ECLI:NL:GHAMS:2015:1592, Gerechtshof Amsterdam, 21-04-2015, 200.161.584/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of werknemer arbeid verrichtte op grond van een arbeidsovereenkomst of op grond van een overeenkomst van opdracht (managementsovereenkomst) met BV, waarvan hij bestuurder en enig aandeelhouder was. Was de overeenkomst opzegbaar tegen de datum waartegen is opgezegd en was een ontslagvergunning vereist?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer				: 200.161.584/01 SKG		
      zaaknummer rechtbank (Noord-Holland)	: 3520884\KG EXPL 14-154	
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 april 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1
      [APPELLANT SUB 1],
    
      wonende te [woonplaats], 
      en
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DILLENBURG MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Alkmaar,
      appellanten,
      advocaat: mr. E. Hoekstra te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BK GROUP INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. R.H.G. Hartman te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna [appellant sub 1], DM en BKGI genoemd. Appellanten gezamenlijk worden ook aangeduid als [appellanten]
      
    
    
      1.2
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 8 december 2014 in hoger beroep gekomen van het op 11 november 2014 onder bovenstaand zaak-/rolnummer door de kantonrechter in de rechtbank Noord Holland locatie Alkmaar als voorzieningen-rechter in kort geding uitgesproken vonnis, gewezen tussen hen als eisers en BKGI als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
      
    
    
      1.3
      
        [appellanten] hebben vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en hun onder 3.2 weer te geven vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van BKGI in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      
    
    
      1.4
      BKGI heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellanten] bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure in hoger beroep met inbegrip van de nakosten.
      
    
    
      1.5
      Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “De uitgangspunten” (2.1 tot en met 2.6) een aantal feiten vermeld die hij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant sub 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van DM. DM is houdster van 25,82 procent van de aandelen in BK Group Holding B.V., welke vennootschap 32,48 procent van de aandelen in BKGI houdt. Vanaf 1 juli 2013 heeft [appellant sub 1] managementwerkzaamheden voor BKGI verricht, waarvoor hij BKGI maandelijks € 14.583,33 in rekening heeft gebracht, vermeerderd met btw. Bij brief van 26 september 2014 aan DM is namens BKGI de overeenkomst uit hoofde waarvan [appellant sub 1] managementwerkzaamheden uitvoerde, beëindigd met ingang van 1 december 2014. 
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellanten] vorderen in deze procedure een voorlopige voorziening te treffen strekkende tot:
        
          primair
        
        veroordeling van BKGI om aan [appellant sub 1] te betalen het volledige bruto salaris september 2014 (€ 5.937,50 over september en € 14.583,33 per maand vanaf 1 oktober 2014) tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
        en
        
          subsidiair
        
        veroordeling van BKGI om aan DM te betalen de volledige managementvergoeding ad € 14.583,33 per maand te vermeerderen met btw vanaf september 2014 (€ 9.000,-- inclusief btw over september 2014 en € 14.583,33 exclusief btw vanaf 1 oktober 2014), te vermeerderen met wettelijke rente.
        Zij stellen ter ondersteuning van hun primaire vordering - kort weergegeven - dat de overeenkomst uit hoofde waarvan [appellant sub 1] managementwerkzaamheden heeft uitgevoerd, beschouwd moet worden als arbeidsovereenkomst, dat BKGI die overeenkomst niet rechtsgeldig heeft kunnen beëindigen per 1 december 2014 en dat BKGI het overeengekomen loon daarom verschuldigd blijft. Ter ondersteuning van hun subsidiaire vordering stellen [appellanten] dat als ervan uitgegaan moet worden dat tussen [appellant sub 1] en DM een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen is, die is aangegaan voor een minimale termijn van drie jaar zodat opzegging per 1 december 2014 evenmin mogelijk was. In dat geval dient BKGI veroordeeld te worden tot doorbetaling van de overeengekomen managementvergoeding.
      
      
    
    
      3.3
      Na verweer zijdens BKGI heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis de subsidiaire vordering toegewezen tot een bedrag van € 52.749,99, te vermeerderen met wettelijke rente en € 825,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, en de vorderingen voor het overige afgewezen. De kantonrechter heeft voorts de kosten van de procedure gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat naar zijn voorlopig oordeel de overeenkomst waarvan nakoming wordt gevorderd, niet gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst tussen BKGI en [appellant sub 1] maar wel als een overeenkomst van opdracht (tot het verrichten van managementwerkzaamheden) tussen BKGI en DM. De kantonrechter overwoog voorts dat, nu nog gesteld noch gebleken is dat BKGI en DM een beëindigingsmoment zijn overeengekomen, de desbetreffende overeenkomst moet worden beschouwd als aangegaan voor onbepaalde tijd, hetgeen betekent dat deze te allen tijde opzegbaar was. Uit de eisen van redelijkheid vloeit naar het oordeel van de kantonrechter voort dat een opzegtermijn van drie maanden in acht had moeten worden genomen, zodat opgezegd had kunnen worden tegen 31 december 2014 (en niet tegen 30 november 2014). De kantonrechter heeft de gevorderde managementvergoeding vervolgens toegewezen tot eerstgenoemde datum. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten, richten zich de grieven van [appellanten]
      
    
    
      3.4
      Partijen verschillen in de eerste plaats van mening of [appellant sub 1] werkzaamheden voor BKGI verrichtte in het kader van een tussen hem en BKGI bestaande arbeidsovereenkomst (zoals aan de primaire vordering ten grondslag is gelegd) of dat hij dat deed als werknemer van DM in het kader van een tussen DM en BKGI bestaande overeenkomst van opdracht (de zijdens BKGI gestelde managementovereenkomst). Grief I strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat er tussen BKGI en DM sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht en niet van een arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.5
      
        Voor de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen, is in de eerste plaats van belang of partijen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd en komt voorts betekenis toe aan de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst, de zin die zij over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen toekennen en, in verband hiermee, aan de maatschappelijke posities van partijen. 
        De bedoeling van partijen bij het tot stand komen van de overeenkomst blijkt in de eerste plaats uit hetgeen zij kennelijk hebben afgesproken met betrekking tot de betaling van de door [appellant sub 1] te verrichten werkzaamheden. Tussen partijen staat vast dat BKGI nimmer rechtstreeks (loon)betalingen aan [appellant sub 1] heeft gedaan maar dat DM vanaf 1 januari 2014 maandelijks facturen aan BKGI zond voor de door [appellant sub 1] verrichte werkzaamheden, waarbij een “fixed managementfee” en de daarover verschuldigde btw in rekening werden gebracht, en dat die facturen ook tot en met augustus 2014 door BKGI aan DM zijn voldaan. Dat deze gang van zaken niet de instemming van [appellant sub 1] had, blijkt uit niets. Overgelegd zijn de desbetreffende facturen over de maanden januari tot en met september 2014. In het geding gebracht zijn door BKGI voorts (als productie 4 eerste aanleg) een kopie van een managementovereenkomst tussen DM en BK Corperate International B.V., waaruit blijkt dat [appellant sub 1] vanaf 8 oktober 2001 op basis van een managementovereenkomst voor laatstgenoemde vennootschap heeft gewerkt en dat partijen ingaande 1 januari 2011 een nieuwe managementovereenkomst hebben gesloten en een e-mail van [appellant sub 1] van 22 augustus 2013 aan BKGI (productie 10 BKGI eerste aanleg) waarin deze schrijft “Ik opteer straks toch liever voor een management fee i.p.v. salaris. Akkoord?” [appellant sub 1] verrichtte dus al jaren werkzaamheden in het kader van DM gesloten managementovereenkomsten voordat de onderhavige overeenkomst tot stand kwam en heeft nog op 22 augustus 2013 te kennen gegeven dat hij dat ook in het onderhavige geval wilde. 
      
      
    
    
      3.6
      
        [appellant sub 1] heeft de stelling van BKGI dat behalve hij slechts één andere persoon werkzaamheden voor BKGI verrichtte, niet betwist en evenmin ontkend dat die persoon ([X]) vergelijkbare werkzaamheden verrichtte eveneens op basis van een managementovereenkomst. Niet aannemelijk is daarom  dat de functie van [appellant sub 1] te vergelijken is met die van andere functionarissen, die vergelijkbare werkzaamheden verrichtten en wel een arbeidsovereenkomst met BGKI hadden. Evenmin heeft [appellant sub 1] aannemelijk gemaakt dat er een gezagsverhouding tussen hem en BGKI bestond, zoals hij stelt. Hij heeft niet betwist dat hij geen vast omlijnd takenpakket had en zijn werkzaamheden naar eigen inzicht mocht inrichten en zelf mocht beslissen wanneer en van uit welk land hij werkzaam was. Hij heeft bovendien geen toestemming gevraagd om tijdens de looptijd van de overeenkomst naar Zuid Afrika te verhuizen en van daaruit te werken, zoals hij heeft gedaan, maar BKGI medegedeeld dat hij naar Zuid Afrika zou verhuizen (waartegen BKGI zich overigens niet heeft verzet). Deze wijze van functievervulling wijst juist op het ontbreken van een gezagsverhouding ten opzichte van BGKI.
      
    
    
      3.7
      Uit de hiervoor gereleveerde feiten en omstandigheden moet naar het voorlopig oordeel van het hof de conclusie worden getrokken dat partijen niet hebben beoogd een arbeidsovereenkomst aan te gaan. [appellant sub 1] heeft vele jaren werkzaamheden verricht in het kader van tussen DM en haar opdrachtgevers aangegane managementovereenkomsten voordat de relatie die tussen partijen nu in geschil is, tot stand kwam. Niet aannemelijk is geworden dat hij de bestaande situatie wilde veranderen. Integendeel, hij heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven ook voor BKGI op basis van een managementovereenkomst te willen werken en heeft de betaling voor zijn werkzaamheden ook steeds via DM laten lopen. Er zijn geen werknemers binnen BKGI die vergelijkbare werkzaamheden verrichten en met wie wel een arbeidsovereenkomst bestaat. Niet gebleken is ten slotte dat tussen BKGI en [appellant sub 1] een  gezagsverhouding was voorzien die meebrengt dat desondanks van een arbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan. 
      
    
    
      3.8
      
        [appellanten] hebben nog aangevoerd dat de samenwerkingsrelatie tussen hen enerzijds en BKGI anderzijds in ieder geval in de loop van de tijd is geëvolueerd tot een arbeidsovereenkomst. Deze stelling faalt. Nu partijen, zoals hiervoor is vastgesteld, aanvankelijk een managementovereenkomst zijn aangegaan, zou die overeenkomst alleen kunnen zijn gewijzigd in een arbeidsovereenkomst indien partijen dat uitdrukkelijk zouden zijn overeengekomen. Daaromtrent is evenwel niets gesteld of gebleken en het hierboven overwogene biedt daarvoor ook geen enkele steun. Grief I faalt. 
      
    
    
      3.9
      Grief III klaagt erover dat de kantonrechter het beroep van [appellant sub 1] op de ontslagbescherming van artikel 9 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) niet heeft gehonoreerd. [appellanten] stellen dat BKGI niet de voor de beëindiging van de relatie ingevolge artikel 6 van het BBA vereiste toestemming had verkregen zodat het ontslag vernietigbaar is. Ook deze grief faalt. Weliswaar komt de ontslagbescherming van het BBA in beginsel ook toe aan degenen die arbeid voor een ander verrichten anders dan in het kader van een arbeidsovereenkomst, maar de ontslagbescherming komt alleen toe aan natuurlijke personen. Bij de door BKGI door haar brief van 26 september 2014 beëindigde overeenkomst was niet [appellant sub 1] maar de rechtspersoon DM partij.
      
    
    
      3.10
      Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat partijen (BKGI en DM) ter zake van de overeenkomst van opdracht (de managementovereenkomst) een beëindigingsmoment zijn overeengekomen zodat die overeenkomst te allen tijde opzegbaar was. [appellanten] stellen dat partijen een samenwerking waren overeengekomen die in ieder geval drie jaar zou duren. Er is, volgens hen, een totaalpakket overeengekomen: [appellant sub 1] zou tegenover de inbreng van zijn onderneming in het BK Group concern een aandeelhoudersbelang in BKGI krijgen en een inkomenszekerheid (anders dan uit dividend) tot 1 juli 2016 die voor alle managers binnen de BK Group zou gelden. [appellanten] wijzen in dit verband vooral op de aandeelhoudersovereenkomst van 28 februari 2014, waaruit dat zou blijken, en naar een e-mailwisseling tussen [Y] (hierna [Y]) en [appellant sub 1] van 27 maart 2013. 
      
    
    
      3.11
      Ook deze grief treft geen doel. Bij overeenkomst van 28 januari 2013 heeft BKCI Holding B.V. (hierna BKCI), blijkens de overeenkomst houdster van alle aandelen in BK Corporate International B.V., die aandelen verkocht aan Quiff Management B.V. Kennelijk zijn de desbetreffende aandelen later ingebracht in BKGI. [appellant sub 1] en [Y] waren gezamenlijk aandeelhouder van BKCI en beiden bestuurder van deze rechtspersoon. In artikel 3 van die overeenkomst, getiteld “Na de leveringsdatum”, is bepaald dat [appellant sub 1] en [Y] als bestuurders zullen aanblijven en werken met een gezamenlijke managementfee van in totaal € 300.000,-- op jaarbasis. Er is in die overeenkomst geen minimale termijn genoemd voor het aanblijven van [appellant sub 1] en [Y] als bestuurder of voor het betalen van die fee.  Zo’n termijn wordt wel genoemd in de e-mailwisseling tussen [Y] en [appellant sub 1] van 27 maart 2013, maar afgezien van het feit dat die e-mailwisseling dateert van na de aandelentransactie (en dus geen invloed kan hebben gehad op het bij die transactie overeengekomene) is gesteld noch gebleken dat BKGI (of de aanvankelijke koper van de aandelen) bij die e-mailwisseling was betrokken. Het in die e-mailwisseling gestelde zegt dus niets over de tussen BKGI (of haar voorganger) en [appellanten] gemaakte afspraken. De stelling van [appellant sub 1] dat tegenover zijn aandelenoverdracht een samenwerking van drie jaar is overeengekomen dat de onderhavige managementovereenkomst daarom niet eerder dan tegen 1 juli 2016 kon worden opgezegd, is naar ’s hofs voorlopig oordeel dus niet houdbaar.
      
    
    
      3.12
      Grief IV strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte vooralsnog een opzegtermijn van drie maanden redelijk heeft geacht, ervan uitgaande dat in het bestek van deze procedure niet kan worden vastgesteld of [appellanten] ernstig tekort geschoten zijn in het nakomen van hun verplichtingen uit de onderhavige overeenkomst. [appellanten] stellen ter onderbouwing van deze grief dat het beëindigen van de samenwerking na amper een jaar uitermate onredelijk is gezien het feit dat [appellant sub 1] zijn onderneming heeft ingebracht en het feit dat een minimale termijn van drie jaar was overeengekomen. Hierboven is reeds beslist dat er in het kader van deze procedure van uitgegaan moet worden dat er geen minimale samenwerkingstermijn is overeengekomen. Dat [appellant sub 1] de aandelen van een onderneming waarvan hij mede-eigenaar was heeft verkocht (en dat die aandelen uiteindelijk zijn ingebracht in BKGI) is naar het voorlopig oordeel van het hof geen grond de in redelijkheid in acht te nemen opzegtermijn op een langere termijn te stellen dan drie maanden, nu gesteld noch gebleken is dat de koopsom die [appellant sub 1] voor zijn aandelen heeft ontvangen niet overeenkomstig de reële waarde van de aandelen was vastgesteld en evenmin dat [appellant sub 1] enig deel van die koopsom - onder een andere noemer - (later) zou ontvangen in de vorm van een managementfee. Ook grief IV faalt. 
      
    
    
      3.13
      Grief V, die zich richt tegen de door de kantonrechter uitgesproken kostencompensatie, faalt eveneens. Nu de vorderingen van [appellanten] bij het vonnis slechts voor een gedeelte zijn toegewezen, moeten beide partijen als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld gelden, hetgeen aanleiding is voor compensatie van de proceskosten, zoals de kantonrechter heeft beslist. 
      
    
    
      3.14
      De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij, worden [appellanten] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van BKGI begroot op € 1.920,--  aan verschotten en € 894,--  aan salaris advocaat te vermeerderen met de nakosten indien verschuldigd;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 april 2015.