ECLI:NL:HR:2017:3017, Hoge Raad, 24-11-2017, 16/05102
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Verrekening vordering opdrachtgever met verpande vorderingen van gefailleerde opdrachtnemer. Art. 53 Fw. Komt pandhouder beroep op art. 6:136 BW toe? Onzekerheidsexceptie (art. 6:37 BW). Hoor en wederhoor.

24 november 2017
    Eerste Kamer
    16/05102
    TT/LZ
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    Arrest
     
    in de zaak van:
    
    
      STICHTING TOT INSTANDHOUDING VAN DE DIERGAARDE VAN HET KONINKLIJK ZOÖLOGISCH GENOOTSCHAP NATURA ARTIS MAGISTRA,gevestigd te Amsterdam, 
      
      EISERES tot cassatie,
      
      advocaat: mr. G.R. den Dekker,
      
    
    
      		t e g e n
      
    
    
      PARALLEL GROEP B.V.,gevestigd te Utrecht, 
      
      VERWEERSTER in cassatie,
      
      niet verschenen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Artis en Parallel Groep.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak C/13/546861/HA ZA 13-812 van de rechtbank Amsterdam van 25 september 2013, 23 april 2014 en 3 december 2014;
    b.	het arrest in de zaak 200.164.211/01 van het gerechtshof Amsterdam van 1 maart 2016. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft Artis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Tegen Parallel Groep is verstek verleend.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      ( i)	In 2009 is tussen EnergiQ Installatietechniek B.V. (hierna: EnergiQ) en Artis een ‘Overeenkomst t.b.v. Services & Onderhoud Werktuigbouwkundig’ (hierna: de raamovereenkomst) tot stand gekomen.
      
        (ii)	Sinds 2009 heeft Artis EnergiQ door middel van een opdrachtformulier verschillende opdrachten gegeven tot het verrichten van concrete, in het opdrachtformulier nader aangeduide, elektrotechnische en werktuigbouwkundige installatiewerkzaamheden.
        (iii)	EnergiQ heeft bij ‘Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht)’ van 29 augustus 2005 – voor zover nodig bij voorbaat – aan ING Bank N.V. (hierna: ING) alle vorderingen verpand die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht bestaande rechtsverhoudingen en zich verbonden om aan ING alle vorderingen te verpanden die zij op derden heeft of zal hebben. Bij pandakten van 20 oktober 2008, 13 februari 2009 en 17 juni 2010 is dat pandrecht bevestigd.
        (iv)	Bij verpandingsakten, geregistreerd op respectievelijk 25 februari 2013 en 14 maart 2013, heeft EnergiQ haar vorderingen op Artis aan ING verpand.
      
      ( v)	ING heeft krediet verstrekt aan EnergiQ en aan andere tot de EnergiQ Groep behorende vennootschappen (hierna gezamenlijk genoemd: EnergiQ Groep), uit hoofde waarvan zij een vordering op EnergiQ Groep heeft.
      
        (vi)	Bij ‘Overeenkomst van koop en verkoop tevens akte tot cessie van vorderingen’ van 15 maart 2013 heeft ING de hiervoor in (v) bedoelde vordering overgedragen aan Parallel Groep. De aan die vordering verbonden nevenrechten, waaronder de door EnergiQ aan ING verstrekte pandrechten op de vorderingen van EnergiQ op Artis, zijn met de vordering mee overgegaan op Parallel Groep.
        (vii)	Als zekerheid voor de terugbetaling van door Parallel Groep in 2011 en 2012 aan EnergiQ verstrekte leningen heeft EnergiQ een tweede pandrecht op haar vorderingen, waaronder die op Artis, aan Parallel Groep verleend. 
        (viii) Bij brief van 18 maart 2013 is Artis geïnformeerd over hetgeen onder (vi) en (vii) is vermeld. 
        (ix)	Bij verpandingsakten, ter registratie aangeboden op 18 maart 2013, respectievelijk 25 maart 2013, heeft EnergiQ haar vordering op Artis aan Parallel Groep verpand.
      
      ( x)	Op 26 maart 2013 is EnergiQ in staat van faillissement verklaard.
      
      
        3.2.1
        
          In dit geding vordert Parallel Groep veroordeling van Artis tot betaling van, in hoofdsom, € 66.941,21 uit hoofde van haar pandrecht op de vorderingen die EnergiQ op Artis heeft, als neergelegd in openstaande facturen over de periode van 30 november 2012 tot en met 18 maart 2013.
          De rechtbank heeft de vordering van Parallel Groep afgewezen op de grond dat de ingeroepen pandrechten niet rechtsgeldig zijn gevestigd.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft de vordering toegewezen. Het heeft de vestiging van de pandrechten wel rechtsgeldig geoordeeld en met betrekking tot de vervolgens aan de orde gekomen verweren van Artis, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen.
          Het beroep van Artis op verrekening met de vorderingen van EnergiQ van haar tegenvordering uit hoofde van tekortkomingen in het door EnergiQ verrichte werk, moet worden gepasseerd nu die tegenvordering niet eenvoudig is vast te stellen (art. 6:136 BW) (rov. 3.12).
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.12 heeft miskend dat in faillissement art. 53 Fw in de weg staat aan de werking van het door het hof toegepaste art. 6:136 BW. De debiteur kan daarom, met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zijn tegenvordering verrekenen zonder dat de pandhouder een beroep op art. 6:136 BW toekomt.
        
      
      
        3.3.2
        
          Deze klacht slaagt. In geval van het faillissement van de pandgever kan de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW, en wel in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen (zie laatstelijk HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7391, NJ 2014/521, rov. 3.6.2). Na verwijzing zal de gegrondheid van de tegenvordering van Artis derhalve alsnog moeten worden onderzocht.
          De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling.
        
        
      
    
    
      3.4
      De klachten van onderdeel 2 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 maart 2016;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt Parallel Groep in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Artis begroot op € 2.759,57 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 24 november 2017.