ECLI:NL:GHSHE:2016:3759, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-08-2016, 200.167.523_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Beroep van werknemer op opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 (oud) BW slaagt niet.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.167.523/01
    
    
    
      
        arrest van 23 augustus 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. R.A.W. van Oudheusden te Oosterhout , gemeente Oosterhout , 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Castle Hotel Management B.V., tevens h.o.d.n. Golden Tulip [plaats],
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Golden Tulip,
      advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen te Gouda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 februari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 december 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en Golden Tulip als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3084346 cv expl 14-3256)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 9 juli 2014 waarbij een mondelinge behandeling is gelast. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 26 februari 2015; 
      
      
        het herstelexploot van 1 mei 2015; 
      
      
        de memorie van grieven met één productie (productie 15);
      
      
        de memorie van antwoord met één productie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met dien verstande dat het hof de door Golden Tulip bij memorie van antwoord in het geding gebrachte productie (een beschikking van de kantonrechter Breda van 5 november 2014) niet ten nadele van [appellant] in de beoordeling zal betrekken nu hij niet in de gelegenheid is gesteld hierop te reageren. 
    
  
  
    
      3
      3. 	De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.
      a.	[appellant] is op 13 maart 2007 voor bepaalde tijd als algemeen medewerker op afroepbasis in dienst getreden bij V.O.F. [VOF] , tevens handelend onder de naam [handelsnaam VOF] (hierna: [handelsnaam VOF] ). Deze overeenkomst is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd, tot en met 13 maart 2010. [appellant] is op 16 augustus 2010 opnieuw een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan met [handelsnaam VOF] . Deze overeenkomst is éénmaal verlengd tot en met 16 oktober 2012. 
      b.	[appellant] is door [handelsnaam VOF] tewerkgesteld als nachtportier, onder andere bij een hotel in [vestigingsplaats] (hierna: het hotel). De exploitatie van het hotel is per 1 april 2011 overgenomen door Golden Tulip, waarbij de overeenkomst met [handelsnaam VOF] is voortgezet.c.	Tussen [appellant] en [handelsnaam VOF] is medio juli 2012 een geschil gerezen over de taken en verantwoordelijkheden van nachtportiers met betrekking tot serviceflats in het hotel. d.	[appellant] heeft, mede namens zijn partner [partner] die ook werkzaam was bij [handelsnaam VOF] , in een e-mail van 2 augustus 2012 aan [handelsnaam VOF] geschreven: “(…) Zoals besproken (…) leggen wij met ingang van maandag a.s. alle diensten voor Hotel [vestigingsplaats] neer. Wij wensen en willen geen verantwoording voor de serviceflat. (…)”. 
      
        [handelsnaam VOF] heeft hierop in een e-mail van 4 augustus 2012 geantwoord: “Beste [voornaam partner] en [voornaam] , Maabdag [het hof begrijpt: maandag] hebben jullie nog [vestigingsplaats] dat zou jullie laatste dienst zijn Ik neem aan dat jullie die dienst gewoon draaien. Maandag ga ik overleggen over een nieuwe lokatie, jullie horen dat in de loop van de week van mij (…)”. e.	Golden Tulip heeft de overeenkomst met [handelsnaam VOF] opgezegd per 30 september 2012. 
      f.	[appellant] heeft in een e-mail van 30 augustus 2012 aan Golden Tulip geschreven: “(…) Na 1 maart 2012 zijn er geen betaalde werkzaamheden verricht door mij in Golden Tulip [vestigingsplaats] voor [handelsnaam VOF] . (...)”. 
      g.	[appellant] heeft in een e-mail van 8 september 2012 aan Golden Tulip geschreven: “(…) 1. Zoals bekend ben ik niet meer onder contract bij [handelsnaam VOF] . 
      2. Met deze verklaring geef ik aan dat ik elke claim op grond van concurrentiebeding voor diensten verricht na 1 maart volgend jaar afwijs. 
      Ik kom graag in dienst van Golden Tulip [vestigingsplaats] per 1 maart 2013 of zoveel eerder als [handelsnaam VOF] /de rechtbank dat toestaat. Ik hoop dat dit acceptabel is. (…)’. 
      h.	Golden Tulip heeft in een e-mail van 11 oktober 2012 aan [appellant] geschreven: “(…) [handelsnaam VOF] heeft aangegeven (…) de twee heren nachtportiers ( [voornaam] en [voornaam partner] ) aan hun concurrentie beding te houden wanneer zij voornemens waren om in dienst te treden bij Golden Tulip [vestigingsplaats] . (…)”. 
      i.	[appellant] en [handelsnaam VOF] hebben op 17 oktober 2012, ter voorkoming van een op 25 oktober 2012 te houden kort geding, overeenstemming bereikt over de vernietiging van het relatie-/concurrentiebeding.
      j.	[appellant] is met ingang van 1 november 2012 voor de duur van een jaar bij Golden Tulip in dienst getreden als nachtportier voor het hotel. Op deze arbeidsovereenkomst is de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing. k.	Golden Tulip heeft [appellant] vanaf 30 oktober 2013 niet meer ingeroosterd. 
      
    
    
      3.2.
      In de onderhavige procedure vordert [appellant] , samengevat, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd en nog steeds van kracht is, met veroordeling van Golden Tulip om hem, op straffe van een dwangsom, toe te laten tot de bedongen werkzaamheden en Golden Tulip te veroordelen tot betaling van zijn salaris en emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 30 oktober 2013 tot aan de dag waarop aan de arbeidsovereenkomst alsnog een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen, met veroordeling van Golden Tulip in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      Golden Tulip heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.4.
      In het vonnis van 3 december 2014 heeft de kantonrechter overwogen dat, nu geen sprake is van wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden in de beide aan de orde zijnde arbeidsovereenkomsten en op de arbeidsovereenkomst tussen partijen een (andere) cao van toepassing is verklaard, geen sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 (oud) BW (r.o. 3.15). De door [appellant] met Golden Tulip gesloten arbeidsovereenkomst betrof een eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en deze is van rechtswege op 30 oktober 2013 geëindigd. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het toewijzen van zijn in de appeldagvaarding geformuleerde vorderingen die volledig corresponderen met zijn vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van Golden Tulip tot betaling van de volledige proceskosten aan zijn zijde in beide instanties.
      
    
    
      3.6.
      Golden Tulip heeft in haar memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis [van de rechtbank Den Haag, maar het hof begrijpt: de rechtbank Zeeland-West-Brabant], met veroordeling van [appellant] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, te vermeerderen met rente en nakosten. 
      
    
    
      3.7.
      Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken of de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.
      
    
    
      3.8.
      Grief 1 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat tussen partijen vaststaat dat Golden Tulip per 30 september 2012 de arbeidsovereenkomst aan [appellant] heeft opgezegd. Nu het hof hiervoor onder r.o. 3.1. heeft aangegeven van welke tussen partijen vaststaande feiten in dit hoger beroep wordt uitgegaan, heeft deze grief naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
      
    
    
      3.9.
      Grief 2 richt zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 (oud) BW. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof stelt bij de uitleg van artikel 7:668a lid 2 (oud) BW het volgende voorop. Aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, is in de regel voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603). 
      
    
    
      3.11.
      Tussen partijen staat vast dat [appellant] zowel tijdens zijn overeenkomst met [handelsnaam VOF] als zijn overeenkomst met Golden Tulip werkzaam was als nachtportier in het hotel. Partijen verschillen van mening over de bij deze twee overeenkomsten behorende verantwoordelijkheden. In de kern gaat het erom of [appellant] , toen hij voor [handelsnaam VOF] werkte, ook al de taak van alarmopvolging heeft uitgevoerd en, indien dat niet het geval is, of die extra taak andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereiste.
    
    
      3.12.
      
        Volgens [appellant] is tijdens zijn overeenkomst met [handelsnaam VOF] in juni 2012 de taak van alarmopvolging voor serviceflats aan de functie van nachtportier toegevoegd. Hij stelt dat hij die taak ook heeft uitgevoerd. 
        Golden Tulip heeft dit betwist. Volgens haar heeft [appellant] tijdens zijn dienstverband bij [handelsnaam VOF] kenbaar gemaakt dat hij als nachtportier geen verantwoording wilde voor de serviceflats, hij wilde die extra taak niet uitvoeren en heeft dat ook niet gedaan. Golden Tulip heeft ter onderbouwing van dit betoog verwezen naar voornoemde e-mails van [appellant] aan haar van 2 en 30 augustus 2012. 
      
      
    
    
      3.13.
      
        Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] , tegenover de voldoende gemotiveerde betwisting van Golden Tulip, zijn betoog dat hij na 1 maart 2012 werkzaamheden als nachtportier voor het hotel heeft verricht, onvoldoende onderbouwd. In voornoemde e-mail heeft [appellant] immers zelf aangegeven dat hij vanaf 1 maart 2012 geen betaalde werkzaamheden heeft verricht voor het hotel. Hij heeft verder aangegeven dat de taak van alarmopvolging voor de serviceflats in juni 2012 aan de functie van nachtportier is toegevoegd. Op dat moment verrichtte hij, volgens zijn eigen e-mail, al geen betaalde werkzaamheden meer in het hotel als nachtportier. Onbetaalde werkzaamheden zijn gesteld noch gebleken. Los hiervan heeft [appellant] in voornoemde e-mail van 2 augustus 2012 aangegeven dat hij alle diensten voor het hotel neerlegde en geen verantwoording wenste voor de alarmoproepen voor de serviceflats en uit het antwoord hierop van [handelsnaam VOF] van 4 augustus 2012 blijkt niet dat [appellant] verplicht was om deze taak toch uit te voeren, integendeel. Zij zou overleggen over een nieuwe locatie en hem hierover informeren (vgl. r.o. 3.1. sub d). 
        Het had, gelet op het voorgaande, op de weg van [appellant] gelegen om zijn andersluidende stelling in deze procedure  – dat hij als nachtportier voor het hotel in [vestigingsplaats] de taak van alarmopvolging voor de serviceflats vanaf juni 2012 al heeft uitgevoerd - nader toe te lichten en gemotiveerd te onderbouwen. Dat heeft hij onvoldoende gedaan. 
        
          [appellant] heeft niet aangegeven op welke dagen hij in de periode van juni 2012 tot 16 augustus 2012 wél heeft gewerkt als nachtportier in het hotel, terwijl hij in zijn e-mail van 30 augustus 2012 bijvoorbeeld wel heeft geschreven dat hij op 9 juni 2012 een dienst heeft gedraaid in het Lindner hotel in Antwerpen. Hij heeft in eerste aanleg een rooster “uit die betreffende periode” in het geding gebracht, maar dat rooster ziet op de periode van 13 augustus 2012 tot 9 september 2012, dus de periode waarin hij alle diensten voor het hotel had neergelegd. Dat rooster is klaarblijkelijk eerder opgesteld dan voornoemde e-mail van [appellant] van 2 augustus 2012 met zijn mededeling dat hij alle diensten ging neerleggen, nu die e-mail is gestuurd in reactie op dat rooster. 
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg verder nog e-mails van hotelgasten [hotelgast 1] en [hotelgast 2] overgelegd, maar deze e-mails zijn in algemene bewoordingen gesteld en bieden geen concrete aanknopingspunten voor de stelling van [appellant] dat hij van juni 2012 tot 16 augustus 2012 in het hotel heeft gewerkt. 
        De door [appellant] in het geding gebrachte aantekeningen van alarmopvolging over de periode van 15 juli tot en met 6 november 2012 onderbouwen zijn stelling evenmin, omdat [appellant] zelf ook heeft aangegeven in die periode nooit een alarmoproep te hebben ontvangen. 
        Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn voornoemde andersluidende stelling in deze procedure, gelet op het gemotiveerde betoog van Golden Tulip, onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Aan bewijs wordt daarom niet toegekomen.
        Het dient er in deze procedure dan ook voor te worden gehouden dat [appellant] in ieder geval vanaf juni 2012 niet langer als nachtportier voor het hotel is ingezet en, tot en met de laatste werkzaamheden voor [handelsnaam VOF] , niet door haar als nachtportier bij Golden Tulip met de taak alarmopvolging voor serviceflats is ingezet.
      
      
    
    
      3.14.
      
        Tussen partijen staat vast dat [appellant] bij zijn indiensttreding als nachtportier bij Golden Tulip per 1 november 2012 de taak van alarmopvolging voor de serviceflats heeft aanvaard en hij ook als zodanig werkzaam is geweest. 
        Volgens [appellant] is sprake van wezenlijk dezelfde verantwoordelijkheden. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Tot en met juni 2012 was ’s nachts een medewerkster van Thuiszorg in het hotel aanwezig die slaapdienst had en alarmeringen opvolgde. Die taak is sinds juni 2012 overgeheveld naar de nachtportiers. Deze taak zou volgens [handelsnaam VOF] slechts een ‘sleutelfunctie’ zijn: het openen van toegangsdeuren voor externe hulpverleners, terwijl [appellant] een schriftelijke instructie van Golden Tulip kreeg die afweek van de instructie van [handelsnaam VOF] . Pas nadat [appellant] medio augustus 2012 was benaderd door Golden Tulip om bij haar in dienst te treden, is door haar precies aangegeven wat van de nachtportier verwacht werd bij alarmopvolging. Een alarmoproep komt binnen bij Thebe Thuiszorg en zij beslist welke hulp moet komen. De nachtportier moet ervoor zorgen dat de hulpverlener toegang krijgt tot de betreffende woning. Als Thebe Thuiszorg geen gehoor krijgt bij een woning, bijvoorbeeld bij een dove of slechthorende bewoner, dan moet de nachtportier poolshoogte gaan nemen en zelf een huisartsenpost of ambulance inschakelen. Wanneer een hotelgast ziek of onwel werd, moest hij als nachtportier er ook voor zorgen dat adequate (medische) hulp werd ingeschakeld, aldus [appellant] .
        Golden Tulip heeft weersproken dat sprake is van wezenlijk dezelfde verantwoordelijkheden. 
      
      
    
    
      3.15.
      Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn stelling dat zijn taak als nachtportier bij Golden Tulip wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eiste als zijn taak als nachtportier ten tijde van zijn overeenkomst met [handelsnaam VOF] , onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd. Immers, [appellant] heeft zelf in zijn toelichting op deze grief uitdrukkelijk aangevoerd dat het tweede deel van de instructie overeenkwam met het werk als nachtportier, te weten het inschakelen van de hulpverlenende instanties, dus het bellen van de huisartsenpost of de ambulance. Het eerste deel van de instructie betrof volgens [appellant] het volgende: wanneer Thebe Thuiszorg na een alarmoproep geen gehoor kreeg bij de bewoner die de alarmknop had ingedrukt – sommige bewoners zijn bijvoorbeeld doof of slechthorend – dan belde Thebe Thuiszorg de nachtportier die dan poolshoogte moest gaan nemen bij die bewoner. [appellant] heeft niet gesteld dat hij iets dergelijks ook bij de hotelgasten moest doen. Dat ligt ook niet voor de hand, gelet op het verschil tussen hotelgasten en bewoners van een serviceflat zoals “dementerende ouderen die in de nachtelijke uren aan de wandel gingen”. Het hof acht dit een wezenlijk andere taak dan het uitsluitend bellen van een huisarts of ambulance. Het hof is ook van oordeel dat deze taak een wezenlijk zwaardere verantwoordelijkheid meebrengt waarvan, mede gelet op de korte periode waarin zulks tot de taken van de nachtportier waren gaan behoren, voor Golden Tulip niet duidelijk was dat [appellant] daaraan voldeed. 
      
    
    
      3.16.
      Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 (oud) BW. Al hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Grief 2 slaagt niet. 
      
    
    
      3.17.
      Grief 3 richt zich tegen het in eerste aanleg ingekomen subsidiaire standpunt van Golden Tulip dat – voor het geval tussen partijen sprake zou zijn van een overeenkomst van onbepaalde tijd – sprake is van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid e sub a BW (mva punt 45-46). Deze grief, die betrekking heeft op een in eerste aanleg onbesproken gelaten verweer van Golden Tulip, behoeft geen nadere bespreking, omdat uit het voorgaande volgt dat het hof evenmin aan dat verweer toekomt. 
      
    
    
      3.18.
      
        De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. 
        Het hof zal [appellant] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen, waaronder begrepen de nakosten. Grief 4, die ziet op de proceskostenveroordeling, gaat in zoverre ook niet op. 
      
      
    
    
      3.19.
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Golden Tulip zullen worden vastgesteld op € 711,00 aan griffierecht en op € 894,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x € 894,00).
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 3 december 2014; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Golden Tulip op € 711,00 aan griffierecht en op € 894,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M. van Ham en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer