ECLI:NL:GHLEE:2012:BW8942, Gerechtshof Leeuwarden, 19-06-2012, 200.072.655/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Opvolgend werkgever? Toepassing van HR 11 mei 2012 en 25 mei 2012. Overgang onderneming.

Arrest d.d. 19 juni 2012
      Zaaknummer 200.072.655/01
      (zaaknummer rechtbank 323469 CV EXPL 10-3542)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest in kort geding van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Taxicentrale [appellante] B.V.,
      gevestigd te Drachten,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. M.H. Elshof, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: voorheen mr. J. Keizer, 
      thans mr. R.A. Severijn, kantoorhoudende te Utrecht.
    
      
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 26 juli 2011 wordt hier overgenomen, behoudens voor zover daarop hierna onder overweging 4 wordt teruggekomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    
      Na genoemd tussenarrest hebben partijen de volgende stukken toegevoegd aan het procesdossier:
      - een akte met producties van [geïntimeerde]
      - een akte van [appellante]
      - een antwoordakte van [geïntimeerde] en
      - een antwoordakte van [appellante].
      Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      De feiten
      1.	De kantonrechter heeft in dit kort geding onder overweging 5 een aantal feiten vastgesteld. Samen met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn deze feiten -als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist en mede gelet op overgelegde en niet weersproken stukken- de volgende. 
      1.1	[geïntimeerde] is met ingang van 9 juli 2007 voor bepaalde tijd tot 31 december 2007 als telefoniste in dienst getreden bij Connexxion, met een arbeidsomvang van gemiddeld 20 uur per week. De arbeidsovereenkomst is na 31 december 2007 voortgezet, en volgens [geïntimeerde] en Connexxion is dat stilzwijgend gebeurd.
      1.2	[geïntimeerde] werd door Connexxion vooral ingezet voor werkzaamheden in het kader van WMO-vervoer, dat wil zeggen: vervoer ingevolge de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. De gemeente Leeuwarden heeft dit vervoer na aanbesteding aan Connexxion gegund tot en met 31 maart 2008. 
      Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer echter met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft voor de feitelijke uitvoering daarvan onder meer [appellante] ingeschakeld.
      1.3	Bij brief van 9 januari 2008 aan [geïntimeerde] en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft [appellante] onder meer geschreven:
      "Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken."
      Bijgevoegd was een vragenlijst om "enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft".
      1.4	Met ingang van 1 april 2008 is [geïntimeerde] voor de duur van een jaar bij [appellante] in dienst getreden als telefoniste voor 20 uur per week, met het beding dat aan haar in redelijkheid ook andere werkzaamheden kunnen worden opgedragen. Deze overeenkomst is met wederzijds goedvinden eerder, namelijk per 1 februari 2009, geëindigd.
      1.5	[geïntimeerde] en [appellante] hebben een nieuw contract ondertekend met opschrift 'eerste verlenging', waarin is neergelegd dat [geïntimeerde] vanaf 1 april 2009 voor de duur van een jaar bij [appellante] werkzaam zal zijn voor 20 uur per week voor hetzelfde werk als hiervoor onder 1.3 vermeld.
      1.6	Vervolgens hebben partijen een contract gesloten met opschrift 'tweede verlenging', waarbij is bepaald dat [geïntimeerde] van 1 april 2010 tot en met 30 juni 2010 voor 20 uur per week als taxichauffeur werkzaam zou zijn. Feitelijk is [geïntimeerde] als telefoniste blijven werken. 
      1.7	Bij brief van 12 juni 2010 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bevestigd dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd. [appellante] heeft in deze brief tevens meegedeeld dat [geïntimeerde] niet meer werd toegelaten tot haar werk en geacht werd de rest van de periode verlof op te nemen. 
      1.8	Bij brief van 15 juni 2010 is namens [geïntimeerde] geprotesteerd  tegen de op non-actiefstelling, het verplicht moeten opnemen van vakantiedagen en tegen de stelling van [appellante] dat de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2010 zou eindigen. Voorts is [appellante] gesommeerd om [geïntimeerde] toe te laten tot haar eigen werk, ook na 1 juli 2010.
      1.9 	Op de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde] bij Connexxion en [appellante] was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B in verbinding met bijlage 15 van deze CAO was [appellante] verplicht een aanbod te doen om bij haar in dienst te treden aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'.
    
    
    
      De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg
      2.	[geïntimeerde] heeft bij dagvaarding in kort geding van 1 juli 2010 gevorderd: 
      (i) doorbetaling van haar loon vanaf 16 juni 2010 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente over opeisbare loontermijnen;
      (ii) toelating tot haar eigen werk op de gebruikelijke plaats en werktijden, op straffe van een dwangsom.
      	Volgens [geïntimeerde] heeft zij vanaf 1 april 2009, sinds haar vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, een  arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor optelling van de overeenkomsten bij Connxxion en [appellante] is reden, primair, omdat sprake was van overgang van de onderneming op [appellante] en, subsidiair, omdat [appellante] -mede gelet op de CAO als onder 1.9  weergegeven- opvolgend werkgever is als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.  
      3.	Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter diende [appellante] aangemerkt te worden als opvolgend werkgever als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, zodat de arbeidsovereenkomst van 1 april 2009 geacht wordt voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan. De vorderingen sub (i) en (ii) zijn toegewezen, de laatste onder matiging en maximering van de dwangsom.
    
    
    
      	Bespreking van de grieven
      4.	Anders dan in het tussenarrest van 26 juli 2011 staat vermeld, heeft [geïntimeerde] niet vijf grieven, doch slechts één grief in incidenteel appel voorgesteld.
      [appellante] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen, waarvan de vierde zelfstandige betekenis mist en de derde dezelfde kwestie bestrijkt als de incidentele grief van [geïntimeerde], die daarmee betoogt dat haar vordering ook op basis van haar primaire grondslag (overgang van de onderneming) had moeten worden toegewezen. 
      	Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] haar incidentele grief nodeloos opgeworpen, omdat het hof ook zonder die grief over de daardoor bestreken kwestie moet oordelen indien de grieven I en/of II in principaal appel slagen. 
      Het hof komt hierop terug onder overweging 16.
    
    
    5.	Met de grieven I en II in principaal appel, die het hof tezamen zal nemen, komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij opvolgend werkgever als bedoeld in art. 668a lid 2 BW zou zijn. 
    
    
      6.	Deze grieven zijn, gelet op de recente uitspraken van de Hoge Raad in zaken tussen [appellante] en andere werknemers (HR 11 mei 2012, LJN: BV9603 en
       HR 25 mei 2012, LJN: BV9601), gegrond. Zoals uit die arresten volgt, dient bij de uitleg van art. 7:668a lid 2 BW aansluiting te worden gezocht bij de maatstaf die de Hoge Raad heeft ontwikkeld voor de rechtsgeldigheid van een proeftijdbeding in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever (HR 24 oktober 1986, LJN: AC9537, NJ 1987,293). Dit betekent dat aan de eis dat [appellante] redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van Connexxion te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen [appellante] en Connexxion zodanige banden bestaan dat het door Connexxion, op grond van haar ervaringen met [geïntimeerde], verkregen inzicht in [geïntimeerde]'s hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan [appellante].
    
    
    7.	Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] na indiensttreding bij [appellante] dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW aan te nemen. Het hof heeft dan ook geen behoefte aan het door [geïntimeerde] aangeboden bewijs van die werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat tussen [appellante] en Connexxion een andere connectie bestond dan dat zij elkaars concurrent waren en dat [appellante] langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van [geïntimeerde], of dat [appellante] in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion.
    
    
    8.	Nu de grieven I en II in pricipaal appel gegrond zijn, komt door de devolutieve werking van het appel de andere, door de kantonrechter onbesproken gelaten, grondslag voor de vordering van [geïntimeerde] aan bod. [appellante] heeft dat voorzien en met grief III in principaal appel aangevoerd dat de primaire grondslag van [geïntimeerde], te weten dat sprake zou zijn geweest van overgang van de onderneming, niet opgaat.
    
    9.	Hoewel [appellante] enerzijds haar verweer in eerste aanleg, inhoudende dat zij op grond van een overzicht van het Sociaal Fonds Taxi (bijlage 4 bij conclusie van antwoord) mocht aannemen dat het door Connexxion verlengde contract met [geïntimeerde] afliep op 31 maart 2008, niet heeft prijsgegeven, heeft zij anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist dat de -uiteindelijk bij akte na tussenarrest overgelegde- verklaring van Connexxion omtrent de gang van zaken bij die verlenging onjuist is.  Het hof verbindt daaraan vooralsnog de consequentie dat het beroep van [geïntimeerde] op art. 7:663 BW niet reeds kan worden afgewezen op de grond dat [geïntimeerde] niet meer bij Connexxion werkzaam was ten tijde van de beweerde overgang van de onderneming op 1 april 2008 (vgl. HR 11 mei 2012, LJN: BV9603).
    
    
      10.	Volgens [appellante] is van overgang van de onderneming van Connexxion op [appellante] geen sprake geweest. Ten eerste is geen sprake van een overeenkomst tussen Connexxion en [appellante], dan wel een fusie of een splitsing, zoals 
      art. 7:632 BW eist. Ten tweede is er geen economische eenheid die haar identiteit heeft behouden. Met beroep op het Finse bussenarrest (HvJEG 25 januari 2001, JAR 2001/68) en het Sodexho-arrest (HvJEG 20 november 2003, JAR 2003/298) betoogt zij dat, nu er geen materiële activa zijn overgedragen en een taxi-onderneming een belangrijke inzet van materieel en middelen vereist -en daarmee niet tot de arbeidsintensieve sector behoort- de eventuele eenheid niet haar identiteit heeft behouden.  
    
    	
    11.	Het hof verwerpt het eerste argument van [appellante]. Volgens vaste rechtspraak is voor toepasselijkheid van de, op Richtlijn 2001/23/EG en haar voorlopers gebaseerde, bepalingen 7:662 e.v. BW niet vereist dat er een rechtstreekse relatie tussen vervreemder en verkrijger is, en kan overdracht door een derde geschieden (zie o.a. het Temco-arrest, HvJEG 24 januari 2002, JAR 2002/47). In dit geval is die derde de gemeente, die eerst heeft aanbesteed aan Connexxion en thans aan [appellante] (vgl. HR 8 juni 2007, LJN:  JAR  2007/213). 
    
    12.	Voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming dient te worden beoordeeld of sprake is van een duurzaam georganiseerde economische eenheid, hetgeen globaal moet worden getoetst aan alle feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming, de vraag of materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen zijn overgenomen, de waarde van immateriële activa, de vraag of de nieuwe werkgever vrijwel al het personeel  overneemt, het al dan niet overdragen van de klantenkring en de mate waarin de voor en na overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomen en de duur van eventuele onderbreking van de activiteiten (zie o.a. het Spijkers-arrest, HvJEG 18 maart 1986,  LJN: AC8669).
    
    
      13.	[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat er geen auto's en telefooncentrale zijn overgedragen. Ook is niet betwist dat [appellante] vanuit een ander pand opereert, zodat [geïntimeerde] nu in een gebouw aan de andere kant van de stad werkzaam is.
      	Wel is de opdrachtgever met de WMO-klantenkring dezelfde gebleven en is haar werk inhoudelijk vrijwel gelijk, zij het dat zij andere leidinggevenden heeft.
    
    
    
      14.	Het hof is van oordeel dat, gelet op de benodigde productiemiddelen, de vergelijking tussen de taxibranche, meer in het bijzonder voor de doelgroep WMO-vervoer, en de hiervoor aangehaalde zaken betreffende de Finse bussen en de catering binnen het pand van de opdrachtgever meer voor de hand ligt dan een vergelijking met een -in beginsel- arbeidsintensieve branche als de schoonmaak. Door [geïntimeerde] zijn vooralsnog geen overtuigende argumenten voor het tegendeel aangereikt. Zij erkent zelfs dat voor het overnemen van taxi's hetzelfde praktische bezwaar geldt als voor het overnemen van bussen, te weten dat deze vervoermiddelen doorgaans zowel qua interieur als exterieur zijn voorzien van een voor de overdragende onderneming  beeldbepalend uiterlijk, hetgeen het overnemen niet aantrekkelijk maakt. 
      	Het argument dat met een bus meer mensen vervoerd kunnen worden dan met een taxi, zodat het taxibedrijf arbeidsintensiever is, gaat weliswaar op indien men de arbeidsinzet relateert aan het aantal passagiers per rit, maar niet wanneer men het het aantal chauffeurs per voertuig vergelijkt.  
       	De overige omstandigheden van dit geval (klantenkring, aantal overgenomen personeelsleden en inhoud van de werkzaamheden) doen de balans niet doorslaan in het voordeel van de door [geïntimeerde] bepleite richting. 
    
    
    15.	Het voorlopig oordeel van het hof luidt daarom dat als gevolg van deze heraanbesteding geen sprake is van overgang van de onderneming. De primaire grond kan dus niet de vordering tot tewerkstelling en loondoorbetaling dragen, voor zover die vorderingen betrekking hebben op de periode vanaf 1 juli 2010. Grief III in principaal appel slaagt. De grief in incidenteel appel behoeft het hof, zoals reeds aangekondigd onder overweging 4, niet meer te bespreken.   
    
    16.	[appellante] heeft evenwel niets aangevoerd dat in de weg staat aan toewijzing van de vordering tot betaling van het tot 1 juli 2010 verschuldigde loon, met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Voor de door [appellante] verzochte matiging van de wettelijke verhoging over dit deel van het gevorderde ziet het hof geen aanleiding.
    
    17.	Gevolg van het voorgaande is, dat het vonnis waarvan beroep vernietigd dient te worden voor zover het betreft de veroordeling tot tewerkstelling vanaf 1 juli 2010 op straffe van een dwangsom, en de veroordeling tot doorbetaling van het loon vanaf die datum met eventueel verschuldigde wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover.
    
    
      18.	[appellante] heeft terugbetaling gevorderd van al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis van 22 juli 2010 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening. [geïntimeerde] heeft daartegen verweer gevoerd. 
      	De vordering is uiteraard niet toewijsbaar voor zover het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd. Voor het overige is het hof van oordeel dat deze vordering niet toewijsbaar is voor zover het gaat om het betaalde loon over de periode vanaf 1 juli 2010. Voorshands staat immers niet vast dat [appellante] daarop als gevolg van de vernietiging van genoemd vonnis zonder meer recht heeft, nu  [geïntimeerde] daarvoor een tegenprestatie heeft verricht. Daarmee is terugbetaling van dat loon geen noodzakelijk gevolg van de vernietiging van de beslissing in eerste aanleg (vgl. HR 30 januari 2004, LJN: AN7327 en NJ 2005,246 mn HJS).
      	Voor het overige is de vordering wel toewijsbaar, ook voor wat de ingangsdatum van de verschuldigdheid van wettelijke rente betreft (zie HR 19 mei 2000, LJN: AA5863).
    
    
    19.	[geïntimeerde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de  kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (geliquideerd salaris advocaat in hoger beroep: 1½ punt, tarief II). Voor het incidenteel appel volgt geen kostenveroordeling, nu de incidentele grief nodeloos is voorgesteld.  
    		      
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij meer is toegewezen dan het aan [geïntimeerde] toekomende salaris over de periode van 16 juni 2010 tot 1 juli 2010, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vorderingen van [geïntimeerde] voor het overige alsnog af;
    
    
      -	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedures in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
      in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 400,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 357,93 aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    	
    -	veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] met uitzondering van a) het betaalde loon vanaf 16 juni 2010 en b) de wettelijke verhoging en wettelijke rente over te laat betaald salaris over  de periode van 16 juni tot 1 juli 2010 ter uitvoering van het vonnis van 22 juli 2010 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en M.E.L. Fikkers, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juni 2012 in bijzijn van de griffier.