ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0326, Gerechtshof Amsterdam, 20-06-2012, 200.104.038/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 20 juni 2012; Holding Van Den Bercken-Adriaens B.V. /  Adriaens Molenbouw Weert B.V. e.a.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.104.038 OK van 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      HOLDING VAN DEN BERCKEN-ADRIAENS B.V.,
      gevestigd te Weert,
      VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. B.P.W. van Brink, kantoorhoudende te Venlo,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ADRIAENS MOLENBOUW WEERT B.V.,
      gevestigd te Weert,
      VERWEERSTER,
      advocaat: mr. A.J.T.M. Hendriks, kantoorhoudende te Weert,
    
    
    
    e n  t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      HOLDING ADRIAENS-HOLTHUIJSEN B.V.,
      gevestigd te Weert,
      BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. A.J.T.M. Hendriks, kantoorhoudende te Weert.
    
     
    1.	Het verloop van het geding
    
    
      1.1	Verzoekster, hierna Van den Bercken-Adriaens te noemen, heeft bij op 22 maart 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 
      1.	een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van verweerster, hierna Adriaens Molenbouw te noemen, over de periode vanaf december 2008;
      2.	bij wijze van onmiddellijke voorzieningen
      a)	W.J.E. Adriaens, hierna Wim Adriaens te noemen, te schorsen als bestuurder van Adriaens Molenbouw;
      b)	te bepalen, althans te verstaan, dat P.J.M. van den Bercken, hierna Paul van den Bercken te noemen, zelfstandig is belast met het bestuur van Adriaens Molenbouw;
      c)	te bepalen, althans te verstaan dat de management fee die de beide bestuurders van Adriaens Molenbouw ontvangen wordt vastgesteld op € 60.000 exclusief omzetbelasting per jaar;
      d)	dan wel zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren;
      3.	Adriaens Molenbouw te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.2	Adriaens Molenbouw en belanghebbende, hierna Adriaens-Holthuijsen te noemen, hebben bij op 19 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een subsidiair verzoek van - slechts - Adriaens-Holthuijsen tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 
      1.	Van den Bercken-Adriaens in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen;
      2.	indien het verzoek van Van den Bercken-Adriaens wordt toegewezen
      a)	Van den Bercken-Adriaens te veroordelen tot betaling van de kosten van het onderzoek, althans Adriaens Molenbouw in de gelegenheid te stellen voor de betaling van die kosten zekerheid te stellen;
      b)	Adriaens Molenbouw en Adriaens-Holthuijsen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen onderzoeker(s);
      c)	het verzoek van Van den Bercken-Adriaens voor zover het strekt de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren af te wijzen, althans aan toewijzing daarvan als voorwaarde te verbinden dat Van den Bercken-Adriaens zekerheid stelt voor het bedrag waarop de kosten van het onderzoek zullen worden vastgesteld;
      d)	bij wijze van onmiddellijke voorzieningen
      (i)	Paul van den Bercken te schorsen als bestuurder van Adriaens Molenbouw;
      	(ii)	te bepalen, althans te verstaan dat Adriaens zelfstandig is belast met het bestuur van Adriaens Molenbouw;
      	(iii)	dan wel zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren; 
      3.	Van den Bercken-Adriaens te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met rente zoals in het verweerschrift nader is omschreven.
    
    
    1.3	De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 mei 2012, alwaar de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van een pleitnota en wat mr. Van Brink betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. 
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1	Adriaens Molenbouw is opgericht op 5 september 1977 door de broers Joseph Petrus Maria (Sjors) Adriaens en Joannes Hubertus Henricus (Jan) Adriaens. Haar statuten zijn laatstelijk vastgesteld op 31 oktober 1995. Haar onderneming richt zich kort gezegd op bouw, verbouw, herstel en restauratie van wind- en watermolens en het verrichten van de daarbij behorende werkzaamheden. De onderneming bestond reeds geruime tijd voor de oprichting van Adriaens Molenbouw en werd gedreven door de genoemde broers Sjors - vader van Wim Adriaens - en Jan.
    
    2.2	Inmiddels houden Adriaens-Holthuijsen, de persoonlijke houdstervennootschap van Wim Adriaens, en Van den Bercken-Adriaens, de persoonlijke houdstervennootschap van Paul van den Bercken, ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Adriaens Molenbouw. Wim Adriaens en Paul van den Bercken - gehuwd met de zuster van Wim Adriaens en dus diens zwager - zijn beiden bestuurder van Adriaens Molenbouw en ieder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd. Van een formele taakverdeling tussen de beide bestuurders is geen sprake. Wim Adriaens houdt zich met name bezig met het verwerven en uitvoeren van de werken van Adriaens Molenbouw, het zwaartepunt van de activiteiten van Paul van den Bercken betreft vooral back office aangelegenheden zoals de administratie en verkrijging van vergunningen. Bij Adriaens Molenbouw zijn zeven werknemers in dienst.
    
    2.3	Het bedrijfspand, dat door Adriaens Molenbouw wordt gehuurd en waarin de onderneming wordt uitgeoefend, behoort toe aan Wim Adriaens en Paul van den Bercken gezamenlijk. Zij zijn daarin ieder voor de helft gerechtigd. De financiering van het bedrijfspand heeft mede plaatsgevonden met behulp van een door Adriaens Molenbouw aangegane geldlening, waarvoor Wim Adriaens en Paul van den Bercken in privé mede garant staan. Adriaens Molenbouw heeft voorts een rekening-courant faciliteit bij ABN AMRO Bank N.V. Ook daarvoor staan Wim Adriaens en Paul van den Bercken in privé mede garant. In verband met de bij de bank bestaande zorg om de continuïteit van de onderneming is de kredietfaciliteit ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer te Eindhoven.
    
    2.4	Paul van den Bercken en zijn echtgenote bewonen de op het bedrijfsterrein van Adriaens Molenbouw gelegen bedrijfswoning, die door Paul van den Bercken in eigendom is verworven. Deze woning is mede hypothecair verbonden in verband met het in privé door Paul van den Bercken aangewende bedrag voor de financiering van het bedrijfspand. 
    
    2.5	Op enig moment is een verwijdering ontstaan tussen Wim Adriaens en Paul van den Bercken, die sinds einde 2008 en begin 2009 - toen Paul van den Bercken werd getroffen door een hersenbloeding waarvan hij inmiddels is hersteld - in intensiteit slechts is toegenomen. Uitvoerige correspondentie tussen beiden, voornamelijk van de hand van Paul van den Bercken, heeft daarin geen verandering kunnen brengen. Van enige (bestuurlijke) samenwerking tussen beiden is inmiddels vrijwel geen sprake (meer). De gespannen verhouding tussen hen beiden heeft er voorts toe geleid dat Wim Adriaens in 2012 enige tijd zijn werkzaamheden niet heeft uitgeoefend en dat hij dat thans doet voor slechts twee dagen per week.
    
    2.6	Nadat een voorstel van Adriaens-Holthuijsen tot overname van de aandelen van Van den Bercken-Adriaens in Adriaens Molenbouw door Van den Bercken-Adriaens van de hand was gewezen, heeft Adriaens-Holthuijsen bij dagvaarding van 12 februari 2010 de overdracht van die aandelen aan haar op de voet van artikel 2:336 lid 1 BW gevorderd. Tegen die vordering heeft Van den Bercken-Adriaens verweer gevoerd en harerzijds heeft zij in reconventie, voor het geval dat die vordering toch mocht worden toegewezen, gevorderd dat - naar de Ondernemingskamer het petitum in reconventie begrijpt - Adriaens-Holthuijsen voorafgaand aan de overdracht van de aandelen dient te bewerkstelligen dat noch Van den Berken-Adriaens noch Paul van den Bercken nog enige financiële verplichting jegens Adriaens Molenbouw zal hebben, alsmede dat zij op geen enkele wijze nog aansprakelijk zullen zijn voor enige (financiële) verplichting van Adriaens Molenbouw. 
    
    2.7	Nadat een geruime tijd geduurd en kosten veroorzaakt hebbend, ter terechtzitting van de Rechtbank te Roermond van 25 februari 2011 overeengekomen mediation traject niet tot enig resultaat had geleid, is de geschillenprocedure ten overstaan van de Rechtbank hervat. De Rechtbank heeft in die procedure andermaal een comparitie van partijen gelast.
    
    2.8	Bij brief van 20 maart 2012 heeft Adriaens-Holthijsen nog een voorstel voor een regeling in der minne gedaan aan Van den Bercken-Adriaens. De laatstgenoemde heeft op dat voorstel niet gereageerd, althans is dat voorstel door haar niet aanvaard.
    
    
    3.	De gronden van de beslissing
    
    3.1	Van den Bercken-Adriaens heeft aan haar verzoek naar de kern genomen de impasse tussen de beide bestuurders van Adriaens Molenbouw ten grondslag gelegd, en de daaruit voortvloeiende negatieve gevolgen voor de bedrijfsvoering en in de relatie met derden, meer in het bijzonder de financierende bank.
    
    3.2	Adriaens Molenbouw en Adriaens-Holthuijsen hebben de deugdelijkheid van die grondslag op zichzelf niet weersproken, maar aangevoerd dat niet sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van Adriaens Molenbouw te twijfelen maar van disfunctioneren van Paul van den Bercken als bestuurder van Adriaens Molenbouw. 
    
    3.3	Wat er zij van de vraag of het functioneren van Paul van den Bercken als zodanig onder de maat is of niet, niet valt vol te houden dat de animositeit tussen de beide bestuurders niet - ook - negatieve effecten heeft op het beleid en de gang van zaken van Adriaens Molenbouw. Het volgt reeds zonder meer uit de omstandigheid dat de beide bestuurders niet meer (kunnen) samenwerken, het is ook af te leiden uit de eigen stelling van Adriaens Molenbouw en Adriaens-Holthuijsen dat het bestuurlijke conflict ook heeft geleid tot, zoals zij dat hebben uitgedrukt, "situatieve arbeidsongeschiktheid" van Wim Adriaens. 
    
    3.4	Zij hebben daarnaast ter terechtzitting uiteengezet dat de financiële positie van Adriaens Molenbouw bijzonder slecht is te noemen en dat het niet functioneren van Paul van den Bercken een van de voornaamste oorzaken is van de huidige deplorabele toestand van de onderneming van Adriaens Molenbouw. Voorts hebben zij naar voren gebracht dat de werknemers het standpunt onderschrijven dat Paul van den Bercken niet in staat is de onderneming te leiden en dat deze bereid zijn dat te bevestigen. Aldus zijn ook de werknemers betrokken geraakt in het conflict tussen de beide bestuurders.
    
    3.5	Verder hebben zij erop gewezen dat Paul van den Bercken, buiten Wim Adriaens om, een aantal betalingen heeft verricht van een oude bankrekening van Adriaens Molenbouw bij ING Bank N.V. - hetgeen door Van den Bercken Adriaens als zodanig niet is betwist -, waarmee zij niet akkoord zijn en die zij niet in het belang van Adriaens Molenbouw achten.    
    
    3.6	Ten slotte hebben zij erkend dat zij - naar hun opvatting omdat zij daartoe waren gehouden vanwege de kredietvoorwaarden - dat conflict zelf onder de aandacht hebben gebracht van ABN AMRO Bank N.V., wier reactie blijkens haar brieven aan Adriaens Molenbouw van 13 maart 2012 en 28 maart 2012 is geweest, dat door het conflict naar haar oordeel een onwerkbare situatie is ontstaan - waardoor de continuïteit van de onderneming van Adriaens Molenbouw in gevaar komt, reden waarom zij heeft besloten de kredietfaciliteit onder te brengen bij de afdeling Bijzonder Beheer - maar mede omdat de onderhavige enquêteprocedure aanhangig is gemaakt waardoor mogelijk een oplossing van het conflict wordt bewerkstelligd opzegging van het krediet, met als mogelijk gevolg de liquidatie van (de onderneming van) Adriaens Molenbouw, achterwege heeft gelaten. 
    
    3.7	De conclusie van dat een en ander kan niet anders zijn dan dat de bestuurlijke impasse tussen Wim Adriaens en Paul van den Bercken rechtstreeks negatieve gevolgen heeft voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) Adriaens Molenbouw en wel zodanig dat een onderzoek daarnaar alleszins op zijn plaats is. De Ondernemingskamer zal dat onderzoek dan ook bevelen, en wel - nu daarover tussen partijen geen verschil van inzicht bestaat - over de periode zoals is verzocht.
    
    3.8	Het voorgaande noopt tevens tot de conclusie dat in afwachting van de uitkomsten van het onderzoek, onmiddellijk ingrijpen in de bestuurlijke gang van zaken noodzakelijk is. Daarvoor is te meer aanleiding omdat, zoals ter terechtzitting is gebleken, de slechte financiële positie van Adriaens Molenbouw, in verbinding met de verknooptheid van de financiële posities van Adriaens Molenbouw en haar beide bestuurders in privé, aannemelijk doet zijn dat een aandelenoverdracht, hetzij als resultante van de aanhangige geschillenprocedure, hetzij als uitkomst van minnelijk overleg, op overzienbare termijn niet tot de mogelijkheden behoort, zodat zonder ingrijpen doorbreking van de negatieve spiraal niet valt te verwachten.
     
    3.9	De Ondernemingskamer is van oordeel dat het belang van (de onderneming van) Adriaens Molenbouw meebrengt dat bij wijze van onmiddellijke voorzieningen de huidige bestuurders worden geschorst en een derde tot bestuurder wordt benoemd. Zij zal die voorzieningen dan ook treffen. De te benoemen bestuurder kan zich evenwel desgewenst bij de uitoefening van zijn bestuurstaak doen bijstaan door Wim Adriaens onderscheidenlijk Paul van den Bercken op door hem met dezen nader overeen te komen voorwaarden.
    
    3.10	De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
    
    
    
    4.	De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Adriaens Molenbouw Weert B.V., gevestigd te Weert, over de periode vanaf december 2008;
    
    benoemt mr. G.J.J.A. van Zeijl te Maastricht om het onderzoek te verrichten;
    
    stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Adriaens Molenbouw Weert B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding  W.J.E. Adriaens en P.J.M. van den Bercken als bestuurders van Adriaens Molenbouw Weert B.V.;
    
    benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding mr. T.J.M. Lenders te Hapert tot bestuurder van Adriaens Molenbouw Weert B.V.;
    
    bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Adriaens Molenbouw Weert B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van deze bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van het geding tussen partijen, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.P. Nieuwe Weme en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en drs. P.R. Baart RA en prof. dr. mr. F. Van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 juni 2012.