ECLI:NL:GHAMS:2017:3374, Gerechtshof Amsterdam, 22-08-2017, 200.204.233/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hof beëindigt arbeidsovereenkomst alsnog  op de e-grond nadat kantonrechter ontbindingsverzoek had afgewezen. Werkgever wordt veroordeeld tot het betalen van de transitievergoeding. Het verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen wordt afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.204.233/01        
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 5168232\ OA VERZ 16-209
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 augustus 2017
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        AUTOMOBIELBEDRIJF [X] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante in principaal beroep,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel beroep,
      advocaat: mr. L.N. Hermes te Noord-Scharwoude,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal beroep,
      appellant in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. A.J. Butter te Hoorn.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 28 november 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, (hierna: de kantonrechter) op 29 augustus 2016 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de beschikking). Het verzoek van [X] strekt er toe dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking zal vernietigen en de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst alsnog zal (het hof begrijpt) beëindigen. 
    
    
    
      Op 13 maart 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] met producties ingekomen waarbij [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingesteld. [geïntimeerde] concludeert dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, primair de  beschikking zal bekrachtigen en subsidiair (in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst) hem de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 125.000,-- bruto toe zal kennen met veroordeling van [X] in de proceskosten.
    
    
    
      Op 24 april 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift incidenteel hoger beroep tevens houdende akte verandering en vermeerdering verzoek van [X] ingekomen, waarin zij concludeert tot afwijzing van de in incidenteel appel verzochte billijke vergoeding en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 23 juni 2017.  Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Beide partijen hebben bij die gelegenheid vragen van het hof beantwoord. Partijen hebben het hof voorafgaand aan de mondelinge behandeling ieder nog een aantal aanvullende producties toegezonden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in de beschikking onder ‘De feiten’ (2.1 t/m 2.20) een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt. Tezamen met de in hoger beroep aangevoerde en niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd, bestreden feiten, gaat het in deze zaak om het volgende.          
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1954, is op 1 november 1989 in dienst getreden van [X] in de functie van medewerker werkplaats. Op enig moment is [geïntimeerde] de functie van chef werkplaats gaan vervullen. In 2015 is [geïntimeerde] vervolgens, op initiatief van [X] , weer gaan werken als medewerker werkplaats. Het laatst verdiende salaris van [geïntimeerde] bedroeg € 4.171,72 bruto per maand.  [X] maakt haar bedrijf van de in- en verkoop van occasions en het plegen van onderhoud aan auto’s.
      
    
    
      2.3
      Bij [X] is het de werknemers toegestaan om op donderdagavond en zaterdag - buiten werktijd - in de werkplaats van [X] werkzaamheden te verrichten aan hun eigen auto en aan auto’s van derden (hierna privéklussen). Daarbij geldt een verbod om voor privéklussen onderdelen te bestellen via het [X] account bij Cartal Rijsbergen Automotive BV, de leverancier van [X] van auto-onderdelen (hierna Cartal). Ten behoeve van bestellingen door haar personeelsleden van onderdelen voor privéklussen heeft [X] een speciaal account bij Cartal geopend, waarop dezelfde korting wordt verleend als op het bedrijfsaccount. Verder is de afspraak dat de kosten voor APK’s (€ 10,00) en gebruikt klein materiaal en olie in de eerst volgende week na die waarin de werkzaamheden zijn verricht, afgerekend worden met [X] onder overlegging van bonnen. [X] heeft [geïntimeerde] er in de periode 2008 – 2015 een aantal malen op aangesproken dat hij onderdelen voor privéklussen in strijd met de regels bestelde via het bedrijfsaccount van [X] bij Cartal en dat hij olie en gebruikt materiaal niet tijdig afrekende.
      
    
    
      2.4
      
        Begin 2016 heeft [X] een bedrijfsprotocol opgesteld waarin de regels die golden voor privéklussen zijn aangescherpt. Dit bedrijfsprotocol is op 17 februari 2016 door alle medewerkers van [X] , onder wie [geïntimeerde] , voor gelezen, gezien en akkoord ondertekend. Het bedrijfsprotocol bepaalt ten aanzien van privéklussen - voor zover voor deze procedure van belang - het volgende.
        
          “7. Het is de werknemers toegestaan om op donderdagavond of zaterdag privéklussen te verrichten. 
        
        
          (...)
        
      
      
        9. Het is verboden om materialen uit het magazijn voor privéklussen of voor de eigen
      
      
        
          auto te gebruiken. Het is ook verboden om materialen op naam en rekening van
        
        
          Autobedrijf [X] te bestellen. De materialen die voor privéklussen of de eigen
        
        
          auto worden gebruikt, dienen op eigen rekening en in eigen tijd extern te worden
        
        
          gekocht c.q. besteld.
        
      
      
        10. Het gebruik van vloeistoffen geschiedt tegen betaling. Voor het gebruik van
      
      
        
          spuitbussen, balanceerlood, klein materiaal enzovoort, wordt bij iedere eigen klus
        
        
          € 2,50 in rekening gebracht. De afrekening van dit bedrag dient op de eerste dinsdag
        
        
          direct nadat de klus is begonnen, te geschieden bij de administratie.
        
      
      
        11. Er wordt een zero-tolerance beleid gehanteerd ten aanzien van de regels met
      
      
        
          betrekking tot de privé klussen. Overtreding van de regels ten aanzien van de privé
        
        
          klussen zoals opgenomen onder nummers 7 tot en met 10 zal voor Autobedrijf
        
        
          
            [X] een reden zijn om tot beëindiging van het dienstverband over te gaan.”
        
      
      
    
    
      2.5
      Op 12 mei 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de directeur van [X] , haar financieel adviseur [Y] en [geïntimeerde] . Daarbij is namens [X] het vermoeden geuit dat [geïntimeerde] in strijd met de regels voor zijn privéklussen gebruik maakte van materialen uit het magazijn en dat [geïntimeerde] een aantal kosten van privéklussen niet had afgerekend. Aan [geïntimeerde] is gevraagd van de door hem uitgevoerde privéklussen een lijst op te stellen. Op 20 mei 2016 vond een vervolggesprek plaats, waarbij [geïntimeerde] heeft aangegeven de lijst met privéklussen nog niet gereed te hebben. Kort na dit gesprek heeft [geïntimeerde] een privéklussenlijst bij [X] ingeleverd. Het totaalbedrag van de op de lijst voorkomende klussen, € 745,86, heeft [geïntimeerde] op 30 mei 2016 aan [X] betaald.
      
    
    
      2.6
      Vervolgens is [geïntimeerde] op 27 mei 2016 door [X] op non-actief gesteld in afwachting van nader onderzoek naar verduistering dan wel malversaties. In dat verband heeft [X] alle APK formulieren met bijgevoegde werkbonnen van [geïntimeerde] ingenomen. Aan de hand van deze bescheiden heeft [X] vastgesteld dat [geïntimeerde] in de periode van januari 2016 tot en met mei 2016 twaalf privéklussen had uitgevoerd, waarvoor [geïntimeerde] , volgens [X] , materialen uit het magazijn van [X] had gebruikt en/of materialen via het bedrijfsaccount van [X] bij Cartal had besteld en/of verzuimd had vergoedingen voor klein materiaal in rekening te brengen en/of tijdig af te rekenen met [X] . [geïntimeerde] heeft dat niet betwist.
      
    
    
      2.7
      
        In een door [geïntimeerde] geëntameerde kort geding procedure heeft de kantonrechter  in de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 30 juni 2016 [X]
        veroordeeld om [geïntimeerde] toe te laten tot zijn werkzaamheden als medewerker werkplaats, met dien verstande dat het [geïntimeerde] niet was toegestaan privéklussen zoals bedoeld in het bedrijfsprotocol uit te voeren. [geïntimeerde] heeft zijn werkzaamheden op 6 juli 2016 hervat.
      
      
    
    
      2.8
      
        Naar aanleiding van het feit dat [geïntimeerde] - zonder dat hij daarvoor toestemming had gevraagd -  een leenauto van [X] had meegenomen op 18 juli 2016, op welke dag een schade aan zijn privé auto in opdracht van de verzekering door [X] werd hersteld,  heeft [X] op in een e-mail van 19 juli 2016 aan [geïntimeerde] geschreven:
        
          “Wij krijgen de indruk dat de gemaakte afspraken nog niet duidelijk voor jou zijn, hieronder staan ze even op een rijtje:
        
      
      
        1. Er worden door jou geen privé klussen meer verricht.
      
      
        2. Er worden door jou geen onderdelen meer besteld of uit het magazijn gehaald, dit
      
      
        kan je vragen aan [Y] of [Z] .
      
      
        3. Er worden door jou geen eigendommen van het autobedrijf geleend of gehuurd.
      
      
        4. Het is voor jou verboden om gebruikte maken van computer en/of telefoon.
      
      
        5. Roken is toegestaan alleen in de daarvoor bestemde pauzes.”
      
      
    
    
      2.9
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 8 augustus 2016 is een op 20 mei 2016 uitgevoerde privéklus van [geïntimeerde] voor een zekere [A] aan de orde geweest, waarvoor [geïntimeerde] de materialen nog niet had afgerekend. [geïntimeerde] heeft het desbetreffende bedrag, € 86,40, op 15 september 2016 betaald, nadat [X] hem bij e-mail van 9 september 2016 had gesommeerd.
      
    
    
      2.10
      
        [geïntimeerde] heeft in oktober 2016 een service-auto met aanhanger van [X] geleend, maar is in gebreke gebleven de daarvoor verschuldigde bijdrage overeenkomstig het protocol af te rekenen op de eerst volgende dinsdag.
      
    
    
      2.11
      Tijdens het hiervoor onder 2.5 genoemde gesprek op 12 mei 2016 is door [X] de mogelijkheid geopperd dat [geïntimeerde] met vroegpensioen zou gaan. [geïntimeerde] heeft [X] op 25 mei 2016 medegedeeld dat hij van die mogelijkheid geen gebruik wilde maken.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Bij verzoekschrift gedateerd 17 juni 2016 heeft [X] de kantonrechter verzocht (I) de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van het bepaalde in de artikelen 7:671b jo. 7:669 leden en 1 en 3 sub e BW en te bepalen dat (II) [geïntimeerde] geen recht heeft op een transitievergoeding en dat (III) geen rekening  gehouden zou worden met de opzegtermijn nu [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar had gehandeld. Aan dit verzoek legde [X] ten grondslag dat sprake was van (ernstig) verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] doordat [geïntimeerde] , die in het verleden herhaalde malen was aangesproken op het niet naleven van de regels die golden voor privéklussen, ook na invoering van het bedrijfsprotocol, waarin duidelijk is aangegeven dat een zero-tolerancebeleid gevoerd zou worden en dat overtreding van het protocol zou leiden tot beëindiging van het dienstverband, is doorgegaan met het overtreden van de (aangescherpte) regels. Hij bleef materialen bestellen via het bedrijfsaccount van [X] bij Cartal en materialen uit het magazijn gebruiken voor privéklussen zonder deze (tijdig) af te rekenen.
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft het verzoek, na verweer zijdens [geïntimeerde] , afgewezen en [X] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat het conflict van partijen zich toespitst op de wijze waarop [geïntimeerde] zijn privéklussen afwikkelde en met name op het feit dat [geïntimeerde] na de invoering van het bedrijfsprotocol niet geheel handelde overeenkomstig dat protocol maar dat de bezwaren van [X] tegen [geïntimeerde] oplosbaar waren nu [geïntimeerde] herhaaldelijk - en ook op de zitting van de kantonrechter - te kennen had gegeven dat hij af zou zien van de mogelijkheid privéklussen uit te voeren. De kantonrechter heeft bij zijn beslissing mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] ruim 26 jaar naar verwachting heeft gefunctioneerd en nog maar zes jaar van zijn pensioen afzat. De kantonrechter heeft voorts op een daartoe strekkend (tegen)verzoek van [geïntimeerde] bepaald dat [X] de op 19 juli 2016 opgelegde maatregel ter zake van het niet mogen gebruiken van de computer en telefoon en het niet zelf mogen ophalen van spullen uit het magazijn (zie hiervoor onder 2.8) diende op te heffen.
      
    
    
      3.3
      
        Tegen deze beslissing komt [X] met acht grieven op. [X] verzoekt het hof in haar beroepsschrift de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog te beëindigen  primair op de grond dat [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld (e grond) met bepaling dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van [X] en subsidiair op de grond dat de arbeidsrelatie tussen partijen is verstoord (g grond).
        
          [X] stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen
      
      - dat [geïntimeerde] altijd naar behoren heeft gefunctioneerd (grief 1), 
      - dat [geïntimeerde] niet geheel handelde overeenkomstig het bedrijfsprotocol, terwijl [geïntimeerde] ook na invoering van het bedrijfsprotocol daarmee willens en wetens voortdurend in strijd heeft gehandeld en bewust de privéklussen niet tijdig heeft afgerekend (grieven 2 en 3), 
      - dat andere sancties denkbaar waren geweest dan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals een verbod om verder nog privéklussen te doen, mede gezien de leeftijd van [geïntimeerde] en het feit dat hij nog maar 6 jaar van zijn pensioen af was (grieven 4 en 7), 
      - dat niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] heeft geprobeerd materialen te verduisteren door die - in strijd met het protocol -  niet onmiddellijk af te rekenen nadat hij deze had gebruikt (grief 5),  
      - dat het lenen door [geïntimeerde] van een auto op 18 juli 2016 voor [X] controleerbaar heeft plaatsgevonden (grief 6),
      - dat de door [X] naar voren gebrachte omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW opleveren omdat het verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] niet van zodanig gewicht is geweest dat van [X] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (grief 8).  De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      3.4
      Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] door zich stelselmatig niet aan het protocol te houden zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van [X] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [geïntimeerde] is doorgegaan met het bestellen van materiaal voor privéklussen nadat [X] ten behoeve van die bestellingen een aparte rekening bij de leverancier van onderdelen had geopend, waarop dezelfde korting werd verkregen als op de bedrijfsrekening en nadat het bestellen op de wijze waarop [geïntimeerde] dat deed in het begin 2016 ingevoerde bedrijfsprotocol uitdrukkelijk was verboden. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij, hoewel in het bedrijfsprotocol was bepaald dat privéklussen wekelijks moesten worden afgerekend, ook na invoering daarvan die klussen niet wekelijks heeft afgerekend. Dat blijkt ook wel uit het feit dat [geïntimeerde] eerst nadat hij daar medio mei 2016 op was aangesproken is overgegaan tot het opgeven en afrekenen van twaalf privéklussen die hij in 2016 had verricht. [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat de ratio van de in het protocol aangescherpte regels voor privéklussen was gelegen in het feit dat deze voor [X] controleerbaar zouden moeten zijn en dat ook van hem verwacht kon worden dat hij zich aan die regels zou houden. [geïntimeerde] heeft die regels bewust naast zich neer gelegd. Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat van [geïntimeerde] strikte naleving van het bedrijfsprotocol kon worden verwacht en dat de problemen ter zake van het naleven van de regels niet zijn opgelost door het verbod aan [geïntimeerde] verder nog privéklussen uit te voeren. Dat blijkt wel uit het feit dat [geïntimeerde] lange tijd in gebreke is gebleven de klus voor [A] af te rekenen (terwijl die klus op 20 mei 2016 is uitgevoerd derhalve nadat [geïntimeerde] op zijn gedrag was aangesproken) en de kosten voor een door hem in oktober 2016 gebruikte aanhanger niet heeft afgerekend, zoals [X] onweersproken heeft gesteld.     
      
    
    
      3.5
      Het hof zal de arbeidsovereenkomst alsnog beëindigen met ingang van 1 oktober 2017. Niet gesteld of gebleken is dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod. Met betrekking tot de bij de beëindiging in acht te nemen opzegtermijn geldt dat aangezien de arbeidsovereenkomst langer dan 15 jaar heeft geduurd en niet gesteld of gebleken is dat partijen een langere opzegtermijn zijn overeengekomen, deze vier maanden bedraagt. Daarop moet, nu het ontbindingsverzoek is ingediend in juni 2016 en, zoals uit het hiernavolgende zal blijken, de beëindiging niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [X] , de periode verstreken sinds het indienen van het inleidend verzoekschrift in mindering worden gebracht. De beëindiging kan derhalve met inachtneming van de minimumtermijn van één maand worden uitgesproken. Nu de beëindiging op de primaire grond plaats vindt, behoeft niet te worden onderzocht of de subsidiair aangevoerde ontbindingsgrond (verstoorde verhoudingen) zich voordoet. 
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] heeft (in voorwaardelijk incidenteel appel) verzocht hem in geval van ontbinding de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 125.000,-- bruto toe te kennen. Hij stelt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [X] , die, door hem ten onrechte op non actief te stellen en hem te laten “zwemmen” over de financiële gevolgen van een eventueel prepensioen in strijd met hetgeen een goed werkgever betaamt heeft gehandeld. 
      
    
    
      3.7
      Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn stelling dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [X] . Het feit dat de voorlopige voorzieningen rechter de op non-actief stelling van [geïntimeerde] op 27 mei 2016 ongedaan heeft gemaakt, betekent niet dat de onderhavige beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [X] . Dat geldt temeer nu de problemen tussen partijen hun oorzaak met name vonden in het feit dat [geïntimeerde] zich niet aan de regels hield met betrekking tot het uitvoeren van privéklussen en [geïntimeerde] in het kader van de voorlopige voorzieningen procedure had toegezegd geen privéklussen meer te zullen uitvoeren. De besprekingen tussen partijen over een eventueel vroegpensioen van [geïntimeerde] hebben niet tot de onderhavige beëindiging geleid. Reeds daarom kan het door [geïntimeerde] gestelde feit dat [X] bij de besprekingen over een eventueel vroegpensioen niet als goed werkgever zou hebben gehandeld, geen aanleiding zijn tot het toekennen van een billijke vergoeding.
      
    
    
      3.8
      
        [geïntimeerde] kan van het feit dat hij zich stelselmatig heeft onttrokken aan de bij [X] geldende regels voor privéklussen, zoals reeds werd overwogen, een verwijt worden gemaakt en zijn gedrag rechtvaardigt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van het eindigen van de arbeidsovereenkomst kan [geïntimeerde] evenwel niet een zodanig ernstig verwijt worden gemaakt dat hij op die grond geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding, zoals voorzien in artikel 7:673 lid 7 onder c BW. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] zich aan diefstal of verduistering heeft schuldig gemaakt, zoals [X] hem verwijt. Het verzoek in voorwaardelijk incidenteel appel de transitievergoeding toe te kennen is dus toewijsbaar. 
      
    
    
      3.9
      De conclusie is dat het principaal appel leidt tot vernietiging van de beschikking en het alsnog beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Het incidenteel appel slaagt voor zover dat strekt tot het toekennen van de transitievergoeding en faalt voor het overige. In de uitkomst van de procedure ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren, zowel in eerste aanleg als in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en in voorwaardelijk incidenteel appel
      
    
    
    
      vernietigt de bestreden beslissing en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      beëindigt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2017;
    
    
    
      veroordeelt [X] om aan [geïntimeerde] de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW te betalen;
    
    
    
      wijst af het door [geïntimeerde] meer of anders verzochte;
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in principaal en incidenteel appel zodat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Kingma, A.M.A. Verscheure en H.M.M. Steenberghe en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2017.