ECLI:NL:RBAMS:2017:7485, Rechtbank Amsterdam, 11-10-2017, C/13/608669 / HA ZA 16-524
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswap. Schending zorgplicht door de bank wegens onvoldoende waarschuwen voor het risico van een negatieve waarde. Bank dient schade te vergoeden.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/608669 / HA ZA 16-524
    
    
    
      
        Vonnis van 11 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de coöperatieve vereniging
      
        COÖPERATIEVE VERENIGING HEERESTAETE BEHEER U.A.,
      gevestigd te Lisse,
      eiseres,
      advocaat: mr. drs. M.J. van Paridon te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna Heerestaete worden genoemd. Gedaagde zal hierna Deutsche Bank of kortweg de bank worden genoemd (mede omvattende rechtsvoorgangsters, met name ABN AMRO Bank N.V.).
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 9 november 2016
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 23 juni 2017,
        
        
          de akte overlegging producties van 5 juli 2017 aan de zijde van Heerestaete,
        
        
          de antwoordakte overlegging productie van 19 juli 2017 aan de zijde van Deutsche Bank.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Heerestaete is een op 7 maart 2001 opgerichte coöperatieve vereniging met als bedrijfsomschrijving “te voorzien in stoffelijke behoeften van haar leden door met hen overeenkomsten te sluiten in het bedrijf dat zij te dien einde ten behoeve van haar leden uitoefent, voornamelijk gericht op het verkrijgen, beheren, bezitten, exploiteren van registergoederen”.
      
      
    
    
      2.2.
      Heerestaete en de bank zijn op 1 april 2003 een renteswap overeengekomen. De renteswap heeft een looptijd van 17 april 2003 tot 1 juli 2018, een vaste rente van 4,67% en een initiële hoofdsom van € 2.100.000,00. De renteswapovereenkomst is tot stand gekomen nadat Heerestaete aan de bank te kennen had gegeven rentebescherming te willen, waarop de bank een renteswap heeft geadviseerd. De bank heeft op 9 april 2003 een bevestiging van de transactiedetails van de renteswap aan Heerestaete gezonden.
      
    
    
      2.3.
      Heerestaete en de bank hebben vervolgens een kredietovereenkomst gesloten ten behoeve van de financiering van de bouw van een nieuw kantoorpand. Deze kredietovereenkomst hebben de bank respectievelijk Heerestaete op 9 mei 2003 en op 28 mei 2003 ondertekend. De financiering bestaat uit een rekening-courant krediet van € 155.000,00 en een lening van € 3.100.000,00 op basis van variabele rente (EURIBOR vermeerderd met een opslag) en een looptijd van 21 jaar. In de bijlage roll-over lening behorende bij de kredietovereenkomst is over de variabele-rentelening verder nog het volgende bepaald, voor zover in deze zaak van belang
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        De tweede alinea van artikel 9 (“Indien ten genoegen van …niet in rekening worden gebracht”) was afwezig in een concept-versie van de kredietovereenkomst en is op verzoek van Heerestaete in de kredietovereenkomst opgenomen.
      
      
      
        Ten slotte is in de kredietovereenkomst het volgende bepaald:
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        2.3.1.
        In de brochure ‘OTC-derivatentransacties met de Bank’ (versie “MRT 2001”) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
        
        
          
            
          
        
        
      
    
    
      2.4.
      In oktober 2014 heeft Heerestaete zich tot de bank gewend met de mededeling dat zij de variabele-rentelening vervroegd wilde aflossen uit eigen middelen. De reactie van de bank was dat aflossing van de variabele-rentelening weliswaar mogelijk was, maar dat dan tevens de renteswap navenant moest worden afgewikkeld. Zoals de bank het in de nadien tussen partijen ontstane discussie verwoordde in een brief van 21 oktober 2015:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Na wijziging van eis vordert Heerestaete als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.2.
      Heerestaete legt het volgende aan de vordering ten grondslag.
      
      
        3.2.1.
        Voorafgaand aan het sluiten van de Kredietovereenkomst en de renteswap werden door de bank onzekerheden omtrent de renteontwikkelingen geschetst. Heerestaete is toen méér gaan denken over een vaste rente dan een variabele rente. Op enig moment heeft de bank een presentatie gehouden waarin voor Heerestaete lastig te duiden financiële begrippen werden gebruikt, waaronder de term renteswap. Dit product heeft de bank uiteindelijk aan Heerestaete geadviseerd. Heerestaete heeft het destijds aldus begrepen dat de combinatie van een variabele-rentelening met een renteswap tot hetzelfde resultaat leidde als een lening met een vaste rente. Heerestaete wenste op de variabele-rentelening tussentijds te kunnen aflossen zonder extra kosten. Deze wens is ook aan de bank kenbaar gemaakt. In artikel 9 van de bijlage roll-over lening behorende bij de kredietovereenkomst (Rov. 2.2.) staat dan ook uitdrukkelijk dat kosteloze vervroegde terugbetaling uit eigen middelen mogelijk is. In oktober 2014 wenste Heerestaete met eigen middelen de variabele-rentelening vervroegd af te lossen, waarna de bank meedeelde dat dit niet kosteloos kon in verband met de negatieve marktwaarde van de renteswap. Vanwege de onlosmakelijke verbondenheid tussen de kredietovereenkomst en de renteswapovereenkomst ontstaat een tegenstelling tussen het bepaalde in artikel 9 en de verwijzing naar hetgeen in de brochure OTC-derivatentransacties is opgenomen ten aanzien van de kosten van unwinding. Heerestaete heeft er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat aan vervroegde aflossing uit eigen middelen geen kosten zouden zijn verbonden, daargelaten of dat boeterente of negatieve waarde zou heten. Heerestaete zou, indien zij zou hebben geweten dat de kredietovereenkomst met variabele rente in combinatie met de renteswap (mogelijk) zou leiden tot kosten bij vervroegde aflossing niet voor die combinatie hebben gekozen. De bank heeft Heerestaete niet indringend genoeg gewaarschuwd voor het feit dat de renteswap een aparte overeenkomst is naast de variabele-rentelening, en dat een (voor Heerestaete) negatieve marktwaarde van de renteswap betekent dat tussentijdse kosteloze aflossing van de variabele-rentelening effectief wordt geblokkeerd. De bank heeft in zoverre haar jegens Heerestaete bestaande zorgplicht geschonden, terwijl voor Heerestaete geldt dat zij in zoverre heeft gedwaald.
        
      
    
    
      3.3.
      De bank voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Het primair gevorderde
    
    
      4.1.
      Het primair gevorderde zal worden afgewezen, reeds omdat Heerestaete niet heeft toegelicht welk onderdeel van de renteswapovereenkomst zij precies bedoelt aan te tasten op basis van vernietiging (wegens dwaling) dan wel op basis van ontbinding (wegens tekortkoming), dan wel op welke wijze de renteswapovereenkomst dient te worden gewijzigd.
      
      
        
          Het subsidiair gevorderde (toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatig handelen)
        
      
      
    
    
      4.2.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft de bank onvoldoende gemotiveerd betwist de stelling van Heerestaete dat op haar verzoek en na onderhandeling met de bank de mogelijkheid van het kosteloos aflossen van het krediet uit eigen middelen in artikel 9 van de kredietovereenkomst is opgenomen. Daartoe overweegt de rechtbank dat [naam 1] , de voormalig secretaris van Heerestaete, ter comparitie heeft verklaard dat hij destijds zelf heeft meegedaan aan de onderhandelingen met de bank en dat daarbij uitdrukkelijk is onderhandeld over de mogelijkheid van kosteloze aflossing uit eigen middelen. De bank heeft de juistheid van deze verklaring niet feitelijk en concreet betwist. De juistheid van deze verklaring vindt daarnaast steun in het feit dat deze mogelijkheid in de concept-versie van de kredietovereenkomst nog niet was opgenomen. Weliswaar heeft de bank daartegen aangevoerd dat het destijds gebruikelijk was om deze bepaling standaard in kredietovereenkomsten op te nemen en dat de afdeling “Loandocs” van de bank, die de kredietovereenkomsten opstelt, kennelijk heeft nagelaten om bij de conceptversie de “aflossing uit eigen middelen”-tekst naar het Word-document te kopiëren, maar de bank heeft deze stelling verder op geen enkele wijze onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Deze stelling doet voorts niet af aan het feit dat in het onderhavige geval deze bepaling nu juist niet was opgenomen in de concept-versie van de kredietovereenkomst en dat over het opnemen daarvan specifiek is onderhandeld. Het aanbod van de bank te bewijzen dat deze bepaling destijds standaard in kredietovereenkomsten werd opgenomen zal de rechtbank dan ook, als niet ter zake dienend, passeren.
      
    
    
      4.3.
      Heerestaete doet een beroep op schending van de zorgplicht van de bank. Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings-)product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Hoever die zorgplicht gaat, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, ook afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen transactie of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen de bank en een particuliere cliënt. De eisen van de redelijkheid en billijkheid brengen mee dat een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een ondeskundige wederpartij steeds dient te onderzoeken welke informatie en/of waarschuwingen zij aan een specifieke cliënt dient te verstrekken, om hem in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen om een bepaalde transactie of (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen.
      
    
    
      4.4.
      Gesteld, noch gebleken is dat de bank Heerestaete bij het tot stand komen van de renteswap, indringend en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico van een negatieve waarde daarvan. Heerestaete heeft dit immers slechts kunnen afleiden uit de documentatie die bij de (na de renteswap) afgesloten kredietovereenkomst is verstrekt. Het verweer van de bank dat de natuurlijke personen achter Heerestaete beroepshalve bekend zijn met juridische en financieel-technische aspecten van zakelijke financieringen en dat zij dan ook moeten worden geacht een betrekkelijk eenvoudig product als een renteswap “op eigen kracht” te begrijpen, gaat niet op. Gesteld, noch gebleken is dat bij Heerestaete in 2003 enige kennis omrent rentederivaten aanwezig was. Gezien het vorenstaande heeft de bank haar zorgplicht dan ook geschonden. 
      
    
    
      4.5.
      Heerestaete heeft direct na de ontdekking in oktober 2014 van het feit dat niet conform artikel 9 vervroegd kon worden afgelost zonder tevens de negatieve marktwaarde van de renteswap te betalen, daarover richting de bank geklaagd. De wijze waarop kan worden geklaagd is vormvrij. De bank heeft onvoldoende onderbouwd dat Heerestaete op een eerder moment dan in oktober 2014 bekend is geworden met de door haar gestelde vermogensschade. De vorderingen ter zake schadevergoeding zijn bij brief van 15 september 2015 en in ieder geval bij dagvaarding ingesteld. Gezien de in artikel 3:310 lid 1 BW opgenomen verjaringstermijn van vijf jaar is de rechtsvordering tot vergoeding van schade niet verjaard. Deze verweren van de bank gaan dan ook niet op. 
      
    
    
      4.6.
      De subsidiaire vordering zal worden toegewezen, in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat de bank haar zorgplicht jegens Heerestaete heeft geschonden en aansprakelijk is voor de dientengevolge door Heerestaete geleden schade. Aan de meer subsidiaire vordering wordt niet toegekomen.
      
      
        
          Het voorwaardelijk onder D. gevorderde (hoofdsom)
        
      
      
    
    
      4.7.
      Zoals nader toegelicht ter comparitie vordert Heerestaete als schadevergoeding al hetgeen zij uit hoofde van de combinatie kredietovereenkomst en renteswapovereenkomst aan de bank heeft betaald en nog moet betalen vanaf 1 november 2014 (het tijdstip waarop het krediet kosteloos zou zijn afgelost als de negatieve waarde van de renteswap daaraan niet in de weg had gestaan) tot 1 juli 2018 (het einde van de looptijd van de renteswap, vanaf welk moment de waarde van de renteswap nihil is en er derhalve kosteloos kan worden afgelost). Heerestaete heeft onbetwist gesteld, dat zij geen renteswap zou hebben afgesloten indien zij van het risico van het moeten vergoeden van de negatieve waarde op de hoogte was geweest, zodat daarvan zal worden uitgegaan. De bank heeft evenmin betwist dat er sprake is van causaal verband tussen de gevorderde schadevergoeding en de vastgestelde zorgplichtschending (het niet waarschuwen voor de negatieve waarde van de renteswap). 
      
    
    
      4.8.
      Heerestaete dient in de situatie te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Dat beginsel brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakend feit (de zorgplichtschending) niet zou hebben plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.9.
      De bank heeft aangevoerd dat Heerestaete indien zij geen renteswap zou hebben afgesloten een ‘gewone’ vastrentende lening zou hebben afgesloten. Daarvan maakt deel uit de verplichting tot betaling van een beëindigingsvergoeding in geval van tussentijdse aflossing van het krediet. De hoogte daarvan wordt op dezelfde wijze vastgesteld als de hoogte van de negatieve marktwaarde van een renteswap. Volgens de bank heeft Heerestaete dan ook geen schade geleden, omdat zij thans in dezelfde situatie verkeert als indien zij een vastrentende lening zou hebben afgesloten. 
      
    
    
      4.10.
      Heerestaete heeft deze stelling van de bank gemotiveerd betwist. Heerestaete heeft aangevoerd dat zij destijds slecht bekend was met kredieten op basis van een variabele rente of een vaste rente. [naam 1] heeft ter comparitie verklaard dat zij zich ervan bewust waren dat bij een langere looptijd van het krediet een iets hogere rente moest worden betaald. Met die hogere rente is Heerestaete akkoord gegaan, omdat zij in de wetenschap verkeerde dat zij tussentijds kosteloos kon aflossen. Daarnaast genoot zij rentebescherming op grond van de rente-fixatieoptie in artikel 14 van de kredietovereenkomst, aldus Heerestaete. 
      
    
    
      4.11.
      Naar het oordeel van de rechtbank staat niet vast dat Heerestaete, indien geen renteswap was geadviseerd, een vastrentende lening zou hebben afgesloten zonder de mogelijkheid van het geheel, dan wel jaarlijks in gedeelten, kosteloos kunnen aflossen van het krediet. De bank heeft onvoldoende onderbouwd dat zij nimmer akkoord zou zijn gegaan met de mogelijkheid van een vastrentende lening waarbij geen beëindigingsvergoeding zou hoeven te worden betaald indien het krediet volledig uit eigen middelen zou worden afgelost. De bank heeft weliswaar aangevoerd dat een bank bij een vastrentende lening geen kosteloze tussentijdse aflossing zou toestaan (behoudens beperkte jaarlijkse aflossingen), maar kon tegelijkertijd niet uitsluiten dat een bank en een partij na onderhandelen een bepaling als artikel 9 overeenkomen in een vastrentende lening. 
      
    
    
      4.12.
      Heerestaete dient dan ook in de situatie te worden gebracht dat het verstrekte krediet op 1 november 2014 zonder kosten zou zijn afgelost. Vanaf die datum zou zij dan geen rente meer zijn verschuldigd aan de bank. De rechtbank zal toewijzen het bedrag dat Heerestaete vanaf 1 november 2014 tot op heden aan rente uit hoofde van de combinatie kredietovereenkomst en renteswapovereenkomst aan de bank heeft betaald, waarbij de rechtbank zal bepalen dat Heerestaete na de datum van dit vonnis geen rente meer hoeft te betalen. Opgemerkt wordt nog dat voor zover sprake is van voordeel aan de zijde van Heerestaete doordat de eigen middelen niet zijn gebruikt voor aflossing en dus anderszins konden worden ingezet, dit geen behandeling behoeft nu de bank op voordeelstoerekening geen beroep heeft gedaan.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde de bank in de gelegenheid te stellen een berekening in het geding te brengen van de hoogte van het bedrag dat Heerestaete uit hoofde van de renteswapovereenkomst en de kredietovereenkomst vanaf 1 november 2014 tot heden aan de bank heeft voldaan. Heerestaete mag hier vervolgens bij antwoordakte op reageren. 
      
    
    
      4.14.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2017 voor akte aan de zijde van de bank, waarbij de bank in de gelegenheid zal worden gesteld zich uit te laten uitsluitend over hetgeen in rechtsoverweging 4.13 is vermeld. Heerestaete zal hier vervolgens bij antwoordakte op mogen reageren,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.E. van der Pol en in het openbaar uitgesproken op              11 oktober 2017.
      
    
  
  
    type: BvB
    coll:
    *