ECLI:NL:GHDHA:2017:3712, Gerechtshof Den Haag, 28-09-2017, 200.211.634/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: ontnemingsvordering als steunvordering bij faillissementsaanvrage.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.211.634/01
    
    
    
      Rekestnummer rechtbank	: C/09/17/76 F 
    
    
    
      
        arrest van 28 september 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te Den Haag,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaten: mr. J.A. Meijer en mr. O. Huisman (Den Haag),
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Stichting Philips Pensioenfonds,
    
      gevestigd te Eindhoven,
      niet verschenen,
    
    
  
  
    
      2Philips Real Estate Investment Management B.V.,
    
      gevestigd te Eindhoven,
      niet verschenen,
    
    
  
  
    
      3Rabo Vastgoedgroep Holding N.V.,
    
      gevestigd te Hoevelaken,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Rabo,
      advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. B.C. Elion (Amsterdam).
    
    
    
      
        Het geding
      
    
    
    
      
        [appellant] is op verzoek van Rabo in staat van faillissement verklaard. Het verzoek was mede ingediend door Stichting Philips Pensioenfonds en Philips Real Estate Investment Management B.V., maar hun verzoek is afgewezen. Een en ander is gebeurd bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 maart 2017. [appellant], die het niet eens is met zijn faillietverklaring, is van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij een op 14 maart 2017 ter griffie van het hof binnengekomen verzoekschrift. Bij brief van 30 maart 2017 heeft hij het proces-verbaal van de zitting in de eerste aanleg nagestuurd. Rabo heeft op 25 april 2017 een verweerschrift ingediend. De curator heeft bij brief van 28 april 2017 schriftelijk verslag uitgebracht van zijn eerste bevindingen.
    
    
    
      Stichting Philips Pensioenfonds en Philips Real Estate Investment Management B.V. hebben bij brief van hun advocaten van 22 maart 2017 laten weten dat zij niet in hoger beroep zullen verschijnen.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 mei 2017. Verschenen zijn: [appellant] en Rabo, samen met hun voornoemde advocaten, die het woord hebben gevoerd overeenkomstig door hen overgelegde pleitnotities. Voor de curator is diens waarnemer verschenen: mr. F. Th. P van Voorst, samen met een kantoorgenote: mr. L. Da Silva. 
    
    
    
      Na afloop van de zitting is de zaak aangehouden voor het beproeven van een minnelijke regeling. Bij faxbericht van 6 juni 2017 heeft mr. Berendsen laten weten dat geen zodanige regeling was bereikt.
    
    
    
      
        Beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    
      1. 	De rechtbank heeft het verzoek tot faillietverklaring toegewezen nadat haar summierlijk was gebleken van een tegen [appellant] gericht vorderingsrecht van Rabo, alsook van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellant] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Wat het vorderingsrecht van Rabo betreft is daarbij in aanmerking genomen dat [appellant] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van dezelfde rechtbank van 24 februari 2016 is veroordeeld om aan Rabo € 5.514.899,-, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten, te betalen. Als steunvordering noemt het faillissementsvonnis een bij arrest van 13 mei 2016 van het gerechtshof Amsterdam aan [appellant] opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 5.823.660,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
    
    
    
      2.1
      
        [appellant] heeft twee grieven aangevoerd. De eerste grief betreft de steunvordering en behelst als klacht dat de rechtbank ten onrechte de ontnemingsvordering als zodanig heeft aangemerkt. De tweede grief gaat over het vorderingsrecht van Rabo als aanvrager van het faillissement; [appellant] vindt dat de rechtbank ten onrechte het bestaan van dat vorderingsrecht heeft aangenomen. 
      
    
    
      2.2
      Geen grief is gericht tegen de weergave van de feiten in het vonnis. Door Rabo zijn evenmin bezwaren geuit. Die feiten worden daarom in hoger beroep eveneens als vaststaand aangemerkt. Volstaan wordt met een verwijzing. 
      
    
    
      3.1
      Ter toelichting op grief I over de steunvordering betoogt [appellant] dat, zolang de beslissing op de ontnemingsvordering nog niet onherroepelijk is – en er loopt nog een door hem ingesteld cassatieberoep tegen de ontnemingsbeslissing – ervan uitgegaan moet worden  dat deze ontnemingsvordering nog niet bestaat. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Om als steunvordering te kunnen worden aangemerkt is voldoende dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend (ECLI:NL:HR:2014:1681). Aan dat vereiste is voldaan, nu ingevolge art. 94d lid 3 Sv de officier van justitie namens de Staat als schuldeiser in het faillissement van de veroordeelde kan opkomen, zij het dat hij geacht wordt voor een voorwaardelijke vordering op te komen zolang het bedrag van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel nog niet vaststaat. 
      
    
    
      3.2
      Onjuist is ook de opvatting van [appellant] dat het bepaalde in art. 36e lid 9 Sr impliceert dat het bij de ontnemingsvordering en de vordering van Rabo om één vordering gaat. De verrekening waarin bedoelde bepaling voorziet, vindt slechts plaats indien en voor zover de aan de benadeelde derde toegekende vorderingen zijn voldaan. Zolang daarvan geen sprake is, kunnen beide vorderingen naast elkaar bestaan. Toegevoegd wordt nog dat de verrekenplicht niet zonder meer geldt voor betalingen die door anderen dan de veroordeelde aan de benadeelde zijn gedaan. 
      
    
    
      3.3
      Toegevoegd wordt verder dat, de ontnemingsvordering van de Staat weggedacht, nog steeds sprake is van pluraliteit van schuldeisers, omdat in hoger beroep summierlijk is gebleken van het bestaan van een vordering van de Belastingdienst. De curator heeft ter zake een preferente vordering genoteerd ten bedrage van € 1,7 mln. Weliswaar betwist [appellant] de gegrondheid/juistheid van die fiscale claim, maar niet aannemelijk is geworden dat zijn bezwaren zullen leiden tot een volledige doorhaling ervan. 
      
    
    
      3.4
      De conclusie is dat grief I faalt. 
      
    
    
      4.1
      Grief II kent als toelichting dat het vonnis van 24 februari 2016, waarin [appellant] is veroordeeld om aan Rabo € 5.514.899,-, exclusief rente en kosten, te betalen, geen voldoende grondslag biedt voor het vorderingsrecht van Rabo, omdat dat vonnis, waarvan [appellant] in hoger beroep is gekomen, ‘berust op maar liefst zes (6) feitelijke en juridische misslagen’. In de kern komen zijn bezwaren tegen bedoeld vonnis er volgens [appellant] op neer (a) dat niet is gebleken van een geldige cessie van de vordering door Bouwfonds, van wie Rabo haar vordering zou hebben verkregen en (b) dat de vordering van Bouwfonds bovendien al door derden was voldaan. 
      
    
    
      4.2
      In reactie op het eerste (kern)bezwaar heeft Rabo als productie een akte van 10 augustus 2011 met aanhef ‘Cessie(s) (onder opschortende voorwaarde)’ in het geding gebracht. Daarin cederen enkele groepsvennootschappen van Rabo hun vorderingen ter zake van de vastgoedfraude aan Rabo. Volgens [appellant] kan uit deze cessieakte echter geen geldige overgang van enig vorderingsrecht op Rabo worden afgeleid, omdat (i) hij niet gewerkt heeft voor de daarin met name genoemde overdragende partijen en geen idee heeft wat hij aan hen verschuldigd zou moeten zijn, (ii) de akte voorziet in een retrocessie, die, naar hij begrijpt, van rechtswege heeft plaatsgevonden, (iii) de gecedeerde vorderingen al voor de cessie waren tenietgegaan door schikkingen met derden en (iv) ten tijde van het uitspreken van het faillissement aan hem nog geen mededeling als bedoeld in art. 3:94 lid 3 BW was gedaan. 
      
    
    
      4.3
      Deze argumenten van [appellant] zijn niet steekhoudend. Onder meer niet om de volgende redenen.
      
      
        ad (i)	Lamberts enkele stelling dat hij niet gewerkt heeft voor de in de akte genoemde cederende vennootschappen en deze vennootschappen niet bij name kent, impliceert niet dat zij geen schade kunnen hebben geleden als gevolg van het aan hem verweten handelen en dus geen vordering op hem hebben. Dat laatste is ook anderszins niet aannemelijk geworden. Het is bijvoorbeeld niet zo dat [appellant] tevens door of namens andere groepsvennootschappen van Rabo tot vergoeding van dezelfde schade is of wordt aangesproken. Althans is dit gesteld noch gebleken.
        ad (ii)	Van een ‘van rechtswege’ werkende retrocessie is geen sprake. Ten aanzien van de mogelijkheid tot retrocessie waarin de cessieakte voorziet is door Rabo voldoende toegelicht dat deze is bedoeld voor het geval een of meer schuldenaren een vordering zouden hebben op de overdragende vennootschappen, welk geval zich hier niet voordoet. Los hiervan zou met een eventuele retrocessie van (een deel van) de vordering die vordering niet zijn tenietgegaan en zou deze daarom in hoger beroep nog steeds kunnen worden betrokken bij een beoordeling van het bestaan van de faillissementstoestand. Daarnaast heeft Rabo gesteld - en blijkt ook uit de cessieakte - dat zij beschikt over een toereikende last tot inning van de vordering zoals die door de rechtbank aan haar is toegewezen.
        ad (iii)	Dit argument komt overeen met het tweede (kern)bezwaar, waar hieronder bij wordt stilgestaan. 
        ad (iv) 	Dit laatste argument, dat ook los van de getoonde cessieakte had kunnen worden aangevoerd, kwalificeert als een nieuwe, want eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerde grief. Nu Rabo daar bezwaar tegen maakt, geldt deze als tardief. Zij is ook ongegrond, alleen al omdat de mededeling ex art. 3:94 lid 3 BW in elk geval thans geacht wordt te zijn gedaan en van het aan de cessie ontleende vorderingsrecht van Rabo ook zonder het toewijzende vonnis summierlijk is gebleken. Voor zover er al gebreken aan de cessie zouden kleven kan Rabo zich bovendien beroepen op de door haar gestelde last tot incasso.
      
      
    
    
      4.4
      Hetgeen [appellant] meer of anders heeft aangevoerd ter betwisting van de geldigheid van de cessie kan evenmin tot de conclusie leiden dat Rabo onbevoegd of anderszins onterecht het faillissement heeft aangevraagd. 
      
    
    
      4.5
      Naar aanleiding van Lamberts tweede (kern)bezwaar wordt er allereerst op gewezen dat Rabo de door [appellant] te betalen vergoeding uiteindelijk heeft gekoppeld aan het bedrag dat [appellant] – direct of indirect via zijn persoonlijke vennootschappen – heeft verkregen. Het aldus berekende bedrag van € 5.449.899,-, vermeerderd met rente en kosten, tot betaling waarvan [appellant] bij vonnis van 24 februari 2016 is veroordeeld, is door de rechtbank op die grond toewijsbaar geoordeeld. Dat het vonnis op dit punt onjuist is - omdat van zodanige verkrijging, direct of indirect, geen sprake is geweest - is vooralsnog niet aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat het (gehele) nadeel dat hierdoor aan de zijde van Rabo en haar groepsvennootschappen is ontstaan reeds door anderen dan [appellant] op schikkingsbasis is vergoed. Die anderen hebben in het kader van de met hen getroffen schikkingen nimmer meer betaald dan de bedragen die zij zelf aan de vastgoedfraude hebben overgehouden en waarvoor zij ongerechtvaardigd zijn verrijkt, aldus Rabo, die tevens stelt dat de totale schade, inclusief niet-traceerbare bedragen, onderzoekskosten, rente, etc., veel meer bedraagt dan de aldus berekende en (te) ontvangen schikkingsbedragen. Die stelling van Rabo is door [appellant] niet gemotiveerd bestreden. Er is bijvoorbeeld niet een bevestiging van degenen die hebben geschikt, dat zij wel degelijk meer hebben betaald dan de overeenkomstig de zojuist bedoelde stelling van Rabo berekende bedragen, en wel zoveel meer, dat daarmee ook de schade als gevolg van de onrechtmatige verkrijgingen aan de zijde van [appellant] is gecompenseerd. Ook is gesteld noch gebleken dat door hen uit dien hoofde verhaalsacties zijn ingesteld tegen [appellant].
      
    
    
      4.6
      
        Het standpunt van [appellant] dat de schade, die samenhangt met de onrechtmatige verkrijgingen aan zijn zijde, reeds door anderen is vergoed is een bevrijdend verweer. Ter onderbouwing ervan verwijst [appellant] naar de door Rabo met derden getroffen schikkingen. Dat de bedragen die Rabo op basis van deze schikkingen heeft binnengehaald de totale schade inclusief rente en kosten dekken volgt echter onvoldoende uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, is door Rabo bovendien gemotiveerd betwist en ligt ook niet erg voor de hand, te minder indien hierbij het hiervoor vermelde uitgangspunt bij de berekening van de schikkingsbedragen wordt betrokken. Tegen deze achtergrond behoefde Rabo - die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard, toewijzend vonnis tegen [appellant] heeft verkregen - in het kader van de onderhavige procedure dan ook niet met een nadere onderbouwing van de door haar gestelde omvang van de schade in verhouding tot de ontvangen schikkingsbedragen te komen. De conclusie moet daarom zijn dat het bestaan van het vorderingsrecht van Rabo ook in hoger beroep summierlijk is gebleken. Hetgeen [appellant] meer of anders dan hiervoor besproken heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor zijn stelling dat de in zijn beleving ‘nieuw opgekomen schade’ (waarmee bedoeld is de schade boven het door Rabo in een eerder stadium genoemde totaalbedrag van tenminste 
        € 71.151.954,-) verjaard is. De verjaring is niet gekoppeld aan schade, maar aan een rechtsvordering. Tegen [appellant] heeft Rabo een toegewezen vordering van ca. 
        € 5,5 miljoen exclusief rente en kosten. Gesteld noch gebleken is dat die vordering is verjaard. 
      
      
    
    
      4.7
      De slotsom is dat ook grief II faalt.
      
      5. Door [appellant] is geen als zodanig duidelijk kenbare grief aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank (3.19 van het vonnis waarvan beroep) dat de door Rabo gestelde faillissementstoestand door hem niet is weersproken. Dat die faillissementstoestand bestaat, is in hoger beroep bovendien genoegzaam gebleken. Gevoegd bij het falen van de wel aangevoerde grieven betekent dit dat het vonnis voor zover in hoger beroep bestreden dient te worden bekrachtigd. Tegen de afwijzing in dat vonnis van de verzoeken van Stichting Philips Pensioenfonds en Philips Real Estate Investment Management B.V. is geen grief gericht. Voor zover het hoger beroep is gericht tegen die twee verzoekende partijen is [appellant] daarin niet-ontvankelijk. 
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof,
      
      
      - verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Den Haag van 7 maart 2017, voor zover gewezen tussen de Stichting Philips Pensioenfonds en Philips Real Estate Investment Management B.V. aan de ene en [appellant] aan de andere zijde;
      
      - bekrachtigt dit vonnis voor het overige.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, H.M. Wattendorff en F. Damsteegt-Molier en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.