ECLI:NL:RBDHA:2022:13255, Rechtbank Den Haag, 23-09-2022, C/09/632493 KG ZA 22-651
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: aanbesteding transportinstallaties; inschrijving terzijde gelegd vanwege niet voldoen aan geschiktheidseis; referentieprojecten voldoen niet aan de daaraan gestelde minimumvereisten.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/632493 / KG ZA 22-651
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 september 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] te [plaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        GEMEENTE LEIDEN te Leiden,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.M. van Heest te Leiden.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘de Gemeente’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 19 juli 2022, met producties 1 tot en met 4;
        -	de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 4;
        - 	de e-mail van mr. Doornbos van 6 september 2022, met producties 5 tot en met 8;
        -	de op 8 september 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [eiseres] pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      De dagvaarding is uitgebracht aan Servicepunt71, een bedrijfsuitvoeringsorganisatie als bedoeld in artikel 8 Wet gemeenschappelijke regelingen. Bij conclusie van antwoord heeft Servicepunt71 erop gewezen dat [eiseres] niet haar maar de Gemeente had moeten dagvaarden. Ter zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat niet Servicepunt71 maar de Gemeente in deze procedure de gedaagde partij is en dat de Gemeente in deze procedure (vrijwillig) is verschenen. De Gemeente zal dan ook worden aangemerkt als de gedaagde partij.
      
    
    
      1.3.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het onderhoud aan transportinstallaties (liftinstallaties, gevelreinigingsinstallaties en hefinstallaties, inclusief de spreekluisterverbindingen) (hierna: ‘de Opdracht’). De Opdracht is blijkens de ‘Aanbestedingsleidraad Openbare Europese aanbesteding Onderhoud Transportinstallaties ten behoeve van Gemeente Leiden’ van 21 april 2022 (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’ verdeeld in twee percelen. Per perceel wordt een raamovereenkomst gesloten met één opdrachtnemer en per perceel wordt een andere opdrachtnemer gecontracteerd. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitsverhouding. 
      
    
    
      2.2.
      In hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad is de beoordelingsprocedure beschreven. Na een controle op volledigheid, geldigheid en vormvereisten wordt in het kader van fase 2 van de beoordelingsprocedure gecontroleerd of de uitsluitingsgronden van toepassing zijn en of de inschrijver voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen. In bijlage 9 bij de Aanbestedingsleidraad zijn de geschiktheidseisen beschreven. Ten aanzien van de geschiktheidseis ‘Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’ is hierin het volgende bepaald:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] heeft op beide percelen ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft [eiseres] per kerncompetentie onder invulling van een referentieformulier een referentieproject overgelegd. 
      
      
        • Ter onderbouwing van het voldoen aan kerncompetentie 1 heeft [eiseres] een referentieproject overgelegd met 1 januari 2022 als datum van aanvang en 31 december 2024 als datum van afronding. [eiseres] heeft onder punt 7 van het referentieformulier (“Geef inzicht in de wijze waarop de gevraagde kerncompetentie bij dit referentieproject naar voren kwam”) verklaard dat het bij dit referentieproject gaat om “Het uitvoeren van liftonderhoud volgens de NEN 13015 en diverse KPI’s (aanrijtijden, oplostijden, max aantal storingen) aan 38 liftinstallaties in het centrum van Leiden.”
      
      
      
        • Ter onderbouwing van het voldoen aan kerncompetitie 2 heeft [eiseres] een referentieproject overgelegd met 1 januari 2021 als datum van aanvang en het tweede kwartaal van 2023 als datum van afronding. Onder punt 7 van het referentieformulier heeft [eiseres] verklaard dat het bij dit referentieproject gaat om “Het uitvoeren van planmatig onderhoud aan diverse installaties van [de Stichting] , o.a. vv besturing, machines, deuren en veiligheidscomponenten.”
      
      
      
        • Ter onderbouwing van het voldoen aan kerncompetentie 3 heeft [eiseres] een referentieproject overgelegd met 17 december 2020 als datum van aanvang en 31 december 2024 als datum van afronding. Onder punt 7 van het referentieformulier heeft [eiseres] verklaard dat het bij dit referentieproject gaat om “Het uitvoeren van periodiek en correctief onderhoud aan circa 40 liftinstallaties van de Gemeente Alkmaar”. 
      
      
    
    
      2.4.
      De Gemeente heeft bij brief van 29 juni 2022 aan [eiseres] bericht dat haar inschrijving terzijde is gelegd. De Gemeente heeft deze beslissing als volgt gemotiveerd:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres] heeft de Gemeente bij e-mail van 11 juli 2022 verzocht om de voorlopige gunningsbeslissing van 29 juni 2022 te heroverwegen. Daarbij heeft [eiseres] als volgt betoogd dat door haar wel aan de desbetreffende geschiktheidseis wordt voldaan:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.6.
      De Gemeente heeft bij e-mail van 19 juli 2022 aan [eiseres] bericht dat zij geen aanleiding ziet om terug te komen op de voorlopige gunningsbeslissing van 29 juni 2022. De Gemeente motiveert die beslissing onder meer als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert na vermindering van haar eis ter zitting – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te gebieden haar inschrijving alsnog inhoudelijk te beoordelen. 
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert [eiseres] – samengevat – aan dat door haar wel degelijk aan de gestelde geschiktheidseis ‘Technische bekwaamheid en vakbekwaamheid’ wordt voldaan en dat de Gemeente haar inschrijving ten onrechte terzijde heeft gelegd. Meer in het bijzonder stelt [eiseres] dat de door haar overgelegde referentieprojecten wel voldoen aan de daaraan gestelde minimumvereisten. Volgens [eiseres] dient het eerste minimumvereiste aldus te worden begrepen dat de referentieprojecten op het moment van inschrijving nog een looptijd van minimaal twee jaar dienden te hebben. De Gemeente staat volgens [eiseres] een onlogische en onjuiste interpretatie van het eerste minimumvereiste voor door te verlangen dat referentieprojecten worden overgelegd die op het moment van inschrijving al minimaal twee jaar lopen. Voor zover deze uitleg van de Gemeente wel moet worden gevolgd, stelt [eiseres] dat de Gemeente contact met haar had moeten opnemen en haar een mogelijkheid tot herstel had moeten bieden. Volstrekt onbegrijpelijk is naar de mening van [eiseres] ook het oordeel van de Gemeente dat niet kan worden vastgesteld dat haar referentieprojecten betrekking hebben op de installaties van verschillende fabrikanten. Daarbij wijst [eiseres] erop dat de door haar opgevoerde referentieprojecten aanzienlijke portefeuilles met tientallen systemen omvatten. Hieruit blijkt volgens [eiseres] reeds dat het om systemen van verschillende fabrikanten gaat. Dit volgt volgens [eiseres] ook uit het feit dat door haar is verklaard dat door haar wordt gewerkt conform de norm NEN-EN 13015. Dit is volgens [eiseres] de liftonderhoudsnorm, op grond waarvan een onderhoudsbedrijf alle soorten liftinstallaties kan onderhouden conform een kennismatrix waarop zij jaarlijkse wordt geaudit. Voor zover er op dit punt sprake was van enige onduidelijkheid, lag het volgens [eiseres] ook hier op de weg van de Gemeente om verduidelijking te vragen. 
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Beoordeeld moet worden of de Gemeente de inschrijving van [eiseres] terzijde heeft mogen leggen vanwege het niet door [eiseres] voldoen aan de geschiktheidseis ‘Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’. Meer in het bijzonder twisten partijen over de vraag of de door [eiseres] ten bewijze van het beschikken over de verlangde kerncompetenties overgelegde referentieprojecten voldoen aan de daaraan gestelde minimumvereisten.  
      
    
    
      4.2.
      Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst op grond van artikel 2.90 Aw 2012 geschiktheidseisen kan stellen en dat deze eisen op grond van het tweede lid, onderdeel b, van dit artikel technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kunnen betreffen. Op grond van artikel 2.92a, lid 1, Aw 2012 kunnen de geschiktheidseisen als bedoeld in voormeld artikel onder meer betrekking hebben op de ervaring waarover een inschrijver moet kunnen beschikken om een overheidsopdracht volgens een passende kwaliteitsnorm uit te voeren. In artikel 2.92a, lid 2, Aw 2012 is vervolgens bepaald dat een aanbestedende dienst in dat verband in het bijzonder kan eisen dat een inschrijver door middel van referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten aantoont over voldoende ervaring te beschikken. Op grond van artikel 2.93, lid 1 aanhef en onder b, Aw 2012 toont een inschrijver zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan door middel van een lijst van voornaamste leveringen of diensten die in de afgelopen periode van ten hoogste drie jaar werden verricht. 
      
    
    
      4.3.
      Partijen verschillen van mening over de vraag hoe het in bijlage 9 van de Aanbestedingsleidraad aan over te leggen referentieprojecten gestelde eerste minimumvereiste moet worden uitgelegd. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden (relevante) invloed hebben op de inhoud of formulering van die stukken, zijn bij de uitleg daarvan de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die stukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Het komt daarbij aan op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen die in de aanbestedingsstukken zijn gehanteerd, de zogenoemde cao-norm. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn slechts relevant voor zover die bedoelingen uit de aanbestedingsstukken kenbaar zijn. Hoewel aan [eiseres] kan worden toegegeven dat de wijze waarop de Gemeente het eerste minimumvereiste heeft geformuleerd geen schoonheidsprijs verdient, had naar het oordeel van de voorzieningenrechter een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit die bewoordingen, mede bezien in het licht van de hierna te bespreken ratio van het verlangen van referenties, niettemin moeten begrijpen dat referentieprojecten dienden te worden overgelegd die op het moment van inschrijving al minstens twee jaar liepen. Deze uitleg van het eerste minimumvereiste is immers geheel in lijn met de hiervoor aangehaalde artikelen uit de Aw 2012, waarmee [eiseres] bekend moet worden verondersteld. Blijkens deze bepalingen is de ratio van het door een aanbestedende dienst verlangen van referenties dat een inschrijver aantoont dat hij over de voldoende ervaring beschikt om een aanbestede opdracht te kunnen uitvoeren. Die ervaring kan – zoals ook uitdrukkelijk in artikel 2.92a, lid 2, Aw 2012 is vastgelegd – logischerwijs uitsluitend worden aangetoond aan de hand van opdrachten die op het moment van inschrijving gedurende de verlangde periode al zijn/worden uitgevoerd. De juistheid van deze uitleg wordt onderschreven door het feit dat de eerste twee minimumvereisten in de verleden tijd zijn geformuleerd. Bepaald is immers dat de werkzaamheden dienen te zijn uitgevoerd binnen een overeenkomst met een minimale looptijd van twee jaar op het moment van inschrijving en dat de desbetreffende overeenkomst een portefeuille betrof van installaties van verschillende fabrikanten (minimale looptijd op datum inschrijving van 2 jaar). Daarnaast is in het referentieformulier opgenomen: “Geef inzicht in de wijze waarop de gevraagde kerncompetentie bij dit referentieproject naar voren kwam”. Ook deze zinsnede kan in redelijkheid niet anders worden gelezen dan dat wordt gevraagd naar ervaring in het verleden.  Het betoog van [eiseres] dat referentieprojecten mochten worden overgelegd die, ongeacht de reeds verstreken looptijd, op het moment van inschrijving nog minstens twee jaar lopen, valt met deze bewoordingen (en de ratio van het vragen van referenties) niet te rijmen en dient dus te worden gepasseerd. Bij dit oordeel betrekt de voorzieningenrechter tevens dat de overige vijf inschrijvers het eerste minimumvereiste wel op de door de Gemeente voorgestane wijze hebben begrepen, hetgeen eveneens onderschrijft dat dit vereiste niet – zoals [eiseres] stelt – voor meerderlei uitleg vatbaar is. 
      
    
    
      4.4.
      Niet ter discussie staat dat de drie door [eiseres] opgevoerde referentieprojecten op het moment van inschrijving nog geen twee jaar liepen. Uit deze referenties blijkt dus niet dat [eiseres] over de vereiste kerncompetenties beschikt. Dientengevolge heeft de Gemeente niet kunnen vaststellen of [eiseres] aan de geschiktheidseis ‘Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’ voldeed. De Gemeente heeft reeds op grond hiervan de inschrijving van [eiseres] terzijde mogen leggen. Overigens heeft de Gemeente er terecht op gewezen dat aan de hand van de door [eiseres] overgelegde referenties evenmin kon worden vastgesteld of de referentieprojecten portefeuilles betroffen met installaties van verschillende fabrikanten. Zoals de Gemeente met juistheid heeft gesteld, kan door haar uitsluitend op basis van de ingevulde referentieformulieren worden getoetst of door een inschrijver aan de gestelde geschiktheidseisen wordt voldaan. Het is een aanbestedende dienst op grond van het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel niet toegestaan om referentieformulieren eigenhandig in- of aan te vullen. Met de Gemeente constateert de voorzieningenrechter dat [eiseres] niet uitdrukkelijk in de referentieformulieren heeft vermeld dat haar referentieprojecten portefeuilles met installaties van verschillende fabrikanten betroffen. Uit de vermelding dat [eiseres] in het kader van die projecten onderhoud heeft verricht aan tientallen liftinstallaties volgt – anders dan [eiseres] stelt – niet zonder meer dat zij systemen van verschillende fabrikanten heeft onderhouden. Uit de vermelding in het referentieformulier dat door haar wordt gewerkt conform de norm NEN-EN 13015 volgt dit evenmin. Daarmee voldoen de door [eiseres] overgelegde referentieprojecten ook niet aan het tweede minimumvereiste, hetgeen eveneens een grond oplevert om haar inschrijving terzijde te leggen.  
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter volgt [eiseres] tenslotte niet in haar betoog dat de Gemeente haar op grond van het zorgvuldigheids- en/of het evenredigheidsvereiste een herstelmogelijkheid had moeten bieden, in die zin dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om nieuwe dan wel aangepaste referentieverklaringen in te dienen. Aanvaarding van die stukken door de Gemeente zou er immers op neerkomen dat [eiseres] gelegenheid zou krijgen om nieuwe bewijsstukken ter onderbouwing van haar geschiktheid over te leggen, terwijl die al bij indiening van haar inschrijving hadden moeten worden aangeleverd. Een dergelijke extra kans valt, nu het hierbij niet gaat om een eenvoudige precisering of het herstellen van een kennelijke materiële fout, niet te verenigen met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel.     
      
    
    
      4.6.
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op  23 september 2022. 
      
      
      
        mw