ECLI:NL:RBMAA:2009:BI0457, Rechtbank Maastricht, 08-04-2009, 313366 CV EXPL 08-4687
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2009-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: in deze zaak was de vraag aan de orde of de CAO Huisartsenzorg op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is verklaard. De werkneemster vordert op basis van die cao 100% loondoorbetaling bij ziekte alsmede het voor haar afsluiten van een pensioenvoorziening. Los daarvan verschillen partijen van mening over de verrekening van teveel betaald loon.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Maastricht
     
    
      zaaknr: 313366 CV EXPL 08-4687
      toev.eis. 1EI8592
      typ: YE
    
    
    
    
    
    vonnis van 8 april 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eisende partij], 
      wonend te [adres],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. P. Ograjensek, advocaat te Echt (gemeente Echt-Susteren)
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (kennelijk naar Belgisch recht) [gedaagde partij], 
      gevestigd en kantoorhoudend te [adres],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: W.J.H. Franssen, adviseur te Kerkrade.
    
    
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      [eisende partij] heeft bij dagvaarding van 30 oktober 2008 een vordering ingesteld tegen [gedaagde partij] 
      en heeft zich daarvoor mede beroepen op negen aan het exploot van dagvaarding gehechte producties in fotokopievorm.
      [gedaagde partij] heeft schriftelijk geantwoord onder overlegging van drie producties in fotokopievorm.
      [eisende partij] heeft vervolgens voor repliek geconcludeerd en [gedaagde partij] heeft hier bij dupliek schriftelijk op gereageerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    
    
    
    
    MOTIVERING
    
    a.		het geschil
    
    
      [eisende partij] vordert
      I.	voor recht te verklaren dat:
      -	de “CAO Huisartsenzorg” van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [eisende partij] (en [gedaagde partij]);
      -	[eisende partij] bij [gedaagde partij] in dienst is gedurende 38 uur per week, tegen een brutoloon van € 2.069,00, te vermeerderen met de periodieke verhoging “conform CAO Huisartsenzorg”;
      -	[eisende partij] ingaande datum indiensttreding bij [gedaagde partij] verzekerd is voor pensioen via PGGM op kosten van [gedaagde partij].
    
    
    
      II.	[gedaagde partij] te veroordelen aan [eisende partij] te voldoen:
      -	het aan [eisende partij] toekomende “salaris/ziekengeld” vanaf 1 april 2008 wegens achterstallige loondoorbetaling bij ziekte;
      -	het aan [eisende partij] toekomende “salaris/ziekengeld” vanaf 1 januari 2008 wegens “achterstallige periodieke salarisverhoging”;
      -	de wettelijke verhoging ex artikel “7:624 BW” over het gevorderde achterstallige loon vanaf datum verzuim, althans vanaf het tijdstip van dagvaarding;
      -	de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW iuncto 6:120 BW over alle gevorderde bedragen vanaf de datum waarop deze opeisbaar zijn - dan wel (alsnog) opeisbaar worden - tot de datum van algehele voldoening.
    
    
    III.	[gedaagde partij] te veroordelen binnen een maand na dagtekening van het vonnis [eisende partij] aan te melden bij PGGM ingaande datum indiensttreding en [gedaagde partij] te veroordelen de achterstallige pensioenpremies aan PGGM binnen een maand na betekening van dit vonnis te voldoen.
    
    IV.	[gedaagde partij] te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure, waaronder het salaris van de gemachtigde van [eisende partij].
    
    [eisende partij] stelt zich op het standpunt dat op de arbeidsovereenkomst tussen haar en [gedaagde partij] de “CAO Huisartsenzorg” van toepassing is verklaard. Op grond van die cao zou [eisende partij] recht hebben op doorbetaling van 100% van haar loon gedurende de eerste 26 weken van ziekte, op periodieke loonsverhoging conform de cao en op een pensioenvoorziening. Daarnaast is [eisende partij] van mening dat bij de aanpassing van de arbeidstijd van 40 naar 38 uur per week met ingang van 1 januari 2004 het loon ongewijzigd zou blijven. Zij bestrijdt de stelling van de werkgever dat verrekening van te veel betaald loon dient plaats te vinden.
    
    
      [gedaagde partij] verweert zich gemotiveerd tegen de vorderingen van [eisende partij] en vordert dat [eisende partij] niet-ontvankelijk wordt verklaard in al haar vorderingen althans dat deze haar als ongegrond en/of onbewezen worden ontzegd met verwijzing van [eisende partij] in de kosten van de procedure, met inbegrip van het salaris van de gemachtigde van [gedaagde partij]. 
      [gedaagde partij] stelt zich op het standpunt dat [eisende partij] werkzaam is op basis van een werkweek van 40 uur per week, dat [eisende partij] vanaf 2004 op eigen verzoek 38 uur is gaan werken en dat op die basis een verrekening van te veel ontvangen loon zal dienen plaats te vinden. 
    
    
    
    Volgens [gedaagde partij] is op de arbeidsovereenkomst geen cao van toepassing, reden waarom de wettelijke regeling omtrent loondoorbetaling bij ziekte gevolgd dient te worden en de werknemer geen aanspraak heeft op een pensioenvoorziening op grond van de cao. 
    
    b.	de feiten en omstandigheden
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast.
      -	[eisende partij], geboren op [1967], is op 1 februari 2003 op basis van een voor onbepaalde duur geldende arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week bij [gedaagde partij] in dienst getreden als doktersassistente tegen een maandloon van € 1.497,79 bruto en was laatstelijk bij [gedaagde partij] werkzaam voor een maandloon van € 2.069,00 bruto.
      -	In januari 2004 is [eisende partij] 38 uur per week gaan werken. 
      -	[gedaagde partij] exploiteert een praktijk voor dermatologie. [eisende partij] is dus feitelijk werkzaam als assistente van een medisch specialist.
      -	[eisende partij] heeft zich op 28 maart 2008 ziek gemeld. 
      -	Op 21 augustus 2008 heeft de kantonrechter te Maastricht uitspraak gedaan in een door [eisende partij] tegen [gedaagde partij] aangespannen kort geding en daarbij is [gedaagde partij]  veroordeeld om aan [eisende partij] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het aan haar toekomende loon over de periode 1 mei 2008 tot en met 10 juli 2008 alsmede de haar toekomende vakantiebijslag voor de periode 2007-2008, een en ander met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:629 BW en de loonsom te vermeerderen met de wettelijke verhoging naar een percentage van 25. [gedaagde partij] is verwezen in de kosten van het geding en het meer of anders gevorderde is afgewezen.  
    
    
    c.	de beoordeling
    
    
      Alle vorderingen van [eisende partij] op één na zijn terug te voeren op haar stelling dat op de arbeidsovereenkomst tussen haar en [gedaagde partij] de bepalingen van de “CAO Huisartsenzorg” van toepassing zijn verklaard. Op grond van die stellingname vordert [eisende partij] naleving van de cao-bepalingen met betrekking tot loondoorbetaling bij ziekte, periodieke aanpassing van het loon en regeling van het pensioen. 
      Los daarvan zijn partijen verdeeld over de vraag of door de overgang op 1 januari 2004 van een 40-urige naar een 38-urige werkweek het loon van [eisende partij] moet worden bijgesteld. 
    
    
    1.	Toepasselijkheid cao
    
    De activiteiten van [gedaagde partij] vallen als zodanig niet onder de werkingssfeer van de cao die voor het werk in de sector huisartsenzorg is aangegaan, doch volgens [eisende partij] is deze cao wel op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing verklaard (incorporatie). [eisende partij] onderbouwt die stelling door te verwijzen naar een brief van 11 maart 2004 van [gedaagde partij] aan VVAA (belastingadviseurs en consultants), een “Bestelformulier kopie Functiewaardering CAO Huisartsenzorg” gedateerd 18 december 2006 en een brief aan een zekere heer [een derde] van 1 februari 2007, ondertekend door [echtgenote werkgever eisende partij] en [eisende partij]. De stukken zijn als productie 3 gevoegd bij het exploot van dagvaarding in kort geding, dat in zijn geheel (in fotokopie) als productie 1 is gevoegd bij het exploot in deze bodemprocedure. 
    
    
      Noch in het exploot dat het kort geding heeft ingeleid, noch in het exploot ten behoeve van de bodemprocedure heeft [eisende partij] toegelicht waarom uit deze drie documenten zou moeten dan wel kunnen worden afgeleid dat op de arbeidsovereenkomst de “CAO Huisartsenzorg” van toepassing is verklaard. 
      In de loop van het dienstverband hebben zich vragen voorgedaan ten aanzien van de loonbetaling en de pensioenvoorziening. In de hiervoor genoemde brief van 11 maart 2004 aan [medewerkster] van VVAA is door [gedaagde partij], verwijzend naar “de CAO”, navraag gedaan naar de uitbetaling van het loon van [eisende partij] over januari 2004. Uit die vraag kan echter niet worden afgeleid dat de “CAO Huisartsenzorg”, waarop hier kennelijk gedoeld is, integraal op de arbeidsverhouding van toepassing is. [gedaagde partij] stelt dat onverplicht de loonschalen voor doktersassistenten als richtlijn zijn genomen bij de loonbetaling aan [eisende partij], omdat voor assistenten van medisch specialisten geen loontabellen bestaan, noch een cao van toepassing is. De strekking van de brief is daarmee in overeenstemming. 
      Op welke wijze uit de twee andere stukken zou volgen dat de cao door incorporatie in totaliteit van toepassing is verklaard, wordt door [eisende partij] in het geheel niet, althans vergaand onvoldoende onderbouwd. Laat staan dat zij ook afdoende verklaart dat en waarom die toepasselijkheid niet alleen de cao in enigerlei historische versie zou betreffen, maar tevens alle wijzigingen die zich daarin mettertijd hebben voorgedaan.
    
    
    Nu [gedaagde partij] zich op het standpunt stelt dat van het van toepassing verklaren van de “CAO Huisartsenzorg” geen sprake was en [eisende partij] het tegendeel niet heeft kunnen aantonen, moet er van uit worden gegaan dat deze cao niet op de arbeidsovereenkomst van [eisende partij] en [gedaagde partij] van toepassing is verklaard. Dat betekent dat [eisende partij], waar de onderhavige bedrijvigheid evenmin onder de werkingssfeer van de cao valt, aan de cao geen rechten kan ontlenen, nog geheel daargelaten dat [eisende partij] niets stelt omtrent de respectieve lidmaatschappen van [gedaagde partij] en [eisende partij] van een van de cao-partijen.
    
    2.	Loonbetaling bij ziekte
    
    
      Omdat als uitgangspunt moet worden genomen dat de “CAO Huisartsenzorg” niet van toepassing is en partijen over de loonbetaling bij ziekte geen nadere afspraken hebben gemaakt, geldt tussen hen de wettelijke regeling zoals neergelegd in artikel 7:629 BW. 
      Op grond van het bepaalde in dat artikel heeft [eisende partij] gedurende haar ziekte (maar niet langer dan 104 weken) recht op doorbetaling van 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Een aanvulling tot 100% kan zij op die wettelijke grond niet afdwingen en een aanvullende individuele afspraak ter zake heeft zij gesteld noch aannemelijk gemaakt. 
    
    
    3.	Een recht op periodieke loonsverhoging
    
    [gedaagde partij] heeft in Bijlage II van de pleitnota in kort geding, die ook in de bodemprocedure is ingebracht, een overzicht verstrekt van de aan [eisende partij] gedane loonbetalingen in de jaren 2004 tot en met 2007. Wanneer de bedragen worden vergeleken met de door [eisende partij] in het geding gebrachte “salaristabel met salarisnummers” ontleend aan de “CAO Huisartsenzorg” (haar productie 4 in de bodemprocedure), blijkt hieruit dat [gedaagde partij] aan [eisende partij] periodiek loonsverhogingen volgens de cao-tabel heeft toegekend. Daarbij past nog de opmerking dat de bedragen in de overgelegde loontabel en de bedragen in het overzicht enige verschillen vertonen die mogelijk een gevolg zijn van prijsindexaties.
    
    
      [gedaagde partij] heeft geen redenen aangevoerd waarom zij per 1 januari 2008, in tegenstelling tot de jaren daarvoor, de geïndiceerde periodieke verhoging niet heeft doorgevoerd. Van een goed werkgever mag evenwel worden verwacht dat deze slechts van een gangbare periodieke verhoging afziet indien dit is toegestaan en een bijzondere reden die afwijking rechtvaardigt. 
      Omtrent een dergelijke reden, een speciaal beding of een bij introductie van de praktijk aangekondigd voorbehoud of clausule is niets gesteld of gebleken. Derhalve heeft [eisende partij] wegens eisen van goed werkgeverschap, en dus niet omdat de “CAO Huisartsenzorg” van toepassing zou zijn verklaard, jegens [gedaagde partij] recht op de periodieke loonsverhoging(en) aan de hand van de overgelegde loontabel (“salaristabel”). 
    
    
    4.	Een recht op een pensioenvoorziening
    
    Omdat de “CAO Huisartsenzorg” als zodanig in casu niet van toepassing wordt geacht, is van een daaraan te ontlenen pensioenverplichting in de verhouding tussen [gedaagde partij] en [eisende partij] evenmin sprake. [eisende partij] heeft immers niet gesteld, laat staan bewezen, dat over een te treffen pensioenvoorziening specifiek afspraken zijn gemaakt tussen partijen, laat staan een met de cao corresponderende voorziening. Haar vordering wordt afgewezen.
    
    5.	Aanpassing arbeidsduur
    
    
      Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsduur met ingang van 1 januari 2004 is aangepast naar 38 uur per week. Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of die aanpassing heeft plaatsgevonden met behoud van het loon dat gold voor een 40-urige werkweek. 
      [eisende partij] legde als productie 9 een kopie van een brief van VVAA aan [gedaagde partij] over waarin onder meer het volgende is vermeld: “Eén van de belangrijkste punten uit de CAO is de overgang naar een 38-urige werkweek. Deze aanpassing gaat onder andere gepaard met een negatieve bijstelling van de loontabellen”. Het ontgaat de kantonrechter ten enenmale waarom [eisende partij] deze brief opvoert ter onderbouwing van haar stelling dat de overgang van 40 naar 38 uur per week salarisneutraal zou plaatsvinden. 
    
    
    
      Vaststaat dat vanaf begin 2004 tot medio 2008 het volledige loon aan [eisende partij] is uitbetaald en dat [gedaagde partij] pas met ingang van 1 augustus 2008 is overgegaan tot aanpassing van het loon van [eisende partij] tot 38/40 maal € 2.069,00, maakt € 1.965,55.  
      Volgens [eisende partij] zijn er met [gedaagde partij] geen afspraken gemaakt met betrekking tot de verrekening van te veel betaald loon. Volgens [gedaagde partij] daarentegen is “terdege met [eisende partij] afgesproken dat er een verrekening van het teveel genoten salaris diende plaats te vinden.” [gedaagde partij] levert van zulke afspraken geen sluitend bewijs. Een e-mailbericht van 15 mei 2008 van [echtgenote werkgever eisende partij] aan [eisende partij] (Bijlage III bij de pleitnota van [gedaagde partij] in kort geding, ook in de bodemprocedure ingebracht) wijst er echter wel op dat de aanpassing van het loon eerder ter sprake is geweest. Mevrouw [echtgenote werkgever eisende partij] schrijft immers: “(…) Tijdens een van onze laatste gesprekken aan je bureau in Maastricht heb je gezegd dat je liever je teveel betaalde uren uitgezocht kreeg en verrekend hebt omdat je het gevoel kreeg dat we daarop iedere keer zouden terugvallen. Nu ja dit hebben we dan ook gedaan. (…)”.
    
    
    Op grond van dit niet weersproken bericht kan verondersteld worden dat aan [eisende partij] duidelijk geweest moet zijn dat op enig moment aanpassing van haar loon zou plaatsvinden. [gedaagde partij] heeft met ingang van 1 augustus 2008 die aanpassing daadwerkelijk geëffectueerd en het komt de kantonrechter redelijk voor wanneer met ingang van die datum - en niet eerder - het loon van [eisende partij] wordt bijgesteld naar 38/40e van het voordien genoten loon. 
    
    
    
    
    conclusies
    
    Omdat is komen vast te staan dat voor de arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en [gedaagde partij] de “CAO Huisartsenzorg” integrale gelding mist, moet bij het vaststellen van de verplichting tot loonbetaling bij ziekte worden uitgegaan van de wettelijke regeling zoals neergelegd in artikel 7:629 BW. [gedaagde partij] heeft die regeling correct toegepast. Een pensioenvoorziening op basis van de/een cao geldt niet en van afspraken over een door [gedaagde partij] voor [eisende partij] af te sluiten pensioen is de kantonrechter niet gebleken.
    
    Op grond van goed werkgeverschap zal [gedaagde partij] aan [eisende partij] de haar ook in het verleden toegekende periodieke verhogingen naar de gebruikelijke maatstaf moeten (blijven)  toekennen, omdat dienaangaande stellige verwachtingen zijn gewekt door gedurende enige jaren onverplicht de salarissystematiek van de cao voor de sector van de huisartsenzorg te volgen. [gedaagde partij] heeft geen te respecteren redenen aangevoerd op grond waarvan zij met ingang van januari 2008 tot die periodieke aanpassing niet langer gehouden zou zijn.  
    
    Het niet-voldoen van de periodieke loonsverhoging is in dit geval aan de werkgever toe te rekenen in de zin van artikel 7:625 lid 1 BW. [eisende partij] kan dan ook recht doen gelden op de wettelijke verhoging wegens vertraging, die in het licht van alle omstandigheden per saldo zal worden gematigd tot een percentage van 15.  
    
    Wat de aanpassing van de arbeidsduur en de daarmee samenhangende aanpassing van het loon betreft, is niet komen vast te staan dat tussen [eisende partij] en [gedaagde partij] ‘afspraken’ over terugbetaling zijn gemaakt. Wel is gebleken dat terugbetaling onderwerp van gesprek is geweest en uit overgelegde bescheiden kan worden opgemaakt dat [eisende partij] van de loonaanpassing op de hoogte kan/moet zijn geweest. Daarom is het aanvaardbaar dat het loon van [eisende partij] met ingang van 1 augustus 2008 wordt aangepast naar 38/40e van het loon waarop zij vóór die datum recht had of alsnog geacht wordt te hebben. 
    
    Waar beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, is algehele compensatie van de proceskosten passend.
    
    
    BESLISSING
    
    
      Veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partij] tegen behoorlijk bewijs van kwijting nader te berekenen bedragen aan achterstallig loon te betalen, bestaande in de aan [eisende partij] toekomende periodieke loonsverhoging(en) met ingang van 1 januari 2008 tot heden, met inachtneming van de navolgende rechterlijke oordelen: 
      -	[eisende partij] heeft over de periode 1 januari 2008 tot en met 28 maart 2008 recht op 100% van het periodeloon;
      -	[eisende partij] heeft vanaf 1 april 2008 tot 1 augustus 2008 wegens ziekte recht op 70% van het periodeloon;
      -	het periodeloon van [eisende partij] wordt ingaande 1 augustus 2008 vermenigvuldigd met de factor 38/40;
      -	vanaf 1 augustus 2008 en voor de duur van de arbeidsverhindering wegens ziekte, doch maximaal tot 28 maart 2010, heeft [eisende partij] recht op 70% van het aldus aangepaste periodeloon.
    
    
    
    
    Veroordeelt [gedaagde partij] tevens tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW naar 15% van de aldus te berekenen bedragen aan achterstallig loon, alsmede tot betaling van de wettelijke rente over het saldo van loon en wettelijke verhoging vanaf de datum waarop de respectieve bedragen opeisbaar zijn geworden tot aan de dag van algehele voldoening.
    
    Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door Mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter te Maastricht, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.