ECLI:NL:RBAMS:2022:247, Rechtbank Amsterdam, 24-01-2022, C/13/710653 / KG ZA 21-990
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Geoordeeld wordt dat de alternatieve wijze waarop [eiseres] heeft ingeschreven bestekconform is. Gemeente dient inschrijving alsnog te beoordelen

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/710653 / KG ZA 21-990 MDvH/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres bij dagvaarding van 3 december 2022,
      advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.H. de Vries te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente Amsterdam worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Op de mondelinge behandeling van 10 januari 2022 heeft [eiseres] haar vorderingen toegelicht. De gemeente Amsterdam heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
    
      1.2.
      Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
      - aan de zijde van [eiseres] : [naam 1] , [functie 1] , 
      
        [naam 2] , [functie 2] , [naam 3] , [functie 3] , en [naam 4] , [functie 4] via [naam bv] B.V., met mr. Van Binsbergen;
      - aan de zijde van de gemeente Amsterdam: [naam 5] , [functie 5] ICT, met mr. De Vries.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeente Amsterdam heeft een Europese aanbesteding gehouden voor de levering, implementatie en het onderhoud van een verkoopsysteem voor vijf zwembaden die bij de gemeente in beheer zijn en voor de Boswinkel, een informatiecentrum in het Amsterdamse Bos. De gemeente Amsterdam vraagt een zogenaamde SaaS-oplossing, wat inhoudt dat de gemeente Amsterdam een gebruiksrecht op de software krijgt voor de duur van de overeenkomst, te weten vier jaar met opties tot verlenging van in totaal nog eens vier jaar. [eiseres] heeft ingeschreven op deze aanbesteding, die op 30 september 2021 op TenderNed is gepubliceerd.
      
    
    
      2.2.
      In de aanbestedingsleidraad staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        “(…)
      
      
        1.4.3
        
          Doelstelling aanbesteding
        
        
        
          
            Doelstelling van de aanbesteding is om de volgende toegevoegde waarde te realiseren:
          
        
        1. (…);
        
          (…)
        
        6. Een vast bedrag voor de (jaarlijkse) kosten;
        7. (…)
        
      
      
        1.4.5
        
          
            Scope van de aanbesteding
          
          
            (…)
          
          
            De Gemeente kent ook een aantal zwembaden welke (nog) niet in (eigen-) beheer zijn. Er moet een mogelijkheid zijn om deze zwembaden op een later moment door de Gemeente onderdeel te laten worden van de door uw aangeboden oplossing. Indien dit het geval is dan zullen deze zwembaden aan de Overeenkomst worden toegevoegd.
          
          
            (…)
          
          
            Bij het indienen van de Inschrijving gelden de volgende vormvoorschriften:
          
        
        
          
            
              De Inschrijving dient gebaseerd te worden op deze Leidraad en de Nota van Inlichtingen.
            
          
          
            
              (…)
            
          
          
            
              Bij de Inschrijving dient Inschrijver gebruik te maken van het bijgeleverde Prijzenblad (Formulier F) en invulformulieren.
            
          
          
            
              Inschrijvers mogen de standaarddocumenten niet veranderen, behoudens in die gevallen waar dit expliciet door de Gemeente is toegestaan.
            
          
          
            
              (…)
            
          
          
            
              In de Inschrijving zijn alle kosten voor de gevraagde dienst opgenomen. Inschrijver kan zich na uitbrengen van de Inschrijving en gedurende de looptijd van de Overeenkomst niet beroepen op nog niet berekende kosten of extra kosten.
            
          
          
            
              (…)
            
          
          
            
              De Inschrijving dient onvoorwaardelijk, volledig en consistent te zijn. Mocht blijken dat er informatie wordt gemist of dat de verstrekte informatie niet consistent is met de corresponderende documentatie en/of bijlagen, of afwijkt van nadere informatie die ingewonnen wordt bij de Inschrijver, van algemeen bekende marktinformatie of van andere betrouwbare informatie, dan kan de Inschrijving worden uitgesloten van de procedure.
            
          
          
            
              De Opdrachtgever behoudt zich het recht voor een Inschrijving niet in behandeling te nemen als deze niet onvoorwaardelijk is, als niet alle gevraagde gegevens aangeleverd zijn of als de wijze van aanbieden afwijkt van hetgeen is voorgeschreven in deze paragraaf.
            
          
        
        
          
            (…)
          
          
            Gebruik Prijzenblad
          
          
            Bij deze Aanbesteding hoort een Prijzenblad (Formulier F). Hieronder wordt uitgelegd hoe deze bijlage ingevuld dient te worden: Inschrijvers dienen alle gevraagde prijzen volledig in te vullen met gebruikmaking van het prijzenblad. (…) Het niet volledig invullen van deze bijlage, het aanbrengen van wijzigingen of het doen van aanvullingen (…) kan leiden tot het uitsluiten van de Inschrijving.(…)
          
        
      
      
        6.2.2
        
          
            Rangschikking
          
          
            Door het totaal aantal behaalde punten op het gunningscriterium kwaliteit te kwadrateren (Q²) gedeeld door de totaalprijs van het gunningscriterium prijs (P) x 1.000. Dit resulteert in een ‘kwaliteit per prijs eenheid’ waarbij door het kwadrateren een zwaarder accent op de gunningscriteria kwaliteit ligt. De formule is derhalve: (gunningscriteria kwaliteit (Q²) / gunningscriterium prijs (P)) maal 1.000.(…)”.
        
        
      
    
    
      2.3.
      In artikel 14 lid 3 van de concept SaaS-overeenkomst die bij de aanbestedingsstukken is gevoegd, staat: 
      
      
        “Jaarlijks (in Q4) vindt (indicatieve) bijstelling plaats op basis van de verwachtingen aan de kant van de Opdrachtgever van de aantallen gebruikers die onderdeel uit zullen gaan maken van het gebruik van de dienstverlening. Deze vormt dan de grondslag voor de nieuwe maandelijkse termijn bedragen.”
      
      
    
    
      2.4.
      Bij de Tweede Nota van Inlichtingen heeft [eiseres] onderstaande vragen gesteld over het wijzigen en/of aanvullen van het prijzenblad:
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Het in de aanbestedingsleidraad genoemde prijzenblad bestaat uit drie kostenposten: eenmalige kosten, exploitatiekosten per jaar en aanvullende consultancykosten. De eenmalige kosten en de exploitatiekosten voor de maximale duur van de overeenkomst van acht jaar (het groene veld in het prijzenblad) worden automatisch bij elkaar opgeteld en vormen de totale opdrachtsom (het blauwe veld in het prijzenblad), die bepalend is voor de beoordeling van de inschrijving bij het gunningscriterium prijs. Het prijzenblad kent negentien posities die moeten worden ingevuld. Twee van die posities bevatten een veld waar een bedrag ‘per user’ moet worden ingevuld. De overige zeventien posities zijn kosten die niet ‘per user’ worden afgerekend.
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] heeft het prijzenblad, voor zover van belang, als volgt ingevuld:
    
  
  
    
      Om privacyredenen is het prijzenblad verwijderd.
    
    
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 16 november 2021 heeft de gemeente Amsterdam aan [eiseres] bericht dat haar inschrijving buiten beschouwing wordt gelaten, omdat deze niet voldoet aan de aanbestedingsleidraad. De gemeente Amsterdam heeft hiervoor, voor zover van belang, de volgende redenen aangevoerd:
      
        
          
            [eiseres] heeft in het prijzenblad het tarief voor de full users (veld 15) en het tarief voor de licentie met beperkte rechten (veld 16) niet ingevuld, waardoor het niet mogelijk is om per gebruiker af te rekenen;
        
        
          de inschrijving van [eiseres] voldoet niet aan artikel 14 lid 3 van de concept SaaS-overeenkomst (zie 2.3);
        
        
          het prijzenblad van [eiseres] vermeldt dat de looptijd, inclusief kosten van de licenties van een nieuw toe te voegen zwembad, minimaal vier jaar dient te zijn. De gemeente Amsterdam beschouwt dit als een voorwaardelijke inschrijving, wat niet is toegestaan. Omdat de initiële duur van de overeenkomst vier jaar is, is het voor de gemeente Amsterdam niet mogelijk om voor nieuw toe te voegen zwembaden een looptijd van minimaal vier jaar te hanteren. 
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 13 december 2021 heeft de gemeente Amsterdam haar besluit om de inschrijving van [eiseres] buiten beschouwing te laten nader gemotiveerd. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:
    
  
  
    
    
       Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.
    
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert, samengevat, de gemeente Amsterdam:
      
      
        I. primair te bevelen het besluit van 16 november 2021 binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis in te trekken en de inschrijving van [eiseres] alsnog inhoudelijk te beoordelen;
        II. subsidiair te bevelen het besluit van 16 november 2021 binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis in te trekken en de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de gemeente Amsterdam te gebieden, voor zover zij deze opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteden;
        III. primair en subsidiair te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.  
      
      
    
    
      3.2.
      Gemeente Amsterdam voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt bij de beoordeling, voor zover van belang, ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Heeft [eiseres] bestekconform ingeschreven?
      
    
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] meent van wel en stelt hiertoe het volgende. [eiseres] hanteert een bedrijfsmodel waarbij de softwarelicentie inclusief service en onderhoud niet per user, maar per locatie, de vijf zwembaden en de Boswinkel, wordt afgerekend. Voor de in totaal zes locaties (vijf zwembaden en de Boswinkel) hanteert [eiseres] dus een vaste totaalprijs per jaar die user-onafhankelijk is. Gelet op het bedrijfsmodel van [eiseres] en de antwoorden van de gemeente Amsterdam in de Tweede Nota van Inlichtingen, dat geen wijziging mag worden aangebracht in het prijzenblad, was [eiseres] genoodzaakt in het prijzenblad in veld 15 en 16 een nultarief in te voeren. Vervolgens heeft [eiseres] in veld 18 de jaarlijkse kosten voor de licentie ingevuld (€ 22.500,00) en in veld 19 € 59.000,00 aan kosten per jaar voor de helpdesk, hosting en onderhoud (SLA), en in de toelichting bij veld 18 geschreven dat [eiseres] geen licentie per gebruiker kent. De door [eiseres] genoemde bedragen zijn door de gemeente Amsterdam zelf terug te brengen tot een prijs per licentie per user (indien zij dat van belang acht), daar de gemeente Amsterdam bekend is met het daadwerkelijk aantal users. Opgave van een prijs per licentie per user zou bovendien geen recht doen aan de inschrijving van [eiseres] . In het geval het aantal users omlaag gaat, zal de prijs die [eiseres] heeft opgegeven niet omlaag gaan. Andersom, in het geval het aantal users toeneemt, leidt dat niet tot een hogere prijs, omdat [eiseres] de kosten per locatie berekent. Voor de berekening van de kosten is het aantal users in de aanbieding van [eiseres] dus niet relevant. 
      
    
    
      4.2.
      In paragraaf 1.4.3 onder 6 van de aanbestedingsleidraad staat beschreven dat een van de doelstellingen van de gemeente Amsterdam is om tot een vast bedrag voor de jaarlijkse kosten te komen. De gemeente Amsterdam kent geen punten toe op basis van de laagste licentieprijs per user, maar op basis van de totale kosten. Bij het gunningscriterium prijs wordt alleen gekeken naar de totaalprijs die uit het prijzenblad volgt en niet naar een prijs per user. Hieruit volgt dat het de gemeente Amsterdam gaat om het totaalbedrag dat zij betaalt voor de dienst en niet om een prijs per user. De aanbestedingsleidraad stelt geen eisen aan de prijzen die moeten worden ingevuld in het prijzenblad en staat dus toe dat € 0,00 kan worden ingevuld. Het invullen van een nultarief in het prijzenblad leidt ook niet tot een vertekend beeld of tot een ontoelaatbare doorkruising van de beoordelingssystematiek. Op basis van de door [eiseres] ingevulde tarieven in het prijzenblad, kan de jaarlijks te betalen contractprijs worden vastgesteld en wordt derhalve voldaan aan de doelstelling van de gemeente Amsterdam. [eiseres] heeft dus ingeschreven op een wijze die voldoet aan de gestelde vormvoorschriften en die een uitkomst geeft zoals door de gemeente Amsterdam bedoeld, namelijk een vast bedrag per jaar, aldus steeds [eiseres] .
      
    
    
      4.3.
      De gemeente Amsterdam heeft hiertegen het volgende aangevoerd. Het prijzenblad biedt geen mogelijkheid om een vast tarief per jaar voor licentiekosten en kosten voor hosting en onderhoud in te vullen, zoals [eiseres] heeft gedaan. De kosten dienden per licentie per user te worden ingevuld. De mogelijkheid om in het prijzenblad in de velden 18 en 19 jaarlijkse kosten te specificeren, geldt alleen voor overige kosten die van toepassing zijn op de aanbieding. Inschrijvers hadden op het prijzenblad de mogelijkheid om in de velden 15 en 16 de licentiekosten te specificeren. Hieruit volgt dat inschrijvers niet in de velden 18 en 19 licentiekosten kunnen opnemen. [eiseres] is derhalve afgeweken van de voorschriften. In de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat de gemeente Amsterdam de inschrijvingen toetst op volledigheid en dat inschrijvingen die afwijken van de voorschriften terzijde kunnen worden gelegd. De wijze waarop [eiseres] heeft ingeschreven is ook in strijd met het antwoord op vragen 22 en 35 uit de Tweede Nota van Inlichtingen, waarin staat dat wijzigingen aanbrengen in het prijzenblad niet is toegestaan. Door haar wijze van inschrijven brengt [eiseres] feitelijk een wijziging aan op het prijzenblad, zodat de inschrijving van [eiseres] gebrekkig is. Doordat [eiseres] met haar inschrijving is afgeweken van de voorschriften, voldoet de inschrijving van [eiseres] bovendien niet aan de voorwaarde van artikel 14 lid 3 van de concept SaaS-overeenkomst om de kosten jaarlijks te kunnen bijstellen op basis van de verwachtingen van het aantal gebruikers, aldus steeds de gemeente Amsterdam.
      
    
    
      4.4.
      Geoordeeld wordt dat de alternatieve wijze waarop [eiseres] heeft ingeschreven bestekconform is. Daarvoor is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.5.
      In de aanbestedingsleidraad staat nergens beschreven dat de kosten per licentie per user relevant zijn. Uit de aanbestedingsleidraad volgt juist dat een van de doelstellingen van de gemeente Amsterdam is om tot een vast bedrag voor de jaarlijkse kosten te komen. Ook voor het gunningscriterium prijs wordt uitgegaan van een totaalbedrag en niet van een bedrag per licentie per user. Kennelijk is de gemeente Amsterdam uitgegaan van een prijs per licentie per user en heeft zij daarom in het prijzenblad bij de velden 15 en 16 een fictief aantal users vermeld. Echter als een inschrijver hier vervolgens een prijs invult, volgt er alsnog een totaalbedrag (uitgaande van dat (fictieve) aantal users) dat vervolgens wordt meegenomen in het totaalbedrag van de jaarlijkse kosten. 
      
    
    
      4.6.
      Het probleem waarvoor [eiseres] zich gesteld stond is dat haar bedrijfsmodel - een prijs per licentie per locatie - anders werkt, dan de wijze waarop het prijzenblad moest worden ingevuld, namelijk per user. [eiseres] heeft van de mogelijkheid om vragen te stellen gebruik gemaakt en gevraagd of het mogelijk was om in het prijzenblad ruimte te creëren, waarbij een prijs per locatie kon worden ingevuld, maar het antwoord van de gemeente Amsterdam was dat in het prijzenblad geen wijzigingen mochten worden aangebracht. [eiseres] heeft er toen voor gekozen om in de velden 15 en 16 van het prijzenblad, waar een prijs per user moest worden opgegeven, € 0,00 in te voeren, hetgeen in lijn is met het bedrijfsmodel van [eiseres] . De vaste prijs aan licentie- en beheerskosten die [eiseres] hanteert heeft zij, bij gebrek aan andere mogelijkheden in het prijzenblad, vervolgens in velden 18 en 19 van het prijzenblad ingevuld. Gelet op de door [eiseres] gegeven toelichting bij veld 18, moet het voor de gemeente Amsterdam duidelijk zijn geweest waar deze bedragen op zagen. Van [eiseres] kan niet worden verwacht dat zij haar bedrijfsmodel aanpast aan de methodiek van de aanbesteding als dat geen enkele functie dient. Sterker, als [eiseres] dat had gedaan, zou [eiseres] juist een verkeerd beeld hebben geschetst aan de gemeente Amsterdam en zou dit hebben geleid tot een onvolledige beoordeling door de gemeente Amsterdam van de inschrijving van [eiseres] . Als [eiseres] namelijk haar vaste licentie- en beheerskosten had omgerekend naar een prijs per user, zou de gemeente Amsterdam ten onrechte ervan zijn uitgegaan dat zij bij minder/meer users ook minder/meer zou betalen, wat in het aanbod van [eiseres] nu juist niet het geval is. 
      
    
    
      4.7.
      Voor de berekening van de totale kosten in het prijzenblad maakt de wijze waarop [eiseres] het prijzenblad heeft ingevuld geen verschil. De bedragen in de gele velden tellen op tot een totaalbedrag in de groene velden en de groene velden tellen op tot een totaalbedrag in het blauwe veld (zie 2.6). Het bedrag in het blauwe veld is het uitgangspunt voor het gunningscriterium prijs. Deze berekeningsmethodiek betekent dat de gemeente Amsterdam het aanbod van [eiseres] kan vergelijken met het aanbod van de andere drie inschrijvers, die wel een bedrijfsmodel hanteren waarbij per user wordt afgerekend, ook als de gemeente Amsterdam het aantal users in het prijzenblad wijzigt. Als de gemeente Amsterdam wil nagaan wat het gevolg is van meer of minder users voor het aanbod van de inschrijvers, zal dit bij de ander drie inschrijvers tot een hoger dan wel lager bedrag leiden dat nog steeds kan worden vergeleken met het vaste bedrag van [eiseres] .
      
    
    
      4.8.
      Het beroep van de gemeente Amsterdam op artikel 14 lid 3 van de concept SaaS-overeenkomst doet aan het voorgaande niet af. Het aanbod van [eiseres] brengt mee dat er geen aanpassing van de prijs plaatsvindt. Dit betekent niet dan niet aan de voorwaarde van dat artikel wordt voldaan.
      
      
        
          Inconsistente invulling prijzenblad
        
      
      
    
    
      4.9.
      Het antwoord op de vraag of [eiseres] het prijzenblad inconsistent heeft ingevuld is niet van doorslaggevend belang. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat, voor zover al gesproken kan worden van ‘inconsistenties’, dit geen relevante inconsistenties betreffen, omdat de wijze waarop [eiseres] het prijzenblad heeft ingevuld geen verschil maakt voor de berekening van de totale kosten en dus voor de beoordeling van de inschrijving op het gunningscriterium prijs. 
      
      
        
          Voorwaardelijke inschrijving
        
      
      
    
    
      4.10.
      Tot slot heeft de gemeente Amsterdam aan het terzijde leggen van de inschrijving van [eiseres] ten grondslag gelegd dat [eiseres] een voorwaardelijk aanbod heeft gedaan, omdat zij in de toelichting bij veld 18 heeft vermeld dat de licentie van een nieuw toe te voegen zwembad minimaal vier jaar zou moeten zijn.
      
    
    
      4.11.
      
        [eiseres] stelt dat de gemeente dit verkeerd heeft gelezen en dat nieuw toe te voegen zwembaden geen deel uitmaken van de inschrijving. De gemeente Amsterdam verlangt slechts de mogelijkheid dat nieuwe zwembaden kunnen worden toegevoegd. [eiseres] heeft slechts duidelijk willen maken dat zij daaraan kan voldoen en dat de meerprijs per zwembad 1/6de van de contractprijs bedraagt. [eiseres] heeft dus geen voorwaarden gesteld waaraan de gemeente Amsterdam gehouden zou zijn bij uitbreiding van het aantal zwembaden, aldus [eiseres] .
      
    
    
      4.12.
      Geoordeeld wordt dat de toelichting die [eiseres] bij veld 18 op het prijzenblad heeft gemaakt niet kan worden gelezen als een voorwaarde in de zin dat voor een nieuw toe te voegen zwembad een licentie voor minimaal de duur van vier jaar moet worden afgenomen. Dat staat er eenvoudigweg niet. Uit die toelichting volgt dat [eiseres] aan de gemeente Amsterdam duidelijk heeft willen maken dat uitbreiding van het aantal zwembaden tot de mogelijkheden behoort en welke kosten daaraan verbonden zouden zijn. De inschrijving van [eiseres] is dus niet voorwaardelijk.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.13.
      De conclusie van bovenstaande is dat de primaire vordering wordt toegewezen.
      
    
    
      4.14.
      De  gemeente Amsterdam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	98,52
      - griffierecht		676,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.790,52.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      beveelt de gemeente Amsterdam het besluit van 16 november 2021, houdende ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] , binnen 48 uur na vonnisdatum in te trekken en de inschrijving van [eiseres] alsnog inhoudelijk te beoordelen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de gemeente Amsterdam in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.790,52, te vermeerderen te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de dag van voldoening,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2022.
      
    
  
  
    type: MvG 
    coll: EB