ECLI:NL:GHARN:2011:BP6211, Gerechtshof Arnhem, 08-02-2011, 200.048.299
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid vrouw jegens man in verband met buiten echt verwerkt kind? Geen onrechtmatige daad of strijd met wettelijke plicht ex art. 1:81 BW

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.048.299
      (zaaknummer rechtbank 168738)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer van 8 februari 2011 
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. L.K. de Ronde,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H. Korkmaz.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 juni 2008 en 15 april 2009 die de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: de man) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de vrouw) als gedaagde heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 juli 2009,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien d.d. 17 november 2010 overeenkomstig de pleitnotities van mr. De Ronde en mr. Korkmaz.
    
    
    
    3. De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank vastgestelde feiten in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis van 15 april 2009.
     
    4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1 Het gaat in dit geding, zakelijk weergegeven, om het volgende. Partijen zijn van 16 maart 1984 tot 7 juli 2005 met elkaar gehuwd geweest. In verband met hun kinderwens hebben zij geen anticonceptie gebruikt. De vrouw heeft in 1985 een buitenbaarmoederlijke zwangerschap gehad, waarna bij haar één eierstok is verwijderd. In 1986 is de vrouw opnieuw zwanger geraakt; zij is op 13 maart 1987 bevallen van een zoon, [kind] genaamd. Nieuwe zwangerschappen zijn uitgebleven. In december 1994 is de vrouw gesteriliseerd. 
      In juni 2006 heeft de man, met medewerking van [kind], een DNA onderzoek laten verrichten waaruit bleek dat hij niet de biologische vader van [kind] is. De vrouw heeft, na confrontatie met dit feit, erkend dat zij in 1986 eenmaal gemeenschap met een andere man heeft gehad en dat zij daarna zwanger bleek te zijn. De man heeft therapeutische hulp gezocht voor verwerking van de ontdekking dat hij niet de biologische vader is van [kind].
    
    
    
      4.2 Met de inleidende dagvaarding van 2 april 2008 heeft de man de onderhavige procedure gestart. Hij stelt dat hij als gevolg van de schokkende ontdekking dat [kind] niet zijn biologische zoon is en het jarenlang stilzwijgen van de vrouw, met name gelet op het langdurige tijdsbestek van hun huwelijk, ernstig in zijn persoon is aangetast. Het laakbare handelen van de vrouw is naar zijn stelling strijdig met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Als invulling van die norm verwijst de man tevens naar de bepaling van art. 1:81 BW waarin opgenomen staat dat echtgenoten elkaar getrouwheid, hulp en bijstand zijn verschuldigd. De vrouw heeft daarmee volgens de man tevens gehandeld in strijd met een wettelijke plicht. 
      Daarnaast heeft de vrouw inbreuk gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van de man om zijn (gezins)leven in te richten naar eigen inzicht en is hem de mogelijkheid, althans de keuze ontnomen om nazaten te verwekken, aldus nog steeds de man.
      Als gevolg van het handelen van de vrouw heeft de man immateriële schade geleden, hieruit bestaande dat hij in zijn persoon is aangetast. Daarnaast heeft hij materiële schade geleden, onder meer bestaande uit therapiekosten en gederfde inkomsten.
      De rechtbank heeft in het (eind)vonnis van 15 april 2009 de vorderingen van de man afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
    
    
    4.3 De man is met vijf grieven tegen het eindvonnis opgekomen. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
    
    4.4 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het navolgende voorop. De onderhavige zaak betreft een geschil tussen voormalige echtgenoten over de meest intieme, seksuele aspecten van hun relatie. Wat echtgenoten of partners op dat vlak van elkaar mogen verwachten of verlangen is in het Nederlandse privaatrecht niet met specifieke, afdwingbare rechtsnormen wettelijk gereguleerd. Het is bij uitstek overgelaten aan de persoonlijke verantwoordelijkheid en persoonlijke keuze van de beide echtgenoten samen om hieraan invulling te geven. Wat voor het ene (echt)paar normaal of acceptabel is, kan voor een ander (echt)paar schokkend of onbetamelijk zijn. Algemeen maatschappelijk aanvaarde, aanvaardbare of sterk levende overtuigingen in rechtspraak of literatuur hierover zijn het hof niet gebleken. De wetgever heeft zich over dit aspect (nog) niet uitgelaten. Dat maakt het voor de rechter al zonder meer moeilijk op dit terrein normerend op te treden. Het hof rekent het niet tot zijn taak om op een deelgebied als in het onderhavige geval aan de orde is, de juridische bakens te willen verzetten, zo daarvoor al redenen zouden zijn. Dit is een taak voor de wetgever. Met inachtneming van het voorgaande zal het hof de grieven I tot en met V beoordelen.
    
    
      4.5 Grief I ziet op het gestelde onrechtmatig handelen van de vrouw door schending van de wettelijke plicht neergelegd in art. 1:81 BW. De man stelt dat het samenstel van de navolgende omstandigheden de grondslag vormt voor schending van voornoemde wettelijke bepaling (memorie van grieven sub 12): het overspel van de vrouw, het in verwachting raken van haar minnaar en het stilzwijgen van de vrouw omtrent de afkomst van [kind]. Vooral het laatste aspect neemt de man de vrouw kwalijk. De man is de mogelijkheid ontnomen om te beslissen of hij een buitenechtelijk kind wilde grootbrengen en heeft zijn (gezins)leven niet kunnen inrichten naar eigen keuze.
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    
    
      4.6 Art. 1:81 BW, 1e volzin, bepaalt dat echtgenoten elkaar getrouwheid, hulp en bijstand zijn verschuldigd. Algemeen kan worden aangenomen dat met “getrouwheid” gedoeld wordt op huwelijkstrouw en dat “hulp en bijstand” ziet op de verplichting elkaar terzijde te staan. Aan schending van deze algemene norm zijn door de wet geen (directe) sancties verbonden (in tegenstelling tot nakoming van de huwelijkse vermogensrechtelijke verplichtingen die hier echter niet aan de orde zijn). Algemeen wordt daarom aangenomen dat het bij deze verplichting gaat om een ideële verplichting, die in rechte niet afdwingbaar is. De man grondt zijn vordering echter niet op nakoming van die (ideële) verplichting, maar op onrechtmatig handelen van de vrouw.  Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van onrechtmatig handelen van de vrouw nu het gaat om schending van een niet afdwingbare, ideële of morele wettelijke plicht tot getrouwheid. Dan is er ook geen aanspraak op schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen. Het hof oordeelt met de rechtbank (in rechtsoverweging 3.4) dat een andere opvatting zou meebrengen dat art. 1:81 BW 1e volzin via de weg van een onrechtmatige daad alsnog een afdwingbare bepaling zou worden.
      Dit betekent dat grief I faalt. 
    
    
    
      4.7 De grieven II en III zien op het handelen van de vrouw in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De man voert hiervoor de navolgende omstandigheden aan: de jarenlange pogingen van de man en de vrouw om kinderen te krijgen, het overspel en het zwijgen van de vrouw, het laten verzorgen van [kind] door de man alsof het zijn biologische zoon was en het ontnemen van de mogelijkheid om zijn koers in het gezinsleven te bepalen (memorie van grieven sub 36). De grieven IV en V bouwen hierop voort en zien specifiek op, kort gezegd, het ontnemen van de keuzemogelijkheid van de man om zijn (privé)leven in te richten naar eigen inzicht (memorie van grieven sub 42, 46) en zijn wens om eigen nazaten te verwekken (memorie van grieven sub 49, 51). Ten pleidooie heeft het hof (de advocaat van) de man gevraagd of hij met zijn wens van het verwekken van eigen nazaten ook doelde op een recht op (verwekken van) nazaten. Hierop is ontkennend geantwoord: de man heeft niet gesteld of willen stellen dat hij recht heeft op nazaten. Kern van zijn verwijt is dat hij zijn leven niet naar eigen wens en inzicht heeft kunnen inrichten. 
      Het hof zal deze vier grieven gezamenlijk bespreken en beoordelen.
    
    
    
      4.8  Er is sprake van onrechtmatig handelen indien de vrouw heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, aldus art. 6:162 lid 2 BW. Uit de onderbouwing van zijn stellingen begrijpt het hof dat de man doelt op het samenstel van omstandigheden, zoals hiervoor onder 4.7 weergegeven, die leiden tot de conclusie dat de vrouw maatschappelijk onbetamelijk heeft gehandeld (memorie van grieven sub 29). Het hof zal deze omstandigheden dan in hun onderlinge samenhang bespreken. 
      Zelfs indien het hof er van uitgaat dat de norm van huwelijkstrouw in de maatschappij breed gedragen wordt, ook feitelijk, wil dit niet zeggen dat degene die deze norm schendt, zoals de vrouw in het onderhavige geval door het krijgen van een buitenechtelijk kind in een huwelijk en daarover te zwijgen jegens de man, daarmee ook handelt in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. Bij dit oordeel betrekt het hof ook hetgeen in rechtsoverweging 4.4 is overwogen.
      De vrouw heeft onbestreden aangevoerd dat zij niet (zeker) wist of het kind waarvan zij zwanger was, het kind van de man was of van de andere man met wie zij eenmalig buiten echt gemeenschap heeft gehad. Ten pleidooie heeft de vrouw gesteld dat zij pas met de kennisneming van de uitslag van het DNA onderzoek zekerheid had over de biologische afkomst van [kind]. De vrouw heeft voorts aangevoerd dat zij er voor gekozen heeft om de man niet op de hoogte te stellen van de mogelijkheid dat [kind] niet zijn biologische zoon zou kunnen zijn en dat een dergelijk geheim voor haar zeer belastend was, juist omdat er grote belangen van drie personen bij betrokken waren. Zij verkeerde in onzekerheid óf er gesproken moest worden en zo ja, wanneer (memorie van grieven sub 23-24). Ten pleidooie heeft de vrouw op een vraag van het hof geantwoord dat er voor haar nooit een concrete vraag van de man of een andere aanleiding of situatie is geweest om openheid te geven over de mogelijke biologische afkomst van [kind]. 
    
    
    
      4.9 Naar het oordeel van het hof betreft de keuze die de vrouw moest maken om te spreken of te zwijgen over de mogelijkheid dat het kind niet de biologische zoon zou kunnen zijn van de man, niet alleen een afweging van morele aard, waarbij de belangen van alle drie de betrokken personen een rol spelen, maar ook een inschatting van de situatie dat, indien zij zou spreken, een risico bestond dat de man het huwelijk en daarmee het gezinsleven zou  beëindigen en dat, indien zij dat niet zou doen, het huwelijk en het gezinsleven in stand zouden blijven. De keuze waarvoor de vrouw stond kon zij naar de aard van de zaak niet bespreken met de man en zij moest aldus zelf de afweging maken of spreken dan wel zwijgen meer of juist minder nadelen, ook andere dan in financiële zin, voor de man en/of het kind zouden opleveren. Dat de vrouw zonder kennisneming van de man van het dilemma waarvoor zij stond, tevens een keuze heeft gemaakt voor de inrichting van zijn (gezins)leven, waarbij hij de zorg voor het kind op zich heeft genomen en niet de relatie heeft kunnen verbreken, is hieraan inherent. Gegeven deze belangen die de vrouw moest afwegen zonder daarover met de man te kunnen overleggen, en mede gelet op wat het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen, acht het hof haar keuze om te zwijgen niet maatschappelijk onzorgvuldig in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. Er zijn door de man geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die dit oordeel anders maken. In het bijzonder zijn gezinswens en de wens nazaten te verwekken die zijn naam zouden dragen waardoor tevens sprake zou zijn van een gezin (memorie van grieven sub 49), kunnen niet als zodanig gelden. Of de man in staat zou zijn geweest om zelf nazaten te verwekken, hetgeen de vrouw betwist en waarbij het hof in ogenschouw neemt dat zij na de geboorte van [kind] nog zeven jaar kinderloos zijn gebleven, kan in het midden blijven nu de man (tevens) heeft aangegeven dat ook als hij geen nakomelingen had kunnen verwekken, hij wel de keuze had gehad om zijn privéleven naar eigen inzicht in te richten (pleitnota p. 4) en op welk moment dan ook de relatie te verbreken (memorie van grieven sub 29). 
      Dit betekent dat de grieven II, III, IV en V falen. 
    
    
    
    5. Slotsom
    
    5.1 De vijf grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    5.2 Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
    
    
    6. De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 15 april 2009; 
    
    
      compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, P.H. van Ginkel en J.B.M. Vranken en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 februari 2011.