ECLI:NL:GHAMS:2021:348, Gerechtshof Amsterdam, 02-02-2021, 200.283.320/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Overeenkomstenrecht. Beëindiging duurovereenkomst (verplichting vennootschap om geen werknemers in dienst te nemen die een jaar voordien bij concurrent werkten). Niet-opzegbaarheid overeengekomen? Opzegtermijn.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.283.320/01 KG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/686496 KG ZA 20-595
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 februari 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [X] B.V.,
    
      2. [Y] HOLDING B.V.,
      beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      hierna: [X] , [Y] Holding en tezamen [X] c.s.,
      advocaat: mr. J.A.J. Werner te Rotterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MAANDAG INTERIM PROFESSIONALS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna: Maandag,
      advocaat: mr. A. Haan te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Inleiding
    
      1.1.
      Dit geschil gaat over de opzegging van een overeenkomst uit 2013 die is gesloten tussen twee ondernemingen die zich beide bezighouden met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. In de overeenkomst verplichtten [X] c.s. zich ertoe geen werknemers in dienst te nemen die minder dan een jaar voordien nog bij Maandag in dienst waren geweest. [X] c.s. hebben de overeenkomst opgezegd in verband met de voorgenomen overstap van een oud-werknemer van Maandag naar [X] . Maandag heeft de opzegging van de overeenkomst niet geaccepteerd. Met dit kort geding willen [X] c.s. bereiken dat zij niet meer aan hun verplichtingen uit de overeenkomst zijn gehouden.
      
    
    
      1.2.
      De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van [X] c.s. op 12 augustus 2020 afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      In hoger beroep beogen [X] c.s. hun voorzieningen alsnog toegewezen te krijgen.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten weergegeven waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Samengevat zal van de volgende feiten worden uitgegaan.
    
    
      2.1.
       [Y] (hierna: [Y] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [Y] Holding. [Y] Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van [X] .
      
    
    
      2.2.
      
        [X] en Maandag voeren concurrerende ondernemingen die zich bezig houden met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden.
      
    
    
      2.3.
      Begin 2013 is een geschil gerezen tussen partijen. Aanleiding was de overstap van een oud-werknemer van Maandag naar [X] . De oud-werknemer, die meteen na zijn vertrek van Maandag bij [X] in dienst trad, had op zijn laatste werkdag bij Maandag persoonlijke gegevens van een groot aantal kandidaten van Maandag verzonden naar zijn privé e-mailadres.
      
    
    
      2.4.
      Partijen hebben naar aanleiding van deze gebeurtenissen op 8 april 2013 overeenkomst gesloten die door hen als vaststellingsovereenkomst is betiteld (hierna: de overeenkomst). Daarin is onder meer afgesproken dat [Y] de arbeidsrelatie met de oud-werknemer zal verbreken, geen gebruik zal maken van de door hem meegenomen gegevens van de kandidaten van Maandag en dat [Y] deze gegevens zal wissen. Verder is onder meer het volgende overeengekomen:
      
      
        ‘1. 	[X] en [Y] Holding verplichten zich geen enkele zakelijke relatie in de meest ruime zin des woords direct dan wel indirect met werknemers, zijnde interne werknemers, van Maandag en de aan haar gelieerde ondernemingen binnen één jaar na verbreking van de arbeidsrelatie aan te gaan. Met zakelijke relatie wordt in ieder geval, doch niet uitsluitend, bedoeld een arbeidsovereenkomst, een overeenkomst van opdracht, een franchiseovereenkomst en enige andere vorm van samenwerking.
        (…)
        5. 		Bij overtreding van één of meerdere van de in de artikelen 1 tot en met 4 opgenomen verplichtingen, verbeurt [X] en/of de aan haar gelieerde ondernemingen waaronder [Y] Holding zonder dat nadere ingebrekestelling is vereist, een direct opeisbare boete van € 10.000,- per overtreding alsmede een boete ten bedrage van € 5.000,-- voor elke dag (…) dat de overtreding na mededeling van de ontdekking daarvan door Maandag voortduurt, onverminderd het recht van Maandag om, in plaats van deze boete, de volledige schadevergoeding te vorderen.’
      
      
    
    
      2.5.
      Aan de overeenkomst is e-mailcorrespondentie tussen partijen voorafgegaan. Onderdeel daarvan is een e-mail van [Y] van 29 maart 2013 aan een medewerker van Maandag, waarin staat:
      
      
        ‘Ik stel voor om de afspraken die we hebben gemaakt te finetunen zonder tussenkomst van een advocaat en zware boetebedingen maar op basis van onze relatie.
        (…)
         (…)
         (…)
         Zowel maandag als [X] of gelieerde organisaties van maandag of [X] zullen geen medewerkers van de wederpartij aantrekken, die nog in dienst zijn of binnen een jaar na uitdiensttreding voor een periode van twee jaar. (…)
        Het lijkt me reëel om aan het derde punt een termijn te koppelen. Dan kan ik geen gebruik maken (wat ik ook niet wil) van mijn kennis en netwerk van en met de medewerkers van Maandag en over twee jaar zijn we allebei weer een heel stuk verder.’
      
      
    
    
      2.6.
      
        [Y] heeft Maandag in een brief van 6 mei 2020 bericht dat hij de overeenkomst opzegt met inachtneming van een opzegtermijn van een maand.
      
    
    
      2.7.
      Maandag heeft [Y] op 13 mei 2020 bericht de opzegging niet te accepteren omdat partijen in de overeenkomst afspraken hebben gemaakt die niet eenzijdig kunnen worden opgezegd.
      
    
    
      2.8.
      
        [A] is per 1 juli 2020 uit dienst getreden bij Maandag en wenst in dienst te treden bij [Y] Holding.
      
      
    
  
  
    
      3De procedure in eerste aanleg
    
      3.1.
      
        [X] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
        
          Maandag veroordeelt om te gehengen en te gedogen dat [X] na 6 juni 2020 zakelijke relaties in de zin van artikel 1 van de overeenkomst kan aangaan, direct of indirect, met [A] of andere werknemers, voorheen direct of indirect in dienst bij Maandag, binnen één jaar na verbreking van de arbeidsrelatie;
        
        
          artikel 1 en 5 van de overeenkomst geheel of gedeeltelijk schorst; of
        
        
          een zodanige voorziening treft dat het [X] vrij staat om een arbeidsovereenkomst met [A] aan te gaan;
        
        
          Maandag veroordeelt in de proces- en nakosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Maandag heeft de vorderingen bestreden. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd. Samengevat heeft de voorzieningenrechter het volgende geoordeeld:
      
        
          de overeenkomst behelst een duurovereenkomst. Partijen hebben niets afgesproken over de duur van de in art. 1 opgenomen verplichting. Voorshands wordt geoordeeld dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is;
        
        
          Maandag voert aan dat uit de bedoeling van partijen voortvloeit dat deze niet opzegbaar is. [X] c.s. betwist dit. Wat precies de bedoeling van partijen is geweest, vergt een nader onderzoek naar de feiten waar dit kort geding zich voor niet leent;
        
        
          daarbij komt dat [X] c.s. een spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding onvoldoende hebben onderbouwd.
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De procedure in hoger beroep
    
      4.1.
      
        [X] c.s. zijn van dat vonnis in hoger beroep gekomen. De dagvaarding bevat de grieven, alsmede de producties 1 t/m 7. [X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de gevraagde voorzieningen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Maandag in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
      
    
    
      4.2.
      Maandag heeft daarna een memorie van antwoord met producties 1 t/m 3 ingediend. Zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad –hoofdelijke veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
      
    
    
      4.3.
      Op 26 januari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben de zaak laten toelichten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] c.s. hebben nog de producties 8 t/m 12 in het geding gebracht en Maandag productie 4 en 5. 
      
    
    
      4.4.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      5Motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      5.1.
      De vraag of [X] c.s. in kort geding voldoende spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorzieningen, wordt beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 
      
    
    
      5.2.
      In hoger beroep klagen [X] c.s. over het oordeel van de voorzieningenrechter dat de bedoeling van partijen omtrent de vraag of de overeenkomst opzegbaar is, een nader onderzoek van de feiten vergt, waarvoor in kort geding geen plaats is. Het hof overweegt hierover het volgende.
      
    
    
      5.3.
        De overeenkomst kent haar oorsprong in een geschil tussen partijen in verband de overstap in 2013 van een voormalig werknemer van Maandag naar [X] . Hoewel partijen de overeenkomst als vaststellingsovereenkomst hebben betiteld, gaat het hier naar het voorlopig oordeel van het hof niet om een vaststellingsovereenkomst in de zin van de wet. Anders dan bij een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW, hebben partijen zich, met name wat betreft art. 1 en 5 van de overeenkomst, die de inzet vormen van dit geding, niet gebonden aan een vaststelling omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Er was in zoverre geen onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen gold. Zij hebben afspraken gemaakt over de wijze waarop zij zich in de toekomst tot elkaar zullen verhouden, in het bijzonder met betrekking tot medewerkers die van Maandag naar [X] zouden overstappen. [X] c.s. hebben zich met de overeenkomst verplicht geen relatie aan te gaan met oud-werknemers van Maandag. Partijen zijn niet een bepaalde duur  overeengekomen, zodat de overeenkomst als een overeenkomst voor onbepaalde tijd moet worden aangemerkt. 
      
    
    
      5.4.
      Met betrekking tot de opzegging van die duurovereenkomst dient het volgende tot uitgangspunt (vgl. rov. 4.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter). Een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst is in beginsel opzegbaar, ook indien de wet en die overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging. Dit neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, art. 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW. Op degene die betoogt dat een zodanige overeenkomst niet opzegbaar is, rusten de stelplicht en bewijslast ter zake. (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660) De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van een duurovereenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond bestaat (HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3821) en dat een bepaalde opzegtermijn in acht wordt genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met een aanbod tot betaling van schadevergoeding (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854).
      
    
    
      5.5.
      In dit geval hebben partijen een overeenkomst gesloten voor onbepaalde tijd. Over opzegging zijn partijen niets schriftelijk overeengekomen. In beginsel is de overeenkomst dan ook opzegbaar.
      
    
    
      5.6.
      Maandag stelt dat de overeenkomst niet slechts voor onbepaalde tijd is aangegaan, maar naar bedoeling van partijen ook niet-opzegbaar is. In de overeenkomst is volgens haar bewust geen termijn opgenomen ten aanzien van de duur van de (qua reikwijdte en in tijd) beperkte afspraak. Daartoe verwijst zij naar de onder 2.5 aangehaalde e-mail van 29 maart 2013 waarin [Y] heeft verzocht om de duur van de (hier aan de orde zijnde verplichtingen uit de) overeenkomst te beperken tot twee jaar. Maandag heeft met dat verzoek niet ingestemd. Op 3 april 2013 is een conceptversie van de overeenkomst aan [X] c.s. toegestuurd. Partijen c.s. hebben nog op 8 april 2013, de dag van ondertekening van de overeenkomst, gesproken over de eventuele opzegbaarheid ervan en hebben ervoor gekozen om geen termijn aan het verbod te koppelen. Hieruit volgt dat de overeenkomst niet-opzegbaar is; van een leemte is dan ook geen sprake, zo betoogt Maandag. 
      
    
    
      5.7.
      Het hof overweegt hierover het volgende. Uit de e-mail van 29 maart 2013 blijkt inderdaad dat [Y] de duur van de overeenkomst wenste te beperken tot twee jaar. Met Maandag is het hof voorshands van oordeel dat uit de tekst van de overeenkomst blijkt dat aan dit verzoek van [X] c.s. geen gehoor is gegeven. De overeenkomst vermeldt immers niets over een einde van rechtswege of over de mogelijkheid tot opzegging.
      
    
    
      5.8.
      Anders dan Maandag betoogt, volgt uit het voorgaande echter niet dat partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst niet kan worden opgezegd. De enkele weigering van Maandag om akkoord te gaan met een beperking in duur van de (hier aan de orde zijnde verplichtingen uit de) overeenkomst tot twee jaar impliceert immers niet dat de overeenkomst nooit kan worden opgezegd. Daaruit kan ook niet worden afgeleid dat [X] c.s. ermee hebben ingestemd dat de overeenkomst niet opgezegd zou kunnen  worden, zodat in dit opzicht een gezamenlijke partijbedoeling niet kan worden aangenomen. Evenmin volgt dit uit de stelling dat partijen de conceptovereenkomst op 8 april 2013 nog eens hebben doorgenomen, dat nog punten in de overeenkomst zijn aangepast maar dat de duur van het beding uitdrukkelijk niet is aangepast.
      
    
    
      5.9.
      Maandag heeft ook overigens geen stellingen betrokken die voorshands het oordeel kunnen dragen dat partijen daadwerkelijk niet-opzegbaarheid zijn overeengekomen, of dat Maandag op grond van de verklaringen en gedragingen gerechtvaardigd daarvan mocht uitgaan. Dit brengt mee dat voorshands ook niet kan worden geoordeeld dat de vaststelling van de bedoeling van partijen hierover een nader feitenonderzoek vergt. Maandag heeft haar stellingen hierover onvoldoende concreet gestaafd.
      
    
    
      5.10.
      Het voorgaande brengt mee dat de overeenkomst naar voorshands oordeel opzegbaar is.
      
    
    
      5.11.
      Voor zover hetgeen Maandag bij pleidooi in eerste aanleg heeft betoogd zo moet worden begrepen dat de in de opzeggingsbrief vermelde gronden deze opzegging niet kunnen dragen, overweegt het hof als volgt. De overeenkomst legt in overwegende mate verplichtingen aan [X] c.s. op en niet aan Maandag. Hierin verschilt de overeenkomst van menige duurovereenkomst. Gelet op de aard van de overeenkomst brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid zeven jaar na het aangaan ervan niet mee dat aan de opzegging bijzondere eisen worden gesteld, zo is het hof voorshands van oordeel. Evenmin kan, gelet op de aard van de overeenkomst en de periode gedurende welke zij van kracht is geweest, voorshands worden geoordeeld dat [X] c.s. een langere opzeggingstermijn in acht hadden moeten nemen.
      
    
    
      5.12.
      Gelet op het voorgaande acht het hof het aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de opzegging rechtsgeldig is geschied. 
      
    
    
      5.13.
      In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen en omdat aannemelijk is dat [X] door de overeenkomst wordt gehinderd in haar bedrijfsvoering, in het bijzonder wat haar vestiging in Utrecht betreft, acht het hof een voldoende spoedeisend belang bij de vordering aanwezig. 
      
    
    
      5.14.
      De grieven 1, 3 en 4 zijn gegrond. Bij deze stand van zaken behoeft grief 2 geen behandeling. Het hof zal de vordering vermeld onder 3.1 sub 1 toewijzen. Maandag wordt veroordeeld om te gehengen en te gedogen dat [X] na 6 juni 2020 zakelijke relaties in de meest ruime zin van het woord in de zin van artikel 1 van de overeenkomst kan aangaan, hetgeen impliceert dat Maandag in verband daarmee het boetebeding van artikel 5 van de overeenkomst niet kan inroepen. Een afweging van belangen van partijen kan gelet op het tijdsverloop sinds het aangaan van de overeenkomst niet leiden tot een andere uitkomst. [X] c.s. hebben met de toewijzing van hun primaire vordering geen belang bij de subsidiaire vorderingen onder 3.1 sub 2 en 3.
      
    
    
      5.15.
      Het hof verwerpt het bewijsaanbod van Maandag. Het kort geding leent zich niet voor bewijslevering.
      
    
    
      5.16.
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Maandag zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    Het hof:
    
    
      6.1.
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
      
      
        6.1.1.
        veroordeelt Maandag om te gehengen en te gedogen dat [X] na 6 juni 2020 zakelijke relaties in de meest ruime zin van het woord in de zin van artikel 1 van de overeenkomst kan aangaan, direct dan wel indirect, met de heer [A] of eventuele andere werknemers, voorheen direct of indirect in dienst bij Maandag, binnen één jaar na verbreking van de arbeidsrelatie, totdat daarover in een bodemprocedure zal zijn beslist;
        
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Maandag in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 743,99 aan verschotten en € 980 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 847,99 aan verschotten en € 3.342 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 80 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
      
    
    
      6.3.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.W. Hoekzema en J.M. de Jongh, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2021.