ECLI:NL:GHDHA:2021:1624, Gerechtshof Den Haag, 06-07-2021, 200.269.699/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Incident tot voeging/tussenkomst ex artikel 217 Rv ingesteld door pandhouder. Parallel verzoek tot ontslag van instantie ex artikel 27 lid 2 Fw door wederpartij van (failliete) pandgever. Verval van instantie.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.269.699/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/557523/HA ZA 18-823 
    
    
    
      
        arrest van 6 juli 2021
      
    
    
    
      in het incident ex artikel 217 Rv van
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank U.A.,
      
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres in het incident,
      hierna te noemen: Rabobank,
      advocaat: mr. V.H.B. Kruit te Utrecht,
    
    
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
  
  
    
      1Wandflex B.V., thans genaamd E-D-H-L B.V., (in staat van faillissement)
    gevestigd te Papendrecht,
    
      2. 2NG Investments B.V., in staat van faillissement)
    gevestigd te Oudewater,
    3. Procoat Techniek B.V.,
    
      gevestigd te Oudewater,
      appellantes in de hoofdzaak, verweersters in het incident,
      hierna respectievelijk te noemen: Wandflex, 2NG en Procoat, en gezamenlijk: Wandflex c.s.,
      advocaat ten aanzien van partijen 1 en 3: mr. V.H.B. Kruit te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],
    wonende te [woonplaats],
    2. [geïntimeerde 1] Holding B.V.,
    gevestigd te Papendrecht,
    3. [geïntimeerde 3],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in de hoofdzaak, verweerders in het incident,
      hierna respectievelijk te noemen: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 1] Holding en [geïntimeerde 3], en gezamenlijk: [geïntimeerde 1] c.s.,
      advocaat: mr. M.W. Huijzer te Papendrecht.
    
    
    
    
      
        Het verdere verloop van het geding
      
    
    
    1. Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot 26 januari 2021 naar zijn tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie van partijen is gelast om het verdere verloop van de procedure te bespreken en een minnelijke regeling te beproeven. De comparitie heeft plaatsgevonden op 21 mei 2021. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 2NG is niet verschenen. Ter gelegenheid van de comparitie hebben [geïntimeerde 1] c.s. nog aanvullende producties (49 tot en met 56) in het geding gebracht. Aan het eind van de zitting is arrest in het incident bepaald op heden.
    
    
      
        Beoordeling van het incident
      
    
    
    2. Ter beoordeling ligt allereerst voor het verzoek van [geïntimeerde 1] c.s. ingevolge artikel 27 lid 2 Fw tot verlening van ontslag van instantie ten aanzien van 2NG. Bij toewijzing van het verzoek zal de procedure ten aanzien van 2NG zijn geëindigd. Indien het verzoek wordt afgewezen, zal het geding tussen 2NG en [geïntimeerde 1] c.s. worden voortgezet buiten bezwaar van de boedel (artikel 27 lid 2 Fw). 
    
    3.	2 NG is in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van [geïntimeerde 1] c.s.  om ontslag van instantie. Bij e-mailbericht van 8 december 2020 heeft (de advocaat van) 2NG aangegeven dat 2NG zich geheel niet kan vinden in het verzoek omdat niet voldaan is aan de vereisten van artikel 27 lid 2 Fw en gelet op het door Rabobank eerder gedane verzoek tot tussenkomst teneinde de procedure buiten bezwaar van de boedel voort te zetten. 2NG heeft niet toegelicht in welke zin volgens haar niet is voldaan aan de vereisten van artikel 27 lid 2 Fw. Het hof ziet ook niet in waarom hiervan geen sprake zou zijn. Binnen de door het hof gestelde termijn heeft [geïntimeerde 1] c.s. bij exploot de curator van 2NG opgeroepen tegen de rolzitting van 12 mei 2019, om het geding over te nemen. Van deze gelegenheid heeft de curator geen gebruik gemaakt. Op grond van artikel 27 lid 2 Fw heeft [geïntimeerde 1] c.s. dan het recht verkregen om ten aanzien van 2NG ontslag van instantie te vragen. Het verweer van 2NG dat het niet zo kan zijn dat een verzoek tot ontslag van instantie wordt verzocht op eenzelfde moment dat de pandhouder van de vordering, die onderwerp is van de hoofdzaak, zich heeft gemeld met het verzoek tot tussenkomst teneinde de procedure buiten bezwaar van de boedel voort te zetten, vindt geen steun in het recht.
    
    4. Bij de beoordeling dient het hof het belang van [geïntimeerde 1] c.s. dat eruit bestaat dat zij bij voortzetting van de procedure de proceskosten niet zullen kunnen verhalen, af te wegen tegen het belang van 2NG dat zij een beslissing verkrijgt op het materiële geschil en – in hoger beroep – dat wordt voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg in kracht van gewijsde gaat (HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5197; L./Staat der Nederlanden). 
    
    5.	2 NG heeft niets gesteld ten aanzien van een actueel eigen belang – gegeven haar inmiddels ingetreden faillissement – bij een beslissing in het hoger beroep op het materiële geschil/voorkoming dat het bestreden vonnis ten aanzien van haar in kracht van gewijsde gaat. Zij is ook niet tegemoetgekomen aan het belang van [geïntimeerde 1] c.s., bijvoorbeeld door zekerheid aan te bieden ten aanzien van de door [geïntimeerde 1] c.s. in geval van voortzetting van de procedure nog te maken proceskosten waarin 2NG zou kunnen worden veroordeeld. Bij deze stand van zaken dient het belang van [geïntimeerde 1] c.s. te prevaleren, en het gevraagde ontslag van instantie te worden verleend. 
    
    6. De vraag is thans aan de orde of Rabobank moet worden toegestaan zich als partij aan de zijde van Wandflex c.s. te voegen dan wel in de procedure in de hoofdzaak te interveniëren – het hof begrijpt: tussenkomen in de zin van artikel 217 Rv –, zoals door Rabobank verzocht bij incidentele conclusie van 12 mei 2021.
    
    7. Niet in geschil is dat Rabobank een pandrecht heeft op de vordering die Wandflex c.s. hebben op [geïntimeerde 1] c.s., welke vordering onderwerp is van het geding in de hoofdzaak. Als pandhouder kan Rabobank zich op het verpande goed verhalen dan wel de verpande vordering innen wanneer Wandflex c.s. in verzuim zijn met de voldoening van hun schuld aan Rabobank (artikel 3:248 BW respectievelijk 3:246 BW). Vast staat dat Wandflex c.s. een aanzienlijke schuld aan Rabobank onbetaald laten. Rabobank stelt in haar incidentele conclusie dat zij haar pandrecht heeft ingeroepen, waarmee zij klaarblijkelijk bedoelt dat zij hiervan mededeling heeft gedaan aan [geïntimeerde 1] c.s., en dat zij haar rechten als pandhouder wenst geldend te maken, waarmee zij klaarblijkelijk bedoelt dat zij haar bevoegdheid tot inning wil uitoefenen. Dit betekent dat Rabobank als pandhouder belang heeft bij interventie in de onderhavige procedure als tussenkomende partij, zoals het hof haar verzoek in het licht van het voorgaande dan ook opvat, om te voorkomen dat het bestreden vonnis tegen haar als pandhouder gezag van gewijsde kan verkrijgen.
    
    8. [geïntimeerde 1] c.s. hebben nog aangevoerd dat Rabobank een privatieve last tot inning heeft verschaft aan Wandflex c.s., maar hiervan blijkt niet uit de door [geïntimeerde 1] c.s. hiertoe overgelegde stukken. Deze stukken betreffen slechts e-mailcorrespondentie waarin melding wordt gemaakt van instemming van Rabobank met inning door Procoat van een vordering op een partij die wordt aangeduid als 2WG. In elk geval hebben [geïntimeerde 1] c.s. niet toegelicht hoe de door hen gestelde lastgeving aan 2NG zich (nog) verhoudt tot het faillissement van 2NG, gelet op het bepaalde in artikel 7:422 lid 1 sub b BW, dan wel waarom Rabobank überhaupt geen einde kon of kan maken aan de gestelde lastgeving.
    
    9. Nu de incidentele vordering van Rabobank aan het begin van de procedure in hoger beroep is ingesteld, valt niet te verwachten dat toewijzing van de incidentele vordering een onredelijke of onnodige vertraging van deze procedure tot gevolg heeft, zoals [geïntimeerde 1] c.s. vrezen. De eisen van een goede procesorde staan aan toewijzing van de vordering tot tussenkomst dus niet in de weg. Het verweer dat Rabobank op deze manier misbruik van (proces)recht maakt treft evenmin doel gelet op het belang van Rabobank als pandhouder om te voorkomen dat het bestreden vonnis tegen haar gezag van gewijsde kan verkrijgen, welk belang strookt met de strekking van een vordering op de voet van artikel 217 Rv. 
    
    10. Wat betreft de hoofdzaak tussen [geïntimeerde 1] c.s. enerzijds en Wandflex en Procoat anderzijds, geldt het volgende. Op de rolzitting van 24 april 2020 hebben Wandflex en Procoat niet van grieven gediend, terwijl toen al ten minste eenmaal (ambtshalve) uitstel was verleend. De huidige advocaat van Wandflex en Procoat, die zich op die rolzitting voor Wandflex en Procoat stelde, had uitstel gevraagd wegens klemmende redenen. Bij beslissing van 28 april 2020 heeft de rolraadsheer op dit verzoek aldus beslist, dat de zaak werd verwezen naar de rolzitting van 12 mei 2020 voor memorie van grieven. Ook op deze rolzitting hebben Wandflex en Procoat niet van grieven gediend, en evenmin daarvoor uitstel gevraagd (met consent van [geïntimeerde 1] c.s. dan wel om klemmende redenen) conform artikel 2:18 Procesreglement (versie oktober 2019). Dit betekent dat hun recht op het nemen van de memorie van grieven is vervallen (artikelen 2:16 en 1:9 Procesreglement (versie oktober 2019), jo artikel 133 lid 4 Rv). Het hof zal Wandflex en Procoat daarom niet-ontvankelijk verklaren in hun hoger beroep.
    
    11. De slotsom is dat het door [geïntimeerde 1] c.s. gevraagde ontslag van instantie ten aanzien van 2NG zal worden verleend. Wandflex en Procoat zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep. Het hof zal Wandflex c.s. veroordelen in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot op heden begroot op € 1.684 voor het griffierecht. 
    De incidentele vordering van Rabobank tot interventie in de zin van artikel 217 Rv zal worden toegewezen in de zin dat Rabobank wordt toegelaten als tussenkomende partij, om het door haar gestelde recht tegen [geïntimeerde 1] c.s. geldend te maken. De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot in de hoofdzaak is beslist. In de (resterende) hoofdzaak zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van de tussenkomende partij Rabobank en iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
    
    
      
        Beslissing
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    - laat Rabobank toe als tussenkomende partij;
    
    - houdt de beslissing over de kosten in het incident aan totdat in de hoofdzaak zal worden beslist;
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    - verleent ontslag van de instantie ten aanzien van 2NG;
    
    - verklaart Wandflex en Procoat niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
    
    - veroordeelt Wandflex c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.684 voor het griffierecht;
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 17 augustus 2021 voor memorie aan de zijde van Rabobank als tussenkomende partij;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, H.J. van Kooten en J.W. Frieling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.