ECLI:NL:HR:2010:BK9265, Hoge Raad, 09-03-2010, 09/02183
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De beslissing van de Rb tot n.o.-verklaring van de OvJ in de vervolging m.b.t. het subsidiair tlg. is wat betreft het subsidiair tlg. een einduitspraak i.d.z.v. art. 138 Sv. Ingevolge art. 404.1 Sv stond tegen dat eindvonnis h.b. open. Het Hof heeft het OM dus ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde appel. Gelet op hetgeen het Hof overigens met juistheid heeft overwogen omtrent de door de Rb in acht te nemen beslissingsvolgorde, had het Hof het vonnis van de Rb moeten vernietigen en de zaak moeten terugwijzen. HR doet de zaak om doelmatigheidsredenen zelf af.

9 maart 2010
      Strafkamer
      nr. 09/02183
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 december 2008, nummer 23/005716-08, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen een beslissing van de Rechtbank te Amsterdam van 2 juli 2008.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. P.M.L. Schmelzer en mr. R.A. Fibbe, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in haar cassatieberoep.
    
    
    2.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    
      3.1. Omtrent de procesgang houden de stukken het volgende in.
      (i) Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte tenlastegelegd dat:
      "hij op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan [A] B.V. en/of (de kapitein van) het schip [B], in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van gevaarlijke afvalstoffen, te weten een op 2 juli 2006 door [C] B.V. ingezamelde partij gevaarlijke afvalstoffen afkomstig van het schip [B];
      (...)
      Subsidiair:
      [C] B.V. op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam, al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan [A] B.V. en/of (de kapitein van) het schip [B], in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van gevaarlijke afvalstoffen, te weten een op 2 juli 2006 door haar ingezamelde partij gevaarlijke afvalstoffen afkomstig van het schip [B], welk door [C] B.V. begaan strafbaar feit hij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 opzettelijk heeft uitgelokt door het verschaffen van gelegenheid door [C] B.V. toestemming te verlenen tot het terugpompen van die partij gevaarlijke afvalstoffen naar het schip [B];
      (...)"
    
    
    (ii) De Rechtbank heeft bij "beslissing", die als bijlage is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 juli 2008, (a) een verweer met betrekking tot het primair tenlastegelegde ontijdig bevonden, (b) de Officier van Justitie met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, en (c) bepaald dat het onderzoek in de zaak ten aanzien van het primair tenlastegelegde onmiddellijk wordt voortgezet.
    
    (iii) De Officier van Justitie heeft hoger beroep ingesteld tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde.
    
    
      3.2. Bij het thans bestreden arrest is het Openbaar Ministerie door het Hof niet-ontvankelijk verklaard in dat hoger beroep. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:
      "De verdachte heeft, bij wege van preliminair verweer in eerste aanleg, opgeworpen dat aan haar strafrechtelijke immuniteit toekomt zodat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Daartoe heeft de verdachte aangevoerd dat zij een openbaar lichaam is en dat de tenlastegelegde gedragingen handelingen betreffen die alleen een openbaar lichaam in haar hoedanigheid kan verrichten. 
      De rechtbank heeft beslist dat met betrekking tot het primair tenlastegelegde het verweer ontijdig is en dat met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde de officier van justitie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging en heeft bepaald dat het onderzoek in de zaak ten aanzien van het primair tenlastegelegde onmiddellijk wordt voortgezet.
      Op 11 juli 2008 is namens het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank d.d. 2 juli 2008 voor zover het betreft de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie met betrekking tot het subsidiair ten laste gelegde.
      Het hof stelt voorop dat de rechtbank heeft verzuimd deze beslissing op te nemen in een aan de wettelijke vereisten beantwoordend vonnis. Het hof is voorts van oordeel dat hier sprake is van een gelede tenlastelegging. Deze onmiskenbare keuze van de steller van de tenlastelegging verplicht de rechter eerst na te gaan of op basis van het primair tenlastegelegde een bewezenverklaring en vervolgens een veroordeling kan volgen. Pas wanneer geen bewezenverklaring en vervolgens veroordeling voor het primaire volgt, mag die rechter zich gaan buigen over het subsidiair tenlastegelegde. Deze volgorde is bindend.
      Het hof is van oordeel dat de rechtbank voortijdig tot een oordeel over het subsidiair tenlastegelegde is gekomen, nu zij eerst over de bewezenverklaring en vervolgens over de veroordeling van het primair tenlastegelegde had dienen te beslissen. De rechtbank heeft dit nagelaten. Het hof zal dientengevolge de beslissing van de rechtbank over het subsidiair tenlastegelegde als non-existent beschouwen en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, daar hoger beroep (nog) niet mogelijk was binnen het toepasselijke wettelijke systeem, hoe begrijpelijk overigens het aanwenden van het rechtsmiddel door het openbaar ministerie ook is in het licht van de apert onjuiste volgorde die de rechtbank in haar beoordeling heeft aangewend. De zaak dient daardoor weer in volle omvang door de rechtbank te worden beoordeeld."
    
    
    3.3. De beslissing van de Rechtbank tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde is wat betreft het subsidiair tenlastegelegde een einduitspraak in de zin van art. 138 Sv. Ingevolge art. 404, eerste lid, Sv stond tegen dat eindvonnis hoger beroep open. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie dus ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde appel.
    
    3.4. Gelet op hetgeen Hof overigens met juistheid heeft overwogen omtrent de door de Rechtbank in acht te nemen beslissingsvolgorde, had het Hof het vonnis van de Rechtbank moeten vernietigen en de zaak moeten terugwijzen naar de Rechtbank.
    
    3.5. De Hoge Raad zal de zaak daarom om doelmatigheidsredenen zelf afdoen.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt het bestreden arrest;
      vernietigt het vonnis van de Rechtbank van 2 juli 2008 voor zover daarin de Officier van Justitie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde;
      wijst de zaak terug naar de Rechtbank te Amsterdam opdat de zaak op de bestaande dagvaarding, zowel wat betreft het primair als het subsidiair tenlastegelegde, opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 9 maart 2010.