ECLI:NL:RBZWB:2016:6126, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 29-09-2016, C/02/317167 / KG ZA 16-403
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding; ongeldige inschrijving

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/317167 / KG ZA 16-403
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ROXIT BV,
      gevestigd te Zwolle,
      eiseres,
      advocaat mr. Tj.P. Grünbauer te Ede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE BREDA,
      zetelend te Breda,
      gedaagde,
      advocaten mr. R.M. Pasma te Eindhoven en mr. M. de Wit te Brussel (België).
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘Roxit’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          	de dagvaarding van 1 juli 2016 met producties 1 tot en met 14,
        
        
          	de akte houdende producties van de zijde van de gemeente met producties 15 tot en 		met 18,
        
        
          	de brief van Roxit van 20 september 2016 met productie 19,
        
        
          	de mondelinge behandeling op 21 september 2016,
        
        
          	de pleitnota van de gemeente. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Nadat partijen hun standpunten ter zitting mondeling uiteen hadden gezet, heeft de 	voorzieningenrechter de zaak pro forma aangehouden tot 22 september 2016, 
    
    
      12.00
      uur, teneinde Roxit in de gelegenheid te stellen haar inschrijving voor zover 	deze ziet op de door haar aangeboden mobiele oplossing, in het geding te brengen. 	Roxit heeft haar stukken tijdig aan de voorzieningenrechter doen toekomen.  
      
    
    
      1.3.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
      2.1.
      
        Roxit vordert – samengevat –:
        I.	de gemeente te gebieden de overeenkomst met Roxit te ondertekenen en Roxit in 	de gelegenheid te stellen deze overeenkomst uit te voeren;
        II.	de gemeente te gebieden de goedkeuring van het in de overeenkomst voorziene 	Plan van Aanpak niet op de thans door de gemeente aangevoerde gronden te 
        	onthouden;
        III.	de gemeente te verbieden om ter zake van de aanbestede opdracht te onderhandelen 	met derden zolang de overeenkomst met Roxit niet is ontbonden of geëindigd;
        IV.	de gemeente te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met rente. 
      
      
    
    
      2.2.
      De gemeente voert verweer. 
      
    
    
      2.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde 	producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:	
      a.	De gemeente heeft op 31 augustus 2015 een Europese openbare aanbesteding 	georganiseerd voor de Nederlandse standaardapplicatie (een ICT-voorziening), 	passend in de gemeentelijke (ICT-)architectuur, ter ondersteuning van 	vergunningverlenende, toezicht, handhaving (hierna: VTH), bezwaar en 	beroep processen. In de Opdrachtomschrijving van de aanbesteding staat vermeld 	dat de functionaliteit ‘mobiel handhaven’ onderdeel van de applicatie moet zijn.
      b.	In de Offerteaanvraag van de aanbesteding staat – voor zover van belang – het 	navolgende vermeld:
      
        
          “
          Beoordeling
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          	Verder worden de Inschrijvers beoordeeld op de gestelde Selectiecriteria (1.2), de 	Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen. Wanneer op een Inschrijver een of meer van de 	Uitsluitingsgronden van toepassing zijn en/of een Inschrijver niet aan een of meer van deze 	beschreven Geschiktheidseisen voldoet, is de Inschrijving ongeldig en leidt dit tot 	uitsluiting van de procedure (knock-outcriteria).
        
        
          	Daarna worden de inschrijvingen beoordeeld op de gestelde Eisen (1.3). Aan de gestelde 	Eisen moet onvoorwaardelijk worden voldaan door de Inschrijver. Zo niet dan leidt dit tot 	uitsluiting van de procedure (knock-outcriteria).
        
      
      
      
        
          	Van de Inschrijvers die bovengenoemde beoordeling goed doorgekomen zijn, worden de 	inschrijvingen beoordeeld op de gestelde (sub-) Gunningscriteria (1.4).
        
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          Gunning
        
        
          Nadat de complete beoordeling is afgerond, neemt de opdrachtgever de gunningsbeslissing. 	De opdracht zal worden gegund aan de Inschrijver die is geselecteerd op grond van de 	Economisch Meest Voordelige Inschrijving.
        
        
           	Inschrijvers zullen worden geïnformeerd over de gunningsbeslissing.
        
      
      
      
        
          	De afgewezen inschrijvers kunnen binnen een periode van 20 kalenderdagen na 	bekendmaking van deze mededeling een civiel kort geding aanspannen tegen deze 	gunningsbeslissing. Deze termijn betreft een vervaltermijn. Indien binnen voornoemde 	termijn een civiel kort geding wordt aangespannen zal de definitieve gunningsbeslissing 	worden opgeschort, tot in kort geding vonnis is gewezen. In geval van een kort geding is de 	bevoegde rechtbank binnen het Arrondissement Zeeland-West-Brabant, locatie Breda.
        
      
      
      
        
          	De opdrachtgunning geschiedt door middel van ondertekening van het contract. Een 	acceptatietoets is onderdeel van de definitieve acceptatie bij oplevering. Daarnaast zal een 	wachtkamercontract worden afgesloten met de nummer twee in de 	aanbestedingsprocedure.
        
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          Akkoord procedure en voorwaarden
        
      
      
        1.1.4.
        
          
            KO
          
          
            	           Q:	1.1.4. Inschrijver verklaart akkoord te gaan met de procedure en gestelde 
          
          
            		voorwaarden beschreven binnen deze tender. (…).
          
        
        
      
    
    
      1.2.
      
        Selectiecriteria 
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          Referentie(s)
        
      
      
        1.2.4.
        
          
            KO
          
          
            	          Q:	1.2.4. 
            Referentie eisen
          
          
            		Inschrijver dient zijn ervaring aan te tonen met een opdracht zoals uitgevraagd in 		dit aanbestedingsdocument.
          
        
        
        
          
            Door de Opdrachtgever zijn de volgende kerncompetenties vastgesteld, benodigd 		voor het toetsen van de technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, 			overeenkomend met essentiële punten van de Opdracht.
          
        
        
        
          
            		De vereiste competenties voor inschrijvers zijn:	
          
        
        
        
          
            		1. U dient minimaal 1 referentie te overleggen met een vergelijkbare opdracht 
          
          
            		voor de 
            levering, implementatie, acceptatie, beheer, onderhoud en support
             van 		de aangeboden versie van de VTH applicatie;
          
          
            		2. De gemeente Breda gaat er nadrukkelijk vanuit, dat de aangeboden applicatie		 zich reeds 
            bewezen
             heeft in overheidsorganisaties en 
            aantoonbaar al in gebruik 		en geaccepteerd
             is;
          
          
            (…)
          
        
        
      
    
    
      1.3.
      
        	1.3.	
        Eisen 
      
      
      
        
          	Concept Contract
        
      
      
        1.3.1.
        
          
            KO
          
          
            	           Q:	1.3.1. Onderstaand treft u het concept contract en de bijbehorende 				factuurvoorwaarden aan. 
          
          
            		Inschrijver verklaart hiervan kennis genomen te hebben en gaat akkoord met het 		concept contract en de factuurvoorwaarden.
          
          
            (…)
          
        
        
      
    
    
      1.4.	(
      
        	1.4.	
        (sub-) Gunningscriteria 
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          	Gebruikerstoets
        
      
      
        1.4.2.
        
          
            KO
          
          
            	          Q:	1.4.1. Onderdeel van de gunning is een gebruikerstoets.
          
          
            		Deze gebruikerstoets dient om de inschrijvingen te toetsen en te beoordelen aan 		het Programma van Eisen.
          
          
            		(…)”.
          
        
        c.	Artikel 7 van het concept contract als bedoeld in de Offerteaanvraag luidt – voor 	zover van belang – als volgt:
        
          
            “1. Uiterlijk een maand na definitieve gunning zal Opdrachtnemer het definitieve Plan van 
          
          
            	      Aanpak aan Opdrachtgever digitaal aanleveren. Omtrent de vorm  waarin het 
          
          
            	      definitieve Plan van Aanpak zal plaatsvinden, vindt door partijen nog nader overleg 
          
          
            	      plaats. Uitgangspunt voor het Plan van Aanpak is dat de implementatie van de 
          
          
            	      Vergunning, Toezicht en Handhaving applicatie uiterlijk XX wordt opgeleverd;
          
          
            	 2. Opdrachtnemer zal pas starten met het uitvoeren nadat de Opdrachtgever het
          
          
                	     Plan van Aanpak schriftelijk heeft goedgekeurd;
          
          
            	 (…)”.
          
        
        d.	Roxit heeft zich tijdig op de aanbesteding ingeschreven. Naast de inschrijving van 	Roxit heeft de gemeente drie andere inschrijvingen ontvangen.
        e.	Op 12 januari 2016 heeft Roxit deelgenomen aan de gebruikerstoets als bedoeld in 	de Offerteaanvraag.
        f.	Bij e-mailbericht van 10 maart 2016 heeft de gemeente Roxit – voor zover van 	belang – het volgende bericht:
        
          	“Naar aanleiding van onze eerdere berichtgeving met betrekking tot de gunningsbeslissing, 	kunnen wij u mededelen dat er geen kort geding is aangespannen tegen de 	gunningsbeslissing. De opdracht wordt aan U gegund.
        
        
        
          
            	Voordat het contract ondertekend wordt moet Roxit, conform afspraak, een definitief plan 	van aanpak indienen. (…)
          
        
        
        
          
            	(…)
          
        
        
        
          
            	Na goedkeuring door gemeente Breda van het plan van aanpak vindt ondertekening van het 	contract plaats en is de opdracht definitief”.  
          
        
        g.	Op 30 maart 2016 heeft Roxit een Plan van Aanpak bij de gemeente ingediend, dat 	zij nadien na besprekingen met de gemeente nog diverse malen heeft aangepast. Op 	12 mei 2016 heeft Roxit een definitief Plan van Aanpak ingediend. 
        h.	Bij brief van 23 mei 2016 bericht de gemeente Roxit – voor zover van belang – als 	volgt:
        
          
            “ Op 8 maart jongstleden is de opdracht voor levering van een nieuw VTH-systeem aan U
          
          
            	gegund. De gemeente heeft daarbij het voorbehoud gemaakt dat het Plan van Aanpak
          
          
            	(PvA) door de gemeente goedgekeurd moet zijn. Vanaf 8 maart zijn vertegenwoordigers
          
          
            	van de gemeente en van Uw bedrijf in gesprek om te komen tot een goedgekeurd Plan
          
          
            	van Aanpak. Tot op heden heeft dat nog niet tot succes geleid, ondanks inspanningen
          
          
            	van de gemeente Breda om hieraan richting en sturing te geven.
          
          
            	(…)
          
        
        
        
          
            	(…) Na zorgvuldige analyse is de gemeente Breda tot de conclusie gekomen dat het PvA 	niet geaccordeerd kan worden.
          
          
            	De belangrijkste redenen hiervoor zijn:
          
        
        
        
          
            	• Procedureel: tijdens de gebruikerstoets op 12 januari heeft Roxit Squit 2GO
          
          
            	  aangeboden als mobiele oplossing en is daar op beoordeeld. In de eerste
          
          
            	  gesprekken heeft Roxit de Kernregistraties aangeboden als mobiele oplossing (geen
          
          
            	  proven technology). De nu aangeboden Squit XO RDP oplossing is niet		
          
          
            	  gedemonstreerd tijdens de gebruikerstoets. Breda heeft Roxit niet kunnen
          
          
             	  beoordelen op de nu aangeboden oplossing. Hiermee voldoet Roxit niet aan de eis
          
          
            	  om het aangebodene te demonstreren tijdens de gebruikerstoets.
          
          
            	• Proven technology: de nu aangeboden Squit XO RDP oplossing is een oplossing die
          
          
            	  niet bij de referenties voorkomt. Bij de referenties is de eis gesteld dat de
          
          
            	  aangeboden oplossing aantoonbaar werkbaar is opgeleverd bij een eerdere
          
          
             	  opdracht, aan te tonen via een aan te leveren referentie. Roxit voldoet dan ook niet
          
          
            	  aan de gestelde eis,
          
          
            	(…)
          
        
        
        
          
            	Wij zijn van mening dat Roxit niet aan de gestelde voorwaarden voor de gunning voldoet 	en gaan derhalve niet over tot definitieve gunning aan Roxit”.
          
        
        i.	De gemeente heeft, ondanks herhaalde sommatie daartoe door Roxit, geen contract 	met Roxit ondertekend.
        
      
    
    
      3.2.
      Roxit legt aan het gevorderde ten grondslag dat de gemeente op 10 maart 2016 de 	opdracht definitief aan haar heeft gegund, dat partijen daardoor in een dermate 	bijzondere positie tot elkaar zijn gekomen dat zij geen onderhandelingen meer 	kunnen voeren over de inhoud van het contract en de gemeente daarom jegens haar 	gehouden is het contract te ondertekenen. Slechts onder bijzondere 	omstandigheden en indien er dringende redenen zijn om de overeenkomst niet te 	sluiten, zou de overeenkomst met haar niet tot stand kunnen komen. Van dergelijke 	omstandigheden en redenen is echter geen sprake, aldus Roxit. Roxit stelt recht en 	spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen te hebben. 
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert onder verwijzing naar de inhoud van haar brief aan Roxit van 	23 mei 2016 als verweer, dat na indiening van het definitieve Plan van Aanpak in 	het kader van de verificatie is gebleken dat Roxit een ongeldige inschrijving heeft 	gedaan. De gemeente stelt dat het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel niet 	toelaat dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige 	inschrijving heeft gedaan, zodat de inschrijving van Roxit terzijde moet worden 	gelegd.
      
    
    
      3.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen nog geen overeenkomst tot stand is 	gekomen gelet op het bepaalde in artikel 2:129 Aanbestedingswet 2012: “De 	mededeling van de gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst houdt geen 	aanvaarding in als bedoeld in artikel 217, eerste lid van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek 	van een aanbod van een ondernemer”. Uit de inhoud van het e-mailbericht van de 	gemeente aan Roxit van 30 maart 2016 en het feit dat Roxit hierop is gestart met 	het opstellen van het Plan van Aanpak zonder dat eerst ondertekening van de 	overeenkomst heeft plaatsgehad volgt, dat partijen een nadere afspraak hebben 	gemaakt over de totstandkoming van een overeenkomst c.q. definitieve gunning. 	Anders dan Roxit betoogt, bevinden partijen zich daarom nog in de 	aanbestedingsfase, welke fase wordt beheerst door het aanbestedingsdocument en 	de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en 	proportionaliteit.
      
    
    
      3.5.
      Uit genoemde afspraak tussen partijen volgt dat de gemeente het Plan van Aanpak 	dient goed te keuren alvorens het tot ondertekening van de overeenkomst kan 	komen. De door de gemeente aan te leggen beoordelingsmaatstaf is of Roxit met 	haar Plan van Aanpak in overeenstemming met haar inschrijving en in 	overeenstemming met de eisen uit het aanbestedingsdocument handelt. Indien dat 	niet het geval is, blijft het ondertekenen van de overeenkomst c.q. definitieve 	gunning achterwege. Ten overvloede geldt dat indien al wel tot ondertekening van 	de overeenkomst zou zijn overgegaan, ook dan het niet voldoen van het Plan van 	Aanpak aan verdere uitvoering van de overeenkomst in de weg zou staan. Cruciaal 	is dan ook het antwoord op de vraag of Roxit met haar Plan van Aanpak in 	overeenstemming met haar inschrijving en in overeenstemming met de eisen uit het 	aanbestedingsdocument handelt.
      
    
    
      3.6.
      Tussen partijen is niet in geschil dat uit het Plan van Aanpak van Roxit volgt dat 	aangeboden wordt Squit XO met RDP als mobiele oplossing. De gemeente stelt dat 	dit niet strookt met de referentie die Roxit bij haar inschrijving heeft overgelegd en  	hetgeen Roxit tijdens de gebruikerstoets op 12 januari 2016 aan de gemeente 	heeft gepresenteerd en waarop haar inschrijving is beoordeeld, te weten Squit 2GO 	als mobiele applicatie. Roxit heeft dat betwist. Roxit stelt dat zij Squit XO met 	RDP als mobiele oplossing heeft aangeboden, dat sprake is van de vereiste ‘proven 	technology’ en dat zij tijdens de gebruikerstoets Squit XO met RDP aan de 	gemeente heeft getoond. Volgens Roxit wilde de gemeente een doorkijk naar de 	toekomst en heeft zij op 12 januari 2016 uitsluitend om die reden ook de 	functionaliteiten van Squit 2GO gedemonstreerd. 
      
    
    
      3.7.
      
        Roxit heeft na de mondelinge behandeling desverzocht haar inschrijving voor 	zover deze ziet op de door haar aangeboden mobiele oplossing, in het geding 	gebracht. Daaruit valt af te leiden dat Squit XO wordt aangeboden en dat het 	mogelijk is om met de producten van Roxit mobiel toezicht uit te voeren. Niet 	nader geconcretiseerd is echter welke mobiele oplossing wordt aangeboden. De 	inschrijving zelf verschaft dan ook geen duidelijkheid over de concrete aangeboden 	mobiele toepassing. Die concretisering kan tijdens de gebruikerstoets zijn gegeven. 
        	Onduidelijk is echter gebleven wat Roxit tijdens de gebruikerstoets aan de 	gemeente heeft gepresenteerd. De stellingen van partijen op dit punt lopen immers 	uiteen, terwijl de ter zitting gegeven partijverklaring van Roxit, waaraan op 	zichzelf al onvoldoende bewijskracht toekomt, gemotiveerd is weersproken. Voor 	nadere bewijsvoering leent het kort geding zich niet. Daarom kan niet worden 	vastgesteld wat Roxit bij haar inschrijving heeft aangeboden. Indien de stelling van 	Roxit moet worden gevolgd, inhoudende dat zij Squit XO met RDP als mobiele 	oplossing heeft aangeboden, moet worden geconcludeerd dat niet is voldaan aan de 	referentie eisen. Met de gemeente kan immers worden vastgesteld dat de door 	Roxit overgelegde referentie ziet op Squit 2GO, hetgeen Roxit overigens ter zitting 	niet heeft weersproken. Niet relevant is de stelling van Roxit dat Squit XO met 	RDP als mobiele oplossing bij inmiddels meer dan 150 gemeenten is 	geïmplementeerd en ‘proven technology’ is. Het niet voldoen aan de referentie 	eisen betekent voor inschrijvers immers dat hun inschrijving als ongeldig moet 	worden aangemerkt, op grond waarvan zij moeten worden uitgesloten van de 	procedure. Daarover bestaat tussen partijen geen discussie.  
      
      
    
    
      3.8.
      De voorzieningenrechter merkt ten overvloede op dat indien de stelling van de 	gemeente moet worden gevolgd, inhoudende dat Roxit bij haar inschrijving Squit  	2GO heeft aangeboden, de gemeente terecht betoogt dat dit niet strookt met het 	Plan van Aanpak van Roxit. Dit zou daarom tot de conclusie leiden dat Roxit haar 	inschrijving niet gestand doet, op grond waarvan de gemeente haar goedkeuring 	terecht aan het Plan van Aanpak heeft onthouden.
      
    
    
      3.9.
      De gemeente heeft nog andere gronden aangevoerd waarom de inschrijving van 	Roxit als ongeldig terzijde moet worden gelegd. Nu het gevorderde reeds op grond 	van hetgeen hiervoor is overwogen voor afwijzing gereed ligt, behoeven de overige 	standpunten van partijen geen bespreking meer. De vorderingen zullen worden 	afgewezen.
      
    
    
      3.10.
      
        Roxit zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de 	proceskosten aan de zijde van de gemeente gevallen. Deze kosten worden begroot 	op:
        	- griffierecht	€    619,=
        	- salaris advocaat	€    816,=
        	Totaal		€ 1.435,=
      
      
    
    
      3.11.
      De door de gemeente verzochte nakosten zijn in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      3.12.
      De door de gemeente verzochte rente over de proceskosten en nakosten zal als niet weersproken worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    	De voorzieningenrechter
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt Roxit in de proceskosten aan de zijde van de gemeente gevallen, tot op 	heden begroot op € 1.435,=;
      
    
    
      4.3.
      
        veroordeelt Roxit in de na dit vonnis ontstane kosten van de gemeente begroot op 
        	€ 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder voorwaarde dat Roxit niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.	
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr.  Evers op 29 september 2016.