ECLI:NL:GHSHE:2015:4984, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-12-2015, HD 200.154.185_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: De kabelgootdeksels waarmee de kabelgoten in de vloeren van de Noord- en Zuidhal van het MECC in Maastricht zijn afgedekt, zijn essentiële onderdelen van die vloeren en behoren daarom tot de “vitale bouwkundige onderdelen van het gehuurde” zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 van de huurovereenkomst, waarvan de reparatie en vervanging voor rekening van de verhuurder komen.
        De slijtage die in de loop van meer dan 20 jaar (van 1990 tot 2011) aan de houten kabeldeksels is opgetreden, en waardoor omstreeks 2011 de vernieuwing van de kabelgootdeksels noodzakelijk is geworden, kan niet worden gekwalificeerd als een gebrek “voor het ontstaan waarvan de huurder jegens de verhuurder aansprakelijk is” in de zin van artikel 7:206 lid 2 BW. Dat de huurder omstreeks 1990 de oorspronkelijke betonnen kabelgootdeksels, waaraan vanwege hun gewicht grote bezwaren waren verbonden, zelf heeft vervangen voor houten kabelgootdeksels omdat de toenmalige eigenaar daartoe destijds, in of omstreeks 1990, (nog) niet bereid was, voert niet tot een ander oordeel.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.154.185/01
    
    
    
      
        arrest van 1 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Stichting Bewaarder Vastgoed Mecc,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. Annexum Invest B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      hierna aan te duiden als de stichting en Annexum,
      advocaat: mr. J.C. Heuving te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Maastricht,
      
      gevestigd te Maastricht,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 29 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 mei 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de stichting en Annexum als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en de gemeente als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 509553, rolnr. CV EXPL 13-342)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis in reconventie, met vijf producties;
      
      
        de memorie van antwoord met een productie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1.
      De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het beroepen vonnis enkele feiten vastgesteld. De stichting en Annexum hebben tegen die overwegingen geen grieven gericht en de gemeente heeft in de memorie van antwoord gesteld dat de betreffende feiten correct zijn weergegeven. In dit hoger beroep kan dus van dezelfde feiten worden uitgegaan. Het hof zal de door de kantonrechter vastgestelde feiten hieronder weergeven, voorzien van een door het hof toegevoegde letteraanduiding.
      
        
          Het Maastrichts Expositie- en Congrescentrum (hierna: MECC) is tot stand gebracht in samenwerking tussen de Gemeente en [Beleggingen] Beleggingen B.V. (hierna: [Beleggingen] ). Het MECC bestaat uit een publiek deel (het congres- en vergadercentrum) en een privaat deel (het beurzen- en tentoonstellingscentrum, mede omvattend de Noord- en de Zuidhal). De Gemeente is eigenaar van het publieke deel; de Stichting is (sinds 2005) eigenaar van het private deel van het MECC.
        
        
          De Noord- en de Zuidhal worden door de Stichting verhuurd aan de Gemeente. Deze overeenkomst is aangegaan door de Gemeente en de toenmalige eigenaar van het private deel van het MECC, [Beleggingen] . De overeenkomst is ingegaan op 1 januari 1988.
        
        
          De beide hallen worden, op basis van een huurovereenkomst van 23 december 1996 en met toestemming van de eigenaar/verhuurder, door de Gemeente (onder)verhuurd aan Maastrichts Expositie- en Congrescentrum B.V. (hierna: MECC BV).
        
        
          Op enig moment vóór 19 mei 2005 is de eigendom van het private deel van het MECC (en daarmee de positie als verhuurder aan de Gemeente) overgegaan van [Beleggingen] op Rodamco Nederland Kantoren B.V. (hierna: Rodamco).
        
        
          Op 19 mei 2005 hebben de Gemeente, Rodamco, de Stichting, Annexum en Annexum Beheer B.V. een overeenkomst gesloten (hierna: de meerpartijenovereenkomst), op grond waarvan de Stichting eigenaar is geworden van het private deel van het MECC. Op grond van de in de meerpartijenovereenkomst neergelegde contractsoverneming is de Stichting daarnaast verhuurder geworden van de Noord- en de Zuidhal aan de Gemeente.
        
        
          De meerpartijenovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
        
      
      
        ‘
        Artikel 2 Toestemming gemeente
      
      1. De gemeente verleent hierbij onder na te noemen afspraken toestemming aan Rodamco om als één onverbrekelijk geheel bij notariële akte van verkoop en transport tevens houdende akte van contractsoverneming (zoals bedoeld in artikel 6:159 BW), te vervreemden en over te dragen aan Stichting Bewaarder, de eigendom van het Private Deel en de daarbij behorende rechten en plichten uit de (samenwerkings)overeenkomsten die bestaan tussen thans Rodamco en de gemeente Maastricht met betrekking tot de ontwikkeling en exploitatie van het MECC.
      
        
          Een lijst van de bestaande (samenwerkings)overeenkomsten wordt aan deze overeenkomst gehecht (bijlage 3).
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 4 Exploitatie
        
        
          Annexum verplicht zich in algemene zin jegens de Gemeente het Private Deel naar behoren te exploiteren met in achtneming van de inhoud en strekking van de hierboven vermelde samenwerkingsovereenkomsten (bijlage 3).
        
        
          (…) 
        
        
          Artikel 6 Hoofdelijkheid en garantstelling
        
        
          Daar waar in deze overeenkomst wordt gerefereerd aan verplichtingen van Annexum betreft het hoofdelijke verplichtingen voor ieder van de partijen sub 3 [Annexum, toevoeging kantonrechter], 4 [de Stichting] (en) 5 [Annexum Beheer B.V.] (…). Voorts staan partijen sub 3, 4 (en) 5 (…) ieder voor zich jegens de Gemeente garant voor de deugdelijke nakoming van de verplichtingen door ieder van de anderen en verklaren zij over en weer jegens elkaar alsmede ieder voor zich jegens de Gemeente om al datgene te doen en te laten dat nodig is om ieder van hen ten volle in staat te stellen om de verplichtingen uit deze overeenkomst jegens de gemeente onvoorwaardelijk, onherroepelijk en deugdelijk te kunnen nakomen.’
        
        Aan de samenwerkingsovereenkomst is als bijlage 3 een lijst gehecht waarop (hof: onder meer) staat vermeld: 
        
          ‘6      Huurovereenkomst d.d. 22 mei 1984 ingegaan 1 januari 1988’ 
        
        Als partijen bij deze overeenkomst worden op dezelfde lijst genoemd: [Beleggingen] en de Gemeente.
      
      
         In de vloeren van de Noord- en de Zuidhal zijn, over de volle breedte en telkens op twaalf meter afstand van elkaar, goten aangebracht, die 40 cm breed en diep zijn. De goten worden gebruikt voor het transport van leidingen en kabels naar de stands en de andere inrichtingen ten behoeve van de evenementen (beurzen, tentoonstellingen, congressen en dergelijke) in het MECC.
         De goten in de vloer van de Noord- en de Zuidhal waren aanvankelijk afgedekt met betonnen deksels. Op enig moment vóór het moment dat de eigendom (op grond van de meerpartijenovereenkomst) is overgegaan van Rodamco op de Stichting, zijn de betonnen kabelgootdeksels op initiatief van de Gemeente en/of MECC BV vervangen door houten exemplaren (hierna: de kabelgootdeksels).
         Het onderwerp ‘onderhoud, reparaties en uitvoering van werken’ is in de huurovereenkomst tussen de Gemeente en de Stichting c.s. als volgt geregeld:
      
      
        
          ‘
          artikel 10
        
        
          Onderhoud, reparaties en uitvoering van werken
        
      
      1. Voor rekening van verhuurder komen:
      
        het in stand houden van, de reparaties aan en de vernieuwing van vitale bouwkundige onderdelen van het gehuurde zoals de fundering, bouwmuren, gevels, kolommen, vloeren, daken en hemelwaterafvoeren, benevens het totale buitenonderhoud.
      
      2. Door de huurder zullen voor eigen rekening worden verzorgd:
      
        a) het totale binnenonderhoud, 
        b) onderhoud, herstel en zo nodig vernieuwing van onder meer: hang- en sluitwerk, spiegels-/venster en andere ruiten, zowel binnens- als buitenshuis, kranen van gas- en waterleiding en die van de centrale verwarming, schakelaars, stopcontacten en signaalboorden van de electrische installatie en de schelinstallatie, rolluiken, jaloezieën, markiezen e.d., en voorts van: aan en afvoerleiding van water vanaf de hoofdkraan, het gehele sanitair, de centrale verwarming en de warmwaterinstallatie, de leidingen voor gas en electriciteit met al wat daartoe verder behoort, dit behoudens vervanging wegens normale slijtage,
        c) het legen van vetputten, het schoonmaken en ontstoppen van goten en van alle aan- en afvoerbuizen, zowel binnens- als buitenshuis, daaronder begrepen het jaarlijks schoonmaken van de ketel van de centrale verwarming, het jaarlijks vegen van de schoorstenen en het halfjaarlijks schoonmaken van de geyser.
      
      3. Het is huurder zonder voorafgaande toestemming van de verhuurder niet toegestaan in, op of aan het gehuurde werkzaamheden te verrichten aan constructieve en/of installatie-technische onderdelen van het complex of het uiterlijk van het gehuurde te wijzigen.
      
        (…)
      
      6. Onder reparatie of uitvoering van werken wordt voor de toepassing van dit artikel mede verstaan vervanging. In zodanig geval zal van gelijksoortig en gelijkwaardig materiaal gebruik worden gemaakt, dit op aanwijzing van de verhuurder.’ 
      
    
    
      3.2.1.
      In de onderhavige procedure vorderde de gemeente in het geding in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht dat de met ingang van 1 januari 1988 aangegane huurovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat de verhuurder de verplichting heeft tot onderhoud aan de kabelgootdeksels en dat die onderhoudsverplichting van de verhuurder onverkort, dus onverminderd de investeringen door de stichting in de hoofdentree, voor haar is blijven gelden. Daarnaast vorderde de gemeente hoofdelijke veroordeling van de stichting en Annexum:
      
        
          tot de uitvoering van onderhoud aan de kabelgootdeksels door het vervangen van 4045 kabelgootdeksels, waarvan de kwaliteitseisen ten minste moeten voldoen aan de eisen van draagkracht, passing en stabiliteit zoals vermeld in het rapport van Intron van 16 oktober 2012, waaronder ten minste begrepen een draagvermogen per deksel van 400 kN/m2 en de aanwezigheid van kunststof of metalen oplegstrips aan de onderzijde van de kabelgootdeksels dan wel andere voorzieningen waardoor de deksels stabiel zullen zijn;
        
        
          tot het verwijderen van de onvlakke overgangen tussen de aansluitingen van de kabelgootdeksels met de beursvloer, zodanig dat de vloer inclusief kabelgootdeksels voldoet aan vlakheidsklasse 2 conform NEN 2747;
        
        
          tot het nemen van een aanvang met het onder a. en b. bedoelde onderhoud binnen vijftien dagen na de datum waarop het vonnis wordt gewezen en tot het afronden van de werkzaamheden binnen drie maanden na de datum waarop vonnis wordt gewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
        
          tot betaling van het reeds door de gemeente bekostigde onderhoud aan de kabelgootdeksels ad € 10.885,16 (inclusief btw), vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldata van de facturen;
        
      
      met hoofdelijke veroordeling van de stichting en Annexum in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.2.
      De stichting en Annexum hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Voortbouwend op dat verweer vorderden de stichting en Annexum in eerste aanleg in reconventie, na hun eis in reconventie bij conclusie van repliek in reconventie te hebben gewijzigd, primair:
      
         een verklaring voor recht dat de gemeente jegens de stichting en Annexum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit artikel 10 lid 3 en lid 6 van de huurovereenkomst ter zake de Noord- en Zuidhal voortvloeiende verplichtingen, althans in de nakoming van enige op haar rustende verplichting uit hoofde van die huurovereenkomst, door op enig moment de oorspronkelijke betonnen putdeksels (hof: hiermee worden kennelijk de kabelgootdeksels bedoeld) in de Noord- en Zuidhal te vervangen door houten putdeksels, althans door putdeksels van een niet-gelijksoortig en gelijkwaardig materiaal als de oorspronkelijke betonnen putdeksels;
         veroordeling van gemeente tot vergoeding aan de stichting en Annexum van alle schade die zij door die tekortkoming hebben geleden en zullen lijden, op te maken bij staat.
      
      Subsidiair vorderden de stichting en Annexum een verklaring voor recht dat de kosten van een geheel of gedeeltelijke vervanging van de putdeksels in de Noord- en Zuidhal ten laste van de stichting en Annexum in elk geval dient te worden verminderd met een bedrag ad € 150.000,--.
      
    
    
      3.2.3.
      In het vonnis van 28 mei 2014 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt overwogen.
      
        
          Alleen de stichting en niet Annexum is gehouden tot nakoming van de verplichtingen die op de verhuurder van de Noord- en de Zuidhal rusten. Annexum kan op haar beurt geen aanspraak maken op nakoming van de verplichtingen die op grond van de huurovereenkomst ter zake de Noord- en de Zuidhal op de gemeente rusten (rov. 4.6).
        
        
          De kabelgootdeksels in de Noord- en de Zuidhal moeten op korte termijn worden vervangen en die vervanging moet vergezeld gaan van begeleidende werkzaamheden teneinde de vlakheid van de vloer als geheel te bevorderen (rov. 4.7).
        
        
          Op de huurovereenkomst is het huurregime van de artikelen 7:230a e.v. BW van toepassing, zodat partijen bij overeenkomst kunnen afwijken van de wettelijke gebrekenregeling (rov. 4.9).
        
        
          e kabelgoten moeten worden beschouwd als een vitaal bouwkundig onderdeel van het gehuurde, zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 van de huurovereenkomst (rov. 4.11). 
        
        
          De gang van zaken in 2006 rondom de 24-puntenlijst voert niet tot een ander oordeel (rov. 4.14 tot en met 4.18).
        
        
          Dat de gemeente of MECC BV de betonnen kabelgootdeksels in het verleden heeft vervangen door houten exemplaren levert gelet op de omstandigheden waaronder dat is gebeurd, geen tekortkoming van de gemeente op in de nakoming van artikel 10 leden 3 en 6 van de huurovereenkomst en kan er niet toe leiden dat de stichting nu niet meer gehouden zou zijn de huidige gebreken aan de kabelgootdeksels te verhelpen (rov. 4.20 tot en met 4.24).
        
        
          Gelet op hetgeen in conventie is overwogen en beslist, moet de primaire vordering in reconventie worden afgewezen (rov. 4.35).
        
        
          De subsidiaire vordering in reconventie is niet toewijsbaar (rov. 4.36).  
        
      
      
    
    
      3.2.4.
      
        Op grond van deze overwegingen heeft de kantonrechter in conventie voor recht verklaard dat de met ingang van 1 januari 1988 aangegane huurovereenkomst inzake het private deel van het MECC zo moet worden uitgelegd dat de verhuurder (nu: de stichting) de verplichting heeft tot onderhoud aan de kabelgootdeksels en dat die onderhoudsverplichting van de stichting onverkort, dus onverminderd de investeringen door de stichting en Annexum in de hoofdentree, voor haar is blijven gelden.
        Daarnaast heeft de kantonrechter de stichting in conventie veroordeeld, zakelijk weergegeven:
      
      
        
          tot de uitvoering van onderhoud aan de kabelgootdeksels door het vervangen van 4045 kabelgootdeksels, waarvan de kwaliteitseisen ten minste moeten voldoen aan de eisen van draagkracht, passing en stabiliteit zoals vermeld in het rapport van Intron van 16 oktober 2012, waaronder ten minste begrepen een draagvermogen per deksel van 400 kN/m2 en de aanwezigheid van kunststof of metalen oplegstrips aan de onderzijde van de kabelgootdeksels dan wel andere voorzieningen waardoor de deksels stabiel zullen zijn;
        
        
          tot het verwijderen van de onvlakke overgangen tussen de aansluitingen van de kabelgootdeksels met de beursvloer, zodanig dat de vloer inclusief kabelgootdeksels voldoet aan vlakheidsklasse 2 conform NEN 2747;
        
        
          tot het nemen van een aanvang met het onder a. en b. bedoelde onderhoud binnen dertig dagen na de datum waarop het vonnis is gewezen en tot het afronden van de werkzaamheden binnen zes maanden na de datum waarop vonnis wordt gewezen;
        
        
          tot betaling van dwangsommen zoals nader in het vonnis aangegeven, voor het geval de stichting niet binnen de onder c genoemde termijnen aan de onder a en b genoemde veroordelingen heeft voldaan;
        
        
          tot betaling van het reeds door de gemeente bekostigde onderhoud aan de kabelgootdeksels ad € 10.885,16 (inclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vervaldata van de facturen.
        
      
      Tot slot heeft de kantonrechter in conventie:
      
         de stichting in de kosten van het geding in conventie aan de zijde van de gemeente veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente zoals in het vonnis vermeld;
         de gemeente in de kosten van het geding in conventie aan de zijde van Annexum veroordeeld, en die kosten begroot op nihil.
      
      
    
    
      3.2.5.
      In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van de stichting en Annexum afgewezen en de stichting en Annexum in de proceskosten veroordeeld.
      
      
        
          De positie van Annexum in hoger beroep, mede in verband met grief IV
        
      
      
    
    
      3.3.1.
      De dagvaarding in hoger beroep is volgens het gestelde op bladzijde 1 van die dagvaarding uitgebracht op verzoek van de stichting en Annexum. De memorie van grieven is echter volgens de aanduiding van de partijen op de eerste bladzijde van die memorie, uitsluitend namens de stichting genomen. Dat de memorie van grieven uitsluitend namens de stichting is genomen, komt het hof in de gegeven omstandigheden niet onlogisch voor. De kantonrechter heeft immers geoordeeld dat:
      
         alleen de stichting en niet Annexum gehouden is tot nakoming van de verplichtingen die op de verhuurder van de Noord- en de Zuidhal rusten;
         dat Annexum op haar beurt geen aanspraak kan maken op nakoming van de verplichtingen die op grond van de huurovereenkomst ter zake de Noord- en de Zuidhal op de gemeente rusten;
      
      en deze oordelen zijn in hoger beroep niet bestreden. Daarmee staat vast dat Annexum geen partij is bij de in geding zijnde huurovereenkomst, dat zij daaraan geen rechten kan ontlenen en dat uit hoofde van die huurovereenkomst geen verbintenissen op haar rusten. Gelet daarop heeft Annexum niet zonder meer een voor de hand liggend belang om zich in het onderhavige hoger beroep te mengen. Uitgaande van het gestelde op de memorie van grieven – dat die memorie van grieven alleen namens de stichting is genomen – moet Annexum niet-ontvankelijk worden verklaard in het door middel van de appeldagvaarding mede namens haar instelde hoger beroep.
      
    
    
      3.3.2.
      De in de memorie van grieven geformuleerde grief IV geeft echter aanleiding tot enige aarzeling over de vraag of de memorie van grieven daadwerkelijk uitsluitend door de stichting is genomen. Die grief is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten van Annexum in conventie, tot betaling waarvan de gemeente is veroordeeld, op nihil te begroten. Dat doet de vraag rijzen of de memorie van grieven door uitleg geacht moet worden mede namens Annexum genomen te zijn. Die vraag moet te meer gesteld worden omdat in de rechtspraak van de laatste jaren een trend tot deformalisering bestaat, waarin kennelijke vergissingen door uitleg kunnen worden gerepareerd.
      
    
    
      3.3.3.
      In het onderhavige geval wijst echter niet alleen de aanduiding van de partijen op de eerste bladzijde van de memorie van grieven erop dat die memorie alleen namens de stichting is genomen. Ook op de tweede en verdere bladzijdes van de memorie van grieven wordt consequent gesproken over “Appellante” (hof: enkelvoud) en “de stichting”. Nergens in de memorie van grieven is sprake van “Appellanten” in meervoud en nergens wordt met zoveel woorden door “Annexum” enig standpunt ingenomen. Zelfs in de toelichting op grief IV is dat niet het geval. In die toelichting wordt weliswaar gesteld dat de kantonrechter de proceskosten in conventie aan de zijde van Annexum ten onrechte op nihil heeft begroot, maar namens wie dat wordt gesteld is onduidelijk. Het hof tekent daarbij aan dat in de toelichting op de andere grieven wel bewoordingen worden gebruikt als: “De stichting onderschrijft” (toelichting op grief I, randnummer 6), “merkt de stichting op” (toelichting op grief II, randnummer 37 en toelichting op grief III, randnummer 40) en “de stichting handhaaft” (toelichting op grief V, randnummer 45). In het licht daarvan is het opvallend dat in de toelichting op grief IV juist niet met zoveel woorden iets wordt gesteld als “Annexum is van mening”. Dat kan er op wijzen dat de advocaat van stichting heeft gemeend in het kader van grief IV nog een onjuistheid van het vonnis te kunnen aanstippen, wellicht mede omdat hij daar een eigen belang bij had nu hij in eerste aanleg mede namens Annexum is opgetreden, zonder dat hij de memorie van grieven mede namens Annexum heeft genomen.
      
    
    
      3.3.4.
      Bij de uitleg van de memorie van grieven op dit punt komt mede belang toe aan de uitleg die de wederpartij daaraan heeft gegeven en redelijkerwijs heeft kunnen geven. Uit de reactie van de gemeente op grief IV blijkt dat de gemeente er zonder meer vanuit is gegaan dat de memorie van grieven uitsluitend namens de stichting is genomen, dat Annexum dus niet zelf opgekomen is tegen de begroting van haar proceskosten in conventie op nihil en dat grief IV om die reden geen doel kan treffen. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente in redelijkheid tot deze uitleg van de memorie van grieven kunnen komen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 3.3.3 is overwogen.
      
    
    
      3.3.5.
      Het voorgaande voert tot de conclusie dat de memorie van grieven geacht moet worden uitsluitend namens de stichting te zijn genomen. Dit brengt mee dat grief IV geen doel kan treffen en dat Annexum niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het bij de appeldagvaarding mede namens haar ingestelde hoger beroep. Het hof zal Annexum veroordelen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de gemeente, voor zover gemaakt in de verhouding tussen Annexum en de gemeente. Het hof begroot die kosten aan de zijde van de gemeente op nihil, omdat de proceshandelingen van de gemeente in hoger beroep uitsluitend betrekking hebben op haar geschil met de stichting. 
      
      
        
          De uitvoering van het vonnis en de wijziging van de eis in reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.1.
      De stichting heeft in de memorie van grieven gesteld dat zij op grond van het (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) vonnis inmiddels is overgegaan tot vervanging van de deksels van de kabelgoten en dat daarmee een bedrag gemoeid is geweest van € 343.546,57 excl. btw en dat zij het bedrag van € 10.885,16, dat zij op grond van het vonnis aan de gemeente moest betalen, aan de gemeente heeft voldaan. De gemeente heeft dat niet betwist.
      
    
    
      3.4.2.
      De stichting heeft aan het slot van de memorie van grieven onder meer geconcludeerd tot “bepaling dat de door appellante betaalde bedragen ad € 10.885,16 en € 343.546,57 (exclusief BTW) als onverschuldigd betaald en vermeerderd met de wettelijke rente (…) aan appellante door geïntimeerde dienen te worden gerestitueerd”. Het hof overweegt daarover het volgende. In geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht en dan ontstaat op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (vgl. HR 30-1-2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327). Als het hof tot een vernietiging van het vonnis in conventie zou komen, zou de vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 10.885,16 op deze voet kunnen worden toegewezen zonder dat daartoe sprake hoeft te zijn van een eis in reconventie. Of het vonnis vernietigd zal worden, zal blijken na behandeling van de grieven. 
      
    
    
      3.4.3.
      Een dergelijke vordering tot ongedaanmaking van een ingevolge het beroepen vonnis verrichte prestatie kan echter niet zonder eis in reconventie worden toegewezen als de ongedaanmaking inmiddels redelijkerwijs onmogelijk is geworden. Dat is in dit geval aan de orde met betrekking tot de door de stichting op grond van het vonnis uitgevoerde vervanging van de kabelgootdeksels. De vraag of en in hoeverre dan plaats is voor schadevergoeding kan in hoger beroep niet als een “noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg” van de vernietiging van het vonnis aan de orde worden gesteld, aangezien het bij de vordering tot schadevergoeding kan gaan om vragen die tot ongewenste complicaties en vertraging van de procedure in hoger beroep kunnen leiden, zoals bijvoorbeeld de vragen of de onmogelijkheid van ongedaanmaking aan de geïntimeerde kan worden toegerekend, of oorzakelijk verband bestaat, en in welke vorm en in welke omvang schadevergoeding zou moeten worden toegekend (vgl. HR 30-1-2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327). Als een eis in reconventie is ingesteld, is het echter wel mogelijk een dergelijke vordering tot schadevergoeding bij wege van vermeerdering van de eis in reconventie aan de orde te stellen. Het hof zal de vordering tot veroordeling van de gemeente tot betaling van € 343.546,57 (exclusief btw) daarom opvatten als een vordering tot schadevergoeding die in reconventie bij wege van vermeerdering van eis in ingesteld. Deze eisvermeerdering is toelaatbaar. Na de behandeling van de grieven zal blijken of deze vordering in reconventie toewijsbaar is.
      
    
    
      3.4.4.
      Voor het overige overweegt het hof met betrekking tot de eis in reconventie het volgende. De stichting en Annexum hebben in eerste aanleg bij inleidende dagvaarding een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Bij conclusie van repliek in reconventie hebben zij hun eis in reconventie gewijzigd en bovendien de eerder aan de eis verbonden voorwaarde uitdrukkelijk laten vallen, zodat de eis in reconventie bij de conclusie van repliek onvoorwaardelijk is ingesteld. Vervolgens heeft de stichting in hoger beroep in de toelichting op grief V gesteld dat zij de “in eerste aanleg geformuleerde voorwaardelijkheid van de reconventionele vordering” handhaaft en dat zij het hof verzoekt om “bij vervulling van de voorwaarden de eis in reconventie alsnog toe te wijzen.” In de conclusie van de memorie van grieven heeft de stichting vergelijkbare bewoordingen gebruikt. De stichting heeft echter in de memorie van grieven niet met zoveel woorden afstand genomen van de wijziging van eis in reconventie die bij conclusie van repliek in reconventie heeft plaatsgevonden. Dit doet de vraag rijzen of de stichting haar eigen wijziging van eis in reconventie over het hoofd heeft gezien en daarmee tevens de vraag wat de stichting nu vordert in reconventie. 
      
    
    
      3.4.5.
      Naar het oordeel van het hof hoeft die vraag in de onderhavige procedure niet beantwoord te worden. Het hof zal in het navolgende bij de bespreking van grief V (rov. 3.9.1 en 3.9.2) vaststellen dat zowel de oorspronkelijke voorwaardelijk eis in reconventie als de bij conclusie van repliek gewijzigde onvoorwaardelijke eis in reconventie niet toewijsbaar zijn.
      
      
        
          Met betrekking tot de resterende vier grieven
        
      
      
    
    
      3.5.
      Grief IV is hiervoor in rov. 3.3.5 al afgehandeld. De stichting heeft nog vier andere grieven aangevoerd. De stichting heeft op basis van de grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de gemeente in conventie en tot hetgeen overigens nog aan het slot van de memorie van grieven staat omschreven.
      
      
        
          Naar aanleiding van grief I
        
      
      
      
        3.6.1.
        Grief I is gericht tegen het in rov. 4.11. van het vonnis neergelegde oordeel dat de kabelgootdeksels moeten worden beschouwd als een vitaal bouwkundig onderdeel van het gehuurde, zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 van de huurovereenkomst. 
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof stelt voor de goede orde vast dat tekst van de toelichting op grief I bij de overgang van blz. 6 naar blz. 7 van de memorie van grieven niet goed doorloopt. Kennelijk is onderaan blz. 6 door het plaatsen van een schematische tekening van de kabelgoten enige tekst en het paginanummer weggevallen. Dit brengt mee dat de gemeente en het hof geen acht hebben kunnen slaan op de weggevallen tekst en dat die weggevallen tekst in dit hoger beroep geen rol kan spelen.
        
      
      
        3.6.3.
        Het hof stelt bij de beoordeling van grief I verder voorop dat tussen partijen in hoger beroep vast staat dat er ten tijde van het geding in eerste aanleg sprake was van een noodzaak tot vervanging van de houten kabelgootdeksels in de Noord- en Zuidhal vanwege de slijtage van die deksels. In geschil is in het kader van grief I of de kabelgootdeksels vallen onder artikel 10 lid 1 van de huurovereenkomst zodat de vervanging van de kabelgootdeksels in beginsel voor rekening van de stichting als verhuurder komt (het door de kantonrechter gevolgde standpunt van de gemeente) of onder artikel 10 lid 2 van de huurovereenkomst zodat de vervanging van de kabelgootdeksels in beginsel voor rekening van de gemeente als huurder komt (standpunt van de stichting). 
        
      
      
        3.6.4.
        Volgens vaste rechtspraak moet de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Tussen partijen staat in dit geval vast dat er geen correspondentie van voor het sluiten van de huurovereenkomst (van voor 1 januari 1988) of van kort na het sluiten van de huurovereenkomst beschikbaar is, waaruit kan worden afgeleid hoe artikel 10 van de huurovereenkomst precies moet worden uitgelegd. Dat de partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst (omstreeks eind 1987) hebben gesproken over de vraag of de kabelgoten onder artikel 10 lid 1 dan wel onder artikel 10 lid 2 van de huurovereenkomst vallen, is niet gesteld of gebleken. Dat brengt mee dat die vraag moet worden beantwoord aan de hand van een uitleg van de bewoordingen van artikel 10, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst. Daarbij moet voorts acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden en op de overige omstandigheden van het geval.
        
      
      
        3.6.5.
        Een aantal van de in geding zijnde kabelgootdeksels (in de staat waarin zij voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding verkeerden) is zichtbaar op de foto’s die als productie 2 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd. Vast staat dat de goten onder de deksels 40 centimeter breed en 40 centimeter diep zijn. Een deel van een van de goten is zichtbaar op een van de foto’s die als productie 2 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. Gelet op de aanzienlijke breedte en diepte van de goten deelt het hof het standpunt van de gemeente dat de Noord- en Zuidhal zonder de kabelgootdeksels niet goed bruikbaar zijn. Er zou dan sprake zijn van een groot aantal sleuven van 40 bij 40 centimeter in de vloeren van de hallen, op een onderlinge afstand van 12 meter. Het behoeft geen toelichting dat daaraan veiligheidsrisico’s zijn verbonden bij het gebruik van de hal. Dit brengt mee dat de kabelgootdeksels noodzakelijke onderdelen vormen van het gehuurde zonder welke onderdelen het gebruik van de hallen niet goed denkbaar is. Hoewel de deksels los in de uitsparingen boven de goten liggen (zodat de bovenzijden van de kabelgootdeksels op gelijke hoogte liggen als de bovenzijde van de vloer en dus één gladde oppervlakte ontstaat), is de noodzaak om de deksels te gebruiken in feite “onlosmakelijk” verbonden met de aanwezigheid van de kabelgoten in de vloer. In overeenstemming daarmee bevonden de oorspronkelijke (betonnen) kabelgootdeksels zich al in het gehuurde, toen het gehuurde per 1 januari 1988 casco aan de huurder werd opgeleverd. Naar het oordeel van het hof pleit dit ervoor om de kabelgootdeksels aan te merken als noodzakelijke onderdelen van de vloeren, en daarmee als “vitale bouwkundige onderdelen van het gehuurde” zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 van de huurovereenkomst. In dat artikel zijn de vloeren expliciet genoemd als voorbeeld van “vitale bouwkundige onderdelen van het gehuurde”.
        
      
      
        3.6.6.
        
          De stichting heeft in de toelichting op grief I aangevoerd dat artikel 10 lid 1 van de huurovereenkomst als voorbeelden van “vitale bouwkundige onderdelen van het gehuurde” uitsluitend “aard en nagelvaste” onderdelen opsomt. De stichting heeft in dit verband ook verwezen naar een brief van de advocaten van de gemeente van 20 december 2004, waarin volgens de stichting hetzelfde besloten ligt. Naar het oordeel van het hof is uit de tekst van artikel 10 lid 1 van de huurovereenkomst echter niet af te leiden dat voorwerpen zoals de kabelgootdeksels, die niet nagelvast met het gehuurde zijn verbonden, niet onder dat artikelonderdeel vallen. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen behoren de kabelgootdeksels naar hun aard wel onlosmakelijk bij de vloer. In de door de stichting genoemde brief van 20 december 2004 valt ook geenszins te lezen dat alleen nagelvaste onderdelen van het gehuurde tot de vitale bouwkundige onderdelen kunnen worden gerekend. In de brief wordt op blz. 5 uiteen gezet dat het onder lid 1 vallende “casco”: 
          
            “omvat al hetgeen bij de oplevering van het gebouw c.q. het aangaan van de huurovereenkomst daartoe behoorden en al hetgeen daartoe nadien door of vanwege de huurder is toegevoegd.” 
          
          Daaronder vallen de kabelgootdeksels. Dat in de volgende zin wordt geschreven dat het casco (ook) de installaties omvat die door het ‘aard en nagelvast’ zijn, behoren tot het casco, brengt niet mee dat uitsluitend onderdelen die aard en nagelvast met het gehuurde zijn verbonden, onder artikel 10 lid 1 vallen.
        
        
      
      
        3.6.7.
        In het verlengde van het voorgaande volgt het hof de stichting niet in haar standpunt dat de kabelgootdeksels behoren tot de aankleding en inrichting van het casco gehuurde, welke aankleding en inrichting de huurder moet aanbrengen op grond van de in artikel 7 lid 1 van de huurovereenkomst op de huurder gelegde verplichting om “het gehuurde overeenkomstig deszelfs aard en bestemming in te richten (…)”. Tegen dat standpunt pleit reeds dat de kabelgootdeksels als noodzakelijk onderdeel van de vloeren zich al in het gehuurde bevonden, toen de toenmalige verhuurder/eigenaar het gehuurde begin 1988 aan de gemeente als huurder opleverde. 
        
      
      
        3.6.8.
        Dit brengt tevens mee dat de kabelgootdeksels niet gerekend kunnen worden tot de zaken die in artikel 10 lid 2 sub b van de huurovereenkomst zijn genoemd en die voor eigen rekening van de huurder moeten worden onderhouden, hersteld en vernieuwd. De stichting heeft dat in de memorie van grieven overigens ook niet bepleit. Daar komt bij dat volgens het laatste zinsdeel van artikel 10 lid 2 sub b van de huurovereenkomst een uitzondering geldt voor vervanging wegens normale slijtage, die dus juist niet voor rekening van de huurder komt. Van een dergelijke oorzaak voor de noodzaak tot vervanging – normale slijtage – is in dit geval sprake. Tussen partijen staat voorts vast dat ook artikel 10 lid 2 sub c van de huurovereenkomst geen grondslag biedt om de noodzakelijke vervanging van de kabelgootdeksels voor rekening van de gemeente als huurder te brengen.
        
      
      
        3.6.9.
        De stichting heeft wel gesteld dat de noodzakelijke vervanging van de kabelgootdeksels op grond van artikel 10 lid 2 sub a voor rekening van de gemeente komt. Dat standpunt stuit echter reeds af op het feit dat dit artikelonderdeel alleen betrekking heeft op onderhoud van bepaalde zaken, en niet op vervanging van zaken die door normale slijtage noodzakelijk is geworden. Dat de in artikel 10 gebruikte begrippen “onderhoud” en “vervanging” niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, blijkt ook uit het in rov. 3.6.8. al besproken artikel 10 lid 2 sub b van de huurovereenkomst.
        
      
      
        3.6.10.
        Dat de partijen in 1999 bij het sluiten van de huurovereenkomst ter zake de Westhal een andere regeling ter zake het onderhoud en de vervanging van onderdelen van het gehuurde hebben getroffen, voert in de onderhavige zaak niet tot een ander oordeel. De huurovereenkomst ter zake de Westhal is meer dan 10 jaar later gesloten dat de huurovereenkomst ter zake de Noord- en Zuidhal. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat de afweging over de verdeling van lasten over de huurder en de verhuurder die in 1999 bij het sluiten van de huurovereenkomst ter zake de Westwal is gemaakt, weinig tot niets zegt over hetgeen meer dan 10 jaar eerder tussen deels andere partijen is overeengekomen met betrekking tot de huur van de Noord- en Zuidhal. 
        
      
      
        3.6.11.
        Hetgeen de stichting overigens heeft aangevoerd, brengt het hof evenmin tot een ander oordeel. 
        
      
      
        3.6.12.
        De stichting heeft aan het slot van de memorie van grieven nog aangeboden om te bewijzen dat artikel 10 van de huurovereenkomst op de door haar bepleite wijze moet worden uitgelegd. Het hof passeert dat bewijsaanbod omdat het geen betrekking heeft op concrete feiten of omstandigheden maar op een door de rechter op grond van vaststaande feiten en omstandigheden te vellen oordeel dat zich niet voor bewijslevering leent. Om dezelfde reden passeert het hof ook het aanbod van de stichting om te bewijzen dat de eis in reconventie toegewezen moet worden.
        
      
      
        3.6.13.
        Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief I.
        
        
          
            Naar aanleiding van grief II
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        
          De stichting heeft in eerste aanleg als verweer in conventie voorts, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
          De gemeente (dan wel MECC BV onder verantwoordelijkheid van de gemeente) heeft de betonnen kabelgootdeksels op enig moment buiten medeweten van de toenmalige eigenaar en verhuurder Rodamco vervangen door houten exemplaren, die veel sneller aan vervanging toe zijn dan de oorspronkelijke betonnen deksels. De gemeente heeft door deze handelwijze in strijd gehandeld met de leden 3 en 6 van artikel 10 van de huurovereenkomst en de gemeente is daarvoor aansprakelijk jegens de stichting. Deze aansprakelijkheid heeft gelet op het bepaalde in de leden 1 en 2 van artikel 7:206 BW tot gevolg dat de stichting niet gehouden is om de gebreken aan de kabelgootdeksels te verhelpen.
        
        
      
      
        3.7.2.
        De kantonrechter heeft dit verweer verworpen in de rechtsoverwegingen 4.21 tot en met 4.24 van het vonnis. De stichting is met grief II tegen die verwerping opgekomen.
        
      
      
        3.7.3.
        Het hof stelt naar aanleiding van die grief het volgende voorop. Volgens artikel 7:206 lid 1 BW is de verhuurder verplicht op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder te vergen zijn. Volgens het tweede lid geldt de verplichting van het eerste lid niet ten aanzien van de kleine herstellingen tot het verrichten waarvan de huurder krachtens artikel 7:217 BW verplicht is, en ten aanzien van gebreken voor het ontstaan waarvan de huurder jegens de verhuurder aansprakelijk is. Met grief II betoogt de stichting naar de kern genomen dat de staat waarin de kabelgootdeksels ten tijde van het geding in eerste aanleg verkeerden, een gebrek is voor het ontstaan waarvan de gemeente jegens de stichting aansprakelijk is in de zin van artikel 7:206 lid 2 BW. 
        
      
      
        3.7.4.
        
          Bij de beoordeling van dat verweer is van belang dat de partijen volgens artikel 2 lid 2 van de meerpartijenovereenkomst van 19 mei 2005 onder meer hebben afgesproken:
          
            “dat door Annexum (…) een bedrag ad Euro 5.000.000,- zal worden gereserveerd uitsluitend en alleen ten behoeve van het uitvoeren van het in bijlage 4 opgenomen achterstallig onderhoud aan het BTC (beurzen- en tentoonstellingscentrum), welk achterstallig onderhoud door Annexum uiterlijk per ultimo 2006 zal zijn uitgevoerd.”
          
          De genoemde bijlage 4 bestaat uit een lijst van 24 punten. Punt 14 van deze lijst luidt als volgt:
          
            “Putdeksels Arbo/ beton 70 kg vervangen door MECC
          
          
            Deze situatie voldoet niet aan de wettelijke eisen”.
          
          Tussen partijen staat vast dat ten tijde van het aangaan van de meerpartijenovereenkomst al geruime tijd geen betonnen putdeksels meer op de kabelgoten lagen, maar houten putdeksels.
          Tevens staat vast dat MECC BV die vervanging van de oorspronkelijke betonnen putdeksels door houten putdeksels had laten uitvoeren omdat aan de betonnen putdeksels vanwege hun aanzienlijke gewicht grote nadelen waren verbonden. Op de laatste bladzijde van het als productie 4 bij de conclusie van antwoord overgelegde Excelbestand, waarop volgens de stichting de uitvoering en de voortgang van het 24-puntenplan werd bijgehouden, staat ter nadere toelichting op het genoemde punt 14 het volgende:
          
            “Algemeen: Dit betreft de deksels op de vloergoten, deze deksels zijn door en voor rekening van Mecc vervangen door hanteerbare 100 mm dikke multiplex deksels.
          
          
            Aandachtspunten: Mecc wil de investering voor dit onderdeel verrekenen met Annexum Invest.”
          
        
        
      
      
        3.7.5.
        
          Het voorgaande biedt naar het oordeel van het hof steun voor de stelling van de gemeente dat met punt 14 van de 24-puntenlijst niet werd bedoeld Annexum (of de stichting) daadwerkelijk te verplichten tot het op dat moment (in 2005) vervangen van de deksels, maar enkel om in kosten die MECC BV eerder had gemaakt om de kabelgootdeksels te vervangen, aan MECC BV te vergoeden. Dat MECC BV die vervanging in het verleden zelf had uitgevoerd omdat de toenmalige verhuurder daartoe niet bereid was en MECC BV de vervanging noodzakelijk vond omdat de betonnen kabelgootdeksels vanwege hun gewicht niet voldeden aan de Arbo-eisen en het gebruik van de vloergootdeksels vanwege hun gewicht zeer bezwaarlijk was, blijkt ook uit de door de stichting zelf overgelegde brief van MECC BV aan Rodamco van 21 oktober 2004, waarin onder meer het volgende staat:
          
            “MECC heeft kennis genomen van het voornemen van Rodamco Kantoren Nederland BV om haar bezit in het MECC-complex te vervreemden. Met Rodamco zijn wij (…) al jaren in overleg om het onderhoud van het MECC adequaat in te vullen. In de daarvoor bestemde overlegsituaties maken wij bij herhaling melding van (…) het niet voldoen aan wettelijk eisen van installaties en bouwkundige voorzieningen. Dit overleg voorziet niet in een adequate opvolgingsprocedure van (acute) aandachtspunten en voorts wordt dit overleg aan de zijde van Rodamco gekenmerkt door ellenlange besluitvorming en het doorschuiven van noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden. Omdat MECC een projectorganisatie is met keiharde dead-lines heeft MECC ontelbare malen de noodzakelijke verantwoordelijkheid genomen en onderhoudswerkzaamheden en de noodzakelijke investeringen uitgevoerd. (…)
          
          
            Voor zover MECC onderhoud/investeringen heeft gedaan die voor rekening van Rodamco als verhuurder zijn, worden deze kosten momenteel geïnventariseerd en gespecificeerd.”     
          
          De stichting heeft niet de stelling van de gemeente betwist dat met die brief een bijlage is meegezonden met de kop “Onderbouwing brief Rodamco Kantoren Nederland BV d.d. 21 oktober 2004”, waarin een aantal onderhoudskwesties zijn opgesomd en waarin met betrekking tot de Noord- en Zuidhal onder meer is opgenomen:
          
            “6. Putdeksels halgoten
          
          
            In 1990 zijn in het kader van de wet Arbo alle putdeksels vervangen. De putdeksels waren van beton en wogen 75 kg. Deze moesten steeds weer met de hand getild worden om in aansluitingen te voorzien. Dit is besproken in 1990. Geen akkoord op gekregen. MECC heeft toen zelf de investering van fl. 400.000,- moeten doen om aan wetgeving te kunnen voldoen.”
          
          Vast staat dat één van de punten die vervolgens op de eerste versie van de 24-puntenlijst is vermeld, de door MECC al uitgevoerde vervanging van de betonnen putdeksels van 70 kg per stuk, door de lichtere houten putdeksels betreft. De wijze waarop dit is vermeld, duidt er eveneens op dat de oude situatie niet voldeed aan de wettelijke (Arbo-)eisen (bijlage 1 bij productie 9 bij de conclusie van antwoord). 
        
        
      
      
        3.7.6.
        Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat de stichting in het licht van de voornoemde feiten onvoldoende heeft weersproken dat Rodamco niet bereid was om de betonnen kabelgootdeksels te laten vervangen door houten kabelgootdeksels toen MECC BV haar daarom verzocht, dat MECC BV die vervanging vervolgens zelf heeft uitgevoerd en dat punt 14 op de 24-puntenlijst is opgenomen omdat MECC BV de kosten die zijn dienaangaande had gemaakt en die in haar visie voor rekening van de verhuurder kwamen, vergoed wilde hebben. Uit het genoemde punt 14 kan dus geenszins worden afgeleid dat de partijen het erover eens waren dat de vervanging van de putdeksels, als zij versleten zouden zijn, in weerwil van het bepaalde in artikel 10 lid 1 van de huurovereenkomst voortaan voor rekening van de huurder zou komen. Voor zover de stichting dat met grief II heeft willen betogen, verwerpt het hof dat betoog.
        
      
      
        3.7.7.
        
          Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter voorts op goede gronden geoordeeld dat de financiële aanspraak die de gemeente althans MECC BV aan punt 14 van de 24-puntenlijst kon ontlenen, vervolgens in 2006 in overleg tussen partijen is weggestreept tegen de bijdrage van € 150.000,-- die Annexum Beheer B.V. heeft geleverd in de nieuwe centrale hal van het MECC. Die afspraak blijkt onder meer uit de brief van Annexum Beheer B.V. aan MECC BV van 31 oktober 2006, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
          
            “Het spreekt voor zich dat de eerste indruk van een entree van essentieel belang is voor de uitstraling van een locatie. In dit kader willen wij dan ook graag bijdragen in het vergroten van de uitstraling van de centrale entree in het MECC.
          
          
            Wij stemmen daarom graag in met uw voorstel om voor 50 procent, met een maximum van € 150.000,-, bij te dragen (…). Door deze additionele bijdrage zal punt 14 (vervangen putdeksels) van de ’24 puntenlijst’ komen te vervallen.” 
          
          Naar het oordeel van het hof kan in de gegeven omstandigheden aan de brief geen verdere strekking worden toegekend, en met name niet de strekking dat de stichting ook voor de toekomst ontslagen zou zijn van haar uit artikel 10 lid 1 van de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenissen met betrekking tot de kabelgootdeksels. 
        
        
      
      
        3.7.8.
        Het voorgaande brengt mee dat de verrekening die tussen partijen is overeengekomen, reeds heeft plaatsgevonden. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat er geen reden is om nu nogmaals een verrekening van € 150.000,-- te laten plaatsvinden ter zake de kosten die de stichting heeft moeten maken om de versleten houten kabelgootdeksels te vervangen.
        
      
      
        3.7.9.
        In het voorgaande ligt besloten dat de in of omstreeks 1990 uitgevoerde eerste vervanging van de kabelgootdeksels (waarbij de oorspronkelijke zware betonnen kabelgootdeksels zijn vervangen door beter hanteerbare houten exemplaren) in het kader van de totstandkoming van de meerpartijenovereenkomst van 19 mei 2005 uitdrukkelijk aan de orde is geweest. In de afspraken die toen tussen de betrokken partijen zijn gemaakt, ligt besloten:
        
           dat de partijen het er over eens waren dat die vervanging destijds eigenlijk door (voor rekening van) de toenmalige eigenaar had moeten worden uitgevoerd omdat aan de betonnen kabelgootdeksels, vanwege hun gewicht, grote bezwaren verbonden waren;
           dat de huurder de vervanging noodgedwongen heeft gefinancierd omdat de toenmalige eigenaar daartoe destijds, in of omstreeks 1990, (nog) niet bereid was;
           dat de betreffende kosten alsnog aan de huurder vergoed dienden te worden. 
        
        In deze tussen de partijen in 2005 gemaakte afspraken ligt tevens besloten dat de slijtage die in de loop van meer dan 20 jaar (van 1990 tot 2011) aan de houten kabeldeksels is opgetreden, en waardoor omstreeks 2011 de vernieuwing van de kabelgootdeksels noodzakelijk is geworden, niet kan worden gekwalificeerd als een gebrek “voor het ontstaan waarvan de huurder jegens de verhuurder aansprakelijk is” in de zin van artikel 7:206 lid 2 BW. Ook van aansprakelijkheid van de gemeente op de voet van artikel 10 lid 3 en lid 6 van de huurovereenkomst kan bij deze stand van zaken geen sprake zijn. Daarop stuit grief II af. Dit brengt mee dat de andere verweren die de gemeente ter zake deze kwestie nog heeft gevoerd, onbesproken kunnen blijven. Het bewijsaanbod van de stichting wordt gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is.
        
        
          
            Naar aanleiding van grief III
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        De stichting is met grief III opgekomen tegen haar veroordeling om ter zake door de gemeente reeds bekostigd onderhoud aan de kabelgootdeksels € 10.885,16 aan de gemeente te betalen.
        
      
      
        3.8.2.
        De toelichting die de stichting op grief III heeft gegeven, heeft geen zelfstandige betekenis naast de grieven I en II. Het hof verwerpt daarom ook grief III.  
        
        
          
            Naar aanleiding van grief V
          
        
        
      
      
        3.9.1.
        De stichting is met grief V opgekomen tegen de afwijzing van haar vorderingen in reconventie.
        
      
      
        3.9.2.
        De toelichting die de stichting op grief V heeft gegeven, heeft geen zelfstandige betekenis naast grief II. Het hof verwerpt daarom ook grief V. 
        
      
      
        3.9.3.
        Het hof passeert het aanbod van de stichting om te bewijzen dat haar eis in reconventie toegewezen moet worden Dat bewijsaanbod heeft geen betrekking op concrete feiten of omstandigheden die zich lenen voor bewijslevering, maar op een door de rechter op grond van vaststaande feiten en omstandigheden te vellen oordeel dat zich niet voor bewijslevering leent.
        
        
          Conclusie en verdere afdoening
        
        
      
      
        3.10.1.
        Omdat de grieven geen doel treffen, zal het hof het vonnis bekrachtigen, voor zover gewezen tussen de gemeente en de stichting. Dat brengt mee dat:
        
           de hiervoor in rov. 3.4.2 genoemde vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 10.885,16 moet worden afgewezen;
           de hiervoor in rov. 3.4.3 genoemde vermeerderde eis in reconventie tot veroordeling van de gemeente tot betaling van een schadevergoeding van € 343.546,57 moet worden afgewezen.
        
        
      
      
        3.10.3.
        Het hof zal de stichting als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep voor zover gemaakt in de verhouding tussen de stichting en de gemeente. De gemeente heeft aanspraak gemaakt op wettelijke rente over deze proceskosten en verzocht de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof zal die vorderingen op de hierna te melden wijze toewijzen.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart Annexum niet ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover mede namens haar ingesteld;
    
    
    
      veroordeelt Annexum in de kosten van het hoger beroep voor zover gemaakt in de verhouding tussen Annexum en de gemeente, en begroot die kosten aan de zijde van de gemeente op nihil;
    
    
    
      bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 509553 en rolnummer CV EXPL 13-342 tussen partijen gewezen vonnis van 28 mei 2014, voor zover gewezen tussen de gemeente en de stichting;
    
    
    
      wijst af:
    
     de hiervoor in rov. 3.4.2 genoemde vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 10.885,16;
     de hiervoor in rov. 3.4.3 genoemde vermeerderde eis in reconventie tot veroordeling van de gemeente tot betaling van een schadevergoeding van € 343.546,57;
    
    
      veroordeelt de stichting in de kosten van het hoger beroep voor zover gemaakt in de verhouding tussen de stichting en de gemeente, en begroot die kosten aan de zijde van de gemeente op € 704,-- aan vast recht en op € 3.263,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, O.G.H. Milar en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer