ECLI:NL:RBARN:2010:BN9333, Rechtbank Arnhem, 29-09-2010, 188392
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De curator stelt dat gedaagde aansprakelijk is voor het boedeltekort op grond van art. 2:248 BW, reeds omdat de jaarrekeningen 2004 en 2005 van failliet niet openbaar zijn gemaakt en er bij failliet in strijd met de verplichtingen ex art. 2:10 BW geen administratie aangetroffen is, zodanig ingericht dat snel inzicht is te krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard van de onderneming een redelijk inzicht geven in haar vermogenspositie (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). De boekhouding is incompleet en omvat ook niet-zakelijke betalingen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 188392 / HA ZA 09-1429
    
    Vonnis van 29 september 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [curator]
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      [failliet],
      wonende te Velp, gem. Rheden,
      eiser,
      advocaat mr. H.J.D. ter Waarbeek te Velp, gem. Rheden,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. H.C.J. Coumou te Apeldoorn.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 23 december 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 22 april 2010
      -	de conclusie van repliek tevens wijziging c.q. aanvulling van eis
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[failliet] (hierna: [failliet]) is bij vonnis van deze rechtbank op 17 januari 2007 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. Enig bestuurder van [failliet] is vanaf 27 mei 2004 [gedaagde].
    
    
    2.2.	De jaarrekeningen 2004 en 2005 van [failliet] zijn niet openbaargemaakt, zo blijkt uit de gegevens van het handelsregister. 
    
    
      2.3.	Er is in het faillissement sprake van een boedeltekort. De curator begroot dit bij dagvaarding op € 266.721,00. Hierin zijn naheffingsaanslagen van de belastingdienst meegerekend waartegen bezwaar is gemaakt.
      3.	Het geschil
      3.1.	De curator vordert, kort samengevat, na wijziging van de eis:
      -	een verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [failliet] in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement, althans in een nader door de rechtbank vast te stellen periode, onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van dit faillissement is geweest,
      -	veroordeling van [gedaagde] om aan de curator te voldoen het bedrag van het tekort in het faillissement als bedoeld in art. 2:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), nader op te maken bij staat,
      -	veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een voorschot van € 65.000,00 aan de curator,
      -	veroordeling van [gedaagde] in de kosten.
    
    
    3.2.	De curator stelt dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het boedeltekort op grond van art. 2:248 BW, reeds omdat de jaarrekeningen 2004 en 2005 van [failliet] niet openbaar zijn gemaakt en er bij [failliet] in strijd met de verplichtingen ex art. 2:10 BW geen administratie aangetroffen is, zodanig ingericht dat snel inzicht is te krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard van de onderneming een redelijk inzicht geven in haar vermogenspositie (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). De boekhouding is incompleet en omvat ook niet-zakelijke betalingen.
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Tegen de stelling dat de jaarrekeningen 2004 en 2005 van [failliet] niet openbaar zijn gemaakt, voert [gedaagde] aan dat hem niet duidelijk is waarom zij niet ter publicatie bij het handelsregister zijn aangeboden en dat er zeer veel publicatieplichtige b.v.’s zijn die hun verplichtingen niet nakomen. Het verzuim is zijns inziens onbelangrijk.
    
    
    4.2.	[gedaagde] heeft dus niet weersproken dat er geen openbaarmaking van jaarrekeningen over 2004 en 2005 heeft plaatsgevonden.
    
    4.3.	[gedaagde] is als bestuurder verantwoordelijk voor de deponering van de jaarstukken en kan zich niet verschuilen achter onbekendheid met de reden waarom deze is uitgebleven.
    
    4.4.	[failliet] heeft niet voldaan aan de verplichting tot openbaarmaking van haar jaarstukken zoals bedoeld in art. 2:394 BW. De verplichting tot openbaarmaking rust op het bestuur van de vennootschap. Dit betekent volgens art. 2:248 BW dat, nu het bestuur – dat is [gedaagde] – niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit art. 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk vervuld heeft. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt door de wet vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement en daarmee tot aansprakelijkheid van de bestuurder te leiden.
    
    4.5.	“Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden,” bepaalt art. 2:248 lid 3 BW. Voor wat het niet voldoen aan de verplichting tot openbaarmaking betreft, volgt uit het voorgaande dat een verweer als hier bedoeld, niet aan de orde is. [gedaagde] stelt slechts dat hem niet duidelijk is waarom de jaarrekeningen niet ter publicatie zijn aangeboden. Dat levert, zoals al overwogen is, geen situatie op waarin de onbehoorlijke taakvervulling hem niet te verwijten was. [gedaagde] was verantwoordelijk voor de nakoming van de verplichting.
    
    4.6.	De rechtbank verwerpt het verweer dat hier sprake zou zijn van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW slot. Er is, anders dan in bijvoorbeeld HR 11 juni 1993, LJN: ZC0994, NJ 1993, 713, geen sprake van een geringe termijnoverschrijding of een daarmee vergelijkbare tekortkoming, maar van het geheel nalaten te voldoen aan de verplichting tot openbaarmaking. 
    
    4.7.	De rechtbank passeert het verweer dat er zeer veel publicatieplichtige b.v.’s zijn die hun verplichtingen niet nakomen. Zolang een dwingendrechtelijke regel aan niet openbaarmaken de conclusie verbindt dat er dan sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, is het voor de toepassing van die regel niet van belang hoeveel bestuurders zich daaraan schuldig maken.
    
    4.8.	De conclusie waartoe de wet dwingt, is reeds op grond van het ontbreken van openbaar gemaakte jaarstukken dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld heeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft hij dit ook gedaan door niet aan de boekhoudplicht te voldoen. Daartoe overweegt zij het volgende.
    
    4.9.	De curator stelt dat de aangetroffen administratie niet voldoet aan de eisen waaraan de door art. 2:10 BW bedoelde boekhouding behoort te voldoen omdat ze incompleet is en ook niet-zakelijke betalingen omvat.
    
    4.10.	Het verweer houdt in hoofdzaak in dat de administratie een geringe omvang heeft omdat het om een eenvoudige onderneming ging. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat de boekhouding dan ook onvolledig en onduidelijk mag zijn. De eisen van art. 2:10 BW en het onder 3.2 hierboven genoemde arrest HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713, zijn duidelijk.
    
    4.11.	Een boekhouding die niet-zakelijke betalingen omvat, waarvan de kasadministratie niets voorstelt, waaruit geen aansluiting met loonbelasting en loonheffingen is op te maken en niet geoordeeld kan worden over de aansluiting met de ingediende aangiften inkomstenbelasting, en waarbij een crediteurenlijst ontbreekt, voldoet niet aan die eisen. Dat de boekhouding van [failliet] niet-zakelijke betalingen omvat, wordt niet betwist, de overige punten slechts in algemene bewoordingen. 
    
    4.12.	Daaraan voegt [gedaagde] toe dat de curator hem nooit om de volledige boekhouding heeft gevraagd. Na zijn mededeling bij antwoord dat de complete administratie aan de curator is overhandigd, bevreemdt deze opmerking. Kennelijk gaat [gedaagde] ervan uit dat de curator over de gehele boekhouding van [failliet] moet kunnen beschikken en dat is ook zo. [gedaagde] had daarvoor moeten zorgen.
    
    
      4.13.	De conclusie is dat onvoldoende weersproken is dat de boekhouding zodanig ernstige mankementen vertoont dat zij niet voldoet aan de eisen van art. 2:10 BW. Het feit dat de curator onvolledig geïnformeerd is, komt – als dat al zo is – voor rekening van de bestuurder van [failliet], [gedaagde].
      4.14.	Zoals onder 4.8 overwogen, moet reeds van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur worden gesproken omdat openbaarmaking van de jaarrekeningen niet heeft plaatsgevonden. Deze conclusie, waartoe de wet dwingt, wordt versterkt door het ontbreken van een deugdelijke boekhouding. [gedaagde]’ taakvervulling als bestuurder van [failliet] is onbehoorlijk is geweest. 
    
    
    4.15.	De wet koppelt hieraan het weerlegbare vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. 
    
    4.16.	Om dit vermoeden te kunnen weerleggen dient de aangesproken bestuurder aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, LJN:AY7916, NJ 2007, 2).
    
    4.17.	Op de feiten en omstandigheden die zijns inziens tot het faillissement hebben geleid, gaat [gedaagde] uitvoerig in. Het bedrijf van [failliet], betoogt hij, werkte als onderaannemer, vooral op het gebied van maaiwerk. [gedaagde] was naast bestuurder ook aandeelhouder voor 45%, zijn partner, [betrokkene1], was dit voor 10% en [betrokkene2]. voor 45%. De directeur van laatstgenoemde b.v., [betrokkene3], zorgde dat er werk binnenkwam. Vanuit zijn eenmanszaak en later vanuit andere b.v.’s verschafte [gedaagde] werkmateriaal, personeel en brandstof voor de in onderaanneming door [failliet] uit te voeren werkzaamheden. De hoofdaannemers vertoonden na verloop van tijd een steeds slechter betalingsgedrag, wat deels samenhing met te late oplevering of met tegenvorderingen op [betrokkene3]. [betrokkene3] “zadelde [failliet], de rechtbank) op met kosten, zoals onderhoud aan zijn auto, brandstofkosten en het afsluiten van een uiterst kostbaar pakket telefoonabonnementen. Ook kwam [betrokkene3],” vervolgt [gedaagde], “met de vraag of [failliet] geld kon voorschieten.” Uiteindelijk zat er voor hem niets anders op dan stoppen met de activiteiten van [failliet]. De oorzaak van het faillissement ligt volgens [gedaagde] in het optreden van [betrokkene3]. Deze zette zich niet meer in voor betaling door de opdrachtgevers en verzuimde de werken goed te coördineren.
    
    4.18.	De curator betwist de door [gedaagde] geschetste situatie en gang van zaken. Aangenomen echter dat het betoog van [gedaagde] feitelijk juist is, dan betekent dit naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [gedaagde] lijkt uit het oog te verliezen dat hij bestuurder van [failliet] was. Wanneer [betrokkene3], bestuurder van een aandeelhouder, [failliet] leegplukt of tot onverstandig handelen wil brengen, is het de bestuurder van [failliet] die dat niet alleen kan, maar ook moet tegenhouden. Was [gedaagde] wat dit betreft niet tegen [betrokkene3] opgewassen, dan was hij niet opgewassen tegen zijn eigen taak als bestuurder. Hoe vervelend dit ook voor hem is, het onderschrijft slechts dat hij zijn taak onbehoorlijk vervulde.
    
    4.19.	De conclusie van de rechtbank is dat het vermoeden van de wet dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. (art. 2:248 lid 2 BW), niet is weerlegd. Dat wil zeggen dat [gedaagde] jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
    
    4.20.	[gedaagde] beroept zich op matiging als bedoeld in art. 2:248 lid 4 BW en art. 6:109 BW. 
    
    4.21.	De rechtbank ziet in de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde], de andere oorzaken van het faillissement zoals door hem beschreven, noch in de wijze waarop het faillissement wordt afgewikkeld een grond om het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is, te matigen.
    
    4.22.	Het beroep van [gedaagde] op het algemene matigingsrecht van art. 6:109 BW gaat naar het oordeel van de rechtbank evenmin op. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] en de rechtsverhouding tussen hem en de boedel in beginsel worden beheerst door dwingend recht, namelijk de regeling van art. 2:248 BW. Hierboven is uiteengezet waarom de rechtbank geen aanleiding ziet om van deze regeling en haar – inderdaad harde – gevolgen af te wijken. Dat toepassing ervan tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, kan de rechtbank niet onderschrijven. Weliswaar wijst [gedaagde] op de zwaarte van de gevolgen voor hem, maar dat gegeven op zichzelf betekent nog niet dat vaststelling van de aansprakelijkheid onaanvaardbaar is gelet op alle relevante omstandigheden, waaronder de toestand van de boedel, de verdiensten die [gedaagde] in het verleden uit [failliet] gehad heeft, en de vermogenstoestand van [gedaagde] – voor zover hij de rechtbank daarin enig inzicht heeft gegeven –, bezien in hun onderlinge samenhang.
    
    4.23.	Het gevorderde voorschot van € 65.000,00 is wat de berekening betreft, niet gemotiveerd weersproken tot een bedrag van € 62.829,68. Om redenen van proceseconomie zal de rechtbank zal de rechtbank het voorschot zonder nader debat vaststellen op € 60.000,00. 
    
    4.24.	De curator vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 345,75 voor verschotten en € 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 894,00).
    
    
      4.25.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij de begroting van de kosten zal de rechtbank gelet op de omstandigheden van deze zaak, in het bijzonder de onduidelijkheid die thans nog bestaat over de fiscale naheffingen waartegen bezwaar is gemaakt, het salaris van de advocaat begroten aan de hand van het gevorderde en toewijsbaar geachte voorschot. De kosten aan de zijde van de curator worden dan begroot op:
      - dagvaarding	€ 	72,25
      - vast recht		4.836,00
      - salaris advocaat		2.235,00 (2,5 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	7.143,25
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.	verklaart voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [failliet] in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement van [failliet], onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van dit faillissement is geweest,
      5.2.	veroordeelt [gedaagde] aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van [failliet], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de zesde titel van boek 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering,
    
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde] om bij wijze van voorschot op de onder 5.2 bedoelde betaling aan de curator te betalen een bedrag van € 60.000,00 (zestigduizend euro),
     
    5.4.	veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.239,75,
    
    5.5.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 7.143,25,
    
    5.6.	verklaart dit vonnis onder 5.3, 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2010.