ECLI:NL:GHARN:1999:AA1376, Gerechtshof Arnhem, 20-08-1999, 96/00340
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 1999-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Gerechtshof Arnhem
    
    eerste meervoudige belastingkamer
    
    
      nummer 96/00340
      U i t s p r a a k
    
    
    op het beroep van X te Z (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem voor het jaar 1990 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
    
    
      1. Aanslag en bezwaar
      De aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, door de inspecteur bij uitspraak van 7 februari 1996 gehandhaafd op een, berekend naar een belastbaar (en premie-)inkomen van ƒ 5 637 347, voor het gedeelte dat het bedrag van ƒ 42123 te boven gaat belast naar het tarief van 20% als genoemd in artikel 57a, eerste en tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in de voor 1990 geldende tekst (hierna: de Wet). Aan heffingsrente is ƒ 211 229 berekend.
    
    
    
      2. Geding voor het hof
      2.1. Het beroepschrift is ter grifWe ontvangen op 29 februari 1996 en aangevuld op 9 april 1996.
      2.2. Tot de stukken van het geding behoren het vertoogschrift en de conclusies van re- en dupliek.
      2.3. In het vertoogschrift en in de conclusie van dupliek heeft de inspecteur te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen het doen van uitspraak zonder mondelinge behandeling. Belanghebbende heeft op 1 september 1997 het hof schriftelijk verzocht, geen mondelinge behandeling te houden.
    
    
    
      3. Conclusies van partijen
      3.1. Belanghebbende verzoekt om vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van – naar het hof verstaat – primair ƒ 3 300 112, subsidiair (1) ƒ 3 984 259, subsidiair (2) ƒ 4 551 804 en meer subsidiair ƒ 4 578 152, telkens geheel bestaande uit aanmerkelijkbelangwinst (hierna: a.b.-winst) en te belasten op de voet van artikel 57a, eerste en tweede lid, van de Wet, kennelijk onder toepassing van een belastingvrije som als op het aanslagbiljet vermeld en zonder berekening van hefWngsrente.
      3.2. De inspecteur concludeert tot vernietiging van zijn uitspraak en vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 4 608 968, waarvan ƒ 4 649 489 als a.b.-winst te belasten als voormeld en onder dienovereenkomstige aanpassing van de hefWngsrente.
    
    
    
      4. De vaststaande feiten
      4.1. De nalatenschap van belanghebbendes vader, die is overleden op 4 maart 1985, is gescheiden op 1 juli 1986.
      4.2. Bij die gelegenheid worden aan belanghebbende toebedeeld 75 certiWcaten van aandelen in de besloten vennootschap Beheersmaatschappij X I b.v., gevestigd te Z (hierna: de vennootschap) in volle eigendom alsmede de blote eigendom van eveneens 75 certiWcaten van aandelen in de vennoot
       schap. Aan belanghebbendes broer A heeft een gelijke toedeling plaatsgehad.
      4.3. Belanghebbendes moeder, B (hierna: de moeder), heeft bij die gelegenheid het vruchtgebruik van vorenbedoelde 150 certiWcaten verkregen en – in het kader van de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap – 700 certiWcaten van niet-cumulatief preferente aandelen. Het geplaatsten gestorte aandelenkapitaal van de vennootschap bestond op het moment van de boedelscheiding en ook gedurende het onderhavige jaar uit 300 gewone aandelen à ƒ 7 nominaal en 700 niet-cumulatief preferente aandelen à ƒ 70 nominaal. De voornoemde certiWcaten zijn alle uitgegeven door de «Stichting tot het houden en beheren van aandelen in de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Beheermaatschappij X I BV en Beheermaatschappij X II BV», de aandeelhouder van de vennootschap.
      4.4. Tegen het einde van het onderhavige jaar hebben belanghebbende en zijn broer besloten in verband met een per 1991 verwachte wijziging in het aanmerkelijkbelangregime en -tarief hun certiWcaten in de vennootschap te verkopen en wel aan een gelieerde besloten vennootschap, Beheermaatschappij X II B.V. (hierna: X II). De verkoop heeft plaatsgehad bij onderhandse akte van 31 december 1990. Deze bevat onder meer de volgende bepalingen:
      Artikel 1
      1. Verkoper verklaart te hebben verkocht aan koper, die verklaart te hebben gekocht 300 (certiWcaten van) gewone aandelen à ƒ 7 nominaal, waarvan 150 in volle en 150 in blote eigendom, in het kapitaal van de vennootschap, hierna te noemen: aandelen.
      2. Deze verkoop en koop is geschied voor een koopprijs gelijk aan de intrinsieke waarde per heden van de aandelen, verminderd met de waarde van het vruchtgebruik, voor partijen bindend vast te stellen door de accountant der vennootschap, De koopprijs wordt thans geschat op ƒ 12 000 000 (zegge: twaalfmiljoen gulden). De waarde van het vruchtgebruik wordt bepaald op grond van het Uitvoeringsbesluit Vermogensbelasting 1964. De koopprijs wordt door koper voldaan gelijktijdig met de levering van de aandelen. De levering zal uiterlijk plaatsvinden op 31 juli 1991.
      Artikel 2
      1. De verkoper garandeert koper dat:
      – hij de volle beschikkingsbevoegdheid heeft om de aandelen aan de koper te verkopen; (enz.)
      4.5. Bij onderhandse akte van 20 juni 1991 zijn vervolgens alle aandelen in de vennootschap gedecertiWceerd. Direct daaropvolgend hebben zowel belanghebbende en zijn broer als de moeder, elk bij onderhandse akte van eveneens 20 juni 1991, hun aandelen in de vennootschap verkocht aan X II. De akte tot overdracht van aandelen van belanghebbende en zijn broer aan X II luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
      Artikel 1
      Verkoper verklaart te hebben verkocht aan koper, die verklaart te hebben gekocht de volle eigendom van 150 gewone aandelen van ƒ 7 nominaal, van welke koper reeds de blote eigendom heeft verkregen middels bovengenoemde overeenkomst van 31 december 1990.
      Artikel 2
      Het vruchtgebruik op bovengenoemde 150 aandelen, welke in handen in van mevrouw B, zal komen te rusten op de koopsom terzake van opgemelde aandelen, welke koopsom thans is bepaald op ƒ 6 682 316. Ten blijke van goedkeuring van deze in de plaats stelling, wordt deze overeenkomst mede-ondertekend door mevrouw B.
      Artikel 3
      De koopsom der aandelen bedraagt op basis van aangehechte voorlopige balans d.d. 31 december 1990 ƒ 13 413 633. Voormelde koopsom zal worden verhoogd met de marktrente tot de datum van betaling, zijnde naar schatting ƒ 400 000. Totaal is derhalve per heden te betalen ƒ 13 813 633.
      Dit bedrag zal als volgt worden voldaan:
      – een bedrag van ƒ 12 000 000 bij de ondertekening van deze overeenkomst middels overmaking ten gunste van verkoper.
    
     
    
      – het restant na vaststelling van de deWnitieve balans per 31 december 1990 onder verrekening van de marktrente. Het opmaken van de deWnitieve balans zal uiterlijk plaatsvinden op 1 oktober 1991 door mr D en mr E.
      Artikel 4
      De levering van de aandelen aan koper vindt gelijktijdig met de ondertekening van deze overeenkomst plaats en zal door middel van aantekening van de eigendomsoverdracht door de directie van de vennootschap in het aandeelhoudersregister van de vennootschap worden geregistreerd.
      Artikel 5
      Verkoper garandeert koper hoofdelijk dat: (enz.)
      De akte tot overdracht van aandelen van de moeder aan X II luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
      Artikel 1
      1. Verkoopster verklaart te hebben verkocht en bij deze in volle en vrije eigendom over te dragen aan koper, die verklaart te hebben gekocht en in eigendom te aanvaarden, 700 preferente aandelen à ƒ 70 nominaal in het kapitaal van de vennootschap, hierna te noemen: aandelen;
      2. Deze verkoop en koop is geschied voor de prijs van ƒ 49 000 (zegge: negenenveertigduizend gulden), welke koopprijs door koper bij de ondertekening van deze akte is voldaan, waarvoor kwijting bij deze.
      Artikel 2
      1. Verkoopster garandeert koper dat:
      zij de volle beschikkingsbevoegdheid heeft om de aandelen aan de koper te verkopen en in eigendom over te dragen; (enz.)
      Artikel 3
      1. In de koopprijs als vermeld in artikel 1, lid 2 zijn verdisconteerd de aanspraken, die de verkoopster als aandeelhouder zou kunnen maken op uitkering van dividend en interim-dividend over de afgelopen boekjaren en over het lopende boekjaar.
      2. De waarde-ontwikkeling van de aandelen is vanaf heden voor rekening van koper.
      4.6. Belanghebbende heeft voor zijn pakket aandelen een bedrag van ƒ 6 682316 ontvangen. Zijn verkrijgingsprijs als bedoeld in artikel 39, vierde lid, van de Wet beloopt ƒ 1 050.
      4.7. De inspecteur berekent in de conclusie van dupliek de last van het op de verkoopprijs drukkende vruchtgenot, met inachtneming van een leeftijdsterugstelling van zes jaar en een normaal rendement per ultimo 1990 van 9,13%, nader op ƒ 2 031 777.
      4.8. De gemachtigde van belanghebbende heeft onder dagtekening 28 maart 1991 de inspecteur een brief gestuurd met de volgende inhoud:
      ‘Zoals besproken op 19 maart jl. leg ik het volgende nog een schriftelijk aan u voor.
      Zoals medegedeeld zijn de aandeelhouders van X I B.V. de heren A en X te zamen met hun moeder, mevrouw B, voornemens hun aandelen in deze vennootschap te verkopen. Vooraf wenst men zekerheid te verkrijgen over de Wscale gevolgen van een dergelijke verkoop. De feiten en achtergronden in deze blijken uit het RAD rapport inzake X I B.V. De laatste balans en winst- en verliesrekening van X I B.V. zend ik u hierbij. Sinds deze balans is er niets wezenlijks veranderd behalve dat de leningen u/g inclusief rente in 1990 zijn afgelost. Hierdoor zijn de vorderingen op C B.V. volledig volgelopen, hetgeen uiteraard winst vormt.
      Gezien de feiten kan bij een verkoop naar mijn mening slechts sprake zijn van toepassing van artikel 39 Wet Inkomstenbelasting 1964. Mag ik u verzoeken mij dit te bevestigen door de bijgaande kopiebrief voor akkoord-ondertekend terug te sturen. Voor de goede orde merk ik nog op dat vanzelfsprekend geen verkoop plaatsvindt aan een B.V. waarin de aandeelhouders zelf enig belang hebben.
      Mocht u nog nadere toelichting wensen dan verneem ik dit gaarne.’
      De inspecteur heeft bij brief van 31 mei 1991 geantwoord als volgt:
      ‘Mede gelet op de door u in uw bovengenoemde brief genoemde feiten en omstandigheden, ben ik van mening dat het door ieder van de aandeelhouders van Beheermaatschappij X I B.V. terzake van de voorgenomen verkoop te behalen voordeel – het verschil tussen de overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs – aan een belastinghefWng onderworpen is van 20% (art. 39 jo. art. 57 IB).’
      4.9. Belanghebbendes aangifte inkomstenbelasting 1991/vermogensbelasting 1992 is op 3 april 1992 ter inspectie binnengekomen. In deze aangifte, die een belastbaar inkomen vermeldt van – ƒ 54 806 en een vermogen van ƒ 11 018595, is in de verzamelstaat onder onder ‘Winst uit aanmerkelijk belang’ een bedrag van ƒ 0 vermeld. In onderdeel 11i ‘Winst uit aanmerkelijk belang van u en/of uw echtgenoot’ is geen bedrag ingevuld.
      4.10. Noch in de aangifte vermogensbelasting 1992 noch in enige bijlage bij deze aangifte is melding gemaakt van een in 1991 plaatsgehad hebbende aanmerkelijkbelangtransactie. Wel is een bijlage een speciWcatie gegeven van de per 1 januari 1992 in het bezit van belanghebbende zijnde aanmerkelijkbelangaandelen. Aandelen in de vennootschap komen in deze speciWcatie niet voor.
      4.11. De inspecteur heeft vervolgens aan belanghebbende voor het onderhavige jaar een aanslag inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen, berekend als volgt:
      aangegeven belastbaar inkomen ƒ –   54 806
      a.b.-winst ƒ 5 677 868
      aftrek buitengewone lasten vervalt ƒ 5 664
      aftrek giften vervalt ƒ 2 256
      rentecorrectie ƒ      6 365
      belastbaar inkomen ƒ 5 637 347
      4.12. De bij deze aanslag in rekening gebrachte hefWngsrente beloopt ƒ 211229.
      4.13. Het namens belanghebbende tijdig ingediende bezwaarschrift luidt als volgt:
      Namens de heer X, a-straat 1, Z, maken wij bezwaar tegen de deWnitieve aanslag inkomstenbelasting 1990, met aanslagnummer 01.H.06.
      Wij verzoeken u uitstel van betaling te verlenen voor het gehele bedrag van de aanslag, groot ƒ 1 342 730, totdat op het bezwaarschrift is beslist.
      Een motivering van het bezwaarschrift volgt nog.
      4.14. De motivering van het bezwaarschrift, gedagtekend 9 januari 1995, behelst uitsluitend de correctie inzake a.b.-winst als zodanig.
    
    
    
      5. Het geschil en de standpunten van partijen
      5.1. Partijen houdt verdeeld,
      5.1.1. of bij de berekening van de door belanghebbende in het onderhavige jaar behaalde a.b.-winst de last van vruchtgebruik berekend moet worden op
      a primair ƒ 3 340 633,
      b subsidiair ƒ 2 656 486 dan wel ƒ 2 088 941,
      c meer subsidiair ƒ 2 062 593,
      zoals belanghebbende voorstaat, dan wel op ƒ 2 031 777, zoals de inspecteur nader verdedigt,
      5.1.2. of belanghebbende ontvankelijk is in zijn beroep inzake het in rekening brengen van hefWngsrente, en zo ja,
      5.1.3. of de inspecteur terecht hefWngsrente heeft berekend.
      5.2. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.
      5.3. Belanghebbendes primaire en subsidiaire stellingen ten aanzien van geschilpunt 5.1.1 gaan van het standpunt uit dat de vruchtgebruikster door haar bezit van 700 niet-cumulatief preferente aandelen statutair in de positie verkeert zich de helft van de vrij beschikbare reserves als dividend via haar vruchtgebruik van de gewone aandelen te laten uitbetalen, zijnde ene bedrag van ƒ 3 340 633 (primair), dan wel de toename van die reserves in de periode van het vruchtgebruik zijnde een bedrag van ƒ 1 552 502 te verhogen met de op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 21 december 1966, nr. 15 635, BNB 1967/69, te berekenen waarde van ƒ 1 103 984 in het economische verkeer van de vrij uitkeerbare reserves ten bedrage van ƒ 1 788 137 op het tijdstip van ontstaan van het vruchtgebruik, dan wel – subsidiair – 30% van het laatstgenoemde bedrag ofwel ƒ 536 439. Belanghebbendes meer subsidiaire standpunt stoelt evenals de opvatting van de inspecteur geheel op de methode van berekening in het zo-even genoemde arrest, met dien verstande dat belanghebbende daarbij een rendement van 9,25% en de inspecteur een van 9,13% voorstaat.
    
    
    
      6. Beoordeling van het geschil
      6.1. Met betrekking tot geschilpunt 5.1.1:
      6.1.1. Ingevolge het bepaalde – voor zover hier van belang – in artikel 39, eerste en vierde lid, van de Wet wordt de winst uit aanmerkelijk belang gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs en wordt onder overdrachtsprijs verstaan de tegenprestatie bij vervreemding, verminderd met de ten laste van de vervreemder komende kosten.
      6.1.2. Bij de verkoop door belanghebbende van de onderhavige aandelen, voor 50% met vruchtgebruik bezwaard, is het vruchtgebruik komen te rusten op de voor die aandelen in de plaats gekomen vordering, te weten (50% van ƒ 6 682316 =) ƒ 3 341 158.
      6.1.3. Voor de overdrachtsprijs als hiervoor bedoeld is derhalve van belang welke waarde in economische verkeer het vruchtgebruik heeft dat rust op het voormelde bedrag van ƒ 3 341 158.
      6.1.4. De primaire en subsidiaire stellingen van belanghebbende gaan uit van de situatie toen hij zijn aandelenpakket nog niet had verkocht, derhalve van een voor dit geding niet relevante situatie, en kunnen dan ook verder onbesproken blijven.
      6.1.5. De inspecteur heeft gemotiveerd aangegeven waarom hij een rendement van 9,13% hanteert. Belanghebbende voert geen argumenten aan waarom een rendement van 9,25% zou moeten worden aangehouden. De nadere berekening van de inspecteur kan derhalve worden gevolgd.
      6.1.6. Dit brengt mee dat de door belanghebbende behaalde a.b.-winst heeft belopen ƒ (6 682 316 – 1 050 – 2 031 777 =) 4 649 489 en zijn belastbare inkomen moet worden vastgesteld op ƒ (5 637 347 – 752 629 + 1 050 – 276 800 =) 4 608 968.
      6.2. Met betrekking tot geschilpunt 5.1.2:
      6.2.1. Noch uit het bezwaarschrift noch uit de nadien door belanghebbende gegeven motivering blijkt van enig bezwaar tegen de door de inspecteur in rekening gebrachte hefWngsrente. Belanghebbendes verzoek om uitstel van betaling kan niet gelden als een zodanig speciWek tegen de beschikking inzake de hefWngsrente gemaakt bezwaar.
      6.2.2. Belanghebbende kan dan ook, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1996, nr. 31 662 (BNB 1996/398), niet worden ontvangen in zijn beroep voor zover dit is gericht tegen de in rekening gebrachte hefWngsrente.
      6.2.3. Mocht het beroep in zoverre evenwel ontvankelijk moeten worden geacht, dan heeft het volgende te gelden. In redelijkheid kan niet worden gezegd dat belanghebbende de gegevens over de door hem in het onderhavige jaar behaalde a.b.-winst zodanig duidelijk in de aangifte heeft vermeld, dat deze zonder nader onderzoek in de regeling van een (nadere) voorlopige aanslag hadden kunnen worden betrokken (zie het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1996, nr. 31 147, BNB 1996/176). Belanghebbende heeft integendeel in zijn aangifte in het geheel geen melding gemaakt van enige behaalde a.b.-winst. Zijn stelling dat de inspecteur door vergelijking met de aangifte over het voorgaande jaar en/of met de aangifte van A over dat jaar op het spoor had kunnen komen van een door hem gepleegde aanmerkelijkbelangtransactie, had mogelijk van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de – hier niet aan de orde zijnde – vraag of enig feit als bedoeld in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst-1990) aanwezig geacht had kunnen worden, maar kan voor het onderhavige geschil niet tot het door belanghebbende beoogde gevolg leiden.
      6.3. De overige elementen van de aanslag zijn tussen partijen kennelijk niet in geschil.
    
    
    
      7. Slotsom
      Het beroep is ten dele gegrond.
    
    
    
      8. Proceskosten
      Belanghebbendes proceskosten zijn, in overeenstemming met het Besluit proceskosten Wscale procedures en in samenhang met de overeenkomstige zaak van belanghebbendes onder 4.2 genoemde broer waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan, te berekenen op ½  2,5  ƒ 710   2 = ƒ 1 775.
    
    
    
      9. Beslissing
      Het gerechtshof:
      – vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      – vermindert de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 4608 968, te belasten naar het bijzondere tarief van 20% en met toepassing van de belastingvrije som als op het aanslagbiljet vermeld;
      – gelast de inspecteur aan belanghebbende het door hem gestorte grifWerecht van ƒ 75 te vergoeden;
      – veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van ƒ 1 775, te vergoeden door de Staat der Nederlanden.
    
    
    Aldus gedaan te Arnhem op 20 augustus 1999 door mr N.E. Haas, als voorzitter, mr Matthijssen en prof. dr Zwemmer, in tegenwoordigheid van mr Snoijink als grifWer.
    
    
    
    
    
     (W.J.N.M. Snoijink)   (N.E. Haas)
    
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 20 augustus 1999