ECLI:NL:GHARN:2007:BA4785, Gerechtshof Arnhem, 17-04-2007, 2006/827
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van een koop/aannemingsovereenkomst hebben eisers op 15 juni 1998 een perceel bouwterrein (van de gemeente) geleverd gekregen, plaatselijk bekend als [adres] te Doetinchem. [...] Op grond van art. 7 lid 1 jo. 13 van de algemene verkoopvoorwaarden zijn eisers in beginsel verplicht om de woning gedurende vijf achtereenvolgende jaren zélf te bewonen; de ratio van deze bepaling is het tegengaan van speculatie. Burgemeester en wethouders kúnnen hiervan ontheffing verlenen (lid 4, eerste volzin, van art. 7). In vier omschreven situaties (kort gezegd: verandering werkkring, overlijden, echtscheiding en gezondheidsredenen) wordt ontheffing in ieder geval verleend door burgemeester en wethouders (lid 4, tweede volzin, van art. 7). Aan (onder andere) dit artikel is in art. 15 een kettingbeding gekoppeld. Bij niet-nakoming of overtreding van enige bepaling in de overeenkomst, waaronder het anti-speculatiebeding in art. 7, is in art. 13 een boetebepaling ten gunste van de gemeente opgenomen: in lid 1 is deze boete gefixeerd op 10% van de koopsom en in lid 2 is bepaald dat de gemeente daarnaast het recht behoudt om bij niet-nakoming van enige verplichting, dus ook de bewoningsverplichting die voortvloeit uit het anti-speculatiebeding, in rechte nakoming te vorderen.

17 april 2007
      derde civiele kamer
      rolnummer 2006/827 
    
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    Arrest na verwijzing
    
    
    in de zaak van:
    
    
      1.  [eiser sub 1]
      en
      2.  [eiseres sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers, 
      procureur: mr. C.H. Molenaar,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de gemeente Doetinchem,
      zetelende te Doetinchem,
      gedaagde,
      procureur: mr. P.M. Wilmink. 
    
     
    1	De feiten
    
    1.1	Op grond van een koop/aannemingsovereenkomst hebben eisers (verder: [eisers]) op 15 juni 1998 een perceel bouwterrein (van de gemeente) geleverd gekregen, plaatselijk bekend als [adres] te Doetinchem. De koopprijs voor het bouwterrein (de grond) bedroeg ƒ 24.363,16; de koop/aanneemsom voor de woning bedroeg ƒ 212.136,84; de koop/aanneemsom tezamen bedroeg aldus ƒ 236.500,-. 
    
    1.2	In de notariële akte van levering zijn de “algemene verkoopvoorwaarden voor complexen via derden”, zoals vastgesteld door de gemeenteraad bij besluit van 11 juni 1992, op de overeenkomst van toepassing verklaard en woordelijk overgenomen. Voor deze zaak zijn de navolgende bepalingen van belang:
    
    
      Artikel 7. Verplichting zelfbewoning en verbod doorverkoop
      1. Koper verplicht zich de op de verkochte grond te bouwen woning uitsluitend te zullen gebruiken om die zelf (met zijn eventuele gezinsleden) te bewonen en die woning met de daartoe behorende grond niet aan derden te zullen doorverkopen, een en ander behoudens het vermelde in de hierna volgende leden.
      2. Het bepaalde in het vorige lid is niet van toepassing in geval van:
      (...)
      c. schriftelijke ontheffing door burgemeester en wethouders als bedoeld in lid 4.
      3. Het bepaalde in lid 1 en 2 vervalt nadat de koper de desbetreffende woning gedurende vijf achtereenvolgende jaren heeft bewoond. (...)
      4. Burgemeester en wethouders kunnen schriftelijk ontheffing verlenen van het bepaalde in dit artikel.
      Deze ontheffing wordt echter steeds verleend in geval van:
      a. verandering van werkkring van koper op grond waarvan redelijkerwijs verhuisd dient te worden;
      b. overlijden van koper of diens echtgeno(o)t(e);
      c. ontbinding van het huwelijk van koper door echtscheiding;
      d. verhuizing waartoe wordt genoodzaakt door de gezondheid van koper of van één van zijn gezinsleden.
    
    
    
      Artikel 13. Boetebepalingen
      1. Bij niet-nakoming van enige verplichting, voortvloeiende uit deze koopovereenkomst, verbeurt de koper (...) ten behoeve van de gemeente een onmiddellijk opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom (...).
      2. Naast het gestelde in het eerste lid van dit artikel behouden de gemeente en koper het recht om bij niet-nakoming van enige uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichting in rechte nakoming te vorderen.
    
    
    
      Artikel 15. Kettingbeding
      De koper is verplicht en verbindt zich jegens de gemeente, die dit voor zich aanvaardt, het bepaalde in de artikelen (...) 7 (...) en 15 van deze algemene voorwaarden bij overdracht van het geheel of een gedeelte van de grond, alsmede bij de verlening daarop van een beperkt recht, aan de nieuwe eigenaar of beperkt gerechtigde op te leggen (...)."
    
    
    
      1.3	[eisers] hebben de op het perceel bouwterrein gebouwde woning, binnen de vijf bewoningsjaren, verkocht aan een derde. Zij hebben hiervoor van burgemeester en wethouders (per brief van 9 januari 2002) een voorwaardelijke ontheffing verkregen en zij hebben uit dien hoofde aan gedaagde (verder: de gemeente) een boete moeten betalen van € 5.440,-. 
      Deze boetebepaling is de inzet geweest voor deze procedure. 
    
    
    
    2	Het verloop van de procedure  
    
    
      	De procedure voor verwijzing
      2.1	Bij inleidende dagvaarding van 25 februari 2004 hebben [eisers] de gemeente in rechte betrokken voor de rechtbank Zutphen. Zij hebben toen, na wijziging van eis, primair gevorderd dat de bepaling in art. 7 van de algemene verkoopvoorwaarden ontoelaatbaar c.q. nietig wordt verklaard wegens strijd met de Huisvestingswet en dat de gemeente wordt veroordeeld tot terugbetaling van de door [eisers] betaalde boete. De overige onderdelen van de vordering spelen vóór verwijzing geen rol van betekenis. De rechtbank heeft bij vonnis van 27 oktober 2004 de primaire vordering van [eisers] toegewezen. Daarbij is ondermeer overwogen dat de gemeente door het opleggen van de verplichting tot zelfbewoning en het doorverkoopverbod bij de gronduitgifte, op het beleidsterrein van de verdeling van woningen is getreden. Vervolgens heeft de rechtbank getoetst of de bepaling (art. 7, hier ook wel het anti-speculatiebeding genoemd) de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruist en geoordeeld dat dit het geval was, zodat het beding als strijdig met de openbare orde, op de voet van art. 3:40 lid 1 BW, nietig is. De gemeente heeft daarna het bedrag van € 5.440,- aan [eisers] terugbetaald.
    
    
    
      2.2	Partijen zijn op de voet van art. 398 aanhef, sub 2 Rv overeengekomen het hoger beroep over te slaan; de gemeente heeft daarop beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 april 2006 (gepubliceerd in NJ 2006, 445) het vonnis van de rechtbank van 27 oktober 2004 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Kort gezegd heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige anti-speculatiebeding de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruist, onjuist is. 
      Voornoemd vonnis en arrest zijn in fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    
      	De procedure na verwijzing
      2.3	Vervolgens heeft de gemeente bij exploot van 28 juli 2006 [eisers] opgeroepen om voort te procederen. 
    
    
    2.4	Bij memorie na verwijzing van 24 oktober 2006 hebben [eisers] hun, subsidiaire, eis gewijzigd en – samengevat – gevorderd dat dit hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, voor recht zal verklaren dat [eisers] als gevolg van de (door)verkoop van hun woning binnen vijf bewoningsjaren op grond van art. 7 en art. 13 van de algemene verkoopvoorwaarden, aan de gemeente (slechts) verschuldigd zijn een boetebedrag van ƒ 2.436,32 (€ 1.105,55) en voorts [de gemeente zal veroordelen] tot terugbetaling van het meerdere als onverschuldigd betaald; [meer] subsidiair indien tussen partijen een nadere (vaststellings)overeenkomst is gesloten, deze overeenkomst zal vernietigen dan wel zal wijzigen in die zin dat het meerdere betaalde aan de gemeente bóven het bedrag van ƒ 2.436,32 (€ 1.105,55) als onverschuldigd betaald aan [eisers] dient te worden terugbetaald. Een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure in eerste aanleg, in cassatie en na verwijzing.
    
    2.5	Bij memorie van antwoord na verwijzing van 5 december 2006 heeft de gemeente de vorderingen van [eisers] bestreden en verweer gevoerd, bewijs aangeboden en – samengevat – geconcludeerd (onder H) dat indien de vorderingen van [eisers] worden afgewezen, de gemeente dan onverschuldigd heeft betaald (omdat zij voldaan heeft aan het veroordelend vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 oktober 2004). De gemeente vordert aldus, zo verstaat het hof, [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de gemeente aan hen betaald heeft, met wettelijke rente daarover. De gemeente concludeert (onder G) verder dat [eisers] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en na verwijzing dienen te worden veroordeeld. 
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De omvang van de rechtsstrijd na verwijzing
    
    
      3.1	Als uitgangspunt geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de verwijzingsrechter de feitelijke en/of juridische vragen die in de vernietigde uitspraak niet onderzocht c.q. niet beoordeeld zijn, alsnog moet behandelen en daarbij het arrest van de Hoge Raad in acht moet nemen. Tevens is de verwijzingsrechter gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen.
      De overwegingen van de Hoge Raad in de onderhavige zaak ten aanzien van de primaire vordering en grondslag, waarbij de primaire vordering van [eisers] is afgewezen, zijn beknopt weergegeven onder de hiervoor opgenomen rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2. Omdat de (meer) subsidiaire vordering van [eisers] niet beoordeeld is door de rechtbank, zal het hof, overeenkomstig de instructie van de Hoge Raad in het verwijzingsarrest onder 3.11, deze vordering thans beoordelen.
    
    
    3.2	In deze procedure na verwijzing hebben [eisers] – kennelijk op de voet van art. 130 Rv – hun eis nog gewijzigd. Tegen deze eiswijziging is door de gemeente geen bezwaar gemaakt. Het hof oordeelt deze eiswijziging niet strijdig met een goede procesorde en zal derhalve uitgaan van de eis zoals die geformuleerd is in de memorie na verwijzing en weergegeven hierboven onder rechtsoverweging 2.4. 
    
     
    4	De verdere beoordeling van het geschil 
    
    
      4.1	Uit de gewijzigde vordering van [eisers] begrijpt het hof dat zij uitgaan van de geldigheid van de bepalingen in art. 7 en 13 van de algemene verkoopvoorwaarden (zie rov. 1.2) en dat zij uit dien hoofde als boete 10% van de koopsom van de grond, aan de gemeente verschuldigd zijn. [eisers] stellen dit bedrag vast op 10% van ƒ 24.363,16 = ƒ 2.436,32 (€ 1.105,55). Op grond van de vordering van c.q. de door de gemeente ingeroepen nadere overeenkomst met de gemeente waren zij echter verplicht/gedwongen om een bedrag van € 5.440,- aan de gemeente te betalen, zodat zij aldus € 4.334,45 te veel hebben betaald.
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    
    
      4.2	Op grond van art. 7 lid 1 jo. 13 van de algemene verkoopvoorwaarden zijn [eisers] in beginsel verplicht om de woning gedurende vijf achtereenvolgende jaren zélf te bewonen; de ratio van deze bepaling is het tegengaan van speculatie. Burgemeester en wethouders kúnnen hiervan ontheffing verlenen (lid 4, eerste volzin, van art. 7). In vier omschreven situaties (kort gezegd: verandering werkkring, overlijden, echtscheiding en gezondheidsredenen) wordt ontheffing in ieder geval verleend door burgemeester en wethouders (lid 4, tweede volzin, van art. 7). Aan (onder andere) dit artikel is in art. 15 een kettingbeding gekoppeld. 
      Bij niet-nakoming of overtreding van enige bepaling in de overeenkomst, waaronder het anti-speculatiebeding in art. 7, is in art. 13 een boetebepaling ten gunste van de gemeente opgenomen: in lid 1 is deze boete gefixeerd op 10% van de koopsom en in lid 2 is bepaald dat de gemeente daarnaast het recht behoudt om bij niet-nakoming van enige verplichting, dus ook de bewoningsverplichting die voortvloeit uit het anti-speculatiebeding, in rechte nakoming te vorderen. 
    
    
    4.3	In plaats van onvoorwaardelijk nakoming te eisen van het anti-speculatiebeding in gevallen waarin geen (onvoorwaardelijke) ontheffing wordt verleend op de voet van lid 4 van art. 7, heeft de gemeente bij besluit van 24 november 1998 de mogelijkheid gecreëerd om voorwaardelijk ontheffing te verlenen indien de (ver)kopers binnen de vijf bewoningsjaren hun woning desalniettemin willen verkopen. Bij dit besluit behoorde een “berekeningsmethodiek ter bepaling van de boete”. De regeling komt er op neer dat een ontheffing wordt verleend onder de voorwaarde dat tevens een boete wordt betaald, berekend op basis van de hiervoor genoemde berekeningsmethodiek. De boete bestaat uit een vast bedrag van € 4.537,80 “en een bestanddeel dat wordt berekend op basis van de waardeontwikkeling van de ondergrond volgens (…) indexcijfers en mede afhankelijk is van het aantal bewoningsjaren.” (Een en ander volgt uit de bijlage die behoort bij de brief van 9 januari 2002 van de gemeente aan [eisers]) Deze boete kan dus begrepen worden als een afkoopsom voor de nakomingsverplichting (vandaar: voorwaardelijke ontheffing) en níet als een sanctie op overtreding van het anti-speculatiebeding. Voor de sanctie op overtreding of niet-nakoming kan de gemeente immers de boetebepaling van art. 13 lid 1 van de algemene verkoopvoorwaarden inroepen. Op déze bepaling heeft de gemeente zich jegens [eisers] echter niet beroepen. De gemeente heeft in beginsel nakoming van [eisers] verlangd, hetgeen zij kon doen op grond van art. 13 lid 2 van de algemene verkoopwaarden (“Naast het gestelde in het eerste lid van dit artikel … enz.”). 
    
    
      4.4	Resumerend had en heeft de gemeente op de voet van art. 13 lid 2 van de algemene verkoopvoorwaarden verschillende mogelijkheden ten aanzien van verzoeken om ontheffing van de verplichting tot bewoning en het verbod tot doorverkoop, waarbij geldt dat:
      1) ontheffing steeds, en onvoorwaardelijk, verleend wordt als er sprake is van één van de situaties die beschreven staan in art. 7 lid 4, tweede volzin van de algemene verkoopvoorwaarden; de gemeente verlangt aldus géén nakoming (meer) van het anti-speculatiebeding;
      2) ontheffing voorwaardelijk verleend wordt als er géén sprake is van de genoemde (uitzonderings)situaties; de gemeente hanteert daarvoor de (afkoop)regeling zoals vastgesteld in het besluit van 24 november 1998; de nakomingsverplichting wordt daarmee afgekocht;
      3) ontheffing niet verleend wordt, bijvoorbeeld omdat de koper niet instemt met de vorengenoemde regeling onder 2); de koper blijft dan verplicht tot bewoning voor de volle periode van vijf jaar en kan dus vóór die tijd niet zijn woning (verkopen en) leveren aan een derde. 
    
    
    
      4.5	[eisers] hebben ná de (obligatoire) verkoop, doch vóór de levering geprobeerd om medewerking dan wel toestemming van de gemeente te verkrijgen. Naar aanleiding van een brief van 20 december 2001 van hun makelaar [A.] aan de gemeente, heeft de gemeente per brief van 9 januari 2002 ondermeer geantwoord: 
      “Indertijd hebben de verkoop en de eigendomsoverdracht van het bouwperceel plaatsgevonden op grond van de Algemene verkoopvoorwaarden bij de uitgifte van bouwterreinen, zoals deze door de raad van de gemeente Doetinchem bij besluit van 11 juni 1992 zijn vastgesteld. (…)
      Uit uw brief (…) blijkt niet dat uw cliënten voldoen aan één van de in artikel 7.4 genoemde ontheffingsgronden. Wij verlenen hen derhalve geen onvoorwaardelijke heffing van het verbod tot doorverkoop en de verplichtingen tot zelfbewoning.
      In het licht van onze bevoegdheid tot het verlenen van schriftelijke ontheffing (…) hebben wij ten aanzien van alle overige verzoeken om ontheffing binnen de eerste vijf bewoningsjaren, waarbij geen beroep kan worden gedaan op de uitzonderingen als bedoeld in artikel 7.4 a t/m d van de algemene verkoopvoorwaarden, in 1998 besloten alsdan voorwaardelijke ontheffing te verlenen.
      Daar bij deze overige verzoeken niet wordt voldaan aan de bepalingen van de algemene verkoopvoorwaarden ten aanzien van de verplichting tot zelfbewoning en het verbod tot doorverkoop, is er sprake van een voorgenomen contractbreuk.
      Met inachtneming van het vorenstaande zijn wij derhalve bereid om voorwaardelijk medewerking te verlenen aan het verzoek van uw cliënten om ontheffing van de verplichting tot zelfbewoning en het verbod tot doorverkoop. Deze voorwaarde, gebaseerd op het antispeculatiebeding, betekent dat wij een boete in rekening brengen. De door uw cliënten verschuldigde boete bedraagt € 6.543,19 (ƒ 14.419,29). Voor de uitgangspunten van de berekening en de berekening zelf verwijzen wij u naar het bijgevoegde berekeningsoverzicht.” 
      Daarna, in ieder geval tot na de levering, is er over dit onderwerp geen correspondentie meer gevoerd tussen partijen. 
      Terzijde merkt het hof op dat onbetwist vaststaat dat de in de brief genoemde boete later is teruggebracht tot het bedrag van € 5.440,- in verband met een berekeningsfout. 
    
    
    
      4.6	Het laatstgenoemde bedrag is bij de levering van de woning door [eisers] aan de opvolgend koper, via de notaris aan de gemeente betaald. [eisers] hebben daar-na, per brief van 25 augustus 2003 aan de gemeente verzocht om terugbetaling hiervan. 
      De gemeente heeft hierop per brief van 7 november 2003 geantwoord dat op grond van art. 7.4 van de algemene verkoopvoorwaarden het college van burgemeester en wethouders ontheffing kan verlenen van het (antispeculatie)beding en verder: 
      “Naar aanleiding van uw schriftelijk verzoek hebben wij u destijds een aanbod gedaan inhoudende dat u tegen betaling van een geldbedrag ontheffing wordt verleend van de verplichting tot zelfbewoning en het verbod tot doorverkoop alsmede de verplichting deze bedingen als kettingbeding (…) aan uw opvolgend koper door te geven. Bij de aanbieding van dit aanbod is aangegeven op welke wijze tot de hoogte van het gevraagde geldbedrag is gekomen. Op deze manier is het u destijds toch mogelijk gemaakt om, zonder dat de daartoe gesloten koop-/aannemingsovereenkomst u de mogelijkheid gaf (…), uw woning te verkopen. U hebt van ons aanbod zonder voorbehoud gebruikgemaakt, waardoor er een perfecte aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen. Op grond hiervan hebben wij afstand gedaan van het vorderen van nakoming van het [antispeculatie- en boetebeding; toev. hof] en hebt u uw woning kunnen verkopen.
      Nu u op grond van het vorenstaande destijds het door ons voorgestelde geldbedrag niet zonder rechtsgrond hebt betaald, kunt u dit dan ook niet als zijnde onverschuldigd terugvorderen.”
    
    
    
      4.7	De gemeente stelt dat er sprake is van een nadere of aanvullende overeenkomst, die aan de hand van de vorengenoemde briefwisseling (door aanbod en aanvaarding) gesloten is. [eisers] hebben het voorstel van de gemeente in de al eerder geciteerde brief van 9 januari 2002 (zie rov.4.5) aanvaard, aldus de gemeente. 
      [eisers] menen dat dit niet het geval is. Zij stellen dat zij geen nadere overeenkomst hebben gesloten met de gemeente en dat zij evenmin instemden met een afwijking van de (gebruikelijke) boete zoals die opgenomen is in art. 13 lid 1 van de leveringsakte.
    
    
    
      4.8	Het hof stelt voorop, mede gezien de duidelijke tekst van art. 7 van de algemene verkoopvoorwaarden, dat [eisers] ten tijde van de (door)verkoop van hun woning aan een derde, wisten dan wel redelijkerwijs behoorden te weten dat zij hiervoor ontheffing van de gemeente moesten vragen omdat zij nog niet vijf jaar lang in de woning gewoond hadden en ook wisten dan wel redelijkerwijs behoorden te weten dat zij met hun verzoek niet onder één van de vier ontheffingsgronden vielen. 
      In feite hadden [eisers] zich al bij het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst op 15 juni 1998 in een (contractuele) positie gemanoeuvreerd dat zij gedurende vijf jaren verplicht zouden zijn om de woning zélf te bewonen en dat zij de woning niet zonder toestemming of ontheffing van burgemeester en wethouders aan derden konden verkopen, tenzij er sprake zou zijn van één van de genoemde ontheffingsgevallen. Dat [eisers] ten tijde van het verzoek om ontheffing aan de gemeente níet voldeden aan de voorwaarden die vermeld staan in art. 7 lid 4, tweede volzin van de algemene verkoopvoorwaarden, stond en staat overigens niet ter discussie. Dit laatste betekent eenvoudigweg dat het de gemeente contractueel vrijstond om, op de voet van art. 13 lid 2, nakoming van het anti-speculatiebeding te verlangen en dus géén toestemming te verlenen tot verkoop binnen de vijf bewoningsjaren. 
    
    
    
      4.9	Met het aanbod van de gemeente in de brief van 9 januari 2002 werd [eisers] de mogelijkheid geboden om nakoming “af te kopen”, waarbij zij tevens ontslagen werden van het kettingbeding; zij verkregen aldus ontheffing onder de voorwaarde van betaling van een boete, zoals vastgesteld in het besluit van 24 november 1998. 
      De stelling van [eisers] dat de boete nooit hoger kan zijn dan de boetebepaling in lid 1 van art. 13 gaat niet op. De gemeente heeft er immers, op de voet van art. 13 lid 2, voor gekozen om van kopers die gebonden waren aan het anti-speculatiebeding (en geen ontheffing konden verkrijgen ex art. 7 lid 4, 2e volzin), zoals Rietbergen c.s, geen nakoming meer te verlangen, maar een afkoopsom te vragen die zijn grondslag vindt in het besluit van 24 november 1998. Een en ander is ook uitdrukkelijk zo vermeld in de brief van 9 januari 2002:  “In het licht van onze bevoegdheid tot het verlenen van schriftelijke ontheffing (…) hebben wij ten aanzien van alle overige verzoeken om ontheffing binnen de eerste vijf bewoningsjaren, waarbij geen beroep kan worden gedaan op de uitzonderingen als bedoeld in artikel 7.4 a t/m d van de algemene verkoopvoorwaarden, in 1998 besloten alsdan voorwaardelijke ontheffing te verlenen.” 
      [eisers] kregen hierdoor de mogelijkheid om binnen de vijf bewoningsjaren hun woning (op de vrije markt) te verkopen, tegen betaling van een afkoopsom, door partijen de boete genoemd. In de brief wordt de bepaling van art. 13 lid 1 ook niet genoemd en wordt er verwezen naar een (nieuwe) regeling die in 1998 tot stand is gekomen en die ook niet vermeld is in de koopakte of algemene verkoopvoorwaarden (van 11 juni 1992).
      Doordat [eisers], bijgestaan door hun makelaar, ná het aanbod van de gemeente (in de brief van 9 januari 2002) zonder enig voorbehoud overgingen tot levering van de woning aan een derde en betaling van € 5.440,- aan de gemeente, heeft de gemeente er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat zij een overeenkomst met [eisers] (gesloten) had op basis waarvan de afkoopsom c.q. de genoemde boete betaald werd (vgl. art. 3:33-35 BW). De brief van de gemeente van 9 januari 2002 laat er ook geen misverstand over bestaan dat er hier sprake is van een andere, nadere regeling voor mensen zoals [eisers] die anders niet voor ontheffing in aanmerking kwamen. 
      [eisers] stellen dat hen achteraf is gebleken dat andere bewoners in gelijke omstandigheden, een lagere boete (d.w.z. de contractuele boete) zouden hebben betaald; dit heeft de gemeente bestreden. [eisers] hebben deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd met feitelijke gegevens, zodat het hof aan deze stelling als ongefundeerd voorbijgaat. 
    
    
    4.10	De (primair) gevorderde verklaring voor recht van [eisers] dat zij slechts het boetebedrag van art. 13 verschuldigd zijn (€ 1.105,55), met aanverwante veroordeling tot terugbetaling van het teveel betaalde, dient daarom te worden afgewezen nu deze boeteregeling (als sanctie op niet-nakoming) van een andere orde is dan het de boeteregeling in het al eerder genoemde besluit (als voorwaarde voor ontheffing). 
    
    
      4.11	Aan hun subsidiaire vordering tot vernietiging of wijziging van de nadere overeenkomst hebben [eisers] (enkel in hun inleidende dagvaarding sub 9 tot en met 11) het volgende ten grondslag gelegd.
      - De gemeente heeft [eisers] op het verkeerde been en onder druk gezet door de mededeling dat alleen door betaling van de hogere boete levering van de onroerende zaak aan derden doorgang kon vinden, waardoor [eisers] hebben gedwaald. Zij zouden immers nimmer tot betaling van de hogere bedragen zijn overgegaan indien zij hadden geweten dat zij alleen de contractuele boete als vermeld in de akte van levering verschuldigd zouden zijn geweest (sub 9).
      - [eisers] moesten meewerken aan de levering van de woning aan derden, terwijl de gemeente het standpunt verkondigde dat deze levering alleen doorgang zou kunnen vinden indien de door haar opgegeven hogere boete zou worden voldaan, hetgeen achteraf onjuist en misleidend was (sub 10).
      - De gemeente heeft misbruik gemaakt van de omstandigheden waarin [eisers] verkeerden (sub 11).
    
    
    4.12	De stelling van [eisers] dat zij “met het mes op de keel” gedwongen waren om de boete te betalen omdat zij anders geen toestemming zouden verkrijgen voor levering van de woning, is in zoverre juist dat zij contractueel al gehouden waren tot nakoming van hun bewoningsverplichting van vijf jaar; zij hadden zich daartoe al verbonden met de koop-/aannemingsovereenkomst van 15 juni 1998. [eisers] verliezen echter uit het oog dat zij zélf het risico hebben geschapen dat zij door de gemeente gehouden zouden kunnen worden aan hun contractuele verplichting (verbod van doorverkoop) én dat zij in geval van verkoop door hun kopers gehouden zouden kunnen worden aan hun leveringsverplichting (binnen de vijf bewoningsjaren). [eisers] hadden kunnen afzien van verkoop en levering binnen de termijn van vijf bewoningsjaren of het risico van het niet verkrijgen van ontheffing in hun koopovereenkomst kunnen afdekken door bijvoorbeeld een ontbindende voorwaarde. Dat zij met de verkoop van hun woning niet de bedoeling hadden te speculeren maar er enkel qua grootte (van de woning) op vooruit wilden gaan, laat onverlet dat zij deze keuze kennelijk weloverwogen hebben gemaakt. Niet gesteld of gebleken is dat de bedoelde voorwaarden in de koopovereenkomst onduidelijk zouden zijn (geweest) of dat [eisers] niet wisten wat zij toentertijd (15 juni 1998) ondertekend hebben. 
    
    
      4.13	Zoals hiervoor al overwogen, kwamen [eisers] niet voor ontheffing in aanmerking en hadden zij niet de bevoegdheid om de vorderingsrechten van de gemeente tot nakoming en/of schadevergoeding af te kopen met de boete van artikel 13 lid 1. De gemeente heeft [eisers] dus geen onjuiste inlichting(en) verstrekt (art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a BW) noch hen misleid. Van dwaling is derhalve geen sprake. De gemeente mocht in redelijkheid besluiten om de ontheffing slechts te verlenen onder de voorwaarde van de bij besluit van 24 november 1998 vastgestelde berekeningmethodiek ter bepaling van de boete c.q. afkoopsom.
      Aan hun beroep op misbruik van omstandigheden hebben [eisers] geen door artikel 3:44 lid 4 BW bedoelde bijzondere omstandigheden ten grondslag gelegd. Daarnaast valt in redelijkheid niet in te zien dat het eisen van een, uniform volgens de prijsindexcijfers voor woningen, berekende, boete c.q. afkoopsom van € 5.440,-- in plaats van € 1.105,55 als misbruik moet worden aangemerkt nu het hier gaat om een feitelijke bewoningsduur van iets meer dan twee jaar (29 maart 1999 tot levering op 29 april 2001) in plaats van de overeengekomen periode van vijf jaar. 
    
    
    4.14	Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat er tussen [eisers] en de gemeente een geldige overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de hoogte van de te betalen boete c.q. afkoopsom. De subsidiaire vordering van [eisers] strandt dan ook. 
    
    Slotsom
    
    4.15	De conclusie is dat de vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen nu het hof geoordeeld heeft dat er sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen, waarbij [eisers] zich verplichtten tot betaling van een boete/bedrag van € 5.440,- aan de gemeente. Omdat de gemeente dit bedrag na het vonnis van de rechtbank van 27 oktober 2004 aan [eisers] heeft betaald en de grondslag daarvoor thans (met terugwerkende kracht) ontbreekt, heeft de gemeente dit bedrag onverschuldigd betaald in de zin van art. 6:203 BW. De gemeente heeft in de memorie van antwoord na verwijzing sub H, gevorderd om [eisers] te veroordelen tot terugbetaling van dit bedrag. Voor deze vordering is geen reconventionele eis nodig (parallel aan HR 9 september 2005, NJ 2007, 140) doch [eisers] hebben op de vordering in de memorie van antwoord na verwijzing, niet meer kunnen reageren. Zij zullen daarom door het hof in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover per akte en enkel op dit onderdeel, uit te laten. Iedere verdere beslissing wordt in dit verband aangehouden. 
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende na verwijzing:  
    
    -	verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 mei 2007 voor het uitlaten per akte zoals omschreven in rechtsoverweging 4.15 aan de zijde van [eisers];
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Vaessen en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2007.