ECLI:NL:RBSGR:2007:BB3586, Rechtbank 's-Gravenhage, 12-02-2007, KG 06/1495
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding van beveiligings- en bewakingsdiensten ten behoeve van het Ministrie van Defensie. Niet openbare aanbesteding, volgens de Europese Richtlijn diensten (Richtlijn 2004/18/EG). Geen sprake van gemotiveerde kennisgeving van de voorgenomen gunning.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 12 februari 2007,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1495 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap G4S Beveiliging B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. E.D. Drok,
      advocaat mr. A.F.J. Jacobs te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. drs. H.M. Fahner.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 januari 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Bij brief van 20 september 2006 heeft gedaagde eiseres uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor de aanbesteding van beveiliging- en bewakingsdiensten ten behoeve van het Ministerie van Defensie (hierna ook: het Ministerie).    
    
    1.2. Het totale pakket aan diensten omvat het leveren van beveiligingsbeambten, receptionisten, centralisten, groepsleiders en (mobiele) surveillanten, alsmede het leveren van een aantal specifieke staffuncties, hoofdzakelijk voor locaties in de Haagse regio van het Ministerie. De opdracht kent een looptijd van twee jaar plus twee optiejaren en heeft een begrote waarde van € 5.000.000,-- tot € 9.000.000,-- per jaar.
    
    1.3. De aanbesteding betreft een niet-openbare aanbesteding, volgens de Europese Richtlijn diensten (Richtlijn 2004/18/EG) (hierna: de Richtlijn).
    
    1.4. Het bestek voor de beveiliging- en bewakingsdiensten ten behoeve van het Ministerie van Defensie (hierna: het Bestek) vermeldt in hoofdstuk 1 onder meer de doelstelling van de aanbesteding en het procedurele kader waarbinnen de aanbesteding plaatsvindt. Zo is in 1.1 vermeld dat de geraamde kosten de EU-aanbestedingsdrempel overschrijden en dat mede daarom een aanbesteding conform art. 21 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: het BAO) voor diensten als bedoeld in bijlage 2, onderdeel B van het BAO is gestart. Voorts is in hoofdstuk 1 bepaald dat als datum voor indiening geldt 27 oktober 2006 en dat is gekozen voor de economisch meest voordelige inschrijving. 
    
    
      1.5. Hoofdstuk 3 van het bestek bevat  het programma van eisen en wensen. Hoofdstuk 4 vermeldt de selectie- en gunningprocedure aan de hand waarvan de aanbiedingen worden beoordeeld. Omtrent de gunningcriteria staat in 4.2 vermeld:
      "Gunningcriteria
      Na toetsing aan de minimumeisen worden de resterende aanbiedingen beoordeeld op de feitelijke inhoud van de Offertes met betrekking tot de behandeling van de onderwerpen van hoofdstuk 3. In deze fase worden de aanbiedingen onderling vergeleken en worden de Offertes aan de hand van de bekend gestelde gunningcriteria beoordeeld.
      De gunningcriteria
      De opdracht zal worden gegund aan de Inschrijver die de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, gelet op:
      . de mate van aansluiting van de aanbieding op de in hoofdstuk 3 vastgelegde wensen; (Aanpak 35%)
      . de geoffreerde prijzen en tarieven en de mate van aansluiting op de in hoofdstuk 3 vastgelegde wensen; (Prijs 40%)
      . De ervaring met vergelijkbare dienstverlening en overige kwaliteiten van de onderneming van de Inschrijver en de mate van aansluiting op de in hoofdstuk 3 vastgelegde wensen; (Ervaring 25%).  
    
    
    
      Fase 1: vaststellen beoordeling
      Opdrachtgever stelt vast hoe de wensen ten opzichte van elkaar worden gewaardeerd (Zie hierover verder bij Fase 3)
      (.....)
    
    
    
      Fase 3: beoordeling op wensen/subgunningcriteria
      Vervolgens worden de Offertes, aan de hand van de op het wensinvulformulier (onderdeel van bijlage 1) verstrekte gegevens beoordeeld op de mate waarin c.q. de wijze waarop zij ten opzichte van elkaar aan de wensen (uitgewerkt in de subgunningcriteria van het Programma van Wensen (onderdeel van bijlage 1) voldoen. In fase 1 zijn alle gunningcriteria onderverdeeld in subgunningcriteria door Opdrachtgever en voorzien van waarderingsgetallen. Er worden geen mededelingen gedaan ten aanzien van deze wenswaarderingen/waarderingen van gunningcriteria. Opdrachtgever heeft de gestelde subgunningcriteria reeds ten tijde van het uitsturen van de Offerteaanvraag voorzien van waarderingsgetallen, die deel zijn van het totale wegingspercentage van een gunningcriterium.
    
    
    De mate waarin een Inschrijver in vergelijking met andere Inschrijvers aan een subgunningcriterium voldoet, wordt uitgedrukt in een cijfer variërend van 1 tot en met 10. Het proces verloopt als volgt. Opdrachtgever bepaalt per afzonderlijk subgunningcriterium eerst welke Inschrijver ten opzichte van de andere Inschrijvers het meest en welke het minst voldoet. Afhankelijk van de significantie van het verschil beslist Opdrachtgever per subgunningcriterium of dit verschil terecht wordt uitgedrukt met de cijfers 10 resp 1, of dat als ondergrens (voor de minst voldoende Inschrijver) een hoger cijfer dan 1 wordt aangehouden. Het verschil tussen de beste en de minst goede, gedeeld door het verschil tussen het hoogste en laagste waarderingscijfer, geeft als resultante de eenheid die bepaalt hoeveel punten tussenliggende Inschrijvers krijgen. 
    
    Vervolgens wordt per afzonderlijk subgunningcriterium deze score vermenigvuldigd met het waarderingsgetal van het subgunningcriterium. Daarna wordt deze waardering verwerkt conform het wegingspercentage van het gunningcriterium." 
    
    
      1.6. Bij brief van 22 november 2006 heeft gedaagde eiseres bericht dat haar aanbieding niet de economisch voordeligste gebleken is en dat het voornemen is om Securitas de opdracht te gunnen en met deze partij tot contracteren over te gaan, omdat deze inschrijver naar de overtuiging van gedaagde de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Eiseres is als tweede uit de bus gekomen. Voorts heeft gedaagde meegedeeld dat tegen het voornemen tot gunning binnen 15 kalenderdagen na dagtekening van de brief in kort geding kan worden opgekomen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Den Haag en dat dit dan binnen 15 kalenderdagen aan gedaagde dient te worden meegedeeld door onder meer toezending van het exploit van de dagvaarding.
      Ook wordt in de brief vermeld dat in de bijlage een toelichting te vinden is op de beoordeling van de aanbieding van eiseres. Daarin is de gemiddelde behaalde score per subgunningcriterium vermeld als behaald door eiseres, alsmede de totalen van eiseres, en voorts van Securitas en de als derde gerangschikte.   
    
    
    1.7. Eiseres heeft daarop in een individueel gesprek om een toelichting verzocht. Genoemd gesprek heeft op 1 december 2006 plaatsgevonden, waarna -telefonisch- wederom contact is geweest tussen eiseres en gedaagde. Bij fax van 7 december 2006 heeft eiseres -onder andere- verzocht om de gronden aan te geven van het gunningvoornemen, gestaafd met bescheiden. Gedaagde heeft daarop gereageerd met een fax van 7 december 2006 waarin met een "+" of een "-" is aangegeven hoe eiseres heeft gescoord ten opzichte van Securitas.
    
    1.8. Een tweede gesprek heeft plaatsgevonden op 8 december 2006. Enkele uren daarna heeft eiseres gedaagde doen dagvaarden.
    
    1.9. In de loop van onderhavige procedure heeft gedaagde aan eiseres verstrekt de door haar en Securitas behaalde gewogen scores per gunningcriterium.
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Eiseres vordert na vermeerdering van eis ter zitting -zakelijk weergegeven-: 
      -    gedaagde te veroordelen aan eiseres te verstrekken:
      * de waardering die de deskundigen hebben gegeven aan de offerte van eiseres, en  uitgesplitst per onderdeel van elk subgunningcriterium;
      * een deugdelijke motivering per onderdeel van elk subcriterium betreffende de wijze waarop de waardering tot stand is gekomen dan wel wat de achtergronden zijn van deze waarderingen;
      * de waardering die de deskundigen hebben gegeven aan de offerte van Securitas, uitgesplitst per onderdeel van elk subgunningcriterium;
      * een deugdelijke motivering per onderdeel van elk subgunningcriterium voor de wijze waarop deze waardering tot stand is gekomen, dan wel wat de achtergronden zijn van deze waarderingen;
      -   gedaagde te veroordelen om te gunning op te schorten totdat inzage in de verzochte gegevens is gegeven aan eiseres;
      -   gedaagde te veroordelen de gunning op te schorten totdat in een eventueel op basis van de verstrekte gegevens aangespannen kort gedingprocedure vonnis zal zijn gewezen. 
    
     
    
      Daartoe voert eiseres het volgende aan. 
      De beoordeling van de offertes en de daarop volgende gunningfase is op ondoorzichtige wijze verlopen. Hoewel daarom diverse malen is verzocht door eiseres weigert gedaagde inzage te geven in de motivering van de door de drie rapporteurs toegekende rapportcijfers voor de diverse subgunningcriteria van eiseres en met name waarom Securitas op sommige criteria een betere beoordeling heeft gekregen.  
      Het is dan ook voor eiseres niet toetsbaar of gedaagde zich al dan niet te veel beoordelingsruimte heeft toegeëigend. De tekst van de subgunningcriteria biedt daartoe namelijk ruimte. Het vermoeden is dan ook gerezen dat gedaagde buiten de kaders van de subgunningcriteria is getreden. Het is vaste jurisprudentie dat de aanbestedende dienst de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht dient te nemen zoals het objectiviteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van transparantie. Dat laatste beginsel brengt met zich dat inschrijvers in staat moeten worden gesteld achteraf de regelmatigheid van een aanbestedingsprocedure te verifiëren. Zulks is in onderhavige aanbesteding niet het geval. Immers: gedaagde geeft enkel het resultaat van het afgelegde beoordelingstraject, doch hij heeft niet inzichtelijk is gemaakt hoe de beoordeling heeft plaatsgevonden en of deze in overeenstemming is geweest met de subgunningcriteria en de daarin geformuleerde aspecten. Het enige dat thans te controleren is, is of de optelsom juist is vastgesteld. Immers: enkel het eindstadium van de beoordelingen zijn bekend gemaakt, doch hoe die beoordelingen hebben plaatsgevonden is -ondanks diverse verzoeken daartoe van de zijde van eiseres-  niet inzichtelijk gemaakt door gedaagde.
      Omdat eiseres ervan uitging dat gedaagde de verzochte opheldering zou verschaffen in een gesprek tussen partijen is zij niet eerder overgegaan tot dagvaarden. 
    
      
    
      Gedaagde voert -zakelijk weergegeven- als volgt verweer. 
      Primair dient eiseres niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering daar onderhavig kort geding niet tijdig aanhangig is gemaakt. Eiseres had immers binnen een termijn van vijftien kalenderdagen na de afwijzingsbrief van 22 november 2006  een kort geding aanhangig dienen te maken. Handhaving van die termijn is alleszins redelijk met het oog op het grote belang van het verkrijgen van duidelijkheid omtrent de definitieve uitslag van de aanbestedingsprocedure voor alle betrokken partijen.
      Wat daar ook van zij: van een ondoorzichtige beoordelingsmethode is geen sprake, evenmin is er sprake van een onvoldoende motivering. Immers: de motiveringsplicht van de Staat  gaat niet zo ver dat volledige inzage dient te worden gegeven in de beoordelingen van alle inschrijvers opdat inschrijvers die beoordelingen zelf kunnen verifiëren. Temeer niet indien dat betekent dat de inschrijvers inzicht krijgen in elkaars inschrijvingen en beoordeling ervan. Voldoende is indien wordt aangegeven welke beoordelingsprocedure is gevolgd, wie de meest economische inschrijver is en in hoeverre de inschrijving van de informatiezoekende inschrijver over het geheel genomen beter of slechter heeft gescoord. (Zulks volgt uit artikel 41, lid 2 van de Richtlijn en artikel 41 lid 4 van het BAO en de toelichting erop.)
    
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Eiseres stelt dat zij eerst op 8 december 2006 tot dagvaarden van gedaagde is overgegaan omdat zij eerst gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid een mondelinge toelichting te krijgen op het gunningvoornemen. Zowel op 1 december 2006 alsmede op 8 december 2006 hebben gesprekken tussen eiseres en gedaagde plaatsgevonden. Voorts heeft eiseres gedaagde bij brief van 7 december 2006 gesommeerd haar -specifieke- informatie te verschaffen, teneinde haar in staat te stellen de juistheid van het verloop van de aanbesteding te toetsen.  Eiseres ging ervan uit dat gedaagde haar de verzochte opheldering zou verstrekken. Doch nadat het haar duidelijk was geworden dat gedaagde het antwoord omtrent de vraag betreffende het verloop van de beoordelingsprocedure schuldig bleef, dat wil zeggen: gedaagde verklaarde niet omtrent de respectieve beoordelingen van de drie beoordelaars afzonderlijk, zag eiseres zich alsnog genoodzaakt onderhavig kort geding aanhangig te maken.       
    
    3.2. Vast staat dat gedaagde bij de brief van 22 november 2006 een bijlage heeft gevoegd betreffende de scores van eiseres per subcriterium alsmede van Securitas en nummer drie de weergave van de totaalscores. Het betoog van eiseres komt er    -kort samengevat- op neer dat het transparantiebeginsel met zich brengt dat niet alleen vooraf alle relevante informatie bekend gemaakt dient te worden, doch eveneens achteraf, zodat alsdan verifieerbaar is of men de juiste normen in acht heeft genomen. Eiseres heeft daarom ook -herhaaldelijk- verzocht om de individuele beoordelingen van de drie beoordelaars per subgunningcriterium, doch tevergeefs. 
    
    3.3. Het beoordelingsteam van gedaagde bestond uit drie beoordelaars, respectievelijk een commercieel-juridisch deskundige, een materiedeskundige en een procesdeskundige. Genoemde deskundigen hebben de offertes beoordeeld op de zestien subgunningcriteria door per offerte elk subgunningcriterium van een cijfer te voorzien. Vervolgens is er per individuele inschrijving bekeken of er grote verschillen waren in het door de beoordelaars voor die inschrijving per subgunningcriterium toegekende aantal gewogen punten (punten na toepassing waarderingsgetal). Daarvan was geen sprake, aldus gedaagde. Daarna zijn de door de deskundigen berekende totaalscores bij elkaar opgeteld en vervolgens door drie gedeeld, hetgeen de eindscore opleverde.  
    
    3.4. Het is met name tegen het enkel vrijgeven van het gemiddelde van de drie cijfers vermenigvuldigd met het geldende waarderingsgetal per gunningcriterium, alsmede de totaalscores daarvan, van zowel haar eigen inschrijving als die van Securitas, waartegen eiseres bezwaar maakt en op grond waarvan zij heeft betoogd dat de aanbesteding niet transparant is verlopen. 
    
    3.5. Desgevraagd heeft gedaagde ter zitting verklaard dat de individuele beoordelingen en daaraan gekoppelde motivering van de respectieve beoordelaars niet -meer- voorhanden zijn. Gedaagde heeft betoogd dat zulks ook niet noodzakelijk is, daar het onderling vergelijkingssysteem dat is gehanteerd een evenwichtige beoordeling waarborgt van de inschrijvingen op de subgunningcriteria. Immers: per individuele inschrijving hebben de drie beoordelaars gezamenlijk bekeken of er sprake was van grote verschillen in de door hen per subgunningscriterium toegekende aantal punten na toepassing van het relevante waarderingsgetal. Omdat daar geen sprake van was zijn de gewogen punten vervolgens opgeteld en gedeeld door drie om te komen tot een gewogen score per subgunningscriterium, aldus gedaagde. Nu tevens bij de brief van 22 november 2006 een overzicht is gevoegd van de door eiseres behaalde scores en de totaalscore alsmede van de totaalscore van de winnende inschrijving en de als derde gerangschikte inschrijving, vervolgens bij fax van 7 december 2006 nadere informatie is verstrekt betreffende de scores betreffende de subcriteria ten opzichte van de winnende partij, en ten slotte ook nog de totaalscores op de drie gunningcriteria van zowel eiseres als de winnende partij is verstrekt, is gedaagde van oordeel dat voldoende opening van zaken is gegeven en een transparante beoordelingsmethode is gevolgd. 
    
    3.6. Eiseres heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat gedaagde bij de beoordeling van de scores ten aanzien van de subcriteria niet heeft voldaan aan het transparantiebeginsel. Gedaagde heeft weliswaar gegevens verstrekt en toegelicht dat de keuze op Securitas is gevallen omdat Securitas van de inschrijvers de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, doch de voorzieningenrechter deelt het betoog van eiseres dat de verstrekte gegevens te summier zijn. Immers: gedaagde heeft enkel aangegeven op welke subcriteria eiseres beter dan wel minder dan de winnende inschrijver heeft gescoord. Hiermee heeft gedaagde -achteraf- onvoldoende inzichtelijk gemaakt of de beoordeling in overeenstemming is geweest met de subgunningcriteria en de daarin geformuleerde aspecten. De vraag of gedaagde tot de door hem toegepaste beoordeling heeft kunnen komen kan dan ook niet worden beantwoord. 
    
    
      3.7. Meergenoemd transparantiebeginsel vereist -zoals reeds hiervoor overwogen- een objectieve beoordelingsmethode die -ook- achteraf controleerbaar is.  
      Op zichzelf is de door gedaagde gevolgde beoordelingsmethode door drie deskundigen als objectief aan te merken, doch teneinde de controleerbaarheid te waarborgen van de uitgevoerde beoordelingen dient inzichtelijk te worden gemaakt waarom een inschrijver per subgunningcriterium niet het maximum aantal te behalen punten toegekend heeft gekregen. Daar daarmee dan ook  inzage dient te worden gegeven in commercieel vertrouwelijke gegevens van Securitas, zoals gedaagde heeft betoogd, is overigens niet strikt noodzakelijk. 
      Het geeft overigens te denken dat gedaagde zich bereid heeft verklaard, zo heeft eiseres onweersproken gesteld, na de definitieve gunning de verzochte opening van zaken betreffende die gegevens wel te verstrekken. 
      Wat daar ook van zij: het zou de transparantie ten goede komen om naast de motivering waarom het maximaal aantal punten niet is toegekend, ook in voorkomende gevallen daar waar  sprake is van meerdere beoordelaars, de door de respectieve beoordelaars gegeven puntenwaardering te verstrekken, zulks teneinde inzichtelijk te maken hoe de uiteindelijke waardering van de (sub)criteria is verlopen. Strikt noodzakelijk is dat echter niet, nu het gaat om de score per subgunningcriterium en de motivering waarom er minder punten toegekend zijn dan aan de winnaar.
    
    
    3.8. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat eiseres ontvangen zal worden in haar vordering. Immers: de redelijkheid en billijkheid brengen zulks met zich, nu vast staat dat gedaagde -ook na diverse verzoeken daartoe van de zijde van eiseres- niet voldoende heeft onderbouwd op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden en hoe men tot bepaalde scores is gekomen. Van een gemotiveerde kennisgeving van de voorgenomen gunning is dan ook geen sprake. Daar komt bij dat gedaagde nog niet tot definitieve gunning is overgegaan.    
    
    
      3.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering die ziet op het verstrekken van de door elke deskundige gegeven waardering wordt afgewezen, nu zoals hiervoor is overwogen de verstrekking daarvan niet strikt noodzakelijk is. De vordering betreffende de motivering van de wijze van vaststelling dan wel de achtergrond van de waardering wordt op de wijze als hierna vermeld toegewezen. De gevorderde informatie betreffende de waardering zoals die is gegeven aan de offerte van Securitas wordt afgewezen, daar voor de noodzakelijke transparantie de gegevens waarom eiseres niet het maximaal aantal punten heeft behaald, reeds voldoen. 
      Gedaagde zal voorts worden veroordeeld de gunning op te schorten en wel tot 15 dagen nadat de hierna vermelde gegevens door gedaagde aan eiseres zullen zijn verstrekt, zulks in de lijn met de zogeheten (en partijen genoegzaam bekende) Alcateltermijn.  
    
    
    3.10. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      veroordeelt gedaagde om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan eiseres te verstrekken:
      -   een deugdelijke motivering per subcriterium waarom onderhavig puntentotaal is toegekend, meer in het bijzonder waarom eiseres niet het maximum aantal punten toegekend heeft gekregen;
    
    
    veroordeelt gedaagde om de definitieve gunning op te schorten totdat in een eventueel op basis van de verstrekte gegevens aangespannen kort gedingprocedure vonnis zal zijn gewezen, met dien verstande dat eiseres die kort gedingprocedure dient te zijn gestart -door middel van het uitbrengen van een dagvaarding- binnen 15 dagen nadat de gegevens zoals hiervoor vermeld, door gedaagde zijn verstrekt;   
    
    veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.135,32, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 248,-- aan griffierecht en € 71,32 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 12 februari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. 
      nk