ECLI:NL:GHDHA:2021:2142, Gerechtshof Den Haag, 09-11-2021, 200.276.887
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest. Bepaling in de algemene huurvoorwaarden niet onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:236 sub k BW, 6:237 sub b BW en/of Richtlijn 93/13. Verboden onderverhuur?  Hoofdverblijf? Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    
    
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer			: 200.276.887/01
    
    
    
      Zaak- en rolnummer rechtbank		: 8084826 \ CV EXPL- 19-43413
    
    
    
      
        Arrest van 9 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Stichting Havensteder,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Havensteder,
      advocaat: mr. M.M.J. Martinot te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. F. Özer te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      1.1.
      Het hof heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
      - het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van  28 februari 2020 (hierna: het vonnis) en het dossier van de procedure die daaraan voorafging,
      - de dagvaarding in hoger beroep van 2 april 2020,
      - de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis (met de producties 11 tot en met 17),
      - de memorie van antwoord (met de producties 22 tot en met 41),
      - de akte uitlaten na memorie van antwoord van de zijde van Havensteder (met de producties 18 tot en met 20),
      - de akte uitlaten na memorie van antwoord van de zijde van [geïntimeerde] (met de producties 42 tot en met 44). 
      Daarna is arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2Waar de zaak over gaat
    
    
      Deze zaak gaat over de vraag of huurder [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst met verhuurder Havensteder en zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn. De tekortkomingen waarop Havensteder een beroep doet zijn verboden onderverhuur, het niet hebben van hoofdverblijf in de huurwoning en een huurachterstand van vier maanden.
      
        3.	De vaststaande feiten
      
    
    
    
      3.1.
      De volgende feiten zijn niet in geschil, zodat het hof van die feiten uit gaat. 
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] huurt sinds 2013 van Havensteder een woning aan de [adres 1] (hierna: de woning). Het betreft een woning op de vierde etage van een portiekflat. Per 1 juli 2020 bedroeg de huurprijs  € 566,57.
      
    
    
      3.3
      Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de “algemene huurvoorwaarden voor woningen” van Havensteder, versie AVW 2012.02 (hierna: de Algemene Huurvoorwaarden). Deze bepalen onder meer:
      
      
        “(…)
        Artikel 8
        Algemene verplichtingen van de huurder
        (...)
      
      4 De huurder bewoont het gehuurde tijdens de gehele duur van de huurovereenkomst zelf en heeft er zijn hoofdverblijf.
      (…)
      16 De huurder is niet bevoegd het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan een ander in gebruik te geven en of (onder) te verhuren, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder. Indien de verhuurder het vermoeden heeft dat het gehuurde aan een derde in gebruik is gegeven of is onderverhuurd zonder haar voorafgaande schriftelijke toestemming, zal huurder op eerste schriftelijke verzoek van verhuurder dienen aan te tonen, onder overlegging van relevante bescheiden, dat hij zijn hoofdverblijf onafgebroken in het gehuurde heeft behouden. Voorts is huurder gehouden mee te werken aan een eventueel onderzoek van verhuurder. (...)
      
        (…)
        Artikel 11
        Controle en gedoogplicht
      
      1. De huurder stelt de verhuurder op zijn verzoek in de gelegenheid het gehuurde op technische en andere gebreken te controleren. Hieronder valt ook de controle van meterstanden en dergelijke.
      (…)
      3 De huurder laat personen die door of namens de verhuurder zijn belast met het afleggen van controlebezoeken of het uitvoeren van werkzaamheden na legitimatie in het gehuurde toe.
      4 Deze bezoeken of werkzaamheden vinden plaats op werkdagen tussen 08.00 on 18.00 uur en worden aangekondigd. Bij onvoorziene omstandigheden kan hiervan worden afgeweken.
      (…)”
      
    
    
      3.4.
      
        Bij brief van 13 augustus 2018 heeft Havensteder aan [geïntimeerde] geschreven dat blijkens een onderzoek op 9 augustus 2018, waarbij een medewerker van de Gemeente
        Rotterdam (hierna: de Gemeente), een medewerker van Havensteder en de politie aanwezig waren, is gebleken dat er in de woning sprake was van onderhuur. De brief vermeldt dat bij het onderzoek in de woning een man, vrouw en twee kinderen werden aangetroffen en dat de man verklaarde dat [geïntimeerde] in het buitenland verbleef en dat de spullen van [geïntimeerde] in een afgesloten kamer lagen. Havensteder heeft verder medegedeeld dat [geïntimeerde] hiermee handelde in strijd met de huurovereenkomst, de Algemene huurvoorwaarden en de wettelijke bepalingen en dat zij de huurovereenkomst daarom per 30 september 2018 opzegde. Daarnaast heeft zij [geïntimeerde] verzocht binnen zes weken schriftelijk te laten weten of hij akkoord was met de beëindiging van de huurovereenkomst, bij gebreke waarvan zij een juridische procedure zou opstarten om tot ontbinding van de huurovereenkomst te komen.
      
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft bij brief van 6 september 2018 aan Havensteder medegedeeld dat geen sprake was van onderhuur, dat de in de woning aanwezige mensen slechts logees waren en dat hij op het moment van het bezoek even niet thuis was. Bij brief van 18 september 2018 heeft Havensteder hierop geantwoord dat zij [geïntimeerde] nog een laatste maal tot uiterlijk 2 oktober de tijd gaf om de huur schriftelijk op te zeggen en de woning leeg en schoon aan haar op te leveren, bij gebreke waarvan zij een juridische procedure zou beginnen. Hierna heeft vervolgcorrespondentie plaatsgevonden tussen Havensteder en (de advocaat van) [geïntimeerde]. 
      
    
    
      3.6.
      In opdracht van Havensteder heeft Adviesburo Veerkracht (hierna: Veerkracht) een onderzoek gedaan naar de woonsituatie op het adres van de woning. Dit onderzoek heeft plaatsgevonden in de periode 31 oktober 2018 tot en met 7 december 2018. Veerkracht heeft hierover een rapport uitgebracht. Daarin zijn verklaringen opgenomen van drie buren. Eén van hen verklaarde - samengevat - het idee te hebben dat er op dat moment niemand in de woning verbleef, dat zij de hoofdhuurder voor het laatst in juli 2018 had gezien, dat de hoofdhuurder de twee jaar daarvoor alleen post kwam halen en dat zij het vermoeden had dat de woning werd onderverhuurd. De tweede buurvrouw verklaarde - samengevat - het vermoeden te hebben dat de woning werd onderverhuurd, omdat zij veel verschillende onbekende mensen in en uit zag gaan met een sleutel en omdat zij de huurder(s) zelf al 4 tot 5 maanden niet meer had gezien. De derde buurvrouw verklaarde dat er in de zomer een gezin in de woning had gewoond, dat zij de huurder in oktober 2018 één keer aan had zien komen lopen toen de elektra moest worden vervangen en dat zij het idee had dat er op het moment van de verklaring niemand in de woning woonde. Het rapport vermeldt verder dat er twee keer (op verschillende data en tijdstippen) is geprobeerd een huisbezoek aan [geïntimeerde] af te leggen, maar dat er niemand thuis was, en dat [geïntimeerde] niet heeft gereageerd op een uitnodiging voor een afspraak. 
      
    
    
      3.7.
      Op 14 november 2018 heeft een controleur van de Gemeente een huisbezoek afgelegd aan [geïntimeerde]. Een daarover opgesteld formulier van de Gemeente vermeldt in een overzicht van huisbezoeken dat een aantal huisbezoeken “niet gelopen” is en dat het huisbezoek van 14 november 2018 niet aangekondigd was. Onder het kopje “opmerkingen” is onder meer vermeld dat de woning vele malen eerder is bezocht, maar dat er nooit iemand thuis was, dat voor de afspraak van 14 november 2018 telefonisch een afspraak is gepland, dat vervolgens in de woning is gesproken met [geïntimeerde], dat de woning is gecontroleerd en dat is vastgesteld dat [geïntimeerde] wel woonachtig is in de woning.  
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 28 januari 2019 heeft Havensteder aan [geïntimeerde] medegedeeld dat hij niet was verschenen op een afspraak, dat sprake was van onrechtmatige bewoning van de woning, dat zij de huurovereenkomst daarom opzegde en dat zij een juridische procedure voor het ontbinden van de huurovereenkomst zou opstarten als [geïntimeerde] niet binnen zes weken zou laten weten dat hij akkoord ging met de opzegging. 
      
    
    
      3.9.
      In de periode van 13 mei tot en met 25 juni 2019 heeft Veerkracht in opdracht van Havensteder een vervolgonderzoek uitgevoerd in de directe omgeving van de woning. In het daarover opgestelde rapport zijn verklaringen opgenomen van de drie buren die in het eerste onderzoek ook al waren gehoord. Zij hebben het volgende verklaard: 
      
      
        Buurvrouw 1:
        “U heeft mij een aantal maanden geleden gevraagd naar nummer 35. Ik kan u vertellen dat er niks is veranderd. De huurder woont er niet. De huurder van nummer 35 is wel aan de deur geweest voor een handtekening waarbij wij zouden bevestigen dat hij hier wel zou wonen. Wij hebben dit niet gedaan. Hij woont hier niet. Hij komt alleen zijn post halen. Hij rijdt wel in een auto. Merk weten wij niet. Ik heb hem voor het laatst in maart gezien.”
      
      
      
        Buurvrouw 2:
        “U vraagt mij of er iets is veranderd sinds de laatste keer. Het is heel rustig. Volgens mij woont er niemand meer. 2 maanden geleden zijn er spullen ingepakt in een bus. Dit heeft mijn zoon gezien. Vanaf dat moment heb ik niks meer gehoord.”
      
      
      
        Buurvrouw 3: 
        “Wij wonen hier 24 jaar U vraagt mij of er iets is veranderd op nummer 35. Er is niks veranderd. Er brandt nog steeds kerstverlichting. Dit brandt altijd. Er wordt niet gewoond. Het wordt gebruikt als postadres. Volgens mij heb ik hem in het begin van het jaar voor het laatst gezien. Dit was in januari of februari. Hij kwam toen aangelopen.”
      
      
      
        Het rapport vermeldt voorts dat drie keer, op verschillende data en tijdstippen, is gepoogd een huisbezoek aan [geïntimeerde] af te leggen, maar dat er steeds niemand thuis was. 
      
      
    
    
      3.10.
      Bij brief van 22 juli 2019 heeft de advocaat van Havensteder aan [geïntimeerde] medegedeeld dat Havensteder op grond van de onderzoeken van mening was dat zij kon  aantonen dat [geïntimeerde] niet zijn hoofdverblijf had in de woning, dat Havensteder opdracht had gegeven om een rechtszaak tegen [geïntimeerde] te starten waarin ontbinding en ontruiming van de huurovereenkomst zou worden gevorderd en dat [geïntimeerde] dit kon voorkomen door de huurovereenkomst zelf op te zeggen.
      
    
    
      3.11.
      Bij brief van 30 juli 2019 heeft Havensteder aan [geïntimeerde] bevestigd dat partijen een betalingsregeling zijn overeengekomen betreffende een huurachterstand van [geïntimeerde], die inhield dat [geïntimeerde] vanaf 30 juli 2019 (naast de huurbetalingen) in vijf maandelijkse termijnen een bedrag van in totaal € 576,46 aan Havensteder zou afbetalen en dat de regeling meteen zou vervallen als een termijn of de lopende huur niet werd betaald.
      
    
    
      3.12.
      In een ongedateerde handgeschreven verklaring hebben [buurman 1] en een andere bewoner van nummer 36 (waarvan de handtekening onleesbaar is) verklaard: 
      
      
        “Wij zijn de buren van 36, en kennen en zien onze buurman [geïntimeerde] regelmatig. Wij geven onze stem voor deze petitie.”
      
      
    
    
      3.13.
      Bij e-mail van 26 mei 2020 aan de advocaat van Havensteder heeft een woonconsulente van Havensteder het volgende geschreven: 
      
      
        “(…)
        Hierbij een gespreksverslag van 3 bewoners uit het portiek die ik telefonisch heb gesproken. 
      
      
      
        
          
            [adres 2]: 
        
      
      
      
        U vraagt mij naar de woning [adres 1]. Ik zie en hoor niets vanuit die woning. Ik weet ook niet of er iemand woont. Het is altijd potdicht. 
      
      
      
        
          
            [adres 3]: 
        
      
      
      
        U vraagt mij naar de woning [adres 1]. Ik zie wel eens een Afrikaanse man. Hij komt alleen zijn post ophalen. Af en toe loopt hij naar boven, dan draait hij kort harde muziek en vertrekt vervolgens weer. Hij praat niet meer met mij, omdat ik geweigerd heb een handtekening op een document te plaatsen. Op het document stond aangegeven dat hij er wel woont, maar dat klopt niet. 
      
      
      
        
          
            [adres 5]: 
        
        Ik weet dat er een Afrikaanse man zou moeten wonen. De Afrikaanse man zie ik niet meer. Een keer kwam hij bij mij aan de deur met de vraag of ik een brief wilde ondertekenen. In die brief staat dat hij er woont. Ik heb het niet ondertekend. Daarna heb ik hem niet meer gezien. Een keertje zag ik hem ook de brievenbus openen, de post weghalen en het portiek verlaten met de post in zijn handen. 
        (…)”
      
      
    
    
      3.14.
      De Gemeente heeft de bijstandsuitkering van [geïntimeerde] (na eerdere opschortingen) met ingang van 18 december 2019 ingetrokken. Bij brief van 7 mei 2020 aan (de advocaat van) [geïntimeerde] heeft het college van B&W van de Gemeente het bezwaar van [geïntimeerde] tegen die beslissing gegrond verklaard. Uit de brief van 7 mei 2020 blijkt dat het college van B&W deze beslissing heeft genomen op grond van de volgende overwegingen: 
      - De Gemeente is een rechtmatigheidsonderzoek gestart omdat op basis van een melding van Havensteder dat [geïntimeerde] zijn woning zou onderverhuren twijfels waren gerezen over de woonsituatie van [geïntimeerde].
      - In het kader van dat onderzoek is [geïntimeerde] twee keer bij de Gemeente op gesprek geweest. Hij werd daarbij zeer emotioneel, verhief zijn stem en weigerde verzochte informatie te geven. De uitkering is hierop ingetrokken, omdat de Gemeente niet kon vaststellen dat [geïntimeerde] daar recht op had en omdat [geïntimeerde] zijn medewerkingsplicht had geschonden.
      - De vragen waar [geïntimeerde] niet op heeft geantwoord waren niet per se relevant voor het vaststellen van het recht op bijstand of deze waren in ieder geval een zodanige schending van het recht op privacy dat [geïntimeerde] hierop niet behoefde te antwoorden. 
      - Havensteder is in het vonnis door de kantonrechter het ongelijk gesteld.
      - Bij besluit van 16 april 2020 is aan [geïntimeerde] een bijstandsuitkering toegekend met ingang van 11 maart 2020 en in de rapportage toekenning wordt vermeld:
      
        Belanghebbende is op 22 oktober 2019 uitgeschreven door de gemeente. Dit is gedaan, omdat belanghebbende niet de aangifte van adreswijziging heeft doorgegeven. Maar sinds 3 april 2020 is het belanghebbende gelukt om zich weer in te schrijven op zijn adres. 
        Belanghebbende heeft vanaf begin vanaf aan in de woning gewoond.
      
      - Nu er redelijkerwijs geen twijfel meer kan bestaan over de woonsituatie van [geïntimeerde] was er aan het eind van het gesprek van 18 december 2019 geen redelijke grond om een huisbezoek af te leggen. De weigering of het onmogelijk maken van het huisbezoek en het niet beantwoorden van vragen dienen dan ook zonder consequenties te blijven. 
      
    
    
      3.15.
      In een e-mail van 4 augustus 2020 heeft de woonconsulente van Havensteder het volgende geschreven: 
      
      
        “(…)
        Vandaag sprak ik [buurvrouw], huurder van de woning [adres 5]. Zij verklaart het volgende: 
      
      
      
        Ik heb met regelmaat last van lekkages vanuit de bovenwoning, [adres 1]. Hiervoor ben ik op verschillende momenten 6 keer naar boven geweest. Telkens trof ik niemand aan. Uiteindelijk heeft de woningbouw contact gelegd met de bovenbuurman voor het maken van een afspraak om de lekkage op te verhelpen. 
        (…) Ik kon ook niet zien of de persoon in de woning de hoofdhuurder van de woning is. De bovenbuurman zie ik nog steeds bijna nooit. Drie weken geleden stond ik buiten voor de deur met mijn nicht te
        praten. Toen zag ik de bovenbuurman het portiek in lopen. Hij was ongeveer een half uur binnen en vertrok daarna. Dit heb ik ook gezien. Nadien heb ik hem niet meer gezien.
        (…)”
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De procedure bij de kantonrechter
    
    
      4.1.
      Bij de kantonrechter heeft Havensteder ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, met veroordeling van [geïntimeerde] tot ontruiming van de woning en tot betaling van € 3.488,30 aan onderzoekkosten. Havensteder heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst niet is nagekomen, omdat hij niet zijn hoofdverblijf in de woning had en de woning onderverhuurde. 
      
    
    
      4.2.
      
        [geïntimeerde] heeft de stellingen van Havensteder betwist. 
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft de vordering van Havensteder afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter - kort gezegd - overwogen dat Havensteder haar vermoeden dat [geïntimeerde] de woning onderverhuurt, aan derden in gebruik gegeven heeft en/of niet zelf meer bewoont, niet deugdelijk heeft onderbouwd.
      
    
  
  
    
      5Het geschil in hoger beroep
    
    
      5.1.
      In hoger beroep vordert Havensteder, na vermeerdering van eis, dat het hof: 
      - het vonnis vernietigt,
      - de oorspronkelijke vordering van Havensteder alsnog toewijst, 
      - [geïntimeerde] veroordeelt om een bedrag van € 2.305,84, althans een door het hof te bepalen bedrag, aan Havensteder te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente,
      - [geïntimeerde] veroordeelt om Havensteder voor iedere maand, te rekenen vanaf 1 juli 2020 tot aan het tijdstip van de daadwerkelijke ontruiming van de woning een bedrag van € 566,57 te betalen en voor een gedeelte van een maand een pro rata te berekenen gedeelte van deze som, alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, 
      - [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en het hof, en
      - het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaart. 
      
    
    
      5.2.
      Havensteder voert daartoe, beknopt weergegeven, het volgende aan: 
      - Grief 1: de kantonrechter heeft bij de beoordeling van het geschil ten onrechte alle feiten en omstandigheden die Havensteder tijdens de mondelinge behandeling op 28 januari 2020 heeft voorgedragen, buiten beschouwing gelaten. 
      - Grief 2: de kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat Havensteder haar vermoeden dat [geïntimeerde] zijn woning onderverhuurde dan wel in gebruik heeft gegeven aan derden en zelf zijn hoofdverblijf niet heeft (gehad) in zijn woning, niet deugdelijk heeft onderbouwd en dat de vordering daarom moet worden afgewezen. 
      - Grief 3: op grond van artikel 8.16 van de algemene huurvoorwaarden rust de bewijslast  ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] in de woning zijn hoofdverblijf had op [geïntimeerde] en de kantonrechter heeft zich ten onrechte niet uitgelaten over dit artikel. Zelfs als het beding onredelijk zou zijn, zou [geïntimeerde] met bewijs moeten komen dat hij onafgebroken in de woning heeft gewoond, omdat voor [geïntimeerde] een verzwaarde stelplicht- en motiveringsplicht geldt. 
      - Grief 4: de kantonrechter heeft ten onrechte het bewijsaanbod van Havensteder genegeerd. 
      - Bij vermeerdering van eis: [geïntimeerde] heeft een huurachterstand laten ontstaan van 
      € 2.305,84, wat neer komt op vier maanden huur. [geïntimeerde] dient dit bedrag alsnog te betalen. Daarnaast is de huurachterstand een extra grond om de huurovereenkomst te ontbinden. 
      
    
    
      5.3.
      
        [geïntimeerde] voert verweer. Dit verweer wordt in het navolgende besproken.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De toelaatbaarheid van de eisvermeerdering
      
    
    
    
      6.1.
      Volgens [geïntimeerde] is de vermeerdering van de eis en verandering van de grondslag in hoger beroep in strijd met beginselen van een goede procesorde, omdat: 
      - de huurachterstand nog niet bestond ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg en 
      - hij in zijn rechten wordt aangetast als het geschil omtrent de huurachterstand slechts door één feitenrechter wordt beoordeeld. 
      Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Op grond van artikel 353 juncto 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is een partij ook in hoger beroep bevoegd om zijn eis en/of de grondslag daarvan te veranderen. De enkele omstandigheid dat de eis en de gronden daarvan worden gewijzigd, levert dan ook geen strijd met de eisen van een goede procesorde op. Aan de bevoegdheid de eis en/of grondslag in hoger beroep te wijzigen is daarnaast inherent dat de gewijzigde eis en grondslag slechts door het hof, als enige feitenrechter, worden beoordeeld. Het hof zal de huurachterstand dan ook bij de beoordeling betrekken. 
      
      
        
          Tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst?
        
      
      
    
    
      6.2.
      Havensteder legt aan haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning ten grondslag dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst door: 
      - de woning (in het verleden) onder te verhuren,
      - 	( in het verleden) niet onafgebroken het hoofdverblijf in de woning te hebben (gehad), en
      - een huurachterstand van vier maanden huur te hebben laten ontstaan. 
      De grieven 1 tot en met 4 zien op de eerste twee vragen. Het hof zal deze vragen als eerste bespreken, waarbij de grieven gezamenlijk worden behandeld. Daarna zal het hof de gestelde huurachterstand bespreken.  
      
      
        
          Onderverhuur en/of geen hoofdverblijf?
        
      
      
    
    
      6.3.
      Artikel 8.16. van de Algemene Huurvoorwaarden bepaalt dat het aan de huurder is om aan te tonen dat hij zijn hoofdverblijf onafgebroken in het gehuurde heeft behouden, indien de verhuurder het vermoeden heeft dat het gehuurde aan een derde in gebruik is gegeven of is onderverhuurd zonder haar voorafgaande schriftelijke toestemming. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat dit vermoeden deugdelijk moet zijn onderbouwd. Als sprake is van een deugdelijke onderbouwing van het vermoeden van verhuurder, is het - anders dan [geïntimeerde] aanvoert - naar het oordeel van het hof niet onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:236 sub k BW, 6:237 sub b BW en/of Richtlijn 93/13om van de huurder te verlangen dat hij aantoont dat hij zijn hoofdverblijf in het gehuurde heeft gehouden. Voor dit oordeel is redengevend dat het gaat om bewijs van feiten die in de sfeer van huurder liggen. Verhuurder verkeert dus in bewijsnood, terwijl huurder duidelijkheid kan geven over zijn situatie. Omdat aan de verplichting van huurder om aan te tonen dat hij zijn hoofdverblijf in het verhuurde heeft gehouden vooraf gaat dat huurder zijn vermoeden van onderhuur deugdelijk moet onderbouwen, is daarnaast geen sprake van een verstoring van het evenwicht tussen de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten van partijen. Het verweer van [geïntimeerde] dat artikel 8.16 van de Algemene Huurvoorwaarden nietig is omdat het onredelijk bezwarend is, faalt gelet op dit alles. Dat betekent dat, indien  Havensteder haar vermoeden dat [geïntimeerde] de woning (in het verleden) aan een derde heeft onderverhuurd voldoende heeft onderbouwd, [geïntimeerde] dient aan te tonen dat hij zijn hoofdverblijf onafgebroken in de woning heeft behouden.
      
    
    
      6.4.
      Havensteder baseert haar vermoeden dat sprake is (geweest) van onderhuur op: 
      a. 	het bezoek dat haar medewerker samen met de politie en een medewerker van de Gemeente op 9 augustus 2018 aan de woning heeft gebracht, en
      b. 	de onderzoeken van Adviesbureau Veerkracht, met daarin opgenomen verklaringen van buren en nadere verklaringen van buren. 
      Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat de informatie omtrent de huisbezoeken bij de beoordeling van het geschil buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat de huisbezoeken in strijd met artikel 11.4 van de Algemene Huurvoorwaarden zouden zijn afgelegd en een inbreuk zouden maken op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Artikel 11.4 van de Algemene Huurvoorwaarden ziet op bezoeken die door Havensteder moeten worden afgelegd om de woning op technische en andere gebreken te controleren. Zulke bezoeken dient Havensteder na voorafgaande aankondiging te doen op werkdagen tussen 8.00 en 18.00 uur. Voor bezoeken die dienen ter controle van het verbod om de woning onder te huren of aan derden in gebruik te geven en van de plicht om in het gehuurde het hoofdverblijf te hebben, geldt naar de aard der zaak dat deze onaangekondigd moeten kunnen gebeuren. De aard en de frequentie van de door Havensteder afgelegde bezoeken geven ook geen grond voor het oordeel dat Havensteder inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] of anderszins onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door de huisbezoeken af te leggen. Ten aanzien van de onderbouwing van het vermoeden van Havensteder dat [geïntimeerde] de woning (in het verleden) heeft onderverhuurd geldt voorts het volgende. 
      
    
    
      6.5.
      Volgens de brief van Havensteder van 13 augustus 2018 (zie r.o. 3.4.) heeft een medewerker van Havensteder tijdens een (samen met een medewerker van de Gemeente en de politie uitgevoerde) controle op 9 augustus 2018 geconstateerd dat een onbekend gezin in de woning verbleef. Havensteder stelt dat de man van dat gezin verklaarde dat [geïntimeerde] in het buitenland verbleef en dat de spullen van [geïntimeerde] in een afgesloten kamer lagen. [geïntimeerde] voert hiertegen aan dat sprake was van logees uit Frankrijk en dat hij even niet thuis was. Volgens hem heeft de man niet verklaard dat [geïntimeerde] in het buitenland verbleef, maar dat hij en zijn gezin uit het buitenland kwamen. [geïntimeerde] stelt in dit verband a) dat de man en de vrouw hun vervoersbewijzen hebben laten zien, b) dat de vrouw haar Franse legitimatiebewijs heeft getoond en c) dat uit de bankafschriften van [geïntimeerde] blijkt dat hij in de betreffende periode niet in het buitenland verbleef, aangezien hij in de buurt van het gehuurde heeft gepind. Havensteder heeft deze drie stellingen op zichzelf niet bestreden, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. Deze stellingen onderbouwen het verweer van [geïntimeerde] dat het in de woning aangetroffen gezin slechts bij hem logeerde. Het in de brief van 13 augustus 2018 opgenomen verslag van het huisbezoek biedt daarom onvoldoende grond voor de conclusie dat [geïntimeerde] de woning onderverhuurde. Dat geldt te meer daar een rapportage van het bezoek ontbreekt en het in de brief weergegeven verslag erg summier is. Zo wordt niet vermeld dat het gezin verklaarde de woning van [geïntimeerde] te huren en/of een huurprijs te betalen, en evenmin hoe lang [geïntimeerde] in het buitenland zou zijn en hoe lang het gezin in de woning zou verblijven. 
      
    
    
      6.6.
      De door Havensteder overgelegde verklaringen van buren (deels opgenomen in de rapporten van Veerkracht) bieden, op zichzelf en in samenhang met de verklaring van 9 augustus 2018, ook onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat de woning onderverhuurd is geweest. Uit alle door Havensteder overgelegde verklaringen blijkt dat buren het idee hebben dat [geïntimeerde] niet in de woning woont, maar dat betekent niet dat de woning is onderverhuurd of aan derden in gebruik is gegeven. Juist op dat punt stemmen de verklaringen niet overeen. Zij verschillen wat betreft de periodes waarop anderen in de woning zouden hebben verbleven, en ook wat betreft de personen die in de woning zouden hebben gewoond. Ten slotte wijst [geïntimeerde] er terecht op dat de handtekening van de drie buren onder hun verklaringen in het eerste rapport van Veerkracht verschillen ten opzichte van de handtekeningen van de (gesteld) zelfde buren onder de verklaringen in het tweede rapport van Veerkracht. Havensteder heeft daarvoor geen verklaring gegeven. Dit doet afbreuk aan de overtuigingskracht van de verklaringen van deze buren. 
      
    
    
      6.7.
      Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat Havensteder de juistheid van haar stelling dat de woning (in het verleden) door [geïntimeerde] is onderverhuurd vooralsnog onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof zal Havensteder, gelet op haar bewijsaanbod, evenwel toelaten tot bewijs van haar stelling. 
      
    
    
      6.8.
      Als Havensteder niet slaagt in het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde] de woning (in het verleden) heeft onderverhuurd, is het op grond van artikel 150 Rv aan Havensteder om te bewijzen dat [geïntimeerde] zijn hoofdverblijf (in het verleden) niet onafgebroken in de woning heeft (gehad). In dat geval geldt het volgende. 
      
      
        6.8.1.
        Havensteder stelt dat [geïntimeerde] in elk geval in de periode september 2018-september 2019 zijn hoofdverblijf niet in de woning heeft (gehad). Zij baseert deze stelling allereerst op de twee rapporten van Veerkracht. In de rapporten verklaren drie buren van [geïntimeerde] dat zij vermoeden dat [geïntimeerde] niet in de woning woont en dat zij zien dat [geïntimeerde] post haalt en dan weer vertrekt. Havensteder verwijst voorts naar de door haar overgelegde e-mails, waarin haar woonconsulente verklaart dat de buren in 2020 telefonisch hebben bevestigd, kort gezegd, dat zij nog steeds het idee hebben dat [geïntimeerde] niet in de woning woont (zie r.o. 3.13. en 3.15.). Ook blijkt uit de rapporten van Veerkracht dat [geïntimeerde] op de momenten dat Veerkracht een huisbezoek wilde afleggen, niet in de woning aanwezig was. Dit betreft vijf pogingen, allemaal in de avond (op verschillende tijdstippen tussen 18.30 en 20.15 uur). Havensteder stelt dat zij ook regelmatig overdag vergeefs bij [geïntimeerde] heeft aangebeld. Onder verwijzing naar de verklaring van de controleur van de Gemeente van 14 november 2018 (zie r.o. 3.7.), stelt Havensteder voorts dat ook de Gemeente Havensteder nooit thuis heeft aangetroffen, behalve toen de controleur het bezoek vooraf aankondigde. Verder verwijst Havensteder naar een bankafschrift van [geïntimeerde], waaruit blijkt dat [geïntimeerde] op 30 september 2019 een bedrag van € 755,42 aan te veel betaalde energiekosten terug heeft ontvangen voor de periode september 2018 tot en met augustus 2019 en dat [geïntimeerde] maandelijks een voorschot betaalde van € 86,00. Op basis van deze bedragen concludeert Havensteder dat het niet anders kan zijn, dan dat [geïntimeerde] niet of nauwelijks gas en elektra heeft gebruikt. Dit maakt het volgens haar onwaarschijnlijk dat [geïntimeerde] zijn hoofdverblijf in de woning had. Zij stelt in dit kader ook dat [geïntimeerde] in het verleden een hoger energieverbruik had. Daarnaast stelt Havensteder dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen een overzicht van zijn energieverbruik over te leggen. Door dat niet te doen heeft [geïntimeerde] volgens Havensteder de waarheids- en/of substantieringsplicht geschonden. 
        
      
      
        6.8.2.
        Dat Havensteder door het niet overleggen van een overzicht van zijn energieverbruik zijn waarheids- en/of substantieringsplicht heeft geschonden, volgt het hof niet, reeds omdat [geïntimeerde] erkent dat zijn energieverbruik laag is. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat het enkele feit dat [geïntimeerde] een laag energieverbruik heeft, onvoldoende is om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] niet zijn hoofdverblijf in de woning heeft (gehad). Het lage energieverbruik dient in samenhang met de overige feiten en omstandigheden beoordeeld te worden. 
        
      
      
        6.8.3.
        In dit kader is van belang dat [geïntimeerde] stelt dat hij, omdat hij van een uitkering rond moet komen, zuinig leeft en geen wasmachine en andere elektrische apparaten gebruikt. Daarmee heeft hij een - niet onderbouwde - verklaring voor het lage energieverbruik gegeven. Hij heeft voorts bankafschriften overgelegd waaruit blijkt dat hij bedragen overmaakt aan Nuon (gas en elektra) en Evides (water), en daarnaast facturen en een overzicht van Evides. Daaruit blijkt dat hij deze voorzieningen in de woning gebruikt. Het betoog van Havensteder dat zelfs sprake is van een relatief hoog waterverbruik en dat dit zich niet verhoudt tot het lage energieverbruik van [geïntimeerde], terwijl het gelet op het lage energieverbruik om onverwarmd water moet gaan, volgt het hof niet, nu Havensteder stelt dat in de woning sprake is geweest van een lekkage. Dit zou het relatief hoge verbruik van onverwarmd water kunnen verklaren. 
        
      
      
        6.8.4.
        
          [geïntimeerde] voert verder aan dat de verklaringen van de buren onvoldoende zijn om te concluderen dat hij zijn hoofdverblijf niet in de woning heeft. Hij wijst er terecht op dat buren onder meer verklaren dat er een Afrikaanse man in de woning woont en stelt dat hij die man is. Havensteder erkent dit ook. Deze buren verklaren echter eveneens dat zij het idee hebben dat [geïntimeerde] niet in de woning woont. In reactie hierop voert [geïntimeerde] aan dat het enkele feit dat drie buren hem niet vaak zien onvoldoende is om vast te stellen dat hij niet in de woning woont. Ook in dit verband wijst [geïntimeerde] op de verschillen in de handtekeningen onder de verklaringen van de buren. Zoals reeds overwogen doen deze verschillen afbreuk aan de overtuigingskracht van die verklaringen (zie r.o. 6.6.). Verder wijst [geïntimeerde] op de door hem overgelegde verklaring van de buren van nummer 36 inhoudende dat zij “onze buurman Erik [geïntimeerde]” kennen en hem regelmatig zien. Nu deze verklaring niet vermeldt waar en wanneer zij [geïntimeerde] hebben gezien, komt ook aan deze verklaring beperkte betekenis toe. 
        
      
      
        6.8.5.
        Ten aanzien van de vergeefse huisbezoeken van Havensteder geldt dat Havensteder, tegenover de betwisting daarvan door [geïntimeerde], niet heeft onderbouwd dat zij ook overdag bij de woning heeft aangebeld. Daarom kan er niet vanuit gegaan worden dat Havensteder ook overdag (vergeefse) huisbezoeken bij [geïntimeerde] heeft afgelegd. Het hof gaat er daarom (vooralsnog) van uit dat de vijf vergeefse bezoeken van Veerkracht allemaal tussen 18.30 en 20.15 hebben plaatsgevonden. Bij de in het eerste rapport genoemde twee bezoeken van Veerkracht staat vermeld dat de brievenbus van de woning leeg was. Volgens [geïntimeerde] wijst dit er op dat de woning werd bewoond. Dit overtuigt niet, aangezien er ook verklaringen van buren zijn dat zij zien dat [geïntimeerde] post ophaalt en dan weer vertrekt. Ten aanzien van de huisbezoeken van de Gemeente voert [geïntimeerde] terecht aan dat er in het door Havensteder overgelegde formulier (r.o. 3.7.) tegenstrijdige verklaringen staan. Onder het kopje “opmerking” staat weliswaar dat de woning vele malen is bezocht zonder iemand thuis aan te treffen en dat er van tevoren een afspraak was gemaakt voor het huisbezoek van 14 november 2018, maar onder het kopje “Volledig overzicht” staat dat de eerste huisbezoeken niet zijn “gelopen” en dat het op 14 november 2019 afgelegde huisbezoek niet van tevoren aangekondigd was. Bovendien heeft de controleur blijkens de opmerkingen geconstateerd dat [geïntimeerde] woonachtig was in de woning. Mede in aanmerking genomen de tegenstrijdigheden die het formulier bevat ten aanzien van de huisbezoeken, komt aan deze constatering naar het oordeel van het hof meer gewicht toe dan aan de vermelding dat [geïntimeerde] bij eerdere huisbezoeken niet thuis was. 
        
      
      
        6.8.6.
        
          [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn verweer voorts gewezen op de volgende stukken:  
        - een beslissing op het door [geïntimeerde] tegen de stopzetting van zijn bijstandsuitkering gemaakte bezwaar, waarbij het college van B&W van de Gemeente de “rapportage toekenning” citeert, waarin wordt vermeld dat [geïntimeerde] “vanaf het begin” in de woning heeft gewoond;
        - een afsprakenkaart van Enver Jeugd en Opvoedhulp,  waaruit blijkt dat [geïntimeerde] op 2 en 5 december 2019 in de woning afspraken had met Enver;
        - de eerdergenoemde bankafschriften waaruit niet alleen blijkt dat [geïntimeerde] ten behoeve van de woning maandelijks betalingen doet aan Nuon en Evides, maar ook dat hij betalingen doet aan Telfort (internet), en dat hij in de buurt van de woning bij winkels (onder andere supermarkten) pinbetalingen doet; 
        - twee verklaringen van [buurman 2], waarin deze onder meer verklaart dat hij woont op het adres [adres 6], dat hij al meerdere jaren met [geïntimeerde] omgaat, dat [geïntimeerde] en hij ongeveer drie keer in de week bij [geïntimeerde] thuis op nummer 35 afspreken, en dat hij [geïntimeerde] soms ook met boodschappen ziet lopen en “naar boven” ziet gaan; 
        - twee verklaringen van [betrokkene], waarin deze onder meer verklaart dat hij sinds 2013/2014 bij [geïntimeerde] in de woning komt en dat hij [geïntimeerde] soms heeft opgehaald en weggebracht naar/van kerkdiensten;
        - een afsprakenkaart van de fysiotherapeut van [geïntimeerde], die is gevestigd in de buurt van het gehuurde;
        - een afsprakenplan met de Gemeente inzake het werktraject van [geïntimeerde], en brieven van de Gemeente en van een deurwaarder waarin het adres van de woning wordt vermeld;  
        - een brief van de in de nabijheid van de woning gevestigde huisarts van [geïntimeerde], gericht aan het adres van de woning;
        - een overzicht van de OV-chipkaart van [geïntimeerde], waaruit blijkt dat hij in de buurt van de woning in- en uitcheckt;
        - diverse facturen en een overzicht van waterbedrijf Evides, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] in de woning water gebruikt. 
        Deze stukken onderbouwen de stelling van [geïntimeerde] dat hij in de woning het centrum van zijn activiteiten heeft. Aan de suggestie van Havensteder dat geen betekenis toekomt aan het feit dat [geïntimeerde] in de buurt van de woning pint, afspraken maakt met dienstverleners en in- en uitcheckt met zijn OV-chipkaart, omdat hij mogelijk in de buurt van het gehuurde bij zijn vriendin woont, gaat het hof als ongemotiveerd voorbij. Dat [geïntimeerde] een vriendin heeft bij wie hij woont, heeft Havensteder immers niet onderbouwd en wordt door [geïntimeerde] betwist. 
        
      
      
        6.8.7.
        Alles tegen elkaar afwegend is het hof van oordeel dat bij deze stand van de procedure niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Havensteder dat [geïntimeerde] (in het verleden) niet zijn hoofdverblijf heeft (gehad) in de woning. Het hof zal Havensteder evenwel, gelet op haar bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van haar stelling. 
        
      
    
    
      6.9.
      Als Havensteder wel slaagt in het bewijs van haar stelling dat sprake was van  onderhuur, is in zoverre sprake van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst. Of die tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt, hangt af van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. De volle omvang van de in deze kwestie relevante feiten en omstandigheden zal pas kunnen worden vastgesteld na de bewijslevering. Zolang de relevante feiten en omstandigheden niet zijn vastgesteld, kan niet worden uitgesloten dat ook in het geval Havensteder slaagt in het bewijs van haar stelling dat sprake is van onderhuur (zodat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst), deze tekortkoming de ontbinding op zichzelf of in verband met de huurachterstand (zie r.o. 6.11 en verder) nog niet rechtvaardigt. In dat geval is mogelijk nog relevant of er ook sprake is van het verplaatsen van het hoofdverblijf uit de woning. Het is in die situatie op grond van artikel 8.16 van de Algemene Huurvoorwaarden aan [geïntimeerde] om aan te tonen dat hij onafgebroken zijn hoofdverblijf in de woning had. Op grond van het in r.o. 6.8.-6.8.7. overwogene is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] dit voldoende heeft aangetoond. Havensteder dient, gelet op haar bewijsaanbod, evenwel te worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. 
      
    
    
      6.10.
      Om proceseconomische redenen zal het hof alle bewijsopdrachten, daaronder begrepen de opdracht tot het leveren van tegenbewijs, tegelijk geven. 
      
      
        
          Huurachterstand? 
        
      
      
    
    
      6.11.
      Havensteder legt aan de gevorderde ontbinding en ontruiming ook ten grondslag dat [geïntimeerde] een huurachterstand heeft van € 2.305,84. [geïntimeerde] betwist niet dat deze huurachterstand bestaat. In zoverre staat vast dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst. [geïntimeerde] stelt echter dat de huurachterstand de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt, omdat deze achterstand is veroorzaakt doordat de Gemeente zijn uitkering heeft stopgezet, nadat Havensteder aan de Gemeente had gemeld dat [geïntimeerde] de woning onderverhuurde. Ook stelt [geïntimeerde] dat de vordering tot ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden afgewezen, mede gelet op een afweging van de belangen van partijen. Hij stelt dat Havensteder geen belang heeft bij de vordering tot ontbinding, terwijl hij een zwaarwegend belang heeft om in de woning te blijven wonen. Hij voert in dit verband aan dat hij kampt met hart- en longklachten en vaak paniekaanvallen krijgt, en dat hij vreest dat hij in geval van ontbinding van de huurovereenkomst in een periode zonder inkomsten zal belanden. Daarnaast voert hij aan dat hij zijn kinderen in het gehuurde ontvangt. 
      
    
    
      6.12.
      De te geven bewijsopdrachten strekken er toe meer duidelijkheid te krijgen over de vraag of [geïntimeerde] de woning heeft onderverhuurd en of hij zijn hoofdverblijf in de woning heeft gehad. Daarmee zal ook duidelijkheid kunnen worden verkregen over de vraag of Havensteder terecht een melding heeft gedaan bij de Gemeente. Het hof zal de vraag of de huurachterstand - op zichzelf of in samenhang met andere tekortkomingen - de ontbinding rechtvaardigt daarom pas beantwoorden na de bewijslevering. 
      
    
    
      6.13.
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - laat Havensteder toe tot het bewijs van haar stelling dat dat de woning (in het verleden,) door [geïntimeerde] is onderverhuurd;
    
    - laat Havensteder toe tot het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde] (in het verleden) niet zijn hoofdverblijf heeft (gehad) in de woning;
    
    - bepaalt dat, indien Havensteder getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.I. de Vreese-Rood, op een nader vast stellen datum en tijdstip;
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 30 november 2021 voor opgave door beide partijen van de verhinderdata over de maanden december 2021 tot en met april 2022 en de namen van de te horen getuigen;
    
    - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.I. de Vreese-Rood, A.A. Muilwijk-Schaaij en J.M. Heikens en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 9 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten