ECLI:NL:GHARN:2012:BV6337, Gerechtshof Arnhem, 07-02-2012, 21.001615/11
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Beschermde uitheemse plantensoort. 
        Het hof interpreteert de woorden ‘moet worden aangenomen’ uit de definitiebepaling van artikel 1 Flora- en faunawet met betrekking tot het begrip ‘producten van planten’ als een rechtsvermoeden, in die zin dat indien op een begeleidend document, verpakking, merkteken of etiket staat vermeld dat zij afgeleide producten of delen van planten bevatten of daaruit bestaan, dit ook daadwerkelijk zo is, waarbij echter de mogelijkheid bestaat voor de verdediging om dit vermoeden te weerleggen.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-001615-11 
      Uitspraak d.d.:	7 februari 2012 
      TEGENSPRAAK
    
    
    
      Verkort arrest van de economische kamer
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Zutphen van 21 april 2011 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte],
      gevestigd te [adres].
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 24 januari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en haar raadsman, 
      mr M.E. van der Werf, naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      verdachte op of omstreeks 16 april 2009, althans in of omstreeks de maand april 2009, te [plaats], in de gemeente [gemeente], althans in Nederland,
      al dan niet opzettelijk één of meer planten en/of één of meer producten van planten, behorende tot een beschermde uitheemse plantensoort te weten, (de) Aquilaria in de hierna te noemen producten, althans in één of meer van de hierna te noemen producten, te weten 
      -	39, althans een of meer doosjes bevattende het product Dolkar Myristica Aromaticus en/of 
      -	14, althans een of meer doosjes bevattende het product Red Agar Incense en/of 
      -	49, althans een of meer doosjes bevattende Black Agar Incense 
      ten verkoop voorhanden en/of in voorraad heeft gehad en/of onder zich heeft gehad.
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    	
    
      De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de tenlastelegging onvoldoende is uitgewerkt. Daarbij heeft de raadsman het volgende aangevoerd: 
      1.	Onder het begrip ‘producten van planten’, zoals genoemd in de tenlastelegging, vallen blijkens artikel 1, lid 1, van de Flora- en faunawet ook:‘Alle zaken waarvan uit een begeleidend document, de verpakking, een merkteken of een etiket of enige andere omstandigheid moet worden aangenomen dat zij afgeleide producten of delen van planten bevatten of daaruit bestaan.’ Deze passage is zodanig specifiek voor het te maken verwijt dat zij als delictsbestanddeel moet worden gezien en dus in de tenlastelegging had moeten worden opgenomen. 
      2.	In bijlage B van de EU-Verordening 338/97 in combinatie met de daarbij in de genoemde opmerkingen, staan delen en producten genoemd die van het verbod zijn uitgezonderd. Deze uitzonderingen vormen een zodanig specifiek onderdeel van de strafbaarstelling, dat zij delictsbestanddelen zijn en dus in de tenlastelegging hadden moeten worden opgenomen. 
      Het hof verwerpt het verweer van de raadsman, nu dit op beide punten een eis inhoudt die het recht niet kent. 
    
    
    
    Overweging met betrekking tot het bewijs
    
    
      De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Daartoe is aangevoerd:
      a.	dat de zinsnede ‘moet worden aangenomen’ in de definitiebepaling in artikel 1 Flora- en faunawet betreffende producten van planten niet de strekking heeft om het enkele benoemen van verboden producten op verpakkingen altijd strafbaar te stellen en dat het woord ‘moeten’ moet worden begrepen als ‘het kan niet anders zijn dan’;
      b.	(ten aanzien van het product Dolkar Myristic Aromaticus) dat, nu er niet meer informatie beschikbaar is dan de vermelding ‘Aquilaria’ op de verpakking, geenszins uitgesloten kan worden dat achter deze vermelding onderdelen van Aquilaria schuilgaan die vallen onder de uitzonderingsbepalingen zoals genoemd in bijlage B van de Verordening;
      c.	(ten aanzien van de producten Red Agar Incense en Black Agar Incense) dat op grond van de enkele aanduiding ‘Agar’ op de producten niet kan worden bewezen dat het product Aquilaria bevat.
    
    
     
    Het hof verwerpt het verweer op alle punten en overweegt daarbij het volgende.
    
    
      Ad a.
      Onder verdachte is een groot aantal doosjes wierook in beslag genomen. Naar de exacte inhoud van de doosjes is geen onderzoek gedaan. Er zijn dus geen onderzoeksresultaten beschikbaar op grond waarvan vast staat dat de doosjes wierook inderdaad Aquilaria (zoals op de verpakking is vermeld of daaruit mogelijk valt af te leiden ) hebben bevat. 
    
    
    
      In de definitiebepaling van artikel 1 Flora- en faunawet is echter omtrent het begrip ‘producten van planten’ het volgende bepaald:
      ‘In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
      Producten van planten: dode planten, delen van levende of dode planten en alle van planten afgeleide producten, al dan niet in andere zaken vervat, alsmede alle zaken waarvan uit een begeleidend document, de verpakking, een merkteken of etiket of enige andere omstandigheid moet worden aangenomen dat zij afgeleide producten of delen van planten bevatten of daaruit bestaan’
    
    
    
      In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp voor de Flora- en faunawet wordt deze definitiebepaling als volgt toegelicht:
      ‘In verband met het toezicht op de naleving van de wet is het van belang te bepalen dat reeds uit een enkele aanduiding op of bij een zending of verpakking kan worden vastgesteld dat het een product betreft dat afkomstig is van planten of dieren welke behoren tot een soort die ingevolge het onderhavige voorstel, eenmaal wet, bescherming wordt geboden.’
    
    
    
      Kennelijk heeft de wetgever als producten van planten willen aanmerken alle voorwerpen waarvan op grond van een begeleidend document, de verpakking, een merkteken of etiket of enige andere omstandigheid moet worden aangenomen dat zij afgeleide producten of delen van planten bevatten. Aangenomen moet worden dat deze uitbreiding van het begrip ‘producten van planten’ bedoeld is voor die gevallen waarin niet met een voor een strafrechtelijke bewezenverklaring vereiste mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat het hierbij gaat om producten waarvan langs natuurwetenschappelijke weg of anderszins komt vast te staan dat zij afgeleide producten of delen van planten bevatten. 
      Het hof interpreteert de woorden ‘moet worden aangenomen’ uit voormelde bepaling als een rechtsvermoeden, in die zin dat indien op een begeleidend document, verpakking, merkteken of etiket staat vermeld dat zij afgeleide producten of delen van planten bevatten of daaruit bestaan, dit ook daadwerkelijk zo is, waarbij echter de mogelijkheid bestaat voor de verdediging om dit vermoeden te weerleggen. Het hof komt tot deze uitleg mede tegen de achtergrond van de presumptie van onschuld, neergelegd in art. 6 lid 2 EVRM en art. 48 lid 1 Handvest van de grondrechten van de EU (vergelijk HvJ EU 23 december 2009, C-45/08 (Spector Photo), EHRM 7 oktober 1988 (Salabiaku)). 
    
    
    
      Ad b.
      Op de doosjes wierook Dolkar Myristica Aromaticus staat onder meer vermeld: ‘It’s prepared by dr. Dolkar of Tibet, using Aquilaria (…)’ Weliswaar heeft de verdediging ter staving van haar stelling dat die wierook geen verboden stoffen bevatte een brief van de leverancier van de wierook overgelegd, maar het hof maakt uit die betreffende brief niet op dat de wierook geen Aquilaria bevatte. Derhalve doet zich met betrekking tot die doosjes de situatie voor die in het slot van het hiervoor geciteerde wetsartikel wordt beschreven en moet op grond van de vermelding op de doosjes worden aangenomen dat de wierook in die doosjes Aquilaria bevat. Dat het hier zou gaan om delen of producten van (de) Aquilaria die op grond van de opmerkingen bij Bijlage B van de Verordening niet onder de bescherming van de Verordening vallen is op geen enkele wijze aannemelijk geworden. 
    
    
    
      Ad c. 
      Op de doosjes wierook Red Agar Incense en Black Agar Incense worden geen bestanddelen vermeld, wordt alleen aangegeven dat deze wierook is gemaakt van 31 kruiden. Het woord ‘Agar’ is het enige aanknopingspunt. 
      Deskundige [deskundige] heeft in zijn determinatierapport, gedateerd 2 mei 2009, gerelateerd dat Agar een bekend begrip is voor Aquilaria. Met de begrippen Black, White, Grey en Red worden gradaties in kwaliteit aangegeven. Voorts heeft [deskundige] gerelateerd dat het algemeen bekend is dat in Tibetaanse wierook en kruiden beschermde planten en dieren worden verwerkt en - meer specifiek - dat het algemeen bekend is dat het kernhout van Aquilaria specimen in Zuidoost-Azië, in het bijzonder in Nepal, Bhutan, Tibet en India, wordt verwerkt in wierook. 
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat met de woorden ‘Agar’ Aquilaria is bedoeld. Dat in het onderhavige geval met Agar iets anders, bijvoorbeeld zeewier, zou zijn bedoeld is op grond van het voorgaande - mede gelet op het land van herkomst en de samenstelling van de wierook - niet aannemelijk geworden. Ook hier wordt opgemerkt dat het hof uit de brief van de leverancier van de wierook niet opmaakt dat de wierook geen Aquilaria bevatte. Derhalve doet ook hier zich de situatie voor die in het slot van het geciteerde wetsartikel wordt beschreven en moet op grond van de vermelding ‘Agar’ op de doosjes worden aangenomen dat deze Aquilaria bevatten. 
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      verdachte op 16 april 2009, te [plaats], in de gemeente [gemeente], opzettelijk producten van planten, behorende tot een beschermde uitheemse plantensoort te weten, (de) Aquilaria in de hierna te noemen producten, te weten 
      -	39 doosjes bevattende het product Dolkar Myristica Aromaticus en 
      -	14 doosjes bevattende het product Red Agar Incense en 
      -	49 doosjes bevattende Black Agar Incense 
      ten verkoop voorhanden en in voorraad heeft gehad en onder zich heeft gehad.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13 van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.
      
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op het maatschappelijk functioneren van verdachte en haar draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    Het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot de hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven doosjes wierook. Zij zullen aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 36b, 36c, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 13 van de Flora- en faunawet.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 3.000,00 (drieduizend euro).
    
    Bepaalt dat de geldboete niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
      Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
      -	39 doosjes wierook Dolkar Myristica Aromaticus 
      -	14 doosjes wierook Red Agar Incense 
      -	49 doosjes wierook Black Agar Incense.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr B.P.J.A.M. van der Pol, voorzitter,
      mr J.A.W. Lensing en mr A. van Waarden, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr N.D. Mavus-ten Elshof, griffier,
      en op 7 februari 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.