ECLI:NL:RBROT:2008:BC6640, Rechtbank Rotterdam, 27-02-2008, 264232 / HA ZA 06-1829
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renvooiprocedure. Rente vervallen gedurende de surseance van betaling komt niet voor verificatie in aanmerking in een op de surseance volgend faillissement. Beroep op rechtsverwerking.

RECHTBANK ROTTERDAM 
      
    Sector civiel recht 
      
    Zaak-/rolnummer: 264232 / HA ZA 06-1829 
      
    Uitspraak: 27 februari 2008 
      
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 
      
    
      de naamloze vennootschap NIBC BANK N.V., 
      gevestigd te ‘s-Gravenhage, 
      eiseres tot verificatie, 
      procureur mr. J. Kloosterman, 
      advocaat mr. H.M.D. Bentfort van Valkenburg, 
    
      
    - tegen - 
      
    
      mr. Jan Rudolf MAAS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Verolme IJsselmonde Holding B.V., 
      wonende te Oud-Beijerland en kantoorhoudende te Rotterdam, 
      verweerder tot verificatie, 
      procureur en advocaat mr. J.R. Maas. 
    
      
    Partijen worden hierna aangeduid als "NIBC" respectievelijk "de curator". 
      
      
      
    Het verloop van het geding 
      
      
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
      - conclusie van eis tot verificatie en de door NIBC overgelegde producties; 
      - conclusie van antwoord, met producties; 
      - conclusie van repliek tot verificatie; 
      - conclusie van dupliek tot verificatie. 
    
      
      
      
    De vaststaande feiten 
      
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 
      
      
    De Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) heeft in de jaren tachtig kredieten verstrekt aan het Rijn Schelde Verolme concern (hierna: RSV). Deze kredieten zijn ten dele overgegaan naar de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Verolme IJsselmonde Holding B.V. (hierna: VIJH). 
      
      
    Bij brief d.d. 31 juli 1990 van NIBC aan VIJH zijn de destijds bestaande kredieten N en NX hergestructureerd, waarbij de financiering werd gecontinueerd in de vorm van de kredieten N1 en N2: 
      
    “Onder verwijzing naar Uw gesprekken met het Ministerie van Economische Zaken over de herstructurering van de door ons namens [de Staat] aan Uw vennootschap verleende kredieten N en NX en ter vervanging van onze brief dd. 20 februari 1990 (..) willen wij door middel van deze brief de voorwaarden vastleggen, waaronder wij bereid zijn met ingang van 1 januari 1990 onze gezamenlijke relatie voort te zetten. 
      
    
      Allereerst willen wij een overzicht geven van de huidige stand van zaken. 
      Thans heeft [de Staat] uit hoofde van het door ons op verzoek van en namens [de Staat] aan Uw Vennootschap (..) verleende krediet N een vordering, per 1 juli 1990 groot f. 9.920.831,65. In dit bedrag (..) is een bedrag aan achterstallige aflossingen begrepen van f. 4.415.323,24, alsmede een bedrag aan achterstallige rente groot f. 1.980.508,41 (..). 
      Voorts heeft [de Staat] uit hoofde van het door ons op verzoek van en namens [de Staat] aan Uw Vennootschap (..) verleende krediet NX, op Uw vennootschap een vordering per 1 juli 1990 groot f. 2.905.317,69. In dit bedrag (..) is een bedrag groot f. 579.992,44 aan achterstallige rente begrepen (..). 
    
      
    Onder de prealabele voorwaarde dat U het gestelde in deze brief accepteert, zijn wij op verzoek van en namens [de Staat] bereid om de tussen U en [de Staat] bestaande relatie uit hoofde van de kredieten N en NX met ingang van 1 januari 1990 als volgt te herstructureren. 
      
    Na de verrekening van (…) resteert uit hoofde van de kredieten N en NX een vordering ad in totaal f. 12.200.000,--. Deze vordering (..) zullen wij met ingang van 1 januari 1990 als financiering continueren in de vorm van twee kredieten, respectievelijk groot f. 6.200.000,-- en f. 6.000.000,--, welke kredieten wij in onze boeken zullen administreren als krediet N1 respectievelijk als krediet N2. (..)” 
      
    Krediet N1 is achtergesteld. De brief d.d. 31 juli 1990 is door VIJH voor akkoord getekend. 
      
      
    Bij brief d.d. 1 oktober 1994 van NIBC aan VIJH zijn de vorderingen van de Staat uit hoofde van de kredieten N1 en N2 kwijtgescholden tegen betaling van NLG 1.000.000,-- en het verlenen van winstrechten ter grootte van 35% van de geconsolideerde nettowinst van VIJH voor belastingen, voor het eerst over het boekjaar 1994, met een maximum van NLG 2.000.000,-- (hierna: de winstrechten): 
      
    “De relatie tussen Uw vennootschap en [de Staat] uit hoofde van de door ons op verzoek van en namens de Staat aan uw vennootschap verstrekte kredieten N1 en N2 wordt beheerst door de voorwaarden en bepalingen als vastgelegd in onze brief d.d. 31 juli 1990 (..) aan uw vennootschap. (..) 
      
    In verband met de verslechtering van de gang van zaken bij uw vennootschap en uw daaruit voortvloeiende reorganisatieplannen heeft uw vennootschap zich in de loop van 1993 tot de Staat en ons gewend om tot een herziening van de afspraken als neergelegd in voornoemde brief d.d. 31 juli 1990 te komen. (..) 
      
    Als resultaat van dit overleg kunnen wij als gemachtigde van de Staat u thans mededelen dat de Staat bereid is zijn vorderingen op uw vennootschap uit hoofde van de kredieten N1 en N2 kwijt te schelden met terugwerkende kracht per 31 december 1993 – welke vorderingen per die datum in totaal f 10.833.849,40 bedroegen – tegen betaling van een bedrag van f. 1.000.000,-- aan ons als zijn gemachtigde. (..) 
      
    
      Aan deze bereidheid tot kwijtschelding zijn vanaf 1 januari 1994 de volgende voorwaarden verbonden: 
      1) Naast het bedrag van f. 1.000.000,-- ontvangen wij als gemachtigde van de Staat jaarlijks 35% van de geconsolideerde nettowinst van uw vennootschap – voor belastingen – voor het eerst over het boekjaar 1994, tot een bedrag van f. 2.000.000,-- volledig is betaald. 
      (..) 
      7) Jaarlijks, uiterlijk 30 juni is het aan ons als gemachtigde van de Staat toekomende terzake van de winstrechten afgerekend. (..) Na 30 juni van ieder jaar zal over het door u aan ons als gemachtigde van de Staat over het voorgaande jaar verschuldigde winstrecht – voorzover niet betaald – tot de datum van betaling een rente verschuldigd zijn welke wordt berekend op basis van het percentage van de wettelijke rente gedurende de periode van niet-betaling. 
      (..) 
      11) Voorzover het restant-totaal van de aan ons als gemachtigde van de Staat nog verschuldigde winstrechten uitgaan boven de hierna te noemen bedragen zal vanaf 1 januari 1998 over het meerdere boven die bedragen (..), de wettelijke rente als omschreven in punt 7 worden vergoed over de periode dat het restant-totaal niet is gedaald tot (beneden) die bedragen. 
    
      
    
      De wettelijke rente als omschreven in punt 7 zal verschuldigd zijn: 
      - van 1 januari 1998 tot 1 januari 1999 over het meerdere boven f 1.500.000,--; 
      - van 1 januari 1999 tot 1 januari 2000 over het meerdere boven f 1.000.000,--; 
      - van 1 januari 2000 tot 1 januari 2001 over het meerdere boven f 500.000,--; 
      - vanaf 1 januari 2001 over het meerdere boven nihil. 
      (..)” 
    
      
    De brief d.d. 1 oktober 1994 is door VIJH voor akkoord getekend. 
      
      
    VIJH heeft NIBC bij brief d.d. 17 december 1997 als volgt bericht: 
      
    
      “Op 11 oktober 1994 is tussen [NIBC] en [VIJH] overeengekomen dat er een winstrecht bij [NIBC] berust voor een bedrag van f. 2.000.000,-- met een aflossingsverplichting die als volgt is neergelegd in voorwaarde 1): 
      [NIBC] ontvangt ‘als gemachtigde van de Staat’ jaarlijks 35% van de nettowinst van uw vennootschap – voor belastingen – voor het eerst over het boekjaar 1994, tot een bedrag van f. 2.000.000,-- volledig is betaald. 
    
      
    
      In 1996 doet zich de situatie voor dat [VIJH] genoodzaakt is voor de uitvoering van het Shell PER+ project in onderaanneming van DSD een zodanige voorziening te nemen dat als gevolg daarvan het eigenvermogen daalt tot een negatief saldo. (..) 
      Vervolgens hebben wij de consequenties voor de afhandeling van de overeenkomst van 1994 tussen [NIBC] en [VIJH] bekeken en hebben geconstateerd dat een eventuele afwikkeling van het Shell Per+ project in 1998 kan leiden tot een onbedoelde aflossingsverplichting (..) 
      Dit brengt ons tot het verzoek om artikel 1) op bladzijde 2 als volgt uit te leggen: 
      De winstbepaling per jaar wordt cumulatief berekend op basis van vermogensvergelijking vanaf 1 januari 1994, waardoor verliezen in een boekjaar verrekend worden met winst in volgende boekjaren, op het positieve saldo wordt dan de aflossingsverplichting van 35 % toegepast. 
      Voorts verzoeken wij u gelet op onze huidige bankstand van ca f. 10 mln negatief de termijnen met één jaar te verschuiven waardoor ‘1998’ wordt ‘1999’ etc. 
      Gaarne vernemen wij van u of u met dit voorstel kunt instemmen.” 
    
      
      
    NIBC heeft VIJH bij brief d.d. 21 juli 1998 als volgt bericht: 
      
    “Ten gevolge van een geschil met [DSD in het kader van het Per-project van Shell] (..) heeft [VIJH] over haar boekjaar 1996 een voorziening van f. 10.000.000,-- moeten treffen. Als consequentie van het voorgaande ondervindt [VIJH] thans liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen. 
      
    In het licht van deze problemen hebt u ons verzocht om een aanpassing van het gestelde in onze brief d.d. 1 oktober 1994 (..). 
      
    Teneinde [VIJH] in staat te stellen haar tijdelijke liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen te beheersen, zijn wij bereid het gestelde in onze voornoemde brief d.d. 1 oktober 1994 als volgt aan te passen: 
      
    
      1) Het door [VIJH] overeenkomstig het bepaalde in punt 1 op pagina 2 van onze brief d.d. 1 oktober 1994 aan ons als gemachtigde van [de Staat] verschuldigde over haar geconsolideerde nettowinst – voor belastingen – over het boekjaar 1997 behoeft vooralsnog niet op 30 juni 1998 aan ons te zijn betaald. Wij zijn bereid om tot uiterlijk 30 juni 1999 (..) niet aan te dringen op betaling van onze concurrente vordering uit hoofde van de winstafdracht door [VIJH]. 
      2) Over het door [VIJH] aan ons verschuldigde bedrag terzake van de winstafdracht over het boekjaar 1997 is [VIJH] ons vanaf 1 juli 1998 de wettelijke rente verschuldigd. Wij zijn bereid om tot uiterlijk 30 juni 1999 (…) niet aan te dringen op betaling van onze concurrente vordering terzake van deze rente. 
      3) In afwijking van het gestelde onder punt 11 op pagina 3 van onze brief d.d. 1 oktober 1994, doch met inachtneming van het hierboven gestelde onder de punten 1 en 2 zullen wij tot uiterlijk 30 juni 1999 over het meerdere boven f 1.500.000,--, respectievelijk f. 1.000.000,-- geen wettelijke rente berekenen; 
      4) Indien in enig boekjaar een vrijval plaatsvindt van de over 1996 getroffen voorziening terzake van de vordering ad circa f. 14.000.000,-- op DSD, zal deze vrijval niet betrokken worden in de berekening van de winstafdracht over dat boekjaar, indien en voorzover deze vrijval het verlies over 1996 niet te boven gaat. Indien het bedrag van de vrijval groter is dan het verlies over 1996 zal met betrekking tot dit meerdere het bepaalde in punt 1 en punt 7 van pagina 2 van onze brief d.d. 1 oktober 1994 onverminderd van kracht zijn. 
      5) Voorzover in het vorenstaande daarvan niet expliciet is afgeweken blijft het gestelde in onze brief d.d. 1 oktober 1994 onverminderd van kracht. (..)” 
    
      
    De brief d.d. 21 juli 1998 is door VIJH voor akkoord getekend. 
      
      
    VIJH heeft bij brief d.d. 8 april 1999 aan NIBC verzocht om de termijn van 30 juni 1999, zoals overeengekomen in de brief van 21 juli 1998, op te schorten tot 31 december 1999 danwel tot zoveel eerder als de DSD kwestie zou zijn afgewikkeld. NIBC heeft hier bij brief d.d. 12 januari 2000 mee ingestemd: 
      
    “Naar aanleiding van uw verzoek om de termijn van 30 juni 1999 zoals deze is vastgelegd in onze brief d.d. 21 juli 1998 (..) op te schorten, berichten wij – in onze hoedanigheid van gemachtigde van [de Staat] – u dat wij tot het volgende bereid zijn. 
      
    Wij zijn bereid de termijn van 30 juni 1999 (..) te verlengen tot uiterlijk 31 maart 2000 (..). 
      
    (..) Het vorenstaande houdt in dat het gestelde onder de punten 1), 2) en 3) in onze brief d.d. 21 juli 1998 thans als volgt komt te luiden: 
      
    
      a) Het door [VIJH] overeenkomstig het bepaalde in punt 1) op pagina 2 van onze brief d.d. 1 oktober 1994 aan ons als gemachtigde van [de Staat] verschuldigde over haar geconsolideerde nettowinst – voor belastingen – over het boekjaar 1998 behoeft vooralsnog niet op 30 juni 1999 aan ons te zijn betaald. Wij zijn bereid om tot uiterlijk 31 maart 2000 of zoveel eerder als [VIJH] erin slaagt haar vordering op DSD geheel of gedeeltelijk te incasseren, niet aan te dringen op betaling van onze concurrente vordering uit hoofde van de winstafdracht door [VIJH]. 
      b) Over het door [VIJH] aan ons verschuldigde bedrag terzake van de winstafdracht over het boekjaar 1997 respectievelijk het boekjaar 1998 is [VIJH] ons vanaf 1 juli 1998 respectievelijk 1 juli 1999 de wettelijke rente verschuldigd. Wij zijn bereid om tot uiterlijk 31 maart 2000 of zoveel eerder als [VIJH] erin slaagt haar vordering op DSD geheel of gedeeltelijk te incasseren, niet aan te dringen op betaling van onze concurrente vordering terzake van de rente. 
      c) In afwijking van het gestelde onder punt 11 op pagina 3 van onze brief d.d. 1 oktober 1994, doch met inachtneming van het hierboven gestelde zullen wij in de periode 1 januari 2000 tot uiterlijk 31 maart 2000 over het meerdere boven NLG 500.000,-- geen wettelijke rente berekenen. Voor het overige blijft het gestelde in onze brief d.d. 21 juli 1998 onverminderd van kracht. (..)” 
    
      
    De brief d.d. 12 januari 2000 is door VIJH voor akkoord getekend. 
      
      
    VIJH heeft bij brief d.d. 28 maart 2000 aan NIBC verzocht om de termijn van 31 maart 2000 te verlengen tot 31 december 2000. NIBC heeft hierop geen formele reactie gegeven. NIBC heeft na 31 maart 2000 geen incassomaatregelen genomen terzake van winstrechten over de boekjaren 1997 en 1998. 
      
      
    Bij brief d.d. 23 januari 2002 heeft VIJH NIBC verzocht om kwijtschelding van de oude schulden van VIJH die hun oorsprong hadden in de RSV tijd. Bij brief d.d. 22 april 2002 is het verzoek om kwijtschelding van de vorderingen die NIBC namens de Staat op VIJH heeft, herhaald. 
      
      
    Op 7 mei 2002 is aan VIJH voorlopige surseance van betaling verleend, welke op 3 mei 2005 is omgezet in een faillissement met benoeming van de curator als zodanig. 
      
      
    In het faillissement van VIJH heeft NIBC een vordering ingediend van € 1.009.047,42 (NLG 2.223.647,89), welk bedrag is opgebouwd uit winstrechten (NLG 871.420,-- over het boekjaar 1997 en NLG 649.706,-- over het boekjaar 1998) en wettelijke rente over deze bedragen. 
      
      
    Bij brief van 15 mei 2006 heeft de curator NIBC bericht dat de vordering van de Staat (gemachtigde NIBC) op de lijst van voorlopig betwiste vorderingen was geplaatst. 
      
      
    Op de verificatievergadering is het geschil tussen NIBC en de curator verwezen naar de rolzitting van deze rechtbank d.d. 5 juli 2006. 
      
      
      
    Het geschil 
      
      
    NIBC vordert namens de Staat als eiseres tot verificatie dat zij tot een bedrag van € 1.009.047,42 als concurrent schuldeiser in het faillissement van VIJH zal worden toegelaten, met veroordeling van de curator als verweerder tot verificatie in diens hoedanigheid in de proceskosten. 
      
      
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft NIBC aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij op grond van de afspraken zoals neergelegd in de brief van 1 oktober 1994 (overweging 2.3), zoals aangepast in de brieven van 21 juli 1998 en 12 januari 2000 (overweging 2.5 en 2.6), namens de Staat als concurrente crediteur gerechtigd is betaling te vorderen van de winstrechten over de boekjaren 1997 en 1998, vermeerderd met de wettelijke rente. Uit de jaarrekeningen van VIJH over de boekjaren 1997 en 1998 blijkt dat de winstrechten over deze jaren respectievelijk NLG 871.420,-- en NLG 649.706,-- bedragen. 
      
      
    Het verweer van de curator strekt er toe NIBC niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, danwel de vordering van NIBC af te wijzen, met veroordeling van NIBC in de kosten van het geding. De curator heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Primair stelt de curator dat de Staat en niet NIBC de vermeende crediteur terzake van de winstrechten is en dat op de lijst van voorlopig betwiste crediteuren de Staat en niet NIBC is opgenomen terzake van de betreffende vordering. Alleen de Staat en niet NIBC kan daarom een vordering tot verificatie indienen. Subsidiair stelt de curator dat NIBC/de Staat geen concurrente crediteur maar een achtergestelde crediteur is. Mocht NIBC/de Staat toch aanspraak kunnen maken op de status van concurrente crediteur, dan dient haar vordering op nihil te worden gesteld omdat de winstrechten overeenkomstig de brief van VIJH d.d. 17 december 1997 cumulatief berekend moeten worden. Om verschillende redenen komt de rente in ieder geval niet voor verificatie in aanmerking. Daarnaast stelt de curator op verschillende gronden dat NIBC/de Staat eventuele rechten ten aanzien van de winstrechten en/of de rente daarover heeft verwerkt, althans met het instellen van haar vordering tot verificatie in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid. 
      
      
      
    De beoordeling 
      
    Ontvankelijkheid 
      
      
    Het meest verstrekkende verweer van de curator is dat NIBC niet ontvankelijk is in haar vordering. Dit verweer wordt verworpen. Uit de tussen NIBC en VIJH gevoerde correspondentie, zoals hiervoor onder 2 beschreven, blijkt dat NIBC bij het verlenen van de kredieten N1 en N2, en bij de latere omzetting daarvan in winstrechten, optrad als gemachtigde van de Staat. Dit betekent dat de Staat heeft te gelden als de crediteur van VIJH terzake van de winstrechten. Dit leidt echter niet tot niet-ontvankelijkheid van NIBC nu NIBC in de onderhavige procedure handelt als gemachtigde van de Staat, zoals blijkt uit de conclusie van eis tot verificatie (bladzijde 1 onderaan en het petitum). NIBC heeft daarom te gelden als formele procespartij en de Staat als materiele procespartij. 
      
      
    Het standpunt van de curator dat op de lijst van voorlopig betwiste crediteuren “de Staat” als vermeende crediteur staat en dat dus alleen de Staat de vordering tot verificatie kan instellen, slaagt (alleen al) niet omdat dit standpunt feitelijk onjuist is: op de lijst van voorlopig betwiste crediteuren staat vermeld “de Staat der Nederlanden, gemachtigde NIBC Bank N.V.”. 
      
      
    Hierna zal NIBC als gemachtigde van de Staat steeds worden aangeduid als “NIBC/de Staat”. 
      
    NIBC / de Staat: concurrente of achtergestelde crediteur? 
      
      
    NIBC/de Staat stelt dat haar aanspraken terzake van de winstrechten concurrent zijn en niet, zoals de curator betoogt, achtergesteld. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient NIBC/de Staat bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat zij met VIJH overeengekomen is dat haar aanspraken onder de winstrechten concurrent en niet achtergesteld zijn. Hierover wordt als volgt overwogen. 
      
      
    NIBC/de Staat beroept zich op de inhoud van de brief van 1 oktober 1997, waarin het verschuldigde terzake van de kredieten N1 en N2 werd kwijtgescholden, tegenover de betaling van NLG 1.000.000,-- en een aflossingsverplichting van in totaal NLG 2.000.000,-- in de vorm van winstrechten. In de brief van 1 oktober 1997, die NIBC/de Staat kwalificeert als een volledig herziene kredietovereenkomst, wordt geen melding gemaakt van een achterstelling. Het was alle betrokkenen duidelijk, aldus NIBC/de Staat, dat er van achterstelling geen sprake meer was. In de conceptjaarrekening van 2004 wordt, naar NIBC/de Staat onbetwist stelt, melding gemaakt van de schuld van VIJH aan NIBC/de Staat terzake van de winstrechten als een langlopende verplichting, zonder dat melding gemaakt wordt van een achterstelling. 
      
      
    De curator betwist de concurrente status van de winstrechten. Hij stelt daartoe, zakelijk weergegeven, dat de brief van 1 oktober 1997 de omzetting betreft van het achtergestelde krediet N1 en het (tot op zekere hoogte achtergestelde) krediet N2. Nu niet expliciet is bepaald dat er niet langer sprake is van een achterstelling (en NIBC/de Staat hierop nooit is teruggekomen), moet het er voor gehouden worden dat de winstrechten achtergesteld waren. 
      
      
    De rechtbank is van oordeel dat voorshands, behoudens door de curator te leveren tegenbewijs, NIBC/de Staat het bewijs heeft geleverd dat tussen VIJH en NIBC/de Staat overeengekomen is dat de aanspraken van de Staat terzake van de winstrechten concurrent en niet achtergesteld zijn. Daartoe wordt het volgende overwogen. Weliswaar was krediet N1 een achtergestelde lening, maar dit krediet is bij brief van 1 oktober 1990 hergestructureerd. Naar de tekst van de brief van 1 oktober 1990 zijn de rechten van NIBC/de Staat concurrent en niet achtergesteld. Immers, de regeling bepaalt in de kern niet meer of minder dan dat NIBC/de Staat jaarlijks 35% van de winst zal ontvangen zonder dat er bepaald wordt dat er sprake is van een achterstelling. Behoudens door de curator te leveren tegenbewijs moet het er voor worden gehouden dat dit de bedoeling van partijen juist weergeeft, nu NIBC in de brieven d.d. 21 juli 1998 en 12 januari 2000 (overweging 2.5 en 2.6) verwijst naar haar concurrente rechten onder de winstregeling, welke brieven door VIJH voor akkoord zijn getekend. Het standpunt van de curator dat NIBC/de Staat op geen enkel moment heeft meegedeeld dat er niet langer sprake is van een achterstelling, is dan ook feitelijk onjuist. Voorts is meegewogen dat gesteld noch gebleken is dat VIJH op enig moment het standpunt heeft ingenomen dat de winstrechten achtergesteld waren. 
      
      
    Het voorgaande wordt niet anders door het betoog van de curator dat het niet voor de hand ligt dat achtergestelde kredieten werden omgezet in niet-achtergestelde winstrechten omdat – zo betoogt de curator – de aanleiding van de omzetting nu juist gelegen was in de slechte financiële situatie van VIJH. Dit betoog miskent dat als onderdeel van herstructurering NIBC/de Staat een vordering van NLG 10.833.849,40 kwijtschold tegen betaling van NLG 1.000.000,--. Ook als de winstrechten volledig tot uitbetaling zouden komen – wat alleen zou gebeuren bij voldoende winst – verbeterde de financiële positie van VIJH dus met bijna NLG 8 miljoen. NIBC/de Staat had hierbij het voordeel dat zij van achtergestelde crediteur opklom naar de positie van concurrente crediteur. Echter, de verschuldigde jaarlijkse aflossingen onder krediet N1 en N2 waren niet achtergesteld, zodat dit voordeel beperkt is. 
      
      
    De stelling van de curator dat, kort gezegd, de zorgplicht van een financier met zich mee brengt dat het verlies van een achterstelling expliciet tot uitdrukking moet worden gebracht, kan, voorshands, gelet op het voorgaande, niet slagen. 
      
      
    Gelet op zijn bewijsaanbod zal de curator worden toegelaten tot het tegenbewijs van het voorshands vaststaande feit dat NIBC als gemachtigde van de Staat met VIJH overeengekomen is dat de aanspraken van de Staat terzake van de winstrechten concurrent en niet achtergesteld zijn. Indien hij in dit bewijs slaagt, zal de vordering van NIBC/de Staat worden afgewezen. In het navolgende zal op de overige geschilpunten worden ingegaan voor het geval de curator niet slaagt in dit bewijs. 
      
    Rechtsverwerking / strijd met de redelijkheid en billijkheid 
      
      
    De curator betoogt dat NIBC/de Staat het recht heeft verwerkt om een vordering tot erkenning als concurrente crediteur in te stellen (althans met het instellen hiervan in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid) omdat in de brief d.d. 1 oktober 1994 niet expliciet is bepaald dat de achterstelling niet langer gold en NIBC/de Staat hier in latere correspondentie niet op is teruggekomen. Dit betoog kan niet leiden tot andere uitkomsten dan hetgeen hiervoor onder 4.4 tot 4.10 is overwogen. Voorzover het betoog is gebaseerd op de stelling dat NIBC/de Staat in de brief van 1 oktober 1994 expliciet had moeten bepalen dat er sprake was van een niet-achtergesteld winstrecht, is dit een herhaling van de hiervoor onder 4.9 voorshands verworpen stelling dat NIBC/de Staat een zorgplicht heeft geschonden. De stelling van de curator dat NIBC/de Staat (mede) haar rechten heeft verwerkt door in latere correspondentie niet alsnog mee te delen dat NIBC/de Staat aanspraak maakte op de positie van concurrente crediteur, is in tegenspraak met de onder 2.5 en 2.6 weergegeven correspondentie. 
      
    Wijze van berekening van de winstrechten 
      
      
    NIBC/de Staat stelt dat de winstafdracht over 1997 en 1998 (de enige jaren waarin winst is gemaakt) per afzonderlijk jaar moet worden vastgesteld, zonder rekening te houden met verliezen uit andere jaren. De curator betoogt dat de winstrechten op cumulatieve basis berekend moeten worden, zoals door VIJH verzocht in haar brief d.d. 17 december 1997 aan NIBC (overweging 2.4). De curator stelt dat NIBC/de Staat op dit verzoek van VIJH nooit heeft gereageerd; dit is in ieder geval niet te lezen in de brief van 21 juli 1998 (overweging 2.5). Ook op herhaalde verzoeken van VIJH bij brief van 23 januari 2002 en 22 april 2002 (overweging 2.8) om een mogelijke vordering kwijt te schelden, werd niet gereageerd. NIBC/de Staat heeft hiermee het vertrouwen gewekt dat uitgegaan kon worden van een cumulatieve berekening, aldus de curator. Hierover wordt als volgt geoordeeld. 
      
      
    Uitgangspunt is dat de oorspronkelijke regeling voor de winstrechten uit de brief d.d. 1 oktober 1994 uitging van niet-cumulatieve winstberekening (dit is ook niet in geschil). Het is evenmin in geschil dat in geen van de brieven waarin partijen wijzigingen van de brief d.d. 1 oktober 1994 overeenkwamen, alsnog voorzien is in een cumulatieve wijze van winstberekening. De vraag is dan ook of VIJH erop heeft mogen vertrouwen dat NIBC/de Staat stilzwijgend ingestemd had met het verzoek van VIJH om een cumulatieve winstberekening, zoals de curator stelt en NIBC/de Staat betwist. 
      
      
    In de door de curator aangehaalde brief d.d. 17 december 1997 heeft VIJH twee verzoeken gedaan: een verzoek om een cumulatieve winstberekening – welk verzoek werd gemotiveerd met, kort gezegd, de noodzaak om te voorkomen dat de vrijval van de DSD voorziening in enig boekjaar zou leiden tot een onbedoelde winstafdracht – en een verzoek om uitstel van betaling. In de – door VIJH voor akkoord getekende – brief van NIBC d.d. 21 juli 1998 wordt een (specifieke) regeling opgenomen voor de DSD-voorziening en wordt ingestemd met uitstel van betaling (zie overweging 2.5). Voor het overige, zo bepaalt de brief van 21 juli 1998, blijft de brief van 1 oktober 1994 ongewijzigd. Daarmee was het verzoek van 17 december 1997 om een algemene cumulatieregel feitelijk afgewezen (want niet ingewilligd en voor het overige bleven de gemaakte afspraken van kracht). 
      
      
    Anders dan de curator is de rechtbank dan ook van oordeel dat er geen grond was voor VIJH om er op te vertrouwen dat NIBC stilzwijgend had ingestemd met haar verzoek om een cumulatieve wijze van winstberekening. Een stilzwijgende instemming met een cumulatieve winstberekening is bovendien inhoudelijk onverenigbaar met de tussen partijen overeengekomen regeling voor de DSD-voorziening. Immers, bij een cumulatieve winstberekening was er geen noodzaak om te bepalen dat de DSD-voorziening na vrijval in enig boekjaar verrekend kon worden met het verlies over 1996. Bij een cumulatieve winstberekening gebeurt deze verrekening automatisch. De laatste zin van punt 4 uit de brief d.d. 21 juli 1998 – dat in het geval en voorzover de vrijval van de voorziening hoger is dan het verlies over 1996, dat dan de oorspronkelijke (rechtbank: niet cumulatieve) regeling uit de brief van 1 oktober 1994 zou gelden – bevestigt eens te meer dat een algemene cumulatieregel niet aan de orde was. 
      
      
    Het voorgaande wordt niet anders door de omstandigheid dat NIBC/de Staat op latere verzoeken om kwijtschelding niet heeft gereageerd, nu op het niet-reageren op dergelijke verzoeken niet het vertrouwen kan worden gebaseerd dat NIBC/de Staat met een cumulatieve winstregeling heeft ingestemd. De positie van VIJH wordt evenmin onredelijk benadeeld door de omstandigheid dat NIBC/de Staat alsnog haar rechten geldend wenst te maken. 
      
      
    Bij conclusie van dupliek heeft de curator zonder nadere onderbouwing gesteld dat NIBC/de Staat niet gereageerd heeft op het vele malen expliciet herhaalde verzoek om een cumulatieve winstregeling. Aan deze stelling wordt voorbij gegaan. Voorzover de curator hiermee beoogt te verwijzen naar de hiervoor onder 2.8 aangehaalde brieven, berust dit op een verkeerde lezing van de betreffende brieven nu hierin om kwijtschelding en niet om een cumulatieve winstberekening werd gevraagd. Voorzover de curator beoogt te stellen dat het verzoek om een cumulatieve winstberekening in enige andere vorm dan de hiervoor bedoelde brieven is gedaan, laat hij na deze stelling voldoende concreet te onderbouwen, zodat deze wordt gepasseerd. 
      
      
    Nu de curator voor het overige geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat VIJH gerechtvaardigd erop kon vertrouwen dat NIBC/de Staat met haar verzoek om cumulatieve winstberekening instemde, kan deze stelling niet tot afwijzing van de vordering van NIBC/de Staat leiden. Aan bewijsvoering hieromtrent wordt dan ook niet toegekomen. 
      
      
    Dat niet valt uit te sluiten dat partijen een cumulatieve winstberekening beoogd hebben, zoals de curator heeft aangevoerd, is onvoldoende grond om aan te nemen dat deze gang van zaken zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. 
      
    Niet kenbaar maken van positie NIBC en de Staat. 
      
      
    Het betoog van de curator dat NIBC/de Staat haar rechten heeft verwerkt (danwel stilzwijgend er afstand van heeft gedaan) door na 12 januari 2000 niet meer te reageren op verzoeken om uitstel van betaling c.q. kwijtschelding danwel door eerst in een laat stadium in het faillissement haar vordering bij de curator in te dienen, slaagt evenmin. 
      
      
    NIBC/de Staat en VIJH hebben afspraken gemaakt die laatstelijk bij brief van 12 januari 2000 zijn aangepast. Naar vaste jurisprudentie is het enkele verstrijken van tijd niet voldoende voor een beroep op rechtsverwerking. Daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. De omstandigheid dat de schuldeiser niet meer reageert op herhaalde verzoeken om uitstel van betaling respectievelijk kwijtschelding, maar gelijktijdig wel afziet van het nemen van incassomaatregelen, maakt niet dat de schuldenaar er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de schuldeiser ervan af zou zien om in een faillissement zijn vordering alsnog in te dienen. Het is bovendien niet in geschil dat NIBC/de Staat niet overging tot het nemen van incassomaatregelen om het overleven van VIJH mogelijk te maken. Daarmee verhoudt zich niet dat NIBC/de Staat na een eventueel faillissement – wanneer het overleven inmiddels is mislukt – niet alsnog tot verificatie zou kunnen overgaan. Ook zijn er geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat de positie van VIJH door het al snog indienen van de vordering ter verificatie is benadeeld. Het voorgaande geldt eveneens voor het betoog van de curator dat er sprake is van een stilzwijgend afstand van rechten door NIBC/de Staat. 
      
      
    De omstandigheid dat NIBC/de Staat eerst kort voor het verstrijken van de daarvoor gestelde termijn haar vordering heeft ingediend ter verificatie, is evenmin een bijzonder omstandigheid die maakt dat de curator er op mocht vertrouwen dat indiening ter verificatie achterwege zou blijven danwel waardoor hij in zijn positie wordt benadeeld. De termijn voor het indiening van vorderingen ter verificatie is in het faillissement van VIJH gesteld op 24 april 2006. NIBC/de Staat heeft haar vordering op 21 april 2006 – en daarmee tijdig – ingediend. Niet valt in te zien hoe de curator, die als geen ander bekend moet worden geacht met de termijn van 24 april 2006, er op vertrouwd kan hebben dat NIBC/de Staat niet enkele dagen voor het verstrijken van de termijn alsnog haar vordering tot verificatie zou indienen, danwel dat hij hierdoor onredelijk in zijn positie is benadeeld. 
      
      
    Het voorgaande maakt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat NIBC/de Staat – die sinds 1990 heeft meegewerkt aan het voortbestaan van VIJH door herhaaldelijk in te stemmen met herstructurering van de financiering en met uitstel van betaling – haar vordering ter verificatie heeft ingediend. 
      
      
    Nu de curator voor het overige geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat NIBC/de Staat haar recht heeft verwerkt tot het indienen ter verificatie van haar vordering, danwel van dat recht afstand zou hebben gedaan, kunnen deze stellingen niet tot afwijzing van de vordering van NIBC/de Staat leiden. Aan bewijsvoering hieromtrent wordt dan ook niet toegekomen. 
      
    Rente over de winstrechten: gemaakte afspraken over de ingangsdatum 
      
      
    NIBC/de Staat vordert rente ter hoogte van de wettelijke rente over de winstafdracht voor het boekjaar 1997 over de periode 1 juli 1998 tot en met 3 mei 2005 en over de winstafdracht voor het boekjaar 1998 over de periode 1 juli 1999 tot en met 3 mei 2005. NIBC stelt daartoe dat de datums van 1 juli 1998 en 1 juli 1999 overeengekomen zijn. De curator betwist dit en stelt (onder meer) dat het er voor gehouden moet worden dat afgesproken is dat er eerst rente vanaf 31 maart 2000 verschuldigd zou zijn. 
      
      
    Het verweer van de curator kan niet slagen. Partijen zijn over de rente over de winstafdracht voor de boekjaren 1997 en 1998 in de brief d.d. 1 oktober 1994 (overweging 2.3), zoals aangepast in de brieven van 21 juli 1998 (overweging 2.5) en 12 januari 2000 (overweging 2.6), zakelijk weergegeven het volgende overeengekomen: 
      
    
      Brief van 1 oktober 1994 
      Punt 7. VIJH betaalt rente ter hoogte van de wettelijke rente over onbetaalde winstrechten die over enig boekjaar zijn verschuldigd vanaf 30 juni van het daaropvolgende jaar. 
    
      
    
      Brief van 21 juli 1998 (aanpassing van brief van 1 oktober 1994) 
      Punt 2. VIJH betaalt vanaf 1 juli 1998 de wettelijke rente over het verschuldigde bedrag terzake van de winstafdracht over het boekjaar 1997. NIBC zegt toe tot uiterlijk 30 juni 1999 of zoveel eerder als VIJH erin slaagt haar vordering op DSD geheel of gedeeltelijk te incasseren, niet aan te dringen op betaling van deze rente. 
    
      
    
      Brief van 12 januari 2000 (aanpassing van brief van 21 juli 1998) 
      Punt 2 uit de brief van 21 juli 1999 worden als volgt gewijzigd: 
      b) VIJH betaalt terzake van de winstafdracht over het boekjaar 1997 en 1998 vanaf 1 juli 1998 respectievelijk 1 juli 1999 de wettelijke rente. NIBC zegt toe tot uiterlijk 31 maart 2000 of zoveel eerder als VIJH erin slaagt haar vordering op DSD geheel of gedeeltelijk te incasseren, niet aan te dringen op betaling van deze rente. 
    
      
      
    
      Blijkens de – door VIJH voor akkoord getekende – brieven zijn partijen dus na verschillende wijzingen overeengekomen dat VIJH over de winstafdracht terzake van het boekjaar 1997 en 1998 wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf 1 juli 1998 respectievelijk 1 juli 1999, waarbij NIBC/de Staat toezegde tot 31 maart 2000 of zoveel eerder als VIJH erin zou slagen haar vordering op DSD geheel of gedeeltelijk te incasseren, niet te zullen aandringen op betaling van deze rente. 
      Het betoog van de curator dat uit de brief van 12 januari 2000, onder punt c (zie overweging 2.6), volgt dat afgesproken is dat de rente over de boekjaren 1997 en 1998 eerst vanaf 31 maart 2000 verschuldigd zou zijn, berust op een verkeerde lezing van die brief. De datum van 31 maart 2000 wordt in bedoelde brief onder punt c vermeld in samenhang met de renteverplichting als bedoeld in punt 11 van de brief van 1 oktober 1994; die rente ziet op het verschil tussen het restant-totaal van de nog verschuldigde winstrechten en bepaalde staffelbedragen en niet op de rente over de verschuldigde winstafdracht over de boekjaren 1997 en 1998, waarvan de ingangsdatums onder punt b van de brief d.d. 12 januari 2000 expliciet zijn verwoord. 
    
      
      
    Overigens heeft de curator geen feiten en/of omstandigheden gesteld die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden. 
      
    Rente over de winstrechten: overige geschilpunten 
      
      
    Het betoog van de curator dat er pas vanaf 1 april 2000 sprake is van verzuim en dat er daarom pas vanaf dat moment sprake is van verschuldigde rente, slaagt evenmin. NIBC vordert immers verificatie van contractueel overeengekomen rente vanaf de overeengekomen datums. De door de curator aangehaalde regeling van artikel 6:119 jo 6:83 en 84 Burgerlijk Wetboek mist daarom toepassing. 
      
      
    Het betoog van de curator dat VIJH vanwege de herhaaldelijk verleende uitstel van betaling er op mocht vertrouwen dat de rente niet zou worden gevorderd, slaagt evenmin. NIBC/de Staat heeft weliswaar herhaaldelijk uitstel verleend, maar daarbij zijn duidelijke afspraken gemaakt over de verschuldigdheid van rente. Ook de omstandigheid dat NIBC/de Staat niet formeel heeft ingestemd met verzoeken om uitstel van betaling danwel kwijtschelding, terwijl zij gelijktijdig vooralsnog afzag van incasso na 31 maart 2000, maakt niet dat VIJH er op mocht vertrouwen dat NIBC/de Staat de overeengekomen rente niet zou vorderen in een faillissement. Verwezen wordt naar overweging 4.20 en verder. 
      
      
    Over de rente vanaf 7 mei 2002 tot 3 mei 2005, de periode dat VIJH in surseance van betaling verkeerde, wordt als volgt overwogen. Het stelsel van de Faillissementswet brengt met zich mee dat rente tot aan de dag van de (voorlopige) surseance van betaling in een op de surseance volgend faillissement voor verificatie in aanmerking komt, maar dat dit niet geldt voor rente die na de surseancedatum vervalt. Hoewel de Faillissementswet dit niet met zoveel woorden bepaalt en literatuur en jurisprudentie hierover verdeeld zijn, volgt dit naar het oordeel van de rechtbank uit de samenhang tussen de artikelen 260 Fw (rente vervallen tijdens de surseance kan niet worden opgenomen op de lijst van vorderingen), 128 Fw (rente vervallen gedurende het faillissement komt niet voor verificatie in aanmerking) en 249 Fw (dat de strekking heeft dat de surseance en het daarop volgende faillissement zoveel mogelijk als één geheel worden behandeld). 
      
    Verdere procesgang 
      
      
    Indien de curator slaagt in het hiervoor genoemde tegenbewijs, zal de vordering van NIBC/de Staat afgewezen worden. Indien de curator niet slaagt in het opgedragen tegenbewijs, dan zal de vordering van NIBC tot verificatie toegewezen worden – de hoogte van de door NIBC/de Staat gestelde winstrechten staat als zodanig niet ter discussie – met dien verstande dat dit niet geldt voor de rente vervallen op en na 7 mei 2002, in zoverre wordt verificatie afgewezen. 
      
      
      
    De beslissing 
      
    De rechtbank, 
      
    alvorens verder te beslissen: 
      
    - laat de curator toe tot het tegenbewijs van het voorshands vaststaande feit dat NIBC als gemachtigde van de Staat met VIJH overeengekomen is dat de aanspraken van de Staat terzake van de winstrechten concurrent en niet achtergesteld zijn; 
      
    - bepaalt dat indien de curator dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn; 
      
    - bepaalt dat de procureur van de curator binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden maart, april en mei 2008 en dat de procureur van NIBC binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald; 
      
    - bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd; 
      
    - houdt iedere andere beslissing aan. 
      
      
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn 
      
      
      
      
      
    
      Uitgesproken in het openbaar. 
      1876/196