ECLI:NL:RBHAA:2009:BH7301, Rechtbank Haarlem, 18-03-2009, 403594 CV EXPL 08-13531
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incasso-opdracht. Grijze lijst. Beding met betrekking tot de door de opdrachtgever te betalen vergoeding onredelijk bezwarend? Gedaagde, metselaar met een eenmansbedrijf, beroept zich op de reflexwerking van artikel 6:237 BW. De kantonrechter is van oordeel dat dit beroep niet kan slagen, omdat de enkele omstandigheid dat de professionaliteit van gedaagde afwijkt van die van eiseres er niet toe kan leiden dat gedaagdes positie vergelijkbaar is met die van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 403594 / CV EXPL 08-13531
      datum uitspraak: 18 maart 2009
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [XXX] B.V.
      te Haarlem
      eisende partij
      hierna te noemen [eiseres]
      gemachtigde C.H. Boeder
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      h.o.d.n. Metselbedrijf [YYY]
      te [woonplaats]
      gedaagde partij
      hierna te noemen [gedaagde]
      gemachtigde mr. E.S.R. Ester
    
    
    
    De procedure
    
    
      [eiseres] heeft [gedaagde] gedagvaard op 3 november 2008. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord. [eiseres] heeft de vordering verminderd.
      Nadat de kantonrechter had beslist dat de zaak zich niet leent voor een comparitie van partijen na antwoord, heeft [eiseres] schriftelijk op het antwoord gereageerd, waarna [gedaagde] nog een schriftelijke reactie heeft gegeven.
    
    
    De feiten
    
    
      1.	[gedaagde] heeft in opdracht en voor rekening van de besloten vennootschap Henver B.V. (hierna: Henver) metselwerkzaamheden verricht. [gedaagde] heeft Henver bij factuur van 18 mei 2008 ter zake een bedrag van € 10.896,80 in rekening gebracht. 
      2.	Henver heeft bij brief van 21 mei 2008 de factuur aan [gedaagde] geretourneerd met de mededeling deze niet te zullen voldoen in verband met diverse klachten over de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden, zoals nader in de brief uiteengezet. 
      3.	[gedaagde] heeft de kwestie voorgelegd aan Balans Juridisch Advies B.V. (hierna: Balans). 
      4.	Balans heeft in de persoon van haar directeur mevrouw [ZZZ] (hierna: [ZZZ]) [eiseres] verzocht [gedaagde] behulpzaam te zijn bij het oplossen van de kwestie.
    
    
    
      5.	Bij brief van 28 mei 2008 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan [gedaagde] geschreven:
      	“Uw opdracht is door ons in goede orde ontvangen en in behandeling genomen, 	onder de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. [...] Behoudens uw 	omgaand tegenbericht, wordt u geacht met de toepasselijkheid en inhoud van de 	voorwaarden akkoord te gaan. Uw opdracht houdt in: Incasso.”
      6.	Ingevolge artikel 7.2 van de aan de brief van 28 mei 2008 gehechte algemene voorwaarden is de opdrachtgever voor de incassowerkzaamheden een vergoeding verschuldigd van 15% van het te incasseren bedrag met een minimum van € 40,00.
      7.	Ingevolge artikel 7.6 sub a van de algemene voorwaarden is deze vergoeding ook verschuldigd indien de opdrachtgever de opdracht intrekt.
      8.	Bij brieven van 28 mei 2008, 30 mei 2008 en 3 juni 2008 heeft [eiseres] Henver gesommeerd tot betaling van de factuur van 18 mei 2008, vermeerderd met rente en incassokosten.
      9.	Bij brief van 3 juni 2008 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan [gedaagde] medegedeeld:
      	“Uw debiteur blijkt in der minne niet tot betaling bereid, zodat dagvaarden 	noodzakelijk is geworden. Wij verzoeken u derhalve ons mede te delen of u zulks 	wenst, in welk geval wij gaarne schriftelijke opdracht ontvangen, waartoe u een 	kopie dezes getekend aan ons kunt retourneren.”
      10.	[gedaagde] heeft de brief van 3 juni 2008 niet aan [eiseres] geretourneerd.
      11.	Op 15 juli 2008 heeft [eiseres] telefonisch overleg gepleegd met [ZZZ], waarbij [eiseres] heeft voorgesteld de vordering te beperken tot € 5.000,00 teneinde deze te kunnen voorleggen aan de kantonrechter.
      12.	Eveneens op 15 juli 2008 heeft [ZZZ] telefonisch aan [eiseres] doorgegeven dat [gedaagde] akkoord ging met de aanpak van [eiseres].
      13.	Bij factuur van 9 september 2008 heeft [eiseres] [gedaagde] een voorschotnota ten bedrage van € 1.500,00 gestuurd. [gedaagde] heeft de nota onbetaald gelaten.
      14.	[eiseres] heeft mr. R. Vos opdracht gegeven tot het opstellen van een dagvaarding jegens Henver. Mr. Vos heeft bij e-mailbericht van 9 september 2008 een aantal vragen aan [eiseres] voorgelegd in verband met de door Henver in haar brief van 21 mei 2008 genoemde bezwaren.
      15.	Bij brief van 10 september 2008 heeft [eiseres] [gedaagde] verzocht op de vragen van        mr. Vos te antwoorden.
      16.	Bij brief van 8 oktober 2008 heeft de gemachtigde van [gedaagde] aan [eiseres] doen weten dat [gedaagde] zich tot hem had gewend met het verzoek hem verder bij te staan in het geschil met Henver en [eiseres] verzocht het dossier aan hem te doen toekomen.
      17.	Op 13 oktober 2008 heeft mr. Vos [eiseres] een bedrag van € 268,94 inclusief btw in rekening gebracht ter zake van honorarium in de zaak [gedaagde]/Henver.
      18.	Bij factuur van 16 oktober 2008 heeft [eiseres] [gedaagde] een bedrag van € 2.265,20 in rekening gebracht in verband met salaris procedure, recherchekosten en provisie/kantoorkosten.
      19.	Op 20 oktober 2008 heeft de gemachtigde van [gedaagde] onder meer het volgende aan [eiseres] geschreven:
      	“Cliënt heeft mij verzocht om de bij u lopende buitengerechtelijke incasso [...] over 	te nemen, aangezien hij over een aantal zaken niet tevreden was. [...] De in rekening 	gebrachte kosten lijken mij gestoeld op artikel 7.6 van de door u gebruikte algemene 	voorwaarden. Op grond van artikel 6:723 sub i B.W. wordt een 	dergelijk beding 	vermoed onredelijk bezwarend te zijn, redenen waarom het beding vernietigbaar is. 	[...] Wat betreft het in rekening gebrachte “salaris procedure” is onduidelijk wat 	hieronder moet worden verstaan. Er is immers geen sprake geweest van een 	procedure. Indien en voor zover de factuur enige kosten van mr. R. Vos bevat [...] 	kan ik u berichten dat door cliënt geen opdracht is gegeven een procedure 	aanhangig te maken, noch om een dagvaarding op te stellen, noch door cliënt 	opdracht is gegeven de incasso aan mr. Vos in handen te geven en voorts geen enkel 	contact is geweest met mr. Vos [...]”
      20.	Op 5 november 2008 heeft [gedaagde] een bedrag van € 150,00 aan [eiseres] voldaan.
    
    
    De vordering
    
    [eiseres] vordert, na haar vordering te hebben verminderd, (samengevat) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 2.115,20, vermeerderd met primair de overeengekomen, subsidiair de wettelijke handelsrente. [eiseres] stelt daartoe het volgende. 
    
    
      [gedaagde] heeft de vordering op Henver in mei 2008 ter incasso aan [eiseres] uit handen gegeven. [eiseres] heeft werkzaamheden verricht ter inning van de vordering buiten rechte. [gedaagde] heeft de opdracht ingetrokken en dient ingevolge de toepasselijke algemene voorwaarden 15% van het te incasseren bedrag aan [eiseres] te voldoen. Inclusief btw is [gedaagde] derhalve een bedrag van € 1.945,08 aan [eiseres] verschuldigd.
      Voorts heeft [eiseres] aan [gedaagde] de kosten van recherche, in casu € 22,62 inclusief btw, in rekening gebracht en het aan mr. Vos verschuldigde honorarium ten bedrage van € 297,50 inclusief btw.
      Op het totaal van € 2.256,20 kan het door [gedaagde] op 5 november 2008 betaalde bedrag van 
      € 150,00 in mindering strekken.
    
    
    Het verweer
    
    [gedaagde] betwist de vordering. Hij voert daartoe het volgende aan.
    
    
      Geen overeenkomst
      [gedaagde] heeft geen overeenkomst met [eiseres] gesloten. [gedaagde] heeft de incasso aan Balans uit handen gegeven. Balans heeft vervolgens een derde, te weten [eiseres] ingeschakeld. Dat betekent niet dat tussen [eiseres] en [gedaagde] een overeenkomst tot stand gekomen is. De door [eiseres] aan [gedaagde] gestuurde opdrachtbevestiging doet dat niet anders zijn. [gedaagde] heeft die opgevat en mogen opvatten als bevestiging dat Balans klaarblijkelijk [eiseres] had ingeschakeld. Hij behoefde de brief niet op te vatten als de bevestiging van een overeenkomst tussen hem en [eiseres]. Er is alleen contact geweest tussen [eiseres] en Balans. [eiseres] heeft nooit contact met [gedaagde] opgenomen.
    
    
    
      Wanprestatie
      [eiseres] heeft niet als een bekwame en redelijk zorgvuldige rechtsbijstandverlener gehandeld. Zij heeft de eerste aanmaning al aan Henver gezonden, toen de vordering nog niet opeisbaar was. Voorts is [eiseres], zonder overleg met [gedaagde] te plegen, dus zonder dat het geschil haar in volle omvang duidelijk was, op de stellingen van Henver ingegaan, waarbij zij bovendien over het hoofd heeft gezien dat Henver weliswaar heeft aangevoerd dat [gedaagde] tekort-geschoten is in de uitvoering van de metselwerkzaamheden, maar zij [gedaagde] nimmer in gebreke heeft gesteld. Voorts heeft [eiseres], ondanks haar gebrekkige kennis van het dossier, toch gemeend te kunnen adviseren om over te gaan tot dagvaarding en de vordering te beperken tot de competentiegrens van de kantonrechter. Omdat herstel van de tekort-komingen niet meer mogelijk was, is [eiseres] zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt. 
      Dat betekent dat, voor het geval tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, deze overeenkomst zonder voorafgaande ingebrekestelling kan worden ontbonden.
    
    
    
      Beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend
      Indien sprake is van een overeenkomst tussen partijen en niet komt vast te staan dat [eiseres] wanprestatie heeft gepleegd, heeft te gelden dat de bepaling in de algemene voorwaarden waarop [eiseres] zich beroept, vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn ingevolge artikel 6:237 sub i BW. Het beding is derhalve vernietigbaar. Hoewel [gedaagde] handelt in de uitoefening van een bedrijf, komt aan hem een beroep op artikel 6:237 dan wel artikel 6:233 sub a BW toe, omdat zijn positie te vergelijken is met die van een consument. [gedaagde] is metselaar en ontbeert iedere juridische kennis. Hij heeft bovendien nooit eerder een vordering ter incasso uit handen gegeven, terwijl [eiseres] als deskundige op dit gebied moet worden aangemerkt. 
      Daar komt bij dat de vergoeding die [eiseres] op grond van het beding vordert in geen verhouding staat tot de door [eiseres] verrichte werkzaamheden (het versturen van slechts een drietal sommatiebrieven) en tot het bedrag dat [gedaagde] wellicht had moeten betalen, als de vordering tegen Henver mede door de inspanningen van [eiseres] bij vonnis zou zijn toegewezen.
      Vordering van de volledige vergoeding, ongeacht de verrichte werkzaamheden, is daarenboven in strijd met artikel 7:411 BW.
    
    
    
      Redelijkheid en billijkheid
      Het beroep op de algemene voorwaarden is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat dit ertoe leidt dat [gedaagde] een onevenredig hoge vergoeding aan [eiseres] zou moeten betalen, die niet in verhouding staat tot de door [eiseres] verrichte werkzaamheden. Het door [gedaagde] in het kader van een minnelijke regeling betaalde bedrag van € 150,00 is een meer dan redelijke vergoeding, zodat de zaak daarmee is afgedaan.
    
    
    
      Geen opdracht tot dagvaarding en inschakelen mr. Vos
      [gedaagde] heeft geen opdracht gegeven tot dagvaarding, niet aan Balans en ook niet aan [eiseres]. [gedaagde] heeft de door [eiseres] aan hem gezonden opdrachtbevestiging niet voor akkoord ondertekend en heeft ook de voorschotnota niet voldaan. [eiseres] had er dan ook niet van mogen uitgaan dat [gedaagde] opdracht heeft gegeven tot het nemen van rechtsmaatregelen. [eiseres] heeft op eigen initiatief een advocaat ingeschakeld. De daarmee samenhangende kosten dienen dan ook voor haar rekening te komen.
    
    
    
      Rente
      Omdat [eiseres] niets van [gedaagde] te vorderen heeft, is ook de gevorderde rente niet verschuldigd. De door [eiseres] gevorderde contractuele rente van 2% per maand is bovendien als onredelijk bezwarend beding vernietigbaar dan wel komt voor matiging in aanmerking.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    
      Geen overeenkomst
      Over de strekking van de brief van 28 mei 2008 kan naar het oordeel van de kantonrechter geen twijfel bestaan. In deze brief staat immers klip en klaar dat het gaat om een opdracht tot incasso. In aanmerking nemende dat de brief aan [gedaagde] persoonlijk is gericht, kan zijn verweer dat hij de brief niet heeft behoeven op te vatten als bevestiging van een tussen hem en [eiseres] tot stand gekomen overeenkomst, geen doel treffen. 
    
    
    Het voorgaande brengt mee dat het verweer van [gedaagde] wordt verworpen. Daarmee is in rechte komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen.
    
    
      Wanprestatie en ontbinding
      [gedaagde] voert aan de overeenkomst met [eiseres] buitengerechtelijk te hebben ontbonden bij brief van zijn gemachtigde. De brief van 8 oktober 2008 bevat evenwel geen enkele mededeling die als zodanig kan worden opgevat. Hetzelfde geldt voor de brief van 20 oktober 2008 waarin de gemachtigde van [gedaagde] slechts opmerkt dat [gedaagde] “over een aantal zaken niet tevreden was”. Ook bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] zich niet op de ontbinding van de overeenkomst beroepen. Het enkele beroep van [gedaagde] op de tekortkoming van [eiseres] ontslaat hem niet van zijn betalingsverplichtingen. 
    
    
    [eiseres] heeft gemotiveerd betwist toerekenbaar tekortgeschoten te zijn in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [gedaagde]. Op [gedaagde] rust de bewijslast van zijn stelling. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de door hem genoemde klachten over de verrichtingen van [eiseres] als zodanig ernstige tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst kunnen worden aangemerkt, dat zijn betalingsverplichting jegens [eiseres] daardoor (geheel of gedeeltelijk) zijn komen te vervallen. Het versturen van de eerste aanmaningsbrief naar Henver vóór het verstrijken van de betalingstermijn kan weliswaar als slordig worden aangemerkt, daar staat tegenover dat ook [gedaagde] zijn vordering al voor het verstrijken van die termijn ter incasso uit handen had gegeven. Van belang is voorts dat [gedaagde] [eiseres] nimmer op de hoogte heeft gesteld van de thans door hem geformuleerde klachten of heeft aangedrongen op herstel daarvan.
    
    Het voorgaande brengt mee dat het beroep op wanprestatie zal worden verworpen.
    
    
      Beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend
      De toepasselijkheid van de artikelen 6:236 en 6: 237 BW is beperkt tot die gevallen waarin de wederpartij een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf. Niet in geschil is dat [gedaagde] handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. [gedaagde] stelt dat hij in de onderhavige kwestie te gelden heeft als een consument, omdat hij een eenmanszaak heeft die zich uitsluitend bezighoudt met metselwerk en gelijksoortige verrichtingen. Volgens [gedaagde] valt daardoor de overeenkomst met [eiseres] buiten zijn bedrijfsuitoefening. 
      Voor toepassing van de reflexwerking is van belang of vast komt te staan dat de positie die  [gedaagde] jegens [eiseres] inneemt vergelijkbaar is met die van een consument. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter niet het geval. De enkele omstandigheid dat de professionaliteit van [gedaagde] afwijkt van die van [eiseres] kan er niet toe leiden dat [gedaagde]s positie vergelijkbaar is met die van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het beroep van [gedaagde] op zijn gebrek aan juridische kennis in het algemeen en kennis van incasso’s in het bijzonder kan er dan ook niet toe leiden dat het beding met betrekking tot de door de opdrachtgever te betalen vergoeding, met toepassing van de reflexwerking, als onredelijk bezwarend jegens hem kan worden aangemerkt.  
      Aan [gedaagde] komt evenmin beroep toe op artikel 7:411, nu gesteld noch gebleken is dat de verschuldigdheid van de vergoeding afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht door [eiseres]. 
    
    
    
    
    
      Redelijkheid en billijkheid
      [eiseres] heeft ter incasso van de vordering van [gedaagde] drie sommatiebrieven aan Henver  gestuurd en enige keren telefonisch overleg gepleegd met [ZZZ]. Dit geringe aantal werkzaamheden rechtvaardigt niet het door [eiseres] in rekening gebrachte bedrag van 
      € 1.945,08. Aan haar komt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een bedrag toe dat in overeenstemming is met de kantonrechterstaffel van het Rapport Voorwerk II over de hoofdsom plus rente mag worden berekend. Toegewezen wordt derhalve een bedrag van 
      € 952,00 inclusief btw, minus het reeds door [gedaagde] betaalde bedrag van € 150,00. 
    
    
    
      Geen opdracht tot dagvaarding en inschakelen mr. Vos
      De door [eiseres] aan [gedaagde] in rekening gebrachte kosten betreffen het salaris van mr. Vos. Tegenover de betwisting van [gedaagde] dat hij, al dan niet via [ZZZ], opdracht heeft gegeven tot inschakeling van mr. Vos, heeft [eiseres] niets anders gesteld dan dat [ZZZ] namens [gedaagde] opdracht heeft gegeven tot dagvaarding van Henver en dat [eiseres] zelfstandig heeft besloten mr. Vos in te schakelen voor het opstellen van de dagvaarding. Zelfs indien zou komen vast te staan dat [gedaagde] opdracht heeft gegeven tot het uitbrengen van een dagvaarding – hetgeen [gedaagde] betwist - dan nog impliceert dat niet dat hij toestemming heeft gegeven tot het inschakelen van een advocaat. Dit laatste ligt te minder voor de hand, nu [eiseres] zelf heeft voorgesteld de waarde van de vordering te beperken tot 
      € 5.000,00, zodat deze aan de kantonrechter kon worden voorgelegd. Nu [eiseres] zelfs niet heeft gesteld dat [gedaagde] opdracht heeft gegeven tot het inschakelen van een advocaat, is voor bewijslevering geen plaats en dient dit gedeelte van de vordering als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.   
    
    
    Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiseres] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 824,62, te vermeerderen met de, als onvoldoende gemotiveerd bestreden, contractuele rente.
    
    De proceskosten zullen worden gecompenseerd, nu beide partijen deels in het (on)gelijk worden gesteld.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 824,62 te vermeerderen met de contractuele rente ad 2% per maand over dat bedrag vanaf 3 november 2008 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.