ECLI:NL:GHARL:2018:7489, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-08-2018, 200.171.835/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inhoud overeenkomst. Non-conformiteit. Geleverde grond blijkt organismen te bevatten die aardappelmoeheid kunnen veroorzaken. Niet is overeengekomen dat grond geleverd zou worden die vrij was van die organismen. Ook later is dat niet, alsnog, overeengekomen. Een, algemene geldende, mededelingsplicht voor een leverancier van grond over de aan- of afwezigheid van die organismen bestaat niet. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan deze leverancier die plicht wel had zijn niet gesteld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.171.835/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/102142 / HA ZA 13-315)
    
    
    
    
      
        arrest van 21 augustus 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Aannemers/Transportbedrijven Klip B.V.,
      
      gevestigd te Uithuizen,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Klip,
      advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Vos Zand en Grind B.V.,
      
      kantoorhoudend te Ellertshaar,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Vos,
      advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 juli 2015 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de op 27 oktober 2015 ingediende akte wijziging van eis en overlegging van producties (met bijlagen);
      - het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen op 27 oktober 2015;
      - de memorie van grieven (met productie);
      - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
      - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.
      
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      1.4
      Klip heeft in het principaal hoger beroep, na wijziging van eis, gevorderd het vonnis in vrijwaring van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 25 maart 2015 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Vos te veroordelen aan Klip te voldoen:
      - het bedrag van € 99.974,54, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na factuurdata;
      - al hetgeen Klip op basis van het vonnis van 25 maart 2015 aan Vos heeft betaald;
      - de kosten van de procedure in beide instanties.
      
    
    
      1.5
      Vos heeft in incidenteel appel gevorderd die rechtsoverwegingen in het vonnis van 25 maart 2015 te vernietigen waartegen een grief is gericht en de vorderingen van Klip af te wijzen, althans haar in die vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren met veroordeling van Klip in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten en wettelijke rente.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.12 van het vonnis van 29 oktober 2014, voor zover nog van belang in hoger beroep en aangevuld met hetgeen overigens nog is komen vast te staan.
      
    
    
      2.2
      
        Klip is een aannemingsbedrijf dat zich onder meer bezig houdt met het transport
        van grond. Vos is een groothandel in en leverancier van zand en grind.
      
      
    
    
      2.3
      Begin november 2012 hebben partijen contact gehad over de levering van een partij grond door Vos aan Klip. Omstreeks 16 november 2012 hebben partijen opnieuw contact gehad met elkaar. Klip heeft toen gevraagd of er aaltjes in de grond zaten. Naar aanleiding daarvan heeft Vos aan Klip een eerder (op 13 november 2012) op verzoek van een andere afnemer van de grond gemaakte analyse toegestuurd. Die analyse was een analyse op "vrijlevende alen" (verder: vrijlevende alenadvies) en is gemaakt door het onderzoeksinstituut HLB (verder: HLB). In de analyse is een ‘0’ opgenomen bij de categorie aardappel- en bietencystenaaltjes. Deze aaltjes kunnen aardappelmoeheid veroorzaken.
      
    
    
      2.4
      Klip heeft de grond begin december 2012 met vrachtwagens bij Vos opgehaald. Op haar beurt heeft zij deze geleverd aan BAM, een wegenbouwbedrijf, voor de ophoging van de bermen langs twee wegen in Pieterburen. In de buurt van die wegen liggen percelen grond die voor de aardappelteelt worden gebruikt.
      
    
    
      2.5
      Klip heeft de factuur voor de grond ad € 4.156,12 betaald.
      
    
    
      2.6
      Uit het in opdracht van BAM opgemaakte onderzoeksrapport van HLB d.d. 15 juni 2013 blijkt dat er aardappel- en bietencystenaaltjes in de door Klip afgeleverde grond aanwezig waren. Ook is in dat rapport uiteengezet dat een onderzoek naar vrijlevende alen (zoals voor het rapport van 13 november 2012 uitgevoerd) wel een indicatie kan geven voor de aanwezigheid van aardappelmoeheid (AM) in de grond, maar dat een dergelijk onderzoek totaal ongeschikt is voor een AM-vrij verklaring, omdat alle cysten in dit type onderzoek al voor de beoordeling in het systeem worden weggespoeld. Daarvoor is een uitvoeriger onderzoek nodig.
      
    
    
      2.7
      BAM heeft Klip aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden doordat zij de door Klip geleverde grond uit de bermen heeft verwijderd en vervangen. Bij brief van 7 maart 2013 heeft Klip Vos aansprakelijk gesteld voor de schade die Klip lijdt als BAM de schade op Klip verhaalt.
      
    
    
      2.8
      
        Bij brief van 20 maart 2013 heeft Vos aansprakelijkheid van de hand gewezen.
        Klip heeft BAM gedagvaard en betaling gevorderd van haar facturen. In reconventie heeft BAM in die procedure onder meer betaling van schadevergoeding gevorderd op de grond dat de geleverde grond aardappel- en bietencystenaaltjes bevat. Bij vonnis van 29 oktober 2014 is de vordering van Klip toegewezen en de vordering van BAM in die zin dat Klip is
        veroordeeld de schade van BAM te vergoeden nader op te maken bij staat. Klip en BAM hebben over de schade uiteindelijk een dading bereikt. De schade voor Klip bedroeg als gevolg daarvan € 99.974,54. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      Klip heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd Vos te veroordelen tot betaling aan haar van al hetgeen waartoe Klip als gedaagde in de zaak tegen BAM mocht worden veroordeeld, inclusief de daarin eventueel uit te spreken kostenveroordeling, een en ander vermeerderd met de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 25 maart 2015 geoordeeld dat Klip mocht verwachten grond geleverd te krijgen die vrij was van aardappel- en bietencystenaaltjes, maar dat door Klip onvoldoende is gesteld waaruit kan blijken dat de geleverde grond dergelijke cystenaaltjes daadwerkelijk bevatte. De vorderingen van Klip zijn daarom afgewezen met veroordeling van Klip in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      
        Incidenteel appel
      
    
    
    
      
        Inhoud overeenkomst
      
    
    
      4.1
      Het hof stelt voorop dat Vos met haar incidentele hoger beroep geen andere beslissing beoogt dan in eerste aanleg 'onder de streep' is gegeven. In zoverre is dit incidentele hoger beroep nodeloos ingesteld. Het hof komt daarop in verband met de proceskosten onder 5.2 terug. Het hof ziet echter wel aanleiding enkele grieven in incidenteel hoger beroep te bespreken. 
      
    
    
      4.2
      Met haar grieven IV en V in het incidenteel appel komt Vos op tegen het oordeel van de rechtbank dat Klip de redelijke verwachting mocht hebben dat de geleverde grond vrij zou zijn van aardappel- en bietencystenaaltjes. Deze grieven worden eerst en gezamenlijk behandeld.
      
    
    
      4.3
      Klip is deze procedure begonnen op basis van de stelling (dagvaarding onder 5, 6 en 7) dat BAM aaltjesvrije teelaarde geleverd wilde krijgen, dat Klip daarom eerst aan Vos heeft gevraagd of deze aaltjesvrije teelaarde kon leveren, dat Vos haar vervolgens het vrijlevende alenadvies heeft gemaild, dat Klip dit aan BAM heeft doorgezonden en dat partijen (BAM/Klip en Klip/Vos) daarna pas hebben gecontracteerd. Op basis van de aldus gesloten overeenkomst stelt Klip redelijkerwijs te hebben mogen verwachten dat de geleverde grond aaltjesvrij zou zijn. 
    
    
      4.4
      Vos heeft die gang van zaken weersproken (incidentele conclusie tot onbevoegdheid tevens conclusie van antwoord onder 4, 6 en 7). Zij heeft gesteld begin november 2012 telefonisch benaderd te zijn door een medewerker van Klip met de vraag of Vos zwarte grond en zand kon verkopen en leveren. Daarop is bevestigend geantwoord en partijen spraken toen meteen de prijs af (zie verklaring [A] d.d. 28 juli 2014, productie 15 bij akte van Vos van 26 november 2014). Aldus was de overeenkomst tot levering van grond en zand tot stand gekomen. Na het sluiten van deze overeenkomst heeft Klip, opnieuw, contact opgenomen met Vos. Klip heeft toen gevraagd of de gekochte grond "iets van alen bevatte". Daarop heeft Vos aan Klip toegezonden het vrijlevende alenadvies dat toevallig kort daarvoor ten behoeve van een andere klant van Vos was gemaakt.
      
    
    
      4.5
      Bij memorie van grieven in incidenteel appel heeft Vos, wederom, voorop gesteld dat partijen eerst hebben gecontracteerd en dat pas daarna de vraag kwam over de aanwezigheid van aaltjes. In reactie hierop heeft Klip haar hiervoor onder 4.2 weergegeven standpunt herhaald.
      
    
    
      4.6
      Vos heeft de stellingen van Klip over het moment van contracteren gemotiveerd betwist. Klip beroept zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde overeenkomst en draagt om die reden, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv, de bewijslast. Een (specifiek) bewijsaanbod is door haar in hoger beroep op dit onderdeel ervan echter niet gedaan. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat partijen pas een overeenkomst hebben gesloten over de levering van grond nadat Klip had geïnformeerd naar de aanwezigheid van aaltjes in de te leveren grond en nadat Vos aan Klip het vrijlevende alenadvies had gezonden. Van de feitelijke grondslag onder de vordering van Klip (de overeenkomst is pas gesloten ná en dus mede op basis van het contact over eventuele aaltjes in de grond) kan derhalve niet worden uitgegaan. Die overeenkomst kan derhalve, anders dan de rechtbank heeft gedaan, geen grond vormen voor aansprakelijkheid van Vos.
      
    
    
      4.7
      Voor het geval niettemin zou moeten worden aangenomen dat de overeenkomst tussen partijen pas is gesloten of perfect was na het contact over de eventuele aanwezigheid van aaltjes in de grond geldt het volgende. 
      
    
    
      4.8
      Een koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Of die situatie zich voordoet moet beoordeeld worden op basis van alle omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      4.9
      Klip heeft zich in zijn vraagstelling aan Vos beperkt tot de vraag of er aaltjes in de zwarte grond zaten (waarbij volgens Klip zwarte grond hetzelfde is als teelaarde, hetgeen Vos betwist). Enige toelichting aan Vos op die vraag ontbrak. In het bijzonder heeft Klip niet meegedeeld waarvoor de te leveren grond bestemd was. Na ontvangst van het vrijlevende alenadvies heeft Klip geen nadere vraag aan Vos gesteld. De rechtbank heeft geoordeeld dat Vos, als professional, het vrijlevende alenadvies niet zonder nadere toelichting aan Klip had mogen verstrekken. 
      
    
    
      4.10
      Voor Klip was kennelijk en begrijpelijk van groot belang dat de te leveren grond geen aardappelmoeheid veroorzakende aardappel- en bietencystenaaltjes zou bevatten nu de te leveren grond als gebiedsvreemde grond zou worden aangebracht in een omgeving van (poot)aardappelteelt en het risico van besmetting van die teeltgronden met aardappelmoeheid door die cystenaaltjes aanwezig was. Om Vos tot verantwoorde advisering over de te leveren grond in staat te stellen was dan ook minst genomen vereist dat Klip aan Vos meldde waarvoor de te leveren grond nodig was. Dat is niet gebeurd en reeds daardoor ontbrak voor Vos iedere aanleiding om Klip nader te informeren over de beperkte strekking van het vrijlevende alenadvies. Het enkele feit dat Vos als professional met betrekking tot grond te beschouwen is (dat neemt het hof veronderstellenderwijs in ieder geval aan) vormt geen reden daarover anders te oordelen omdat de professional slechts verantwoord kan adviseren indien hij voldoende is geïnformeerd over de specifieke eisen van de klant en Klip dergelijke informatie niet heeft verstrekt. Het enkel stellen van de vraag naar aaltjes in de grond was voorts zo onbepaald dat Vos daarin geen aanleiding behoefde te zien om nadere informatie te verstrekken of in te winnen ter voorkoming van het specifieke gevaar van aardappelmoeheid. Daarbij komt dat voor Vos geen concrete aanleiding bestond te veronderstellen dat Klip niet in staat was het vrijlevende alenadvies zelf of in overleg met anderen op waarde te schatten in het licht van het (aan Vos onbekende) gebruik dat Klip van de grond in kwestie wilde gaan maken. Vos heeft dan ook geen mededelingsplicht geschonden en de gang van zaken rechtvaardigde dan ook niet dat Klip redelijkerwijs mocht verwachten grond geleverd te krijgen die vrij was van organismen die aardappelmoeheid kunnen veroorzaken.
      
    
    
      4.11
      Als de stellingen van Klip voorts al zo moeten worden verstaan dat zij ook redelijkerwijs mocht verwachten aaltjesvrije grond geleverd te krijgen indien, zoals Vos aanvoert, begin november 2012 reeds was gecontracteerd en pas daarna contact tussen partijen is geweest over de eventuele aanwezigheid van aaltjes, geldt het volgende.
      
    
    
      4.12
      
        Klip zou de gestelde verwachting mogen hebben indien zou kunnen worden vastgesteld dat Vos de plicht had Klip te informeren over de juiste samenstelling van de te leveren grond voordat partijen begin november 2012 daarover contracteerden. De enige relevante stelling van Klip op dit onderdeel is dat Vos een professionele grondleverancier is. Al aangenomen dat dit juist is volgt daaruit nog niet dat Vos de plicht had Klip te informeren over bijzondere beperkingen aan de gebruikstoepassing van de geleverde grond. Klip had over het voorgenomen gebruik ervan immers niets gezegd. Dit gebruik was in zoverre bijzonder dat de grond in de directe nabijheid van aardappelvelden zou worden aangewend. Een specifieke  aanleiding voor Vos om (nadere) vragen te stellen ontbrak daardoor. Dat bij grondlevering in het algemeen voor de leverancier de plicht bestaat altijd de exacte samenstelling en geschiktheid voor bijzondere gebruikstoepassing van de geleverde grond mee te delen is gesteld noch gebleken. Klip heeft dan ook onvoldoende gesteld om op basis van de nu besproken grondslag te kunnen concluderen tot schending van enige medelingsplicht door Vos ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot levering van grond begin november 2012.
        Het hof laat dan nog daar dat Vos erop heeft gewezen dat Klip zelf ook in het handelsregister staat in geschreven als groothandel in zand en grind (productie 2 bij conclusie van antwoord). 
      
      
    
    
      4.13
      Als, tot slot, de stellingen van Klip zo moeten worden verstaan dat Klip de gestelde verwachting mocht hebben omdat partijen (na het sluiten van de overeenkomst begin november 2012) nader zijn overeengekomen dat de grond aaltjesvrij zou zijn of dat Vos alsnog gegarandeerd heeft dat deze aaltjesvrij zou zijn geldt het volgende. 
      
      
    
    
      4.14
      De lezing van partijen over de feitelijke gebeurtenissen loopt in zoverre niet uiteen dat zij het erover eens zijn dat Klip (op zeker moment) heeft gevraagd of de grond "aaltjesvrij" was (versie Klip) dan wel of deze "iets van alen" bevatte (versie Vos), dat Vos in reactie op die vraag op 16 november 2012 het vrijlevende alenadvies heeft toegezonden aan Klip en dat de grond daarna feitelijk is geleverd. 
      
    
    
      4.15
      Vos heeft aldus niet meer gedaan dan in reactie op de vraag van Klip een recente analyse toezenden van de grond in kwestie. Die enkele toezending toont niet aan dat Vos zich alsnog op enigerlei wijze verbonden heeft tot levering van grond die vrij zou zijn van de besmettingsbron voor aardappelmoeheid. Ook hier geldt dat Klip onvoldoende heeft gesteld om de nu besproken grondslag te onderbouwen. 
      
    
    
      4.16
      De slotsom uit het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten die Vos verplichtte tot levering van grond die vrij was van besmettingsgevaar voor aardappelmoeheid. De grieven IV en V slagen. De vordering van Klip is door de rechtbank afgewezen en Klip is veroordeeld in de proceskosten. Die beslissing was juist; de motivering wordt echter verbeterd zoals hiervoor opgenomen.
      
      
        
          Voorts in het principaal en incidenteel hoger beroep 
        
      
    
    
      4.17
      Het slagen van de grieven IV en V in het incidenteel hoger beroep brengt mee dat Vos geen belang meer heeft bij behandeling van haar overige grieven in dat hoger beroep.
      
    
    
      4.18
      Gevolg van het slagen van de grieven IV en V in het incidenteel hoger beroep is tevens dat geen belang bestaat bij behandeling van de grieven in het principaal hoger beroep nu die grieven alle voortborduren op het uitgangspunt van de rechtbank dat Vos aansprakelijk is en dat uitgangspunt hiervoor onjuist is geoordeeld.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      De grieven IV en V in het incidenteel hoger beroep zijn terecht voorgedragen maar kunnen niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep omdat de daarin gegeven beslissing (afwijzing van de vorderingen van Klip met veroordeling van Klip in de proceskosten) juist was. Dat vonnis moet daarom worden bekrachtigd. 
      
    
    
      5.2.
      Zoals al onder 4.1 is opgemerkt, beoogde het incidentele hoger beroep geen andere uitkomst dan het bestreden vonnis, zodat de daarin vervatte grieven ook in de vorm van het herhalen en zonodig aanvullen van de weren in eerste aanleg in de memorie van antwoord hadden kunnen worden opgenomen. De omstandigheid dat Vos nodeloos incidenteel appel heeft ingesteld, rechtvaardigt dan ook geen proceskostenveroordeling.
      
    
    
      5.3.
      Klip is in het (principaal) hoger beroep te beschouwen als in het ongelijk te stellen partij en zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Vos zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€    711,-
      - salaris advocaat		€ 6.322,- (2 punten x tarief V)
      
    
    
      5.4.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld alsmede de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 25 maart 2015; 
    
    
    
      veroordeelt Klip in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vos vastgesteld op € 711,- voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief alsmede de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Klip niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      21 augustus 2018.