ECLI:NL:GHSHE:2015:3795, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-09-2015, HD 200.161.952_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vordering van werkgever tot terugbetaling van salaris betaald aan werknemer. Onverschuldigde betaling. Artikel 7:628 lid 1 BW. Goed werknemerschap. Tijdsverloop.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.161.952/01
    
    
    
      
        arrest van 29 september 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. L.J.J. van Asseldonk te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Dynamiek Scholengroep,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Dynamiek,
      advocaat: mr. H.J.A. Jansen te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 december 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 24 september 2014, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en Dynamiek als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  2882295\CV EXPL 14-3182)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi, waarbij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd.
      
    
    Arrest is bij vervroeging bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis waarvan beroep, welke feitenvaststelling partijen niet hebben bestreden).
      
        
          
            [appellante] is sinds 2 september 1985 bij Dynamiek (haar rechtsvoorganger) in dienst als leerkracht (muziekles), 0,1645 fte. De arbeidsovereenkomst is tegen 1 april 2014 ontbonden.
        
        
          
            [appellante] heeft gewerkt: tot 2006 op basisschool De Wouter, enkele andere scholen van Dynamiek en tot einde schooljaar 2006/2007 op de Mariaschool. Zij is met ingang van 1 augustus 2007 toegewezen aan het bestuursbureau van Dynamiek. Zij heeft in die hoedanigheid voor verschillende scholen gewerkt, zeker in [plaats] tot juli 2008. Na een hartinfarct in augustus 2008 is zij begin 2009 volledig hersteld (en arbeidsgeschikt).
        
        
          De personeelsadviseur van Dynamiek heeft met [appellante] in januari 2009 afgesproken uit te kijken naar passende werkzaamheden. Dat werk is niet gevonden. De personeelsadviseur zou met [appellante] contact opnemen als passend werk zou worden gevonden. De personeelsadviseur heeft geen contact met [appellante] opgenomen.
        
        
          Dynamiek heeft bij brief d.d. 1 juli 2010 [appellante] een gratificatie toegekend wegens een 25-jarig ambtsjubileum.
        
        
          
            [appellante] heeft van 2009 tot einde arbeidsovereenkomst geen arbeid voor eisende partij verricht. Deze laatste heeft tot einde arbeidsovereenkomst het salaris uitbetaald aan [appellante] .
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de eerste aanleg vorderde Dynamiek, kort gezegd, verklaring voor recht dat Dynamiek in de periode augustus 2010 tot en met september 2013 onverschuldigd salaris heeft betaald aan [appellante] en veroordeling van [appellante] tot betaling van € 24.369,87 met rente en kosten (met dien verstande dat wordt gevorderd de bruto verschuldigde loonsom, maar [appellante] aan Dynamiek enkel het netto-equivalent behoeft te betalen), althans een in goede justitie te betalen bedrag.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft Dynamiek, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. [appellante] heeft van augustus 2010 tot en met september 2013 onverschuldigd salaris ontvangen, dat terugbetaald moet worden. Dynamiek voert aan dat op grond van goed werknemerschap [appellante] zelf contact had moeten opnemen met de vraag of er voor haar werkzaamheden waren. Dynamiek stelt de begindatum op augustus 2010 omdat toen voor [appellante] duidelijk had moeten zijn dat zij niet in het jaarlijkse formatieplan was opgenomen. Zij mocht er voorts niet op vertrouwen dat de afspraak met de personeelsadviseur vier jaar lang ongewijzigd zou blijven in die zin dat zij recht bleef houden op salarisdoorbetaling, aldus Dynamiek.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.1.
        Bij rolbeslissing heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
        
      
      
        3.3.2.
        De comparitie heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2014, maar daarvan is geen proces-verbaal opgemaakt.
        
      
      
        3.3.3.
        In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Dynamiek van 1 september 2011 tot en met september 2013 onverschuldigd salaris heeft betaald en [appellante] veroordeeld tot betaling € 16.246,58 bruto, te betalen in maandelijkse opeenvolgende termijnen van € 214,00 netto waarvan de eerste termijn vervalt tegen 31 oktober 2014, vermeerderd met rente.
        
      
      
        3.3.4.
        Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de vordering van Dynamiek van € 24.369,87 het salaris en emolumenten van augustus 2010 tot en met september 2013 bedraagt en dat zo beschouwd Dynamiek de periode van januari 2009 tot augustus 2010 buiten beschouwing laat. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] (eerst) in augustus 2011 als goed werknemer contact had moeten opnemen. Volgens de kantonrechter hoefde [appellante] in augustus 2010 nog niet meteen actie te ondernemen omdat ze nog in 2010 een gratificatie had ontvangen. In augustus 2011 was zij echter drie formatieplannen buiten beeld gebleven en was er sinds februari 2010 geen enkel contact geweest. Het toegewezen bedrag van € 16.246,58 betreft twee jaren salaris en emolumenten.
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Dynamiek. Ook vordert zij veroordeling van Dynamiek om aan haar terug te betalen alle door haar uit hoofde van het vonnis waarvan beroep reeds betaalde maandelijkse termijnen van € 214,00, vermeerderd met rente.
      
    
    
      3.5.
      Het hof zal eerst de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellante] dat er geen sprake is van onverschuldigde betaling, omdat de rechtsgrond voor betaling van het salaris niet op enig moment is komen te vervallen, en dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] zich niet als een goed werknemer heeft gedragen.
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Tussen partijen staat vast dat [appellante] met de heer [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] , de (toenmalige) personeelsadviseur van Dynamiek, de afspraak heeft gemaakt dat hij voor haar zou uitkijken naar passende werkzaamheden en dat hij haar zou informeren als hij werkzaamheden voor haar had gevonden als die voor haar passend waren te bestempelen. Hierna hebben [appellante] en [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] nog enkele keren contact gehad. Dit heeft plaatsgevonden in de eerste helft van 2009. [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] kon haar echter geen andere werkzaamheden aanbieden. Daarop heeft [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] aan [appellante] aangegeven dat hij met haar contact zou opnemen zodra hij iets had gevonden dat passend voor haar was. [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] heeft nadien geen contact opgenomen met [appellante] .
      
    
    
      3.7.
      Tegen deze achtergrond moet naar het oordeel van het hof het geschil van partijen worden bezien. Volgens [appellante] kwam de mededeling van [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] dat zij geen contact meer hoefde op te nemen op haar over als een contactverbod. Zij heeft daarbij toegelicht dat hij een intimiderende persoonlijkheid had en boos was geworden nadat zij een aantal keren contact had opgenomen. Volgens Dynamiek moet de mededeling van [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] worden opgevat als een dringend verzoek geen contact meer op te nemen. Hoe dit verder ook zij, het hof volgt [appellante] in haar standpunt dat er een drempel was ontstaan voor [appellante] om alsnog contact op te nemen, hetgeen voor risico van Dynamiek dient te komen (de mededelingen van [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] als personeeladviseur van Dynamiek moeten immers aan Dynamiek worden toegerekend).
      
    
    
      3.8.
      Dynamiek onderkent dit ook, tot op zekere hoogte. Zij is namelijk van mening dat in 2009 het niet werken van [appellante] in redelijkheid voor haar (Dynamieks) rekening diende te komen, omdat zij aan [appellante] heeft aangegeven dat er geen werkzaamheden aan haar konden worden aangeboden en de mededeling werd gedaan dat Dynamiek contact met haar diende op te nemen. Om deze reden heeft zij oorspronkelijk ook geen terugbetaling gevorderd van het door het door haar betaalde salaris vanaf 1 januari 2009 tot augustus 2010. Zij heeft overigens geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld en zich derhalve neergelegd bij het oordeel van de kantonrechter dat de datum vanaf welke Dynamiek het salaris onverschuldigd heeft betaald 1 september 2011 is, in plaats van vanaf augustus 2010 zoals zij oorspronkelijk vorderde.
      
    
    
      3.9.
      Het geschil in hoger beroep spitst zich dan ook toe op de vraag of vanaf 1 september 2011 (of enig ander moment in de periode waar het hier om gaat – 1 september 2011 tot en met september 2013) het feit dat [appellante] geen arbeid heeft verricht in redelijkheid niet meer voor rekening van Dynamiek als werkgever behoort te komen. Niet ter discussie staat dat het salaris, ondanks het feit dat [appellante] vanaf januari 2009 geen arbeid verrichtte, aanvankelijk niet onverschuldigd is betaald (de rechtsgrond daarvoor is de arbeidsovereenkomst tussen partijen) en dat sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW.
      
    
    
      3.10.
      Het hof beantwoordt voormelde vraag ontkennend, in die zin dat er geen omslagpunt is aan te wijzen waarop het feit dat [appellante] geen arbeid heeft verricht in redelijkheid niet meer voor rekening van Dynamiek als werkgever behoort te komen. Ter motivering van dat oordeel dient het volgende.
      
    
    
      3.11.
      Dynamiek stelt dat [appellante] in ieder geval vanaf 2011 niet meer te goeder trouw was omdat zij wist of had behoorde te weten dat zij ‘buiten beeld’ was geraakt, nu toen drie formatieperiodes waren verstreken zonder dat er vanuit Dynamiek contact met haar was opgenomen, en [appellante] desondanks geen contact heeft opgenomen met Dynamiek om te informeren of er voor haar nog werkzaamheden konden worden gevonden. Volgens Dynamiek heeft [appellante] misbruik gemaakt van de ontstane situatie door al die jaren stil te blijven zitten en salaris te ontvangen zonder hiervoor een tegenprestatie te leveren.
      
    
    
      3.12.
      Naar het oordeel van het hof heeft Dynamiek deze stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] , onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen (rov. 3.2), er nog in 2012 contact geweest tussen Dynamiek en [appellante] . Dit contact betreft een brief van Dynamiek met de vraag om door te geven of salarisstroken alleen nog digitaal konden verstuurd (productie 6, conclusie van antwoord). [appellante] heeft onbestreden naar voren gebracht dat zij op deze brief heeft gereageerd. Dit past niet bij het beeld dat [appellante] zich heeft stilgehouden om salaris te ontvangen zonder hiervoor een tegenprestatie te leveren.
      
    
    
      3.13.
      Voorts heeft [appellante] bij pleidooi in hoger beroep nadrukkelijk verklaard dat zij juist wel had willen werken (waarbij zij [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] had aangegeven niet alleen bereid te zijn muzieklessen te verzorgen, maar ook andere voorkomende werkzaamheden bij Dynamiek te verrichten zoals vervoer van leerlingen en kopieerwerk). Het hof acht het tijdsverloop tussen het moment van de mededeling van [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] dat zij geen contact meer hoefde op te nemen en tot het moment dat er weer contact tussen [appellante] en Dynamiek was na de zomer van 2013 niet dusdanig lang dat [appellante] had moeten informeren of zij buiten beeld was geraakt en of er nu wel mogelijkheden waren voor haar om te werken. Dit mede gelet op drempel die was ontstaan voor [appellante] om alsnog contact op te nemen, zoals hiervoor overwogen in rov. 3.7.
      
    
    
      3.14.
      Ook heeft [appellante] bij pleidooi in hoger beroep verklaard zij nooit gedacht heeft dat zij ‘kwijt’ was. Zij heeft aangegeven dit niet te hebben verwacht nu zij immers salarisbetalingen ontving. Daarnaast heeft zij gewezen op het contact in 2012. Volgens [appellante] kan aan de jaarlijkse formatievaststelling niet de betekenis worden gehecht die daaraan door Dynamiek wordt gehecht, omdat [appellante] altijd buiten de formatie is gehouden omdat zij geen groepsdocent is. De omstandigheid dat er in verband daarmee geen contact met haar is opgenomen, gaf haar dan ook geen aanleiding om te veronderstellen dat de mogelijkheden om haar werkzaamheden te hervatten niet meer werden onderzocht.
      
    
    
      3.15.
      Een reden te meer om de oorzaak dat [appellante] geen arbeid heeft verricht in de desbetreffende periode in redelijkheid voor rekening van Dynamiek te laten komen in de zin van artikel 7:628 lid 1 BW, is dat Dynamiek wist althans kon weten dat zij [appellante] salaris betaalde maar, naar zij stelt, niet meer zocht naar (passend) werk voor [appellante] . [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] was immers op de hoogte van de situatie van [appellante] . Naar het hof begrijpt uit de mededelingen van de huidige personeeladviseur van Dynamiek, de heer [huidige personeelsadviseur van Dynamiek] , bij pleidooi in hoger beroep, is [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] op een gegeven moment uit dienst van Dynamiek getreden. Klaarblijkelijk is dat niet aan [appellante] bekend gemaakt en heeft geen adequate overdracht ten aanzien van de afspraken met [appellante] plaatsgevonden tussen [de toenmalige personeelsadviseur van Dynamiek] en [huidige personeelsadviseur van Dynamiek] . Ook dat dient voor risico van Dynamiek te komen. Overigens is gesteld noch gebleken dat indien [appellante] contact had opgenomen in de periode 1 september 2011 tot en met september 2013 er daadwerkelijk werk voor haar was geweest.
      
    
    
      3.16.
      Het vorenstaande brengt mee dat de grieven I en II slagen. De andere grieven behoeven derhalve geen bespreking.
      
    
    
      3.17.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van Dynamiek alsnog dienen te worden afgewezen. Dit betekent dat ook de vordering tot ongedaanmaking, die niet is weersproken, toewijsbaar is. Als de in ongelijk gestelde partij zal Dynamiek in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst de vorderingen van Dynamiek af;
    
    
    
      veroordeelt Dynamiek tot het terugbetalen aan [appellante] binnen zeven dagen na dagtekening van het arrest van alle door [appellante] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep reeds betaalde maandelijkse termijnen van € 214,00, en bepaalt dat het door Dynamiek volledige terug te betalen bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 september 2014 tot en met de dag waarop het verschuldigde bedrag volledig zal zijn voldaan;
    
    
    
      veroordeelt Dynamiek in de proceskosten, aan de zijde van [appellante] gevallen en tot op heden begroot op:
    
    
      
        in eerste aanleg: € 1.158,00 aan salaris advocaat, en
      
      
        in hoger beroep: € 102,87 aan exploitkosten, € 711,00 aan griffierecht, en € 2.684,00 aan salaris advocaat;
      
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.P. de Haan en Th. J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer