ECLI:NL:GHSHE:2010:BO6499, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-11-2010, HD 200.022.214
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsrecht; huurrecht; gebruiksvergoeding na ontbonden huurovereenkomst is geen boedelschuld.
        Artt. 39 en 24 Faillissementswet.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.022.214
    
    arrest van de zevende kamer van 30 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als [A.]
      advocaat: mr. T.M. van Dijk,
    
    
    tegen:
    
    
      MR. H.C.M. SCHAEKEN,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.] Interieur Projecten VIP B.V.,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. H.C.M. Schaeken,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 januari 2009 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 oktober 2008, gewezen tussen [A.] als eiser en de curator als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 166569/HA ZA 07-2151) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 23 januari 2008.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [A.] vijf grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft de curator de grieven van [A.] in principaal appel bestreden, in incidenteel appel één grief aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het vonnis onder verbetering van gronden. 
    
    2.3. [A.] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
     
    2.4. De partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven in principaal appel en in incidenteel appel verwijst het hof naar de beide memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a) [B.] Interieur Projecten VIP B.V. (hierna aan te duiden als VIP) is met ingang van 1 september 2001 van [A.] bedrijfsruimte gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] gaan huren (hierna: de bedrijfsruimte).
      b) VIP heeft een deel van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Marmolux B.V., een ander deel van de bedrijfsruimte aan een andere onderneming (hierna: Holapress) en heeft een deel van de bedrijfsruimte zelf in gebruik gehouden.
      c) VIP heeft een huurachterstand laten ontstaan. [A.] heeft VIP vervolgens gedagvaard en daarbij gevorderd, kort gezegd, ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van de bedrijfsruimte, betaling van de huurachterstand en betaling van een bedrag ter hoogte van de huursom 
      (€ 11.295,73) voor elke maand of gedeelte daarvan dat VIP het gehuurde na de ontbinding van de huurovereenkomst nog in gebruik heeft. 
      Bij vonnis van 28 augustus 2003 zijn deze vorderingen toegewezen. Het vonnis is op 29 september 2003 aan VIP betekend.
      d) Bij vonnis van 26 november 2003 is VIP in staat van faillissement verklaard met aanstelling van geïntimeerde tot curator.
      e) Op 3 december 2003 is er telefonisch contact geweest tussen de curator en [A.]. De curator heeft in dit gesprek toegezegd dat hij de roerende zaken van VIP zo spoedig mogelijk zou verkopen en dat hij de bedrijfsruimte daarna aan [A.] zou opleveren. Het betalen van een gebruiksvergoeding voor de periode tot aan de oplevering van de bedrijfsruimte is in dit gesprek niet aan de orde geweest.
      f) [A.] heeft het beheer van het bedrijfspand uitbesteed aan [C.] Beheer B.V.
      g) Bij fax van 11 december 2003 heeft Van Arkel gerechtsdeurwaarders in opdracht van [C.] Beheer onder meer het volgende geschreven aan de curator:
      “(…) heeft onze opdrachtgever (…) tot op heden geen bericht van u mogen ontvangen binnen welk tijdsbestek het gehuurde wordt ontruimd.
      Wij delen u hierbij mede dat, indien binnen een week na heden, het bedrijfspand (…) niet is ontruimd, eiser(es) het verkregen vonnis dd. 28 augustus 2003 ten uitvoer zal leggen door middel van gerechtelijke ontruiming.”
      h) Naar aanleiding van dit faxbericht heeft in de namiddag van 11 december 2003 een telefoon-gesprek plaatsgevonden tussen de curator en een medewerker van [C.] Beheer.
      i) Bij brieven van 12 december 2003 heeft de curator de huurovereenkomsten tussen VIP en haar twee onderhuurders opgezegd. Bij fax van diezelfde datum heeft de curator aan [C.] Beheer onder meer het volgende meegedeeld:
      “In aansluiting aan ons telefonisch onderhoud van gisteren zend ik u hierbij copie van de brieven die ik inmiddels aan Marmolux B.V. en Holapress (…) zond. De inhoud van beide brieven spreekt voor zich. Ik leg vast dat u mij gevraagd hebt deze brieven te schrijven teneinde vaart te krijgen in de onderhandelingen met genoemde vennootschappen over het afsluiten van een huurovereenkomst.
      Tevens deelde u mede geen uitvoering te zullen geven aan de inhoud van de brief van deurwaarderskantoor Van Arkel van 11 december 2003, waarin ontruiming van het pand wordt aangezegd.”
      j) [A.] heeft per 1 januari 2004 huurovereenkomsten gesloten met Marmolux en Holapress. Deze overeenkomsten hebben betrekking op de delen van de bedrijfsruimte die voorheen door hen werden ondergehuurd van VIP. De rest van de bedrijfsruimte is in gebruik gebleven bij de curator ten behoeve van de openbare verkoop van de roerende zaken van VIP.
      k) De curator heeft het laatsgenoemde deel van de bedrijfsruimte per 31 januari 2004 aan [A.] opgeleverd.
    
    
    
      4.2. In de onderhavige procedure vordert [A.], kort gezegd:
      - primair:
      I. een verklaring voor recht dat de vergoeding voor voortzetting van het gebruik van de bedrijfsruimte van 26 november 2003 tot en met 31 januari 2004 als boedelschuld valt aan te merken;
      II. veroordeling van de curator om de verschuldigdheid van deze boedelschuld te erkennen en aan [A.] € 19.859,86 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente; 
      - subsidiair: veroordeling van de curator om aan eiser uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking € 19.859,86 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.
      Het bedrag van € 19.859,86 bestaat uit de gebruiksvergoeding van € 11.295,73 per maand over de periode van 26 november 2003 tot en met 31 januari 2004, verminderd met het bedrag dat [A.] over de maand januari 2004 van de huurders Marmolux en Holapress heeft ontvangen.
    
    
    
      4.3. In het beroepen vonnis heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe, zeer kort samengevat, dat geen boedelschuld is ontstaan en dat ook geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking.
      Grieven I, II en III in principaal appel: Boedelschuld?
    
    
    4.4.1. Het hof zal de grieven I, II en III gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [A.], zakelijk weergegeven, dat in het onderhavige geval door toedoen van de curator na de faillietverklaring een verbintenis tot betaling van een gebruiksvergoeding is ontstaan, die op de voet van artikel 24 Faillissementswet (hierna: Fw) moet worden aangemerkt als boedelschuld.
    
    4.4.2. Het hof stelt het volgende voorop. De verbintenis die bij het vonnis van 28 augustus 2003 op VIP is gelegd om aan [A.] een gebruiksvergoeding van € 11.295,73 per maand te betalen tot het moment waarop zij de bedrijfsruimte heeft ontruimd, is niet door de faillietverklaring vervallen, zij het dat verificatie van die vordering in het faillissement diende plaats te vinden op de in artikel 130 Fw voorziene wijze. Met haar betoog dat sprake is van een boedelschuld tracht [A.] een hogere positie in de rangorde van schuldeisers te verkrijgen.
    
    4.4.3. Het hof stelt tevens het volgende voorop. In de slotzin van artikel 39 Fw is bepaald dat een door de gefailleerde verschuldigde huurprijs vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld is. Tussen partijen staat vast dat die bepaling in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat de huurovereenkomst in het onderhavige geval al vóór de faillietverklaring was ontbonden door het vonnis van 28 augustus 2003 (zie in vergelijkbare zin HR 9-6-2006, LJN: AU9234).  
    
    
      4.4.4. [A.] betoogt dat in het onderhavige geval door toedoen van de curator een verbintenis als bedoeld in artikel 24 Fw is ontstaan, die als boedelschuld moet worden aangemerkt. [A.] stelt dat deze verbintenis is ontstaan uit:
      - een door hem met de curator gesloten overeenkomst;
      - een door de curator gepleegde onrechtmatige daad.
    
    
    4.4.5. Het hof verwerpt de stelling van [A.] dat hij met de curator een overeenkomst heeft gesloten die voor de curator de verbintenis meebracht om bij wege van boedelschuld een gebruiksvergoeding te betalen. Het hof overweegt daartoe het volgende. Tussen [A.] en de curator is besproken dat de curator de bedrijfsruimte niet direct zou ontruimen maar eerst zou trachten de daarin aanwezige roerende zaken zo spoedig mogelijk te verkopen. Kennelijk is tevens besproken dat [A.] dit zou dulden. Tussen partijen staat echter vast dat hierbij niet is gesproken over de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding door de curator, en met name niet dat dienaangaande een boedelschuld zou ontstaan op grond waarvan [A.] bij voorrang voldaan zou worden. Er kan dus niet worden gezegd dat tussen [A.] en de curator een overeenkomst is gesloten op grond waarvan een verbintenis als bedoeld in artikel 24 Fw (naast de hierboven in 4.4.2 bedoelde verbintenis) is ontstaan. 
    
    4.4.6. [A.] heeft onder punt 3.29 van de memorie van grieven nog gesteld dat hij gedwaald heeft bij de totstandkoming van de (door hem gestelde) overeenkomst met de curator ter zake het voortgezet gebruik van het gehuurde en dat de overeenkomst daarom vernietigd zou moeten worden. Deze stelling hoeft reeds geen nadere bespreking omdat [A.] aan die stelling geen bepaalde vordering heeft verbonden, terwijl bij vernietiging van de (gestelde) overeenkomst nog steeds geen grondslag zou bestaan op grond waarvan het bestaan van een boedelschuld zou kunnen worden aangenomen.
    
    4.4.7. Het hof verwerpt ook de stelling van [A.] dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door de bedrijfsruimte niet onmiddellijk te ontruimen. De curator heeft reeds enkele dagen na de faillietverklaring telefonisch overleg gehad met [A.] en in dat gesprek aangegeven dat hij zou trachten de in de bedrijfsruimte aanwezige roerende zaken van VIP zo spoedig mogelijk te verkopen en de bedrijfsruimte daarna aan [A.] op te leveren. [A.] heeft daar geen bezwaar tegen gemaakt en heeft met name niet aangedrongen op het onmiddellijk afvoeren van de roerende zaken en het onmiddellijk opleveren van de bedrijfsruimte. Bij deze stand van zaken kan niet worden gesteld dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door de bedrijfsruimte ongeveer twee maanden later, per eind januari 2004, ontruimd aan [A.] op te leveren. Dat wel sprake is van onrechtmatig handelen van VIP als bedoeld in artikel 7:225 voert niet tot een ander oordeel. Daarmee is nog geen sprake van een onrechtmatig handelen van de curator waaruit een boedelschuld is ontstaan.
    
    4.4.8. De slotsom van het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat ter zake het voortgezet gebruik van het pand een boedelschuld is ontstaan. [A.] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Voor bewijslevering zijn dus geen termen aanwezig. De grieven I tot en met III stuiten hierop af. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen, voor zover daarbij de primaire vorderingen van [A.] zijn afgewezen.
    
    Grief IV in principaal appel: ongerechtvaardigde verrijking?
    
    4.5.1. Door middel van grief IV herhaalt [A.] zijn stelling uit de eerste aanleg dat de faillissementsboedel van VIP ongerechtvaardigd is verrijkt doordat VIP de bedrijfsruimte tot eind januari 2004 in gebruik heeft kunnen houden zonder dat daarvoor een gebruiksvergoeding verschuldigd was. Kennelijk betoogt [A.] dat hierdoor na de faillietverklaring een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is ontstaan, die op de voet van (de slotwoorden van) artikel 24 Fw als boedelschuld is aan te merken. In zoverre lopen de primaire en de subsidiaire vordering van [A.] in elkaar over.
    
    4.5.2. Het hof overweegt dienaangaande allereerst dat [A.] onvoldoende heeft onderbouwd dat de boedel geen gebruiksvergoeding verschuldigd was en daardoor is verrijkt. [A.] heeft ter zake het voortgezet gebruik van de bedrijfsruimte op grond van het vonnis van 28 augustus 2003 immers een vordering op VIP die hij ter verificatie kan indienen.
    
    4.5.3. Voor zover al sprake zou zijn van enige verrijking van de boedel kan bovendien niet worden gezegd dat die ongerechtvaardigd is, nu [A.] om hem moverende redenen de voortzetting van het gebruik heeft geduld.
    
    4.5.4. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is tevens niet toewijsbaar omdat [A.] niet de stelling van de curator heeft betwist dat hij de bedrijfsruimte, voor zover niet aan Marmolux en Holapress onderverhuurd, pas geruime tijd (een of twee jaar) ná 1 januari 2004 weer heeft kunnen verhuren. [A.] heeft dus onvoldoende onderbouwd dat hij, indien de bedrijfsruimte eerder beschikbaar zou zijn gekomen, eerder andere huurinkomsten zou hebben gehad. Er is, met andere woorden, geen sprake van een verarming aan de zijde van [A.], zodat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar is.
    
    4.5.5. Om bovenstaande redenen faalt grief IV. [A.] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Voor bewijslevering zijn dus geen termen aanwezig. Het hof zal het beroepen vonnis ook bekrachtigen voor zover daarbij de subsidiaire vordering van [A.] is afgewezen.
    
    Grief V in principaal appel
    
    4.6. Grief V is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [A.] en tegen de veroordeling van [A.] in de proceskosten. Deze grief heeft naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis en faalt evenals de eerdere grieven. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen, ook voor wat betreft de proceskostenveroordeling.
    
    4.7. Het hof zal [A.] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal appel.
    
    In incidenteel appel
    
    4.8. Nu het principaal appel faalt en het beroepen vonnis wordt bekrachtigd, bestaat bij een bespreking van het incidenteel appel in deze procedure geen belang meer. De curator beoogt met het incidenteel appel immers niet de verkrijging van een andere eindbeslissing dan vervat in het beroepen vonnis.
    
    4.9. Het hof zal een kostenveroordeling in incidenteel appel achterwege laten nu de in het incidenteel appel aan de orde gestelde kwestie bij het slagen van het principaal appel ook zonder incidenteel appel aan de orde gekomen zou zijn.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 oktober 2008;
    
    veroordeelt [A.] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van de curator begroot op €  595,-- aan vast recht en € 1.158,-- aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 november 2010.