ECLI:NL:RBZWB:2022:8629, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 24-11-2022, 403325 HO RK 22/607 en 403326 HO RK 22/608 (1)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA. Afkondigen (groeps)afkoelingsperiode. Internationaal aspect.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

    
    
      
Afdeling Insolventies – meervoudige kamer

    
    
    
      
Zittingsplaats Breda

    
    
    
      

Beschikking op het verzoekschrift tot afkondiging van een (groeps)afkoelingsperiode op grond van artikel 376 (jo. 372 lid 3) Faillissementswet (Fw)


    
    
    
      
uitspraakdatum: 24 november 2022

    
    
    
      
rekestnummers: 403325 HO RK 22/607 403326 HO RK 22/608

    
    
    
      
ingediend door

    
    
    
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster sub01] B.V.,

    
      
gevestigd te [vestigingsplaats01] ,

      
hierna ook te noemen: [verzoekster sub01] ,

      
verzoekster sub 1,

    
    
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster sub02] B.V.

    
      
gevestigd te [vestigingsplaats02] ,

      
hierna ook te noemen: [verzoekster sub02] ,

      
verzoekster sub 2,

      
mede namens iedere rechtspersoon die samen met verzoeksters een groep vormen als bedoeld in artikel 2:24b BW waaronder begrepen de vennootschappen als genoemd in

      
bijlage 1 welke aan deze beschikking is gehecht en daarmee onderdeel uitmaakt van deze beschikking,

      
hierna ook te noemen: de Dochtervennootschappen,

      
hierna samen te noemen: de Groep,

      
advocaten: mrs. B.W.G. van der Velden, S.R.F. Aarts, G.Á.C. Orbán, F.C. Perrick, D. Dilan en S. Jansen.

    
    
  
  
    

1

Het verloop van het geding


    
      
1.1.

      
Dit blijkt uit de volgende stukken:

      
        
          
de op 15 november 2022 namens [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] gedeponeerde verklaringen ex artikel 370 lid 3 Fw;

        
        
          
het op 15 november 2022 ontvangen verzoekschrift, met bijlagen;

        
        
          
het op 17 november 2022 ontvangen e-mailbericht van mr. B.W.G. van der Velden, met als bijlage een beperkt gewijzigd petitum van het verzoekschrift;

        
        
          
het op 24 november 2022 ontvangen e-mailbericht met spreekaantekeningen.

        
      
      
    
    
      
1.2.

      
Het verzoekschrift is op 24 november 2022 in raadkamer behandeld. Daarbij zijn door middel van een videoverbinding gehoord:

      
        
          
mr. B.W.G. van der Velden;

        
        
          
mr. G.Á.C. Orbán;

        
        
          
mr. F.C. Perrick;

        
        
          
mr. D. Dilan;

        
        
          
mr. S. Jansen;

        
        
          
de heer [naam01] , bestuurder van [verzoekster sub01] en indirect bestuurder van [verzoekster sub02] ;

        
        
          
de heer [naam02] , bestuurder van [verzoekster sub01] en indirect bestuurder van [verzoekster sub02] .

        
      
      
    
    
      
1.3.

      
Ter zitting is mondeling uitspraak gedaan en in verband met de spoedeisendheid van de beslissing is een kop/staart beschikking afgegeven. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking die is vastgesteld op 7 december 2022.

      
    
  
  
    

2

Feiten

    
    
      
2.1.

      
[verzoekster sub01] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verzoekster sub02] en [verzoekster sub02] is een holdingmaatschappij van een groep Nederlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen. Genoemde partijen vormen samen met de Dochtervennootschappen de Groep, welke een scheepvaartonderneming drijft met een wereldwijd opererende vloot van ongeveer 100 schepen.

      
    
  
  
    

3

Het verzoek en de onderbouwing daarvan

    
    
      
3.1.

      
Zoals reeds uitgebreid weergegeven in de kop/staart beschikking, verzoeken [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] de rechtbank om op grond van artikel 376 Fw en artikel 241a Fw, een afkoelingsperiode af te kondigen ten behoeve van [verzoekster sub01] , [verzoekster sub02] en op grond van artikel 372 lid 3 Fw, de Dochtervennootschappen, voor een periode van drie maanden, ten aanzien van de Leningverstrekkers.

      
    
    
      
3.2.

      
Ter onderbouwing hebben [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] aangevoerd dat de Groep zich sinds 2016 in toenemende mate in financiële moeilijkheden bevindt en al geruime tijd in onderhandeling is met haar financiers over de herstructurering van de financiering. De onderhandelingen duren zo lang omdat de financierings- en kapitaalstructuur van de Groep complex is en er veel partijen bij betrokken zijn die uiteenlopende belangen hebben. In 2018 is de Groep met een deel van de financiers (waaronder de Leningverstrekkers) een framework agreement (“Framework Agreement”) aangegaan waarin de voorwaarden en condities van de verschillende financieringen van de Groep gelijk zijn getrokken, de tot de Groep behorende vennootschappen zich jegens de aangesloten financiers aansprakelijk hebben verklaard voor elkaars leningen en bestaande zekerheden zijn uitgebreid, onder meer in die zin dat de (oorspronkelijk) eigen financiers van [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] zich nu ook mogen verhalen op de activa van de Dochtervennootschappen. Ten behoeve van voornoemde groepsgarantie heeft de Groep aanvullende zekerheden verstrekt. Deze worden middels een zogeheten parallelle schuld-constructie gehouden door een zekerhedenagent genaamd GLAS Trust Cooperation Limited (“Zekerhedenagent”) die in die hoedanigheid pandrecht heeft op alle huidige en toekomstige aandelen van [verzoekster sub01] in [verzoekster sub02] en op de huidige en toekomstige vorderingen van [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] op de Groep.

      
    
    
      
3.3.

      
Een van de afspraken onder de Framework Agreement was dat de leningen op 31 maart 2021 zouden worden afbetaald. Hoewel de totale schuld de afgelopen jaren aanzienlijk is verminderd, zag de Groep zich gelet op de verslechterde marktomstandigheden en de wereldwijde Corona-crisis genoodzaakt om eenzijdig haar betalingsverplichting jegens haar financiers op te schorten. Hierdoor verkeert de Groep al sinds die tijd in verzuim. Toch hebben de meeste financiers aangegeven bereid te zijn om te onderhandelen over een oplossing waarmee de continuïteit van de Groep wordt gewaarborgd. De onderhandelingen hieromtrent zijn in een dusdanig vergevorderd stadium dat er op hoofdlijnen reeds een akkoord is bereikt met een gekwalificeerde meerderheid van de financiers. Teneinde te voorkomen dat individuele financiers in het licht van de finish trachten een betere positie te verwerven door individuele verhaalsacties te treffen en daarmee het akkoord onderuit halen wordt om een afkoelingsperiode verzocht. Dat de dreiging van individuele verhaalsacties reëel is, blijkt volgens [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] uit het feit dat er een financier is die recentelijk conservatoir verhaalsbeslag heeft gelegd op twee schepen van Dochtermaatschappijen en dat er zich in augustus 2022 een vergelijkbaar voorval heeft voorgedaan. Wanneer meerdere schuldeisers tegelijkertijd beslag zouden leggen op de schepen en over zouden gaan tot uitwinning daarvan zouden er niet alleen minder inkomsten gegenereerd worden, maar zou de waarde van de schepen ook dusdanig kelderen dat het faillissement van de gehele van de Groep onafwendbaar zou zijn.

      
    
    
      
3.4.

      
Naast het afkondigen van een afkoelingsperiode verzoeken [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] , teneinde zoveel mogelijk vragen van buitenlandse rechters te voorkomen en onduidelijkheden weg te nemen, om te bepalen dat de (indirect) bestuurders zowel individueel als gezamenlijk gemachtigd zijn om namens [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] een onderhands akkoord voor te bereiden en aan te bieden en in dit kader de Dochtervennootschappen te vertegenwoordigen overeenkomstig de eisen die door de zogenaamde

Model Law on Cross-Border Insolvency

van de

United Nations Commission on International Trade Law

(“Model Law”) worden gesteld aan een

foreign representative

.

      
    
    
      
3.5.

      
Ter onderbouwing hebben [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] aangevoerd dat een groot deel van de Dochtervennootschappen in het buitenland is gevestigd of vermogensbestanddelen in het buitenland heeft. Gelet hierop gaan [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] ervan uit dat als het verzoek afkoelingsperiode wordt toegewezen, ze in andere jurisdicties om erkenning zullen moeten vragen. In een dergelijk geval zullen [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] naar verwachting te maken krijgen met de zogenaamde Model Law welke het mogelijk maakt, voor zoals in voornoemde wet genoemde

foreign representatives,

om in landen waar de wet is geïmplementeerd relatief eenvoudig een vergelijkbare afkoelingsperiode af te laten kondigen. [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] gaan er op basis van de door hen aangehaalde literatuur vanuit dat de Model Law ook van toepassing is voor procedures zoals onderhavige waarbij er geen curator of bewindvoerder wordt aangesteld, maar de schuldenaar bevoegd blijft.

      
    
  
  
    

4

De beoordeling

    
    
      
4.1.

      
De rechtbank stelt vast dat het onderhavige verzoek het eerste verzoek is dat [verzoekster sub02] en [verzoekster sub01] aan de rechtbank hebben voorgelegd na het deponeren van de startverklaringen. Dat betekent dat de rechtbank thans dient vast te stellen welk soort akkoordprocedures als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw zijn gekozen bij de voorbereiding van de akkoorden. Tevens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzochte kennis te nemen.

      
    
    
      
4.2.

      
[verzoekster sub02] en [verzoekster sub01] hebben de keuze gemaakt voor besloten akkoordprocedures. Het verzoek is daarom in raadkamer behandeld.

      
    
    
      
4.3.

      
        
[verzoekster sub01] is statutair gevestigd te [vestigingsplaats01] en [verzoekster sub02] te [vestigingsplaats02] . Op grond van artikel 369 lid 7 sub b Fw jo artikel 3 Rv jo artikel 1:10 lid 2 BW heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. De rechtbank Zeeland-West-Brabant is op grond van artikel 369 lid 8 Fw relatief bevoegd het verzoek in behandeling te nemen.

        
Deze bevoegdheid strekt zich tevens uit tot het verzoek van [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] om de verzochte afkoelingsperiode tevens te laten gelden voor de in de bijlage genoemde Dochtervennootschappen. Dit zal hieronder nader worden uitgewerkt.

      
      
    
    
      
4.4.

      
De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de volledige duur van de verdere akkoordprocedure vast.

      
      
        

Afkoelingsperiode


      
      
    
    
      
4.5.

      
Het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode dient verband te houden met een (voorgenomen) akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Het aanbieden van een dergelijk akkoord staat open voor een schuldenaar die verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Op basis van het verzoekschrift en hetgeen [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] ter zitting hebben aangevoerd, acht de rechtbank het voorshands genoegzaam aannemelijk dat daarvan in dit geval sprake is.

      
    
    
      
4.6.

      
Indien er (nog) geen herstructureringsdeskundige als bedoeld in artikel 371 Fw is benoemd, is – naast het deponeren van een startverklaring – voor het kunnen verzoeken van een afkoelingsperiode vereist dat ofwel een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw is aangeboden ofwel wordt toegezegd dat dit binnen twee maanden zal gebeuren. [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] zeggen in het verzoekschrift toe het akkoord binnen de termijn van twee maanden te zullen aanbieden, zodat aan dit vereiste is voldaan.

      
      
        

Noodzaak afkoelingsperiode


      
      
    
    
      
4.7.

      
Artikel 376 lid 4 Fw bepaalt dat een verzoek om afkondiging van een afkoelingsperiode wordt toegewezen indien summierlijk blijkt dat:

      
        
          
dit noodzakelijk is voor het kunnen blijven voortzetten van de onderneming tijdens de voorbereiding van en onderhandelingen over het akkoord;

        
        
          
redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een afkoelingsperiode gediend zijn en derden met bevoegdheid tot verhaal op of opeising van goederen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

        
      
      
    
    
      
4.8.

      
Naar het oordeel van de rechtbank hebben [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] voldoende aannemelijk gemaakt dat door individuele verhaalsacties van hun financiers, zoals het leggen van beslag op de vloot, de continuïteit van de Groep in gevaar komt, waardoor het voorbereiden en aanbieden van een akkoord wordt bemoeilijkt, zo niet onmogelijk wordt gemaakt. Zij hebben er daarmee belang bij dat dergelijke individuele verhaalsacties, waaronder die op de schepen, door middel van een afkoelingsperiode worden voorkomen.

      
    
    
      
4.9.

      
Om de gevraagde afkoelingsperiode mede betrekking te kunnen laten hebben op de in eigendom van de Dochtervennootschappen toebehorende schepen, is vereist dat aan de rechtbank ook bevoegdheid toekomt ten aanzien van die Dochtervennootschappen, als onderdeel van de Groep, als bedoeld in artikel 372 lid 1 Fw. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake, waartoe zij het volgende overweegt.

      
    
    
      
4.10.

      
De Dochtervennootschappen hebben zich onder de Framework Agreement garant gesteld en zekerheden verstrekt voor de schulden van [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] . Als gevolg hiervan is het voorzienbaar dat de Dochtervennootschappen bij uitwinning van de zekerheden eveneens zouden failleren. Dat de rechtbank rechtsmacht heeft als de Dochtervennootschappen zelf een akkoord zouden aanbieden volgt uit artikel 372 lid 1 Fw jo. artikel 369 lid 8 Fw jo. artikel 3 sub c Rv. De rechtbank zou namelijk rechtsmacht hebben als de Dochtervennootschappen zelf een akkoord op grond van artikel 383 lid 1 Fw zouden aanbieden. Immers heeft groot deel van de Dochtervennootschappen een statutaire zetel in Nederland zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 369 lid 7 sub b Fw jo artikel 3 Rv jo artikel 1:10 lid 2 BW bevoegd zou zijn om de verzoekschriften van die Dochtervennootschappen in behandeling te nemen. Voor wat betreft de overige Dochtervennootschappen die geen statutaire zetel in Nederland hebben, heeft te gelden dat de verzoeken anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland zouden zijn verbonden. Uit de Parlementaire Geschiedenis volgt namelijk dat ten aanzien van groepsverzoeken zoals onderhavig is bepaald dat wanneer één of meer akkoorden aangeboden worden waarbij sprake is van een herstructurering van de schulden van meerdere rechtspersonen die samen een groep vormen, het voldoende is dat ten minste een van de schuldenaren zijn COMI of vestiging in Nederland heeft. Zulks volgt ook uit artikel 3, aanhef en sub c, Rv.

      
    
    
      
4.11.

      
De rechtbank is ook van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een afkoelingsperiode gediend zijn en derden met bevoegdheid tot verhaal op of opeising van goederen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. De afkoelingsperiode ziet immers op een beperkte groep schuldeisers, te weten de Leningverstrekkers. Hen worden geen belangen ontnomen, ze dienen zich enkel gedurende een korte periode te onthouden van het treffen van maatregelen die de totstandkoming van een collectief akkoord zouden beletten. Wanneer meerdere schuldeisers tegelijkertijd over zouden gaan tot executie van de schepen, zou een faillissement naar het oordeel van de rechtbank niet ondenkbaar zijn. Aan het inschakelen van curatoren en bewindvoerders voor alle vennootschappen van de Groep zijn de nodige kosten verbonden. Ook zal het geruime tijd duren om alle faillissementen naar behoren af te wikkelen. Dit terwijl de verwachting is dat er op korte termijn een akkoord kan worden bereikt. Verder is naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd gesteld dat een meerwaarde van een akkoord is te vinden uit de inkomsten die [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] kunnen genereren met een deel van de schepen (door voortzetting van die ondernemingen) en met de gecontroleerde verkoop van de rest van de schepen tegen de fair market value.


    
    
      
4.12.

      
Gegeven het voorgaande zal de rechtbank een afkoelingsperiode afkondigen als in het dictum vermeld.

      
      
        

Foreign representative


      
      
    
    
      
4.13.

      
Wat betreft het verzoek aan de rechtbank om – kort gezegd – te verklaren dat de heren [naam01] en [naam02] gemachtigd zijn om namens [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] een akkoord voor te bereiden en aan te bieden en ook vertegenwoordigingsbevoegd zijn als bedoeld in artikel 372 lid 3 Fw, en zich daarbij tegens uit te laten over hun hoedanigheid van “foreign representative” als bedoeld in de Model Law, stelt de rechtbank voorop dat het aan de rechter van de aangezochte staat zal zijn te bepalen of [naam01] en [naam02] als foreign representatives zijn te kwalificeren. De rechtbank kan en zal zich daarover derhalve niet uitlaten. Wel zal zij ertoe overgaan te verklaren dat [naam01] en [naam02] – naar Nederlands recht én zolang in de procedure geen herstructureringsdeskundige benoemd is – bevoegd zijn tot het namens [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] voorbereiden en aanbieden van een akkoord en vertegenwoordigingsbevoegd zijn als bedoeld in artikel 372 lid 3 Fw.

      
    
  
  
    

5

De beslissing

    
    
      
De rechtbank

    
    
    
- kondigt een afkoelingsperiode af als bedoeld in artikel 376 Fw ten behoeve van 1) [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] en 2) op grond van artikel 372 lid 3 Fw ten behoeve van de Dochtervennootschappen voor een periode van drie maanden, ingaande 24 november 2022, ten aanzien van de Leningverstrekkers die inhoudt dat gedurende deze afkoelingsperiode:

    
    
a. elke bevoegdheid tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [verzoekster sub01] of [naam03] behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van [verzoekster sub01] of [verzoekster sub02] bevinden, met uitzondering van de bevoegdheid van GLAS Trust Corporation Limited tot het (doen)uitoefenen van de stemrechten verbonden aan de aandelen in [verzoekster sub02] , niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden zijn geïnformeerd over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat er een akkoord wordt voorbereid;

    
    
elke bevoegdheid tot verhaal op goederen die tot het vermogen van een van de Dochtervennootschappen behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van een zodanige rechtspersoon bevinden, voor zover het verhaal of opeising betreft voor rechten die strekken tot voldoening of tot zekerheid voor de nakoming van verbintenissen waarvoor die rechtspersoon met of naast [verzoekster sub01] of [verzoekster sub02] aansprakelijk is, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;

    
    
de behandeling van een jegens [verzoekster sub01] of [verzoekster sub02] ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst;

    
    
de behandeling van een jegens een van de vennootschappen die behoren tot de Dochtervennootschappen ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst, voor zover het verzoek betrekking heeft op rechten als hierboven onder (b) bedoeld;

    
    
- verklaart op grond van artikel 379 Fw, dat de heer [naam01] en de heer [naam02] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] -

naar Nederlands recht en zolang geen herstructureringsdeskundige als bedoeld in artikel 371 Fw is aangewezen -

zowel individueel als gezamenlijk:

    
    
a. gemachtigd zijn om namens [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] een onderhands akkoord voor te bereiden en aan te bieden als bedoeld in artikel 370 lid 1 en 3 Fw;

    
    
bevoegd zijn om in het kader van het onderhands akkoord [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] te vertegenwoordigen als bedoeld in artikel 372 lid 3 Fw;

    
    
- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

    
    
      
Deze beschikking is gegeven door mr. Leppens, voorzitter, mr. De Vos en mr. Prenger – de Kwant, rechters, en in aanwezigheid van mr. Baremans, in het openbaar uitgesproken door mr. Leppens op 24 november 2022.