ECLI:NL:GHARN:2012:BX4440, Gerechtshof Arnhem, 14-08-2012, 200.089.553/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbod en aanvaarding. Is er een huurovereenkomst tot stand gekomen nu huurder het hem gedane aanbod heeft aanvaard onder uitdrukkelijke vermelding van het feit dat zij niet akkoord gaat met een bepaling uit de AV betreffende het onderhoud dat voor rekening van de huurder komt?

Arrest d.d. 14 augustus 2012
      Zaaknummer 200.089.553/01
      (zaaknummer rechtbank: 534250 CV EXPL 10-8686)
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant 1],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant 2],
    
    
    
      appellanten in het principaal appel en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Convex Europe B.V.,
      gevestigd te Heerde,
      geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Convex,
      advocaat: mr. G.D. te Biesebeek, kantoorhoudende te Zwolle.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 23 augustus 2011 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      [appellanten] hebben hun dossier op orde gebracht.
    
    
    Convex heeft, nadat zij het aanvankelijk tegen haar verleende verstek had gezuiverd, een memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel genomen. Zij heeft 2 incidentele grieven opgeworpen en geconcludeerd:
    
    
      "bij arrest, zulks uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in eerste aanleg, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, te bekrachtigen voor zover daarbij de vordering van Convex is toegewezen en dit vonnis te vernietigen, voor zover de vordering van Convex is afgewezen, en, opnieuw rechtdoende:
      	-   [appellant 2] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan Convex binnen twee werkdagen, na 
       	     betekening van het door de kantonrechter op 3 mei 2011 tussen partijen gewezen 
       	     vonnis, de in artikel 6 van de huurovereenkomst bedoelde bankgarantie te verstrekken, 
       	     zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat 
       	     [appellant 2] c.s. in gebreke blijven hieraan te voldoen en zulks met een maximum van 
       	     € 10.000,00.
      	-   [appellant 2] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan Convex tegen behoorlijk bewijs van 
       	     kwijting te voldoen de reeds verbeurde boetebedragen - wegens het niet tijdig afgeven 
       	     van de bankgarantie - ten bedrage van € 10.000,00, te vermeerderen met de wettelijke 
       	     rente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding van de procedure eerste aanleg tot 
       	     aan de dag der algehele voldoening;
      -   alsmede met veroordeling van [appellant 2] c.s. hoofdelijk, des dat de één betaald de ander 
       	     zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten van de procedure in hoger beroep."
    
    
    
    [appellanten] hebben bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, onder overlegging van conclusies, geconcludeerd:
    
    
      "IN HET PRINCIPAAL APPÈL:
      TOT PERSISTIT!
      IN HET INCIDENTEEL APPÈL:
      dat het het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, moge behagen, zonodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen c.q. over te nemen (de overwegingen/beslissingen uit) het vonnis op 3 mei 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, tussen partijen onder zaak-/rolnummer 534250 CV EXPL 10-8686 gewezen, inzoverre de vorderingen van Convex hierbij zijn afgewezen, met veroordeling van Convex in de proceskosten in het incidenteel appèl, te vermeerderen met het nasalaris in het incidenteel appèl ad € 74,00, een en ander tevens te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na betekening van het ten dezen te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening."
    
    
    Convex heeft een akte uitlating producties genomen.
    
    Tenslotte hebben [appellanten] wederom de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      1.	Het hof slaat geen acht op de memorie van antwoord in het incidenteel appel voor zover het betreft de (door de rolraadsheer geweigerde) randnummers 1 tot en met 54.
    
    
    
      2.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 van het vonnis d.d. 3 mei 2011, waarvan beroep, is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. Samen met hetgeen het hof in hoger beroep (als gesteld en niet weersproken) als vaststaand aanneemt, komt het op het volgende neer:
      -	Convex is eigenaar van een bedrijfspand, staande en gelegen te [plaats] aan [adres], unit [adres] (verder aan te duiden als: het pand).
      -	Op 3 juni 2010 heeft Convex, via haar makelaar [makelaar] aan 
      [appellanten] een schriftelijk aanbod gedaan om het pand te huren. In bedoeld aanbod worden een groot aantal voorzieningen opgesomd welke “om niet” aan de huurder ter beschikking worden gesteld, waarbij is bepaald dat eventueel onderhoud/vervanging voor rekening van de huurder zal zijn, met uitzondering van het jaarlijkse onderhoud van de voorzieningen welke vallen onder de servicekosten, rekening houdend met een aantal specifieke regelingen ten aanzien van de verwarmingsinstallatie, de alarminstallatie en het aircosysteem. In het aanbod is voorts bepaald dat voor het vastleggen van de overeenkomst een huurovereenkomst gebaseerd op het model van de Raad Onroerende Zaken: kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel    7:230 BW (juli 2003) wordt opgesteld door de makelaar. Het aanbod is gedaan onder het voorbehoud van definitieve goedkeuring van de eigenaar/verhuurder.
      -	[appellanten] hebben het aanbod op of omstreeks 9 juni 2010 voor akkoord getekend en aan Convex geretourneerd.
      -	Vervolgens is door of namens Convex een uitgewerkte huurovereenkomst ter tekening aan [appellanten] voorgelegd, waarin onder 2.1 is bepaald dat van de huurovereenkomst deel uitmaken de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te 
      Den Haag op 11 juli 2003 en aldaar ingeschreven onder nummer [nummer]. Voorts staat daarbij vermeld dat de inhoud van die algemene bepalingen aan partijen bekend is en dat huurder en verhuurder een exemplaar van die algemene bepalingen hebben ontvangen. Aan het slot van de overeenkomst wordt de ontvangst van die voorwaarden herhaald.
      -	Op 21 juli 2010 hebben [appellanten] deze overeenkomst getekend namens AHT B.V. i.o. Daarbij is met de pen door [appellanten] op de overeenkomst achter de slotbepaling omtrent de ontvangst van de Algemene Bepalingen het volgende aangegeven: Artikel 13.4 niet akkoord, zit in de servicekosten verwerkt. Op de bijgevoegde en mee geretourneerde Algemene Voorwaarden is bedoeld artikel 13.4 in zijn geheel (a tot en met k) doorgehaald en daaronder is geschreven: “13.4= door huurder niet akkoord. Dit punt vervalt in zijn geheel.”
      -	Bij brief d.d. 4 augustus 2010 heeft de makelaar een brief aan 
      [appellanten] gezonden met de volgende inhoud: 
      Geachte heer [appellant 2], heer [appellant 1],
      Hierbij sturen wij u opnieuw de huurovereenkomst inzake [adres] te [plaats] in tweevoud toe.
      Verhuurder gaat niet akkoord met uw doorhaling van artikel 13.4 algemene bepalingen.
      De punten genoemd in artikel 5 van de huurovereenkomst vallen onder de servicekosten.
      Wij verzoeken u dan ook pagina 1 t/m 7 en de eerste pagina van de algemene bepalingen te paraferen en pagina 6 en 7 te ondertekenen.
      Hierna zien wij graag beide exemplaren retour, zodat wij voor ondertekening van de verhuurder kunnen zorgdragen en het pand aan u opgeleverd kan worden.
      Wij gaan ervan uit u hiermee volledig te hebben geïnformeerd.
    
    
    
      Met vriendelijke groet,
      [makelaar] Bedrijfs Onroerend Goed  
    
    
    
      -	[appellanten] hebben de opnieuw aan hen voorgelegde overeenkomst niet getekend en hebben, nadat zijdens Convex telefonisch te kennen was gegeven dat Convex artikel 13.4 niet (geheel) wilde laten vervallen, afgezien van verdere huuronderhandelingen.
      -	De advocaat van Convex heeft vervolgens bij brief van 23 augustus 2010 aan [appellanten] laten weten dat Convex zich op het standpunt stelt dat er tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat [appellanten] in privé aan het in die overeenkomst bepaalde zullen worden gehouden.
    
    
    
      3.	Stellende dat tussen partijen op of omstreeks 9 juni 2010 wilsovereenstemming tussen partijen is bereikt omtrent het sluiten van een huurovereenkomst met betrekking tot het pand, welke huurovereenkomst nader is uitgewerkt en door 
      [appellanten] voor akkoord getekend (overeenkomst van 21 juli 2010), heeft Convex, naast het vragen van een verklaring voor recht ter zake, aanspraak gemaakt op nakoming van die overeenkomst (verschuldigde huurtermijnen) alsmede op beweerdelijk verbeurde boetebedragen etc.
    
    
    4.	[appellanten] verweren zich primair door te stellen dat tussen partijen geen definitieve huurovereenkomst tot stand is gekomen, allereerst omdat het aanbod van 9 juni 2010 niet volledig door haar is geaccepteerd (de makelaar had vergeten een exemplaar van de algemene voorwaarden bij de aanbieding te voegen) en ook omdat de nadien toegezonden (uitgewerkte huurovereenkomst) slechts is geaccepteerd onder de voorwaarde dat artikel 13.4 van de algemene voorwaarden tussen partijen niet zou gelden, welke voorwaarde door Convex niet is geaccepteerd. Daarnaast stellen [appellanten] dat als er toch een overeenkomst tot stand mocht zijn gekomen, die overeenkomst is gesloten met AHT installatietechniek BV, namens welke BV in oprichting zij destijds met Convex hebben onderhandeld en welke BV die rechtshandelingen nadien uitdrukkelijk heeft bekrachtigd.
    
    5.	[appellanten] hebben zich er daarnaast uitdrukkelijk op beroepen dat “het model van de Raad Onroerende Zaken, kantoorruimte en andere bedrijfsruimte” waarnaar in de aanbieding van 9 juni 2010 werd verwezen niet was bijgevoegd, evenmin als enige set algemene voorwaarden. Voor  zover het accorderen van die aanbieding derhalve moet worden beschouwd als het aangaan van een huurovereenkomst beroepen zij zich op de vernietigbaarheid van die algemene voorwaarden.
    
    6.	De kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen, met uitzondering van het bepaalde in artikel 13.4 van de algemene bepalingen, alleen al omdat niet is gesteld of gebleken dat de later opgerichte besloten vennootschap AHT Installatietechnieken BV de huurovereenkomst heeft bekrachtigd. De kantonrechter heeft de vorderingen van Convex grotendeels toegewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure.    
    
    7.	[appellanten] hebben zeven grieven tegen dat vonnis ontwikkeld. Grief I komt op tegen de beslissing dat er tussen partijen een (definitieve) huurovereenkomst tot stand is gekomen. Grief II richt zich tegen de beslissing dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen tussen Convex en de besloten vennootschap i.o. waarvoor [appellanten] optraden. De grieven III en IV zijn gericht tegen hetgeen de kantonrechter heeft beslist omtrent de bankgarantie, de huurpenningen en de verbeurde boetes. Grief V komt op tegen de uitvoerbaar verklaring bij voorraad en grief VI tegen de kostenveroordeling. Grief VII komt op tegen het dictum van het beroepen vonnis en mist derhalve zelfstandige betekenis.
    
    8.	In het incidenteel appel heeft Convex twee grieven ontwikkeld. De eerste grief is gericht tegen de matiging van de gevorderde dwangsom welke [appellanten] verbeuren indien zij (na betekening van het vonnis) in gebreke blijven met het stellen van een bankgarantie. De tweede grief is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat [appellanten] geen boete verschuldigd zijn geworden wegens het niet tijdig verstrekken van een bankgarantie.
    
    
      Met betrekking tot grief I in het principaal appel:
      9.	Het hof stelt vast dat de kantonrechter in het midden heeft gelaten wanneer de overeenkomst tussen partijen tot stand zou zijn gekomen. Hij overweegt dat de aanbieding van 9 juni 2010, welke door [appellanten] is ondertekend en geretourneerd, is uitgewerkt en neergelegd in de op 21 juli 2010 door 
      [appellanten] ondertekende overeenkomst, waarbij tevens voor akkoord is getekend met betrekking tot de algemene voorwaarden en waarbij het voorbehoud is gemaakt met betrekking tot artikel 13.4. De kantonrechter oordeelt vervolgens de betreffende bepaling uit de algemene voorwaarden een ondergeschikt punt betreft. Nu Convex tegen het vervallen van die bepaling (artikel 13.4) niet onverwijld bezwaar heeft gemaakt, is er in zijn visie een overeenkomst tot stand gekomen met uitzondering van genoemde bepaling uit de algemene voorwaarden.
    
    
    10.	Het hof stelt – met [appellant 1] – vast dat in het aanbod van 9 juni 2010 uitdrukkelijk is bepaald dat bij de vastlegging van de huurovereenkomst het model van de "Raad Onroerende Zaken; kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230 a BW" de basis zal zijn. Uit de aanhef van de naderhand uitgewerkte overeenkomst en uit de aanhef van de daarbij behorende algemene voorwaarden, begrijpt het hof dat die het bij bedoeld model gaat om een modelhuurovereenkomst en algemene voorwaarden welke daarvan standaard deel uitmaken. Dat bedoeld model, laat staan de daaraan gekoppelde algemene voorwaarden, aan [appellanten] bekend was en of ter hand is gesteld c.q. dat [appellanten] de redelijke mogelijkheid is geboden daarvan kennis te nemen, is gesteld noch gebleken. Indien derhalve al zou moeten worden geconcludeerd dat bedoelde algemene voorwaarden via de verwijzing in de huuraanbieding van 9 juni 2010 naar het model, deel zijn gaan uitmaken van die aanbieding, slaagt het beroep van [appellanten] op vernietigbaarheid van die algemene voorwaarden. Het hof tekent hierbij nog aan dat Convex zich ten aanzien van dit verweer in het geheel niet heeft uitgelaten, zodat het (ook) onweersproken is.
    
    11.	Van de huuraanbieding van 21 juli 2010 maken vorenbedoelde algemene voorwaarden expliciet onderdeel uit, zodat het in zoverre – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – moet worden beschouwd als een nieuw aanbod. Dat nieuwe aanbod is aanvaard met uitzondering van het bepaalde in artikel 13.4 van meergenoemde algemene voorwaarden. 
    
    
      12.	Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de aanvaarding slecht op een ondergeschikt punt afwijkt van het aanbod, is er – zoals ook door de kantonrechter is overwogen – een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen waarvan bedoeld artikel 13.4 geen deel uitmaakt. Dat is echter anders indien de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de afwijzing. Ervan uitgaande dat de afwijkende aanvaarding de makelaar van Convex enkele dagen na 21 juli 2010 zal hebben bereikt, waarna dienaangaande overleg tussen partijen nader overleg heeft plaats gevonden (zie de memorie van antwoord in het principaal appel onder 20), moet de reactie van de makelaar d.d. 4 augustus 2010, waarbij uitdrukkelijk wordt aangegeven dat verhuurder (lees: Convex) niet akkoord gaat met de doorhaling van genoemd artikel 13.4 en aan [appellanten] en de overeenkomst opnieuw ter ondertekening wordt voorgelegd, worden beschouwd als een onverwijld geuit bezwaar tegen de afwijkende aanvaarding. Zulks klemt temeer nu de eis dat er onverwijld bezwaar moet worden gemaakt, met name bedoeld is als sanctie voor de niet adequaat reagerende aanbieder. De regel kan – blijkens de parlementaire geschiedenis (met name de toelichting Meijers) – als toepassing van het goede trouw beginsel worden aangemerkt.
      “Behoort de storende omstandigheid tot de risico-sfeer van de aanbieder, dan is blijkens het voorgaande artikel (hof: lees artikel 6: 225 lid 1) de overeenkomst tot stand gekomen. Behoort de storende omstandigheid echter, gelijk doorgaans het geval is, tot de risico-sfeer van de verzender, dan is de overeenkomst niet tot stand gekomen. Niettemin zal de verzender, die immers tijdig zijn antwoord verzonden heeft, erop rekenen, dat de overeenkomst wèl tot stand is gekomen. Van een aanbieder die van deze situatie op de hoogte is, kan worden verlangd dat hij onverwijld de wederpartij op de hoogte brengt. Niet-nakoming van deze verplichting heeft ten gevolge dat de aanvaarding  geacht wordt tijdig te zijn ontvangen.”  
    
    
    13.	Het hof tekent hierbij overigens nog aan dat Convex zich ook niet op het standpunt heeft gesteld dat de brief van 4 augustus 2010 geen onverwijld bezwaar als hiervoor bedoeld, inhield. 
    
    14.	Het hof komt dan ook tot de conclusie dat op basis van de vernieuwde aanbieding op 21 juli 2010 tussen partijen geen huurovereenkomst tot stand is gekomen, ook niet als de als het schrappen van artikel 13.4 algemene voorwaarden niet als een nieuw aanbod (onder verwerping van het oorspronkelijke) moet worden beschouwd (artikel 6:225 lid 1), maar slechts als een aanvaarding welke op een ondergeschikt punt afwijkt van het aanbod (artikel 6: 225 lid 2). Grief I treft derhalve doel, zodat de grondslag aan de vorderingen van Convex ontvalt.
    
    15.	Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de overige grieven (zowel in het principaal als in het incidenteel appel) geen behandeling behoeven en dat het vonnis, waarvan beroep, dient te worden vernietigd en de vorderingen van Convex alsnog dienen te worden afgewezen.
    
    
      Slotsom
      16.	Het beroepen vonnis wordt vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van Convex afwijzen. Convex zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in het principaal (salaris advocaat: 1 punt tarief II), als in het incidenteel appel (salaris advocaat: 0,5 punt tarief II). De vordering tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter voldoening aan het beroepen vonnis hebben voldaan, zal worden toegewezen als hieronder nader aan te geven. Ook de gevorderde nakosten komen voor toewijzing in aanmerking.
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van 3 mei 2011, waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      wijst de vorderingen van Convex af;
    
    
    
      veroordeelt Convex in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op nihil aan verschotten en op 
      € 400,-- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 374,81 aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat in het principaal appel en op € 447,-- aan salaris voor de advocaat in het incidenteel appel;
    
    
    
      veroordeelt Convex tot terugbetaling aan [appellanten] van al hetgeen 
      [appellanten] op grond van het vonnis van 3 mei 2011 aan Convex hebben voldaan (daaronder begrepen wat ten behoeve van haar aan Convex is betaald) te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag(en) waarop die betaling(en) zijn verricht;
    
    
    veroordeelt Convex tot betaling aan [appellanten] van de forfaitaire nakosten van € 131,-- buiten betekening in het geval Convex niet binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest vrijwillig aan de veroordeling voldoet, te vermeerderen met € 68,-- ingeval van betekening nadat veertien dagen zijn verstreken nadat [appellanten] Convex hebben aangeschreven om vrijwillig aan de veroordeling voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid;
    
    verklaart dit arrest voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel - van der Linde en J.H. Kuiper en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.