ECLI:NL:HR:2022:1387, Hoge Raad, 07-10-2022, 21/02035
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Procesrecht. Anticipatie. Ontslag van instantie. Doorbrekingsgrond. Art. 123 Rv. Art. 126 Rv. Art. 127 lid 2 Rv. Gelegenheid bieden tot herstel verzuim van appellant om advocaat te stellen. Aantekening op de rol voldoende?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	21/02035
    
      Datum   	7 oktober 2022
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  1. DEPRA GMBH,gevestigd te Leer, Duitsland,
  2. [eiser 2],wonende te [woonplaats], 
  3. [eiseres 3],wonende te [woonplaats], 
  
    EISERS tot cassatie,
    hierna gezamenlijk: Depra c.s.,
    advocaat: M.E. Bruning,
  
  
    tegen
  
  
    OLDENBURGISCHE LANDESBANK AG,gevestigd te Oldenburg, Duitsland,
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: OLB,
    niet verschenen.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      het vonnis in de zaak C/18/197403 / HA ZA 20-39 van de rechtbank Noord-Nederland van 22 juli 2020;
    
    
      het arrest in de zaak 200.286.572/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 februari 2021.
    
  
  
    Depra c.s. hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
    Tegen OLB is verstek verleend.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
    De advocaat van Depra c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
    
    
      2.2
      Depra c.s. hebben vorderingen ingesteld tegen OLB. De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard om van die vorderingen kennis te nemen op de grond dat de Nederlandse rechter daartoe geen rechtsmacht heeft. 
      
    
    
      2.3
      Depra c.s. hebben bij exploot van 12 oktober 2020 hoger beroep ingesteld, met oproeping van OLB tegen de zitting van 9 november 2021. In de dagvaarding in hoger beroep zijn twee advocaten vermeld die als advocaat voor Depra c.s. zullen optreden.
      
    
    
      2.4
      OLB heeft op 23 november 2020 een anticipatie-exploot uitgebracht aan het kantoor van de hiervoor in 2.3 bedoelde advocaten van Depra c.s. en de dag waarop de zaak in hoger beroep voor het eerst dient vervroegd naar 8 december 2020, waarbij zij heeft aangezegd ontslag van instantie te zullen vorderen indien Depra c.s. het exploot van dagvaarding niet tijdig ter griffie indienen.
      
    
    
      2.5
      OLB heeft de zaak tegen 8 december 2020 aangebracht. Het hof heeft geconstateerd dat op die roldatum zich voor Depra c.s. geen advocaat heeft gesteld en het heeft de zaak verwezen naar de rol van 22 december 2020 voor het stellen van een procesvertegenwoordiger aan de zijde van Depra c.s. Op deze roldatum heeft zich voor Depra c.s. geen advocaat gesteld en heeft OLB gevraagd om van de instantie te worden ontslagen. 
      
    
    
      2.6
      Het hof heeft OLB van de instantie ontslagen. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: 
      
      
        “2.4 Aan Depra c.s. is (…), conform art. 123 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 Rv, gelegenheid gegeven om binnen een door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen. De zaak is hiervoor op de rol geplaatst van 22 december 2020. Op deze datum heeft zich voor Depra c.s. geen advocaat gesteld. 
        (…)
      
    
    
      3.1
      Het hof stelt vast dat Depra c.s. binnen de hun gegeven termijn geen gebruik hebben gemaakt van de geboden gelegenheid tot herstel van het verzuim van advocaatstelling. Op 22 januari 2021 is er een H2-formulier ontvangen waarin mr. (…) zich alsnog stelt voor Depra c.s. Hieraan gaat het hof voorbij, aangezien deze advocaatstelling buiten de gestelde termijn heeft plaatsgevonden en de zaak in staat van wijzen was. OLB zal daarom van de instantie worden ontslagen.”
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de ontvankelijkheid
    
      3.1
      Uit art. 123 lid 5 Rv volgt dat tegen een beslissing tot ontslag van de instantie geen hogere voorziening openstaat. Een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan volgens vaste rechtspraak worden doorbroken op een van de in de rechtspraak aanvaarde doorbrekingsgronden, te weten indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. 
      
    
    
      3.2
      Het middel klaagt dat het hof art. 123 Rv ten onrechte niet buiten toepassing liet althans buiten het toepassingsgebied ervan is getreden en met zijn behandeling van deze zaak essentiële vormen heeft verzuimd althans een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, zodat grond bestaat voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van              art. 123 lid 5 Rv. Depra c.s. zijn derhalve ontvankelijk in hun cassatieberoep.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel
    
      4.1.1
      Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan  art. 123 Rv. Als het exploot van dagvaarding de advocaat van de appellant vermeldt, zoals in het onderhavige geval, heeft de appellant al advocaat gesteld en is dus geen herstel van advocaatstelling zoals bedoeld in art. 123 Rv nodig. Dat is niet anders indien niet de appellant maar de geïntimeerde bij wijze van anticipatie en onder overlegging van het exploot van dagvaarding de zaak heeft laten inschrijven, aldus het onderdeel.
      
    
    
      4.1.2
      Het gaat bij de beoordeling van deze klacht om de art. 123 en 125-127 Rv. Deze bepalingen zijn op grond van art. 353 Rv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep.
      
    
    
      4.1.3
      Het is aan de appellant om het exploot van dagvaarding tijdig voor de in de dagvaarding vermelde roldatum ter griffie in te dienen (art. 125 lid 2 Rv). Wanneer de appellant dit nalaat, is de geïntimeerde bevoegd, onder overlegging van het exploot van dagvaarding, de zaak op de rol te laten inschrijven (art. 127 lid 1 Rv). Als de geïntimeerde van deze bevoegdheid gebruik maakt, is hij tevens bevoegd te vorderen dat hij van de instantie wordt ontslagen (art. 127 lid 2 Rv). In dat geval biedt de rechter in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen gedurende een door hem te bepalen termijn aan de appellant gelegenheid om op de voet van art. 123 lid 1 Rv advocaat te stellen; indien de appellant van deze gelegenheid geen gebruik maakt, wordt de vordering van de geïntimeerde tot ontslag van de instantie toegewezen         (art. 127 lid 2 Rv). 
      
    
    
      4.1.4
      Art. 126 Rv geeft de geïntimeerde de mogelijkheid om de roldatum, vermeld in het exploot van dagvaarding, te vervroegen door aan de appellant bij exploot een vroegere roldatum aan te zeggen en dit exploot van aanzegging ter griffie in te dienen. Ook in dat geval geldt wat in 4.1.3 is overwogen, met dien verstande dat de dagvaarding dient te worden ingediend tijdig voor de in het anticipatie-exploot genoemde roldatum.
      
    
    
      4.1.5
      
        Met de gelegenheid die de rechter ingevolge art. 127 lid 2 Rv de appellant biedt om op de voet van art. 123 lid 1 Rv advocaat te stellen, krijgt de appellant alsnog de mogelijkheid om bij advocaat in de procedure te verschijnen. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, is daarvoor niet voldoende dat in de appeldagvaarding een advocaat is genoemd die de appellant in hoger beroep zal vertegenwoordigen. De appellant heeft daarmee weliswaar voldaan aan het vereiste van art. 111 lid 2, onder c, Rv in verbinding met art. 353 Rv om in de dagvaarding advocaat te stellen, maar daarmee is de appellant nog niet op de juiste wijze in de procedure in hoger beroep verschenen. Voor dat laatste is voor de appellant die verzuimd heeft om de dagvaarding door een advocaat op de rol te laten inschrijven nodig dat zich op de rol alsnog een advocaat stelt. 
        Een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat met de in art. 127 lid 2 Rv in verbinding met            art. 123 lid 1 Rv bedoelde gelegenheid niet wordt gedoeld op herstel van het verzuim om in de dagvaarding advocaat te stellen, maar op herstel van het nalaten om op de rol advocaat te stellen en aldus op de juiste wijze in de procedure te verschijnen. Dat strookt met de eveneens in art. 123 lid 1 Rv vervatte regeling dat de gedaagde (in hoger beroep: de geïntimeerde) die ten onrechte geen advocaat heeft gesteld gelegenheid moet worden geboden om alsnog advocaat te stellen, en zo alsnog bij advocaat in de procedure te verschijnen.
      
      
    
    
      4.1.6
      Uit het voorgaande volgt dat het hof in dit geval terecht toepassing heeft gegeven aan               art. 127 lid 2 Rv in verbinding met art. 123 lid 1 Rv. Onderdeel 1 faalt dan ook. 
      
    
    
      4.2.1
      Onderdeel 2 klaagt dat het hof Depra c.s. niet een reële gelegenheid heeft geboden om op de rol te laten blijken dat zij wensen voort te procederen. Het hof had Depra c.s. en hun advocaten in kennis moeten stellen van de vervroegde inschrijving en voortgang van de zaak. Door dat niet te doen, heeft het hof beslist in strijd met de eisen van een behoorlijke rechtspleging en art. 6 EVRM, aldus het onderdeel.  
      
    
    
      4.2.2
      
        Art. 123 lid 1 Rv heeft betrekking op de situatie dat een procespartij ten onrechte geen advocaat heeft gesteld en strekt ertoe die partij de gelegenheid te geven dit verzuim te herstellen. 
        Een partij zal zich doorgaans van dit verzuim niet bewust zijn en daardoor geen aanleiding zien de rol te raadplegen, voor zover zij daartoe al toegang heeft, om te bezien of gelegenheid is gegeven tot herstel daarvan. Om dezelfde reden kan niet worden verwacht dat zij daarover navraag doet bij de griffie of de wederpartij, zoals in de wetsgeschiedenis is gesuggereerd. 
        De rechter kan daarom niet ermee volstaan om alleen op de rol aan te tekenen dat een termijn wordt gegeven om alsnog advocaat te stellen. Daarmee wordt de partij die het aangaat immers niet daadwerkelijk in kennis gesteld van de daartoe strekkende beslissing van de rechter en wordt haar geen reële gelegenheid gegeven om het verzuim te herstellen. Dat verdraagt zich niet met de eisen van een behoorlijke rechtspleging en met het beginsel van hoor en wederhoor.
        Het ligt op de weg van de griffier om de partij die verzuimd heeft om advocaat te stellen in kennis te stellen van de door de rechter geboden gelegenheid tot herstel. Indien die partij in de dagvaarding heeft vermeld welke advocaat haar in de procedure zal vertegenwoordigen, moet deze mededeling worden gedaan aan die advocaat.
      
      
    
    
      4.2.3
      In cassatie dient ervan te worden uitgegaan dat het hof ermee heeft volstaan op de rol aan te tekenen dat Depra c.s. gelegenheid werd gegeven om binnen de door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen. Gelet op wat in 4.2.2 is overwogen, was dat niet voldoende. Daarmee heeft het hof een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel veronachtzaamd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak. De doorbrekingsgrond waarop in dit verband een beroep is gedaan, doet zich dus voor en de hiervoor in 4.2.1 genoemde klacht slaagt.  
      
    
    
      4.3
      De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 februari 2021;
    - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
    - veroordeelt OLB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Depra c.s. begroot op € 1.030,01 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien OLB deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 7 oktober 2022.
    
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1234. 
  
  
     Parl. Gesch. Herz. Rv., p. 315.
  
  
     Vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 307-308.
  
  
     Vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 315.