ECLI:NL:OGHACMB:2017:158, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 22-08-2017, Ghis 77834 – AR 1575/13 – H 34/16
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2017-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: 77834 – AR 1575 van 2013 – H 34 van 2016 aanbesteding

BURGERLIJKE ZAKEN 2017						VONNIS NO.
    Registratienrs. Ghis 77834 – AR 1575/13 – H 34/16
    Uitspraak: 22 augustus 2017
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE  
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
    
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende in Aruba,
      hierna te noemen: [appellant],
      oorspronkelijk eiser, thans appellant,
      gemachtigden: mrs. A.A. Ruiz en I.R. Wever,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon HET LAND ARUBA,
      zetelende in Aruba,
      hierna te noemen: het Land,
      oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. M.G.A. Baiz. 
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het Hof verwijst naar zijn tussenvonnissen van 21 juni 2016 en 20 december 2016.
      
    
    
      1.2.
      Op 14 februari 2017 heeft [appellant] een akte omtrent nabetaling griffiegelden, met productie, genomen.
      
    
    
      1.3.
      Partijen hebben om vonnis gevraagd waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2Griffierecht
    
    
      [Appellant] heeft tijdig voldaan aan zijn verplichting griffierecht bij te betalen
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1. [
      [Appellant] heeft jaren lang op basis van een overeenkomst met het Land maaltijden verstrekt aan gedetineerden. Over de perioden 2003-2008 en 2008-2012 zijn de overeenkomsten gesloten zonder openbare aanbesteding (productie 1 bij conclusie van antwoord); of er ter zake van de periode 1993-1997 een openbare aanbesteding is geweest, is onzeker. Per 1 augustus 2012 is de overeenkomst door het Land beëindigd. Het Land heeft door middel van een tijdelijk contract vanaf 31 augustus 2012 voor zes maanden de maaltijden door Galloway Corporation N.V. Airline Catering Service (hierna: Calloway) doen verstrekken. 
      
    
    
      3.2.
      In deze periode heeft een openbare aanbesteding plaatsgevonden waaraan [appellant] en Calloway hebben deelgenomen (zie voor het bestek, inclusief de algemene voorwaarden, productie 10 bij het inleidend verzoekschrift). Op 21 december 2012 is door de ingevolge punt 11 van de algemene voorwaarden ingestelde Commissie een Eindadvies uitgebracht ten gunste van Calloway (productie 41 bij inleidend verzoekschrift). De opdracht is bij brief van de minister van Justitie en Onderwijs van 28 december 2012 (productie 15 bij inleidend verzoekschrift) niet aan [appellant] gegund. Bij brief van dezelfde datum (productie 15A bij inleidend verzoekschrift) is aan Calloway medegedeeld dat haar inschrijving het meest in aanmerking komt voor ‘voorlopige gunning’.
      
    
    
      3.3.
      Het GEA heeft in kort geding op 13 maart 2013, KG 292/13, [appellant] v. het Land en Calloway (productie 40 bij inleidend verzoekschrift) voorlopig geoordeeld, met een beroep op het Landsbesluit openbare aanbesteding (LOA), in het bijzonder artikel 23 lid 2 LOA, dat bij voornoemde brief van 28 december 2012 de opdracht aan Calloway is gegund, ondanks de gebruikte terminologie ‘voorlopige gunning’. In dit kort geding hebben zowel het Land als Calloway zich op hetzelfde standpunt gesteld (zie rov. 4.1. van het kort gedingvonnis).
      
    
    
      3.4.
      
        Wat betreft de door [appellant] in dit kort geding gevorderde verboden en bevelen is hij door het GEA niet-ontvankelijk verklaard bij gebrek aan spoedeisend belang. Het GEA oordeelde als obiter dictum (rov. 4.7):
        
          ‘Het gerecht merkt nog op dat, anders dan [appellant] voorstaat, de omstandigheid
        
        
          dat de gunning aan Calloway onrechtmatig zou zijn gelopen, zoals gesteld door
        
        
          [appellant] (wat daar ook van zij), nog niet meebrengt dat de opdracht aan [appellant] moet
        
        
          worden gegund of dat het gerecht het Land daartoe kan verplichten. Weliswaar is
        
        
          [appellant] de enige andere inschrijver op de aanbesteding, maar uit artikel 18 van de
        
        
          Algemene Voorwaarden van de aanbesteding blijkt dat het Land zich het recht heeft
        
        
          voorbehouden om de aanbesteding geheel te kunnen annuleren (zie 2.5). Ook op
        
        
          grond van artikel 19 LOA kan de Minister besluiten om de aanbesteding geen
        
        
          doorgang te doen vinden. Daarbij komt dat een rechterlijk bevel tot het sluiten van
        
        
          een overeenkomst, zoals gevorderd door [appellant], zich niet verdraagt met het
        
        
          wettelijke uitgangspunt dat een overeenkomst tot stand komt door een meerzijdige
        
        
          rechtshandeling van aanbod en aanvaarding, waarbij sprake moet zijn van
        
        
          wilsovereenstemming (zie de artikelen 6:213, 6:217 en 3:33 van het Burgerlijk 
        
        
          Wetboek). Voorshands moet dan ook worden aangenomen dat een bodemrechter de
        
        
          vordering van [appellant] zal afwijzen.’
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        In dezelfde lijn heeft in de onderhavige bodemprocedure het GEA in het bestreden vonnis geoordeeld (rov. 4.1-4.3):
        
          ‘4.1	De vordering van [appellant] om voor recht te verklaren dat het Land op grond van de door [appellant] gestelde, onrechtmatige aanbesteding schadeplichtig is jegens [appellant]
        
        
          dient te worden afgewezen. Deze vordering is gebaseerd op de veronderstelling dat
        
        
          bij een juiste toepassing van de aanbestedingsregels de opdracht niet aan Calloway
        
        
          was gegund, maar dat deze daarentegen aan [appellant], als enige andere inschrijver,
        
        
          had moeten worden gegund. Deze veronderstelling vindt geen steun in het recht.
        
        
          Daartoe geldt het volgende.
        
      
    
    
      4.2
      
        
          In zijn algemeenheid heeft te gelden dat een aanbesteder de geldige
        
        
          inschrijvingen dient te beoordelen in het licht van de door hem van toepassing
        
        
          verklaarde gunningscriteria. Daarbij is de aanbesteder gehouden zijn keus te
        
        
          bepalen op de inschrijver wiens aanbieding daar op grond van de toepasselijke
        
        
          gunningscriteria voor in aanmerking komt. Op de aanbesteder rust echter geen
        
        
          rechtsplicht tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbesteder kan in ieder
        
        
          stadium van de procedure van de verlening van de opdracht afzien. In dat geval zal
        
        
          de aanbesteder slechts een nieuwe aanbestedingsprocedure kunnen organiseren
        
        
          indien hij wezenlijke wijzigingen aanbrengt in de specificaties van de opdracht, zodat er sprake is van een nieuwe opdracht.
        
      
    
    
      4.3
      
        
          Hetgeen hiervoor in nummer 4.2 is overwogen, brengt met mee dat het Land -
        
        
          indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling dat bij een juiste toepassing van de regels de opdracht niet aan Calloway had mogen
        
        
          worden gegund - niet gehouden was om de opdracht aan [appellant], die in dat geval als
        
        
          enige inschrijver was overgebleven, te gunnen. Aangezien het Land reeds in zijn
        
        
          brief van 31 augustus 2011 aan [appellant] had medegedeeld de overeenkomst met hem
        
        
          te beëindigen tegen 31 december 2011, waarna het Land vervolgens - nadat [appellant]
        
        
          had geprotesteerd tegen de ongeldige opzegging tegen 31 december 2011 - de
        
        
          overeenkomst rechtsgeldig tegen 31 augustus 2012 daadwerkelijk heeft beëindigd,
        
        
          waarbij de beëindiging door het Land werd ingegeven door de slechte ervaringen die het Land stelt te hebben gehad met de dienstverlening van [appellant], ligt het voor de hand dat het Land, indien [appellant] ais enige (dan wel als best scorende) inschrijver
        
        
          was overgebleven, er niet toe was overgegaan om de opdracht aan [appellant] te gunnen. Dat betekent dat niet kan worden geoordeeld dat, indien er al vanuit moet 
        
        
          worden gegaan dat de opdracht ten onrechte aan Calloway is gegund, [appellant] de opdracht zou hebben verkregen en dat hij door de (volgens-[appellant] onterechte) gunning aan Calloway schade heeft geleden. Om die reden dient de gevorderde verklaring voor recht dat het Land jegens [appellant] schadeplichtig is, te worden afgewezen. Hierna zal dienovereenkomstig worden beslist.
        
      
    
    
      4.4
      
        
          Nu hiervoor in nummer 4.3 is geoordeeld dat het Land niet schadeplichtig is
        
        
          jegens [appellant] en nu uit de stellingen van [appellant] voorts niet is gebleken dat hij enig
        
        
          ander belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat het Land jegens hem
        
        
          onrechtmatig heeft gehandeld, dient dit onderdeel van de vordering eveneens te
        
        
          worden afgewezen. Hierna zal dienovereenkomstig worden beslist.’
        
      
      
    
    
      3.6.
      Het Hof sluit zich aan bij deze oordelen. [appellant] is er niet in geslaagd aan te tonen dat er een substantiële kans was dat zonder onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming de opdracht aan hem zou zijn gegund, mede in aanmerking genomen dat het Land en de gedetineerden niet tevreden waren over de door [appellant] in het verleden geleverde maaltijden (zie onder meer productie 12 bij inleidend verzoekschrift). Het is van algemene bekendheid dat tevredenheid van gedetineerden met de dagelijkse maaltijden cruciaal is voor de rust in de gevangenis.
      
    
    
      3.7.
      Het Hof voegt het volgende toe. Grief I houdt in dat het Land zich heeft schuldig gemaakt aan een ernstige schending van aanbestedingsregels. In het bijzonder moest volgens [appellant] het inschrijvingsformulier van Calloway buiten beschouwing worden gelaten omdat het niet alle vereiste gegevens bevatte (artikel 18 lid 1 LOA en artikel 20 lid 1 onder c-d LOA). Door [appellant] wordt in hoger beroep volstaan met een verwijzing naar hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd. Daartegen is door het Land in de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek verweer gevoerd. Zo heeft het Land gesteld dat de inschrijving geschiedde door te voldoen aan een korte ‘knock out-list’ (conclusie van antwoord, onder 34 e.v.; conclusie van dupliek, onder 10). De juistheid van de stelling van [appellant] dat, gelet op de in de algemene voorwaarden gestelde eisen, voor een geldige inschrijving meer nodig was, is niet komen vast te staan. Het Hof volgt het Land in diens stelling dat in de loop van de aanbestedingsprocedure kon worden nagegaan of een inschrijver voldeed aan allerlei in het bestek, inclusief de algemene voorwaarden, gestelde eisen (zoals ten aanzien van de brandveiligheid). Zie ook het Eindadvies van de Commissie (productie 41 bij inleidend verzoekschrift), onder 1) Algemeen: ‘Bij het controleren van de bescheiden bleek dat beide inschrijvers alle benodigde stukken hadden ingediend’.
      
    
    
      3.8.
      Het Hof stemt voorts in met het oordeel van het Land dat de screening door de VDA (Veiligheidsdienst Aruba) van het personeel van Calloway een verklaring van goed gedrag overbodig maakt (conclusie van dupliek, onder 11). 
      
    
    
      3.9.
      De Commissie heeft als hulpmiddel bij de beoordeling gebruik gemaakt van de Guide to economically most advantageous offer in contract leasing, opgesteld door de Europese Werkgeversorganisatie Contract Catering (FERCO) en de Europese Federatie van Vakbonden in de Voeding, Landbouw, Toerisme en Aanverwante Sectoren (EFFAT). Dat het voornemen daartoe niet tevoren aan de inschrijvers was bekend gemaakt, maakt de aanbesteding niet onregelmatig.
      
    
    
      3.10.
      Al met al acht het Hof de stelling van [appellant] in hoger beroep dat de aanbestedingsregels door het Land zijn overtreden, in het licht van het verweer van het Land in eerste aanleg, onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      3.11.
      Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd. [appellant] dient de kosten van het hoger beroep te dragen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van het Land gevallen en tot op heden begroot op Afl. 6.000,= aan gemachtigdensalaris en Afl. 221,49 aan verschotten.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Hof, en ter openbare terechtzitting van 22 augustus 2017 in Aruba uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.