ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ0268, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-08-2006, BK-04/03655
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting 2001; beroep van belanghebbende met betrekking tot de aftrek van kosten verband houdende met deelnemingen buiten de EU en EER kan niet slagen.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      eerste meervoudige belastingkamer 
      29 augustus 2006
      nummer BK-04/03655
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Holding B.V. te vestigingsplaats tegen de uitspraak van de Inspecteur, betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    1.	Aanslag en bezwaar
    
    1.1	Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 221.400. 
    
    1.2	Belanghebbende heeft tegen deze aanslag bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en is de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 62.466.
    
    
    2.		Loop van het geding
    
    2.1	Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 273. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2	Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
    
    2.3	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 28 maart 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Ter zitting zijn tevens behandeld de beroepen van belanghebbende inzake de aanslagen casu quo verliesvaststellingsbeschikkingen voor de jaren 1994 kenmerk BK-04/02954, 1995 kenmerk BK-04/03007, 1996 kenmerk BK-04/03006, 1997 kenmerk  BK-04/03652, 1998 kenmerk BK-04/03653, en 1999, kenmerk BK-04/03654. Voor zover in die zaken door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedure te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen in die zaken voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    3.		Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1	Belanghebbende is een houdster- en financieringsmaat-schappij en houdt aandelen in een aantal dochtermaatschappijen binnen en buiten de Europese Unie (hierna: EU) en Europese Economische Ruimte (hierna: EER), die alle deelnemingen zijn in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). De buiten de EU en EER gevestigde dochtermaatschappijen betreffen een belang van 97 percent in belanghebbende SA en een van 97 percent in A SA, beide in Zwitserland, een 99,99 percent belang in B LTDA in Brazilië en een 25 percent belang belanghebbende C in Turkije.
    
    3.2	De kosten als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet (tekst tot 2004) welke verband houden met de buiten de EU en EER gevestigde dochtervennootschappen, hebben voor het onderhavige jaar € 7.903 bedragen. 
    
    3.3	Voorts heeft belanghebbende in het onderhavige jaar een valutawinst, als bedoeld in de hiervoor in 3.2 genoemde bepaling, behaald van € 873 welke verband houdt met de financiering van een deelneming in Engeland.
    
    
    4.		Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1.	In geschil is het antwoord op de vraag of de in 3.2 bedoelde kosten bij het bepalen van de winst in aanmerking dienen te worden genomen en de valutawinst vermeld in 3.3 daarbij buiten aanmerking blijft, hetgeen belanghebbende voorstaat en de Inspecteur bestrijdt.
    
    4.2	Het standpunt van belanghebbende is met betrekking tot de kostenaftrek - kort samengevat - dat het uitsluiten van bedoelde kosten in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer, opgenomen in artikel 56, eerste lid, EG en dat de zogenoemde stand still-bepaling van artikel 57, eerste lid, EG toepassing mist. Voorts is het in aanmerking nemen van de valutawinst in strijd met de Wet. Voorts dienen, naar het standpunt van belanghebbende, wegens strijd met het gemeenschapsrecht alle kosten van bezwaar en beroep te worden vergoed.
     
    4.3	De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden.
    
    4.4	Voor een nadere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    5.		Conclusies van partijen
    
    5.1	De conclusie van belanghebbende is dat de uitspraak dient te worden vernietigd en de aanslag dient te worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 53.690, met veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de kosten van het bezwaar en de werkelijke kosten van het beroep.
    
    5.2	De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    6.		Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1	Op het tijdstip waarop het beroepschrift bij dit hof werd ingediend, was belanghebbende gevestigd te Amsterdam. Op grond van artikel 8:7, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) was derhalve het Gerechtshof te Amsterdam bevoegd. Nu partijen er kennelijk mee hebben ingestemd dat de zaak door dit hof wordt behandeld, acht het Hof zijn onbevoegdheid gedekt.
    
    6.2.1  De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 april 2006,    nr. 41 815, LJN: AV0834 met betrekking tot meerderheidsdeelnemingen beslist dat de zogenoemde stand still-bepaling van artikel 57, eerste lid, EG van toepassing is. Op grond van dit arrest heeft belanghebbende geen recht op aftrek van kosten in verband met haar deelnemingen in Zwitserland en Brazilië.
    
    
      6.2.2  Met betrekking tot het belang van 25 percent in belanghebbende C in Turkije overweegt het Hof als volgt. Naar het oordeel van het Hof geldt de in 6.2.1 vermelde beslissing eveneens voor minderheidsdeelnemingen. Vast staat dat het aandelenbezit geen belegging vormt in de zin van artikel 13, tweede lid, onderdeel c, van de Wet, maar dat het, gelet op de naamgeving van deze dochtervennootschap om een concernvennootschap handelt. Volgens de Nomenclatuur opgenomen bij Richtlijn 88/361/EEG, PB 1988, L178/5, die voorafging aan de invoering van het huidige artikel 56 EG, moet onder "directe investeringen" onder meer worden verstaan:
      "2. Deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen ten einde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven." 
      In de Verklarende Aantekeningen wordt ter toelichting nog het navolgende opgemerkt:
      "In de zin van deze nomenclatuur worden, uitsluitend ten behoeve van deze richtlijn, verstaan onder:
      Directe investeringen:
      Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat."
      Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 6 juni 2000, nummer C-35/98, LJN: AB9466,       BNB 2000/329c* (Verkooijen) moet worden afgeleid dat ook het HvJ EG een ruime uitleg van het begrip "directe investeringen" voorstaat. Dat dit arrest betrekking had op een intracommunautaire situatie brengt niet mee dat dit begrip in een geval als het onderhavige anders zou moeten worden uitgelegd. Ook hier betreft het een uitleg van gemeenschapsrecht. Het is dan ook, naar het oordeel van het Hof, niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het bepaalde in artikel 57, eerste lid, EG ook in het onderhavige geval betrekking heeft op de in artikel 13, eerste lid, van de Wet opgenomen kostenaftrekbeperking. 
    
    
    6.2.3  Ook biedt de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije van 12 september 1963, Trb. 1963/184 (hierna: de Associatieovereenkomst) niet de mogelijkheid tot de hier bedoelde aftrek. Het doel van de Associatieovereenkomst is - kort gezegd - hechtere banden tot stand te brengen tussen het Turkse volk en de in de EEG verenigde volkeren, de voortdurende verbetering van levensomstandigheden in Turkije en in de EEG te verzekeren door een versnelde economische vooruitgang en een harmonische uitbreiding van het handelsverkeer en de waarborgen voor vrede en veiligheid te versterken. In dit kader zijn beide partijen onder meer overeengekomen " (...) zich te laten leiden door de artikelen 52 tot en met 56 en door artikel 58 van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap, ten einde onderling de beperkingen van de vrijheid van vestiging op te heffen" (artikel 13) en met elkaar overleg te plegen "(...) ten einde tussen de Lid-Staten van de Gemeenschap en Turkije het kapitaalverkeer, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van de Overeenkomst bevordert, te vergemakkelijken (artikel 20, eerste lid). De Associatieovereenkomst bevat derhalve een inspanningsverplichting voor de overeenkomstsluitende partijen om de omschreven algemene doelstellingen te bereiken, waarbij het opheffen van de beperkingen van de vrijheid van vestiging en kapitaalverkeer een van de concrete doelen is. De realisatie van die doelen vindt plaats door besluiten van de Associatieraad. Derhalve dient te worden geoordeeld dat uit deze doelstellingen en de bewoordingen van de Associatieovereenkomst niet kan worden afgeleid dat deze een rechtstreeks beroep aan de ingezetenen van de EEG en Turkije op de hier bedoelde vrijheden verleent.
      
    6.2.4  Gezien al hetgeen hiervoor is overwogen, kan het beroep van belanghebbende met betrekking tot de aftrek van kosten verband houdende met deelnemingen buiten de EU en EER niet slagen.
    
    6.3	Met betrekking tot het buiten aanmerking laten van het valutaresultaat behaald in verband met de financiering van een deelneming binnen de EU overweegt het Hof als volgt. De Inspecteur heeft dit voordeel in mindering gebracht op de kosten verband houdende met deze deelneming, welke kosten hij naar aanleiding van het arrest van het HvJ EG van 18 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344c* (Bosal), na bezwaar, in aftrek heeft toegelaten. Het Hof acht deze saldering in strijd met de duidelijke bewoordingen van de Wet. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 april 1977, nr. 18 065), BNB 1977/162c* beslist dat de hierbedoelde (positieve en negatieve) voordelen niet kunnen worden aangemerkt als met de deelneming verband houdende kosten in de zin van het toenmalige artikel 13, vierde lid, van de Wet (tekst tot 24 december 1996). Naar het oordeel van het Hof heeft dat arrest, voor wat betreft de karakterisering van het voordeel, nog steeds gelding.
    
    
    7.		Kosten van bezwaar en van beroep en griffierecht
    
    7.1	Belanghebbende heeft, voor het geval het beroep gegrond wordt bevonden, aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van bezwaar. Het aanslagbiljet draagt als datum 20 december 2003, zodat te dezen artikel 8:75, eerste lid, van de Awb van toepassing is. Belanghebbende heeft evenwel niet tijdig een verzoek tot vergoeding van de kosten van bezwaar gedaan, zodat het in beroep gedane verzoek, gelet op het bepaalde in artikel 7:15, derde lid, van de Awb, niet voor toewijzing vatbaar is.
     
    7.2	Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaak en de zaak met nummer BK-04/03654 aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van genoemd besluit en de daarbij behorende bijlage, vast op  € 1.208 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2,5 punt à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)), waarvan te dezen de helft, derhalve € 604 in aanmerking wordt genomen. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Voor zover belanghebbende haar verzoek tot integrale kostenvergoeding wegens door haar gestelde schending van het gemeenschapsrecht mede betrekt op het geschilpunt waarin zij in het gelijk is gesteld en veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat daarbij gemeenschapsrecht in het geding was, wijst het Hof op het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. C03/114HR,  NJ 2005, 361.
    
    7.3	Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed.
    
    
    8.		Beslissing
    
    Het Gerechtshof:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 61.593 (€ 27.949);
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep, aan de zijde van belanghebbende gevallen, vastgesteld op      € 604, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden die deze kosten moet vergoeden, en
      - gelast die rechtspersoon het voor het beroep betaalde griffierecht van € 273 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Tijnagel, Savelbergh en Van Walderveen. De beslissing is op 29 augustus 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    (Van de Vijver)			(Tijnagel)
    
    
    
    
      Aangetekend aan
      Partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
      Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instelle...n bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
      ??
    
    
    
    
     
    
     
    
    nummer BK-04/03655                                                                                                  	blz. 7/7