ECLI:NL:GHAMS:2023:1636, Gerechtshof Amsterdam, 11-07-2023, 200.318.371/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over situatie na aanbesteding vormgevingsopdrachten door een gemeente, inspanningsverplichting om meer spreiding tussen winnende bureaus te bereiken. Veranderde situatie na vonnis in eerste aanleg. Spoedeisend belang. Afwijzend vonnis kort gedingrechter in appel bekrachtigd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer			: 200.318.371/01 SKG
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/721028/KG ZA 22-683 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juli 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaten: mrs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en de Gemeente genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Een grafisch vormgevingsbureau spreekt in kort geding de gemeente Amsterdam aan, omdat het na een succesvol verlopen aanbestedingsprocedure niet zoveel opdrachten krijgt als verwacht. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Het bureau krijgt ook in hoger beroep geen gelijk, met name omdat er geen sprake is van een zwaarwegend spoedeisend belang. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 26 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 29 september 2022, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en de Gemeente als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - spoedappeldagvaarding in kort geding tevens houdende memorie van grieven en vermeerdering van eis, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 23 maart 2023 doen toelichten, [appellante] door haar advocaat en de Gemeente door mr. M.H. de Vries, advocaat te Amsterdam. Mrs. Dalmolen en De Vries hebben dit gedaan aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente, alsmede de Gemeente te veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Gemeente heeft voldaan  aan [appellante] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van voldoening.
    
    
    
      De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende:
    
    
    
      3.1.
      
        Op 19 september 2019 heeft de Gemeente een niet-openbare Europese
        aanbestedingsprocedure voor grafische vormgeving aangekondigd. Het doel van de aanbesteding was om maximaal vijf contractanten te selecteren met wie een Raamovereenkomst zou worden gesloten, op grond waarvan gemeentelijke organisatieonderdelen (hierna: de deelnemers) projectopdrachten kunnen plaatsen bij een van die contractanten.
      
      
    
    
      3.2.
      Opdrachten met een geraamde waarde van meer dan € 3.500 worden vergeven via een minicompetitie, waaraan de vijf contractanten kunnen deelnemen. Opdrachten met een geraamde waarde van minder dan € 3.500 kunnen zonder minicompetitie door de deelnemers aan één van de contractanten worden vergeven. Het totaal geraamde volume van alle opdrachten gezamenlijk is € 1.650.000 per jaar.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft ingeschreven op deze aanbestedingsprocedure en is één van de vijf contractanten aan wie de Raamovereenkomst is gegund. Deze is ingegaan op 1 september 2020 en heeft een looptijd van twee jaar, met een mogelijkheid tot verlenging van ofwel één keer twee jaar ofwel twee keer één jaar.
      
    
    
      3.4.
      In § 1.1.6. van de Selectieleidraad niet-openbare Europese aanbesteding Grafische Vormgeving van 16 september 2019 (hierna: de Selectieleidraad) staat de kans op scheefgroeien van de omzetverdeling onder de drempel tussen contractanten als risico gesignaleerd en is als beheersmaatregel genoemd een periodieke evaluatie van de verdeling van de behaalde omzetten.
      
    
    
      3.5.
      In § 1.1.7.2. van de Selectieleidraad staat over opdrachten met een geraamde waarde tot € 3.500 voor zover van belang het volgende:
      
      
        
          “(…) Deelnemer kiest hierbij voor de Opdrachtnemer aan wie de Projectopdracht wordt gegund. Hierbij geldt het uitgangspunt ‘de beste leverancier voor de klus’, vooral bij Herhalings- of Vervolgopdrachten. (…)”
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        In de Nota van Inlichtingen Selectieleidraad grafische vormgeving van
        30 oktober 2019 (hierna: de eerste Nota van Inlichtingen) staan voor zover van belang de volgende vragen en antwoorden:
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Nr.
                
              
              
                
                  Vraag
                
              
              
                
                  Antwoord
                
              
            
            
              
                
                  18.
                
              
              
                
                  Wat kunnen de gevolgen zijn van de periodieke evaluaties op de verdeling?
                
              
              
                
                  Het streven is het totale werkpakket, zoveel als mogelijk is, gelijkelijk te verdelen onder alle gecontracteerde partijen. Indien uit de periodieke evaluaties blijkt dat de verdeling scheef is, zullen gesprekken plaatsvinden met Deelnemers en de betrokken Contractanten. Doel van de gesprekken is te achterhalen waarom er scheefgroei optreed[t] en zullen acties worden uitgezet om de scheefgroei te corrigeren.
                
              
            
            
              
                
                  19.
                
              
              
                
                  1. Hoe gaat de gemeente de opdrachten onder de € 3.500 verdelen over de partijen? 
                  
                  2. Is het mogelijk dat 1 partij alles of 1 partij niets ontvangt?
                
              
              
                
                  1. Onderlinge verdeling. Uit de markconsultatie blijkt dat mini-competities voor kleine Projectopdrachten niet wenselijk zijn voor Ondernemers. Uit historische gegevens blijkt dat bij de grens van € 3.500 het leeuwendeel van de 1.6 miljoen Euro van de Opdracht via mini-competities wordt uitgegeven. Onder de € 3.500 zullen Deelnemers een van de Contractanten kiezen voor de Projectopdracht in combinatie met het antwoord op vraag 18. 
                  
                  2. Zie antwoord vraag 18.
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        In de Nota van Inlichtingen 2 Selectieleidraad grafische vormgeving van
        14 november 2019 (hierna: de tweede Nota van Inlichtingen) staat voor zover van belang de volgende vraag en antwoord:
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Nr.
                
              
              
                
                  Vraag
                
              
              
                
                  Antwoord
                
              
            
            
              
                
                  10.
                
              
              
                
                  U geeft aan opdrachten onder de EUR 3.500 over de 5 partijen te verdelen middels “onderhandse verdeling”. Kunt u toelichten hoe de “onderhandse verdeling” in zijn werk gaat?
                
              
              
                
                  Voor opdrachten onder EUR 3.500 kiezen Deelnemers een van de Contractanten voor de Projectopdracht. Het is aan de Deelnemers hoe zij dit doen, hiervoor is geen systematiek of iets dergelijks. Voorafgaand aan de start van de contracten zijn er verschillende communicatie activiteiten om de nieuwe contractanten voor te stellen aan de Deelnemers van gemeente Amsterdam. Daarnaast is die informatie voor alle deelnemers beschikbaar op het interne netwerk van Amsterdam gedurende de looptijd van het contract. Ook wordt de verdeling van opdrachten continu gemonitord en wordt periodiek geëvalueerd of de spreiding evenwichtig is en wordt er bijgestuurd als het nodig is.
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.8.
      In § 1.1.6.2. van de Gunningsleidraad niet-openbare Europese aanbesteding Grafische Vormgeving van 27 februari 2020 (hierna: de Gunningsleidraad) staat hetzelfde als in § 1.1.7.2 van de Selectieleidraad, terwijl in § 1.3.6. hetzelfde staat als het antwoord op vraag 18 van de Nota van Inlichtingen.
      
    
    
      3.9.
      In de tussen partijen gesloten Raamovereenkomst Grafische Vormgeving van 1 september 2020 (hierna: de Raamovereenkomst) staat voor zover van belang het volgende:
      
      
        
          “2.4 Gemeente heeft geen afnameverplichting en geeft geen omzetgarantie.
        
      
    
    
      2.5
      
        
          De in de Selectie- en Gunningleidraad aangegeven maximale omvang van de Opdracht is indicatief. Contractant kan daaraan geen rechten ontlenen.”
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      5.1
      
        Projectopdrachten met een geraamde waarde tot € 3.500 kunnen zonder minicompetitie worden vergeven aan één van de Contractanten. (…) Deelnemer kiest hierbij voor de Contractant aan wie de Projectopdracht wordt gegund.”
      
      
    
    
      3.10.
      Bij e-mail van 21 oktober 2020 heeft [appellante] bij de Gemeente geklaagd over de uitvoering van de Raamovereenkomst en gevraagd hoe de Gemeente zal sturen op omzet. Daarop heeft [naam] (hierna: [naam] ) bij e-mail van 21 november 2020 namens de Gemeente gereageerd door erop te wijzen dat geen omzetgarantie is afgegeven en dat aan de indicatieve omvang van de opdracht geen rechten kunnen worden ontleend. 
      
    
    
      3.11.
      In september 2021 heeft de Gemeente in overleg met alle vijf raamcontractanten de drempel voor het houden van een mini-competitie verhoogd van € 3.500 naar € 5.000.
      
    
    
      3.12.
      Bij brief van 1 november 2021 heeft [appellante] de Gemeente nogmaals aangespoord om de in de Raamovereenkomst gemaakte afspraken na te komen in de resterende contractperiode en aanspraak gemaakt op een compensatie voor de tot dat moment geleden inkomstenderving. Partijen hebben nadien nog verder gecorrespondeerd, waarbij [appellante] bij haar standpunten is gebleven.
      
    
    
      3.13
      Tot de onder 3.1 genoemde aanbestedingsprocedure werden opdrachten voor grafische vormgeving door de Gemeente niet aanbesteed. In de meeste gevallen werden deze opdrachten ondergebracht bij het ontwerpbureau Vorm de Stad. Na de aanbesteding, waarbij dit bureau een van de vijf winnaars was, is gebleken dat dit bureau nog steeds een relatief groot deel -rond de 55%- van de opdrachten krijgt.
      
    
    
      3.14
      De Raamovereenkomst tussen partijen geldt tot 31 augustus 2023 (met een verlengingsmogelijkheid tot 31 augustus 2024).
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg geboden gevorderd, die erop neerkomen dat zij ongeveer 20% van de opdrachten met een waarde van minder dan € 5.000 gegund krijgt en dat de Gemeente tot het eind van de looptijd van de Raamovereenkomst scheefgroei wegneemt. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen integraal afgewezen. Hij heeft voorshands geoordeeld dat op de Gemeente slechts een inspanningsverplichting rust, die de Gemeente naar behoren is nagekomen. Tegen dat vonnis komt [appellante] op met vier grieven (grief 2 kent 3 subgrieven). Zij heeft voorts haar eis gewijzigd, zodat die nu luidt:
        Primair:
      
      1. de Gemeente te gebieden om te bewerkstelligen dat aan [appellante] vanaf de datum van de uitspraak tot aan het einde van de looptijd van de Raamovereenkomst, een evenredig aantal projectopdrachten met een waarde van minder dan € 5.000 onder de Raamovereenkomst wordt opgedragen, met dien verstande dat zij ten minste circa 20% van deze projectopdrachten verkrijgt;
      Subsidiair:
      2. de Gemeente te gebieden om vanaf de datum van de uitspraak tot aan het einde van de looptijd van de Raamovereenkomst continu te monitoren en periodiek te (blijven) evalueren of en in hoeverre scheefgroei optreedt in de verdeling van Projectopdrachten met een waarde van minder dan € 5.000 en metterdaad aanvullende acties uit te zetten om die eventuele scheefgroei te corrigeren, met dien verstande dat wordt bewerkstelligd dat die scheefgroei, zo veel als mogelijk is, wordt weggenomen;
      Meer subsidiair:
      3. ( i) de Gemeente te gebieden om vanaf de datum van de uitspraak tot aan het einde van de looptijd van de Raamovereenkomst Projectopdrachten met een waarde van minder dan € 5.000 te gunnen conform het uitgangspunt “beste leverancier voor de klus”,
      
        (ii) de Gemeente te gebieden objectieve, toetsbare en redelijke criteria op te stellen aan de hand waarvan beoordeeld wordt welke opdrachtnemer in een voorkomend geval de “beste leverancier voor de klus” is.
        Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
      
      4. de Gemeente te veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Gemeente heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, een en ander met rente en alles met kostenveroordeling als hiervoor onder 2 weergegeven.
      
    
    
      4.2
      
        Het hof acht de hiervoor onder 3.5 tot en met 3.8 geciteerde passages (in onderlinge samenhang bezien) uit de aanbestedingsstukken beslissend voor het antwoord op de vraag of [appellante] er, als normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerde inschrijver, voorafgaand aan het sluiten van de Raamovereenkomst vanuit mocht gaan dat de Gemeente een resultaatsverplichting op zich nam, zoals [appellante] primair stelt. 
        Die vraag moet naar voorlopig oordeel ontkennend worden beantwoord. In punt 18 van de eerste Nota van Inlichtingen staat uitdrukkelijk dat het gaat om een streven. Dat acties zullen worden uitgezet om scheefgroei te corrigeren betekent in redelijkheid niet dat de Gemeente ervoor in staat dat deze acties er ook daadwerkelijk toe leiden dat elke contractant ongeveer 20% van de opdrachten krijgt. Ook het bijsturen dat wordt genoemd in de tweede Nota van Inlichtingen kan in redelijkheid niet zo worden opgevat dat dat resultaat wordt bereikt. Daar komt nog bij  dat onduidelijk is of dat resultaat in de visie van [appellante] zou zien op 20% van de waarde van de opdrachten onder de € 5.000 of om 20% van het aantal opdrachten.
      
      
      
        De tekst van de Raamovereenkomst die vervolgens tussen partijen is gesloten geeft evenmin grond voor de interpretatie van [appellante] dat de Gemeente een resultaatsverplichting op zich heeft genomen. Daargelaten dat [appellante] geen concrete stellingen heeft ingenomen aangaande mededelingen of toezeggingen die grond voor die interpretatie zouden kunnen geven, kan in het kader van dit kort geding geen nader feitenonderzoek plaatsvinden.  
      
      
      
        Dat betekent dat grief 1 faalt.
      
      
    
    
      4.3
      
        Grief 2 met haar drie subgrieven gaat uit van een aan de zijde van de Gemeente bestaande inspanningsverplichting. De Gemeente weerspreekt niet dat zij een dergelijke verplichting op zich heeft genomen.  
        Zij stelt echter dat van een daadwerkelijke scheefgroei inmiddels geen sprake meer is, nu volgens haar cijfers [appellante] 18,7 % van de opdrachten onder de € 5.000 heeft verworven.  
        Als dat laatste juist is, komt de feitelijke basis aan de vordering te ontvallen. [appellante] erkent dat zij sedert het vonnis in eerste aanleg meer opdrachten heeft verworven, maar betwist de door de Gemeente genoemde cijfers. Ook hiervoor geldt dat deze kort gedingprocedure zich niet leent voor nader onderzoek naar de feiten.
      
      
    
    
      4.4
      
        De Gemeente stelt voorts dat zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan; er zijn allerlei maatregelen genomen, voornamelijk door de verantwoordelijke accountmanager, om te bewerkstelligen dat [appellante] meer van de opdrachten onder de € 5.000 verwerft. De Gemeente stelt dat zij binnen haar organisatie 36 onderdelen (deelnemers) telt, die elk vrij zijn om voor elke opdracht onder de € 5.000 naar believen een contractant te kiezen, zodat de Gemeente daaraan niet meer kan doen dan zij al heeft gedaan. De Aanbestedingswet (Aw, met name art. 2.163g daarvan) staat volgens de Gemeente in de weg aan ingrepen zoals [appellante] die voorstaat.
        Dat laatste standpunt volgt het hof niet. De Gemeente als contracterende rechtspersoon heeft zich verbonden jegens [appellante] als wederpartij. Dat er meerdere deelnemers bestaan binnen de Gemeente en dat een vaste systematiek voor de keuze van elke deelnemer voor een gecontracteerd bureau ontbreekt, wist [appellante] , maar dat gaat haar niet aan. Zij mocht er redelijkerwijs van uitgaan dat de Gemeente haar interne organisatie voldoende op orde had en heeft om, als gehele, contractueel gebonden rechtspersoon, aan haar inspanningsverplichtingen te voldoen. Art. 2.163g Aw staat daaraan niet noodzakelijkerwijs in de weg. De Gemeente kan zich dus niet beroepen op belemmeringen in haar interne organisatie om te ontkomen aan de op haar rustende inspanningsverplichting. 
        Dat is echter in zoverre zonder belang dat de Gemeente wel aannemelijk heeft gemaakt dat er aanzienlijke inspanningen zijn verricht terwijl ook [appellante] zelf actiever is geweest op het vlak van de werving van opdrachten, zodat per saldo een verbetering is bereikt en [appellante] nu duidelijk meer opdrachten krijgt. 
        Of de Gemeente aan haar inspanningsverplichtingen heeft voldaan, gerekend over de gehele contractperiode en met inachtneming van de omstandigheid dat de opdrachten boven de € 5.000 via een mini-competitie worden gegund zodat deze buiten het bereik van die verplichtingen vallen, vergt nader feitenonderzoek waar geen plaats voor is in dit kort geding. 
      
      
    
    
      4.5
      
        Zoals uit het voorgaande blijkt, rust(te) op de Gemeente een inspanningsverplichting waarvan niet duidelijk is of die in voldoende mate is nagekomen. 
        Bij maatregelen als gevorderd heeft [appellante] echter naar voorshands oordeel onvoldoende zwaarwegend en spoedeisend belang. Het hof acht, gelet op hetgeen ter zitting naar voren is gekomen over de huidige situatie, voorshands aannemelijk dat de situatie duidelijk is verbeterd, mogelijk zelfs zozeer dat van tekortschieten geen sprake (meer) is. De Gemeente heeft ook verklaard  dat zij voort zal gaan met haar aanpak. Tegen die achtergrond ligt voor de hand dat [appellante] in de komende twee (of veertien) maanden een aandeel van meer dan de door haar genoemde 14% en mogelijk wel 20% zal kunnen bereiken. Dat [appellante] investeringen heeft verricht staat er verder niet aan in de weg dat zij, naar zij zelf ter zitting bevestigde, financieel voldoende gezond is. In die omstandigheden is geen sprake van een voldoende spoedeisend belang aan de zijde van [appellante] dat zwaarder weegt dan dat van de Gemeente en kan een bodemprocedure worden afgewacht. De omstandigheid dat de gevorderde maatregelen vanwege hun vaagheid tot executieproblemen zullen leiden is daarbij in aanmerking genomen.
      
      
      
        Hierop stuiten alle vorderingen af. Wat verder over en weer is aangevoerd over de grieven behoeft geen afzonderlijke bespreking.
      
      
    
    
      4.6
      Het vonnis wordt bekrachtigd en [appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.     
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 783 aan verschotten en € 3.549 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
       wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, C.A.H.M ten Dam en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.