ECLI:NL:HR:2018:386, Hoge Raad, 20-03-2018, 16/02513
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Art. 197 Sr en Terugkeerrichtlijn. Hof heeft verdachte, die naar Albanië was uitgezet, vrijgesproken t.z.v. verblijf in NL na ongewenstverklaring. Jegens verdachte is o.g.v. art. 67.c Vw 2000 een beschikking tot ongewenstverklaring uitgevaardigd. Verdachtes bezwaar daartegen is bij beschikking gegrond verklaard. Gelijktijdig met die gegrondverklaring is aan verdachte ex art. 66a.7 Wv 2000 een inreisverbod voor vijf jaren uitgevaardigd. Niet is gebleken dat de beschikking tot ongewenstverklaring met terugwerkende kracht is vernietigd zodat in cassatie tot uitgangspunt dient dat aan het Hof de vraag voorlag of de ongewenstverklaring van verdachte op een wettelijk voorschrift berust. Het Hof heeft de rechtmatigheid van de beschikking tot ongewenstverklaring getoetst aan de uitleg die het HvJ EU in de zaak Z.Zh. en O (ECLI:EU:C:2015:377) heeft gegeven aan de Terugkeerrichtlijn. Verdachte bevond zich t.t.v. het uitvaardigen van de ongewenstverklaring niet op EU-grondgebied. Gelet op art. 2.1 Terugkeerrichtlijn was deze richtlijn op dat moment n.v.t. op verdachte. Nu het Hof de beschikking tot ongewenstverklaring desondanks heeft getoetst aan de criteria zoals die voortvloeien uit de Terugkeerrichtlijn en de door het HvJ EU aan die criteria gegeven uitleg, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgt vernietiging en terugwijzing.

20 maart 2018
    Strafkamer
    nr. S 16/02513
    IV/KD
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 22 april 2016, nummer 21/002669-15, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
      
      
        2.	Tenlastelegging en motivering van de gegeven vrijspraak 
      
    
    
    
      2.1.
      
        Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 
        "hij op of omstreeks 27 februari 2015 te Beek, gemeente Montferland, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000."
      
      
    
    
      2.2.
      
        Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: 
        "De feiten
        Verdachte is na illegaal verblijf in Nederland en vreemdelingenbewaring op 11 juli 2014 uitgezet naar Albanië. 
        Bij beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, Ministerie van Veiligheid en Justitie van 6 februari 2015, is verdachte (onder de naam van [A]) ongewenst verklaard. Ter toelichting behelst de beschikking onder meer het volgende: 
        U bent bij vonnis van de politierechter Arnhem op 28 mei 2014 veroordeeld tot 2 maanden gevangenisstraf wegens valsheid in geschrifte. Dit blijkt uit een uittreksel van de Justitiële Informatiedienst van 12 juni 2014. De inhoud van dit uittreksel maakt deel uit van deze beschikking. (...)
        Omdat u op dit moment niet op het grondgebied van de EU bent, valt u niet onder de regels van de terugkeerrichtlijn (...). U valt wel onder de regels van de nationale ongewenstverklaring. 
        U hebt geen verblijfsvergunning voor Nederland. Wegens uw veroordeling van 28 mei 2014 bent u bovendien een gevaar voor de openbare orde (zie paragraaf A4/3.1 van de Vreemdelingencirculaire). Daarom kan ik u ongewenst verklaren (artikel 67, lid 1, aanhef en onder c, Vw).
        Verdachte heeft op 13 februari 2015 een bezwaarschrift tegen deze beslissing ingediend. 
        Op 27 februari 2015 wordt verdachte in Zevenaar aangetroffen door de marechaussee. Hij wordt aangehouden. Hij verklaart op 28 februari 2015 dat hij in Nederland verblijft, dat hij de stukken betreffende zijn ongewenstverklaring heeft ontvangen en daartegen bezwaar heeft gemaakt. Hij verklaart ook dat hij weet dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard. 
        Bij beschikking van 10 april 2015 is het bezwaar tegen de ongewenstverklaring gegrond verklaard en is aan de verdachte in plaats van een ongewenstverklaring een ꞌzwaarꞌ inreisverbod opgelegd. Hij moet Nederland en de Europese Unie meteen verlaten. Ingevolge artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet is een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van vijf jaren. Het inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet. 
        Verweren
        Door de raadsman is ter zitting van het hof, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd:
        (...)
        3. De ongewenstverklaring/het zware inreisverbod zijn onvoldoende gemotiveerd nu uit de beschikking onvoldoende is gebleken waarom (zoals gesteld) verdachte een gevaar zou zijn voor de openbare orde en daarom onmiddellijk de EU moet verlaten. Immers het Hof van Justitie gaf in antwoord op prejudiciële vragen van de Raad van State aan dat de Terugkeerrichtlijn zich verzet tegen een praktijk als de Nederlandse, waarbij een verdenking van of veroordeling wegens een misdrijf automatisch ertoe leidt dat de betrokkene als een gevaar voor de openbare orde wordt gezien (HvJ EU 11 juni 2015, C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377). Of iemand een gevaar voor de openbare orde vormt, moet door de lidstaat per geval worden beoordeeld ꞌteneinde na te gaan of de persoonlijke gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormenꞌ. Het toetsingskader dat is toegepast bij het uitvaardigen van de ongewenstverklaring/het inreisverbod voldoet niet aan de criteria die het Hof daaraan stelt. De motivering is onvoldoende om de conclusie te dragen dat sprake is van een bedreiging van de openbare orde, en daarom zijn de besluiten niet rechtmatig genomen. Het kan niet worden beschouwd als een ongewenstverklaring/inreisverbod als bedoeld in artikel 197 Sr. 
        Verdachte dient te worden vrijgesproken. 
        De beoordeling door het hof
        (...)
        Ad. 3. Ongewenstverklaring/inreisverbod in strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees Unierecht? 
        Ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad (13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854) dient de strafrechter een verweer dat de ongewenstverklaring/inreisverbod in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees Unierecht inhoudelijk te beoordelen, ook als tegen het besluit een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en daarvan geen gebruik is gemaakt. Voor een veroordeling voor overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring/het inreisverbod berust op enig wettelijk voorschrift. 
        Het hof overweegt als volgt. 
        Het verweer van de raadsman treft doel. Uit de beschikking moet immers worden opgemaakt dat het zijn van een gevaar voor de openbare orde mede, zo niet de enige grondslag is geweest voor de ongewenstverklaring. In het licht van de in het verweer sub 3 genoemde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet worden geoordeeld dat de bepaling van de Vreemdelingencirculaire waarnaar in de beschikking tot ongewenstverklaring wordt verwezen, geen stand houdt. Die bepaling (Vreemdelingencirculaire A4/3.1. onder c.) luidt als volgt: 
        (...) De IND beschouwt (onderstreping hof) een vreemdeling als een gevaar voor de openbare orde als bedoeld in art. 67, eerste lid aanhef en onder c, Vw als hij wegens een misdrijf: is veroordeeld tot een gevangenisstraf (...) en waarbij het (totale) onvoorwaardelijke ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf ten minste één dag bedraagt. 
        De uitspraak van het Hof van Justitie leert dat de in de Vreemdelingencirculaire verwoorde imperatieve kwalificatie van iedere tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordeelde vreemdeling als zijnde een gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 67, eerste lid aanhef en onder c, Vw miskent dat per geval dient te worden beoordeeld of de persoonlijke gedragingen van de derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen (r.o. 50). Van zodanige beoordeling geeft de beschikking geen blijk. 
        Dit leidt tot de slotsom dat de ongewenstverklaring niet berust op een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 197 Sr zodat de verdachte moet worden vrijgesproken." 
      
      
    
  
  
    
      3Juridisch kader
    
    
      3.1.
      Richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98; hierna: de Terugkeerrichtlijn) bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen: 
      - art. 1, met het opschrift "Toepassingsgebied": 
      "In deze richtlijn worden de gemeenschappelijke normen en procedures vastgesteld die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen, overeenkomstig de grondrechten die de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht en het internationaal recht vormen, met inbegrip van de verplichting om vluchtelingen te beschermen en de mensenrechten te eerbiedigen."
      
      - art. 2, met het opschrift "Werkingssfeer", eerste lid: 
      "Deze richtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen."
      
      - art. 3, met het opschrift "Definities": 
      
        "Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: 
        (...)
        2. ꞌillegaal verblijfꞌ: de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van de Schengengrenscode, of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat."
      
      
    
    
      3.2.
      
        Art. 197 Sr luidt: 
        "Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."
      
      
    
    
      3.3.
      
        Art. 67 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) luidt, voor zover hier van belang: 
        "1. Tenzij afdeling 3 van toepassing is, kan Onze Minister de vreemdeling ongewenst verklaren: 
        (...)
        c. indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e dan wel l."
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel
    
    
      4.1.
      Het middel komt op tegen de gegeven vrijspraak. Het voert daartoe onder meer aan dat het Hof is uitgegaan van een onjuist toetsingskader.
      
      
        4.2.1.
        Aan de verdachte - een op 4 juli 2014 uitgezette onderdaan van een derde land als bedoeld in art. 2 Terugkeerrichtlijn - is kort gezegd tenlastegelegd dat hij op 27 februari 2015 als vreemdeling in Nederland heeft verbleven. Uit hetgeen hiervoor onder 2.2 is weergegeven blijkt dat jegens de verdachte op 6 februari 2015 op grond van het bepaalde in art. 67, aanhef en onder c, Vw 2000 een beschikking tot ongewenstverklaring is uitgevaardigd. Het daartegen door de verdachte ingediende bezwaar is bij beschikking van 10 april 2015 gegrond verklaard. Gelijktijdig met die gegrondverklaring is aan de verdachte met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vw 2000 een inreisverbod voor de duur van vijf jaren uitgevaardigd. Niet is gebleken dat de beschikking tot ongewenstverklaring van 6 februari 2015 bij beschikking van 10 april 2015 met terugwerkende kracht is vernietigd zodat in cassatie tot uitgangspunt dient dat aan het Hof de vraag voorlag of de ongewenstverklaring van de verdachte van 6 februari 2015 op een wettelijk voorschrift berust.
        
      
      
        4.2.2.
        Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof de rechtmatigheid van de beschikking tot ongewenstverklaring van 6 februari 2015 getoetst aan de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) in het arrest van 11 juni 2015, zaak C-554/13, ECLI:EU:C: 2015:377 (Z.Zh. en O) heeft gegeven aan de Terugkeerrichtlijn. Uit die hiervoor onder 2.2 gedeeltelijk door het Hof weergegeven beschikking blijkt echter dat de verdachte zich ten tijde van het uitvaardigen daarvan niet op het grondgebied van de Europese Unie bevond. Gelet op het bepaalde in art. 2, eerste lid, Terugkeerrichtlijn was deze richtlijn op dat moment niet van toepassing op de verdachte. Nu het Hof voormelde beschikking tot ongewenstverklaring desondanks heeft getoetst aan de criteria zoals die voortvloeien uit de Terugkeerrichtlijn en de door het Hof van Justitie aan die criteria gegeven uitleg, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
        
      
      
        4.2.3.
        Het middel slaagt in zoverre. 
        
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak; 
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2018.