ECLI:NL:RBDHA:2023:4492, Rechtbank Den Haag, 29-03-2023, C/09/642249 / KG ZA 23-95
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding, aanbestedingrecht, Gedaagde was niet verplicht om de winnende inschrijving i.v.m. de lage inschrijfprijs uit te sluiten. Verder is aannemelijk dat zij mocht aannemen dat de winnaar in staat is de Opdracht voor die prijs uit te voeren.

RECHTBANK Den Haag
    
    
      Team handel – voorzieningenrechter 
    
    
    
      zaaknummer: C/09/642249 / KG ZA 23-95
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        WADDINXVEENSE GROENRECYCLING WAGRO B.V. te Waddinxveen,
      eisende partij,
      hierna te noemen: Wagro,
      advocaat: mr. J.H. Ligtenberg te Bodegraven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        CYCLUS N.V. te Moordrecht,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Cyclus,
      advocaat: mr. L. Bozkurt te Rotterdam,
    
    
    
      waarin is gevoegd
    
    
    
      
        DEN OUDEN ORGANIC B.V. te Schijndel,
      hierna te noemen: Den Ouden,
      advocaat: mr. E.M. van Pelt te Schijndel.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 7 februari 2023, met producties en aanvullende producties;
      - de conclusie van antwoord;
      - de conclusie van tussenkomst;
      - de producties van Den Ouden;- de pleitnota’s van de zijde van Wagro en Den Ouden. 
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 maart 2023. Vonnis is nader bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst subsidiair voeging 
    
    
      2.1.
      Den Ouden heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Wagro en Cyclus dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Cyclus. Wagro en Cyclus hebben verklaard hiertegen geen bezwaar te hebben en aannemelijk is dat Den Ouden voldoende belang zich heeft te mengen in dit kort geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Aangezien Den Ouden geen eigen vordering heeft ingesteld of aangekondigd, kan zij niet worden toegelaten als tussenkomende partij. Den Ouden is dus toegelaten als gevoegde partij. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Cyclus is een naamloze vennootschap. Haar aandelen worden gehouden door een aantal gemeenten in Zuid-Holland. Cyclus ondersteunt haar gemeentelijke opdrachtgevers bij het ophalen en (duurzaam) verwerken van afval.
      
    
    
      3.2.
      Op 15 september 2022 heeft Cyclus de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Grof huishoudelijk tuinafval en blad’ (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. Het gunningscriterium is ‘de beste prijs kwaliteitverhouding’ (BPKV).
      
    
    
      3.3.
      De Opdracht ziet op de verwerking van grof huishoudelijk tuinafval en blad dat wordt ingezameld op de milieustraten van de deelnemende gemeenten. Het transport vanaf de milieustraten naar de verwerkingslocaties maakt geen onderdeel uit van de Opdracht. De opdracht is verdeeld in drie percelen, bestaande uit meerdere gemeentes. Het doel van de aanbestedingsprocedure is om te komen tot één overeenkomst per perceel, steeds voor de duur van vier jaar.
      
    
    
      3.4.
      De Opdracht is omschreven in het Aanbestedingsdocument van 15 september 2022 (hierna: het Aanbestedingsdocument).
      
    
    
      3.5.
      In hoofdstuk 4 van het Aanbestedingsdocument is met betrekking tot het doel en de omvang van de Opdracht het volgende bepaald:
      
      
        “De Opdracht omvat het maximaal circulair verwerken van grof huishoudelijk tuinafval en blad waarbij Recycling in de vorm van composteren of vergisten wordt beschouwd als de standaard. 
      
      
      
        
          (...)
        
      
      
      
        
          De schatting van de waarde van de gehele Opdracht is € 840.000,- (exclusief btw) gebaseerd op een geschatte waarde van € 210.000 per jaar (exclusief btw).
        
        
          Bovenstaande cijfers zijn gebaseerd op de beschikbare historische gegevens van de uitgaves in voorgaande vier (4) jaren en relevante toekomstverwachtingen. Het gaat uitdrukkelijk om een indicatie. Aan deze opgave kunnen geen rechten worden ontleend.
        
      
      
      
        
          De omvang per perceel is als volgt:
        
        
          Opdrachtwaarde P1 = € 382.000,- (excl. btw)
        
        
          Opdrachtwaarde P2 = € 177.000,- (excl. btw)
        
        
          Opdrachtwaarde P3 = € 281.000,- (excl. btw)”
      
      
    
    
      3.6.
      De aanbestedingsprocedure heeft drie subgunningscriteria, te weten Prijs en de kwalitatieve subgunningscritera Afstanden t.o.v. locaties (K1) en Circulariteit en duurzaamheid (K2), waarbij de prijs meetelt voor 70%, K1 voor 25% en K2 voor 5%. De te behalen meerwaarde op kwaliteit wordt omgerekend naar een meerwaarde die in mindering wordt gebracht op de inschrijfprijs, wat resulteert in een “evaluatieprijs” (de eindscore).
      
    
    
      3.7.
      In Hoofstuk 6 onder 6 is met betrekking tot de beoordeling van de inschrijving het volgende bepaald:
      
      
        “Als de Inschrijfprijs abnormaal laag is, irreëel is of het vooraf begrote bedrag overschrijdt kan de Inschrijving ongeldig worden verklaard en terzijde worden gelegd.”
      
      
    
    
      3.8.
      In paragraaf 7.2.2. van het Aanbestedingsdocument is met betrekking tot het subgunningscriterium Prijs het volgende bepaald:
      
      
        “7.2.2 Subgunningscriterium prijs
        
          Voor de specificatie van de Inschrijfprijs dient Inschrijver gebruik te maken van het prijzenblad dat is opgenomen in Bijlage02. In de totaalprijs dienen alle kosten te zijn opgenomen die met de uitvoering van de Overeenkomst gepaard gaan. De ‘Inschrijfprijs’ is de prijs zoals berekend over de aantallen in het prijzenblad en de totale contractduur van vier (4) jaar zoals weergegeven onderaan op het prijzenformulier van Perceel 1 in cel G3 , van Perceel 2 in cel G4 en van Perceel 3 in cel G5.
        
      
      
      
        
          In de Inschrijfprijs dienen alle kosten te zijn opgenomen die met de uitvoering van de Overeenkomst gepaard gaan, zoals onder meer maar niet uitsluitend: transport-, reis- en verblijfskosten. Cyclus verwijst met klem naar de bepalingen in het prijzenblad. Inschrijvingen die niet aan één of meer van die bepalingen voldoen kunnen ongeldig worden verklaard en ter zijde gelegd.
        
      
      
      
        
          Prijzen dienen marktconform en reel te zijn. Daarmee wordt bedoeld dat de gehanteerde prijzen passend moeten zijn bij een aanbieding van vergelijkbare omvang. Inschrijven met 0-prijzen of negatieve prijzen is niet toegestaan en leidt tot ter zijde legging van de aanbieding en uitsluiting van verdere deelname aan deze procedure.”
      
      
    
    
      3.9.
      In het Aanbestedingsdocument is voor de beoordeling van de kwalitatieve criteria is een beoordelingsschaal opgenomen, met scores variërend tussen “slecht” (20%) en “uitmuntend” (100%). Deze schaal heeft voor de score “goed” (80%) en de score “voldoende” (60%) de volgende identieke tekst:
      
      
        “Naar het oordeel van de beoordelingscommissie heeft Inschrijver een inhoudelijk relevant, toepasselijk antwoord gegeven dat volledig aansluit op de doelstellingen en specificaties van
        
          Aanbestedende dienst. Het antwoord is goed toegespitst op Cyclus en er zijn overtuigende, concrete bewijzen geleverd”
      
      
    
    
      3.10.
      Voor de Opdracht hebben zich vijf partijen ingeschreven, waaronder Wagro, op dit moment zittend opdrachtnemer, en Den Ouden.
      
    
    
      3.11.
      Op 9 december 2022 heeft Cyclus de aanbesteding ingetrokken, omdat zij meende dat de gunningssystematiek onvoldoende rekening hield met haar interne kosten bij het transport van het afval over een grotere afstand en haar duurzaamheidsdoelstellingen. Nadat Den Ouden tegen deze intrekking bezwaar had gemaakt, heeft Cyclus de aanbestedingsprocedure alsnog voortgezet.
    
    
      3.12.
      Bij brief van 18 januari 2023 heeft Cyclus aan Wagro meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Den Ouden, die op alle percelen als eerste is geëindigd. De brief bevalt een tabel met de behaalde scores. Hieruit volgt dat Den Ouden en Wagro met de volgende prijzen hebben ingeschreven: 
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Naam
              
              
                Den Ouden 
              
              
                Wagro
              
            
            
              
                Perceel 1
              
              
                € bedrag
              
              
                € bedrag
              
            
            
              
                Perceel 2
              
              
                € bedrag
              
              
                € bedrag
              
            
            
              
                Perceel 3
              
              
                € bedrag
              
              
                € bedrag
              
            
          
        
      
      
      
        Met betrekking tot de score op K2 bevat de brief de volgende toelichting:
        “Voor K2 is u score 60 punten en van de winnende inschrijver 80 punten.
        
          De winnende inschrijver heeft in het plan van aanpak beter gescoord op de volgende punten:
        
        
          -Ziet de inschrijver nog andere mogelijkheden dan composteren en/of vergisten en zo ja; welke
        
        
          -De inzet van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt (SROI)
        
        
          -Welke maatregelen neemt de Inschrijver in zijn bedrijfsvoering en dienstverlening op het gebied van duurzaamheid, het milieu en sociale aspecten.”
      
      
    
    
      3.13.
      Bij brief van 2 februari 2023 heeft Cyclus aan Wagro meegedeeld dat zij op Perceel 1 en 2 als tweede is geëindigd en op Perceel 3 als derde.
      
    
    
      3.14.
      Onderzoeksbureau Wageningen Environmental Research (Alterra), onderdeel van Wageningen University & Research (WUR) doet jaarlijks onderzoek naar de innamekosten van groenresten door afvalverwerkende bedrijven. Over het voorjaar van 2022 kwam Alterra op basis van cijfers over 2021 voor de verwerking van “groenresten gemengd” uit op een verwerkingsprijs van € 31,95 per ton met een minimumprijs van € 23,97 per ton en een standaardafwijking van € 5,97.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Na vermindering van eis vordert Wagro samengevat:
      
      
        
          primair:
        Cyclus te gelasten de gunningsbeslissing van 18 januari 2023 in te trekken, haar te veroordelen Den Ouden van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten en haar te veroordelen – voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan – de Opdracht voor wat betreft de Percelen 1 en 2 aan Wagro te gunnen, althans de inschrijving van Wagro opnieuw te beoordelen met inachtneming van dit vonnis;
      
      
      
        
          subsidiair: 
        
        Cyclus te gelasten de gunningsbeslissing van 18 januari 2023 in te trekken en haar te veroordelen – voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan – de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van dit vonnis;
      
      
      
        
          meer subsidiair: 
        Cyclus te gelasten de gunningsbeslissing van 18 januari 2023 opnieuw en nader te motiveren met inachtneming van dit vonnis;
        
          uiterst subsidiair: Cyclus te verbieden de opdracht te gunnen voor het geval de gebreken zo fundamenteel zijn dat deze niet kunnen worden hersteld en haar voor dat geval te gelasten over te gaan tot heraanbesteding voor zover zij de Opdracht nog wenst te vergeven;
        primair en (meer/uiterste) subsidiair met veroordeling van Cyclus de proceskosten, te vermeerderen met rente.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Wagro legt aan de vordering het volgende ten grondslag.
        De door Den Ouden aangeboden prijzen zijn niet berekend met realistische en marktconforme bedragen. Daarnaast zijn haar prijzen abnormaal laag. Haar inschrijfprijzen wijken sterk af van die van de andere inschrijvers, de door Cyclus geraamde waardes en de cijfers van Alterra. De prijzen van Den Ouden liggen (te) ver onder de kostprijs en Den Ouden kan de Opdracht voor die prijzen niet uitvoeren, laat staan volgens het door haar aangeboden kwaliteitsniveau.
        Op grond van het bestek en de jurisprudentie dient de inschrijving van Den Ouden te worden uitgesloten. Indien niet zou komen vast te staan dat de inschrijving van Den Ouden moet worden uitgesloten, dan is Cyclus in ieder geval verplicht om de inschrijfprijzen van Den Ouden gedegen te onderzoeken. 
        Verder is bij de beoordeling van K2 sprake van een beoordelings- en motiveringsgebrek. In de beoordelingsschaal is de norm om 80 punten te krijgen gelijk aan die wordt geen onderscheid gemaakt tussen de norm om 60 punten te krijgen. Het onderscheid in beoordeling op K2 tussen Wagro en Den Ouden is dus ten onrechte gemaakt. Dit motiveringsgebrek moet worde hersteld en als dit gebrek als fundamenteel wordt beschouwd dient heraanbesteding te volgen. 
      
      
    
    
      4.3.
      Cyclus en Den Ouden voeren gemotiveerd verweer. Cyclus en Den Ouden concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Wagro, met veroordeling van Wagro in de kosten van deze procedure. Cyclus concludeert daarnaast, overigens zonder motivering, tot niet-ontvankelijkheid van Wagro.
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is in geschil of de inschrijfprijs van Den Ouden zodanig laag is dat Cyclus deze had moeten uitsluiten, dan wel nader onderzoek had moeten doen. Verder is in geschil of het gebrek in de beoordelingsschaal moet leiden tot herbeoordeling of heraanbesteding.
      
      
        
          Inschrijfprijs
        
      
      
    
    
      5.2.
      Duidelijk is dat de inschrijfprijs van Den Ouden op alle percelen substantieel lager is dan die van de andere inschrijvers en dan de door Cyclus opgegeven raming. Verder zijn de inschrijfprijzen van Den Ouden omgerekend per ton ook substantieel lager dan de prijzen uit het meest recente marktonderzoek van Alterra. Dat de prijzen van Den Ouden in alle opzichten laag zijn, staat tussen partijen niet ter discussie. Beoordeeld moet worden of Cyclus op grond van het Aanbestedingsdocument en/of de bepalingen van de Aw 2012 in verband met die lage inschrijfprijzen moet overgaan tot uitsluiting van Den Ouden, dan wel tot herbeoordeling. 
      
    
    
      5.3.
      Met haar stelling dat Cyclus Den Ouden in verband met haar lage inschrijfprijzen had moeten uitsluiten, gaat Wagro eraan voorbij dat de ongeldigverklaring van een abnormaal lage inschrijving een bevoegdheid is van de aanbestedende dienst. Dit volgt uit artikel 2.116 van de Aw 2012 en uit Hoofstuk 6 onder 6 van het Aanbestedingsdocument (zie 3.7). Daar is immers bepaald dat een abnormaal lage of irreële inschrijving kán worden uitgesloten. Dit geldt op grond van paragraaf 7.2.2 van het Aanbestedingsdocument (zie 3.8) ook voor inschrijvingen waarbij de inschrijfprijs niet alle kosten omvat of wanneer de prijzen niet marktconform of niet reëel zijn. Op grond van paragraaf 7.2.2 van het Aanbestedingsdocument leidt het inschrijven met 0-prijzen of negatieve prijzen wel in alle gevallen tot uitsluiting, maar dat is hier niet aan de orde. 
      
    
    
      5.4.
      Op grond van artikel 2.116 van de Aw 2012 is Cyclus verplicht om bij het vermoeden van een abnormaal lage inschrijving om een toelichting te verzoeken. Cyclus heeft dit gedaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij verwezen naar een (niet overgelegde) e-mail met vragen en verder heeft zij verklaard dat zij in de aanloop naar dit kort geding bescheiden heeft ingezien en dat zij vervolgens heeft geconcludeerd dat zij geen redenen heeft om aan te nemen dat de inschrijfprijs van Den Ouden niet marktconform of niet reëel zou zijn. Cyclus had er wellicht goed aan gedaan indien zij in een eerder stadium aan Wagro (en de andere) inschrijvers had kenbaar gemaakt dat zij Den Ouden om toelichting had verzocht. Daar staat tegenover dat Wagro geen vragen heeft gesteld, maar meteen is gaan procederen. Gelet op de betwisting van Wagro dat er enig onderzoek was verricht, had Cyclus minst genomen haar e-mail met vragen in deze procedure kunnen overleggen.
      
    
    
      5.5.
      Cyclus, daarin gesteund door Den Ouden, heeft gesteld dat de inschrijfprijs van Den Ouden marktconform en reëel is. Cyclus en Den Ouden hebben in dit verband gesteld dat Den Ouden een ander verwerkingsproces heeft dan Wagro en daardoor, en door haar schaalvoordeel, hogere opbrengsten genereert, onder meer met bewerkte houtchips als hoogwaardige biobrandstof (in plaats van normale houtshreds) en met uitgezeefde compost als veenvervanger voor substraatbedrijven (in plaats van zeefgrond). Volgens Cyclus heeft zij langlopende contracten met afnemers, waardoor de opbrengsten van deze producten zijn gegarandeerd. Verder hebben Cyclus en Den Ouden gewezen op de gestegen energieprijzen en de vraag naar biobrandstof, die mede door de aan Rusland opgelegde sancties, sinds 2022 exponentieel is gestegen. Met betrekking tot het onderzoek van Alterra heeft Den Ouden gesteld dat de prijzen gebaseerd zijn op gegevens van 2021 en dat daar is uitgegaan van de verwerking van een eenmalige kleine hoeveelheid (snoei)afval, hetgeen niet te vergelijken is met de voor de Opdracht geschatte hoeveelheden.
      
    
    
      5.6.
      Wagro is steeds is uitgegaan van inschrijfprijzen gebaseerd op composteren en vergisten van snoeiafval. Dat geldt ook voor de in het Aanbestedingsdocument geraamde prijzen. Het Aanbestedingsdocument liet evenwel ook ruimte voor andere wijzen van verwerking. Wagro heeft niet betwist dat met het businessmodel van Den Ouden hogere opbrengsten kunnen worden gegenereerd. Niet valt in te zien waarom deze hogere opbrengsten niet in mindering zouden mogen worden gebracht op de inschrijfprijs. Deze vergoedingen maken de (netto) verwerkingskosten immers lager. Daarmee zijn prijzen gebaseerd op composteren en vergisten niet maatgevend voor de vraag of de prijzen van Den Ouden marktconform en/of reëel zijn. Dit geldt dus ook voor het onderzoek van Alterra. Het feit dat de prijzen voor biobrandstoffen en substraat tijdens de looptijd van de Opdracht ook weer kunnen dalen, wordt ondervangen door de langlopende contracten van Den Ouden en haar afnemers, die Cyclus kennelijk heeft ingezien. Al met al heeft Cyclus voldoende aannemelijk gemaakt dat zij – nog daargelaten dat zij niet tot uitsluiting verplicht is – mocht aannemen dat de inschrijfprijzen van Den Ouden marktconform en reëel zijn en dat Den Ouden in staat is de Opdracht voor deze prijs uit te voeren. De vorderingen tot uitsluiting van Den Ouden en herbeoordeling van de inschrijvingen zijn daarom niet toewijsbaar.
      
    
    
      5.7.
      Ter zitting heeft Wagro nog aangevoerd dat de inschrijving van Den Ouden manipulatief is, omdat deze inschrijving de gunningssystematiek zou doorkruisen. Nog daargelaten dat Wagro te laat komt met dit bezwaar, is dit bezwaar niet terecht. In de gunningssystematiek komt een groot gewicht toe aan prijs. Inherent daaraan is dat een groot verschil in prijs niet kan worden gecompenseerd met een hogere kwaliteit.
      
      
        
          Gebrek in beoordelingsschaal
        
      
      
    
    
      5.8.
      Tussen partijen staat vast dat de beoordelingsschaal in het Aanbestedingsdocument een gebrek bevat, omdat voor twee schalen dezelfde norm staat vermeld. Cyclus heeft gesteld dat zij dit gebrek daags voor de inschrijvingsdeadline met een bericht op TenderNed heeft hersteld. Kennelijk heeft dit bericht Wagro niet bereikt, mogelijk omdat zij niet als geïnteresseerde partij was geregistreerd. Onduidelijk is waar dit is misgegaan en welke gevolgen dit zou moeten hebben voor de beoordeling van K2. Wagro heeft echter hoe dan ook geen belang bij een herbeoordeling op dit punt. Cyclus heeft immers onweersproken gesteld dat Wagro ook bij een maximale score op K2 de aanbesteding zou hebben verloren. Dit gebrek is ook geen fundamenteel gebrek op basis waarvan heraanbesteding aangewezen is. De vorderingen tot herbeoordeling en heraanbesteding komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.9.
      De slotsom is dat de vorderingen van Wagro worden afgewezen. Wagro wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Cyclus en Den Ouden voor ieder van hen als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                   676,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.079,00
              
              
                
              
            
            
              
                - overige kosten
              
              
                €
              
              
                       0,00
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.755,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.10.
      Zoals door haar gevorderd, wordt de proceskostenveroordeling ten behoeve van Cyclus vermeerderd met de wettelijke rente. Voor de door Cyclus gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter: 
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van Wagro af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Wagro in de proceskosten, aan de zijde van Cyclus en Den Ouden tot dit vonnis voor ieder van hen vastgesteld op € 1.755,00, voor Cyclus te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2023.