ECLI:NL:GHARL:2020:806, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-01-2020, 200.260.215/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenbeschikking inzake verzoek voorlopig deskundigenbericht ex art. 202 lid 1 Rv. Omstandigheid dat Nederlandse rechter in hoofdzaak bevoegd is op grond van herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012), maakt dat Nederlandse rechter ook bevoegd is ten aanzien van verzoek om voorlopig deskundigenonderzoek. Hof acht verzoek voorlopig deskundigenbericht toewijsbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.260.215/02
    
    
    
      
        beschikking van 30 januari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Wiefferink B.V.,
      gevestigd te Oldenzaal, 
      verzoekster,
      hierna: Wiefferink,
      advocaat: mr. S.M.I. van Loon,
    
    
    
      tegen:
      
        de vennootschap naar Duits recht
      
        EnviTec Biogas AG,
      gevestigd te Lohne, Duitsland,
      verweerster,
      hierna: EnviTec,
      advocaat: mr. D.F. Spoormans.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het op 13 augustus 2019 ingekomen verzoekschrift (met producties) tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek;
      - het op 5 december 2019 ingekomen verweerschrift (met producties).
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft op 16 december 2019 plaatsgevonden. Namens Wiefferink is verschenen [A] , bijgestaan door mrs. E.A. Leeman en I.C.M. Janssen, kantoorgenoten van mr. Van Loon. Namens EnviTec is verschenen [B] , bijgestaan door mr. Spoormans. 
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      
        Wiefferink is een Nederlandse vennootschap die flexibele kunststofolie verwerkt, met name op het gebied van de productie van en de handel in opslag- en afdeksystemen. EnviTec is een Duitse vennootschap die gespecialiseerd is in de productie van machines en installaties op het gebied van biogas. 
        De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft tussen partijen op 23 maart 2016, 24 augustus 2016, 19 juli 2017 en 10 april 2019 vonnissen gewezen. Het geschil bij de rechtbank ziet op circa 150 verschillende projecten, waarbij Wiefferink onder meer afdeksystemen voor biogasinstallaties heeft geleverd aan EnviTec. Bij de rechtbank heeft EnviTec een incidentele vordering ingesteld inhoudende dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, omdat de Duitse rechter bevoegd zou zijn. Bij vonnis van 23 maart 2016 heeft de rechtbank die incidentele vordering afgewezen. Vervolgens heeft de rechtbank op 10 april 2019 een deelvonnis gewezen ten aanzien van één van de projecten, het project Von Elverfeldt. Bij dat vonnis heeft de rechtbank de conventionele vorderingen van Wiefferink tot betaling door EnviTec van onbetaald gelaten facturen ten aanzien van het project Von Elverfeldt afgewezen. De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van EnviTec toegewezen en Wiefferink veroordeeld om aan EnviTec een bedrag van € 139.418,90 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. Dat bedrag ziet onder meer op vergoeding van betalingen uit hoofde van herstelwerkzaamheden, die EnviTec ter zake het project Von Elverfeldt heeft laten verrichten. Wat betreft de overige projecten heeft de rechtbank iedere beslissing aangehouden en de zaak op de parkeerrol geplaatst.   
        Wiefferink heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 24 augustus 2016, 19 juli 2017 en 10 april 2019. Dat hoger beroep is bij dit hof bekend onder zaaknummer 200.260.215/01 (hierna: de hoofdzaak). 
      
      
    
    
      2.2
      Over de stelling van EnviTec dat niet de Nederlandse rechter, maar de Duitse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van het verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek overweegt het hof als volgt. EnviTec heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij in de hoofdzaak, anders dan in de onderhavige zaak, thans de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aanvaardt. EnviTec heeft overigens ook in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak bewust geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat haar rechtsmacht toekomt (zie het verweerschrift onder 3.7). Daarmee heeft EnviTec uitdrukkelijk het bevoegdheidsververweer dat zij in eerste aanleg in de hoofdzaak heeft gevoerd prijsgegeven en een impliciete (stilzwijgende) forumkeuze voor de Nederlandse rechter gemaakt. Naar het oordeel van het hof is daarmee in de hoofdzaak naar analogie van artikel 26 van de van toepassing zijnde herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012) de Nederlandse rechter bevoegd. Op grond van dat artikel is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd, tenzij de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 24 bij uitsluiting bevoegd is. 
      
    
    
      2.3
      Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat de rechtsmacht ten aanzien van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor op de bevoegdheidsregels van artikel 4 en 7 tot en met 26 herschikte EEX-Verordening kan worden gebaseerd zonder dat daaraan nadere voorwaarden worden gesteld (zie HvJ EG 28 april 2005, ECLI:EU:C:2005:255, punt 17-18, HvJ EG 17 november 1998, ECLI:NL:XX:1998:AD2958 en de conclusie van AG Vlas vóór HR 2 december 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BU6545, onder 3.7). Dat betekent dat wanneer de rechter zijn bevoegdheid voor de hoofdzaak kan baseren op een van de bevoegdheidsgronden van artikel 4 en 7 tot en met 26 herschikte EEX-Verordening, hij tevens bevoegd is een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Nu het voorlopig deskundigenbericht een vergelijkbare doelstelling heeft als het voorlopig getuigenverhoor – beiden kunnen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen of om de proceskansen in te schatten – zal het hof het voorgaande ook toepassen op de onderhavige zaak. Dat de Nederlandse rechter in de hoofdzaak bevoegd is, maakt dus dat de Nederlandse rechter ook bevoegd is ten aanzien van het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht. Het hof is dus bevoegd om van dit geschil kennis te nemen. 
      
    
    
      2.4
      Het feit dat de Nederlandse rechter bevoegd is, leidt ertoe dat het Nederlandse burgerlijk procesrecht zal worden toegepast. Het hof stelt ten aanzien van het verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek van Wiefferink het volgende voorop. Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 202 lid 2 Rv kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen over feiten en omstandigheden die voor de beslissing van een geschil relevant kunnen zijn. Zij kan aldus beter beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten. De rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat:
      - het verzoek in strijd is met de eisen van een goede procesorde, 
      - van de bevoegdheid dit verzoek te doen misbruik wordt gemaakt (bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten), 
      - het verzoek afstuit op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. 
      
    
    
      2.5
      Het verzoek van Wiefferink tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht is ter zake dienend, voldoende concreet en ziet op feiten die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. De kernvraag in het geschil tussen partijen is of sprake is van een gebrek c.q. een toerekenbare tekortkoming in het door Wiefferink aan EnviTec geleverde afdeksysteem voor een biogasinstallatie. Daarop ziet het verzochte deskundigenonderzoek. Volgens EnviTec is Wiefferink tekortgeschoten in haar verplichtingen, omdat het geleverde afdeksysteem niet bestand is gebleken tegen de drukwisselingen in de biogasinstallatie. Daartegenover heeft Wiefferink aangevoerd dat EnviTec de biogasinstallatie op een onjuiste wijze heeft gebruikt, waardoor het afdeksysteem doorlopend is blootgesteld aan forse drukwisselingen. Het afdeksysteem is volgens Wiefferink alleen bestand tegen drukwisselingen bij extreme weersomstandigheden en in uitzonderingssituaties. 
      
    
    
      2.6
      
        Het hof gaat niet mee met het betoog van EnviTec dat een deskundigenbericht overbodig is, omdat gelet op de door Wiefferink gedane toezeggingen en de tussen partijen gemaakte afspraken in de raamovereenkomst (het “Protokoll”) over de bandbreedte van de drukwaarden in de biogasinstallatie al zou kunnen worden geconcludeerd dat Wiefferink aansprakelijk is voor de ontstane schade. Naar het oordeel van het hof is namelijk niet reeds op voorhand duidelijk hoe de door Wiefferink gedane toezeggingen en de in het Protokoll opgenomen afspraken moeten worden uitgelegd en of Wiefferink in strijd daarmee heeft gehandeld. Er kan dus niet worden gezegd dat onderzoek door een deskundige redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.          
        Ook de omstandigheid dat in de tussen partijen in Duitsland aanhangige procedure ten aanzien van het project Hüntelmann binnenkort een deskundigenbericht wordt verwacht, maakt niet dat het verzoek moet worden afgewezen. In de zaak Hüntelmann spelen weliswaar soortgelijke vragen als in de onderhavige zaak, echter het betreft een ánder project en partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of het om exact dezelfde materie gaat. Datzelfde geldt voor het ingewonnen deskundigenbericht in een bij het Landgericht Münster tussen partijen aanhangig geschil. 
        De hoofdzaak bevindt zich op dit moment weliswaar in een vergevorderd stadium – in zowel het principale als het incidentele hoger beroep zijn alle memories gewisseld – en een deskundigenbericht kan niet meer dienen als middel voor Wiefferink om haar proceskansen in te schatten, maar de hoofdzaak zal het voorlopig deskundigenbericht niet onredelijk vertragen (wat volgens EnviTec onder meer problematisch zou zijn gelet op de slechte financiële situatie waarin Wiefferink zou verkeren). Daarbij betrekt het hof dat de hoofdzaak thans op de rol van 16 juni 2020 staat voor beslissing hof verdere voortgang in verband met de bepaling van een comparitie na memorie van antwoord. Daardoor is de kans groot dat de door het hof te benoemen deskundige al de nodige werkzaamheden zal hebben verricht op het moment dat de comparitie zal worden gehouden.   
        Van een uitzonderingssituatie op grond waarvan het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht moet worden afgewezen is dus geen sprake. Het verzoek is niet in strijd met de eisen van de goede procesorde, Wiefferink maakt met het verzoek geen misbruik van bevoegdheid, terwijl ook geen sprake is van een ander zwaarwichtig bezwaar waarop het verzoek moet afstuiten.   
      
      
    
    
      2.7
      Partijen zijn het tijdens de op 26 september 2017 bij de rechtbank Overijssel gehouden comparitie van partijen eens geworden over de persoon van de eventueel te benoemen deskundige: de heer [C] . Het hof zal de heer [C] daarom als deskundige benoemen. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om eensluidende vragen te formuleren die aan de deskundige kunnen worden gesteld en deze door middel van een gezamenlijke akte bij het hof in te dienen. Bij die gezamenlijke akte kunnen partijen zich ook uitlaten over de hoogte van het voorschot voor de kosten van de deskundige en over wie van partijen dit voorschot zal dragen. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      stelt partijen in de gelegenheid om uiterlijk binnen vier weken na deze beschikking een akte als bedoeld in rov. 2.7 in te dienen; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door S.B. Boorsma, H.L. Wattel en A.E.B. ter Heide, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2020.