ECLI:NL:GHAMS:2015:2964, Gerechtshof Amsterdam, 14-07-2015, 200.158.408-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Onvoldoende onderbouwd dat – verondersteld –  ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. Periode van arbeidsongeschiktheid – anders dan de eerste rechter oordeelde – voldoende aangetoond. Maximaal recht op doorbetaling van 70 % van het bruto loon ingevolge art. 7:629 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.158.408/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: CV 13-22667
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juli 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] , [gemeente] ,
      appellant in principaal appel,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.V.H. Jonker te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      tevens incidenteel appellante, 
      advocaat: mr. S. Mathoerapersad te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 29 juli 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 16 januari 2014 en 1 mei 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord en voorwaardelijk incidenteel appel;
    - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
    - akte toelichting voorwaardelijk incidenteel appel.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd zoals vermeld aan het slot van haar memorie.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 16 januari 2014 onder 1.1 t/m 1.7 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] is op 1 juli 2008 in dienst getreden van [appellant] als schoonmaakster op basis van een nul-urencontract. [geïntimeerde] is tussen 1 november 2011 en 20 februari 2012 afwezig geweest en heeft in die periode niet voor [appellant] gewerkt. Vanaf 20 februari 2012 is [geïntimeerde] weer voor [appellant] gaan werken tot en met 27 april 2012. Daarna heeft [geïntimeerde] niet meer voor [appellant] gewerkt. Bij brief van 20 augustus 2012 heeft [geïntimeerde] zich bij het UWV met ingang van 2 mei 2012 ziek gemeld. Zij heeft daarbij meegedeeld dat zij op 2 mei 2012 is geopereerd aan haar knie. [geïntimeerde] heeft het UWV verzocht om toekenning van een ziektewetuitkering. Bij brief van 10 september 2012 heeft het UWV de aanvraag afgewezen en [geïntimeerde] voor loonbetaling verwezen naar haar werkgever. Daarbij heeft het UWV vermeld dat een kopie van de brief naar de werkgever is gezonden. Bij brief van 19 september 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven aanspraak te maken op loon vanaf 2 mei 2012, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld dat zij zich per die datum heeft ziek gemeld bij [appellant] . Tegen de genoemde beslissing van het UWV heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is bij brief van 26 november 2012 afgewezen. Bij brieven van 11 december 2012 en 7 januari 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven dat [geïntimeerde] nog in dienst is van [appellant] , dat zij nog steeds arbeidsongeschikt is, maar niet is gezien door een arbo-arts en dat zij aanspraak maakt op loon.
      
    
    
      3.2.
      In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat nog steeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen bestaat en dat [appellant] gehouden is het loon aan haar te voldoen en voorts veroordeling van [appellant] tot betaling aan haar van, kort gezegd, het netto loon (€ 524,89 per maand) vanaf 2 mei 2012 tot het moment waarop het vonnis zijn kracht heeft verloren althans tot het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het achterstallige loon, alsmede tot betaling van achterstallig vakantiegeld en een vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 16 januari 2014 overwogen dat niet kan worden uitgegaan van een ziekmelding door [geïntimeerde] zodat van een te honoreren loonvordering tot in september 2012 hoe dan ook geen sprake kan zijn. Dat zou vanaf 10 september 2012 anders kunnen komen te liggen omdat [appellant] toen in kennis is gesteld van de beslissing van het UWV en dus kennis kreeg van een ziekmelding van [geïntimeerde] zonder daar iets mee te doen, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft het verweer van [appellant] dat de arbeidsovereenkomst reeds door ontslag op staande voet op 14 mei 2012 was geëindigd, verworpen omdat [geïntimeerde] de ontvangst van een ontslagbrief heeft betwist en [appellant] terzake niet een deugdelijk gespecificeerd bewijsaanbod had gedaan en geen aanleiding bestond tot het ambtshalve opdragen van bewijs. De kantonrechter heeft verder overwogen dat het in beginsel aan [geïntimeerde] is om door middel van een deskundigenverklaring aan te tonen dat zij in september 2012 en de maanden erna nog steeds arbeidsongeschikt was. De zaak is naar de rol verwezen voor het overleggen door partijen van de verklaring van de arbo-arts en voor het eventueel overleggen door [geïntimeerde] van een deskundigenverklaring. Bij eindvonnis van 1 mei 2014 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] met het overleggen van twee deskundigenverklaringen niet heeft voldaan aan haar verplichting om haar arbeidsongeschiktheid per 10 september 2012 aan te tonen en dat haar arbeidsongeschiktheid niet eerder is komen vast te staan dan vanaf 19 november 2013. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 524,89 bruto per maand, ingaande 19 november 2013, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van iedere loontermijn en de overige vorderingen afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij nog overwogen dat aan de veroordeling alleen rechten kunnen worden ontleend zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt of totdat de loonbetalingsverplichting op basis van een andere rechtsgrond eindigt.
      
    
    
      3.4.
      In zijn eerste grief betoogt [appellant] dat op grond van het bepaalde in artikel 7:629a BW de vordering van [geïntimeerde] eerst toewijsbaar zou kunnen zijn vanaf 10 april 2014, de datum waarop de rapportage van het UWV door [geïntimeerde] in het geding werd gebracht. Deze grief faalt. In het eerste lid van genoemde artikel is weliswaar bepaald dat een loonvordering wordt afgewezen indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige van het UWV, maar deze verplichting geldt ingevolge het tweede lid niet indien de verhindering van de werknemer niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Zodanig geval doet zich hier voor. Zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, kreeg [appellant] in september 2012 kennis van de ziekmelding van [geïntimeerde] zonder daar iets mee te doen. Eerst na het aanhangig maken van de onderhavige procedure heeft [appellant] (bij comparitie van partijen) laten weten dat hij de door [geïntimeerde] gestelde arbeidsongeschiktheid betwistte. 
      
    
    
      3.5.
      In grief 2 komt [appellant] op tegen de verwerping door de kantonrechter van zijn verweer dat de arbeidsovereenkomst reeds door ontslag op staande voet op 14 mei 2012 tot een einde is gekomen. [appellant] wenst toegelaten te worden tot het bewijs van zijn stelling dat hij op die datum de door hem bij conclusie van antwoord overgelegde ontslagbrief heeft bezorgd. Ook deze grief heeft geen succes. Ter toelichting van het ontslag heeft [appellant] het volgende, samengevat, gesteld. [geïntimeerde] heeft van 20 februari 2012 tot en met 27 april 2012 diverse avonden gewerkt bij [appellant] indien dit nodig en mogelijk was, waarbij [geïntimeerde] ook diverse keren niet kon in verband met privé omstandigheden en andere werkzaamheden. Op 27 april 2012 werd afgesproken dat [geïntimeerde] [appellant] zou bellen wanneer ze weer zou komen werken. Vanaf 4 mei 2012 heeft [appellant] [geïntimeerde] een paar keer gebeld maar hij kon haar niet bereiken. Op 9 mei 2012 heeft hij bij haar aangebeld, maar de deur werd niet opengedaan. Op 14 mei 2012 heeft hij nogmaals aangebeld en toen de ontslagbrief in de bus gedaan. Het hof is van oordeel dat de aldus beschreven gang van zaken onvoldoende is om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het ging om enkele uren schoonmaakwerkzaamheden in de avond waarbij [geïntimeerde] kennelijk de nodige vrijheid werd gelaten wanneer zij wel en niet zou komen werken. Onder die omstandigheden lag het in de rede dat [appellant] [geïntimeerde] eerst een waarschuwing zou geven alvorens aan het niet in contact kunnen treden met haar de sanctie van ontslag op staande voet te verbinden. De stellingen van [appellant] kunnen derhalve niet de conclusie dragen dat het (veronderstelde gegeven) ontslag op staande voet rechtsgeldig is. [appellant] mist daarom belang bij de klacht dat de kantonrechter hem tot bewijs van de bezorging van de ontslagbrief had behoren toe te laten.
      
    
    
      3.6.
      In grief 3 betoogt [appellant] onder verwijzing naar een productie dat [geïntimeerde] [appellant] gemachtigd had het loon over te maken aan de gemeente Diemen. Dit betoog kan [appellant] echter niet baten. Zodanige machtiging staat aan de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerde] in dit geding immers niet in de weg.
      
    
    
      3.7.
      
        [appellant] klaagt in grief 3 voorts over de hoogte van het door de kantonrechter toegewezen loon van [geïntimeerde] . In incidenteel beroep stelt [geïntimeerde] dat als haar bruto maandloon een bedrag van € 740,10 moet worden toegewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      3.8.
      Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar stelling dat het maandloon berekend moet worden op basis van de jaaropgave over 2011. Geconstateerd moet worden dat het jaarloon van [geïntimeerde] over de jaren 2009 t/m 2011 grote verschillen vertoont en dat het maandloon over de maanden februari t/m april 2012 eveneens grote verschillen vertoont. In een dergelijke situatie wordt ingevolge artikel 7:610b BW de bedongen arbeid vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit uitgangspunt brengt mee dat het maandloon van [geïntimeerde] bepaald moet worden op basis van het gemiddelde maandloon over de maanden februari t/m april 2012. De stellingen van [geïntimeerde] bieden onvoldoende aanknopingspunt om afbreuk te kunnen doen aan dit uitgangspunt reeds omdat uit haar stellingen niet kan worden opgemaakt dat zij in 2011 volgens een vast arbeidspatroon heeft gewerkt. Het hof volgt [appellant] daarom in het door hem bepleite uitgangspunt (het gemiddelde loon over februari t/m april 2012). De door hem genoemde bedragen over februari en maart 2012 (€ 232,99 en € 353,16) zijn door [geïntimeerde] als juist erkend. [appellant] noemt over april 2012 een bedrag van € 524,89, maar het is op grond van het door [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding overgelegde bankafschrift evident dat dit bedrag een netto bedrag betrof. Omdat het bruto bedrag niet bekend is, dient het bruto maandloon te worden vastgesteld als het derde deel van de som van de volgende bedragen: € 232,99, € 353,16 en het bruto equivalent van € 524,89. Of [geïntimeerde] bij de comparitie van partijen heeft gemeend dat zij over de genoemde drie maanden gemiddeld € 350,- bruto per maand heeft verdiend, zoals [appellant] stelt, acht het hof niet van belang.
      
    
    
      3.9.
      Het zojuist overwogene betekent dat grief 3 van [appellant] gedeeltelijk slaagt en dat de klacht van [geïntimeerde] in incidenteel beroep over de hoogte van het maandloon slaagt voor zover zij aan de orde heeft gesteld dat het door de kantonrechter tot uitgangspunt genomen maandloon over april 2012 een netto bedrag betrof en niet een bruto bedrag en faalt voor zover zij in hoger beroep stelt aanspraak te hebben op een maandloon van € 740,10. Het bezwaar van [appellant] tegen de eiswijziging kan daarom onbesproken blijven.
      
    
    
      3.10.
      Grief 4 van [appellant] betreft de proceskosten en bevat niet een zelfstandige klacht.
      
    
    
      3.11.
      In incidenteel beroep heeft [geïntimeerde] voorts geklaagd dat de kantonrechter de loonvordering heeft toegewezen per 19 november 2013 en niet per 1 september 2012.
      
    
    
      3.12.
      De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] met het overleggen van de beide deskundigenverklaringen niet heeft voldaan aan haar verplichting om haar arbeidsongeschiktheid per 10 september 2012 aan te tonen. Uit de overgelegde verklaringen blijkt, aldus de kantonrechter, dat zij op 2 mei 2012 arbeidsongeschikt is geoordeeld en dat zij op 19 november 2013 arbeidsongeschikt is geoordeeld maar dat daarmee haar (onafgebroken) arbeidsongeschiktheid in de tussenliggende periode niet is aangetoond.
      
    
    
      3.13.
      De hiertegen door [geïntimeerde] gerichte klacht is gegrond. De aan de deskundigen van het UWV voorgelegde vraagstelling in de aanvraag van [geïntimeerde] van 14 februari 2014 luidde “Kan ik mijn eigen werk ingaande 2 mei 2012 volledig doen?” In het deskundigenoordeel (rapportage arbeidsdeskundige/verzekeringsarts) van 17 maart 2014 is gerapporteerd dat telefonisch met [geïntimeerde] is gesproken, dat het medisch journaal bij haar huisarts is opgevraagd en dat de medische gegevens van de curatieve sector zijn beoordeeld door de verzekeringsarts. Voorts is kennisgenomen van de visie van de bedrijfsarts. De visie van de verzekeringsarts luidt dat hij op grond van de verkregen medische informatie van de curatieve sector [geïntimeerde] arbeidsongeschikt acht ingaande 2 mei 2012. De conclusie van het deskundigenoordeel houdt in dat [geïntimeerde] ingaande 2 mei 2012 als arbeidsongeschikt is te beschouwen. Op grond van dit oordeel kan, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet worden gezegd dat enkel blijkt dat [geïntimeerde] op 2 mei 2012 arbeidsongeschikt is geoordeeld en dat haar arbeidsongeschiktheid nadien niet is aangetoond. In het deskundigenoordeel wordt immers bij herhaling gesproken over ingaande 2 mei 2012. [appellant] heeft bij conclusie na comparitie weliswaar kanttekeningen geplaatst bij dit oordeel, maar het hof ziet geen aanleiding aan de juistheid van de bevindingen van de beide deskundigen van het UWV te twijfelen. Of, zoals [appellant] in dezelfde conclusie heeft betoogd, [geïntimeerde] aangepaste werkzaamheden had kunnen verrichten, staat niet ter beoordeling in dit geding. Zoals eerder is overwogen, heeft [appellant] in september 2012 kennis gekregen van de ziekmelding van [geïntimeerde] zonder daar verder iets mee te doen. [appellant] is niet opgekomen tegen hetgeen bij eindvonnis op dit punt is overwogen onder 6.
      
    
    
      3.14.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de loonvordering in beginsel toewijsbaar is over de periode vanaf 10 september 2012. Deze datum (en derhalve niet: 1 september 2012) vloeit voort uit hetgeen in het tussenvonnis van 16 januari 2014 onder 4 en 7 is overwogen en waartegen niet is opgekomen in hoger beroep. Het hof dient daarom opnieuw te oordelen over het verweer van [appellant] in eerste aanleg bij conclusie na comparitie dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:629 BW maximaal recht heeft op doorbetaling van 70% van het bruto loon. Dit verweer is in het sindsdien voortgezette debat onweersproken gebleven en slaagt daarom. Het hof voegt hieraan toe dat deze maximering tot 70% niet geldt voor het loon ingaande 19 november 2013, nu over de afwijzing door de kantonrechter van deze maximering over dat loon in hoger beroep niet is geklaagd.
      
    
    
      3.15.
      De gedeeltelijke toewijsbaarheid van de loonvordering over de periode vóór 19 november 2013 brengt mee dat het hof alsnog dient te oordelen over de vorderingen met betrekking tot achterstallig vakantiegeld, niet opgenomen vakantiedagen en wettelijke verhoging over die periode.
      
    
    
      3.16.
      De vordering tot betaling van achterstallig vakantiegeld (petitum inleidende dagvaarding onder f) wordt afgewezen omdat [geïntimeerde] heeft nagelaten de voor de berekening daarvan noodzakelijke gegevens te verschaffen.
      
    
    
      3.17.
      De vordering tot vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen is evenmin toewijsbaar, omdat ook op dat punt is nagelaten de voor de beoordeling noodzakelijke gegevens te verstrekken.
      
    
    
      3.18.
      Het hof zal de wettelijke verhoging over het loon over de periode van 10 september 2012 tot 19 november 2013 beperken tot 10%. Op grond van de aanzienlijke omvang van het toewijsbaar geachte deel van de vordering en de wettelijke rente daarover acht het hof deze beperking billijk.
      
    
    
      3.19.
      Op grond van de uitkomst van het hoger beroep moet [appellant] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (in principaal en in incidenteel beroep) als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. [appellant] zal daarom in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden eindvonnis, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen over de periode van 10 september 2012 tot 19 november 2013 als bruto loon per maand een bedrag overeenkomend met 70% van het derde deel van de som van de volgende bedragen: € 232,99, € 353,16 en het bruto equivalent van € 524,89, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van iedere loontermijn tot aan de dag der voldoening en te vermeerderen met 10% over iedere loontermijn;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen over de periode vanaf 19 november 2013 als bruto loon per maand een bedrag overeenkomend met het derde deel van de som van de volgende bedragen: € 232,99, € 353,16 en het bruto equivalent van € 524,89, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van iedere loontermijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot deze kosten tot de datum van het eindvonnis aan de zijde van [geïntimeerde] op € 167,82 wegens verschotten en € 450,- wegens salaris;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] in principaal beroep op € 308,- wegens verschotten en € 894,- wegens salaris en in incidenteel beroep op € 447,- wegens salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.F. Thiessen en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juli  2015.