ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8848, Gerechtshof Leeuwarden, 20-12-2011, 200.021.873/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vernietiging aandelentransactie wegens dwaling van koper. Toerekening van wetenschap van algemeen manager aan rechtspersoon. Verkoper geen beroep op beding dat vernietiging uitsluit.

Arrest d.d. 20 december 2011
      Zaaknummer 200.021.873/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R. Verdonk, kantoorhoudende te Heerenveen.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 23 maart 2010 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    
      Ingevolge voormeld tussenarrest hebben getuigenverhoren plaatsgevonden aan de zijde van [appellante] en in contra-enquête aan de zijde van [geïntimeerde], waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
      Vervolgens zijn de volgende processtukken gewisseld:
      - een akte uitlating producties van [geïntimeerde]
      - een akte houdende rectificatie van eis van [appellante]
      - een antwoordakte rectificatie van eis van [geïntimeerde]
      - een antwoordakte uitlating producties van [appellante]
      - pleitnota's van beide partijen in het kader van schriftelijk pleidooi.
    
    
    Vervolgens hebben partijen wederom de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De getuigenverklaring van [getuige 1] ontbreekt in het dossier van [geïntimeerde] en het hof heeft daarvoor geput uit het dossier van [appellante].
    
    De verdere beoordeling
    
    
      De eiswijziging
      1.	[appellante] wenst haar eis alsnog te rectificeren door haar vordering tot betaling van de ontslagkosten van een werkneemster (€ 12.500,- met wettelijke rente) in te trekken en in plaats daarvan bekrachtiging te vragen van het oordeel van de rechtbank op dit punt, waarbij haar € 14.923,56 met wettelijke rente is toegekend.
    
    
    
      2.	[geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Voor zover dat bezwaar uitgaat van de veronderstelling dat [appellante] op dit punt meer vordert dan de rechtbank heeft toegewezen en daarom een nieuwe grief is, berust dat op een verkeerde lezing en is dat bezwaar ongegrond. Ook kan het hof het bezwaar van [geïntimeerde] niet plaatsen dat zij bij deze rectificatie of eiswijziging in een processueel ongunstiger positie komt omdat zij ervan heeft afgezien incidenteel te appelleren tegen de afwijzing van haar beroep op verrekening met een tegenvordering van 
      € 100.000,-. Voor de gegrondheid van een beroep op verrekening in of buiten rechte maakt immers de omvang van de vordering van de wederpartij op zichzelf niet uit. Die hoogte is slechts van invloed op het gemeenschappelijk beloop tot welk niveau beide verbintenissen teniet gaan. De rechtbank heeft ook niet geoordeeld dat [geïntimeerde] geen beroep op verrekening toekomt, doch slechts dat dit verweer op een zo laat tijdstip in de procedure in eerste aanleg werd ingebracht, dat de rechtbank dat in strijd met de goede procesorde achtte en het nieuwe verweer daarom niet behandelde.
      Het hof zal hierna, bij rechtsoverweging 10, terugkomen op het beroep van [geïntimeerde] op verrekening.
    
    
    
    
    
      3.	De door [appellante] gewenste rectificatie komt neer op het verzoek om een kennelijke verschrijving te mogen herstellen, gemaakt bij het formuleren van haar petitum in appel. Daarbij heeft [appellante] haar eisvermeerdering in eerste aanleg, die gedeeltelijk door de rechtbank is gehonoreerd, over het hoofd gezien. Het hof is van oordeel dat dit inderdaad een kennelijke verschrijving is, nu in redelijkheid niet valt in te zien dat [appellante] in hoger beroep een vermindering van eis heeft beoogd in plaats van bekrachtiging van het vonnis op dit punt. Iedere aanduiding van een eisvermindering of een toelichting daarop ontbreekt. Deze verschrijving moet voor [geïntimeerde] kenbaar zijn geweest. [geïntimeerde] heeft, naar oordeel van het hof, ook niet in redelijkheid mogen begrijpen dat [appellante] afstand deed van haar vordering voor zover die is toegewezen. De wel aangevoerde bezwaren van [geïntimeerde] zijn onder rechtsoverweging 2 inhoudelijk besproken en verworpen.
      De rectificatie wordt daarom toegestaan en het hof zal uitspraak doen op de gerectificeerde vordering. 
      Overigens zal het hof bij de proceskostenveroordeling, ten nadele van [appellante], rekening houden met de extra akte die door haar slordigheid van [geïntimeerde] werd gevergd.  
    
    
    De verdere beoordeling van de grieven
    
    4.	Aan [appellante] is opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] al vóór het sluiten van de aandelentransactie op 28 september 2006 wist of behoorde te weten dat Accell/Batavus reeds had besloten een deel van de omzet bij een tweede leverancier onder te brengen.
    
    
      5.	Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 2], als R&D manager werkzaam bij Accell/Batavus, [getuige 3], algemeen directeur van Batavus, [getuige 4], technisch manager Accell Group, en [getuige 5], technisch manager van Posterama volgt dat Batavus in 2005 aan Posterama te kennen had gegeven dat men over wilde gaan van een "droog" op een "nat" procedé met waterslides (ook wel transfers genoemd) voor de decoratie van fietsen, waarmee men, zoals [getuige 3] verklaart, geen 'stoeprandje' (niveauverschil bij het uiteinde van de sticker) meer kreeg. Batavus stelde aan die slides technische en financiële eisen en er golden deadlines voor de beschikbaarheid. Getuige [getuige 5] heeft over deze deadlines verklaard dat in het voorjaar alles klaar had moeten zijn voor het nieuwe productieseizoen. Dat seizoen liep van juli tot juli, zoals tussen partijen vast staat.  
      5.1.	[getuige 3] heeft als getuige verklaard dat hij op 24 november 2005 in een gesprek met onder anderen [getuige 1] en [getuige 5] heeft "duidelijk gemaakt dat wij hoe dan ook naar een tweede leverancier zouden gaan. Ik ben gewoonlijk zeer stellig en laat geen ruimte voor twijfel".  Hij deed liever zaken met Posterama dicht in de buurt, "maar men kreeg daar de boel niet tijdig op orde. Wij moeten vanaf maart/april de ontwerpfase in voor de nieuwe cyclus, waarvoor wij dan in juli/augustus van dat jaar de transfers nodig hebben".  
      	[getuige 3] heeft een uitdraai van gewisselde e-mails overgelegd, waaronder een bevestiging van het gesprek op 24 november 2005 door [getuige 1], die daarin vermeldt dat Posterama meent in staat te zijn "gelijkwaardige producten te maken als de genoemde huidige buitenlandse leverancier". Ook bevindt zich daarbij een op 21 december 2005 door [getuige 1] aan [getuige 3] gestuurde mail waarin als eindconclusie staat: "Wij kunnen (alsook eerder gemeld) niet tegen de prijzen van het verre oosten concurreren en zoeken de meerwaarde in service (…) en snel schakelen." [getuige 3] reageert hierop met de constatering dat sprake is van een impasse.  
      	Getuige [getuige 1], voormalig algemeen manager bij Posterama, heeft verklaard zich het gesprek op 24 november 2005 eigenlijk niet te herinneren. "Als daarin in mijn aanwezigheid al iets is gezegd over een tweede leverancier, dan zijn wij nog altijd de eerste", aldus [getuige 1].  
      5.2.	[getuige 1] heeft vervolgens, "omdat ik duidelijkheid over onze toekomst wilde hebben", zo verklaart hij als getuige, naar eigen zeggen in december 2005 (maar blijkens de producties op 4 januari 2006, toevoeging hof) een brief aan Batavus geschreven die aanleiding was voor een gesprek op 13 januari 2006 bij Batavus waarbij onder meer [getuige 1], [getuige 5], [getuige 4] en [getuige 2] aanwezig waren.  De getuigen verklaren daarover als volgt. Volgens [getuige 2] deelde [getuige 5] mee dat hij nog minimaal twee maanden nodig had voor de ontwikkeling van de nieuwe transfers, "waarop wij ([getuige 2], hof) hebben aangegeven dat dit in verband met onze plannen te laat zou zijn, nog afgezien van de prijs". [getuige 4] stelt dat hijzelf tegen [getuige 1] en [getuige 5] heeft gezegd "dat Posterama voor de zomer van 2006 aan onze eisen moest voldoen, anders zouden wij deze productie uit Heerenveen helemaal uitbesteden aan Thunder.(…) Deze boodschap is daarna op verschillende momenten in de maanden daarna herhaald. (…) Het was volstrekt duidelijk dat Posterama tegen de zomer van 2006 die deadline niet gehaald had." 
      [getuige 5] relateert over het gesprek van 13 januari 2006: "Dit gesprek vergeet ik van mijn leven niet meer. Het was traumatisch, wij werden afgebrand(…) de sfeer was dat alles wat Batavus bij ons weg kon halen zo snel mogelijk wegging". En volgens [getuige 1] werd Posterama zo'n 80% van de tijd gekleineerd, was de uitkomst dat werd gedreigd met een andere leverancier, maar is nimmer keihard gesteld dat Batavus nu naar een ander ging.
      5.5.	Volgens [getuige 5] ontstond er na dit gesprek met Batavus grote onrust in het bedrijf en werd er "door iedereen in het bedrijf over gesproken". Getuige [getuige 6], DTP-er bij Posterama, liet over de terugkomst van [getuige 1] en [getuige 5] op het bedrijf na genoemd gesprek weten: "Toen zij terugkwamen zagen ze eruit als twee geslagen honden. Ze waren zo begreep ik op hun plek gezet en er werd zoiets gezegd als 'dit zit niet goed'. Ook bij mijn bezoeken aan Batavus in Heerenveen hoorde ik van mensen daar op de werkvloer steeds berichten over een 50/50 verdeling, en die berichten gaf ik steeds door aan [getuige 1] en [getuige 5]". 
      Toch ging Posterama door met proeven voor het nieuwe procedé. Op de vraag waarop de hoop was gebaseerd dat Posterama daarvoor toch nog orders kreeg, antwoordde [getuige 5]: "Nou op niks. We moesten geluk hebben". Omstreeks maart/april 2006 was [getuige 5] aanwezig bij een bijeenkomst met [getuige 1], [getuige 2] en het hoofd van de lakkerij over de afronding van de testen. De conclusie was dat het nog niet goed was. [getuige 2] heeft tijdens deze bijeenkomst gezegd dat er nu serieus een tweede leverancier bij betrokken werd, aldus [getuige 5], en de strekking was dat er een heel groot gedeelte van de Batavus-omzet zou gaan wegvallen. 
      	[getuige 2] heeft bevestigd dat hij in april 2006 met [getuige 1] heeft afgesproken dat het vroege collectiedeel (de top 12) met het artwork van de overige transfers naar Posterama ging, en dat voor de overige collectie in ieder geval voorzien werd in een tweede leverancier in Azië, zoals [getuige 3] in zijn brief van 12 februari 2007 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan de advocaat van [geïntimeerde] heeft geschreven. 
      	Getuige [getuige 1] verklaart dat hij zich deze bijeenkomst niet kan heugen, en met name niet wat [getuige 5] heeft verklaard over de reactie op de proeven en de over de tweede leverancier.
      5.6.	In juli 2006 is [getuige 2] aanwezig geweest bij een bespreking bij Posterama, waar volgens hem ook aanwezig waren zijn collega productiemanager [productiemanager], van de zijde van Posterama [getuige 1] en [getuige 5], en voor een deel van de bijeenkomst ook [geïntimeerde] en [getuige 6]. Daarover verklaart [getuige 2] dat: "wij tijdens de bespreking in juli 2006 duidelijk te kennen hebben gegeven aan Posterama dat wij definitief een deel van de productie zouden outsourcen aan een tweede leverancier, (…) dat wij er naar zouden streven 50% van de omzet bij Posterama te houden en de rest naar Thunder" en dat "volstrekt duidelijk moet zijn geweest voor de mensen van Posterama dat de grote bulk van onze opdrachten naar Thunder zou gaan".  
      	Eerdergenoemde getuige [getuige 6] verklaart dat hij aanwezig is geweest bij het tweede deel van deze bespreking met [getuige 2], [productiemanager] en [getuige 1]; bij het eerste deel van die bijeenkomst was ook [geïntimeerde] aanwezig geweest. "Tijdens het gesprek waar ik bij was was duidelijk dat wij alleen nog de top 9 en later de top 12 modellen mochten maken.(…) Na afloop van dit gesprek hadden we eigenlijk nog geen idee tot welke omzetdaling dit precies zou dalen, maar [getuige 1] heeft dit uitgerekend en toen bleek dat het over ongeveer 50% zou gaan. Dit viel hem en ons op de werkvloer eigenlijk nog mee. Wij hadden erger verwacht", aldus [getuige 6].
      	[getuige 1] herinnert zich deze bijeenkomst, maar weet niet meer waar deze over ging. Op de vraag waarom [geïntimeerde] hierbij was, heeft [getuige 1] geantwoord dat hij zich kan voorstellen dat [geïntimeerde] zich, na zijn berichten over Batavus, zorgen maakte over de omzet.
    
    
    
      6.	Het hof is van oordeel dat met name uit de onder overweging 5.5 weergegeven overtuigende, want gedetailleerde, verklaringen van [getuige 2] en [getuige 6] volgt dat [getuige 1] in ieder geval in juli 2006 bekend was met het besluit van Accell/Batavus om een groot deel van de opdrachten voor het productieseizoen 2006/2007 niet meer aan Posterama te gunnen, maar aan een concurrent die wel waterslides kon leveren die beantwoordden aan de wensen van Batavus. Het hof hecht tegen deze achtergrond geen geloof aan [getuige 1]s andersluidende verklaringen en diens weinig overtuigende gebrek aan herinnering op cruciale momenten, terwijl de mensen op de werkvloer bij Posterama de ontwikkelingen gespannen afwachtten, zoals blijkt uit de verklaringen van [getuige 6] en [getuige 5].  
      	Hier komt nog bij dat het besluit om een aanmerkelijk deel van de omzet onder te brengen bij een concurrent de logische uitkomst is van het feit dat Posterama niet voor de gestelde deadline in staat was de gewenste kwaliteit waterslides te leveren tegen een voor Batavus acceptabele prijs, zoals blijkt uit de onder 5.2 tot en met 5.4 weergegeven verklaringen van de 'Batavusgetuigen' [getuige 3], [getuige 2] en [getuige 4], alsmede uit de verklaring van [getuige 5].
    
    
    
      7.	Deze waardering van het door [appellante] geleverde getuigenbewijs wordt niet anders door de verklaringen die zijn afgelegd in contra-enquête.  
      7.1.	Getuige [getuige 7], die al 25 jaar als onafhankelijk financieel adviseur van [geïntimeerde] betrokken is bij diens zakelijke activiteiten, heeft verklaard dat hij op verzoek van [geïntimeerde] niet heeft gesproken met bij Posterama werkzame mensen ter vermijding van onrust. Hij wist dat [getuige 1] feitelijk bedrijfsleider was en dat [geïntimeerde] het bedrijf op afstand leidde. Alleen op 24 april 2006 heeft hij een bespreking gehad met [getuige 1], in aanwezigheid van [geïntimeerde], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waarbij veel vragen van [betrokkene 2] zijn beantwoord. [getuige 1] was volgens de getuige positief gestemd, vond dat hij een uitstekende relatie met Batavus had en heeft niets gezegd over dreigende verplaatsing van orders door Batavus. [getuige 7] herinnert zich dat hij in juni 2006 vage geruchten vernam over uitbesteding van werk door Batavus naar het buitenland en dat hij daarover telefonisch contact opnam met [geïntimeerde], maar hij weet niet meer hoe [geïntimeerde] reageerde en verder heeft hij geen navraag gedaan. Aan het eind van zijn verhoor heeft [getuige 7] nog verklaard dat [getuige 1] tijdens de bespreking op 24 april 2006 meedeelde dat Batavus zich oriënteerde op een andere leverancier. 
      7.2.	Door getuige [geïntimeerde] is verklaard dat hij directeur en eigenaar op afstand was en [getuige 1] de algemeen manager van Posterama met wie hij voor 2006 eens per maand of zes weken sprak, en telefonisch bij dringende zaken. "Ik kwam niet vaak op het bedrijf. De echte kennis over dat bedrijf zat dus bij [getuige 1] en [getuige 5]", aldus [geïntimeerde], die bovendien verklaart: "Ik ben overigens al die jaren nooit bij Batavus geweest en ik wil met nadruk zeggen dat ik [getuige 3] niet eerder heb ontmoet dan op de zitting hier van 30 juni 2010." 
      Getuige [geïntimeerde] heeft [getuige 1] voorafgaand aan de onderhandelingen met [betrokkene 1] niet gevraagd naar een concrete omzetprognose, de orderportefeuille en de verwachtingen ten aanzien van Batavus. Naar aanleiding van een krantenbericht in de Leeuwarder Courant in juli 2006 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) wensten [betrokkene 1] en [geïntimeerde] informatie van Batavus, maar [geïntimeerde] wilde niet dat [betrokkene 1] met Batavus sprak omdat de aandelenoverdracht nog niet vast stond.
      	Volgens [geïntimeerde] is hem in het gesprek met Batavus op 20 juli 2006 door niemand van Batavus verteld dat er een raamovereenkomst met een andere leverancier was of een plan voor orders aan het buitenland. Volgens [geïntimeerde] deelde [productiemanager] mee dat de top-12 en het artwork bij Posterama lag. Voor de toekomst met de vloeistoftransfers was volgens [productiemanager] de prijs heel belangrijk, maar ook kwaliteit en continuïteit. "Volgens [productiemanager] zouden we gewoon met elkaar doorgaan", aldus [geïntimeerde], die het gehoorde telefonisch aan [betrokkene 1] heeft doorgegeven.
      7.3.	Het hof constateert dat [getuige 7] blijkens zijn eigen verklaring geen enkele poging heeft gedaan de werkelijke stand van zaken in de relatie tussen Posterama en Batavus te onderzoeken, ondanks de geruchten die hij hoorde. Met betrekking tot de verklaring van [geïntimeerde] over de bijeenkomst op 20 juli 2006 constateert het hof dat [geïntimeerde] de enige daar aanwezige getuige is die kennelijk geen weet had van de door Batavus gestelde deadline voor de waterslides voor het seizoen 2006/2007.  Indien [geïntimeerde] daarvan wel op de hoogte zou zijn, had hij de door hem gestelde mededeling van [productiemanager] over de toekomst van door Posterama te leveren waterslides niet kunnen verstaan als een geruststelling voor de te verwachten omzet in de tweede helft van 2006. De wetenschap van het genomen besluit bij [getuige 1], aan wie [geïntimeerde] en [geïntimeerde] (als middellijk bestuurder van Posterama via [geïntimeerde]) de dagelijkse bedrijfsleiding hebben toevertrouwd, dient echter te worden toegerekend aan de rechtspersoon [geïntimeerde] als de verkoper van de aandelen Posterama, zoals reeds is geoordeeld in rechtsoverweging 8 van het tussenarrest.
      7.4.	Dat het hof wetenschap van [getuige 1] mocht toerekenen aan [geïntimeerde] vindt bevestiging in de hiervoor aangehaalde getuigenverklaring van [geïntimeerde]. Daaruit komt [getuige 1] immers naar voren als degene die binnen Posterama de dagelijkse leiding had en namens het bedrijf de contacten onderhield met Batavus.
      	[getuige 1]s functionele kennis over de door Batavus te genereren omzetten is dan ook kennis van Posterama, en van haar directeur, de rechtspersoon [geïntimeerde] die verkoopster was van de aandelen.	
      7.5.	Voor zover [geïntimeerde] zich nog beroept op uitlatingen als in de memo van Batavus van 21 augustus 2006, waaruit zou blijken dat Batavus nog steeds openstaat voor proefnemingen (zie punt 6 van het schriftelijk pleidooi van [geïntimeerde]), ziet [geïntimeerde] naar oordeel van het hof over het hoofd dat deze welwillende houding, gelet op de deadlines, betrekking moet hebben op productiejaren na het seizoen 2006/2007.
    
      
    
      8.	Nu [appellante] erin is geslaagd te bewijzen dat [getuige 1] voor de aandelenoverdracht wist dat Accell/Batavus had besloten een groot deel van de opdrachten voor het productieseizoen 2006/2007 niet meer aan Posterama te gunnen, en het hof deze wetenschap toerekent aan [geïntimeerde], is het beroep van [appellante] op dwaling gegrond. 
      	Namens [geïntimeerde] is immers dit besluit niet meegedeeld aan [appellante] naar aanleiding van de bespreking op 20 juli 2006, terwijl die bespreking nu juist geregeld was vanwege de bij [appellante] ontstane zorg over de omzetontwikkelingen naar aanleiding van het krantenartikel waarin werd gemeld dat Batavus in september zou overschakelen op andere lak en dat dan andere transfers zouden worden gebruikt die een flinke uitdaging voor de toeleverancier vormden. [geïntimeerde] stond bovendien geen contact toe tussen [appellante] en Batavus en had  geweigerd om [betrokkene 1] aanwezig te laten zijn bij deze bespreking. [appellante] was derhalve aangewezen op de informatie die [geïntimeerde] daarover zou verstrekken. Wat door [geïntimeerde] wel is meegedeeld, is op een cruciaal punt onvolledig. Dat kan de rechtspersoon [geïntimeerde] als verkoper van de aandelen worden aangerekend, nu zij -door [getuige 1]- beter wist. [geïntimeerde] diende ook te weten dat de aan [appellante] onthouden informatie voor haar van groot belang was omdat zij de zorg bij [appellante] omtrent de afhankelijkheid van opdrachten van Batavus kende: Batavus was immers goed voor ongeveer 70% van de omzet van Posterama. Dit geldt eens temeer nu [geïntimeerde] als bestuurder van [geïntimeerde] in de voorovereenkomst van 
      23 juni 2006 heeft verklaard dat hem geen specifieke negatieve omstandigheden bekend zijn die de winstgevendheid beïnvloeden. Ook als die mededeling op dat moment juist mocht zijn, had de rechtspersoon [geïntimeerde] voor de aandelenoverdracht aan [appellante] moeten meedelen dat haar inmiddels, en in ieder geval sinds 20 juli 2006, anders was gebleken.      	 
    
      
    
      9.	Het hof heeft in het tussenarrest van 23 maart 2010 onder rechtsoverweging 7 reeds overwogen dat [appellante] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij deze overeenkomst niet op de overeengekomen voorwaarden zou hebben gesloten indien de verzwegen informatie haar bekend was geweest. Daaraan doet niet af dat [appellante] zich ook, maar vergeefs, heeft beroepen op dwaling met betrekking tot klandizie van Frico, gelet op de omvang van de daling van de bij Batavus gegenereerde omzet.
      	Het hof is voorts van oordeel dat de dwaling bij [appellante] niet op grond van de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van [appellante] dienen te blijven. [geïntimeerde] zoekt voor haar andersluidende stelling ten onrechte steun bij de earn-out verklaring. Daarin zijn goede en kwade kansen, dus onzekerheden, verdisconteerd, maar niet de ten tijde van de aandelenoverdracht reeds bestaande zekerheid dat de omzet aanmerkelijk zou teruglopen (ongeveer 50% van de omzet die Batavus genereerde, en aldus een daling van 35% van de totale omzet bij Posterama). Gelet daarop is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] zich zou mogen beroepen op art. 14 van de overeenkomst waarin partijen afstand hebben gedaan van het recht om vernietiging te vorderen. Voor zover [geïntimeerde] [appellante] nog verwijt dat zij haar risico in verband met de afhankelijkheid van Batavus had kunnen beperken door gebruik te maken van het aangeboden uitstel van de transactie met een jaar, heeft [appellante] er terecht op gewezen dat dit uitstel geen soelaas bood voor het haar bekende risico dat Batavus van jaar tot jaar besliste over de orders. Het hof voegt daar nog aan toe dat als [geïntimeerde] open kaart had gespeeld, [appellante] wellicht geen enkel risico zou hebben gelopen, omdat zij dan van de overeenkomst had afgezien, zoals zij onder randnummer 37 van haar memorie van grieven heeft opgemerkt.
      Het beroep van [appellante] op art. 6:248 lid 2 BW slaagt derhalve. 
    
    
    
      10.	Het voorgaande heeft tot gevolg dat de grieven slagen voor zover zij zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen, gegrond op dwaling met betrekking tot de omzet van Batavus. Dit oordeel brengt mee dat in beginsel de gevolgen van de rechtshandeling ongedaan worden gemaakt. Het beroep van [geïntimeerde] op art. 14 van de overeenkomst, dat door de devolutieve werking van het appel aan de orde diende te komen, wordt verworpen. Het primair gevorderde sub I en II is toewijsbaar, evenals de -zowel primair als subsidiair, als meer subsidiair en als nog meer subsidiair gevorderde- verklaring voor recht dat [appellante] uit hoofde van de koopovereenkomst van 28 september 2006 niets meer verschuldigd is aan [geïntimeerde], zulks evenwel behoudens, zo merkt het hof ambtshalve op, de verplichting tot nakoming van de wettelijke verbintenis wegens onverschuldigde betaling die ingevolge art. 3:53 BW na de vernietiging van de koopovereenkomst op [appellante] rust, ook al heeft [geïntimeerde] daarvan thans geen nakoming gevorderd.  
      	Het voorgaande brengt wel met zich dat [geïntimeerde] inderdaad geen beroep kan doen op verrekening met de vordering die zij meende te hebben op betaling van een onbetaald gelaten deel van de koopprijs.
      	Bij bespreking van de grieven die betrekking hebben op de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen voor de vorderingen sub I en II heeft [appellante] geen belang meer. 
    
    
    
      11.	Met grief X heeft [appellante] nog betoogd dat de rechtbank ten onrechte haar vordering betreffende buitengerechtelijke kosten, gemaakt in het kader van de onder overweging 1 bedoelde ontslagprocedure, heeft afgewezen. Het hof is van oordeel dat deze grief onbesproken kan blijven omdat die grief, ook na de in rechtsoverweging 3 toegelaten rectificatie, niet correspondeert met een daarop toegesneden petitum. [appellante] wenst immers bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg op dit punt. 
      [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd tegen het aanvankelijk in het petitum voorkomende bedrag van € 12.500,-. In het kader van haar bezwaar tegen de rectificatie heeft zij niet laten weten dat zij nieuw aanvullend verweer wil voeren tegen toewijzing door de rechtbank van het meerdere van € 2.423,56 (te weten het verschil tussen € 12.500,- en € 14.923,56). Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het vonnis van eerste aanleg op dit punt bekrachtigd kan worden.
    
    
    
      12.	[appellante] heeft voorts gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van geleden en te lijden schade, op te maken bij staat, en onder toekenning van een voorschot op die schadevergoeding van € 100.000,-.  
      	Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt. Het hof constateert evenwel dat [appellante] niets heeft aangevoerd, ook niet summierlijk, waaruit blijkt dat  zij, na vernietiging van de koopovereenkomst, terugbetaling van de koopprijs en vergoeding van de onder rechtsoverwegingen 1 en 11 bedoelde ontslagkosten, méér schade heeft geleden. 
      	Voor zover dat de onder rechtsoverweging 11 bedoelde buitengerechtelijke kosten zijn, heeft [appellante] zich de facto bij afwijzing neergelegd nu zij bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank op dit punt heeft gevorderd. Dit klemt ten aanzien van deze mogelijke schadepost temeer omdat zowel art. 612 Rv als de Hoge Raad de rechter opdragen de afwikkeling van de schade zoveel mogelijk aan zich te houden en dus niet naar een schadestaatprocedure te verwijzen (zie HR 20 maart 1998, LJN ZC2611, NJ 1998,548). 
      	[appellante] heeft voorts nog, in punt 26 van haar pleitnota, opgemerkt dat zij twee keer heeft moeten investeren om de onderneming te krijgen. Het hof begrijpt dat [appellante] hiermee doelt op de koopovereenkomst, die vernietigd wordt, en op de doorstart na faillissement. Na vernietiging van de koopovereenkomst en teruggave van de koopprijs gaat dat argument evenwel niet meer op.
      	Omdat [appellante] derhalve niet aan haar uiterst lichte stelplicht voor verwijzing naar de schadestaatprocedure  heeft voldaan, wordt deze vordering afgewezen. 
      	Dat impliceert dat voor een voorschot op schadevergoeding ook geen plaats is. Ook deze vordering wordt afgewezen.
    
    
    13.	Hoewel [appellante] niet op alle onderdelen gelijk zal krijgen, beschouwt het hof [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij en zij zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [appellante] gevorderde nakosten is niet gegriefd, zodat dit onderdeel van de gevorderde proceskosten, wat ook zij van de door de rechtbank gevolgde motivering voor afwijzing, niet toewijsbaar is.
    	
    
      De slotsom
      14.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd, behoudens waar het betreft de veroordeling tot betaling van € 14.923,56. Het hof zal de koopovereenkomst vernietigen, [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling van de betaalde koopprijs en voor recht verklaren dat [appellante] uit hoofde van die koopovereenkomst niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met uitzondering van de, na vernietiging van de overeenkomst, op [appellante] rustende wettelijke verbintenis wegens onverschuldigde betaling. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij,worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder de kosten van het beslag (geliquideerd salaris advocaat, rekening houdend met hetgeen onder rechtsoverweging 3 is overwogen, 6 punten bij tarief VII).
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 14.923,56 met wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaarding, en vernietigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    -	vernietigt de overeenkomst van koop en verkoop van aandelen d.d. 28 september 2006 wegens dwaling;
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] terug te betalen een bedrag ad € 400.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding;
    
    -	verklaart voor recht dat [appellante] uit hoofde van de overeenkomst van koop en verkoop van aandelen d.d. 28 september 2006 niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met uitzondering van de, na vernietiging van de overeenkomst, op [appellante] rustende wettelijke verbintenis wegens onverschuldigde betaling;
    
    
      -	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
      •	in eerste aanleg op € 4.802,85 aan verschotten,  € 219,50 beslagkosten en € 1.356,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      •	in hoger beroep op € 6.052,80 aan verschotten en € 23.370,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
     
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel- van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.A. van der Pol, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 december 2011 in bijzijn van de griffier.