ECLI:NL:GHSHE:2012:BW8246, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-06-2012, HD 200.065.332
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: koopovereenkomst horecapanden; ontbinding en ingebrekestelling bij exploot; bewijswaardering

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.065.332
    
    arrest van de achtste kamer van 12 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. G.A.M.F. Spera,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.J.M. Goltstein,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 januari 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 5 maart 2008, 23 april 2008 en 7 oktober 2009 tussen appellant - hierna [appellant] genoemd - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en geïntimeerde - hierna [geintimeerde] genoemd - als eiser in conventie en verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 119913/HA ZA 07-449) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1.Op 18 mei 2010 is verstek verleend, omdat [geintimeerde] niet in de procedure was verschenen. Op de rol van 29 juni 2010 is het verstek door (de advocaat van) [geintimeerde] gezuiverd.
    
    2.2.Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van één productie, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in reconventie met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
    
    2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De rechtbank Maastricht heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 5 maart 2008 kort de feiten weergegeven. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat zij ook voor het hof het uitgangspunt vormen. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1.Partijen hebben op 13 april 2004 een koopovereenkomst gesloten krachtens welke overeenkomst [geintimeerde] een horecapand aan de [pand 1.] in [vestigingsplaats 1.] en een horecapand aan de [pand 2.] in [vestigingsplaats 2.] (hierna: de panden) kocht van [appellant].
    
    4.1.2.Van deze overeenkomst is een onderhandse akte opgemaakt, die door partijen op 5 mei 2004 is ondertekend. In deze koopovereenkomst staat als koopprijs een bedrag van € 250.000, - kosten koper genoemd. In artikel VI lid 2 van deze koopovereenkomst is voorts het volgende vermeld:
    
    
      ‘Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen – daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie – is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of
      b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van 10 procent van de koopprijs.’
    
    
    4.1.3.Op 13 april 2004 heeft [geintimeerde] als aanbetaling op de koopprijs een bedrag van € 10.000, - aan [appellant] voldaan. Van deze aanbetaling is een kwitantie opgemaakt, ondertekend door [appellant]. [geintimeerde] stelt nadien nog twee keer €10.000,- contant aan [appellant] te hebben betaald, hetgeen [appellant] betwist.
    
    4.1.4. [geintimeerde] stelt per aangetekende brief van 22 februari 2007 aan [appellant] de ontbinding van de koopovereenkomst te hebben ingeroepen. [appellant] betwist de ontvangst van deze brief.
    
    4.1.5.In het exploot van de inleidende dagvaarding van 27 april 2007 heeft [geintimeerde] het navolgende citaat opgenomen stellende dat dit citaat afkomstig is uit voormelde aangetekende brief:
    
    ‘Namens de heer [geïntimeerde],[woonadres] te [woonplaats] moet ik de ontbinding inroepen van de koopovereenkomst die hij als koper met U als verkoper is aangegaan met betrekking tot de panden [pand 1.] te [vestigingsplaats 1.] en [pand 2.] te [vestigingsplaats 2.], waarvoor door koper een bedrag van € 10.000, - werd aanbetaald en bij het aangaan van de schriftelijke overeenkomst nog eens € 20.000, - als waarborgsom werd betaald. In de loop van 2006 (uiterlijk 31.12.2006) zou cliënt van U een oproep ontvangen om mee te werken aan het notarieel transport tegen betaling van de restant-koopsom ad € 220.000, - doch U liet hem weten daar niet aan mee te willen werken.
    
    Namens cliënt stel ik U dan ook in verzuim en wordt de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst hierbij ingeroepen, tenzij binnen tien dagen na heden alsnog levering volg dan wel levering binnen 30 dagen uitdrukkelijk en schriftelijk wordt toegezegd. Ik wijs U er op, dat de panden zich dienen te bevinden in de staat waarin zij werden aangekocht.’
    
    4.1.6.Bij deurwaardersexploot van 29 juni 2007 heeft [appellant] [geintimeerde] in gebreke gesteld en binnen acht dagen de nakoming gevorderd van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. 
    
    4.1.7. Er heeft geen overdracht van de panden plaatsgevonden.
    
    4.1.8.Bij aangetekende brief van 11 juli 2007 heeft (de advocaat namens) [appellant] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en onder meer aanspraak gemaakt op de contractuele boete van 10 % van de koopsom, zijnde € 25.000, -.
    
    4.2.In zijn inleidende dagvaarding van 27 april 2007 heeft [geintimeerde] - kort gezegd -gevorderd de koopovereenkomst tussen partijen ontbonden te verklaren, dan wel te ontbinden en [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 30.000, - met wettelijke rente.
    
    4.2.1.[geintimeerde] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hij [appellant] via zijn advocaat per aangetekend schrijven van 22 februari 2007 een uiterste termijn heeft gesteld voor de levering van de panden, bij gebreke waarvan de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden. Nu [appellant] daar niet op heeft gereageerd en hij de betreffende panden niet heeft geleverd is de koopovereenkomst ontbonden en heeft hij, [geintimeerde], recht op terugbetaling van de door hem gedane aanbetalingen. 
    
    4.2.2.[appellant] heeft de vorderingen van [geintimeerde] betwist en een eis in reconventie ingesteld. In reconventie heeft [appellant] - kort gezegd - gevorderd [geintimeerde] te veroordelen tot betaling van primair € 25.000, - en subsidiair € 15.000, -. [appellant] heeft in dat verband onder meer gesteld dat [geintimeerde] de panden niet heeft willen afnemen. Bovendien is hij nooit in verzuim geweest, omdat hij niet bij deurwaardersexploot in gebreke is gesteld, aldus [appellant]. [geintimeerde] is de koopovereenkomst niet nagekomen binnen de termijn van de bij deurwaardersexploot betekende ingebrekestelling. Daardoor is [geintimeerde] volgens [appellant] in verzuim geraakt, heeft [appellant] de koopovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden en heeft hij recht op de contractuele boete. Vervolgens heeft [appellant] aangevoerd dat [geintimeerde] alleen een aanbetaling van € 10.000, - heeft gedaan en niet van € 30.000, -.
    
    4.3.De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen, de vorderingen in reconventie afgewezen en [appellant] zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe bij vonnis van 5 maart 2008 overwogen dat door het opnemen van de inhoud van de ingebrekestelling in de inleidende dagvaarding de koopovereenkomst in ieder geval op rechtsgeldige wijze is ontbonden per 28 mei 2007. Op grond van art. 6:271 BW is daardoor een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaan die ertoe leidt dat de door [geintimeerde] gedane aanbetalingen door [appellant] moeten worden terugbetaald, aldus de rechtbank. Voor wat betreft de betaling van € 10.000, - geldt dat deze door [appellant] niet is betwist en voor wat betreft de betaling van € 20.000, - oordeelt de rechtbank in haar vonnis van 7 oktober 2009 dat [geintimeerde] in zijn bewijsopdracht is geslaagd.
    
    4.4.[appellant] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Daarbij merkt het hof op dat [appellant] in de appeldagvaarding ook hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 23 april 2008. In dat vonnis heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] om tussentijds hoger beroep te mogen instellen tegen het tussenvonnis van 5 maart 2008 afgewezen. Tegen een dergelijke beslissing staat geen hoger beroep open. Bovendien is [appellant] inmiddels in hoger beroep gekomen tegen het tussenvonnis van 5 maart 2008, waardoor hij ook geen belang meer heeft bij het ingestelde hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 april 2008.
    
    4.4.1.De grieven van [appellant] zijn enerzijds gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de koopovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden én dat [geintimeerde] is geslaagd in zijn bewijsopdracht betreffende de betaling van € 20.000, - en anderzijds tegen de afwijzing van zijn vorderingen in reconventie. 
    
    Grief I
    
    4.5.[appellant] stelt dat [geintimeerde] hem niet bij deurwaardersexploot in gebreke heeft gesteld, waardoor niet voldaan is aan de vereisten van artikel VI lid 2 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Daardoor is hij niet in verzuim geraakt en kwam [geintimeerde] geen bevoegdheid toe om over te gaan tot ontbinding van de koopovereenkomst. [appellant] stelt daarbij dat de ratio van de in de overeenkomst opgenomen wijze van ingebrekestelling is dat zekerheid wordt verkregen dat een ingebrekestelling de wederpartij bereikt en dat daaromtrent geen discussie kan bestaan. Nu de ontvangst van de ingebrekestelling van 22 februari 2007 door [appellant] is betwist is volgens [appellant] niet aan deze ratio voldaan.
    
    4.5.1.Vaststaat dat de inleidende dagvaarding op 27 april 2007 op correcte wijze aan [appellant] is betekend. Op grond van art. 3:37 lid 2 BW en zoals volgt uit de parlementaire geschiedenis kan een ingebrekestelling zowel schriftelijk als gerechtelijk (bij exploot) geschieden. De schuldeiser kan zijn wederpartij in hetzelfde exploot in gebreke stellen en dagvaarden (Parl. Gesch. Boek 6. p. 288). De dagvaarding van 27 april 2007 is een deurwaardersexploot, zodat aan de door de koopovereenkomst vereiste vorm van de ingebrekestelling is voldaan.
    
    4.5.2.De ingebrekestelling is een aanzegging van de schuldeiser aan de schuldenaar, dat hij uiterlijk op de daarbij aangegeven tijd nakoming van de verbintenis verlangt. De aanzegging mag de schuldenaar geen redelijke twijfel laten omtrent wat, wanneer en op welke grond van hem wordt gevorderd. In randnummer 5 van de dagvaarding heeft [geintimeerde] een citaat opgenomen van een ingebrekestelling, zoals hiervoor onder 4.1.6 is weergegeven. Daarin staat dat [geintimeerde] [appellant] in verzuim stelt en de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst inroept, tenzij binnen tien dagen alsnog levering dan wel levering binnen dertig dagen uitdrukkelijk en schriftelijk wordt toegezegd. Met deze aanzegging heeft [geintimeerde] [appellant] duidelijk aangegeven binnen welke termijn hij nakoming van de verplichting tot levering of de toezegging daarvan verlangt. Bij [appellant] kon na betekening van de dagvaarding geen redelijke twijfel bestaan over wat van hem werd gevorderd door [geintimeerde]. Noch kon er redelijke twijfel bestaan over (de wens tot) het inroepen door [geintimeerde] van de buitengerechtelijke ontbinding van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Daarbij is verder van belang te achten dat [appellant] ook niet heeft betwist dat hij de in de dagvaarding genoemde en daarbij gedeeltelijk geciteerde aangetekende brief niet heeft afgehaald. Hij stelt slechts dat hij de brief niet heeft gehad. Weliswaar kan worden gezegd dat de voorwaarde dat ingebrekestelling dient plaats te vinden bij deurwaardersexploit beoogt dat zekerheid wordt verkregen dat een ingebrekestelling de wederpartij bereikt, doch eventuele twijfel daarover is onder deze omstandigheden niet gerechtvaardigd te achten. 
    
    4.5.3.Gesteld noch gebleken is dat [appellant] binnen dertig dagen na het zenden van de aangetekende brief of na betekening van de dagvaarding aan [geintimeerde]  te kennen heeft gegeven dat hij de panden die voorwerp uitmaken van de koopovereenkomst alsnog zou leveren. [appellant] heeft binnen de door [geintimeerde] gestelde termijn(en) de zaken eenvoudigweg op zijn beloop gelaten, om vervolgens nadien alsnog zijnerzijds nakoming te vragen. 
    
    4.5.4.Zoals volgt uit het voorgaande en gelet op artikel VI lid 2 van de koopovereenkomst, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat onder deze omstandigheden de koopovereenkomst tussen partijen (in ieder geval) op 28 mei 2007 buitengerechtelijk is ontbonden door [geintimeerde]. De eerste grief faalt derhalve. 
    
    Grief II
    
    4.6.De tweede grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerde] in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Daarbij stelt [appellant] onder meer dat het niet is voor te stellen dat een weldenkend ondernemer twee maal € 10.000, - onverplicht betaalt zonder dat daarvoor een kwitantie wordt ontvangen. Daarnaast stelt [appellant] dat de verklaringen van de zijdens [geintimeerde] opgeroepen getuigen inconsistenties bevatten en innerlijk tegenstrijdig zijn.
    
    4.6.1.De rechtbank heeft de navolgende bewijsopdracht geformuleerd: ‘laat [geintimeerde] toe (…) te bewijzen dat hij - behalve op 13 april 2004 - nog tweemaal daarna een bedrag van € 10.000, - aan [appellant] heeft betaald’. De vraag die in het onderhavig hoger beroep ter beantwoording voor ligt is of [geintimeerde] middels de getuigenverklaringen en de overgelegde CD met een geluidsfragment met bijgevoegde transcript van dat fragment geslaagd is in het leveren van bewijs dat hij, na zijn eerste onbetwiste aanbetaling van € 10.000, -, nog twee maal € 10.000, - aan [appellant] heeft betaald. 
    
    4.6.2.[appellant] stelt dat de door [geintimeerde] gemaakte bandopname onrechtmatig is verkregen, omdat deze zonder toestemming van [appellant] is gemaakt. Daarbij is [appellant] van oordeel dat deze opname van bewijs dient te worden uitgesloten, omdat de privacy van [appellant] zwaarder weegt dan het belang van de waarheidsvinding. Zoals [appellant] zelf ook onderkent brengt de omstandigheid dat het bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen niet noodzakelijkerwijs mee dat het gebruik ervan als bewijs in de onderhavige zaak (ook) onrechtmatig is (HR 7 februari 1992, LJN ZC0500). Over de toelating van onrechtmatig verkregen bewijs in een civiele zaak dient steeds in concreto te worden beslist op grond van een belangenafweging tussen enerzijds het belang van de waarheidsvinding, en anderzijds de overige in het geding zijnde belangen, waaronder de privacy. Het belang van de waarheidsvinding weegt hierbij zwaar. Alles afwegende is het hof in het onderhavige geval van oordeel dat, ervan uitgaande dat de bandopname onrechtmatig is verkregen, de bandopname niet van het bewijs hoeft te worden uitgesloten. Het hof acht het belang van de privacy van [appellant] in die gesprekken niet opwegen tegen het belang van de waarheidsvinding omdat het gesprek plaatsvond in een openbare ruimte, althans in een veilingzaal waar meerdere mensen aanwezig waren en waar [appellant] beroepshalve aanwezig was. Het gesprek werd dus niet in de privésfeer gevoerd en ook andere mensen hadden de mogelijkheid om mee te luisteren. Het gesprek had bovendien uitsluitend een zakelijk karakter.
    
    4.6.3.Door [appellant] wordt niet langer betwist dat het geluidsfragment een opname is van een gesprek tussen hem en [geintimeerde], zodat dit vaststaat. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerde], op grond van het overgelegde geluidsfragment in samenhang met de verklaringen van in ieder geval [getuige A.] en [getuige B.], in zijn bewijsopdracht geslaagd moet worden geacht. 
    
    4.6.4.De innerlijke tegenstrijdigheden die [appellant] naar voren brengt in de memorie van grieven hebben voor wat betreft de verklaring van [getuige A.] en [getuige B.] geen betrekking op de te bewijzen stelling dat [geintimeerde] nog twee maal € 10.000, - aan [appellant] heeft betaald. Op dat punt ondersteunen deze beide verklaringen volledig de verklaringen van [geintimeerde] die hij als partijgetuige en tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft afgelegd. [getuige B.] heeft verklaard ‘Daarna heeft zich tussen [geintimeerde] en [appellant] een discussie ontsponnen waarbij uit de woorden van [appellant] aan mij is gebleken dat [geintimeerde] inderdaad drie maal een bedrag van € 10.000, - als aanbetaling aan [appellant] heeft afgedragen.’ Dit is niet, zoals [appellant] stelt ‘slechts van horen zeggen’, maar een verklaring over een eigen waarneming, zodat aan deze verklaring volledige bewijskracht toekomt.
    
    4.6.5.De verklaring van [getuige C.] spreekt deze verklaringen niet tegen. Dat [getuige C.] niet meer precies kan herinneren wat voor een bedrag werd genoemd doet aan de voormelde verklaringen niets af. Datzelfde geldt voor de verklaring van de zoon van [appellant]. Zijn verklaring, dat hij zich niets kan herinneren over betalingen door [geintimeerde] aan zijn vader, ondersteunt de eerder genoemde verklaringen weliswaar niet, maar spreekt deze ook niet tegen. De verklaring van [getuige D.] die als productie 4 bij de memorie van grieven is overgelegd bevat allerlei niet nader toegelichte verdachtmakingen en veronderstellingen. Bovendien wordt daarin verklaard ‘dat hij op deze manier 10.000 euro terug kan krijgen’. Dit genoemde bedrag heeft, naar het hof aanneemt, betrekking op de niet betwiste aanbetaling die door [geintimeerde] aan [appellant] is gedaan en heeft daardoor geen betrekking op de te bewijzen stelling dat [geintimeerde] nog twee maal € 10.000, - aan [appellant] heeft betaald. Ook deze verklaring doet daarom geen afbreuk aan de verklaringen van [geintimeerde], [getuige A.] en [getuige B.]. 
    
    4.6.6. Evenmin kan [appellant] worden gevolgd in zijn stelling dat andere getuigen zijn gehoord dan de aanvankelijk aangekondigde getuigen. Uit de stellingen van [geintimeerde] kan immers niet worden afgeleid dat de aanvankelijk aangekondigde getuigen de enige personen zijn die kunnen verklaren omtrent de bewijsopdracht. Bovendien heeft te gelden dat de keuze van de bewijsmiddelen en derhalve ook die van de te horen getuigen ter vrije dispositie staat van degene, die met het bewijs is belast.
    
    4.6.7. [appellant] biedt in hoger beroep bewijs aan door middel van het horen van getuigen, waarvan zes getuigen reeds in eerste aanleg zijn gehoord. [appellant] heeft niet aangegeven wat deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dat zij al hebben gedaan. Alleen de voorgedragen getuige [getuige D.] is nog niet gehoord, maar van hem heeft [appellant] een schriftelijke en ondertekende verklaring in het geding gebracht die hiervoor reeds is besproken. [appellant] geeft niet aan of deze getuige meer of anders kan verklaren dan hij schriftelijk al heeft gedaan. Het hof gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant].
    
    4.6.8.Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geintimeerde] middels de getuigenverklaringen en de overgelegde CD met een geluidsfragment met bijgevoegde transcriptie van dat fragment geslaagd is in het leveren van bewijs dat hij nog twee maal € 10.000, - aan [appellant] heeft betaald. Dit brengt mee dat ook de tweede grief faalt. 
    
    Grieven III, IV en V
    
    4.7.Omdat de eerste twee grieven falen, falen de derde, vierde en vijfde grief eveneens. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [geintimeerde] de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden per 28 mei 2007. De ontbinding van [appellant] bij exploot van 29 juni 2007 en de aangetekende brief van 11 juli 2007 hebben om die reden geen effect gesorteerd, waardoor [appellant] geen beroep toekomt op de in de koopovereenkomst opgenomen boetes of schadevergoeding. [appellant] is daarom ook terecht in de proceskosten in conventie en reconventie veroordeeld.
    
    4.8.Het hof zal de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 5 maart 2008 en 7 oktober 2009 bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 23 april 2008; 
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep van de rechtbank Maastricht van 5 maart 2008 en 7 oktober 2009 voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 314, -  aan verschotten en op € 1.158, - aan salaris advocaat op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van dit hof;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2012.