ECLI:NL:GHSHE:2021:1356, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-05-2021, 200.276.607_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Borgtocht. Schuldeiser gevestigd in buitenland, borg in Nederland. Geen toestemming echtgenote borg. Beroep op art. 1:88 BW. Vraag of schuldeiser te goeder trouw is in de zin van art. 1:89 lid 2 BW. Hoger beroep van ECLI:NL:RBOBR:2020:1633.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.276.607/01
    
    
    
      
        arrest van 4 mei 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. G. te Biesebeek te Helmond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [bedrijf]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Luxemburg),
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. H.C.W. Geffroy te Ede (Gld.),
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 augustus 2020 in het hoger beroep van het vonnis van 18 maart 2020, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde.
    
    
    
    5 Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenarrest van 18 augustus 2020.
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De feiten
    
    
      In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.  
    
    
    
      6.1.
      
        [appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ). [de vennootschap] is bestuurder en aandeelhouder geweest van [de vennootschap 2] (hierna: de vennootschap). De vennootschap exploiteerde een elektrotechnisch bedrijf.
      
      
    
    
      6.2.
      
        [geïntimeerde] heeft een onderneming in de productie, in- en verkoop van machines, robotsystemen en aandrijflijnen. 
      
    
    
      6.3.
      Partijen hebben samen projecten uitgevoerd, in het kader waarvan [geïntimeerde] materialen en systemen aan de vennootschap heeft geleverd.
      
    
    
      6.4.
      Bij onderhandse akte van 30 juni 2013 heeft [geïntimeerde] een lening verstrekt aan de vennootschap ten bedrage van € 295.665,22, tegen een rente van 3% per jaar. Het bedrag van de lening was de optelsom van onbetaald gebleven bedragen die [geïntimeerde] tot 1 juni 2013 aan de vennootschap had gefactureerd voor de in 6.3 bedoelde leveringen. 
      
    
    
      6.5.
      Bij onderhandse akte van 9 augustus 2013 heeft [appellant] zich jegens [geïntimeerde] borg gesteld voor de verplichtingen van de vennootschap uit hoofde van de geldlening, tot een bedrag van € 300.000,00.
      
    
    
      6.6.
      
        De vennootschap is op 20 februari 2018 failliet verklaard, met benoeming van 
        
          [curator] tot curator.
      
      
    
    
      6.7.
      
        
          [geïntimeerde] heeft [appellant] vervolgens aangesproken op zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht. Bij e-mail van 20 maart 2018 heeft de echtgenote van [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld:
        ‘N.a.v. uw brief d.d. 13 maart jl en ons telefoongesprek, delen wij u mede dat [appellant] de Bürgschaft heeft getekend als directeur van [de vennootschap 2] .
        In overleg met onze advocaat, berichten wij u dat ik als echtgenote (privé) niet heb meegetekend. Hiervoor verwijs ik u naar Burgerlijk Wetboek hoofdstuk 1 par. 88.’
      
      
    
  
  
    
      7De procedure in eerste aanleg
    
    
      7.1.
      
        In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] dat [appellant] wordt veroordeeld om aan haar het restant te betalen van de hoofdsom van de geldlening ten bedrage van 
        € 73.911,88, vermeerderd met de contractuele rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
      
      
    
    
      7.2.
      
        [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
      
    
    
      7.3.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen. 
      
    
    
      7.4.
      Het vonnis is op 24 maart 2020 aan [appellant] betekend. Op 27 maart 2020 en op 1 mei 2020 heeft [geïntimeerde] executoriale beslagen ten laste van [appellant] laten leggen.
      
    
  
  
    
      8De beoordeling in hoger beroep
    
    
      8.1.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd, genummerd als I, II, nogmaals II en III. Het hof duidt de tweede grief II aan als grief III en grief III als grief IV. [appellant] heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen.
      
      
      
        
          Bevoegdheid
        
      
      
    
    
      8.2.
      De rechtbank heeft terecht aangenomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen van [geïntimeerde] kennis te nemen, met dien verstande dat de bevoegdheid voortvloeit uit lid 1 van art. 4 van de Brussel I bis-Verordening en niet uit lid 2 van dat artikel.
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      8.3.
      De vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op de borgtochtovereenkomst die zij met [appellant] heeft gesloten. Partijen hebben ten aanzien van deze overeenkomst geen rechtskeuze gemaakt. Uit art. 4 lid 2 van de Rome I-Verordening volgt dat het Nederlandse recht op de overeenkomst van toepassing is, omdat [appellant] als borg de kenmerkende prestatie moet verrichten en hij in Nederland woont. Partijen zijn het er overigens over eens dat het Nederlandse recht op de borgtochtovereenkomst van toepassing is en ook de rechtbank heeft dit aangenomen.
      
    
    
      8.4.
      
        Evenmin is in geschil dat de artikelen 1:88 en 89 BW van toepassing zijn. 
        De toepasselijkheid volgt uit art. 10:40 (oud) BW. Deze bepaling is in deze zaak nog van toepassing op grond van art. 271 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. 
      
      
      
        
          Toestemmingseis
        
      
      
    
    
      8.5.
      De rechtbank heeft aangenomen dat de echtgenote van [appellant] hem geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst, zoals art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW eist, indien de borgstelling niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit die toestemming wel blijkt. Ook het hof gaat daarom ervan uit dat deze toestemming niet is gegeven.
      
    
    
      8.6.
      Het ontbreken van de toestemming, als die is vereist, maakt de borgtochtovereenkomst volgens art. 1:89 lid 1 BW vernietigbaar (art. 1:89 lid 1 BW). Dit is anders indien [geïntimeerde] te goeder trouw was (art. 1:89 lid 2 BW). 
      
    
    
      8.7.
      Het geschil gaat erom of [appellant] zich als borg jegens [geïntimeerde] heeft verbonden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap en, indien dit niet zo is, of [geïntimeerde] te goeder trouw was bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst. Is dit laatste het geval, dan kan zij [appellant] houden aan de borgtochtovereenkomst, ondanks het ontbreken van de toestemming van de echtgenote.
      
    
    
      8.8.
      De rechtbank heeft in het midden gelaten of [appellant] zich als borg jegens [geïntimeerde] heeft verbonden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Zij is tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] te goeder trouw was. Hiertegen zijn de grieven I en II gericht.
      
    
    
      8.9.
      Bij de goede trouw in de zin van art. 1:89 lid 2 BW gaat het erom of de wederpartij de onbevoegdheid van de borg vanwege het ontbreken van toestemming van diens echtgenote niet kende en niet moest kennen. Met name indien de wederpartij in het buitenland is gevestigd, kan van deze onbekendheid sprake zijn, omdat de toestemmingseis van artikel 1:88 BW internationaal gezien uitzonderlijk is. Het gaat er dus om of [geïntimeerde] bij het aangaan van de borgtocht niet wist en niet behoefde te weten dat naar Nederlands recht de toestemming van de echtgenote van [appellant] was vereist. 
      
    
    
      8.10.
      Het hof stelt eerst vast dat [appellant] in elk geval in hoger beroep niet meer betoogt dat [geïntimeerde] de toestemmingseis kende. Hetgeen in deze procedure is aangevoerd, rechtvaardigt ook niet de conclusie dat dit het geval is geweest.
      
    
    
      8.11.
      
        [appellant] beargumenteert wel dat [geïntimeerde] de toestemmingseis moest kennen, althans dat haar onbekendheid met deze eis een rechtsdwaling is die art. 1:89 lid 2 BW niet beschermt. [geïntimeerde] heeft volgens [appellant] niet gedwaald ten aanzien van vreemd recht, maar ten aanzien van het recht dat van toepassing is op de borgtochtovereenkomst en volgens [appellant] ook op de leenovereenkomst. Een dwaling over de inhoud van het recht dat op een overeenkomst van toepassing is, is niet te goeder trouw, want partijen worden geacht dit recht te kennen, aldus [appellant] .
      
    
    
      8.12.
      Het argument van [appellant] gaat niet op. De omstandigheid dat de regels van internationaal privaatrecht het Nederlandse recht aanwijzen als het recht dat van toepassing is op de borgtochtovereenkomst, brengt niet mee dat daarmee ook de toestemmingseis van art. 1:88 BW van toepassing is geworden. De strekking van de toestemmingseis is om de echtgenoten tegen zichzelf en tegen elkaar te beschermen in het belang van het gezin. Gelet op deze strekking is de toestemmingseis onderworpen aan de verwijzingsregels met betrekking tot de persoonlijke gevolgen van het huwelijk, eerder dan aan de verwijzingsregels inzake overeenkomsten (zie ook conclusie AG bij HR 13-01-1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2847, nr. 2.3.2). Ook in die zin blijft de toestemmingseis voor [geïntimeerde] een eis van buitenlands, en dus vreemd recht. 
      
    
    
      8.13.
      Daarnaast is in dit verband niet doorslaggevend welk recht op de borgtochtovereenkomst van toepassing is. De reden voor het beschermen van de buitenlandse wederpartij ligt immers niet in het rechtstelsel dat van toepassing is op een overeenkomst. De bescherming van deze wederpartij vloeit voort uit het internationale karakter van de overeenkomst en met name het feit dat de wederpartij in het buitenland woont. Voor deze partij is de toestemmingseis ‘vreemd’, namelijk indien het recht van haar woonplaats deze eis niet kent. Het internationaal uitzonderlijke karakter van de eis brengt mee dat zij daarop dan in het algemeen niet bedacht behoeft te zijn. Zij behoeft dus ook niet bedacht te zijn op een onbevoegdheid van de partij met wie zij contracteert, vanwege het ontbreken van toestemming. De bescherming die de wederpartij op deze wijze wordt toegekend, ligt in het verlengde van de zogenoemde Lizardi-regel, die voor internationale verhoudingen is aanvaard en onder meer uitdrukking heeft gevonden in art. 13 van de Rome I-Verordening.
      
    
    
      8.14.
      Er zijn geen feiten of omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat [geïntimeerde] in dit geval wél bedacht moest zijn op de toestemmingseis. Het is niet in geschil dat het Luxemburgse recht de toestemmingseis niet kent. [geïntimeerde] is bovendien geen financiële instelling, maar een producent van machines. Gesteld noch gebleken is dat zij gewoon was leen- of borgtochtovereenkomsten te sluiten, en nog minder dat zij gewoon was dit te doen met in Nederland wonende personen. Hetgeen [appellant] verder heeft aangevoerd, is niet van dien aard dat dit voor [geïntimeerde] aanleiding had behoren te zijn om nader onderzoek naar de bevoegdheid van [appellant] te doen.
      
    
    
      8.15.
      
        Uit het voorgaande volgt dat de grieven I en II geen doel treffen.
        
          Redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      8.16.
      Grief III betreft het beroep dat [appellant] heeft gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het komt erop neer dat [appellant] stelt dat [geïntimeerde] na het verstrekken van de lening de termijn voor het betalen van facturen heeft teruggebracht en dat dit de liquiditeitspositie van de vennootschap heeft verslechterd. Uiteindelijk is hij, als borg, daarvan de dupe, en dat is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus [appellant] .
      
    
    
      8.17.
      
        Het stond [geïntimeerde] in beginsel vrij om te bepalen onder welke voorwaarden zij machines aan de vennootschap wilde (blijven) leveren. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat het [geïntimeerde] niet vrijstond om – voor nieuwe leveringen – de betalingsvoorwaarden te wijzigen, zoals [appellant] stelt dat [geïntimeerde] heeft gedaan, zijn niet of niet voldoende naar voren gebracht. Daarnaast is niet of onvoldoende concreet gemaakt dat het wijzigen van de betalingsvoorwaarden de liquiditeitspositie van de vennootschap zo heeft verslechterd, dat dit haar faillissement tot gevolg heeft gehad en [appellant] als borg is aangesproken. Hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht, is reeds daarom van onvoldoende gewicht om het oordeel te rechtvaardigen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] hem houdt aan zijn verplichtingen uit de borgtocht. 
        Ook grief III treft dus geen doel.
      
      
      
        
          Proceskosten eerste aanleg
        
      
      
    
    
      8.18.
      Grief IV betreft de proceskosten van de eerste aanleg.
      
    
    
      8.19.
      De grief slaagt niet, omdat [appellant] naar het oordeel van het hof terecht in het ongelijk is gesteld.
      
      
        
          Slot
        
      
      
    
    
      8.20.
      
        [appellant] heeft ter inleiding op de grieven nog opmerkingen gemaakt over de omstandigheden waaronder hij de borgtochtovereenkomst heeft ondertekend. Deze opmerkingen heeft [appellant] niet betrokken bij de grieven en hij heeft er ook niet kenbaar een rechtsgevolg aan verbonden. Het hof bespreekt deze opmerkingen daarom verder niet.
      
    
    
      8.21.
      Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Ook het bewijsaanbod van de vennootschap passeert het hof. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.
      
    
    
      8.22.
      De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
      
      
        
          	Proceskosten
        
      
      
    
    
      8.23.
      De proceskosten komen ten laste van [appellant] , omdat hij in het ongelijk zijn gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] , die van het incident daaronder begrepen, als volgt vast:
      - griffierecht			€ 2.071,00
      - salaris advocaat (incident)	€    557,00 (tarief II, 0,5 punt)
      - salaris advocaat (hoofdzaak)	€ 2.031,00 (tarief IV, 1 punt)
      totaal				€ 4.659,00
      
    
  
  
    
      9De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      9.1.
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
      
    
    
      9.2.
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.659,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak;
      
    
    
      9.3.
      verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 mei 2021.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer