ECLI:NL:HR:2018:552, Hoge Raad, 10-04-2018, 17/02872
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Vrijspraak medeplegen winkeldiefstal. Afwijzing verzoek AG tot horen meegebrachte getuige (verbalisant) m.b.t. camerabeelden, art. 287.2 en 288.1 onder b en c Sv. Ingevolge art. 287.2 Sv kan van het horen van ttz. verschenen getuigen slechts worden afgezien (i) met toestemming van OvJ en verdediging, of (ii) indien die procespartijen niet instemmen met het afzien van het horen, op de gronden die zijn genoemd in art. 288.1 onder b en c Sv, te weten dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van getuige door het afleggen van een verklaring ttz. in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om getuige ttz. te kunnen ondervragen, dan wel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor OM niet in zijn vervolging of verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. Ttz. was verbalisant als getuige verschenen, terwijl AG zich op het standpunt heeft gesteld dat getuige diende te worden gehoord en dat hij hem een vraag wilde stellen. Aldus kan uit p-v niet worden afgeleid dat AG toestemming heeft gegeven af te zien van het horen van getuige. Hof heeft echter beslist dat getuige niet behoefde te worden gehoord, zonder in de motivering van zijn beslissing kenbaar aandacht te besteden aan de in art. 288.1 onder b en c Sv genoemde gronden. Deze beslissing is, gelet op het voorgaande, niet begrijpelijk. Samenhang met 17/02869.

10 april 2018
    Strafkamer
    nr. S 17/02872
    SB/LBS
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 30 januari 2017, nummer 21/000049-15, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt dat het Hof bij de ter terechtzitting in hoger beroep uitgesproken afwijzing van het verzoek tot het horen van de verbalisant [verbalisant], die ter terechtzitting was verschenen, als getuige een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans die beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
      
    
    
      2.2.
      
        Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 16 januari 2017 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
        "Desgevraagd deelt de bode mede dat als getuige is verschenen de verbalisant [verbalisant].
        (...)
        De voorzitter deelt mede, zakelijk weergegeven:
        Ik veronderstel dat de stukken in deze zaak bij een ieder bekend zijn. We hebben van doen met tweeling zussen die worden beschuldigd van diefstal van kleding. Er is een geprepareerde tas met kleding aangetroffen en een portemonnee met daarin een Ov-kaart op naam van [verdachte]. Er zijn camerabeelden van Hennes en Mauritz die door de verbalisant [verbalisant] zijn uitgekeken. Deze beelden zijn op een DVD gezet. Het hof heeft ter zitting van 1 april 2016 de advocaat-generaal verzocht een afspeelprogramma op te vragen teneinde de bestanden op de DVD af te kunnen spelen en, mocht dit niet lukken, om de verbalisant [verbalisant] als getuige op te roepen. De DVD met camerabeelden van Hennes en Mauritz zijn aan het onderhavige dossier toegevoegd.
        De advocaat-generaal deelt mede dat hij zowel de DVD als afspeelapparatuur bij zich heeft. Hij deelt voorts mede dat hij gisteren de camerabeelden heeft gezien en dat de kwaliteit van de beelden slecht is en het afspeelapparaat moeizaam oplaadt. De advocaat-generaal stelt voor eerst de beelden te bekijken en daarna de getuige te horen.
        (...)
        Nadat de DVD met daarop de camerabeelden telkens kort na aanvang van het afspelen vastloopt, concludeert de voorzitter dat het zonder goed werkende afspeelapparatuur geen zin heeft hiermee voort te gaan. Alle procespartijen kunnen zich met deze conclusie verenigen.
        De voorzitter verzoekt de aanwezigen de gehoorzaal te verlaten. Na verloop van enige tijd verzoekt de voorzitter de bode alle aanwezigen uit te nodigen de gehoorzaal weer te betreden. Nadat de aanwezigen binnen zijn getreden deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:
        Het hof heeft getracht de bestanden op de DVD over te zetten op de harde schijf van de computerapparatuur in de gehoorzaal. Die poging is mislukt. De advocaat-generaal heeft meegedeeld dat hij de beelden heeft gezien en dat de kwaliteit van de beelden slecht is. Ook de raadsman heeft meegedeeld dat hij de beelden heeft bekeken. De voorzitter informeert naar het standpunt van de advocaat-generaal en de verdediging met betrekking tot de voortgang van de behandeling.
        De raadsman verzoekt het antwoord van mr. Bakker, raadsman van de medeverdachte [medeverdachte], op deze vraag in deze zaak herhaald en ingelast te beschouwen. De voorzitter is daarmee akkoord.
        Mr. Bakker, raadsman in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte], deelt mede, zakelijk weergegeven:
        (...) Ik heb geen behoefte aan het horen van getuige [verbalisant]. (...)
        De advocaat-generaal deelt mede dat de getuige [verbalisant] ter zitting aanwezig is en hij derhalve gehoord moet worden.
        De oudste raadsheer deelt mede dat het verzoek van het hof om de getuige [verbalisant] op te roepen in voorwaardelijke zin is gedaan. Het hof wilde de beelden zien en, alleen in het geval de beelden niet meer beschikbaar zouden zijn, de getuige horen.
        De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
        Ik heb de beelden alleen kunnen bekijken op een klein scherm. Wellicht heeft de verbalisant de beelden op een groot scherm bekeken. Ik wil hem vragen op welke wijze hij tot de herkenning van de verdachten is gekomen.
        (...)
        De voorzitter deelt mede dat het hof het onderzoek zal onderbreken teneinde zich te beraden. Na zich te hebben beraden deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, zakelijk weergegeven:
        Het hof heeft ter terechtzitting van 1 april 2016 beslist op een verzoek van de advocaat-generaal om verbalisant [verbalisant] als getuige te horen omdat de op DVD vastgelegde camerabeelden niet toegankelijk bleken te zijn. De beslissing hield in de opdracht aan de advocaat-generaal er voor te zorgen dat de op de DVD vastgelegde beelden (alsnog) kunnen worden gezien. Voor het geval dat niet mocht lukken heeft het hof de advocaat-generaal verzocht verbalisant [verbalisant] als getuige op te roepen.
        De raadsman en de advocaat-generaal hebben ieder voor zich inmiddels de beelden kunnen zien, en de DVD met de beelden is aan het strafdossier is toegevoegd. De situatie waarin de getuige volgens genoemde beslissing van het hof zou moeten worden gehoord doet zich dus niet voor.
        Nu de situatie, waarin de getuige opgeroepen en gehoord zou worden zich niet voordoet hoeft de getuige [verbalisant] niet worden gehoord. Het feit dat de getuige niettemin is opgeroepen en is verschenen doet dat niet anders zijn."
      
      
    
    
      2.3.
      Ingevolge art. 287, tweede lid, Sv kan van het horen van ter terechtzitting verschenen getuigen slechts worden afgezien (i) met toestemming van de officier van justitie en de verdediging, of (ii) indien die procespartijen niet instemmen met het afzien van het horen, op de gronden die zijn genoemd in art. 288, eerste lid onder b en c, Sv, te weten dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, dan wel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. Ingevolge art. 415 Sv zijn de art. 287-288 Sv van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding voor het gerechtshof.
      
    
    
      2.4.
      Het hiervoor onder 2.2 weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat aldaar als getuige was verschenen de verbalisant [verbalisant], dat de Advocaat-Generaal zich op het standpunt heeft gesteld dat de getuige diende te worden gehoord en dat hij hem een vraag wilde stellen. Aldus kan uit het proces-verbaal niet worden afgeleid dat de Advocaat-Generaal toestemming heeft gegeven af te zien van het horen van de getuige. Het Hof heeft echter beslist dat de getuige niet behoefde te worden gehoord, zonder in de motivering van zijn beslissing kenbaar aandacht te besteden aan de in art. 288, eerste lid onder b en c, Sv genoemde gronden. Deze beslissing is, gelet op het voorgaande, niet begrijpelijk.
      
    
    
      2.5.
      Het middel slaagt.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak; 
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers enA.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2018.