ECLI:NL:GHARN:2010:BO8377, Gerechtshof Arnhem, 22-12-2010, 21-001077-10
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: "Schending van art. 311 Sv bij ontnemingsmaatregel, omdat niet is gebleken dat de vordering tot ontneming bij requisitoir is gedaan. Geen niet-ontvankelijkheid OM. Matiging ontnemingsbedrag"

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-001077-10 
      Uitspraak d.d.:	22 december 2010
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    ONTNEMINGSZAAK
    
    
    Promis
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Almelo van 8 maart 2010 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
    
    
    [veroordeelde]
    
    
    Het hoger beroep
    
    De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 27 oktober 2010 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennis genomen van de memorie van grieven d.d. 4 augustus 2010, ingediend door de raadsvrouw van veroordeelde, en de schriftelijke conclusie van de advocaat-generaal d.d. 26 september 2010.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden 
      vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
    
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    Door de raadsvrouw van veroordeelde is ter terechtzitting, zoals weergegeven in haar pleitnota, primair aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat - kort gezegd – er sprake is van schending van artikel 311 van het Wetboek van Strafvordering. In de strafprocedure in eerste aanleg heeft de officier van justitie namelijk niet de ontnemingsprocedure aangekondigd conform artikel 311, eerste lid. Evenmin blijkt dat deze aankondiging eerder is gedaan. Subsidiair stelt de raadsvrouw dat vanwege voormelde schending het ontnemingsbedrag moet worden gematigd met vijftig procent.
    
    
      Uit de stukken van de zaak is gebleken dat de raadsvrouw dit verweer ook in eerste aanleg bij de behandeling van de ontnemingsvordering op 1 en 5 februari 2010 heeft gevoerd en dat de officier van justitie zich daarover heeft kunnen uitlaten. De officier van justitie heeft zich toen op het standpunt gesteld dat de aankondiging destijds mondeling bij de behandeling van de strafzaak op 19 januari 2009 wel is gedaan. Er is echter geen proces-verbaal opgemaakt van de zitting van de politierechter op 19 januari 2009 en op grond van de aantekeningen die de griffier bij de behandeling van de strafzaak op 19 januari 2009 heeft gemaakt kan niet worden vastgesteld dat die aankondiging is gedaan.
      Gelet op voorgaande is het hof van oordeel dat met onvoldoende zekerheid is vast te stellen dat de officier van justitie, uiterlijk ter terechtzitting van 19 januari 2009, de ontnemingsvordering heeft aangekondigd en dat er dus van moet worden uitgegaan dat dit niet is geschied. Er is sprake van schending van artikel 311 van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    
      Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is slechts in die gevallen aan de orde als sprake is van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van veroordeeldes belangen te kort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak.
      Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval daarvan onvoldoende is gebleken. In de strafzaak tegen veroordeelde is op 19 januari 2009 vonnis gewezen. Veroordeelde is bij brief van 19 maart 2009 van het voornemen op de hoogte gesteld dat het openbaar ministerie een ontnemingsvordering zal indienen. De eerste zitting in de ontnemingszaak heeft plaatsgevonden op 24 september 2009, waarna de feitelijke behandeling van de zaak op 1 en 5 februari 2010 heeft plaatsgevonden. Het voorschrift om de vordering aan te kondigen is mede gedaan om veroordeelde ruimte te geven voor het voeren van verweer. Deze ruimte is veroordeelde voldoende geboden. Het gestelde dat mogelijk een lagere of andere straf aan veroordeelde bij de behandeling van de strafzaak zou zijn opgelegd als de politierechter bekend was geweest met een mogelijke ontnemingsmaatregel, acht het hof niet aannemelijk geworden, in het bijzonder gelet op de aard van de opgelegde straf  en het karakter van de ontnemingsmaatregel. 
    
    
    Het hof verwerpt het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar ziet in vorengaande schending van artikel 311 van het Wetboek van Strafvordering wel reden de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel te matigen.
    
    
    
    Vordering
    
    
      De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het 
      door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 36.854.
      Bij de behandeling van de zaak heeft de officier van justitie een nieuwe voordeels-berekening ingebracht en de vordering vermeerderd tot een bedrag van € 37.640,80 met oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 37.640.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door 
      veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 37.500 en dat aan 
      veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag.
    
    
    
    De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    De veroordeelde is bij onherroepelijk vonnis van de politierechter in de rechtbank Almelo van 19 januari 2009 (parketnummer 08-801842-08) terzake van “Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” veroordeeld tot straf.
    
    Uit het dossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
    
    Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgt het hof deels het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt door [verbalisant], hoofdagent van de politie Twente, gedateerd 1 april 2009, rapportnummer PL053B/08-120048/01/8, en deels hetgeen door en namens veroordeelde is gesteld bij de behandeling van de ontnemingsvordering in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    Uit voormeld proces-verbaal blijkt dat op 18 november 2008 een onderzoek is ingesteld in de schuur op het erf van veroordeelde. In de schuur werd een in bedrijf zijnde weedplantage van 124 planten aangetroffen. Het hof zal voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van een constant aantal planten, in die zin dat er bij de vorige kweken net zoveel planten hebben gestaan als bij de ontmanteling zijn aangetroffen.
    
    Veroordeelde heeft bij de behandeling van de zaak in hoger beroep erkend dat hij in de wintermaanden ongeveer 120 hennepplanten heeft gekweekt in een los van zijn woning staand atelier (de schuur) en dat hij in totaal vijf keer heeft geoogst. Veroordeelde heeft gemotiveerd aangegeven dat zijn opbrengsten lager waren dan de door bureau BOOM berekende standaardopbrengst in dit soort zaken. Veroordeelde heeft  ter terechtzitting verklaard dat de opbrengst van de vijf oogsten gemiddeld ongeveer anderhalve kilo per oogst zal hebben bedragen. Het hof zal, gelet op de tamelijk amateuristische wijze waarop veroordeelde zijn planten kweekte en de omstandigheden waaronder die kweek plaatsvond, waarvan ook is gebleken uit het dossier, de verklaring van veroordeelde volgen en uitgaan van een opbrengst van anderhalve kilo per oogst. Het hof zal eveneens uitgaan van in totaal vijf oogsten in de bewezenverklaarde periode van 1 november 2005 tot en met 17 november 2008. Het niet illegaal elektriciteitsverbruik in drie jaar past immers bij in totaal zes maal een complete cyclus van hennepkweek en vijf oogsten.
    
    Uit het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof over de niet betwiste gemiddelde opbrengst van geoogste hennep, zijnde € 2,37 per gram, overeenkomstig de standaardberekening en normen in het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”van april 2005. 
    
    
      Voor de berekening van de aftrekbare kosten gaat het hof eveneens uit van voormeld proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, gebaseerd op genoemd standaardrapport van BOOM. 
      Met betrekking tot de afschrijvingskosten is door de raadsvrouw in eerste aanleg aangegeven dat door veroordeelde voor de installatie € 2.080 is geïnvesteerd. 
      Uitgaande van deze investering en de standaardafschrijving van BOOM (over vier jaar en vijf oogsten per jaar) zou een afschrijving van € 104  per oogst moeten worden aangehouden. Ten voordele van veroordeelde zal de standaardafschrijving van € 150 per oogst worden aangehouden.
    
    
    
      In de berekening is voor wat betreft de variabele kosten voor de stekken, kweekmedium, 
      water en voedingsstoffen uitgegaan van de normbedragen uit voormeld rapport van BOOM. In dat rapport zijn de variabele kosten van de planten berekend op € 4,40 per plant. In totaal zouden volgens deze berekening de variabele kosten in totaal € 2.728 bedragen. Door de raadsvrouw is gesteld dat de variabele kosten in totaal door veroordeelde zijn beraamd op € 6.111.
      Voor de inkoopprijs van de stekken zal het hof uitgaan van de standaardnorm van BOOM en uitgaan van een prijs van € 1,94 per stek. 
      Door veroordeelde is aangegeven dat hij niet op steenwol heeft gekweekt, maar op cocosmatten met potgrond. De berekeningswijze van BOOM gaat uit van het kweken op steenwol en deze kosten liggen hoger, omdat na elke kweek de steenwol vervangen moeten worden. Cocosmatten gaan meer oogsten mee. Het hof zal de door veroordeelde berekende kosten van totaal € 155 hanteren.
      Volgens de berekening van BOOM kan voor het waterverbruik worden uitgegaan van € 0,03 per plant per oogst, voor voedingsstoffen van € 1,24 per plant per oogst en voor het elektriciteitverbruik in totaal € 3.750.
    
    
    Tevens zal het hof nog in aftrek brengen de door veroordeelde opgevoerde kosten voor de scharen ten behoeve van het knippen van de oogsten, zijnde totaal € 26.
    
     
    De schatting laat zich als volgt berekenen:
    
    
      Opbrengst:					
      aantal planten	 	124	 		
      Oogsten	 	5	 		
      opbrengst per oogst	 	1500	gram		
      Totaal	 	7500	gram	*	
      verkoopprijs per gram	 	€ 2,37 	 		€ 17.775,00 
    
     					
    
      Kosten:					
      Afschrijving installatie	 	(€ 150,00 x 5 oogsten)	€ 750,00 		
      Cocosmatten/potgrond	 	 	€ 155,00 		
      Variabele kosten:	 	 	 		
         inkoop stekken	€ 1,94 	per plant 	 		
         water	€ 0,03 	per plant	 		
         voedingsstoffen	€ 1,24 	per plant	 		
       	€ 3,21 	(124 planten x 5 oogsten)	€ 1.990,20 		
      Energiekosten	 	 	€ 3.750,00 		
      Knipkosten	 	 	€ 26,00 	+	
      Totaal 	 	 	 		€ 6.671,20 
      Voordeel					€ 11.103,80 
    
    
    Gelet op het vorenoverwogene en aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van (afgerond) € 11.100.
    
    
    De verplichting tot betaling aan de Staat
    
    Gelet op voormelde schending van artikel 311 van het Wetboek van Strafvordering komt het hof tot een vermindering van ongeveer vijf procent van de schatting van het voordeel. 
    
    Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op € 10.500. 
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vordering wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 11.100,-- (elfduizend honderd euro).
    
    Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 10.500,-- (tienduizend vijfhonderd euro).
    
    
      Aldus gewezen door
      mr M.H.M. Boekhorst Carrillo, voorzitter,
      mr A.G. Coumans en mr R. de Groot, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van G. Heeres, griffier,
      en op 22 december 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.