eiseres] verkeerde ten opzichte van IHC - de enige partij die zich in het voortraject van het Belwind-project had beziggehouden met de ontwikkeling van voor de beoogde versleping van de monopiles geschikte plugs - niet in een onderhandelingspositie die meebracht dat zij van IHC kon verlangen dat IHC een verdergaande aansprakelijkheid zou accepteren dan bij het aangaan van dit type overeenkomsten tussen partijen als IHC en [eiseres] gebruikelijk is.
      
    
    
      4.13.
      De slotsom van het vorenstaande is dat partijen het er weliswaar over eens zijn dat tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen, maar dat de rechtbank moet vaststellen dat partijen nog geen wilsovereenstemming hadden bereikt over de op die overeenkomst toepasselijke voorwaarden, met name voor wat betreft de vormgeving van de (beperking van de) aansprakelijkheid van IHC als partij die voor een relatief beperkte beloning een speciaal te ontwerpen product diende te leveren waaraan zeer grote aansprakelijkheidsrisico's inherent waren. Betreffend overleg hebben partijen niet afgerond doordat [eiseres] haar toezegging om daarop terug te zullen komen niet is nagekomen. De overeenkomst vertoont derhalve een leemte. Immers, in een geval als het onderhavige waarbij tussen partijen niet ter discussie staat dat zij een overeenkomst hebben gesloten, komt de vraag of die overeenkomst een leemte vertoont erop neer of ter zake van een onderdeel van die overeenkomst geen wilsovereenstemming bestaat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij, mede gelet op de maatschappelijke kring waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden gevergd, te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      
    
    
      4.14.
      Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW dient de rechtbank invulling te geven aan de leemte in de overeenkomst. Uit het becommentariëren met “Not accepted” door IHC van alle door [eiseres] voorgestelde bepalingen die tot strekking hadden dat IHC aansprakelijk zou zijn voor gevolgschade valt af te leiden - en moet [eiseres] hebben begrepen - dat IHC wenste te contracteren onder uitsluiting van iedere aansprakelijkheid voor gevolgschade. Dat partijen een dergelijke beperking van aansprakelijkheid overeen zouden komen, lag in de visie van de rechtbank in de gegeven omstandigheden ook in de rede. Derhalve zal de rechtbank de leemte in de overeenkomst zo invullen dat het effect hetzelfde is als wanneer partijen uitdrukkelijk zouden zijn overeengekomen dat IHC niet aansprakelijk zou zijn voor eventuele gevolgschade. Dit brengt mee dat de op gevolgschade betrekking hebbende onderdelen van de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. Wel was IHC - naar zij stelt en [eiseres] niet betwist - op basis van de garantie die zij bereid zou zijn geweest te verstrekken gehouden eventuele gebreken aan de plugs gedurende een periode van (minimaal) zes maanden te herstellen, dan wel de kosten van herstel te vergoeden, zij het onder uitsluiting van verdere aansprakelijkheid.
      
      
        
          De gestelde tekortkomingen
        
      
    
    
      4.15.
      
        [eiseres] stelt dat tijdens het verslepen van de eerste 29 monopiles in de periode van 1 september 2009 tot 20 oktober 2009 sprake was van twee terugkerende problemen. Bij aankomst van de diverse monopiles op hun eindbestemming op zee bij de “HLV Svanen”, werd geconstateerd dat of (i) het hydraulische systeem weigerde te ontkoppelen, of (ii) de druk in één van de beide hydraulische systemen van de upper plugs was weggevallen. Hierdoor heeft IHC gedurende de eerste anderhalve maand na levering diverse reparaties aan de hydrauliek en bijbehorende onderdelen moeten verrichten. In de visie van [eiseres] zijn de opgetreden problemen alle in de basis terug te voeren op de kwetsbaarheid en daardoor het falen van (onderdelen van) het hydraulisch systeem van de plugs.
      
    
    
      4.16.
      IHC c.s. heeft gemotiveerd betwist dat het hydraulisch systeem van de plugs te kwetsbaar was. Zij wijst erop dat de eerste 29 plugs op de plaats van bestemming zijn aangekomen. Voor zover problemen zijn opgetreden, schrijft IHC c.s. deze toe aan de onvoldoende zorgvuldige wijze waarop door anderen dan personeel van IHC met de plugs werd omgegaan.
      
    
    
      4.17.
      Teneinde (onder meer) te kunnen oordelen over de oorzaken van de opgetreden problemen en over de stelling van [eiseres] dat de geleverde plugs gebrekkig (te kwetsbaar) waren, heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een of meer onafhankelijke deskundigen.
      
    
    
      4.18.
      Indien de geleverde plugs - zoals [eiseres] stelt en IHC c.s. betwist - gebrekkig (te kwetsbaar) waren en (voldoende aannemelijk is dat) dit de oorzaak is geweest van de opgetreden problemen, komen de kosten die zijn gemaakt om de plugs te herstellen en - later - aan te passen voor rekening van IHC. Immers, IHC c.s. voert zelf aan dat de tussen partijen gemaakte afspraken redelijkerwijs aldus dienen te worden uitgelegd dat zij garantie gaf op de plugs gedurende een periode van zes maanden, in die zin dat zij in die periode eventuele gebreken zou herstellen, dan wel kosten van herstel zou vergoeden. Indien de oorzaak van de opgetreden problemen was gelegen in de inzet door [eiseres] of voor haar rekening komende derden van onvoldoende deskundig of onvoldoende zorgvuldig handelend personeel, komen de daaruit voortvloeiende kosten voor rekening van [eiseres].
      
    
    
      4.19.
      
        [eiseres] stelt dat IHC naar aanleiding van een op 21 oktober 2009 door haar uitgevoerde inspectie ter oplossing van het destijds geformuleerde probleem: “Components on the back side of the control panel are vulnerable; objects can float or for another reason get behind the panel”, het onjuiste advies heeft gegeven: “Places steel plates in the side on the operation panel.”
      
    
    
      4.20.
      Voornoemde citaten zijn ontleend aan het van de inspectie van 21 oktober 2009 door IHC opgemaakte inspectierapport (zie hiervoor onder 2.21 en 2.22). Partijen verschillen van mening over de juridische duiding van het advies. IHC c.s. voert aan dat het advies juridisch niet kwalificeert als onderdeel van de tussen partijen gesloten overeenkomst. [eiseres] wijst er echter terecht op dat op IHC met betrekking tot het door haar geleverde product een zorgplicht rustte. De rechtbank is met [eiseres] van oordeel dat het inspectierapport (mede) in dat kader is uitgebracht. Van belang is wel dat het advies van IHC in het inspectierapport nog niet is uitgewerkt en dat ook niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] IHC nadien heeft verzocht om ter zake van dat advies concrete voorstellen te doen.
      
    
    
      4.21.
      IHC c.s. betwist dat het advies onjuist was. Weliswaar is IHC c.s. van oordeel dat het aanbrengen van de stalen platen de oorzaak is geweest van de twee zinkincidenten (zie hiervoor onder 2.32; “Final Accident Analysis”), maar in de visie van IHC c.s. hebben de zinkincidenten niet plaatsgevonden omdat stalen platen waren aangebracht, maar omdat [eiseres] die stalen platen door een derde (Gardec) op niet deugdelijke wijze heeft laten aanbrengen.
      
    
    
      4.22.
      Teneinde te kunnen beoordelen of het door IHC gegeven advies ter zake van het aanbrengen van stalen platen onjuist was, heeft de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting. Uit de door IHC zelf opgestelde rapporten blijkt dat IHC na de zinkincidenten tot het inzicht is gekomen dat het meer in de rede lag om ter bescherming van de componenten achter de control panels “grating” aan te brengen in plaats van stalen platen omdat (ook) door het plaatsen van “grating” de gewenste bescherming (tegen de invloed van externe objecten) kon worden bereikt terwijl de extra krachten die door de golven op aan te brengen staalplaten zouden worden uitgeoefend konden worden vermeden. Een advies om “grating” aan te brengen in plaats van “steel plates” had derhalve - achteraf bezien - meer in de rede gelegen. Niettemin is denkbaar dat - zoals IHC c.s. aanvoert - een constructie met aangebrachte “steel plates” de extra krachten ook had kunnen weerstaan, mits die platen deugdelijk zouden zijn bevestigd. In dat geval zou het in het inspectierapport opgenomen advies van IHC niet zonder meer onjuist zijn geweest, althans niet tot schade hebben geleid indien het op correcte wijze was opgevolgd.
      
    
    
      4.23.
      Het ligt in de rede om onafhankelijk advies van deskundigen in te winnen over de vraag of de platen in opdracht van [eiseres] op deugdelijke wijze zijn aangebracht en voor zover dat niet het geval was, wat daarvan de gevolgen zijn geweest. Opmerking verdient dat, nu de rechtbank IHC niet aansprakelijk acht voor gevolgschade, deze beoordeling met name relevant is voor beoordeling van de vraag wie de kosten dient te dragen ter zake van het herstel van de door de zinkincidenten beschadigde plugs en wie de kosten dient te dragen van de aanpassingen van de plugs na de zinkincidenten.
      
    
    
      4.24.
      
        [eiseres] stelt dat IHC noch mondeling noch schriftelijk een specifieke instructie voor de bevestigingswijze van de platen heeft gegeven (dagvaarding onder 47). Het komt de rechtbank echter voor dat het op de weg van [eiseres] lag om IHC naar aanleiding van de opmerking van IHC in het rapport van de door haar verrichte inspectie eventueel te verzoeken om de geadviseerde platen zelf aan te brengen, dan wel om daarover nader te adviseren. Op zichzelf stond het [eiseres] vrij om op basis van de inhoud van het inspectierapport van IHC zonder nader overleg met IHC een derde (Gardec) opdracht te geven om stalen platen aan te brengen ter bescherming van het “control panel”, maar in dat geval kan [eiseres] het IHC niet verwijten indien dit vervolgens zodanig is uitgevoerd dat de totale constructie niet voldoende bestand was tegen de krachten die daarop tijdens het verslepen van de monopiles werden uitgeoefend. Indien de wijze waarop [eiseres] uitvoering heeft gegeven aan het advies van IHC nieuwe risico’s in het leven riep die zich vervolgens hebben verwezenlijkt, is IHC daarvoor niet aansprakelijk.
      
    
    
      4.25.
      Dat medewerkers van IHC - zoals [eiseres] stelt - de plugs hebben gezien nadat Gardec daar in opdracht van [eiseres] beschermingsplaten op had aangebracht en dat zij naar aanleiding daarvan geen opmerkingen hebben gemaakt, brengt niet mee dat IHC alsnog verantwoordelijk werd voor de wijze waarop de beschermingsplaten waren aangebracht. Dit zou anders kunnen zijn indien [eiseres] IHC had verzocht om de op haar verzoek door Gardec verrichte werkzaamheden te controleren en om (alsnog) te adviseren over de deugdelijkheid van de op die wijze aangepaste instructie. Dat [eiseres] IHC heeft verzocht om haar daarover te adviseren, is echter gesteld noch gebleken.
      
    
    
      4.26.
      
        [eiseres] stelt dat IHC na het tweede zinkincident uiteindelijk rigoureuze maatregelen heeft getroffen. [eiseres] verwijst naar het “Improved Design Report” van 13 november 2009. Uit het feit dat IHC het ontwerp van de plugs ingrijpend heeft herzien, leidt [eiseres] af dat vast staat dat IHC oorspronkelijk een gebrekkig product heeft geleverd.
      
    
    
      4.27.
      IHC c.s. heeft deze stellingen van [eiseres] gemotiveerd betwist. In de visie van IHC c.s. was het oorspronkelijke ontwerp niet gebrekkig. Ook de geadviseerde aanpassing met de stalen beschermingsplaten had in de visie van IHC c.s. het beoogde effect kunnen hebben, mits die platen deugdelijk zouden zijn aangebracht. Bovendien was er voor het aanbrengen van die stalen platen volgens IHC c.s. nog een door haar in haar “Accident Analysis” van 10 november 2009 geadviseerd goed en voordelig alternatief in de vorm van het deugdelijk aanbrengen van “grating”. Het is in de visie van IHC c.s. [eiseres] geweest die er na twee zinkincidenten zelf voor heeft gekozen om alle vitale onderdelen van de hydrauliek van de buitenzijde naar de binnenzijde van de plugs te laten verplaatsen. De tekst van het “Improved Design Report” is volgens IHC c.s. tot stand gekomen in overleg met [eiseres]. Daarbij zou een belangrijke rol hebben gespeeld dat [eiseres] na twee zinkincidenten de autoriteiten en de verzekeraars ervan diende te overtuigen dat de risico's verbonden aan het continueren van het verslepen van de monopiles beperkt waren. Om die reden koos [eiseres] in de visie van IHC c.s. voor de ingrijpende en meer kostbare aanpassing.
      
    
    
      4.28.
      Voor het geval de deskundige(n) van oordeel is/zijn dat de geleverde plugs oorspronkelijk gebrekkig (te kwetsbaar) waren, heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door de deskundige(n) over de vraag of het door IHC voorgestelde alternatief van het aanbrengen van grating daarvoor een adequate oplossing bood. Het antwoord op deze vraag is, in combinatie met antwoorden op voorgaande vragen, van belang voor de beoordeling wie de kosten dient te dragen die waren verbonden aan de uiteindelijk uitgevoerde ingrijpende aanpassing van de plugs.
      
    
    
      4.29.
      Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat de rechtbank voorshands van oordeel is dat zij zich over een aantal aspecten van het geschil zal dienen te laten adviseren door een of meer te benoemen onafhankelijke deskundigen. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen met elkaar in overleg te treden opdat zij vervolgens een - zoveel mogelijk eenparig - voorstel aan de rechtbank kunnen doen voor het eventueel door de rechtbank te gelasten deskundigenonderzoek; dat wil zeggen een concreet voorstel ten aanzien van het aantal te benoemen deskundigen, het deskundigheidsgebied, de naam of namen van de deskundige(n), de vraagstelling en de door de deskundige(n) gehanteerde tarieven. De rechtbank wijst partijen erop dat het uitermate wenselijk is dat zij in gezamenlijk overleg tot de keuze en aanwijzing van deskundigen geraken. Voor de rechtbank zal het immers niet eenvoudig zijn om te beoordelen welke van partijen onafhankelijke deskundigen over de specifieke kennis en ervaring beschikken die noodzakelijk is om in deze zaak als deskundige te kunnen optreden.
      
    
    
      4.30.
      De rechtbank doet aan partijen het volgende voorlopige voorstel voor de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen:
      1. Wat is uw oordeel over de deugdelijkheid van de oorspronkelijk door IHC aan [eiseres] ten behoeve van de uitvoering van het Belwind-project geleverde plugs binnen de overeengekomen specificaties en eisen? U wordt verzocht bij uw antwoord op deze vraag onder meer aandacht te besteden aan het aspect van de eventuele kwetsbaarheid van essentiële onderdelen van het hydraulische systeem, de risico's op beschadiging van die onderdelen bij normaal gebruik en bij eventueel onoordeelkundig gebruik, en de mogelijke gevolgen daarvan.
      2. Bent u van oordeel dat vooraf een “design risk assessment” had moeten plaatsvinden en, zo ja, dient het resultaat daarvan schriftelijk te zijn vastgelegd? Wat zou die “design risk assessment” hebben ingehouden en wat zou daarvan de conclusie zijn geweest? U wordt verzocht ook in te gaan op de vraag of in uw visie IHC de risico's op voorhand voldoende heeft onderzocht en de bevindingen in dat verband voldoende in het ontwerp van de plugs heeft verdisconteerd.
      3. Kunt u vaststellen welke problemen zich vóór het eerste zinkincident met de plugs hebben voorgedaan? Zo ja, kunt u aangeven wat in uw visie de (meest waarschijnlijke) oorzaak van die problemen was? U wordt verzocht bij uw antwoord op deze vraag onder meer aandacht te besteden aan de relevantie van eventuele kwetsbaarheid van de plugs, van de deskundigheid van het personeel dat met de plugs diende te werken en van de mate van zorgvuldigheid waarmee de plugs werden behandeld en onderhouden.
      4. Wat is uw oordeel over het door IHC in een “inspection report” naar aanleiding van het daarin geformuleerde risico:
      
        “Components on the back side of the control panel are vulnerable; objects can float or for another reason get behind the panel.”
        als oplossing voorstellen:
        “Places steel plates in the side on the operation panel.”?
      
      5. Was het naar uw oordeel mogelijk om stalen platen ter bescherming van de componenten op de achterzijde van het “control panel” op zodanige wijze aan de upper plugs te bevestigen dat deze de krachten die de golven daarop tijdens het verslepen van de monopiles konden uitoefenen zonder problemen konden weerstaan? Zo ja, op welke wijze had die bevestiging dan dienen te worden uitgevoerd?
      6. Wat is uw oordeel over de wijze waarop de stalen platen vóór het eerste zinkincident aan de upper plugs werden bevestigd? Indien u van oordeel bent dat sprake was van een niet deugdelijke bevestiging, wordt u verzocht aan te geven waarom die bevestiging niet deugdelijk was.
      7. Wat is naar uw oordeel de meest waarschijnlijke oorzaak van het eerste zinkincident? U wordt verzocht bij uw antwoord op deze vraag onder meer aandacht te besteden aan de eventuele relevantie van de aanwezigheid van de stalen platen die vóór het eerste zinkincident zijn aangebracht en aan de wijze waarop die platen waren bevestigd.
      8. Wat is naar uw oordeel de meest waarschijnlijke oorzaak van het tweede zinkincident? U wordt verzocht bij uw antwoord op deze vraag onder meer aandacht te besteden aan de eventuele relevantie van de aanwezigheid van de stalen platen die vóór het eerste zinkincident zijn aangebracht en aan de wijze waarop die platen waren bevestigd.
      9. Was naar uw oordeel de aanpassing van de plugs die na het tweede zinkincident is doorgevoerd vanuit technisch oogpunt noodzakelijk of wenselijk, of had ook kunnen worden volstaan met de door IHC in de “Accident Analysis” voorgestelde hierna genoemde minder ingrijpende aanpassing:
      “(…)
      
        
          Replace the extra protection plates by grating. This will give the desired protection without added the extra forces due to waves.
        
        
          Properly connect this grating on both sides.”?
        
      
      10. Kunt u verder nog iets opmerken dat voor de verdere beoordeling van deze zaak door de rechtbank van belang zou kunnen zijn?
      
    
    
      4.31.
      Nadat het deskundigenrapport is uitgebracht, zullen partijen zich gespecificeerd dienen uit te laten over de relevantie daarvan voor hun vorderingen voor zover die in deze instantie nog dienen te worden beoordeeld.
      
    
    
      4.32.
      Nu deskundige voorlichting noodzakelijk is zowel in verband met de beoordeling van de vorderingen in conventie (voor zover die andere dan gevolgschade betreffen), als voor beoordeling van de vorderingen in reconventie (voor zover voldoening van facturen ter zake van gestelde niet-garantiewerkzaamheden wordt gevorderd), in welk verband tevens zal dienen te worden geoordeeld over de eventuele relevantie van hetgeen door IHC c.s. is aangevoerd omtrent onoordeelkundig gebruik en gebrekkig onderhoud van de plugs, ligt het in de rede dat partijen ieder voor de helft zullen worden belast met het ter zake van de kosten en het honorarium van de deskundige(n) op te leggen voorschot.
      
      
        
          Bewijslast
        
      
    
    
      4.33.
      Partijen hebben over en weer stellingen ingenomen over de bewijslast. De rechtbank ziet aanleiding om daar kort op in te gaan, nu dit ook voor het vervolg van de zaak en voor de inschatting van partijen van hun proceskansen van belang kan zijn.
      
    
    
      4.34.
      Ingevolge de hoofdregel van het bewijsrecht draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten daarvan de bewijslast. In de wet voorziene uitzonderingen betreffen gevallen waarin uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Dat zich in deze zaak een dergelijke uitzondering voordoet, heeft de rechtbank uit de stellingen van partijen niet kunnen afleiden.
      
    
    
      4.35.
      
        [eiseres] meent een beroep te kunnen doen op de zogeheten omkeringsregel. Deze door de Hoge Raad ontwikkelde regel strekt ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv, in die zin dat het bestaan van causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of contractuele tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.
      
    
    
      4.36.
      De normschendingen door IHC die [eiseres] heeft gesteld, betreffen geen normen die strekken tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade zoals in de omkeringsregel bedoeld. Indien door IHC bij het ontwerpen van de plugs fouten zijn gemaakt of indien foute adviezen zijn gegeven, kan daar uiteraard schade uit voortvloeien. Dat betekent echter nog niet dat die normen strekken tot het voorkomen van specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Weliswaar heeft [eiseres] terecht aangevoerd dat de omkeringsregel in principe van toepassing is op het gehele aansprakelijkheidsrecht, maar dat neemt niet weg dat van normschendingen die toepassing van de omkeringsregel rechtvaardigen veelal slechts sprake zal zijn bij schending van specifieke verkeers- en veiligheidsregels. De aard van dergelijke normschendingen brengt mee dat de onzekerheid over het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico behoort te komen van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden, zodat dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, ingeval van betwisting, bewezen. Die ratio is niet van toepassing bij willekeurig welke normschending waaruit schade kan voortvloeien. De slotsom is dat [eiseres] zich in deze zaak niet kan beroepen op de omkeringsregel.
      
    
    
      4.37.
      De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in voorwaardelijke reconventie
      
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 februari 2014 voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder 4.29, waarna IHC c.s. op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. P.C. Santema en mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2014.
        [1729; 32; 1885]