ECLI:NL:HR:2001:ZD2776, Hoge Raad, 09-10-2001, 01012/00
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: -

9 oktober 2001
      Strafkamer
      nr. 01012/00
      AS
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 januari 2000, nummer 23/001655-99, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [woonplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats] (Rusland).
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 18 maart 1999 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      Namens de verdachte hebben mr. D.R. Doorenbos en mr. H.F. Doeleman, advocaten te Amsterdam, het cassatieberoep tegengesproken.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Hof opdat de zaak op het bestaande beroep wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    3.Tenlastelegging en motivering van de bestreden uitspraak
    
    3.1.1. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte primair tenlastegelegd dat: 
    
    
      "hij op of omstreeks 16 april 1998, althans in de periode van 16 april 1998 tot en met 29 april 1998 te Zandvoort en/of te Amsterdam en/of elders in Nederland, zich in het openbaar, bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, te weten Joden, wegens hun ras, hebbende hij, verdachte, daar toen opzettelijk gesteld en opgenomen in het boek met de titel 
      "Danslessen" - welk boek op 16 april 1998 door uitgeverij "De Arbeiderspers", gevestigd in Amsterdam, is uitgegeven - voor joden wegens hun ras beledigende passages, te weten: "Met een blinkende ambtsketen op zijn borst kwam de gnoomachtige gestalte van burgemeester [naam] parmantig over een inderhaast uitgerolde rode loper op het ijs stappen" (blz. 92);
      en/of "burgers, geliefde plaatsgenoten...", dreunde even later de stem van de burgemeester uit de luidsprekers naar beneden als ware het de stem van God zelve. "Staat u mij toe... Nee, vergeeft u mij dat ik uw ijspret voor een wijle kom onderbreken... Maar het dorpsbelang, alsmede het belang van onze democratie vergen het nu eenmaal" " (blz. 92);
      en/of  "Maar ja, wat wil je ook, met zo'n joodje aan het hoofd. Kijk, het spul gaat beginnen..."(blz. 94).   
    
    
    3.1.2. Subsidiair houdt de tenlastelegging - kort gezegd - in dat de verdachte door de hiervoor onder 3.1.1 geciteerde uitlatingen opzettelijk de burgemeester van Zandvoort als ambtenaar ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening in het openbaar bij geschrift heeft beledigd en meer subsidiair dat hij aldus opzettelijk een persoon, genaamd [naam], in het openbaar bij geschrift heeft beledigd. 
    
    3.2. Het Hof heeft de verdachte van het primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen: 
    
    "Vast staat dat verdachte de in de telastelegging vermelde passages heeft geschreven en heeft opgenomen in zijn in 1998 bij de Arbeiderspers verschenen roman "Danslessen". (...)
    
    
      Het primair telastegelegde
      Het hof stelt voorop dat naar zijn oordeel de uitlating "maar ja, wat wil je ook, met zo'n joodje aan het hoofd" als beledigend jegens een groep mensen, te weten joden, wegens hun ras c.q. godsdienst moet worden aangemerkt, nu het - gezien de context - de kennelijke strekking van die uitlating is dat met de kwalificatie "joodje" een afdoende verklaring is gegeven voor - in de ogen van de spreker - bestaande bestuurlijke misstanden.
    
    
    In het boek wordt de belediging echter - voor een ieder duidelijk kenbaar - geuit door de met "de uitgedoofde pijp" aangeduide figuur, zodat zij niet kan worden aangemerkt als een belediging geuit door verdachte zelf. De enkele omstandigheid dat voormelde figuur en hetgeen deze zegt ontsproten zijn aan de fantasie van verdachte, brengt niet mee dat de uitlating van "de gedoofde pijp" als uitlating van de verdachte moet of mag worden beschouwd: de gesproken woorden en de spreker mogen niet worden losgekoppeld. Verdachte moet derhalve worden vrijgesproken van het primair telastegelegde. 
    
    
      Dit zou anders zijn, indien de uitlating van "de gedoofde pijp" in de gegeven omstandigheden als eigen uitlating zou moeten worden toegerekend aan verdachte en/of degene tot wie de uitlating zich richt dit redelijkerwijs aldus zou mogen opvatten. Dit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen, indien verdachte de figuur van "de gedoofde pijp" slechts heeft gebruikt om zijn eigen opvattingen te ventileren, indien de passage niet in het boek of de context past, of indien de passage een zo grote 
      nadruk krijgt dat deze een eigen leven gaat leiden. Deze noch andere omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden doen zich hier echter voor. 
    
    
    
      Het subsidiair en meer subsidiair telastegelegde
      Zou iemand aan de burgemeester van Zandvoort ter verklaring van aan hem verweten bestuurlijk falen hebben toegevoegd: "maar ja, wat wil je ook, met zo'n joodje aan het hoofd", dan zou dat belediging opleveren van [naam], mogelijk zelfs van deze als burgemeester gedurende of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. Dit volgt uit het voorgaande. Daaruit volgt echter tevens dat het gaat om een - ook voor die burgemeester kenbaar - van "de gedoofde pijp" 
      afkomstige uitlating, zodat deze - bijzondere zich hier niet voordoende omstandigheden daargelaten - niet als belediging van verdachte aan de burgemeester kan worden aangemerkt. 
    
    
    
      De overige telastegelegde uitlatingen doen vermoeden dat de schrijver een kritisch oordeel heeft over het bestuur en over de vroegere en/of de huidige burgemeester van de gemeente Zandvoort. Zij zijn ongetwijfeld niet vleiend bedoeld voor die 
      burgemeester. Zij kunnen - de context en de overige inhoud van het boek mede in aanmerking genomen - echter redelijkerwijs niet als beledigend in de zin van artikel 266 Sr worden aangemerkt.
      Derhalve dient verdachte ook van het subsidiair en meer subsidiair telastegelegde te worden vrijgesproken".
    
    
    4. De omvang van het cassatieberoep
    
    Wat betreft de eerste twee passages die in de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire tenlastelegging zijn opgenomen, heeft het Hof geoordeeld dat deze niet als beledigend kunnen worden aangemerkt. Dat oordeel wordt in de middelen niet bestreden, zodat moet worden aangenomen dat het beroep zich daartegen niet richt. Voor het vervolg is dus enkel van belang de passage: "Maar ja, wat wil je ook, met zo'n joodje aan het hoofd".
       
    5. Voorafgaande beschouwing
    
    5.1. In de onderhavige zaak gaat het om een verdachte die onder het pseudoniem "Pieter Waterdrinker" de auteur is van de roman "Danslessen".   
    
    5.2. Aan de verdachte is, kort gezegd en voorzover hier van belang, tenlastegelegd dat hij door de in de roman voorkomende uitlating "Maar ja, wat wil je ook, met zo'n joodje aan het hoofd." in het openbaar bij geschrift heeft beledigd:
    
    
      - primair een groep mensen, te weten joden, wegens hun ras (art. 137c Sr);
      - subsidiair de burgemeester van Zandvoort als ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening (art. 267 Sr), en
      - meer subsidiair een persoon genaamd [naam] (art. 266 Sr).
    
    
    
      5.3. Vooropgesteld moet worden dat de vrijheid van artistieke expressie een wezenlijk kenmerk van een democratische samenleving is. Die vrijheid is begrepen  in het in art. 10, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht op "freedom of expression" en wordt wat betreft de onderhavige kunstuiting tevens bestreken door art. 7, eerste lid, Grondwet. Onbeperkt is dat recht niet. Ingevolge art. 10, tweede lid, EVRM kan de uitoefening  van dat recht met het oog op de aldaar genoemde belangen bij wet worden beperkt. Art. 7, eerste lid, Grondwet houdt in dat niemand voorafgaand verlof nodig heeft om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 
      In deze zaak gaat het om de begrenzing van dat recht door de hiervoor onder 5.2 bedoelde en ter bescherming van derden gegeven wettelijke verboden. De vraag hoever die begrenzing strekt en wanneer bij een kunstuiting sprake is van overschrijding van de rechtens geldende grens van het recht van vrijheid van artistieke expressie, valt in haar algemeenheid niet te beantwoorden, maar zal in concreto door de rechter in het licht van de in het geding zijnde belangen moeten worden beslist na weging en waardering van de omstandigheden van het geval. 
      Die afweging dient te geschieden tegen de achtergrond van het bijzondere belang dat met de vrijheid van artistieke expressie is gemoeid en met inachtneming van de aard en de kenmerken van de in het geding zijnde kunstuiting. 
      Van overschrijding van de grens van het recht van vrijheid van artistieke expressie is in ieder geval sprake wanneer de kunstenaar die vrijheid kennelijk misbruikt om beledigingen te uiten.
    
    
    5.4.1. Het gaat hier om een door de steller van de tenlastelegging beledigend geachte passage in een roman. In een zodanig geval heeft allereerst te gelden dat voor de beoordeling van de vraag of die passage beledigend is in de zin van art. 137c of van de art. 266 en 267 Sr, die passage niet op zichzelf gelezen moet worden, doch in samenhang met de overige inhoud van de roman. Daarbij dient met name te worden gelet op de aard en de strekking van de roman en de plaats die de desbetreffende passage daarin inneemt. Ook andere omstandigheden kunnen in dit verband van belang zijn zoals de rol van de (roman)figuur aan wie de passage in de mond wordt gelegd en de wijze waarop deze figuur wordt beschreven. Voorts komt betekenis toe aan de omstandigheid of en in hoeverre het geschrevene door de verbeeldingskracht van de auteur is losgemaakt van historische gebeurtenissen. Een en ander kan dus meebrengen dat aan een bepaalde passage, ook al zou zij op zichzelf beschouwd beledigend zijn in de zin van genoemde wetsbepalingen, op grond van de aard en strekking van de roman en de verdere in aanmerking te nemen omstandigheden, niettemin het beledigend karakter moet worden ontzegd. 
    
    5.4.2. Het enkele feit dat bepaalde uitlatingen in een roman zijn gedaan door een door de verdachte, als auteur, gecreëerde romanfiguur behoeft niet in de weg te staan aan het oordeel dat het de verdachte is die zich beledigend heeft uitgelaten in de zin van art. 137c Sr, dan wel de belediging heeft aangedaan in de zin van de art. 266 en 267 Sr.
    
    
      5.4.3. Wat de in de art. 266 en 267 Sr voorziene delicten betreft zal de rechter bij de beantwoording van de vraag of een in een roman voorkomende passage betrekking heeft op een bepaalde bestaande persoon of functionaris, moeten onderzoeken of en in hoeverre hetgeen in de roman is beschreven, op dit punt kennelijk zodanige verbindingen met de werkelijkheid heeft dat het niet anders kan dan dat die persoon of functionaris is bedoeld.
      Dat brengt dus mee dat bij de beantwoording van de vraag of een zodanige persoon of functionaris is beledigd, niet beslissend is of deze zich in de desbetreffende passage meent te herkennen, maar of, objectief gezien, buiten redelijke twijfel staat dat die passage het oog heeft op die persoon of functionaris. 
    
    
    6. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep
    
    6.1. Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gezien het eerste lid van art. 430 Sv, allereerst beoordelen of de Advocaat-Generaal bij het Hof in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de ter zake van het primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in deze wetsbepaling. Dit brengt mee dat de vraag moet worden beantwoord of het Hof, door te overwegen en te beslissen zoals hiervoor onder 3.2 is weergegeven, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en van iets anders heeft vrijgesproken dan primair, subsidiair en meer subsidiair was tenlastegelegd. Daarvan is sprake indien 's Hofs overwegingen blijk geven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent de in de tenlastelegging voorkomende begrippen "zich beledigend uitlaten" en "beledigen", welke begrippen in de tenlastelegging klaarblijkelijk zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 137c Sr, onderscheidenlijk de art. 266 en 267 Sr.
    
    
      6.2. Het Hof heeft de vrijspraken doen steunen op de grond dat de uitlating in de roman wordt gedaan door "de uitgedoofde pijp" en dat daarom die uitlating - bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel - niet kan worden aangemerkt als een belediging geuit door de verdachte zelf; immers, aldus nog steeds het Hof, de gesproken woorden en de spreker mogen niet worden losgekoppeld. Dat oordeel geeft, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.4.2 is vooropgesteld, blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in het primair tenlastelegde gebezigde, aan art. 137c Sr ontleende begrip "zich beledigend uitlaten" en omtrent het in het subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde gebezigde begrip "beledigen". Aldus heeft het Hof van iets anders vrijgesproken dan is tenlastegelegd en daarmee de grondslag van de tenlastelegging verlaten. 
      Dit brengt mee dat de Advocaat-Generaal bij het Hof kan worden ontvangen in het cassatieberoep.
    
    
    7. Beoordeling van de middelen
    
    7.1. Uit hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen volgt dat de middelen voorzover daarin wordt geklaagd dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, gegrond zijn. Dat behoeft op grond van het navolgende evenwel niet tot cassatie te leiden.
    
    
      7.2.1. De roman waarop deze zaak betrekking heeft bevindt zich bij de stukken. Aard en strekking van de roman 
      kunnen als volgt worden samengevat. Het boek beschrijft het leven van een jongen in de puberteit. Het decor waarin het verhaal zich afspeelt is het Zandvoort van 1973. Eén van de thema's die in het boek aan de orde komen betreft de sloop van het oude en de bouw van het nieuwe postkantoor, over welk onderwerp in het boek een politieke strijd wordt gevoerd. De roman bevat op de pagina's 92 tot en met 95 een hilarische en onmiskenbaar niet aan de werkelijkheid ontleende scène waarin ter beslechting van die strijd een schaatswedstrijd tussen twee wethouders, genaamd Groen en Gladpootje, plaatsvindt die in die scène door de burgemeester wordt aangekondigd. De roman bevat op dit punt de volgende passage:
    
    
    
      ""Drie ronden", zei hij toen, "drie ronden schaatsen zullen vandaag beslissen over het lot van het oude postkantoor..."
      De politieagent kwam met twee plastic stoeltjes aanlopen. De wethouders namen erop plaats en begonnen hun schaatsen aan te doen. "Die vent is helemaal krankjorum geworden", hoorde ik iemand tegen een man met een uitgedoofde pijp tussen zijn tanden zeggen. "Zeg Kees, jij hebt hbs gedaan, dat is toch tegen de wet? Het wordt hier steeds gekker... Je kunt toch niet over de sloop van een pand beslissen door middel van een wedstrijdje schaatsen?"
      "Ik weet het niet", mompelde de uitgedoofde pijp terug, "maar wat ik wel erg vind is dat Gladpootje zich daarvoor leent. Zo'n keurige katholiek, en dat op zondag! Maar ja. Wat wil je ook, met zo'n joodje aan het hoofd. Kijk, het spul gaat beginnen...""
    
    
    7.2.2. De persoon aangeduid als "de man met de uitgedoofde pijp" die de - hier van belang zijnde - uitlating doet, wordt in de roman niet nader beschreven en komt in het boek verder niet voor. Uitlatingen van dezelfde aard of strekking komen evenmin in het boek voor.
    
    7.3. Zoals hiervoor onder 5.4.1 is geoordeeld kunnen alle daar bedoelde in aanmerking te nemen omstandigheden meebrengen dat aan een op zichzelf beledigende uitlating in een roman niettemin het beledigend karakter moet worden ontzegd. De vraag of dat laatste hier het geval is kan bezwaarlijk anders dan bevestigend worden beantwoord. Bij dat oordeel neemt de Hoge Raad in aanmerking hetgeen hiervoor onder 7.2 omtrent in dit verband relevante omstandigheden is overwogen en voorts dat de roman overigens niets behelst dat zou kunnen leiden tot het oordeel dat de uitlating, in de context van de roman gezien, een beledigend karakter toekomt. Gelet daarop kan onbesproken blijven in hoeverre sprake zou kunnen zijn van identificatie van de in de roman beschreven burgemeester met de in de tenlastelegging bedoelde persoon. 
    
    7.4. Het voorgaande brengt mee dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden en dat de door het Hof gegeven vrijspraak in stand dient te blijven.
    
    8. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren  F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.M.M. Orie en A.M.J. van Buchem-Spapens, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 oktober 2001.