ECLI:NL:GHDHA:2015:52, Gerechtshof Den Haag, 03-02-2015, 200.153.728
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeidsrecht, concurrentiebeding

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.153.728/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 3150365 VV EXPL 14-354
    
    
  
  
    arrest van 3 februari 2015 
    
    
      inzake
    
    
    1. [appellant 1],
    
      wonende te Rijswijk (Zuid Holland),
      advocaat: mr. NA. de Leon-van de Berg te Rotterdam,
    
    2. [appellant 2],
    
      wonende te Rotterdam,
      advocaat: mr. L. de Leon te Rotterdam,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, 
      hierna respectievelijk te noemen: [appellant 1] en [appellant 2],
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Materiaal Metingen Testgroep B.V., (onderdeel van MME Group),
    
      gevestigd te Ridderkerk,
      advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: MME
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 1 augustus 2014  zijn [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 11 juli 2014. In de appeldagvaarding (met producties) hebben [appellant 1] en [appellant 2] acht grieven aangevoerd (genummerd 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 en 9). Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft MME de grieven bestreden en op haar beurt vier incidentele grieven aangevoerd, die door [appellant 1] en [appellant 2] zijn bestreden in hun memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
    
      Op 15 januari 2015 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. [appellant 1] en [appellant 2] door mr. L. de Leon voornoemd en MME door mrs. M.W.F.M. de Leeuw en M.A. Putting. Laatstgenoemden hebben pleitnotities overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Voor zover door partijen niet is opgekomen tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten, zal ook het hof van die feiten uitgaan. 
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
      2.1
      MME is onderdeel van de MME-group, een onderneming die zich blijkens haar website bezig houdt met materiaalonderzoek, materiaalbeproeving en corrosiebestrijding. MME richt zich daarbij op zogenoemd Non Destructief Onderzoek (hierna: NDO) waarbij materialen, met name metalen, periodiek en stelselmatig worden gecontroleerd op kwaliteit en de aanwezigheid van defecten.
      
    
    
      2.2
      
        
          [appellant 1] heeft op grond van een arbeidsovereenkomst vanaf 28 mei 2010 gewerkt bij
        MME in de functie van Technisch lnspecteur/NDO-onderzoeker. Bij MME is hij opgeleid
        tot algemeen NDO'er en heeft hij zich verder gespecialiseerd in radiografie en inspectie.
        Daartoe heeft MME hem een opleiding magnetisch onderzoek, een opleiding penetrant
        onderzoek, een opleiding radiografisch onderzoek, een opleiding visueel onderzoek en een
        opleiding tot internationaal lasinspecteur laten volgen. Vanaf 23 oktober 2013 is [appellant 1]
        tevens assistent-vestigingsmanager geweest op de vestiging Dintelmond te Heijningen.
        Daarnaast heeft [appellant 1] in de buitendienst gewerkt als technisch inspecteur.
      
      
    
    
      2.3
      
        
          [appellant 2] heeft op grond van een arbeidsovereenkomst vanaf 1 april 2001 gewerkt bij MME in de functie van Sales Engineer. [appellant 2] heeft ervaring opgedaan met de
        uitvoerende werkzaamheden magnetisch onderzoek en penetrant onderzoek, maar heeft
        nadien meer gewerkt als sales-man met kennis van prijzen, klanten, methodes en technieken. Hij heeft apparatuur en gereedschappen ingekocht en diverse inspectietechnieken verkocht. Vanaf 2009 is hij vestigingsleider geweest op de vestiging Dintelmond te Heijningen.
      
      
    
    
      2.4
      
        
          [appellant 2] heeft leiding gegeven aan de vestiging Dintelmond met [appellant 1] als zijn
        rechterhand. Daarbij hebben zij zich onder meer beziggehouden met het uitvoeren van
        NDO-werkzaamheden voor FBgroup, een grote vaste klant van MME die eveneens
        gevestigd is in Heijningen op een paar honderd meter van de vestiging van MME. FBgroup
        ontwerpt en fabriceert procesinstallaties, leidingwerken en apparatuur. Zij brengt veel
        onderdelen naar de vestiging Dintelmond die radiografisch worden onderzocht in de
        bunkers van MME. Bij moeilijk verplaatsbare onderdelen gaan er ook inspecteurs naar de
        vestiging van FBgroup om ter plekke onderdelen te onderzoeken. [appellant 1] was het afgelopen
        jaar coördinator bij FBgroup voor al het NDO-werk, waarbij hij er ter plekke voor zorgde
        dat alle procedures in orde waren en al het NDO-werk goed verliep. Voorts was [appellant 1]
        werkzaam voor Denys Engineers & Contracters B.V. (hierna: Denys), eveneens een klant van MME, die [appellant 1] huurde van MME om hem te plaatsen bij diverse klanten om daar NDO-werkzaamheden en inspectie te verrichten. Verder werkten [appellant 1] en [appellant 2] nog voor tientallen andere klanten.
      
      
    
    
      2.5
      
        In de arbeidsovereenkomsten van [appellant 1] is in artikel 10 een
        concurrentiebeding opgenomen dat luidt als volgt:
      
      
      
        
          "Het is de werknemer verboden binnen een periode van 2 jaar na zijn ontslag hij
        
        
          werkgever, in dienst te treden bij cliënten van werkgever of concurrerende
        
        
          bedrijven, dan wel direct of indirect werkzaamheden voor hen te verrichten. Voor
        
        
          zover dit werkzaamheden zijn, welke tot het pakket van diensten van werkgever
        
        
          behoren. Bij overtreding hiervan is werknemer een boete verschuldigd aan
        
        
          werkgever van € 125 per dag, voor iedere gewerkte dag ongeacht het recht
        
        
          van werkgever schadeloosstelling te claimen voor de geleden schade."
        
      
      
      
        In de arbeidsovereenkomst van [appellant 2] is een gelijkluidend beding opgenomen, zij het dat de boete daar op ƒ 250,-- per dag is gesteld.
      
      
    
    
      2.6
      
        [appellant 1] en [appellant 2] hebben bij nagenoeg gelijkluidende brieven van 27 respectievelijk 25 februari 2014 hun arbeidsovereenkomst met MME opgezegd per l april 2014.
      
    
    
      2.7
      Gelijktijdig met de uitdiensttreding van [appellant 1] en [appellant 2] is bekend geworden dat FBgroup de NDO-werkzaamheden in eigen hand wil gaan nemen. Voor het verrichten van radiografisch onderzoek bouwt de FBgroup een eigen bunker bij de vestiging Dintelmond.
      
    
    
      2.8
      
        MME heeft van haar medewerker Atkinson vernomen dat [appellant 1] en [appellant 2] een
        nieuw bedrijf willen beginnen op de vestiging van FBgroup te Dintelmond en dat hij
        herhaaldelijk is benaderd om voor hen te komen werken.
      
      
    
    
      2.9
      
        MME heeft van haar medewerker Leiva vernomen dat [appellant 1] hem per e-mail heeft
        benaderd om zijn gegevens door te geven en dat hij meermalen door [appellant 1] is gebeld.
      
      
    
    
      2.10
      
        Uit het handelsregister blijkt dat per 13 maart 2011 een nieuw NDO-bedrijf is
        opgericht. Inspection Services Dintelmond B.V. te Heijningen (hierna: ISD), met als
        bestuurders Lianda Beheer B.V. en BT Management B.V. Dit zijn tevens bestuurders van
        FB Group Holding BV. welke vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder is van
        FBgroup B.V.
      
      
    
    
      2.11
      
        Van Matcom B.V., een leverancier van NDO-apparatuur die al geruime tijd levert aan MME, is vernomen dat [appellant 2] eind januari 2014 een offerte heeft gevraagd voor een
        grote hoeveelheid NDO-apparatuur met het verzoek om de offerte te sturen naar zijn privé
        e-mailadres.
      
      
    
    
      2.12
      
        Op 19 maart 2014 is [appellant 1] in een gesprek geconfronteerd door MME met de
        geruchten dat hij en [appellant 2] voor zichzelf zouden beginnen en samen met of voor
        FBgroup zouden gaan werken. [appellant 1] heeft dat ontkend. MME heeft erop gewezen dat, als
        het wel zo blijkt te zijn, hij handelt in strijd met het concurrentiebeding en juridische
        stappen zullen worden ondernomen.
      
      
    
    
      2.13
      
        Zowel [appellant 1] als [appellant 2] heeft verklaard aan het werk te gaan bij Topweld B.V.
        (hierna: Topweld) te Oud Gastel, een lasbedrijf met zes medewerkers, waar de één lasdemonstraties zou gaan geven en de ander lasapparatuur zou gaan verkopen.
      
      
    
    
      2.14
      
        Bij brieven van 8 april 2014 zijn zowel Topweld als [appellant 1] en [appellant 2]
        aangeschreven namens MME om activiteiten die in strijd zijn met het concurrentiebeding te staken.
      
      
    
    
      2.15
      
        Bij brief van 10 april 2014 heeft [betrokkene 1] namens Topweld onder meer als
        volgt gereageerd:
      
      
      
        
          "U stelt in uw brief dat Topweld B.V. de heren [appellant 2] en [appellant 1] in dienst zou
        
        
          hebben genomen. Dit is pertinent onjuist en wij verzoeken u dan ook per omgaande
        
        
          hiervan de bewijsvoering te overleggen. Topweld B.V. heeft namelijk op geen enkele
        
        
          wijze enige vorm van arbeidsovereenkomst met de door u genoemde heren."
        
      
      
    
    
      2.16
      
        
          [appellant 1] en [appellant 2] hebben bij nagenoeg gelijkluidende brieven van 15 april 2014
        onder meer als volgt gereageerd: 
      
      
      
        
          "Tijdens het gesprek met het management van MME heb ik destijds inderdaad
        
        
          aangegeven een dienstverband bij Topweld te zullen aangaan. Nadien is gebleken
        
        
          dat ik elders betere vooruitzichten en een meer passende arbeidsomgeving kon
        
        
          vinden. Daardoor is mijn indiensttreding bij Topweld dan ook niet doorgegaan."
        
      
      
      
        en
      
      
      
        
          "Het is mij duidelijk wat het concurrentiebeding inhoudt dat onderdeel was van mijn
        
        
          arbeidsovereenkomst en ik kan u bevestigen dat ik op geen enkele wijze handel in
        
        
          strijd met deze overeenkomst. De door cliënt geuite beschuldigingen zijn pertinent
        
        
          onjuist en niet waar. Ik voer op geen enkele wijze werkzaamheden op het gebied van
        
        
          NDO uit. Noch voor concurrerende bedrijven, noch voor anderen."
        
      
      
    
    
      2.17
      
        Bij e-mails van 16 april 2014 is [appellant 1] en [appellant 2] gevraagd om aan te geven waar
        zij werkzaam zijn. Daarbij is gewezen op het concurrentiebeding.
      
      
    
    
      2.18
      
        
          [appellant 1] en [appellant 2] hebben bij nagenoeg gelijkluidende e-mails van 18 april 2014
        onder meer als volgt gereageerd:
      
      
      
        
          "Ik heb u reeds duidelijk schriftelijk verklaard geen activiteiten te doen die strijdig
        
        
          zijn met het concurrentie beding uit mijn arbeidsovereenkomst met MME. Daarmeeheb ik mijns inziens eenduidig geantwoord."
        
      
      
    
    
      2.19
      
        Bij brieven van 24 april 2014 is [appellant 1] en [appellant 2] nogmaals gevraagd om mede te delen waar zij werkzaam zijn. Daarbij is wederom gewezen op het concurrentiebeding
        en aangekondigd dat een juridische procedure zal worden geëntameerd, waarin naast de
        verbeurde boetes een dwangsom zal worden gevorderd, als geen volledige openheid van
        zaken wordt gegeven over de activiteiten na 31 maart 2014 en in de nabije toekomst.
      
      
    
    
      2.20
      
        [appellant 1] en [appellant 2] hebben bij nagenoeg gelijkluidende e-mails van 10 en 9 mei 2014 onder meer als volgt gereageerd:
      
      
        
          "Zoals reeds meerdere malen bevestigd heb ik tot op heden op geen enkele wijze
        
        
          activiteiten ontplooid die strijdig zijn met het concurrentiebeding zoals dat in mijn
        
        
          arbeidsovereenkomst met MME stond of zoals overeengekomen met de directie van
        
        
          MME."
        
      
      
      
        en
      
      
      
        
          "Uit de strekking van uw berichten blijkt dat er geen enkele gefundeerde
        
        
          onderbouwing is voor alle aantijgingen en dat e. e. a. slechts gebaseerd is op
        
        
          wantrouwen en achterdocht en dat het uiteindelijk dus pure laster betreft. Dat kan
        
        
          ook niet anders daar ik geen NDO werkzaamheden uitvoer of heb uitgevoerd sinds
        
        
          mijn uitdiensttreding bij MME."
        
      
      
      
        en
      
      
      
        
          "Ik ben aan niemand zomaar verplicht te melden of en waar ik werkzaam ben, welke
        
        
          werkzaamheden ik uitvoer en door wie ik daarvoor betaald wordt."
        
      
      
      
        en
      
      
      
        
          "Daarentegen is het aan MEE aan te tonen dat, indien ik op enige wijze vermeend
        
        
          strijdig zou handelen met eerdere overeenkomsten, dit éénduidig en onomstotelijk
        
        
          aan te tonen. Tot op heden is er op geen enkele wijze iets van gemeld en uit uw
        
        
          verzoek om informatie kan ik niet anders concluderen dat er geen bewijs is."
        
      
      
    
    
      2.21
      
        Begin juni 2014 zijn [appellant 1] en [appellant 2] door M. de Rijke, een medewerker van
        MME, gezien bij de vestiging van FBgroup.
      
      
    
    
      2.22
      
        Nadat [appellant 1] en [appellant 2] vanaf medio maart 2014 niet meer werkzaam waren bij
        MME, zijn de e-mails die ontvangen werden op hun zakelijke e-mailadressen bij MME
        doorgestuurd naar het zakelijke e-mailadres bij MME van M. de Jager, die [appellant 2] is
        opgevolgd. Uit e-mails gericht aan [appellant 1] van 26 maart 2014, 2 mei 2014 en 5 mei 2014
        blijkt dat [appellant 1] is aangeschreven door Denys in verband met werkzaamheden na 1 april 2014.
      
      
    
    
      2.23
      Op 29 juni 2014 is door [appellant 2] (mede namens [appellant 1]) en de heer [betrokkene 2] van de FBgroup met MME gesproken over (mogelijke) indiensttreding van [appellant 1] en [appellant 2] bij FBgroup.
      
    
    
      2.24
      Ter zitting in eerste aanleg hebben [appellant 1] en [appellant 2] verklaard dat zij op 19 mei 2014 in dienst zijn getreden van FBgroup. 
      
    
    
      2.25
      In eerste aanleg vorderde MME – zakelijk weergegeven –,
      
        
          
            [appellant 2] en [appellant 1] ieder afzonderlijk te veroordelen hun activiteiten voor Denys en/of FBgroup of een aan hen gelieerde onderneming te staken en gestaakt te houden tot 1 april 2016 op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 50.000,00 per nieuwe overtreding en voorts van € 2.500,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt; 
        
        
          
            [appellant 2] en [appellant 1] ieder afzonderlijk te veroordelen tot nakoming van het tussen
        
      
      
        partijen overeengekomen concurrentiebeding als beschreven in artikel 10 van
        hun arbeidsovereenkomst, zulks op straffe van een dwangsom ter hoogte van
        € 50.000,00 per nieuwe overtreding en voorts van€ 2.500,00 voor iedere dag dat de
        overtreding voortduurt;
      
      
        [appellant 2] en [appellant 1] ieder afzonderlijk te veroordelen tot betaling aan MME van
      
        een voorschot ter hoogte van € 9.250,00 op de tussen partijen overeengekomen
        boete wegens schending van het concurrentiebeding, vermeerderd met 
        wettelijke rente:
      
      
         [appellant 1] te veroordelen tot betaling aan MME van € 1.902,33, vermeerderd met rente als voorschot op de nog verschuldigde studiekosten; 
         [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke (incasso)kosten en in de proceskosten.
      
      
    
    
      2.26
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter – zakelijk weergegeven – de vorderingen i, ii, iii en v toegewezen, zij het dat [appellant 1] werd veroordeeld zich aan het concurrentiebeding te houden tot 1 april 2015, de gevorderde dwangsommen werden gematigd tot een bedrag  van € 5.000,-- per nieuwe overtreding en € 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt en het boetebedrag werd gesteld op € 2.042,10. Vordering iv werd bij gebrek aan spoedeisend belang afgewezen.
      
    
    
      3.1
      In het principaal hoger beroep vorderen [appellant 1] en [appellant 2] de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende de (volledige) afwijzing van de vorderingen van MME, alsmede de gehele of gedeeltelijke vernietiging of buitenwerkingstelling van het concurrentiebeding, dan wel subsidiair (verdere) schorsing van het concurrentiebeding, met veroordeling van MME tot betaling van een maandelijkse vergoeding aan [appellant 1] en [appellant 2] voor de duur van het beding, met beperking van de omvang van het beding tot Rotterdam en nihilstelling, dan wel matiging van de boete en de opgelegde dwangsommen.
      
    
    
      3.2
      De grieven van [appellant 1] en [appellant 2] zijn gericht tegen de uitleg die de kantonrechter heeft gegeven aan het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde oordeel dat het beding niet te breed is geformuleerd (grief 1) en daarom geldig is (grief 2), het oordeel van de kantonrechter dat het beding niet zwaarder is gaan drukken (grief 3 en 5), en dat de vrees van MME reëel is dat zij MME als klant zal verliezen (grief 6), terwijl de kantonrechter voorbij is gegaan aan de stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat zij bij handhaving van het beding brodeloos zullen worden, in verband waarmee zij het hof verzoeken – ingeval zij geheel of gedeeltelijk aan het beding gehouden worden – een vergoeding in de zin van artikel 7:653, lid 4 BW vast te stellen. Voorts begrijpt het hof dat zij menen dat de duur van het beding (verder) dient te worden ingeperkt (grief 8). Ook keren [appellant 1] een [appellant 2] zich tegen de door de kantonrechter opgelegde dwangsommen, omdat deze de tussen partijen overeengekomen boete te boven gaan (grief 7) en tegen de proceskostenveroordeling (grief 9).
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt vast dat [appellant 1] en [appellant 2] in eerste aanleg geen reconventionele vordering hebben ingesteld. Daar het – gelet op het bepaalde in artikel 353, lid 1 Rv – niet mogelijk is voor het eerst in hoger beroep een reconventionele vordering in te stellen, dienen de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] te worden afgewezen. Dit neemt niet weg dat hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, in het kader van hun verweer tegen de vorderingen van MME kan worden meegewogen.
      
    
    
      3.4
      In het incidentele hoger beroep vordert MME de vernietiging van het bestreden vonnis, maar uitsluitend met betrekking tot de hoogte van de dwangsommen en de matiging van de schorsing en de hoogte van de boete ten aanzien van [appellant 1], en na wijziging van eis de vaststelling van dwangsommen op € 25.000,-- per overtreding en € 2.500,-- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, de veroordeling van [appellant 1] zich aan het beding te houden tot 1 april 2016, en de boete van [appellant 1] te stellen op € 125,-- per dag, [appellant 2] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de na het bestreden vonnis verbeurde boeten tot een bedrag van €  2.269,--, en [appellant 1] tot een bedrag van € 2.500,--.
      
    
    
      3.5
      De grieven zijn gericht tegen het oordeel dat de gevorderde dwangsommen buitensporig zijn (grief 1), de beperking van de duur van de veroordeling van [appellant 1] tot 1 april 2015 (grief 2), het oordeel dat (ook) voor [appellant 1] een boete is overeengekomen van ƒ 250,-- (grief 3). In grief 4 stelt MME zich op het standpunt dat [appellant 1] en [appellant 2] (in ieder geval) tot 12 juli 2014 in dienst zijn geweest van MME en zij derhalve ook over de periode van 13 juni 2014 tot en met 12 juli 2014 boetes hebben verbeurd.
      
    
    
      3.6
      Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.
      
      
        
          Geldigheid concurrentiebeding
        
      
      
    
    
      4.1
      
        [appellant 1] en [appellant 2] menen dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de geldigheid van het concurrentiebeding en hun verweer dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, ten onrechte heeft verworpen. Zij wijzen er op dat zij in dienst zijn getreden als technisch inspecteur / NDO onderzoeker en pas later assistent vestigingsmanager, respectievelijk vestigingsmanager zijn geworden. Zij stellen dat hun functies hierdoor zwaarder zijn geworden, hetgeen door MME niet is betwist. Verder wijzen zij erop dat zij door de jaren heen de nodige kennis en ervaring hebben opgedaan, waardoor zij aantrekkelijker zijn geworden voor klanten en concurrenten van MME.
      
    
    
      4.2
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Indien de wijziging van de functie gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst van zo ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, dan zal in verband met het schriftelijkheidsvereiste een dergelijk beding op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad opnieuw moeten worden overeengekomen. In dit geding staat vast dat de functie van [appellant 1] en [appellant 2] is gewijzigd, maar – zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen – dat enkele feit is onvoldoende om voorshands te oordelen dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. [appellant 1] en [appellant 2] hebben ook in hoger beroep niet feitelijk onderbouwd dat en waarom hun functie en arbeidsvoorwaarden ingrijpend zijn gewijzigd en evenmin dat het voor hen na de benoeming tot (assistent-) vestigingsmanager moeilijker is geworden een baan te vinden op vergelijkbaar niveau. Het hof volgt [appellant 1] en [appellant 2] niet in hun stelling dat uit de enkele omstandigheid dat zij door de jaren heen de nodige kennis en ervaring hebben opgedaan, waardoor zij aantrekkelijker zijn geworden voor klanten en concurrenten van MME, volgt dat het concurrentiebeding als gevolg van de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Voor zover zij genoemde kennis hebben opgedaan als gevolg van de functiewijziging, wijst dit zelfs op het tegendeel. 
      
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      5.1
      
        [appellant 1] en [appellant 2] menen dat de kantonrechter het concurrentiebeding geheel, of in ieder geval verder dan thans het geval is, had moeten vernietigen, omdat zij – in verhouding tot het te beschermen belang van MME – door dat beding onbillijk worden benadeeld. Zij voeren daartoe aan dat het concurrentiebeding te breed is geformuleerd. De uitleg die de kantonrechter daaraan heeft gegeven achten zij onbegrijpelijk. Zij wijzen erop dat het concurrentiebeding hen enerzijds belet werkzaam te zijn voor cliënten en concurrerende bedrijven van MME, hetgeen zeer veel bedrijven betreft, maar bovendien ook nog eens ziet op werkzaamheden die tot het pakket van diensten van MME behoren, hetgeen niet beperkt is tot concurrerende werkzaamheden. Daar de werkzaamheden van MME zich blijkens de website van MME niet beperken tot NDO is het beding veel te ruim gesteld. Zij achten het onnavolgbaar dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat de werkzaamheden voor Topweld niet onder het concurrentiebeding zouden vallen. Het feit dat de NDO-markt een kleine markt is, maakt dat iedere onderneming die in Nederland op die markt opereert, ofwel een klant, ofwel een concurrent is van MME. Zij kunnen daarom als gevolg van het concurrentiebeding niet als NDO-onderzoeker werkzaam zijn. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] is daarom in ieder geval een regionale beperking van het beding op zijn plaats. 
      
    
    
      5.2
      MME heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij onverkorte handhaving van het concurrentiebeding niet alleen jegens [appellant 2], maar ook jegens [appellant 1], omdat de NDO-branche in Nederland een relatief kleine markt is met een beperkt aantal spelers. MME heeft in Nederland ongeveer 15 concurrenten en heeft zelf vestigingen verspreid over het hele land. NDO vergt een grote investering, zowel in materiaal als in opleiding van werknemers. Om haar bedrijfsdebiet te beschermen, heeft MME daarom in al haar arbeidsovereenkomsten een concurrentiebeding opgenomen. MME wijst er verder op dat [appellant 1] en [appellant 2] als (assistent)-vestigingsleider/NDO-onderzoeker veel klantcontacten hadden (voor klanten in heel Nederland) en dat beiden beschikken over de benodigde technische kennis. [appellant 1] en [appellant 2] hebben kennis van de door MME gebruikte methodes, de kosten die MME maakt, de prijzen die MME daarvoor vraagt en die haar klanten bereid zijn te betalen. MME vreest daarom dat [appellant 1] en [appellant 2] bij een overstap naar een concurrent of klant haar met gebruikmaking van die kennis kan benadelen. MME vreest niet alleen FBgroup als klant te verliezen, maar haar ook als concurrent erbij te krijgen.
      
    
    
      5.3
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat [appellant 1] en [appellant 2] daadwerkelijk ontslag hebben genomen om in dienst van Topweld lasdemonstraties te geven, respectievelijk lasapparatuur te verkopen, geldt het volgende. [appellant 1] en [appellant 2] hebben zelf het initiatief genomen tot beëindiging van hun dienstverband. [appellant 1] en [appellant 2] stellen dat zij tot dit besluit gekomen zijn door de bedrijfscultuur bij MME, maar zij hebben niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een acuut onhoudbare situatie, zodat het hof het er voorshands voor houdt dat sprake is geweest van een eigen keuze. Gesteld noch gebleken is dat Topweld een klant van MME was. Evenmin is aannemelijk geworden dat Topweld is aan te merken als een concurrent. MME heeft immers gesteld dat laswerk niet tot haar dienstenpakket behoort en [appellant 1] en [appellant 2] hebben dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. [appellant 1] en [appellant 2] konden dus zonder het concurrentiebeding te overtreden bij Topweld in dienst treden. Het concurrentiebeding ziet immers – blijkens de tekst daarvan – op indiensttreding bij klanten of concurrenten van MME, dan wel op het voor hen verrichten van concurrerende werkzaamheden / werkzaamheden die tot het dienstenpakket van MME behoren (naar het voorlopig oordeel van het hof is dat hetzelfde). Daarvan uitgaande zijn [appellant 1] en [appellant 2] in ieder geval bij hun ontslagname door het concurrentiebeding niet in hun belang getroffen. De omstandigheid dat [appellant 1] en [appellant 2] uiteindelijk niet in dienst zijn getreden van Topweld, omdat zij naar eigen zeggen "elders (het hof begrijpt bij FBgroup, een klant van MME) betere vooruitzichten en een meer passende arbeidsomgeving konden krijgen" (zie de (gelijkluidende) brieven van 15 april 2014, prod. 20 bij inleidende dagvaarding, ) en kennelijk thans moeite hebben om – anders dan bij klanten of concurrenten van MME – een nieuwe gelijkwaardige werkkring te vinden, legt – gegeven het hiervoor onder 3.8 beschreven belang van MME om haar bedrijfsdebiet te beschermen – te weinig gewicht in de schaal, nu kennelijk (ook) het niet in dienst treden bij Topweld berust op een eigen keuze, die [appellant 1] en [appellant 2] bewust hebben gemaakt, wetende dat FBgroup een klant was en derhalve onder het concurrentiebeding viel. Een en ander geldt te meer nu [appellant 1] en [appellant 2] voorshands onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij op grond van hun opleiding en ervaring, zijn aangewezen op werkzaamheden in de NDO-markt. Mede gelet op de werkzaamheden waarvoor zij bij Topweld zijn aangenomen, moet ervan worden uitgegaan dat er ook buiten de NDO-markt passende werkzaamheden voor hen zijn. Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] nooit hebben beoogd daadwerkelijk in dienst van Topweld las- en saleswerkzaamheden te verrichten, maar Topweld slechts hebben gebruikt om MME te misleiden, dient dit voor hun risico te blijven.  Zoals door de kantonrechter terecht overwogen, heeft MME voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang heeft bij een landelijke werking van het beding, daar de NDO markt een kleine markt is, MME vestigingen heeft over het hele land, [appellant 1] en [appellant 2] veel klantcontacten hadden en kennis van concurrentiegevoelige informatie. Gelet op het vorenstaande, maakt de omstandigheid dat [appellant 1] en [appellant 2] als gevolg van het concurrentiebeding vrijwel niet als NDO-onderzoeker werkzaam kunnen zijn, naar het voorlopig oordeel van het hof niet dat [appellant 1] en [appellant 2], in verhouding tot het belang van MME, onbillijk worden benadeeld. Naar het voorlopig oordeel van het hof is daarom onvoldoende aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure de belangenafweging als bedoeld in artikel 7:653, lid 2 BW, zal leiden tot een geografische beperking. 
      
      
    
    
      5.4
      
        [appellant 1] en [appellant 2] menen voorts dat het concurrentiebeding (verder) dient te worden gematigd in duur, omdat het beding (zonder vergoeding in de zin van artikel 7:653, lid 4 BW) hen brodeloos maakt. MME daarentegen is van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte de duur van het concurrentiebeding van [appellant 1] in duur heeft beperkt. Nu [appellant 1] in reconventie niet de schorsing van het beding heeft gevorderd, is de kantonrechter hiermee buiten het geschil tussen partijen getreden, aldus MME. 
      
    
    
      5.5
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen dient in dit kort geding te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van MME in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening als door MME gevorderd. Daar de kantonrechter van oordeel is dat aannemelijk is dat de bodemrechter in een eventuele bodemzaak het beding ten aanzien van [appellant 1] gedeeltelijk zal vernietigen, te weten voor zover het betrekking heeft op een periode van meer dan een jaar nadat de arbeidsovereenkomst tussen MME en [appellant 1] is geëindigd, kon de kantonrechter de vordering van MME jegens [appellant 1] aldus beperkt toewijzen. Daarmee is de kantonrechter niet buiten het geschil van partijen getreden, het meerdere (toewijzing voor de duur van twee jaar) was immers gevorderd.
      
      
    
    
      5.6
      Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat voorshands niet kan worden aangenomen dat de bodemrechter in een eventuele bodemzaak gelet op de wederzijdse belangen een duur van twee jaar voor het concurrentiebeding voor [appellant 2] wel gerechtvaardigd zal achten. Nu een concurrentiebeding de werknemer treft in een zwaarwegend belang, te weten de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet, en het belang dat een werkgever heeft bij handhaving van een concurrentiebeding in de tijd afneemt, zal een concurrentiebeding met een langere duur dan één jaar slechts in bijzondere gevallen gerechtvaardigd zijn. Het hof wijst in dit verband ook op het feit dat het in de Eerste kamer verworpen wetvoorstel 28167 een beperking van de werkingsduur van alle concurrentiebedingen tot één jaar bevatte, welk onderdeel onomstreden was. Dat in deze situatie sprake is van een zodanig bijzonder geval dat een uitzondering op deze termijn gerechtvaardigd is, acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk. De omstandigheid dat het concurrentiebeding is overtreden, zodat feitelijk het jaar niet is volgemaakt, vormt niet zo een bijzondere omstandigheid. Overtreding van het concurrentiebeding leidt tot verbeurte van de contractuele boete (en mogelijk van een dwangsom en/of schadevergoeding), maar leidt niet tot "verschuiving van de termijn" waarvoor het beding geldt. De ratio van het concurrentiebeding is immers dat dit de voormalige werkgever de tijd geeft om het door het vertrek van de werknemer ontstane verlies aan kennis en ervaring in te halen door andere werknemers in te werken. Ook in het onderhavige geval heeft MME over die tijd direct vanaf het vertrek van [appellant 1] en [appellant 2] kunnen beschikken. Dat de bodemrechter het concurrentiebeding van [appellant 1] of [appellant 2] verder in tijd zal beperken dan één jaar, acht het hof,  gelet op de wederzijdse belangen, niet waarschijnlijk. Dit betekent dat het hof ook voor [appellant 2] de veroordeling zal beperken tot 1 april 2015.   
      
      
        
          Verbeurde boetes
        
      
      
    
    
      6.1
      MME heeft terecht aangevoerd dat in de arbeidsovereenkomst met [appellant 1] een boete is overeengekomen van € 125,-- per dag. Dit betekent dat [appellant 1] over de periode van 19 mei 2014 tot en met 13 juni 2014, zijnde 18 werkdagen, een bedrag van € 2.250,-- aan boete heeft verbeurd. Dat in de arbeidsovereenkomst van [appellant 2] een ander bedrag is genoemd doet hieraan niet af.
      
    
    
      6.2
      MME heeft voorts aangevoerd dat het dienstverband van [appellant 1] en [appellant 2] met FBgroup (in ieder geval) heeft voortgeduurd tot 12 juli 2014. MME heeft daarom haar eis vermeerderd met de boetes verbeurd over de periode van 13 juni tot en met 12 juli, oftewel 20 dagen. Daar tussen partijen vaststaat dat het dienstverband van [appellant 1] en [appellant 2] met FBgroup (in ieder geval) tot 12 juli 2014 heeft voortgeduurd, is de vermeerderde eis toewijsbaar, nu er naar het voorlopige oordeel van het hof vanuit moet worden gegaan dat [appellant 1] en [appellant 2] gedurende deze periode het concurrentiebeding hebben overtreden. [appellant 1] heeft over laatstgenoemde periode een bedrag van € 2.500,-- aan boetes verbeurd, en [appellant 2] een bedrag van € 2.269,--. 
      
      
        
          Dwangsommen
        
      
      
    
    
      7.1
      
        [appellant 1] en [appellant 2] menen dat in het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653, lid 1 BW besloten ligt dat de inhoud van de tekst bepalend is voor de reikwijdte van een beding en de boete, zodat er voor dwangsommen, een soort buitencontractuele boete, geen plaats kan zijn. Bij het aangaan van het concurrentiebeding hebben [appellant 1] en [appellant 2] met de mogelijkheid van een dwangsom geen rekening gehouden en hoefden zij daarmee ook geen rekening te houden. 
      
    
    
      7.2
      Het hof kan [appellant 1] en [appellant 2] hierin niet volgen. Ingevolge het bepaalde in artikel 611a Rv, kan de rechter op vordering van een der partijen, de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, voor het geval de hoofdveroordeling (in dit geval: nakoming van het concurrentiebeding) niet wordt voldaan. De omstandigheid dat aan de nakoming van het beding al een boete was verboden, doet hieraan niet af.
      
    
    
      7.3
      Zoals de kantonrechter terecht heeft vastgesteld, verbiedt het concurrentiebeding expliciet het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van klanten van MME. FBgroup was onmiskenbaar een (grote) klant van MME, toch zijn [appellant 1] en [appellant 2] daar in dienst getreden. Het hof concludeert daaruit dat de contractuele boetes kennelijk geen voldoende stok achter de deur vormden om [appellant 1] en [appellant 2] aan hun concurrentiebeding te houden. Daarom acht het hof een dwangsom gerechtvaardigd. Met betrekking tot de hoogte van de dwangsom overweegt het hof, dat van een bedrag van € 5.000,-- per overtreding en € 1.000, per dag dat deze voortduurt, voldoende stimulans lijkt uit te gaan. [appellant 1] en [appellant 2] stellen immers dat zij daags na het bestreden vonnis (nog tijdens de proeftijd) door FBgroup zijn ontslagen en dat zij daardoor werkloos zijn geworden. De hoogte van de dwangsommen vormt dus voldoende stimulans om het concurrentiebeding – in ieder geval niet meer openlijk – te overtreden. Dat neemt niet weg dat niet is uit te sluiten dat – zoals MME vermoedt – [appellant 1] en [appellant 2] het concurrentiebeding nog steeds, maar nu heimelijk, overtreden. MME heeft er terecht op gewezen dat het door [appellant 1] en [appellant 2] overgelegde "dosisoverzicht 2013-2014" dat meetwaarden opgeeft tot aan het eind van 2014 in dienst van  ISD en de omstandigheid dat [appellant 1] en [appellant 2] kennelijk tot en met december 2014 de beschikking hadden over een lease-auto van FBgroup te denken geeft. Het enkel opleggen van hogere dwangsommen lost echter een mogelijk geschil over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd niet op. Voor het opleggen van hogere dwangsommen ziet het hof daarom op dit moment onvoldoende aanleiding, te meer daar er thans onvoldoende aanwijzingen zijn dat FBgroup bereid is om de dwangsommen voor [appellant 1] en [appellant 2] te voldoen, in welk geval wellicht een hogere dwangsom zou zijn aangewezen om voldoende effect te kunnen sorteren.
      
    
    
      7.4
      Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] nog in hoger beroep aanspraak maken op een vergoeding in de zin van artikel 7:653 lid 4 BW kan het hof – zoals hiervoor al overwogen – niet in het verzochte meegaan, reeds omdat een dergelijk verzoek slechts bij een reconventionele vordering kan worden gedaan, welke niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      8.1
      De slotsom is dat zowel het principale als het incidentele hoger beroep deels slaagt. Voor bewijslevering leent deze kort geding procedure zich niet. Bij deze uitkomst past dat de kosten van zowel het principale als het incidentele hoger beroep zullen worden gecompenseerd en dat de kosten van de eerste aanleg voor rekening van [appellant 1] en [appellant 2] blijven.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 juli 2014, maar uitsluitend ten aanzien van de veroordelingen onder 1, 2 en 3,
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    - veroordeelt [appellant 2] en [appellant 1] ieder afzonderlijk hun activiteiten voor FBgroup of een aan haar gelieerde onderneming te staken en tot 1 april 2015 gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 5.000,-- per nieuwe overtreding en van € 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
    
    - veroordeelt [appellant 2] en [appellant 1] ieder afzonderlijk tot nakoming van het met MME overeengekomen concurrentiebeding als beschreven in artikel 10 van hun arbeidsovereenkomst tot 1 april 2015, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 5.000,-- per nieuwe overtreding en van € 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
    
    - veroordeelt [appellant 2] om aan MME tegen kwijting te betalen € 2.042,10, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het saldo aan boete dat vanaf 19 mei 2014, telkens na elke credit- en debetmutatie, uitstaat, tot de dag van algehele voldoening, alsmede € 2.269,--, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 12 juli 2014 tot de dag van algehele voldoening; 
    
    - veroordeelt [appellant 1] om aan MME tegen kwijting te betalen € 2.250,-- , vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het saldo aan boete dat vanaf 19 mei 2014, telkens na elke credit- en debetmutatie, uitstaat, tot de dag van algehele voldoening, alsmede € 2.500,--, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 12 juli 2014 tot de dag van algehele voldoening;
    
    - bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    - verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - compenseert de kosten van zowel het principale als het incidentele hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
    
    - wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, G.J.J. Heerma van Voss en A.J.P. Schild en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.