ECLI:NL:RBROT:2008:BH1396, Rechtbank Rotterdam, 05-11-2008, 278775 / HA ZA 07-484
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Actie ex 3:305a BW - problemen met daken in complex woningen.

Uitspraak
     
    Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 278775 / HA ZA 07-484
    
    Uitspraak: 5 november 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de stichting STICHTING EISER,
      gevestigd te Veghel,
      eiseres,
      advocaat mr. S.P.J.F. Zwanen te Rotterdam,
    
    
    - tegen -
    
    
      de stichting STICHTING UNILEVER PENSIOENFONDS “PROGRESS”,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.J. de Waal te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als Stichting Eiser en Progress.
    
    
    
      1 Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      dagvaarding d.d. 20 februari 2007, met producties;
      conclusie van antwoord, met producties;
      tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 8 augustus 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - de met het oog op de comparitie toegezonden brieven zijdens Stichting Eiser 
      d.d. 24 oktober 2007 (met producties) en 26 oktober 2007;
      - de met het oog op de comparitie toegezonden brief d.d. 26 oktober 2007 met 
      producties zijdens Progress;
      - proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 16 november 2007;
      - de ingevolge ter comparitie gemaakte afspraken toegezonden brief d.d. 13 
      december 2007 met producties zijdens Progress;
      conclusie van repliek, met producties;
      conclusie van dupliek, met producties.
    
    
    
    
      2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1
      In de zeventiger jaren van de vorige eeuw heeft Progress een complex van 92 huurwoningen opgericht aan [straat 1], [straat 2] en [straat 3] te [plaats], in de wijk [woonwijk].
      2.2
      Op diverse data in 2003 en 2004 zijn woningen uit voormeld complex door Progress verkocht; de kopers waren voor een deel mensen die de woningen eerder gehuurd hadden.
      2.3
      Stichting Eiser behartigt de belangen van de bewoners van 
      a) 
      -[adres 1] ([persoon 1] en [persoon 2]); zij hebben de koopakte getekend op 27 maart 2003;
      -[adres 2] ([persoon 3]); de koopakte is getekend op 3 juli 2003;
      -[adres 3] ([persoon 4] en [persoon 5]); zij hebben de koopakte getekend op 10 november 2003;
      -[adres 4] ([persoon 6]); de koopakte is getekend op 27 november 2003;
      -[adres 5] ([persoon 7] en [persoon 8]) zij hebben de koopakte getekend op 8 januari 2004;
      -[adres 6] ([persoon 9] en [persoon 10], hierna tezamen ook te noemen [persoon 9  en 10]); zij hebben de koopakte getekend op 17 februari 2004;
      -[adres 7] ([persoon 11] en [persoon 12]); zij hebben de koopakte getekend op 8 juli 2004;
      -[adres 8] ([persoon 13] en [persoon 14]); zij hebben de koopakte getekend op 7 september 2004.
      Deze bewoners hebben de respectieve woningen gekocht via [makelaar] als verkopende makelaar en huurden die voorheen niet.
      b)
      -[adres 9] ([persoon 15]); de koopakte is getekend op 14 augustus 2003;
      -[adres 10] ([persoon 16] en [persoon 17]); de koopakte is getekend op 18 augustus 2003;
      -[adres 11] ([persoon 18] en [persoon 19]); de koopakte is getekend op 28 augustus 2003;
      -[adres 12] ([persoon 20] en [persoon 21]); de koopakte is getekend op 31 augustus 2003;
      -[adres 13] ([persoon 22] en [persoon 23]); de koopakte is getekend op 23 maart 2004;
      -[adres 14] ([persoon 24] [adres 14]); de koopakte is getekend op 1 april 2004;
      -[adres 15] ([persoon 25] en [persoon 26]); de koopakte is getekend op 28 mei 2004;
      -[adres 16] ([persoon 27] en [persoon 28]); de koopakte is getekend op 28 juni 2004.
      Deze bewoners hebben de respectieve woningen gekocht na deze eerst enige tijd als huurder bewoond te hebben.
      2.4
      Met elk van de onder 2.3 genoemde bewoners is een koopovereenkomst gesloten volgens de NVM-koopakte, waarvan steeds deel uitmaakt als art 5.1:
      “De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevindt, met alle daarbij horende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken,(...)”
      Bij de onder 2.3 b bedoelde kopers is daaraan toegevoegd:
      “Koper, die tot op heden de onroerende zaak in gebruik heeft als huurder verklaart deze staat van de onroerende zaak (...) voldoende te kennen en deze onvoorwaardelijk te aanvaarden.”
      En als art. 5.3
      “De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de woning te gebruiken als: woning voor eigen gebruik. (...)
      Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn (bij de onder 2.3b bedoelde bewoners (voormalige huurders) toegevoegd: of konden zijn) op het moment van het tot stand komen van deze koop overeenkomst. “
      Bij de bewoners van [adres 16] was voorts als art. 8f in de notariële leveringsakte opgenomen: “Indien door de verkoper de daken worden vervangen van de huurwoningen aan [straat 2] [huisnummers] zal de koper van [adres 16] tegen kostprijs tevens zijn dak kunnen vernieuwen”.
      2.5
      Op 6 oktober 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [persoon 29] (namens, kennelijk, de bewonersvereniging in oprichting) en een aantal huurders enerzijds, en een vertegenwoordiger van Progress anderzijds. Daarbij zijn klachten van huurders besproken.
      [persoon 29] heeft op 4 februari 2004 een brief aan Progress gezonden die voor zover thans relevant luidt:
      “betreft: afspraken gemaakt op ons gesprek dd 6 oktober 2003
      (...)
      Ik ga ervan (uit) dat de tegen de afspraken in niet toegezonden rapportages zoals overeengekomen ondermeer inhoudt wat de consequenties zijn voor uit te voeren noodzakelijke algemene onderhoudswerkzaamheden, zoals vervanging van daken en andere bouwkundige zaken.
      Ik moet u er andermaal op wijzen dat juist de algemene gebreken en de daaruit voortvloeiende consequenties voor groot onderhoud de reden waren voor ons onderhoud dd 6 oktober jl.
      (...)
      U deed deze toezeggingen om:
      -tegemoet te komen aan consumentenregelgeving, waarbij u als verkoper gehouden bent om de onderhoudstoestand en de te verwachten onderhoudskosten zoals vervanging daken etc aan de aspirant koper ter beschikking te stellen.(...)” 2.6
      Een technorapport van 2 december 2003, naar aanleiding van voormelde vergadering op verzoek van Progress opgemaakt door Nivab Vastgoed, ten aanzien van de woningen aan de [straat 2], [straat 3] en [straat 1] vermeldt:
      “De woningen zijn uitgevoerd met hellende daken voorzien van betonnen dakpannen. De platte daken in het complex zijn afgewerkt met een bitumineuze dakbedekking (...)
      Daken algemeen
      De woningen hebben aan de voor- en achterzijde een schuin dak. Het dak aan de voorzijde heeft een hellingshoek van circa 60 graden en het dak aan de achterzijde heeft een hellingshoek van circa 30 graden. (...) In veel woningen zijn sporen van lekkages waargenomen afkomstig van het dak. (...) met name gesignaleerd aan het flauwe dak aan de achterzijde. Door de flauwe hellingshoek en de ruwe pan verzamelt er tussen de verbindingsoverlappen van de dakpannen water en vuil (...) wat uiteindelijk kan leiden tot lekkages.(...)”
      2.7
      Een brief van Burgemeester en wethouders van de gemeente Veghel d.d. 7 december 2004 aan Progress luidt voor zover thans relevant als volgt:
      “Hierbij zenden wij u een afschrift van onze brief aan de bewonersvereniging i.o.SER met betrekking tot de woningen gelegen aan [straat 3], [straat 1] en [straat 2] te [plaats]. Naar aanleiding van klachten van bouwtechnische aard hebben wij enkele bouwcontroles uitgevoerd. Uit deze controles is gebleken dat geen noodzaak aanwezig is om u als eigenaar aan te schrijven voorzieningen te treffen ingevolge artikel 14 van de Woningwet. Wij wijzen u er echter wel op dat er sprake is van achterstallig onderhoud (...)”
      Het rapport d.d. 3 december 2004 dat is opgemaakt naar aanleiding van bedoelde controles maakt melding van een enquête waarop 25 bewoners hebben gereageerd (onder wie kennelijk sommigen van de door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners), van wie er 20 (niet bij naam genoemd) aangaven dat dakplaten verschoven waren. Als conclusie vermeldt het rapport:
      “(...) 
      .de lichte verschuiving van de dakplaten leidt op dit moment niet tot een onveilige en/of gevaarlijke situatie
      (...)
      ramen die onder de goot niet geopend kunnen worden is mede het gevolg van het vervangen van de gootbetimmering met te weinig speling
      .her en der is sprake van lekkage van het dak, door achterstallig onderhoud.(...)“
      Dit rapport is toegezonden aan Progress, aan de huurdersvereniging en (in kopie) aan de gemeenteraad.
      2.8
      Op 15 december 2004 zijn van dit complex 67 woningen (en 7 garageboxen) verkocht aan de naamloze vennootschap Nationaal Grondbezit NV (hierna: Nagron) voor een koopprijs van € 7.775.000,=.
      2.9
      Een brief d.d. 5 juli 2005 van ARAG Rechtsbijstand, namens [persoon 9  en 10], de bewoners van [adres 6], houdt voor zover thans van belang in:
      “(...) Op 17 februari 2004 heeft u de woning aan de [adres 6] verkocht aan cliënten voor een bedrag van € 149.500,-. Recent zijn cliënten ermee bekend geraakt dat alle woningen bij hen in de straat diverse gebreken vertonen. De betreffende dakconstructies zouden namelijk ondeugdelijk zijn, dan wel zouden de dakpannen te zwaar zijn voor de betreffende dakconstructie. Als gevolg hiervan zijn bij verschillende huizen onder andere lekkages ontstaan, zijn dakplaten verschoven en zijn deuren en ramen niet danwel niet op normale wijze te openen. Omdat de betreffende woningen in de straat van cliënten op dezelfde wijze zijn gebouwd als de woning van cliënten en omdat cliënten recent hebben geconstateerd, dat de dakplaten in hun woning eveneens zijn verschoven en tevens een raam niet geopend kon worden, kunnen cliënten niet anders dan concluderen dat er ook bij hun woning sprake is van een ernstig gebrek aan de dakconstructie.
    
    
    
      Op grond van artikel 5 van de koopovereenkomst bent u gehouden een deugdelijke woning te leveren. Door het leveren van een woning, met bovenvermeld gebrek waarvan u overigens op de hoogte moet zijn geweest, heeft u aan deze verplichting niet voldaan. (...)
      Namens cliënt verzoek en sommeer ik u binnen 14 dagen na heden de gebreken aan de dakconstructie te herstellen (...)”
      2.10
      Deze brief is nog dezelfde dag beantwoord door Progress. Progress stelt een deugdelijke woning geleverd te hebben en wijst elke aansprakelijkheid af.
      2.11
      Een rapport van de VROM-inspectie d.d. 25 augustus 2005, waarbij geen van de woningen van door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners doch wel 6 andere woningen in het complex zijn onderzocht, te weten [adressen 17, 18 en 19], [adres 20] en [adressen 21 en 22] vermeldt als conclusie:
      “1. in het voorste dakvlak is er onvoldoende krachtsoverdracht vanuit de dakplaat naar muurplaat;
      2. de constructie van het voorste dakvlak vereist een steviger verbinding (...) dan uitgevoerd;
      3. het zakken van de dakplaat leidt tot vervolgschade (...)”
      2.12
      De Bouwkunde Winkel Eindhoven (verbonden aan de Technische Universiteit Eindhoven) heeft bij brief van 7 juni 2005 aan [persoon 30] (huurder/bewoner van een van de woningen in het complex, niet één van de door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners) laten weten dat bij onderzoek van zijn woning een urgente situatie is vastgesteld. De brief vermeldt “De constructieve kwaliteit van het dak neemt in een versneld tempo af door een opeenstapeling van problemen”.
      Een rapport van oktober 2005 van de Bouwkundewinkel geeft een uitvoerige beschouwing van voormeld onderzoek aan die woning.
      Deze woning is voorts onderzocht door de gemeente Veghel.
      2.13
      Bij brief d.d. 27 februari 2006 van de advocaat van Stichting Eiser is aan Progress het volgende bericht:
      “ Tot mij hebben zich gewend de eigenaren/bewoners van de in het verleden aan u toebehorende huurwoningen aan [straat 1], [straat 2] en [straat 3] te [plaats](...)
      Het is u bekend dat al enige jaren geleden de nodige commotie is ontstaan vanwege gebreken aan de woningen, met name de kapconstructie(s), welke gebreken thans zo ernstig blijken te zijn dat dit volstrekt ontoelaatbaar is. Daarbij worden de eigenaren ernstig geschaad in hun woongenot.
      (...)
      Mijn cliënten zijn van oordeel dat ook het herstel van de kapconstructie van hun woningen gelijktijdig en op uw kosten dient te geschieden. Op grond van het vorenstaande houd ik u namens mijn cliënten aansprakelijk (...)”
      In deze brief worden de betrokken bewoners niet bij naam genoemd. Bij brief van 30 maart 2006 heeft voornoemde advocaat de namen van de onder 2.3 bedoelde bewoners genoemd.
      2.14
      Op 1 maart 2006 heeft DAS Rechtsbijstand namens [persoon 15] ([adres 9]) Progress, kort gezegd, gesommeerd voor 1 mei van dat jaar de gebreken aan de dakconstructie te herstellen.
      Op 14 maart 2006 heeft Progress laten weten elke aansprakelijkheid af te wijzen.
    
    
    3 Het geschil
    
    
      De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      voor recht te verklaren dat Progress toerekenbaar tekortgeschoten is en deswege gehouden is tot betaling van schadevergoeding als nader omschreven, op te maken bij staat;
      subsidiair:
      voor recht te verklaren dat Progress gehouden is tot vergoeding van nader omschreven herstelkosten met bijkomende schadevergoeding, op te maken bij staat
      en 
      Progress te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    De vordering is, kort samengevat, gebaseerd op (een deel van) de vaststaande feiten en de stelling, dat Progress aan de door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners woningen heeft verkocht waaraan zeer ernstige gebreken kleven, bestaande in dan wel voortvloeiende uit een ondeugdelijke dakconstructie, zodat sprake is van non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW dan wel wanprestatie of een onrechtmatige daad.
    
    
      Progress heeft de vordering van Stichting Eiser gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Stichting Eiser in de kosten van het geding.
      Haar stellingen en verweren zullen in de beoordeling voor zover nodig aan de orde komen.
    
    
    
    
      4 De beoordeling
      4.1
      Kennelijk is tussen partijen in confesso dat Stichting Eiser, beoordeeld naar de eisen die art. 3:305a BW aan een actie als deze stelt, kan worden ontvangen in deze vordering. De rechtbank ziet geen aanleiding daaromtrent ambtshalve anders te oordelen.
    
    
    
      4.2 De tijdigheid van de melding
      4.2.1 
      Progress stelt zich op het standpunt dat (ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van non-conformiteit) niet voldaan is aan het vereiste van art. 7:23 BW: er is niet binnen bekwame tijd geklaagd. Zij wijst er daarbij op dat tussen de brief van 30 maart 2006 van [persoon 31] -de eerste waarin zowel de identiteit van de klagers als de aard van de klacht expliciet wordt gemaakt- en de eerste aankoop van een woning door één van de door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners als genoemd onder 2.3a en 2.3b hiervoor ca. 3 jaar en tussen die brief en de laatste aankoop altijd nog ca. 1,5 jaar ligt.
      Progress meent, dat de stelplicht en bewijslast op dit punt op Stichting Eiser rusten en dat zij daaraan niet voldaan heeft. Voor het geval de stelplicht en bewijslast bij Progress zouden liggen mocht in elk geval van Stichting Eiser verwacht worden dat zij haar verweer deugdelijk specificeert en onderbouwt; ook dat heeft zij nagelaten.
      Hoewel Stichting Eiser weinig helder is over de vraag vanaf welk moment elk der door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners op de hoogte is gekomen van de thans gestelde problemen met het dak moeten de voormalige huurders (zie 2.3b hiervoor), aldus Progress, al in de periode dat zij de woning huurden van de gestelde non-conformiteit op de hoogte zijn geweest. De anderen (zie 2.3a hiervoor) moeten kort na de levering doch in elk geval vanaf augustus 2005 (VROM-rapport) dan wel oktober 2005 (rapport Bouwkundewinkel, geciteerd onder 2.12) op de hoogte zijn geweest.
    
    
    
      4.2.2
      Stichting Eiser is van oordeel dat het tweede deel van lid 1 van art. 7:23 BW van toepassing is, zodat het beginpunt van de klachttermijn het moment van daadwerkelijke ontdekking van het gebrek is. De door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners hebben, alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de omstandigheid dat Progress reeds voor de verkoop van de woningen op de hoogte was van de non-conformiteit, binnen bekwame tijd geklaagd. 
      Betwist wordt dat de onder 2.3b bedoelde personen al tijdens de periode van huur op de hoogte waren van de non-conformiteit; de problemen met lekkages werden immers door Progress altijd toegeschreven aan dakpannen die aan vervanging toe waren. Ook wordt betwist dat de onder 2.3a bedoelde door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners (allen) vanaf augustus of oktober 2005 op de hoogte waren van de non-conformiteit.
    
    
    
      4.2.3 
      De rechtbank is van oordeel dat, in geval sprake blijkt te zijn van non-conformiteit die normaal gebruik van de woningen als in de NVM-akte bedoeld in de weg staat (waarop hierna wordt teruggekomen) daarover in elk geval door één van de door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners tijdig is geklaagd.
    
    
    
      Daartoe wordt het volgende overwogen. 
      Juist is, zoals Progress stelt, dat art.7:23 BW ertoe strekt dat de koper zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden van hem gevergd kan worden, omdat de verkoper erop moet kunnen vertrouwen dat eventuele klachten hem betrekkelijk kort na de transactie worden voorgelegd. Daarbij moet bedacht worden, dat voor de toepasselijkheid van art. 7:17 BW niet nodig is dat de verkoper wist of zelfs maar kon weten dat sprake was van non-conformiteit.
      Voor de vraag of tijdig is geklaagd dient eerst duidelijk te zijn wat het beginpunt van de termijn van art. 7:23 BW in dit geval is. In de jurisprudentie is meermalen uitgemaakt dat een vaste termijn niet te geven valt, nu een en ander afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval. In dit geval doet zich de situatie voor, dat al voordat de meeste van de door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners hun woning kochten bij Progress bekend was dat onder de huurders van de woningen van het betreffende complex de gedachte leefde dat er ernstige gebreken aan de dakconstructie van alle woningen kleefden. Die bekendheid bestond in elk geval na de vergadering op 6 oktober 2003, die voor Progress, naar zij zelf stelt, aanleiding was om nader onderzoek te laten doen (hetgeen geresulteerd heeft in het Nivab-rapport, zie 2.6). 
      De termijn van art. 7:23 BW nam, gelet op het voorgaande, in casu vanaf het moment van daadwerkelijke ontdekking van het gebrek door elk van de kopers een aanvang. (Reeds thans zij daarbij opgemerkt dat dat moment, voor zover het gaat om de onder 2.3b bedoelde door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners, voor het moment van de koopovereenkomst kan hebben gelegen.) 
    
    
    
      Wetssystematisch gaat het hier om een bevrijdend verweer: de verkoper, die op grond van de non-conformiteit in beginsel aansprakelijk is, beroept zich op het ontbreken van een tijdige klacht. De stelplicht (en de bewijslast) dat niet tijdig is geklaagd in de zin van art. 7:23 BW rust dus op Progress. 
      Zij heeft echter voldoende concreet en met stukken onderbouwd gesteld, dat van een tijdige klacht geen sprake is geweest, althans niet bij alle door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners. 
      Het had, in die situatie, op de weg van Stichting Eiser gelegen om, na de comparitie, waar een aantal van de aanwezigen in bijzijn van (de raadslieden van) partijen nadere mondelinge toelichting hebben verstrekt, schriftelijk (bij repliek) te expliciteren wie van de door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners op welk moment het gestelde gebrek had ontdekt. Dat heeft zij nagelaten.
    
    
    
      Desniettemin moet van één van hen, [persoon 9  en 10], in elk geval worden aangenomen dat tijdig is geklaagd. Immers, in de brief van 5 juli 2005, geciteerd onder 2.9, wordt vermeld dat “recent” de problematiek ter kennis van [persoon 9  en 10] is gekomen; ter comparitie is verduidelijkt dat door [persoon 9  en 10] in mei 2005 is opgemerkt dat het dak mogelijk aan het schuiven was. Progress heeft de juistheid van die mededeling niet betwist en [persoon 9  en 10] was geen voormalig huurder van de woning, zodat de eventuele eerdere bekendheid geen rol kan spelen.
      Gegeven voormelde omstandigheden moet de brief van 5 juli 2005 beschouwd worden als te zijn gedaan binnen de bekwame termijn bedoeld in art. 7:23 BW.
    
    
    Dat betekent, dat de vordering in elk geval niet reeds strandt op het ontbreken van een tijdige klacht. 
    
    
      4.2.4
      Met het onder 4.2.3 gegeven oordeel staat niet, zeker niet zonder meer, vast dat ook de overige door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners tijdig hebben geklaagd. Voor zover Stichting Eiser meent, dat art. 3:305a BW meebrengt, dat dat niet meer voor elk van hen afzonderlijk duidelijk behoeft te worden, miskent zij het systeem van de wet. Deze discussie hoeft echter, gelet op het petitum, strikt genomen thans niet gevoerd te worden. Als Stichting Eiser ervoor kiest dit punt verder daar te laten kan de gewenste verklaring voor recht (als die overigens toewijsbaar blijkt) worden beperkt of geclausuleerd, waarna eventueel, al dan niet in een separate procedure, deze kwestie verder kan worden uitgedebatteerd. Als zij daarvoor niet kiest zal Stichting Eiser zich, bij akte na het te gelasten deskundigenbericht, concreet en, zo mogelijk, deugdelijk (met stukken) onderbouwd dienen uit te laten over het moment van ontdekking ten aanzien van elk van de door haar vertegenwoordigde bewoners afzonderlijk. Progress kan daarop vervolgens antwoorden.
    
    
    
      4.2.5 
      De rechtbank merkt in dat verband wel reeds thans op, dat zij van oordeel is dat voor de overige door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners de brief van 27 februari 2006 als melding heeft te gelden, nu daarin voldoende duidelijk is omschreven wat het probleem is en namens wie geklaagd wordt. Een advocaat wordt in beginsel op zijn/haar woord geloofd als het gaat om de vraag namens wie hij/zij optreedt; er is geen aanleiding om daarvan nu af te wijken.
    
    
    Voor het overige is nog van belang dat ter zitting door een aantal door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners is aangegeven, wanneer zij de problemen hebben ontdekt (schuivend dak: [adres 2]: juli 2006, [adres 3] en 30: januari 2006). Namens deze bewoners, die geen van alle voormalige huurders van de woningen zijn, lijkt op basis daarvan voorshands ook tijdig geklaagd te zijn. 
    
    
      Ten aanzien van de overige door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners geldt dat, als Stichting Eiser geen nadere informatie verstrekt, zij geacht worden in elk geval met het beschikbaar komen van het rapport van oktober 2005 op de hoogte geraakt te zijn. Immers, uit de stellingen Stichting Eiser zelf (op een aantal punten bevestigd door de stukken) moet worden opgemaakt dat de belanghebbenden -dat wil zeggen, de door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners, maar ook de eigenaren van de woningen die zich niet bij Stichting Eiser hebben aangesloten, de huurders en wellicht ook de bewoners van de inmiddels door Nagron aangekochte woningen- kennelijk gezamenlijk een aantal acties hebben ontplooid, zoals het aanvragen van het onderzoek door de Bouwkundewinkel, waarvan het resultaat bekend was in oktober 2005. 
      Niet ondenkbaar is dat de termijn van ca. 4 maanden tussen die ontdekking en de brief van 27 februari 2006 nog acceptabel wordt geacht, doch dat zal mede afhangen van hetgeen Stichting Eiser (desgewenst) nader aanvoert over die periode en de redenen waarom na dat rapport niet eerder is geklaagd.
    
    
    Dit alles laat onverlet dat voor de door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners die eerder hun woning huurden (2.3b) dat ontdekkingsmoment eerder kan liggen.
    
    
      4.3 De non-conformiteit
      4.3.1 Ten aanzien van [persoon 9  en 10]
      Ten aanzien van [persoon 9  en 10] geldt, dat de standaard NVM-akte als hiervoor geciteerd is gebruikt. In het algemeen wordt aangenomen -en de feiten en stellingen in deze procedure geven geen aanleiding om daarvan in dit geval af te wijken- dat art. 5.1 van de NVM-akte een beperking van de aansprakelijkheid van de verkoper inhoudt, en dat art. 5.3 een uitzondering daarop behelst. Per saldo houdt art. 5.3 een garantie van de zijde van Progress in, dat de woning geen gebreken bezit, die aan normaal gebruik in de weg staan. Op basis van het partijdebat moet worden aangenomen dat zij het erover eens zijn dat bedoeld is: normaal gebruik als woning.
    
    
    
      Gelet op art. 7:17 BW beantwoordt de woning niet aan de koopovereenkomst als die, mede gelet op de aard daarvan en de mededelingen die Progress (dan wel de verkopende makelaar namens Progress) heeft gedaan niet de eigenschappen bezat die [persoon 9  en 10] mocht verwachten. [persoon 9  en 10] (die de woning niet eerder als huurder had bewoond) mocht verwachten dat de woning de eigenschappen bezat die voor normaal gebruik als woning nodig zijn en waarvan hij de afwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Niet elke onvolkomenheid is daarbij voldoende voor een beroep op non-conformiteit. Mede gelet op de ouderdom van de woning en de daarvoor betaalde prijs moest [persoon 9  en 10] in beginsel rekening houden met een zekere mate van achterstallig onderhoud, ook aan het dak.
      Op Progress rustte een mededelingsplicht ten aanzien van haar bekende gebreken; zij heeft gesteld dat zij daaraan heeft voldaan. Als door Progress gesteld en door Stichting Eiser onbetwist gelaten staat vast dat Progress (via de verkopend makelaar) heeft medegedeeld, dat op termijn de dakpannen vervangen moesten worden. 
      Van [persoon 9  en 10] als koper kon voorts enig onderzoek worden verwacht. Of dat onderzoek is verricht is op dit moment onduidelijk.
    
    
    
      Of partijen over en weer aan hun verplichtingen hebben voldaan, en, in het verlengde daarvan en in het licht van de artikelen 5.1 en 5.3 van de NVM-akte, in hoeverre Stichting Eiser een beroep op non-conformiteit toekomt kan pas beoordeeld worden als duidelijk is wat precies het gebrek aan de woning is. Hoewel, gelet op de overgelegde stukken -in het bijzonder de onder 2.7 en 2.11 geciteerde rapporten -, voorshands aannemelijk is dat er in elk geval bij sommige daken in het complex sprake is van verschuiving en daarmee van een problematiek die verder gaat dan uitsluitend wat kapotte dakpannen kan op dit moment, anders dan Stichting Eiser kennelijk meent, daaromtrent ten aanzien van de woning van [persoon 9  en 10] nog niets als vaststaand worden aangenomen. Dat geldt te meer nu inmiddels, anders dan ter comparitie, tussen partijen vast lijkt te staan dat de daken per blok constructief (in het proces-verbaal is met “bouwkundig” hetzelfde bedoeld) niet één geheel vormen, zodat met het vaststellen van een gebrek aan het dak van één woning niet meteen vast staat dat ook de belendende daken aan eenzelfde gebrek lijden. 
      Voorts is, in het kader van de mededelings- en de onderzoeksplicht, van belang dat het een woning van meer dan 30 jaar oud betreft. Tenslotte is niet elk gebrek dat verder gaat dan kapotte dakpannen voldoende; het moet gaan om een gebrek dat in de weg staat aan normaal gebruik als woning.
    
    
    Dat betekent, dat eerst moet komen vast te staan wat de aard en de ernst van de gebreken aan de woning van [persoon 9  en 10] is.
    
    
      4.3.2 Ten aanzien van de overige door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners
      Hetgeen hiervoor onder 4.3.1 ten aanzien van [persoon 9  en 10] is overwogen geldt mutatis mutandis even zeer voor de andere door Stichting Eiser vertegenwoordigde bewoners als bedoeld onder 2.3a.
    
    
    
      Voor wat betreft de bewoners als bedoeld onder 2.3 b, de voormalige huurders, komt daarbij dat op hen, gelet op hun eerdere bewoning van de betreffende woning en op de afwijkende tekst van de akte, een verdergaande onderzoeksplicht rust. Zij moeten immers in beginsel geacht worden precies geweten te hebben wat zij kochten. Van hen kon dan ook zonder meer verwacht worden dat zij, zeker als hun eerdere ervaringen met het dak minder goed waren, zich terdege op de hoogte zouden stellen van de achtergronden daarvan. Dat zou te meer gelden als zij, voordat zij tot aankoop overgingen, op de hoogte waren van de thans in deze procedure overgelegde stukken zoals het onder 2.6 geciteerde rapport. 
      Of zij aan die onderzoeksverplichting hebben voldaan en van welke stukken elk van hen op de hoogte was is momenteel onvoldoende duidelijk.
      Op deze punten zullen partijen bij de onder 4.2.4 bedoelde aktewisseling (desgewenst) nader kunnen ingaan.
    
    
    
      4.3.3
      Om de vereiste duidelijkheid omtrent de aard en ernst van de gebreken te verkrijgen zal een deskundigenbericht aan de woning van [persoon 9  en 10] moeten worden ingewonnen Progress heeft een voorstel voor de te benoemen deskundige gedaan; Stichting Eiser heeft dat nagelaten en (in de conclusie van repliek, onder 6) aangegeven dat zij eerst getuigen wenst voor te brengen.
    
    
    
      De rechtbank ziet geen aanleiding om Stichting Eiser (thans) toe te laten tot getuigenbewijs, nu de aard van het geschilpunt in elk geval deskundige voorlichting noodzakelijk maakt en het bewijsaanbod door middel van getuigen volstrekt ongespecificeerd is.
      Dat wellicht spoedig de woningen gerenoveerd zullen worden zodat deskundigenonderzoek niet meer mogelijk zal zijn is, anders dan de Stichting Eiser kennelijk meent, te meer reden om snel een deskundigenbericht te gelasten.
    
    
    
      De zaak zal dan ook naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich (nader) uit te laten omtrent de persoon van de deskundige en de voor te leggen vragen.
      De rechtbank denkt in elk geval aan vragen in de volgende lijn:
      1. Is het dak naar uw deskundig oordeel deugdelijk?
      2. Zo neen:
      a. Kunt u toelichten in welk opzicht niet? 
      b. Betreft het een constructiefout?
      c. Is, voor zover u kunt vaststellen, dit probleem in 2003/2004 ook al aanwezig geweest?
      d. Was dit toen waarneembaar? Zo ja, op welke wijze en bij welk onderzoek?
      3. Als het dak constructief deugdelijk is : wat is naar uw deskundig oordeel de oorzaak van de ondervonden problemen met de woning (lekkage, moeilijk te openen ramen)?
      4. Als het dak ondeugdelijk is:
      a. Welke oplossing stelt u voor? 
      b. Is totale vervanging van het dak noodzakelijk?
      c. Wat zijn de te verwachten gevolgen (graag met termijn) indien er geen maatregelen worden getroffen? 
      5. Kan, op basis van het onderzoek aan één woning, op bovenvermelde punten iets gezegd worden over de andere woningen in het blok/het complex? Zo ja, wilt u dan voormelde vragen beantwoorden voor zover dat mogelijk is en aangeven op welke punten nader onderzoek noodzakelijk is?
    
    
    Zij dienen daarbij voorts aan te geven of zij, om praktische redenen, de deskundige(n) tevens willen vragen ook andere woningen dan die van [persoon 9  en 10] te onderzoeken en zo ja, welke dan.
    
    
      4.4
      Bij voormelde akte dienen partijen zich tevens uit te laten over de vraag, of bedoeld onderzoek feitelijk nog mogelijk is en zo neen, wat daarvan de consequentie zou moeten zijn. 
      Indien deskundigenonderzoek feitelijk niet meer mogelijk is zullen de uitlatingen bedoeld in 4.2.4 reeds gedaan moeten worden in de thans te nemen akte. In het andere geval zullen deze uitlatingen tegelijk met het commentaar op het deskundigenrapport in een na ontvangst van dat rapport te nemen akte kunnen worden vervat.
    
    
    
      5 De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 17 december 2008 voor het nemen van een akte als bedoeld in 4.3.3 en 4.4 en, in het onder 4.4 bedoelde geval, ook 4.2.4, door Stichting Eiser, waarna Progress vier weken later kan reageren;
    
    Dit vonnis is gewezen door mr Hofmeijer-Rutten
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      106