ECLI:NL:HR:2009:BJ6017, Hoge Raad, 06-11-2009, 08/03149
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht. Voorbijgaan aan essentiële stelling. Tekortkoming in nakoming last tot aankoop? Hof heeft nagelaten na falend bewijs van feiten die primaire grondslag van de vordering zouden onderbouwen, de subsidiaire grondslag van de vordering te beoordelen.

6 november 2009
      Eerste Kamer
      08/03149
      EV/AS
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [Eiser 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Eiseres 2],
      3. [Eiseres 3],
      beide gevestigd te [vestigingsplaats],
      EISERS tot cassatie, 
      advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerder 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Verweerster 2],
      3. [Verweerster 3],
      beide gevestigd te [vestigingsplaats],
      VERWEERDERS in cassatie, 
      niet verschenen.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder] c.s.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      [Eiser] c.s. hebben bij exploot van 4 juli 2000 [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan [eiser] c.s. te voldoen: 
      1.a ƒ 286.792,88 bestaande uit:
      - ƒ 235.000,-- aan niet afgeloste geldleningen;
      - ƒ 45.494,-- aan 'teveel betaalde' declaraties;
      - ƒ 6.298,88 aan niet afgedragen verzekeringsuitkeringen,
      althans de bedragen die de rechtbank in goede justitie per afzonderlijke post vermeent te behoren;
      1.b ter zake van gederfde rente ƒ 15.750,-- per jaar van 1 juni 1995 - 1 juni 2001 (totaal ƒ 94.500,--), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen rentebedrag;
      1.c de wettelijke rente over ƒ 45.494,-- vanaf 4 juli 2000;
      1.d ƒ 100.777,57 terzake van kosten van Deloitte & Touche althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 juli 2000;
      1.e ter zake overigens door [eiser] c.s. geleden schade, begroot op ƒ 100.000,--, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      2. een voorschot van ƒ 200.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
    
    
    
      [Verweerder] c.s. hebben de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, [eiser] c.s. te veroordelen om aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van ƒ 86.376,--.
      De rechtbank heeft, na tussenvonnissen van 14 december 2000 en 8 januari 2003, bij eindvonnis van 13 augustus 2003 in conventie [verweerder]s c.s. voor zover in cassatie van belang, hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 130.136,94 en van de nog niet vastgestelde, nader bij staat op te maken, (belasting)schade als gevolg van wanprestatie van [verweerder] c.s. waaromtrent in het kader van de onderhavige procedure niet is beslist, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      Tegen de vonnissen hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven hebben zij hun eis vermeerderd. [eiser] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en eveneens hun vordering vermeerderd.
      Na tussenarrest van 19 oktober 2006 waarbij [eiser] c.s. tot bewijslevering zijn toegelaten heeft het hof bij arrest van 17 april 2008, voor zover thans nog van belang, in het principaal beroep de vonnissen van 8 januari 2003 en 13 augustus 2003 voor zover in conventie gewezen vernietigd, behoudens de veroordeling in het eindvonnis van [verweerder] c.s. tot vergoeding van (belasting)schade, met dien verstande dat daar onder "[verweerder] c.s." moet worden verstaan (uitsluitend) [verweerder 1] en [verweerster 2], en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [verweerder 1] en [verweerster 2] hoofdelijk veroordeeld aan [eiser] c.s. te betalen een geldsom van € 2.854,27, het meer of anders gevorderde afgewezen, de vonnissen van 8 januari 2003 en 13 augustus 2003, voor zover niet vernietigd, in conventie en reconventie bekrachtigd en in het incidentele beroep het beroep verworpen.
      De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen beide arresten van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.
      De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep voor zover gericht tegen [verweerster 3] en vernietiging van de bestreden arresten voor het overige.
      De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 25 augustus 2009 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
    
    In het middel zijn geen klachten aangevoerd tegen het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. hun vordering tegen [verweerster 3] hebben ingetrokken en de dienovereenkomstige afwijzing door het hof van de vorderingen voor zover gericht tegen die vennootschap. Dit brengt mee dat het beroep niet-ontvankelijk is voor zover het betrekking heeft op de afwijzing door het hof van de vorderingen tegen [verweerster 3]
    
    4. Beoordeling van het middel
    
    4.1 [Verweerder] c.s. hebben, zoals het hof in rov. 4.3 van zijn tussenarrest - in cassatie niet bestreden - heeft overwogen, van 1985 tot 2000 voor en in opdracht van (rechtsvoorgangers van) [eiser] c.s. diensten verricht op het gebied van het verzorgen van boekhouding, jaarrekening, belastingaangiften, verzekeringen en aanverwante aangelegenheden. [eiser] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] c.s. daarbij gelden aan hen hebben onttrokken, in het bijzonder door aan [verweerder] c.s. verstrekte leningen niet terug te betalen en door ten onrechte bepaalde bedragen aan [eiser] c.s. in rekening te brengen, alsmede dat [verweerder] c.s. ernstig zijn tekortgeschoten in de deugdelijkheid van de verrichte dienstverlening.
    
    4.2 In cassatie gaat het onder meer nog om een bedrag van ƒ 150.000,-- dat [eiser] c.s. in de maand juni 1995 aan [verweerder] c.s. hebben overgemaakt met de vermelding "koop" als omschrijving van de betaling. [Eiser] c.s. hebben het standpunt ingenomen dat deze betaling een, door [verweerder] c.s. terug te betalen, geldlening behelsde. [verweerder] c.s. hebben dat betwist en hebben aangevoerd dat het bedrag was bestemd voor de aankoop van een partij (stof)goud in Ghana, dat [eiser] c.s. met die transactie bekend waren en daarmee hadden ingestemd, en dat [verweerder] c.s. als tussenpersoon voor de betaling van de koopprijs hebben gezorgd, waartoe zij de door [eiser] c.s. aan hen betaalde ƒ 150.000,-- hebben overgemaakt naar een bankrekening van een derde te Ghana. Naar de Hoge Raad uit de gedingstukken opmaakt, is geen levering gevolgd van het goud, en hebben pogingen om de ƒ 150.000,-- uit Ghana terug te halen (tot dusver) geen resultaat opgeleverd.
    
    4.3 Het hof heeft in zijn tussenarrest [eiser] c.s. tot bewijs toegelaten dat het bedrag van ƒ 150.000,-- dat zij in juni 1995 aan [verweerder] c.s. hebben betaald, een - door [verweerder] c.s. terug te betalen - geldlening heeft behelsd. Na verhoor van getuigen heeft het hof geoordeeld (rov. 2.12 van het eindarrest) dat geen geldlening is komen vast te staan en dat het ervoor moet worden gehouden dat het door [eiser] c.s. overgemaakte bedrag van ƒ 150.000,-- was bestemd voor de aankoop van goud te Ghana, dat [eiser 1] hiermee bekend was en dat het bedrag voor dit doel is aangewend. Het risico van de desbetreffende transactie en hiermee het verlies van het daarmee gemoeide bedrag heeft daarom, aldus het hof, bij [eiser] c.s. als investeerders gerust.
    
    4.4 De in de onderdelen B, C en D aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
      4.5 Onderdeel A.2 wijst erop dat [eiser] c.s., zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, subsidiair uitdrukkelijk betoogd hebben dat, zo [eiser] c.s. niet zouden kunnen worden gevolgd in hun standpunt dat hun betaling van ƒ 150.000,-- aan [verweerder] c.s. een geldlening behelsde en aangenomen moet worden dat [verweerder] c.s. als bemiddelaar voor [eiser] c.s. zijn opgetreden bij de investering in Ghana van dat bedrag in goud, [verweerder] c.s. jegens [eiser] c.s. zijn tekortgeschoten doordat zij die transactie met onvoldoende waarborgen hebben omgeven, terwijl [eiser] c.s. erop mochten vertrouwen dat [verweerder] c.s. als hun boekhouder/adviseur zorgvuldig met de te investeren gelden zouden omspringen. Het onderdeel klaagt dat het hof aan deze essentiële stellingen van [eiser] c.s. is voorbijgegaan. Het onderdeel is gegrond. 
      [eiser] c.s. hebben hun vordering in eerste aanleg primair gebaseerd op geldlening en subsidiair op onbehoorlijke uitvoering van een eventuele last tot aankoop van het goud. De rechtbank heeft op de voet van de primaire grondslag van de vordering geoordeeld dat voorshands moest worden uitgegaan van een geldlening, en heeft [verweerder] c.s. niet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit vermoeden. In hoger beroep heeft het hof hierover anders geoordeeld en [eiser] c.s. in een tussenarrest toegelaten tot het bewijs dat van een geldlening sprake was. In zijn eindarrest heeft het hof [eiser] c.s. niet in deze bewijslevering geslaagd geacht. Onder deze omstandigheden diende het hof vervolgens ook de subsidiaire grondslag van de vordering te beoordelen, hetgeen het hof echter heeft nagelaten. 
      Onderdeel A behoeft voor het overige geen behandeling.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart [eiser] c.s. niet-ontvankelijk in het beroep voor zover dit betrekking heeft op de afwijzing door het hof van de vordering tegen [verweerster 3];
      vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2006 en 17 april 2008;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerder 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 455,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door raadsheer E.J. Numann op 6 november 2009.