ECLI:NL:GHAMS:2023:2235, Gerechtshof Amsterdam, 04-10-2023, 200.330.623/01OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: afwijzing van het verzoek ex artikel 2:161 lid 2 BW van de ondernemingsraad strekkende tot ontslag van een tweetal commissarissen van de raad van commissarissen van een structuurvennootschap

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.330.623/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 4 oktober 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN N.V. AFVALZORG HOLDING, 
      
      gevestigd te Assendelft,
      
        VERZOEKER,
      advocaten: mr. I.A. de Brouwer, kantoorhoudende te Philippine en mr. M.C.J. Reijrink, kantoorhoudende te Tilburg, 
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
  
  
    
      1DE RAAD VAN COMMISSARISSEN VAN N.V. AFVALZORG HOLDING,
    gevestigd te Assendelft,
    2. [A],
    woonplaats onbekend,
    3. [B],
    
      woonplaats onbekend,
      
        VERWEERDERS,
      advocaten: mr. M. Holtzer en mr. J.E.S. Hamster, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        N.V. AFVALZORG HOLDING,
      gevestigd te Assendelft,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaten: mr. M. Holtzer en mr. J.E.S. Hamster, kantoorhoudende te Amsterdam,
      Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoeker als de ondernemingsraad;
      
      
        verweerder sub 1 als de RvC;
      
      
        verweerder sub 2 als [A] ;
      
      
        verweerder sub 3 als [B] ;
      
      
        verweerders sub 1 tot en met 3 gezamenlijk als de RvC c.s.; en
      
      
        belanghebbende als Afvalzorg.
      
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De ondernemingsraad heeft bij verzoekschrift van 7 augustus 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          
            [A] en [B] met onmiddellijke ingang te ontslaan als commissaris van Afvalzorg wegens verwaarlozing van hun taak en om gewichtige redenen;
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
        
      
      
        a. [A] en [B] te schorsen als leden van de RvC, onder gelijktijdige benoeming van een onafhankelijke derde als voorzitter van de RvC met beslissende stem; 
        b. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
      
      3. de RvC c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.2
      De RvC c.s. en Afvalzorg hebben bij verweerschrift van 7 september 2023 de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken althans deze verzoeken af te wijzen, kosten rechtens.  
      
    
    
      1.3
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 21 september 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. De Brouwer betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Het bezwaar van mr. Holtzer tegen de op 19 september 2023 door mr. De Brouwer toegezonden producties heeft de Ondernemingskamer ter zitting verworpen op de grond dat de stukken dateren van na de door de Ondernemingskamer gestelde termijn en relatief beperkt van omvang zijn. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      Afvalzorg is een structuurvennootschap. De RvC van Afvalzorg heeft op 30 juni 2023 de enig bestuurder ontslagen en op die dag een interim-bestuurder benoemd. De ondernemingsraad kan zich niet verenigen met dat ontslag alsmede met het medezeggenschapstraject voorafgaand aan het ontslag en de benoeming van de interim-bestuurder. Hij verzoekt daarom het ontslag van twee leden van de RvC: [A] , de voorzitter, en [B] , tevens voorzitter van de auditcommissie. 
      
    
    
      2.2
      Afvalzorg houdt zich onder meer bezig met de opslag, recycling en eindverwerking van afval. De vennootschap heeft ongeveer 120 medewerkers in dienst. Aandeelhouders van NV Afvalzorg zijn de provincies Noord-Holland (90%) en Flevoland (10%).
      
    
    
      2.3
      Het bestuur (de directie) van Afvalzorg bestaat uit één statutair bestuurder. Sedert 30 juni 2023 is dat A.M.M. Jetten, die de functie op interim-basis vervult. Tot 30 juni 2023 was dat [C] (hierna: [C] ), die tot die datum bijna 40 jaar bij Afvalzorg in dienst was en de functie van bestuurder ongeveer 23 jaar heeft bekleed; hij zou in september 2024 met pensioen gaan. 
      
    
    
      2.4
      De RvC bestaat op dit moment uit de volgende vijf commissarissen:
      
      
        
          
            [B] (voorzitter van de auditcommissie (hierna: AC), sinds 25 mei 2016;
        
        
          
            [D] , sinds 25 mei 2018;
        
        
          
            [A] (voorzitter van de RvC), sinds 8 juni 2022;
        
        
          
            [E] , sinds 1 juni 2023; en
        
        
          
            [F] , sinds 1 juni 2023.
        
      
      
    
    
      2.5
      Op 30 mei 2023 heeft de RvC de ondernemingsraad schriftelijk om advies ex artikel 30 WOR gevraagd. Het advies betrof het voorgenomen besluit van de RvC om in een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 30 juni 2023 [C] in zijn hoedanigheid van statutair directeur en werknemer van NV Afvalzorg te ontslaan. Als reden voor het voorgenomen besluit werd genoemd dat [C] zijn taken als bestuurder niet naar behoren heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW, omdat niet voldaan werd aan de informatieplicht als bedoeld in artikel 17 lid 2 van de statuten. Dit werd als volgt toegelicht. Allereerst bleek in de vastgestelde begroting 2022 een aantal wijzigingen te zijn doorgevoerd zonder dat deze wijzigingen voordien aan de RvC waren voorgelegd. Verder bleek de rapportage over het derde kwartaal 2022 niet aan te sluiten bij de aanvankelijke verwachting over het gehele boekjaar 2022. Nadat in de RvC vergadering van 14 november 2022 om opheldering was gevraagd heeft [C] het verwachte nettoresultaat 2022 bijgesteld naar € 3.525.000; dat bedrag is ook in de aandeelhoudersvergadering van 14 december 2022 gepresenteerd. In de vergadering van de AC van de RvC van 13 april 2023 bleek het nettoresultaat 2022, vooral als gevolg van een voorziening van € 3 miljoen, slechts € 117.000. De RvC verwijt [C] dat hij hetzij de RvC niet steeds tijdig heeft geïnformeerd over (voorgenomen) aanpassingen en de oorzaken daarvoor, waardoor hij de RvC niet in staat heeft gesteld zijn toezichthoudende taak uit te oefenen, dan wel gedurende dat jaar kennelijk een doorlopend ernstig gebrek aan inzicht heeft gehad in de financiële positie van de vennootschap. Bovendien heeft [C] , zonder de RvC daarover tevoren te informeren, eind 2022 een onverplichte additionele uitkering van 10% van het jaarloon aan het personeel toegekend ter compensatie van de gestegen inflatie, in aanvulling op de reeds toegekende loonsverhoging op grond van de CAO. Dat leidde tot een overschrijding met € 500.000 van de voor 2022 gebudgetteerde personeelskosten. Ook dit besluit heeft de RvC niet kunnen toetsen. 
      
    
    
      2.6
      De RvC verzocht de ondernemingsraad, in verband met de spoedeisendheid van de zaak, uiterlijk 6 juni 2023 te adviseren. Op verzoek van de ondernemingsraad is die termijn verlengd tot 13 juni 2023.
      
    
    
      2.7
      De ondernemingsraad heeft vervolgens op 6 juni 2022 overleg gevoerd met [C] en daarnaast met de manager staff & control (financieel directeur), [G] . [G] liet de ondernemingsraad onder meer weten dat de punten die de RvC heeft aangevoerd ter onderbouwing van het voorgenomen ontslagbesluit, aantoonbaar onjuist zijn. 
      
    
    
      2.8
      Op 7 juni 2023 om 22.19 uur heeft de voorzitter van de ondernemingsraad schriftelijk een tiental vragen aan de RvC gezonden. Op 8 juni 2023 om 11.30 uur vond een vergadering plaats via Teams tussen [A] en één of meer leden van de ondernemingsraad. [A] kon niet alle vragen direct beantwoorden en kon evenmin concreet maken op welke termijn dat wel zou lukken. Op 8 juni 2023 om 15.45 uur heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht, met het voorstel om het voorgenomen besluit te heroverwegen en alternatieve oplossingen te onderzoeken.
      
    
    
      2.9
      Op 30 juni 2023 heeft de RvC op de buitengewone vergadering van aandeelhouders, nadat [C] daarover is gehoord, het besluit tot ontslag van [C] genomen en Jetten tot interim-bestuurder benoemd. Over de benoeming van de interim-bestuurder heeft de RvC geen advies gevraagd aan de ondernemingsraad.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        De ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat de aantijgingen aan het adres van [C] onjuist zijn en dat zijn ontslag niet gerechtvaardigd is. Hij meent dat [C] wel aan zijn informatieplicht heeft voldaan, onder meer door op 2 november 2022 bij de Q3 rapportage 2022 in de AC te waarschuwen voor een noodzakelijke dotatie aan de voorzieningen, waardoor er € 3 miljoen minder winst zou zijn. Personeelsuitkeringen aan het einde van het jaar zijn verder gebruikelijk bij Afvalzorg en behoeven niet aan de RvC te worden voorgelegd. 
        Het medezeggenschapstraject was volgens de ondernemingsraad een wassen neus. Het besluit van de RvC stond al vast toen [C] op 30 mei 2023 in kennis werd gesteld van het voorgenomen besluit en [C] is niet op voorhand om een verklaring gevraagd. [A] heeft op 8 juni 2023 niet in willen gaan op vragen van de ondernemingsraad en deze tot op heden niet beantwoord. Op de suggestie van de ondernemingsraad om het voorgenomen besluit te heroverwegen is niet gereageerd. Bij de benoeming van de interim-bestuurder is de ondernemingsraad zelfs volledig gepasseerd.
        Het plotselinge vertrek van [C] heeft tot onwerkbare situaties geleid. Overdracht van belangrijke dossiers heeft niet kunnen plaatsvinden en belangrijke projecten zijn op de tocht komen te staan. De RvC heeft ernstig verwijtbaar gehandeld, grote (ook financiële) risico’s genomen met imagoschade en negatieve publiciteit tot gevolg. Door toedoen van de RvC zijn de continuïteit en de stabiliteit van Afvalzorg in het geding. De ondernemingsraad heeft ter zitting nog laten weten dat, nu het ontslagbesluit kennelijk unaniem is genomen, alle leden van de RvC in gelijke mate blaam treft. Alleen ter vermijding van verdere vertraging door het in rechte betrekken van de andere leden van de RvC, is ervoor gekozen het ontslagverzoek tegen uitsluitend [A] en [B] voort te zetten. [B] wordt, als voorzitter van de AC, in het bijzonder verweten dat hij had kunnen weten dat [C] wel aan zijn informatieverplichting had voldaan. [A] is als voorzitter eindverantwoordelijk voor de gehele RvC. 
      
      
    
    
      3.2
      De RvC c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben vooropgesteld dat de RvC te allen tijd bevoegd is een bestuurder te ontslaan en dat de hoge drempel van artikel 2:161 lid 2 BW voor ontslag van een commissaris niet is gehaald. De RvC had overigens een voldoende grond voor het ontslag van [C] , omdat het financieel management van Afvalzorg al jaren niet op orde was en [C] er – ondanks daarop bij herhaling te zijn aangesproken – niet in slaagde dit te verbeteren. Daar komt bij dat artikel 2:161 lid 2 BW slechts tot ontslag van individuele leden van de RvC kan leiden; de ondernemingsraad heeft nagelaten duidelijk te maken welk verwijt specifiek [A] en [B] wordt gemaakt met betrekking tot het ontslag van [C] . De RvC c.s. erkennen overigens dat is verzuimd de ondernemingsraad om advies te vragen bij de benoeming van de interim-bestuurder. Die omissie werd veroorzaakt door het feit dat er met het oog op de aanstaande pensionering van [C] al een traject liep voor het aantrekken van een extra bestuurder en de beoogde kandidaat op het allerlaatste moment van zijn kandidatuur afzag, waardoor op zeer korte termijn een interim-bestuurder moest worden benoemd. De RvC zal bij de benoeming van de nieuwe interim-bestuurder (Jetten zal de functie tot 1 oktober 2023 bekleden) en van de definitieve bestuurder vanzelfsprekend het adviesrecht van de ondernemingsraad respecteren.  
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
      
    
    
      3.4
      Op grond van artikel 2:161 lid 2 BW kan de Ondernemingskamer een commissaris op verzoek van de ondernemingsraad ontslaan wegens (1) verwaarlozing van zijn taak, (2) andere gewichtige redenen of (3) een ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan handhaving als commissaris redelijkerwijs niet van de vennootschap kan worden verlangd. De derde grond heeft de ondernemingsraad niet aan het ontslagverzoek ten grondslag gelegd.
      
    
    
      3.5
      Aangenomen moet worden, mede gelet op de wetsgeschiedenis, dat de bepaling van artikel 2:161 lid 2 BW het ontslag van een commissaris beoogt te beperken tot uitzonderlijke gevallen. De (schaarse) jurisprudentie tot heden gaat daar ook van uit. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2001/02, 28179, nr. 5, p. 47) wordt deze procedure voor het ontslag van een individuele commissaris als “noodmaatregel” betiteld. 
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat noch het unanieme besluit van de RvC tot ontslag van [C] , noch de gevolgen van dat besluit noch het medezeggenschapstraject over dat besluit, een grondslag vormt voor ontslag van [A] dan wel [B] als commissaris uit hoofde van artikel 2:161 lid 2 BW. De redenen zijn de volgende.
      
    
    
      3.7
      Als uitgangspunt geldt dat ingevolge de statuten van Afvalzorg, een bestuurder te allen tijde door de raad van commissarissen kan worden ontslagen (artikel 10 lid 3 statuten). In het licht van die bevoegdheid, in samenhang met de onder r.o. 3.5 genoemde strekking van artikel 2:161 lid 2 BW, kan een besluit van de RvC tot ontslag van bestuurder [C] niet snel als taakverwaarlozing van [A] of [B] worden beschouwd. In dat verband heeft de Ondernemingskamer uit het dossier en het verhandelde ter zitting geconstateerd dat op 2 november 2022 in de AC door [C] geenszins duidelijk is gewaarschuwd dat in de toen geprognosticeerde winst voor heel 2022 een te verwachten voorziening van € 3 miljoen niet was verwerkt. Integendeel: in de RvC-vergadering van 14 november 2022 en de aandeelhoudersvergadering van 14 december 2022 is door hem steeds een prognose over 2022 gepresenteerd die daarmee geen rekening hield, waardoor het toen geprognosticeerde resultaat 2022 (ten onrechte) circa € 3.525.000 bedroeg. Dat was veel hoger dan het eerder in de Q2 rapportage geprognosticeerde resultaat 2022 van € 1.960.000. Het uiteindelijke resultaat was echter slechts € 177.000, terwijl in de oorspronkelijke jaarbegroting voor 2022 een winst van € 4.655.000 was voorzien. In het licht van het gegeven dat ook in de voorgaande jaren telkens de begrote jaarwinst, de in het derde kwartaal geprognosticeerde jaarwinst en de uiteindelijk gerealiseerde jaarwinst aanzienlijke onderlinge afwijkingen vertoonden (waarbij de gerealiseerde winst lager placht uit te vallen dan begroot), was de conclusie van de RvC dat [C] onvoldoende grip had op de cijfers geenszins onbegrijpelijk. Ook het feit dat, en de reden waarom, de lopende begroting gedurende het jaar 2022 op onderdelen op verschillende tijdstippen verschillende bedragen bevatte, die afweken van de door de algemene vergadering in december 2021 goedgekeurde begroting, hoewel de lopende begroting steeds wel op hetzelfde totaalbedrag sloot, had toegelicht behoren te worden. Het voornemen van [C] tot het doen van een personeelsuitkering van 10% is ten slotte, alleen al vanwege de impact daarvan op het te verwachten resultaat van Afvalzorg, een onderwerp waarover minst genomen de RvC tevoren door de bestuurder diende te worden geïnformeerd; temeer omdat het om een hoger percentage ging dan in de voorgaande jaren gebruikelijk was. Dit alles weegt des te zwaarder omdat, naar [C] wist, de provincies, die de aandelen in Afvalzorg houden, verwachte dividenden als verwachte inkomsten opnemen in hun begrotingen. Dat de RvC van mening was dat [C] structureel verzuimde naar behoren aan zijn informatieverplichting jegens de RvC te voldoen en concludeerde dat [C] financieel niet “in control” was, acht de Ondernemingskamer dan ook niet onbegrijpelijk. Onder die omstandigheden kan het daarop gebaseerde ontslagbesluit niet worden aangemerkt als taakverwaarlozing van [A] dan wel [B] , dan wel als een andere gewichtige reden die hun ontslag zou rechtvaardigen. 
      
    
    
      3.8
      Wat betreft de medezeggenschap rondom het ontslagbesluit overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De ondernemingsraad is een maand voordat het ontslag zou worden gegeven schriftelijk om advies gevraagd over het voorgenomen besluit. De voor advies gegeven termijn van ongeveer een week is op verzoek van de ondernemingsraad met ongeveer een week verlengd. Dat [A] op 8 juni 2023 geen antwoord heeft willen geven op de vragen die de ondernemingsraad hem op 7 juni 2023 zond, is niet gebleken; wel, dat [A] voor die beantwoording terug moest naar andere leden van de RvC. De ondernemingsraad heeft dat kennelijk niet willen afwachten en heeft enkele uren na het gesprek met [A] op 8 juni 2023 onvoorwaardelijk negatief geadviseerd. Anders dan de ondernemingsraad heeft betoogd, kan niet worden gezegd dat het advies van de ondernemingsraad is gevraagd op een zodanig tijdstip dat het niet meer van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit (vgl. artikel 30 lid 2 WOR). Daarvoor is onvoldoende dat de RvC het voorgenomen besluit al op de agenda van de aandeelhoudersvergadering had geplaatst ten tijde van de adviesaanvraag. Onder deze omstandigheden ziet de Ondernemingskamer ook in het medezeggenschapstraject met betrekking tot het ontslagbesluit geen reden voor de conclusie dat sprake is van taakverwaarlozing of een andere gewichtige reden voor ontslag van [A] dan wel [B] . [C] is, onbetwist, in de buitengewone aandeelhoudersvergadering als bestuurder gehoord op het voorgenomen besluit, zodat ten aanzien van hem in zoverre is voldaan aan hetgeen uit wet- en regelgeving voortvloeit. 
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer volgt de ondernemingsraad niet in het betoog dat de RvC door het ontslagbesluit Afvalzorg (potentieel) grote schade heeft berokkend en de continuïteit van Afvalzorg op het spel heeft gezet. Iedere onderbouwing van die stellingen is achterwege gebleven. De ondernemingsraad heeft nog gewezen op de onrust binnen Afvalzorg die het ontslag van [C] heeft teweeggebracht en die de ondernemingsraad ertoe heeft gebracht het vertrouwen in de RvC op te zeggen. Deze gevolgen kunnen echter niet, althans slechts in ondergeschikte mate, aan het handelen van de RvC worden toegerekend en reeds daarom leiden deze gevolgen er niet toe dat er sprake is van een “andere gewichtige reden” als bedoeld in artikel 2:161 lid 2 BW die meebrengt dat het ontslag van [A] of [B] geboden is.  
      
    
    
      3.10
      Hetzelfde geldt voor het feit dat is verzuimd het advies van de ondernemingsraad te vragen voor de benoeming van de interim-bestuurder. Het is evident dat ook in spoedgevallen acht dient te worden geslagen op hetgeen artikel 30 WOR voorschrijft. Het feit dat dat eenmalig niet is gebeurd (hetgeen de RvC erkent en betreurt) is onvoldoende voor het oordeel dat [A] of [B] zich aan taakverwaarlozing als bedoeld in artikel 2:161 lid 2 BW hebben schuldig gemaakt, temeer waar de reden voor de omissie ligt in de onverwacht zeer korte termijn waarbinnen benoeming diende plaats te vinden. 
      
    
    
      3.11
      De slotsom luidt dat de verzoeken van de ondernemingsraad worden afgewezen. 
      
    
    
      3.12
      De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst de verzoeken van de ondernemingsraad af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, mr. A.P. Wessels en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2023.