ECLI:NL:GHAMS:2020:3099, Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2020, 200.270.596/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Ramen op minder dan twee meter afstand van de kadastrale erfgrens tussen twee percelen. Steeg tussen de percelen is geen openbare weg (artikel 1 lid 2 Wegenverkeerswet). Strijd met artikel 5:50 BW. Onrechtmatig handelen. Geen ruimte voor een belangenafweging. Geen misbruik van bevoegdheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.270.596/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank			:7666755 \ CV EXPL 19-2669 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2020
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] ,
    
      2. [appellante sub 2] ,
      beiden wonend te [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. F.M. Oudolf te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. S. Hartog te Alkmaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
    
    
    
      
        [appellanten] . zijn bij dagvaarding van 6 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 9 september 2019 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellanten] . als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] . hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - tot terugbetaling van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 925,00 en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      Kamp c.s hebben  geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellanten] in de kosten van - zo begrijpt het hof - het geding in hoger beroep met nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.2 feiten vastgesteld die in hoger beroep niet in geschil zijn. Die feiten dienen ook het hof als uitgangspunt. Aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerden] zijn eigenaren en bewoners van de woning aan de [a-straat] 147 te [plaats] . Hun perceel grenst aan de achterzijde aan de woning aan de [b-straat] 2 te [plaats] , waarvan [appellanten] . eigenaren en bewoners zijn. De woningen staan haaks op elkaar.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant sub 1] heeft in de zomer van 2017 op zijn woning in het dak boven de zijgevel een dakkapel geplaatst. 
      
    
    
      2.3
      De ramen van de dakkapel bevinden zich op minder dan twee meter van de kadastrale erfgrens tussen de percelen van [geïntimeerden] en [appellanten] . De ramen staan recht ten opzichte van de zijgevel van de woning van [appellanten] . en de achtergevel van de woning van [geïntimeerden] Staande voor een van die ramen is er zicht op de woning en het erf van [geïntimeerden]
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerden] hebben geen toestemming gegeven tot het plaatsen van de dakkapel met ramen.
      
    
    
      2.5
      De achtertuinen van woningen aan de [a-straat] , de [b-straat] en de [c-straat] grenzen aan een steeg die ongeveer een meter breed is (hierna: de steeg). De steeg is eigendom van de verschillende eigenaren van de aan de steeg grenzende woningen, waarbij steeds ten behoeve van de buurpercelen erfdienstbaarheden van overpad zijn gevestigd.
      
    
    
      2.6
      Een gedeelte van deze steeg bevindt zich tussen de zijgevel van de woning van [appellanten] . en een garage/schuur op het erf van [geïntimeerden] Dat gedeelte van de steeg behoort tot het perceel van [geïntimeerden]
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om de toepassing van artikel 5:50 BW. Dit artikel bepaalt zakelijk weergegeven en voor zover relevant het volgende. Het is niet geoorloofd, tenzij de eigenaar van het naburig erf daartoe toestemming heeft gegeven, om binnen twee meter van de erfgrens van dit erf vensters of andere muuropeningen te hebben voor zover deze op dit erf uitzicht geven. De nabuur kan zich niet kan verzetten tegen de aanwezigheid van dergelijke openingen indien zich tussen de erven een openbare weg bevindt. 
      
    
    
      3.2
      In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter op vordering van [geïntimeerden]  [appellanten] . hoofdelijk veroordeeld (i) tot het ondoorzichtig en onbeweeglijk maken van de ramen in de onder 2.2 genoemde dakkapel op straffe van een dwangsom, (ii) tot betaling van € 925,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, en (iii) in de proceskosten. De kantonrechter heeft aan deze beslissingen ten grondslag gelegd dat de ramen in de dakkapel van [appellant sub 1] , welke rechtstreeks uitzicht geven op het erf van [geïntimeerden] , strijdig zijn met artikel 5:50 BW omdat de steeg niet kan worden gekwalificeerd als een openbare weg. De kantonrechter heeft het beroep van [appellanten] . op een belangenafweging verworpen, evenals het verweer van [appellanten] . dat [geïntimeerden] misbruik van recht maken. 
      
    
    
      3.3
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komen [appellanten] . op met vier grieven. Zij betogen in grief I in de kern dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de steeg geen openbare weg is en dat de ramen in de dakkapel strijdig zijn met artikel 5:50 BW. Volgens [appellanten] . is de steeg een openbare weg, hetgeen meebrengt dat [geïntimeerden] zich niet tegen de aanwezigheid van de ramen in de dakkapel kunnen verzetten. In dat verband hebben zij gewezen op artikel 4 lid 1 van de Wegenwet waarin, voor zover relevant, is bepaald dat een weg openbaar is wanneer deze, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet (te weten 1 oktober 1932 ), gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. Volgens [appellanten] . wordt de steeg  al meer dan 30 jaar gebruikt door voetgangers en fietsers - niet alleen of uitsluitend door bewoners - als doorsteekmogelijkheid om te komen en te gaan van en naar de [b-straat] en de [c-straat] . De steeg had en heeft daarmee een openbare verkeersfunctie en was en is zonder enige belemmering toegankelijk voor het publiek. 
      
    
    
      3.4
      Het hof sluit voor de kwalificatie van het begrip weg aan bij artikel 1 lid 2 van de Wegenwet. Hierin is bepaald dat onder wegen mede wordt verstaan: voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik. Met betrekking tot de uitleg van het begrip weg heeft de Raad van State in een uitspraak van 5 maart 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BC6035) het volgende overwogen: 
      
      
        “Het doel van de Wegenwet is het treffen van een regeling ten behoeve van het openbaar verkeer. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wegenwet (Kamerstukken II 1929/1930, nr. 99a, blz. 1) werd een afzonderlijke bepaling, waarbij tot uitdrukking komt wat tot de wegen geacht wordt te behoren, niet nodig en niet gewenst geacht omdat voornamelijk door de praktijk zelf wordt aangegeven wat tot weg gerekend moet worden te behoren. De Wegenwet heeft naar het oordeel van de Afdeling betrekking op verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen.”
      
      
    
    
      3.5
      In het onderhavige geval kan niet worden gezegd dat de steeg een algemene verkeersfunctie vervult ten behoeve van de afwikkeling van het openbaar verkeer en naar zijn aard en functie een grote onbepaalde publieksgroep dient. De steeg behoort ieder voor een deel in eigendom toe aan de eigenaren van de aangrenzende woningen waarbij ten behoeve van buren een erfdienstbaarheid van overpad is verleend. De wegen aan beide uiteinden van de steeg (de [c-straat] en de [b-straat] zijn regulier (ook te voet of met de fiets) bereikbaar via de [a-straat] en de [d-straat] . Daarbij komt dat de steeg nog geen meter breed is en het verloop daarvan onbestreden aan de uiteinden van de steeg niet eenvoudig zichtbaar is, omdat de steeg niet kaarsrecht is. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de steeg, ook al geeft deze een verbinding tussen de aangrenzende wegen, geen algemene verkeersfunctie vervult. Eerder moet de steeg worden gezien als een achterom, die dient voor de ontsluiting van de aangrenzende woningen. Dat de steeg voor een ieder toegankelijk is, ook voor personen die niet aanwonend zijn, dat die toegankelijkheid er al gedurende meer dan 30 jaar is geweest en dat daarvoor geen belemmeringen zijn, doet daar niet aan af, omdat de functie van de steeg bepalend is en uit het voorgaande volgt dat die functie niet daarin bestaat dat de steeg het openbaar verkeer dient.
      
    
    
      3.6
      Nu vaststaat dat de ramen in de dakkapel zich op minder dan twee meter van de erfgrens tussen [geïntimeerden] en [appellanten] . bevinden en de steeg geen weg is (en daarmee ook geen openbare weg in de zin van artikel 4 lid 1 van de Wegenverkeerswet)  onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat de ramen in de dakkapel strijdig zijn met artikel 5:50 BW. Het hof verwerpt het bewijsaanbod van [appellanten] ., gericht op het bewijs van de stelling dat “de steeg altijd openbaar was en nog steeds en door iedereen kan worden gebruikt en ook wordt gebruikt” omdat het niet ter zake dienend is. De grief faalt.
      
    
    
      3.7
      In grief II stellen [appellanten] . aan de orde dat hun belangen zwaarder wegen dan het belang van [geïntimeerden] bij bescherming van hun privacy. Zij voeren daartoe aan dat de ramen zich hemelsbreed op ruime afstand van de achtergevel van het huis van [geïntimeerden] bevinden, dat ook andere buren over en weer zicht hebben op elkaars erven, gevels en ramen en dat het vastmaken en ondoorzichtig maken van de ramen in de dakkapel nadelig is voor de minderjarige kinderen van [appellanten] . omdat zij slapen in de kamer met de dakkapel. Daarnaast stellen zij dat het honoreren van het beroep van [geïntimeerden] op het verbod van artikel 5:50 BW leidt tot een apert onredelijke uitkomst en derhalve naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      3.8
      Het hof overweegt aldus. Bij de toepassing van artikel 5:50 BW bestaat geen ruimte voor een belangenafweging bij het vaststellen van onrechtmatigheid: de twee meter grens is daarvoor bepalend. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de kantonrechter onder 2.13 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Met het overschrijden van de twee meter grens (zie hierboven onder 2.3) is het onrechtmatig handelen van [appellanten] . gegeven. Hetgeen [appellanten] . hebben aangevoerd in het kader van een belangenafweging, kan dus geen afbreuk doen aan de reeds vastgestelde onrechtmatigheid. De stelling van [appellanten] . dat het verbod van artikel 5:50 BW tot een onaanvaardbaar resultaat leidt en dat om die reden het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft onvoldoende handen en voeten, te meer nu toewijzing van het gevorderde gebod er slechts toe leidt dat de ramen in de dakkapel ondoorzichtig en onbeweeglijk worden, terwijl de dakkapel in stand blijft. Van een onaanvaardbaar resultaat ten opzichte van de bescherming van de privacy van [geïntimeerden] is dan ook geen sprake.
      
    
    
      3.9
      In grief III stellen [appellanten] . dat de kantonrechter ten onrechte hun verweer op misbruik van bevoegdheid heeft verworpen. Zij voeren daartoe aan dat [geïntimeerden] met het instellen van de vordering op grond van artikel 5:50 BW hun bevoegdheid misbruiken omdat de garage van [geïntimeerden] feitelijk grenst aan de steeg en - zo begrijpt het hof hun stelling -  het uitzicht van [appellanten] . vanuit de ramen van de dakkapel zich richt op een blinde garagemuur. 
      
    
    
      3.10
      Ook deze grief verwerpt  het hof . [appellanten] . hebben vanuit de ramen van de dakkapel  rechtstreeks zicht op de woning en het erf van [geïntimeerden] (zie hierboven onder 2.3) en niet slechts op de muur van de garage. Daaraan doet geen afbreuk dat het gedeelte van de woning en (het begaanbare deel van) het erf van [geïntimeerden] waarop de ramen rechtstreeks zicht geven, door de tussengelegen garage op het erf van [geïntimeerden] , meer dan twee meter van de erfgrens tussen de woningen van partijen ligt. Tegen deze achtergrond is niet voldaan aan de vereisten van artikel 3:13 BW lid 2 en maken [geïntimeerden] met het instellen van de vordering geen misbruik van enige hun toekomende bevoegdheid. Hetgeen [appellanten] . overigens hierover naar voren hebben gebracht, is niet toereikend om de grief te kunnen laten slagen.
      
    
    
      3.11
      
        Grief IV ziet op de toewijzing in het bestreden vonnis van de buitengerechtelijke incasso kosten, proceskosten en nakosten. Gelet op de voorgaande overwegingen heeft deze grief geen zelfstandige betekenis. De grief wordt verworpen.
      
    
    
      3.12
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] . zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. De vordering tot terugbetaling van de buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen nu daarvoor een grondslag ontbreekt.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kamp c.s, begroot op € 324,00 aan verschotten en € 1.074,00 voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E. Polak, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.