ECLI:NL:GHSHE:2004:AS2646, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-12-2004, R200400692
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Uit het huwelijk van partijen zijn twee kinderen geboren. In het kader van de echtscheidingsprocedure heeft de vrouw verzocht haar alleen te belasten met het ouderlijk gezag over de twee kinderen en zij heeft daarbij aangevoerd dat de man strafrechtelijk is veroordeeld wegens het seksueel misbruik van één van de kinderen. In de bestreden beschikking is dit verzoek van de vrouw toegewezen. De man komt hiervan in hoger beroep.
        Het hof overweegt dat er, afgezien van problemen voor de kinderen voortvloeiend uit communicatieproblemen tussen de ouders – waarop de Hoge Raad een toetsingscriterium voor de toewijzing van het eenhoofdig gezag heeft gebaseerd - nog andere redenen kunnen zijn op grond waarvan in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders dient te worden toegewezen. 
        Het hof oordeelt dat de vrouw, gelet op de strafrechtelijke veroordeling van de man inzake het seksueel misbruik, niet langer vertrouwen heeft in de normen en waarden en opvoedkundige kwaliteiten van de man en dat op basis daarvan van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd voortaan tezamen met de man te beslissen in zaken die de kinderen betreffen en dat op die grond in het belang van de kinderen het gezag over hen alleen aan de vrouw dient toe te komen. Dit laat echter onverlet dat de man de vader van de kinderen blijft en dat hij door de vrouw, voor zover dat mogelijk en verantwoord is, betrokken dient te worden bij het leven van de kinderen. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw haar toezeggingen met betrekking tot het informeren en raadplegen van de man over belangrijke zaken in het leven van de kinderen gestand zal blijven doen.
        Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking.

15 december 2004
      Rekestenkamer
      Rekestnummer  R04/692
    
    
    GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [naam appellant],
      verblijvende in penitentiaire inrichting "Overmaze" te Maastricht,
      appellant,
      de man,
      procureur mr. C.A.P.L. Kusters,
    
    
    t e g e n
    
    
      [naam geintimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      de vrouw,
      procureur mr. K.C.A. van der Meijden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van    4 juni 2004, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2004, heeft de man     - zakelijk weergegeven - verzocht (het hof begrijpt: het bestreden gedeelte van de) voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende het gezamenlijk gezag over beide minderjarige kinderen te herstellen dan wel de man en de vrouw te belasten met het gezamenlijk gezag over beide minderjarige kinderen.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 21 september 2004, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te bekrachtigen en het verzoek van de man af te wijzen.
    
    2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 november 2004. Bij die gelegenheid zijn de man en de vrouw, bijgestaan door hun advocaten gehoord. Als belanghebbende is namens de Raad voor de Kinderbescherming, hierna te noemen: de raad, een vertegenwoordigster verschenen en gehoord.
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, 
      d.d. 7 mei 2004;
      - een brief met bijlage van de raad, d.d. 14 oktober 2004;
      - een brief met bijlage van de advocaat van de man, d.d. 1 november 2004.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. De man en de vrouw zijn op 31 augustus 1990 in de gemeente Asten met elkaar in het huwelijk getreden. Uit dit huwelijk zijn een tweetal kinderen geboren, te weten:
      - [voornamen minderjarige dochter], hierna te noemen: [naam minderjarige dochter], geboren te [geboorteplaats] op 18 maart 1993;
      - [voornamen minderjarige zoon], hierna te noemen: [naam minderjarige zoon], geboren te [geboorteplaats] op 7 november 1995.
    
    
    
      4.2. Bij verzoekschrift van 24 september 2003 heeft de vrouw de rechtbank te    's-Hertogenbosch verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Voorts heeft zij in het kader van nevenvoorzieningen onder meer verzocht haar alleen te belasten met het ouderlijk gezag over de voornoemde kinderen en zij heeft daarbij aangevoerd dat de man is veroordeeld wegens seksueel misbruik van [naam minderjarige dochter].
      In zijn verweerschrift van 19 januari 2004 heeft de man onder meer aangegeven dat hij zich kan verenigen met de door de vrouw verzochte echtscheiding, doch dat hij zich niet kan verenigen met het verzoek van de vrouw haar te belasten met het eenhoofdig ouderlijk gezag over de kinderen. Ten aanzien van [naam minderjarige zoon] bestaan er in ieder geval geen gronden voor eenhoofdig gezag. Daarnaast heeft de man de door de vrouw gestelde communicatieproblemen betwist en heeft hij de rechtbank verzocht [naam minderjarige dochter] inzake het verzoek van de vrouw te horen.
    
    
    
      4.3. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daarnaast heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de vrouw alleen belast is met het ouderlijk gezag over de voornoemde kinderen. 
      Zij heeft daartoe overwogen dat een beslissing dat het gezag aan één van de ouders toekomt slechts gerechtvaardigd is indien de rechtbank tot het oordeel komt dat dat in het belang van de kinderen is. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen zouden kunnen voordoen.
      Hoewel ter zitting duidelijk is geworden dat er wel enige communicatie tussen partijen plaatsvindt, heeft de rechtbank geconstateerd dat er bij de vrouw sprake is van grote weerstand om met de man te moeten overleggen in zaken die de kinderen betreffen. De rechtbank is van oordeel dat in redelijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd thans met de man te overleggen in zaken die de kinderen betreffen, noch dat van haar kan worden verlangd hierin binnen afzienbare tijd verandering te brengen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de onmogelijkheid tot overleg over de beide kinderen zodanig is dat de kinderen tussen de ouders klem of verloren kunnen raken.
      De rechtbank is daarnaast voorbij gegaan het verzoek van de man om [naam minderjarige dochter] in de gelegenheid te stellen haar mening over het gezag kenbaar te maken. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting acht de rechtbank zich voldoende geïnformeerd om op het verzoek van de vrouw te beslissen. Voorts ziet de rechtbank geen noodzaak [naam minderjarige dochter], die de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt, in het kader van deze zaak te belasten.
      De man kan zich niet verenigen met dat gedeelte van de bestreden beschikking waarin is bepaald dat het gezag over de kinderen aan de vrouw alleen toekomt en hij komt hiervan in hoger beroep.
    
    
    
      4.4. In zijn beroepschrift stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het in het belang van de beide voornoemde kinderen is dat het gezag alleen aan de vrouw toekomt en hij voert daartoe het volgende aan.
      De rechtbank heeft ten onrechte geconstateerd dat er bij de vrouw sprake is van een grote weerstand om met de man te moeten overleggen in zaken die de kinderen betreffen en zij heeft ten onrechte overwogen dat van de vrouw in redelijkheid niet kan worden gevergd met de man te overleggen in die zaken. Op zich kan de man zich voorstellen dat er tussen hemzelf en de vrouw sprake is van een vertrouwensbreuk. Dit neemt echter niet weg dat er wel communicatie mogelijk is. De vrouw heeft erkend dat er zeer regelmatig telefonisch contact tussen partijen plaatsvindt. Volgens de vrouw gaan deze gesprekken alleen over de kinderen en belangrijke zaken met betrekking tot deze kinderen. Derhalve dient te worden aangenomen dat de vrouw wel in staat is tot overleg met de man, zodat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er sprake is van onmogelijkheid van overleg.
      De man heeft sterk de indruk dat de rechtbank zich bij de beslissing betreffende het gezag slechts heeft laten leiden door de veroordeling van de man wegens seksueel misbruik van [naam minderjarige dochter] en dat zij het toetsingscriterium zoals dat op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt daarbij uit het oog is verloren. De overweging van de rechtbank dat de onmogelijkheid van overleg zodanig is dat de kinderen tussen hun ouders klem of verloren kunnen raken, wordt door de rechtbank niet nader gemotiveerd. Daarnaast heeft de rechtbank niet geoordeeld dat de voortzetting van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico inhoudt dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders. Dit risico bestaat in het geheel niet.
      Tenslotte heeft de rechtbank ten onrechte het verzoek van de man gepasseerd om [naam minderjarige dochter] in de gelegenheid te stellen haar mening kenbaar te maken over het gezag. Hoewel [naam minderjarige dochter] de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt, moet zij in staat worden geacht haar mening goed en duidelijk weer te geven, nu zij daar tegenover de politie ook toe in staat was. De man herhaalt thans het verzoek om [naam minderjarige dochter] te horen, nu haar mening in de beoordeling van de gezagskwestie van essentieel belang kan zijn.
    
    
    
      4.5. In haar verweerschrift brengt de vrouw het volgende naar voren.
      In de processtukken in eerste aanleg heeft de vrouw gesteld dat zij alle contacten met de man heeft verbroken. Later heeft zij deze stelling genuanceerd. Toen de man verdacht werd van seksueel misbruik heeft de vrouw hem aanvankelijk het voordeel van de twijfel gegeven. Na verloop van tijd werd het haar echter duidelijk dat de man [naam minderjarige dochter] wel degelijk seksueel had misbruikt. Begin december 2003 heeft zij daarom aan de man aangegeven dat zij geen contact meer met hem wenste te hebben. De telefonische contacten die daarna tussen hen plaatsvonden hadden uitsluitend betrekking op de afwikkeling van de echtscheiding. Wanneer de man tijdens deze gesprekken naar de kinderen informeerde, gaf de vrouw daarop marginaal antwoord. De man presenteert dit thans alsof hij uitvoerig overleg heeft gehad met de vrouw over de kinderen. De vrouw heeft de man alleen geïnformeerd, van enig overleg is geen sprake geweest. De vrouw wil wel voldoen aan haar informatieplicht, doch zij wenst geenszins met de man te overleggen over zaken die de kinderen aangaan.
      Uit de overweging van de rechtbank dat de onmogelijkheid van overleg zodanig is dat de kinderen klem of verloren kunnen raken, kan men concluderen dat de rechtbank van mening is dat voortzetting van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico inhoudt dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders. Dit risico bestaat wel degelijk, aldus de vrouw.
      Ten aanzien van het verzoek van de man om [naam minderjarige dochter] te horen voert de vrouw aan dat zij in de strafzaak eveneens is gehoord en dat dit veel impact op haar heeft gehad. Zij stelt dat [naam minderjarige dochter] thans rust moet worden gegund en dat zij niet belast dient te worden met zaken die de echtscheiding raken. Bovendien is het voor de beoordeling van een gezagskwestie geenszins van groot belang om haar mening te vragen.
    
    
    
      4.6.1. Ter zitting is namens de man desgevraagd aangegeven dat hij alleen in hoger beroep komt van dat gedeelte van de beschikking waarin is bepaald dat het gezag over de kinderen aan de vrouw alleen toekomt. De man heeft het hof verzocht zijn verzoek in het beroepschrift zó te lezen dat hij alleen de vernietiging van het bestreden gedeelte van de beschikking verzoekt.
      Voorts heeft de man ter zitting onder meer benadrukt dat er naar zijn mening wel degelijk sprake is van overleg met de vrouw over zaken die de kinderen betreffen en hij heeft daarbij gewezen op overleg over de rapporten en schoolkeuze van de kinderen. Daarnaast heeft hij in aanvulling op het beroepschrift verklaard dat hij niet buiten spel wil worden gezet en dat [naam minderjarige dochter] en [naam minderjarige zoon] ook zijn kinderen zijn. 
    
    
    4.6.2. De vrouw heeft ter zitting aangevoerd dat zij geen vertrouwen meer heeft in de man, maar dat zij de kinderen niet hun vader wil ontnemen en dat zij daarom de man bij aangelegenheden betreffende de kinderen wil blijven betrekken. De vrouw heeft dan ook gesteld bereid te zijn de man te informeren en te raadplegen over zaken die de kinderen betreffen en met hem daarover te overleggen. De vrouw heeft aangevoerd dat zij echter, gelet op het feit dat zij geen vertrouwen meer heeft en ook niet langer kan hebben in de normen en waarden en de opvoedkundige kwaliteiten van de man, de beslissingsbevoegdheid over zaken die de kinderen betreffen geheel in eigen hand wenst te houden.
    
    4.6.3. De vertegenwoordigster van de raad heeft ter zitting verklaard dat de raad met betrekking tot het gezag over de kinderen het standpunt van de vrouw deelt. De bereidheid tot informeren, raadpleging en overleg van de zijde van de vrouw laat aan de man voldoende ruimte om de vader van de kinderen te blijven.
    
    
      4.7. Het hof oordeelt als volgt.
      Ten aanzien van het verzoek van de man tot het horen van [naam minderjarige dochter] oordeelt het hof dat dit verzoek dient te worden afgewezen, nu [naam minderjarige dochter] de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt, terwijl haar mening in de kwestie van het gezag - voor zover zij de reikwijdte van deze kwestie al zou kunnen overzien - niet zo zwaar weegt. Bovendien oordeelt het hof dat [naam minderjarige dochter] reeds is belast door de verhoren tijdens de strafrechtelijke procedure tegen de man. 
      Ten aanzien van de kwestie van het gezag overweegt het hof dat er, afgezien van problemen voor de kinderen voortvloeiend uit communicatieproblemen tussen de ouders - waarop de Hoge Raad een toetsingscriterium voor de toewijzing van het eenhoofdig gezag heeft gebaseerd - nog andere redenen kunnen zijn op grond waarvan in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders dient te worden toegewezen. 
      Het hof oordeelt dat de vrouw, gelet op de strafrechtelijke veroordeling van de man inzake het seksueel misbruik van een minderjarig nichtje en van zijn minderjarige dochter [naam minderjarige dochter], niet langer vertrouwen heeft in de normen en waarden en opvoedkundige kwaliteiten van de man en dat op basis daarvan van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd voortaan tezamen met de man te beslissen in zaken die de kinderen betreffen en dat op die grond in het belang van de kinderen het gezag over hen alleen aan de vrouw dient toe te komen. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen. 
      Dit laat echter onverlet dat de man de vader van de kinderen blijft en dat hij door de vrouw, voor zover dat mogelijk en verantwoord is, betrokken dient te worden bij het leven van de kinderen. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw haar toezeggingen met betrekking tot het informeren en raadplegen van de man over belangrijke zaken in het leven van de kinderen gestand zal blijven doen.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 juni 2004.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Koens, Draijer-Udo en Schyns en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 december 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.