ECLI:NL:GHDHA:2015:223, Gerechtshof Den Haag, 17-02-2015, 200.136.160-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Stichting Naleving CAO voor de Uitzendkrachten. Berekeningswijze materiële benadeling en forfaitaire schadevergoeding. Verjaring; ontstaansmoment vorderingen werknemers en vordering Stichting; stuiting. Matiging boete.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.136.160/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 1239213/13-3242
    
    
  
  
    arrest van 17 februari 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,
    
      gevestigd te Barendrecht,
      appellante,
      hierna te noemen: de Stichting,
      advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Uitzendbureau [A] B.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: het uitzendbureau,
      advocaat: mr. H.J.R. Reinders te Den Haag.
    
    
    
  
  
    Verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 21 oktober 2013 heeft de Stichting hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag) van 5 augustus 2013. Bij dagvaarding in hoger beroep met producties heeft de Stichting een aantal grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht. De Stichting heeft van eis geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding. Bij memorie van antwoord heeft het uitzendbureau de grieven bestreden en verweer gevoerd. 
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen ter zitting van 23 januari 2014 de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, de advocaat van de Stichting aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
      
    
  
  
    Beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        feiten
      
    
    
    2. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan in hoger beroep uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende. De Stichting is in februari 2004 opgericht door werknemersorganisaties en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche en heeft onder meer ten doel het toezien op een correcte naleving van de – tijdens de hier aan de orde zijnde periodes – algemeen verbindend verklaarde cao’s: de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (verder: de CAO’s). Deze bevoegdheid heeft de Stichting in overeenstemming met artikel 7 lid 4 van haar statuten gedelegeerd aan de bij een door het bestuur van de Stichting vastgesteld reglement (reglement I) ingestelde Commissie Naleving CAO voor de Uitzendkrachten (CNCU). Op grond van een tweede door het bestuur vastgesteld reglement (reglement II) dient een werkgever op verzoek van de CNCU bepaalde stukken uit zijn administratie aan te leveren waaruit kan blijken of de werkgever de CAO’s getrouwelijk naleeft. Artikel 6 lid 2 van regelement II bepaalt dat – indien een werkgever na ingebrekestelling gedurende 10 dagen volhardt bij het niet naleven van de CAO’s – hij verplicht is aan de Stichting een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen. De tweede volzin van dit artikellid bepaalt: 
    
    
      “Bij het bepalen van de schadevergoeding wordt in ieder geval rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO’s.” 
    
    
    
      Bij bestuursbesluit van 19 juni 2008 (productie 3 bij de dagvaarding in hoger beroep, tweede blad) heeft het bestuur van de stichting onder meer als volgt besloten: 
    
    
    
      “In het geval door de CNCU in de controle periode een materiële benadeling is vastgesteld, wordt de betrokken onderneming vooreerst in staat gesteld om deze vastgestelde materiële benadeling gedurende een periode van twaalf weken uit te keren aan de betrokken werknemers in de controle periode. Indien in voorkomende gevallen een langere periode noodzakelijk is, kan zulks in overleg met de SNCU worden overeengekomen. (…) Indien de SNCU, zulks na overleg met de onderneming, tot de conclusie moet komen dat (een deel van) de materiële benadeling niet aan de betrokken werknemers is uitgekeerd, zal een bedrag ter gelijke hoogte aan het (resterende) bedrag opgelegd worden als een aanvullende forfaitaire schadevergoeding, welke schadevergoeding niet in mindering strekt op een eventueel reeds eerder opgelegde forfaitaire schadevergoeding, noch de werkgever ontslaat van haar voortdurende verplichting de materiële benadeling te compenseren.”  
    
    
    
      De Stichting heeft bij het uitzendbureau over de periode 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008 met een onderbreking van 31 maart 2008 tot en met 30 juni 2008 controles doen uitvoeren door het onderzoeksbureau VRO. VRO heeft in haar rapport van 9 februari 2012 vastgesteld dat er bij het uitzendbureau sprake is van diverse overtredingen van de CAO’s, waarbij de materiële benadering van de werknemers van het uitzendbureau over de onderzochte periode is vastgesteld op € 58.649,-. Bij brief van 27 juni 2012 heeft de Stichting onder meer aan het uitzendbureau geschreven: 
    
    
    
      “Over de controleperiode van 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008 is een materiële benadeling van de medewerkers van Uitzendbureau [A] B.V. vastgesteld van in totaal € 58.649,-. Namens de SNCU stel ik u gezien het bovenstaande hierbij in gebreke en sommeer ik u uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk te verklaren dat u:
      1. de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten voortaan volledig zal naleven;
      2. de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2007 alsnog jegens de betrokken (ex)medewerkers van uitzendbureau [A] B.V. volledig zal naleven door nabetaling binnen 12 weken na dagtekening dezes van het op grond van de cao verschuldigde achterstallige salaris ten belope van genoemd bedrag ad € 58.649;
      3. uw volledige medewerking zal verlenen aan een hercontrole na de in punt 2 genoemde periode van 12 weken, ter vaststelling dat u aan de onder 1 en 2 genoemde verplichtingen voldoet, respectievelijk heeft voldaan.
      Namens het bestuur van de SNCU deel ik u mede dat krachtens het gestelde in artikel 6 lid 1 Reglement werkwijze CNCU de forfaitaire schadevergoeding is vastgesteld op € 12.188. Deze vastgestelde forfaitaire schadevergoeding verbeurt na het verstrijken van de gestelde termijn van 14 dagen na dagtekening dezes. Indien u na deze 14 dagen nalatig blijft aan de vanwege de door de SNCU gestelde schriftelijke voorwaarden te voldoen bent u door dit enkele feit verplicht aan de SNCU de verbeurde forfaitaire schadevergoeding te betalen. 
    
    
    
      Indien uit de hercontrole blijkt dat u niet volledig heeft voldaan aan punt 1 en/of punt 2 van de sommatie, bent u alsnog een schadevergoeding verschuldigd waarvan de hoogte nader zal worden bepaald, waarbij tevens rekening zal worden gehouden met de mate waarin u aan de punten 1 en 2 voldoet, respectievelijk heeft voldaan en/of zekerheid heeft gesteld voor de nakoming van uw achterstallige verplichtingen jegens de (ex)medewerkers. (…) De hercontrole zal niet eerder plaats vinden dan 12 weken na dagtekening van deze brief. (…)”
    
    
    
      Bij brief van 13 september 2012 heeft de Stichting het uitzendbureau in gebreke gesteld met betrekking tot de hiervoor genoemde verplichtingen en (wederom) een termijn van 14 dagen voor nakoming gesteld, bij gebreke waarvan de forfaitaire schadevergoeding van € 12.188,- verschuldigd zou zijn. 
    
    
    
      Bij brief van 19 november 2012 heeft de Stichting onder meer aan het uitzendbureau geschreven:
    
    
    
      “Naar aanleiding van onze brieven van 27 juni 2012, 18 juli 2012, 13 september 2012 en 5 november 2012 bent u niet overgegaan tot het verstrekken van een ondubbelzinnige en eenduidige schriftelijke verklaring.
      Het uitblijven van een reactie uwerzijds op de eerder verzonden brieven beschouwen wij als het volharden in het niet naleven van de cao’s. Zoals eerder aangekondigd in onze brief van 27 juni 2012 bent u vanaf heden een forfaitaire schadevergoeding ad € 12.188,- verschuldigd.”
    
    
    
      Bij brief van 27 november 2012 heeft de advocaat van de Stichting aan het uitzendbureau onder meer geschreven:
    
    
    
      “Nu u medewerking weigert, verzoek en voor zover rechtens vereist sommeer ik u, zulks nogmaals onder gelijktijdige ingebrekestelling, om de laatstelijk in de brief d.d. 5 november 2012 verzochte drie verklaringen binnen 2 weken schriftelijk aan mij te doen toekomen. Voorts sommeer ik u om de gevraagde compensatie ad € 58.649,- binnen 2 weken na dagtekening dezes te realiseren en de betalingswijzen hiervan aan mijn kantooradres toe te zenden. Voorts zal, indien u hiermee in gebreke blijft, alsdan een aanvullende forfaitaire schadevergoeding – welke u middels dit schrijven wordt aangezegd – ter hoogte van het niet gecompenseerde  deel van de materiële benadeling (thans € 58.649,-) verbeuren.  
      Ook sommeer ik u tot betaling van de reeds verbeurde schadevergoeding ad € 12.188,-, zulks vermeerderd met (…).”
    
    
    
    
    
      
        vorderingen
      
    
    
    3. De Stichting vordert dat het uitzendbureau wordt veroordeeld tot nabetaling van het bedrag van € 58.649 (aan de werknemers) binnen vier weken na betekening van het te wijzen arrest, dat het uitzendbureau wordt veroordeeld tot betaling (aan de Stichting) van het niet binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis nabetaalde gedeelte van het genoemde bedrag van € 58.649 als aanvullende forfaitaire schadevergoeding, het uitzendbureau te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 12.188 als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag en tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrag van € 1.794,88 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, alsmede veroordeling van het uitzendbureau in de kosten van het geding in beide instanties. De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen die vorderingen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van de Stichting afgewezen en de Stichting in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter was van oordeel dat de Stichting onvoldoende duidelijk had gemaakt hoe zij de gevorderde bedragen had berekend, mede in verband met de duur gedurende welke de onderzochte werknemers bij het uitzendbureau in dienst waren geweest.
    
    
      
        beoordeling 
      
    
    
    4. Het hof is van oordeel dat de Stichting in hoger beroep in haar memorie van grieven onder 41 en 42 respectievelijk 53 tot en met 56, mede aan de hand van het als productie 11 bij de inleidende dagvaarding overgelegde definitieve rapport van VRO en productie 29 bij de dagvaarding in hoger beroep, voldoende duidelijk heeft gemaakt hoe zij het bedrag van de materiële benadeling van € 58.649,- respectievelijk het bedrag van de forfaitaire schadevergoeding van € 12.188,- heeft berekend. De Stichting heeft daarbij duidelijk gemaakt dat het om een indicatieve berekening gaat. De Stichting heeft uitgelegd dat het onderzoek een steekproef ten aanzien van een aantal werknemers betreft, waarbij niet alle onderzochte werknemers gedurende de gehele onderzochte periode in dienst zijn geweest, maar wel voor de gehele onderzoeksperiode één of meer werknemers zijn onderzocht, waarna de gevonden gegevens, aan de hand van de tijdens de onderzochte perioden in totaal door het uitzendbureau betaalde loonsommen, zijn geëxtrapoleerd. De Stichting heeft erop gewezen dat het uitzendbureau niet heeft aangevoerd dat zij ten aanzien van sommige werknemers wèl de verplichte reserveringen en uitbetalingen heeft gedaan, zodat mag worden aangenomen dat zij ten aanzien van geen van haar werknemers gedurende de onderzochte perioden aan die verplichtingen heeft voldaan. Voor de berekening van de materiële benadeling is daarom uitgegaan van het door de achterwege gelaten reserveringen en uitbetalingen gevormde percentage van de totale loonsom(men). Het Hof is van oordeel dat, gelet op deze door de Stichting in hoger beroep gegeven uitleg en de onvoldoende betwisting daarvan door het uitzendbureau, uit het onderzoek voldoende is gebleken dat ten aanzien van alle werknemers van het uitzendbureau in de onderzochte perioden verschillende verplichte reserveringen en uitbetalingen niet hebben plaatsgevonden. Gelet op het voorgaande acht het Hof de wijze waarop de Stichting de materiële benadeling heeft berekend voldoende inzichtelijk en overtuigend en zal het dan ook van genoemd bedrag van € 58.649,- uitgaan. Daarbij is ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep wel gebleken dat het in de memorie van grieven onder 53 genoemde aantal van 26 werknemers in de onderzochte perioden berust op een onjuiste berekening en 20 dient te zijn. Daardoor dient, zoals de Stichting ter zitting heeft verklaard, ook het bedrag van de forfaitaire schadevergoeding van € 12.188,- te worden verminderd, en wel tot € 9.375,-. 
    
    5. De Stichting heeft aldus in hoger beroep voldoende onderbouwd dat zij op grond van de CAO’s en de reglementen I en II gerechtigd was de forfaitair schadevergoeding en de (zoals het bestuur van de SNCU dat in het bestuursbesluit van 19 juni 2008 noemt) “aanvullende” forfaitaire schadevergoeding, zoals beide in dit geding door haar gevorderd, op te leggen.
    
    6. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het door het uitzendbureau gestelde feit dat zij geen uitzendactiviteiten meer ontplooit sinds 1 januari 2009, niet betekent dat de Stichting geen schadevergoeding meer kan vorderen over perioden voordien. 
    
    7. Het uitzendbureau heeft zich verder beroepen op verjaring. Volgens het uitzendbureau zijn alle vorderingen die betrekking hebben op de periode vóór 6 februari 2008, de datum van de inleidende dagvaarding, verjaard. Van een stuiting van de verjaring is volgens het uitzendbureau geen sprake. In een groot aantal brieven van de Stichting wordt niet gesommeerd tot betaling van een bepaald bedrag, maar slechts tot het doen van verklaringen.
    
    8. Naar het oordeel van het hof is de vordering tot betaling van de forfaitaire schadevergoeding van € 12.188,- (verminderd tot € 9.375,-) niet verjaard. De Stichting heeft immers bij brief van 19 november 2012 aangekondigd dat dit bedrag “vanaf heden” verschuldigd is en bij brief van 27 november 2012 tot betaling van dat bedrag gesommeerd.
    
    9. Ook wat betreft het bedrag van € 58.649,- is van verjaring geen sprake. Partijen zijn het erover eens, zoals is gebleken ter pleitzitting in hoger beroep, dat de vordering van de Stichting tot betaling van dat bedrag aan de werknemers en de vordering van de Stichting tot betaling van (een gedeelte van) dat bedrag aan zichzelf op hetzelfde moment moeten worden geacht te zijn ontstaan, te weten het moment waarop de vorderingen van de werknemers tot betaling van de desbetreffende bedragen zijn ontstaan. Daarom zal ook het hof daarvan uitgaan. De Stichting heeft aangevoerd dat de aanspraken van de werknemers waar het hier om gaat (ter zake van vakantiedagen, vakantiebijslag, kort verzuim en feestdagen), verjaren vijf jaar na het einde van het jaar waarin deze aanspraken zijn ontstaan. Het uitzendbureau heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken en tevens onvoldoende toegelicht waarom als aanvangsdatum van de verjaring ter zake van de genoemde aanspraken de datum 1 juli 2007 zou moeten gelden. Het hof volgt daarom het standpunt van de Stichting. Dat betekent dat de vorderingen van de Stichting voor wat betreft de onderzoeksperiode 1 juli 2007 tot en met 31 december 2007 behoudens stuiting zouden verjaren op 31 december 2012. De Stichting heeft betoogd dat zij de verjaring heeft gestuit met haar brief van 13 september 2012 (productie 15 bij de inleidende dagvaarding; zie hiervoor onder 2). Naar het oordeel van het hof heeft de Stichting met die brief de verjaring tijdig gestuit, nu deze is te beschouwen als een schriftelijke mededeling waarin de Stichting zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt ten aanzien van de vordering tot betaling van het bedrag van de materiële benadeling van € 58.649,-. Dat de brief geen sommatie bevat tot betaling van enig bedrag, staat er, anders dan het uitzendbureau betoogt, niet aan in de weg dat de brief stuitende werking heeft (artikel 3:317 BW). Ten overvloede overweegt het hof dat in elk geval met de brief van 27 november 2012 de vordering tot betaling van het bedrag van € 58.649,- (tijdig) is gestuit.
    
    10. Het uitzendbureau heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het door haar aan de Stichting te betalen bedrag moet worden gematigd. Dit verweer slaagt niet. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de door de Stichting gevorderde bedragen, in elk geval voor de vraag of deze in aanmerking komen voor matiging, moeten worden beschouwd als boete in de zin van artikel 6:94 BW. Dit betekent dat slechts aanleiding is tot matiging indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Daarvan is in dit geval geen sprake, althans het uitzendbureau heeft daartoe onvoldoende aangevoerd. Dat het uitzendbureau haar verplichtingen niet is nagekomen uit onwetendheid en niet te kwader trouw is geweest, nog daargelaten of zij dit voldoende heeft onderbouwd, brengt niet mee dat het niet-nakomen van haar verplichtingen haar niet kan worden toegerekend en is onvoldoende om tot matiging van de boete over te gaan. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het uitzendbureau haar activiteiten heeft gestaakt en de B.V. noch haar enig aandeelhouder en bestuurder, de heer [A], over financiële middelen beschikt. Ook in samenhang bezien nopen deze omstandigheden niet tot matiging van de door de Stichting gevorderde bedragen.
    
    11. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van de Stichting slagen en dat de vorderingen van de Stichting met betrekking tot de bedragen van (na vermindering bij pleidooi in hoger beroep) € 9.375,- en € 58.649,- alsnog moeten worden toegewezen, waartoe het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
    
    12. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn eveneens toewijsbaar. De Stichting heeft onbetwist gesteld dat de onderzoekskosten van VRO € 1.750,- hebben bedragen en reeds door haar zijn betaald. Daarnaast heeft de Stichting voldoende aangetoond dat zij kosten heeft gemaakt om te pogen om tot een buitengerechtelijke afdoening te geraken. Het door de Stichting gevorderde bedrag van € 1.794,88 dat is geënt op de staffel Buitengerechtelijke incassokosten is daarom toewijsbaar.
    
    13. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het uitzendbureau worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag) van 5 augustus 2013 en doet opnieuw recht;
      
      
        veroordeelt het uitzendbureau tot nabetaling aan de werknemers van een bedrag van € 58.649,- binnen vier weken na betekening van dit arrest;
      
      
        veroordeelt het uitzendbureau tot betaling aan de Stichting van het niet binnen vier weken na betekening van dit arrest nabetaalde gedeelte van het bedrag van € 58.649,- als aanvullende forfaitaire schadevergoeding;
      
      
        veroordeelt het uitzendbureau tot betaling aan de Stichting van het bedrag van € 9.375,- als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 februari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        veroordeelt het uitzendbureau tot betaling aan de Stichting van € 1.794,- inclusief BTW aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 februari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        veroordeelt het uitzendbureau in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van de Stichting voor de eerste aanleg begroot op € 99,35 aan explootkosten, € 896,00 aan griffierecht en € 1.200,- aan salaris en voor het hoger beroep tot op heden begroot op € 1.862,- aan griffierecht, € 92,82 explootkosten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, H.J. Vetter en B. Barentsen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2015.