ECLI:NL:GHAMS:2020:1325, Gerechtshof Amsterdam, 21-04-2020, 200.252.354/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na verwijzing door de Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2730. Faillissementsrecht. Hebben Kopers terecht beroep gedaan op verrekening van de eerste bouwtermijn met de schade die zij lijden doordat de curator de koopovereenkomst niet gestand heeft gedaan? Hebben zij schade geleden? Betekenis van de GIW Waarborg- en Garantieregeling in dit kader. Causaal verband? Eigen schuld? Vloeit de vordering voldoende rechtstreeks voort uit handelingen die voor de faillietverklaring met de failliet zijn verricht?
      
      Wetsartikelen: art. 37 Fw, art 53 lid 1 Fw, 6: 98 BW, 6:101 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.252.354/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank ’s-Gravenhage	: 404988/ HA ZA 11-2540
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 april 2020 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      1a. [appellant sub 1a] en
      1b. [appellante sub 1b],
      2a. [appellant sub 2a] en
      2b. [appellante sub 2b],
      3a. [appellant sub 3a] en 
      3b. [appellante sub 3b],
      4a. [appellant sub 4a] en 
      4b. [appellante sub 4b],
      5a. [appellant sub 5a] en
      5b. [appellante sub 5b],
      6a. [appellant sub 6a] en 
      6b. [appellante sub 6b],
      7a. [appellant sub 7a] en 
      7b.[appellante sub 7b],
      8a. [appellant sub 8a] en
      8b. [appellante sub 8b],
      9a. [appellant sub 9a] en 
      9b. [appellant sub 9b],
      10a. [appellant sub 10a] en 
      10b. [appellante sub 10b],
      11a. [appellant sub 11a] en 
      11b. [appellante sub 11b],
      12a. [appellant sub 12a] en 
      12b. [appellante sub 12b],
      13a. [appellant sub 13a] en 
      13b. [appellante sub 13b],
      14a. [appellant sub 14a] en 
      14b. [appellante sub 14b],
      15a. [appellant sub 15a] en 
      15b. [appellante sub 15b],
      16a. [appellant sub 16a] en
      16b. [appellante sub 16b],
      17a. [appellant sub 17a] en
      17b. [appellante sub 17b],
      18a. [appellant sub 18a] en 
      18b. [appellante sub 18b], 
    
    19. [appellante sub 19],
    
      20a. [appellant sub 20a] en
      20b. [appellante sub 20b],
      21a. [appellant sub 21a] en
      21b. [appellante sub 21b],
      22a. [appellant sub 22a] en
      22b. [appellante sub 22b],
      23a. [appellant sub 23a] en
      23b. [appellante sub 23b],
    
    24. [appellante sub 24],
    
      25a. [appellant sub 25a] en
      25b. [appellante sub 25b],
      26a. [appellant sub 26a] en
      26b. [appellante sub 26b],
    
    27. [appellant sub 27],
    
      volgens het exploot van oproeping allen wonend te [woonplaats] , 
      appellanten principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. W.L. Stolk te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Mr. Paul Johan PETERS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] BOUW B.V.,
      kantoorhoudend te Rotterdam,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. F. el Houzi te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
    
    
      De partijen worden hierna (ook) de Kopers en de Curator genoemd. De gefailleerde wordt [X] Bouw genoemd.
    
    
    
      Bij arrest van 2 december 2016 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 15/01672 het in deze zaak tussen de Kopers en de Curator gewezen arrest van het Gerechtshof Den Haag van 30 december 2014 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 20 december 2018 hebben de Kopers de Curator opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
    
    - akte zijdens de Kopers;
    - memorie van antwoord na cassatie en verwijzing zijdens de Curator;
    - memorie na cassatie en verwijzing zijdens de Kopers.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 maart 2020 doen bepleiten, de Kopers door hun hiervoor genoemde advocaat en diens kantoorgenoot mr. D. Rijpma en de Curator door zijn hiervoor genoemde advocaat en diens kantoorgenoot mr. L. Gasseling. Van beide zijden zijn pleitnotities aan het hof overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      De Kopers hebben geconcludeerd dat het hof het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 18 juli 2012 (hierna: het bestreden vonnis) zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de Curator zal afwijzen, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de gedingkosten. 
    
    
    
      De Curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de gedingkosten. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 2 december 2016 onder 3.1, i tot en met vii heeft vermeld, die overeenstemmen met de feitenvaststelling door het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 30 december 2014, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil is. Die feiten zijn, aangevuld met andere feiten die als gesteld en niet weersproken zijn komen vast te staan en voor de beoordeling relevant zijn, de volgende.
    
    
    ( a) [X] Bouw hield zich tot haar faillissement onder meer bezig met het bouwen van woningen. Omstreeks september of oktober 2006 heeft zij met de Kopers of rechtsvoorgangers van hen koop-/aannemingsovereenkomsten (hierna: de aannemingsovereenkomsten) gesloten voor de bouw van 27 herenwoningen in het nieuwbouwplan ‘ [naam nieuwbouwplan] ’ te [plaats] , welk plan in totaal 38 herenwoningen omvatte.
    
    ( b) De woningen zijn verkocht met GIW-waarborgcertificaten. De daarvan deel uitmakende waarborg- en garantieregeling (hierna: de GIW waarborg- en garantieregeling) wordt uitgevoerd door Woningborg N.V. (hierna: Woningborg).
    
    ( c) Artikel 11.3 van de GIW waarborg- en garantieregeling luidt als volgt:
    
      
        Indien tengevolge van insolventie de ondernemer in gebreke blijft om de verplichtingen uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst na te komen, wordt de verkrijger door de Aangesloten Organisatie schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen.
      
      
        De Aangesloten Organisatie heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de volgende opties:
      
    
    
      a. de Aangesloten Organisatie betaalt de meerkosten voor de verkrijger voor het afbouwen van het huis ten opzichte van de oorspronkelijk overeengekomen koop-/aanneemsom;
    
    b.de Aangesloten Organisatie betaalt de reeds door de verkrijger betaalde termijnen en overige betalingen ter zake van de verkrijging aan de verkrijger terug, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der voldoening. 
    
    ( d) Op grond van de aannemingsovereenkomsten is de eerste termijn van 20% van de aanneemsommen verschuldigd “na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer”. In juli 2007 zijn de ruwe beganegrondvloeren door [X] Bouw gelegd. Aan de kopers van 11 woningen in het project zijn facturen gezonden tot betaling van de eerste termijn van 20% van de aanneemsom, maar niet aan de Kopers.
    
    ( e) Op 18 september 2007 is [X] Bouw in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator als zodanig.
    
    ( f) Na het faillissement van [X] Bouw hebben de Kopers Woningborg aangesproken uit hoofde van de door Woningborg verstrekte waarborgcertificaten. Woningborg heeft namens de Kopers aan de Curator bij brief van 19 september 2007 een termijn gesteld als bedoeld in art. 37 Fw om te kennen te geven of hij de aannemingsovereenkomsten gestand wilde doen. De Curator heeft kenbaar gemaakt de overeenkomsten niet gestand te zullen doen.
    
    ( g) Vervolgens heeft Woningborg gekozen voor een schadeloosstelling aan de Kopers als bedoeld in artikel 11.3 sub a van de GIW Garantie- en Waarborgregeling, dat wil zeggen dat zij de meerkosten van het afbouwen van de woningen voor de Kopers heeft betaald. In verband daarmee hebben Woningborg en de Kopers omstreeks februari 2008 afbouwovereenkomsten gesloten met een andere aannemer, waarbij is overeengekomen dat de Kopers ieder de eerste termijn van hun oorspronkelijk met [X] Bouw overeengekomen aanneemsom aan Woningborg zouden voldoen en dat Woningborg de Kopers zal vrijwaren voor aanspraken van de Curator. De Kopers hebben die eerste termijnen daadwerkelijk aan Woningborg betaald, evenals de rest van de aanneemsom. 
    
    ( h) De Curator heeft de Kopers gesommeerd om de eerste termijn van de aanneemsom aan hem te betalen, op de grond dat de ruwe beganegrondvloer in juli 2007 is gereedgekomen. De Kopers hebben niet aan deze sommatie voldaan.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Bij de inleidende dagvaarding heeft de Curator gevorderd, samengevat, dat de Kopers worden veroordeeld tot betaling aan hem van eerdergenoemde eerste termijn. Hij heeft aan deze vordering primair ten grondslag gelegd dat na partiële ontbinding van de aannemingsovereenkomsten door de Kopers op hen een ongedaanmakingsverplichting rust tot vergoeding van het gevorderde bedrag, zijnde de waarde van de door [X] Bouw gelegde ruwe beganegrondvloer. Subsidiair heeft de Curator de vordering gebaseerd op een verplichting tot nakoming van de aannemingsovereenkomst en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. De Kopers hebben de vordering van de Curator bestreden en daartoe aangevoerd, samengevat, dat zij de aannemingsovereenkomsten niet hebben ontbonden, zodat op hen ook geen ongedaanmakingsverplichting rust, dat de Curator op grond van artikel 37 lid 1 Faillissementswet (Fw) geen nakoming meer kan vorderen, nu hij heeft verklaard zelf de aannemingsovereenkomsten niet te zullen nakomen en dat zij niet ongerechtvaardigd zijn verrijkt. 
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft de vorderingen van de Curator bij het bestreden vonnis toegewezen op de meer subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat de Kopers de aannemingsovereenkomsten hebben ontbonden, dat de Curator op grond van artikel 37 lid 1 Fw geen nakoming meer kan vorderen nu hij de overeenkomsten niet gestand heeft gedaan en dat de boedel is verarmd met het bedrag van de eerste termijn, waarmee de Kopers zijn verrijkt, waaraan niet afdoet dat zij die termijn aan Woningborg hebben betaald, omdat dat hun eigen keuze is geweest, die voor hun eigen rekening moet blijven, terwijl tussen de verrijking en de verarming een causaal  verband bestaat. 
      
    
    
      3.3
      De Kopers hebben hoger beroep ingesteld van het bestreden vonnis. Het gerechtshof Den Haag heeft het bestreden vonnis onder verbetering van gronden bekrachtigd en de vorderingen van de Curator toegewezen op de subsidiaire grondslag, nakoming. Daartoe heeft het hof - samengevat -  overwogen dat artikel 37 lid 1 Fw niet eraan in de weg staat dat een curator nakoming verlangt van de tegenprestatie waarvoor de failliet voor de faillietverklaring de prestatie al heeft verricht en dat in dit geval de gevorderde eerste termijn de tegenprestatie is voor het leggen door [X] Bouw van de ruwe beganegrondvloer. De Kopers hebben in beginsel recht om zich op verrekening te beroepen met een vordering tot schadevergoeding, maar niet is gebleken dat de Kopers de benodigde schriftelijke omzettingsverklaring en een verrekeningsverklaring hebben uitgebracht en evenmin hebben de Kopers aannemelijk gemaakt dat zij schade hebben geleden, noch hebben zij de schadevergoedingsvordering ter verificatie ingediend, aldus het gerechtshof Den Haag.   
      
    
    
      3.4
      
        De Kopers hebben tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld. De klacht tegen het oordeel dat artikel 37 lid 1 Fw een curator niet het recht ontneemt nakoming te vorderen van de tegenprestatie voor een door de failliet voor het faillissement verrichte prestatie, is door de Hoge Raad verworpen. Wel hebben de Kopers met succes geklaagd over de overweging dat niet was gebleken van een schriftelijke omzettingsverklaring en een verrekeningsverklaring; volgens de Hoge Raad zijn die beide verklaringen in de memorie van grieven van de Kopers te lezen. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het gerechtshof Den Haag in zijn arrest ten onrechte de eis heeft gesteld van indiening ter verificatie van de vordering tot schadevergoeding. Ten slotte heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de overweging dat de Kopers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden, onbegrijpelijk is. Met betrekking tot dat laatste heeft de Hoge Raad overwogen:
        
          De Kopers hebben aangevoerd dat zij de volledige met [X] Bouw overeengekomen aanneemsom aan Woningborg hebben betaald. Toewijzing van de vordering van de Curator in dit geding zou daarom in beginsel meebrengen dat zij meer voor de bouw moeten betalen dan die aanneemsom en dat zij aldus schade lijden. Dat zij die schade op grond van de in de afbouwovereenkomsten bedongen vrijwaring voor rekening van Woningborg kunnen brengen, betekent niet dat in zoverre van schade geen sprake is. Het staat de Kopers in beginsel vrij de door hen gestelde schade niet op Woningborg maar (door middel van verrekening) op de boedel te verhalen. De door het hof in aanmerking genomen verplichting van Woningborg tot vrijwaring brengt dus, anders dan het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, niet mee dat de Kopers geen schade lijden door de niet-nakoming van de aannemingsovereenkomsten door [X] Bouw en de boedel. 
        
      
      
    
    
      3.5
      Op grond van hetgeen het gerechtshof Den Haag in het arrest 30 december 2014 heeft beslist en in cassatie niet of zonder succes is bestreden, staat thans vast dat de Curator aanspraak kan maken op betaling door de Kopers van de eerste termijn als tegenprestatie voor het leggen door [X] Bouw van de ruwe beganegrondvloer. Beslist moet nog worden of de Kopers terecht een beroep hebben gedaan op verrekening met een vordering tot vervangende schadevergoeding. 
      
    
    
      3.6
      In zijn memorie na verwijzing heeft de Curator aangevoerd dat de Kopers geen schade lijden. Dit volgt volgens hem uit het gegeven dat Woningborg per datum faillissement op grond van de GIW Garantie- en Waarborgregeling verplicht was de woningen af te bouwen en een bankgarantie heeft laten stellen voor de onderhavige vorderingen van de boedel en bovendien de proceskosten van de Kopers betaalt. 
      
    
    
      3.7
      Dit betoog kan niet worden aanvaard. Het is niet juist dat Woningborg na het faillissement verplicht was de woningen af te bouwen. Zij was op grond van artikel 11.3 van de GIW Garantie- en Waarborgregeling slechts verplicht de Kopers schadeloos te stellen, door hetzij de meerkosten voor de afbouw, hetzij de reeds door de Kopers betaalde bedragen te vergoeden. Dat Woningborg de verplichting had tot schadeloosstelling neemt niet weg dat het de Kopers zijn die schade lijden. Voorts heeft Woningborg door voor de onderhavige vorderingen een bankgarantie te stellen en de proceskosten aan de zijde van de Kopers te betalen, uitvoering gegeven aan de vrijwaring die zij aan de Kopers heeft verstrekt. Met betrekking tot de verplichting tot vrijwaring heeft de Hoge Raad in de passage die hiervoor onder 3.4 is geciteerd, reeds uitdrukkelijk overwogen dat die niet meebrengt dat de Kopers geen schade lijden door de niet-nakoming van de aannemingsovereenkomsten door [X] Bouw en de boedel. Dit is dus een gepasseerd station. Nu de Curator tegen de stelling van de Kopers dat zij schade lijden als zij de eerste termijn aan de Curator moeten betalen, geen andere verweren heeft aangevoerd - zo heeft hij niet betwist dat de Kopers de eerste termijn en het volledige restant van de aanneemsom daadwerkelijk aan Woningborg hebben betaald - moet de conclusie zijn dat de schade van de Kopers, ter grootte van die eerste termijn, vast staat. 
      
    
    
      3.8
      Voorts heeft de Curator aangevoerd dat er onvoldoende causaal verband bestaat tussen de schade van de Kopers en de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [X] Bouw en de Curator berust. Volgens de Curator is de schade veroorzaakt door de afspraken in de afbouwovereenkomsten, waarbij hij niet betrokken is geweest. Ook dit argument moet worden verworpen. De schade die de Kopers lijden bestaat erin dat zij meer voor de bouw moeten betalen dan de met [X] Bouw afgesproken aanneemsom. Die schade is veroorzaakt door het feit dat de Curator de aannemingsovereenkomsten niet gestand heeft gedaan en voor de afbouw dus een andere partij moest worden aangezocht, die vervolgens een hogere prijs bleek te bedingen dan waarvoor [X] Bouw het werk had aangenomen. De Curator heeft niet gesteld dat de Kopers door middel van de afbouwovereenkomst hun akkoord hebben gegeven aan afbouwkosten die redelijkerwijs als te hoog moeten worden aangemerkt. Dit zo zijnde moet de conclusie zijn dat in de afbouwovereenkomsten slechts is geregeld hoe de vergoeding van de schade van de Kopers, bestaande in die meerkosten, zou worden geregeld en dat de afbouwovereenkomsten die schade niet hebben veroorzaakt.  		         
      
    
    
      3.9
      Voor het geval zou worden geoordeeld dat de Kopers schade lijden, heeft de Curator nog aangevoerd dat die schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van de Kopers zelf moet blijven, omdat die onverplicht aan Woningborg betaling hebben toegezegd van de eerste termijn, terwijl zij die reeds aan [X] Bouw/de Curator verschuldigd waren, en die termijn vervolgens ook daadwerkelijk aan Woningborg hebben betaald. Voor dit verweer geldt hetzelfde als hiervoor onder 3.7 en 3.8 is overwogen: Woningborg was niet verplicht om de woningen af te bouwen, maar slechts om de Kopers schadeloos te stellen door vergoeding van de meerkosten van de afbouw, terwijl de schade van de Kopers, bestaande in die meerkosten, niet het gevolg is van de afbouwovereenkomsten, maar van de niet-nakoming door [X] Bouw en de Curator. Aan de Curator kan worden toegegeven dat het voor de boedel in zekere zin gunstiger zou zijn geweest als Woningborg het gehele bedrag van de meerkosten voor haar rekening had genomen en niet - waar de gang van zaken in wezen op neerkomt - die meerkosten voor een gedeelte ter grootte van de eerste termijn door de Kopers zelf had laten dragen met de instructie zich ten opzichte van de Curator te beroepen op verrekening van de eerste termijn met dat deel van de schade. In het eerste geval zou Woningborg immers in het faillissement van [X] Bouw slechts een concurrente regresvordering voor de (totale) meerkosten hebben gehad, terwijl bij verrekening door de Kopers de voldoening van de schadevordering is gegarandeerd tot het bedrag van de (tegen)vordering van de Curator. Dit verschil in feitelijke uitkomst doet echter niet af aan het, ook door de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen, recht van de Kopers om hun schade niet op Woningborg maar (door middel van verrekening) op de boedel te verhalen.   	
      
    
    
      3.10
      Ten slotte heeft de Curator in zijn laatste memorie nog een beroep gedaan op artikel 53 lid 1 Fw, dat inhoudt dat een schuldenaar van de failliet een tegenvordering slechts in verrekening kan brengen als beide vorderingen vóór de faillietverklaring zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De Curator meent dat de schade van de Kopers niet (voldoende rechtstreeks) voortvloeit uit de aannemingsovereenkomsten van de Kopers met [X] Bouw, maar daarentegen voortvloeit uit de na de faillietverklaring gesloten afbouwovereenkomsten. Hiervoor is al uiteengezet dat en waarom die laatste stellingname onjuist is. De schade vloeit wel degelijk voort uit de aannemingsovereenkomsten en aan de vereisten van artikel 53 lid 1 Fw is voldaan.
      
    
    
      3.11
      Nu alle argumenten van de Curator tegen het beroep op verrekening van de Kopers in het voorgaande zijn verworpen, moet dat beroep worden gehonoreerd. Dit betekent dat de vorderingen van de Curator op de Kopers wegvallen tegen de even grote tegenvorderingen. De vorderingen van de Curator moeten om die reden worden afgewezen. De grieven van de Kopers, in principaal appel, hebben dus succes, terwijl die van de Curator, in incidenteel appel, hun doel missen.    
      
    
    
      3.12
      Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de Curator zullen alsnog worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient de Curator de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal hoger beroep, voor en na verwijzing, te dragen. In het incidenteel hoger beroep wordt overeenkomstig vaste rechtspraak geen kostenveroordeling uitgesproken omdat de Curator met dat hoger beroep geen wijziging van het dictum heeft nagestreefd. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van de Curator af; 
    
    
    
      veroordeelt de Curator in de kosten van het geding in eerste aanleg en principaal hoger beroep, in eerste aanleg aan de zijde van de Kopers begroot op € 1.400,= aan verschotten en € 5.160,= voor salaris en in principaal hoger beroep voor en na verwijzing tot op heden aan de zijde van de Kopers begroot op € 1.703,18 aan verschotten en € 21.041,= voor salaris;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C.A.H.M. ten Dam en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020.