ECLI:NL:GHAMS:2011:BP8917, Gerechtshof Amsterdam, 22-03-2011, 200.042.594/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht. Afwijzing van de vordering tot vrijwaring in hoger beroep. Belang bij incidentele vordering tot vrijwaring weegt niet op tegen processuele belang waarborg.

200.042.594/01
      22 maart 2011
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANT ],
      wonende te [ Z ], gemeente [ H ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. M. Dorgelo, te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLATO VASTGOED HOLDING B.V.,
      gevestigd te Limmen, gemeente Castricum,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: voorheen mr. P.Chr. Snijders, te Amsterdam, thans in rechte niet vertegenwoordigd,
    
    
    en 
    
     
    in de procedure in vrijwaring van:
    
    
      [ APPELLANT ],
      wonende te [ Z ], gemeente [ H ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. M. Dorgelo, te Amsterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      [ X ],
      kantoorhoudende te [ A ],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. T.P. Hoekstra, te Amsterdam
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Partijen worden hierna [ Appellant ], Plato en [ X ] ge-noemd. [ Appellant ] is bij exploot van 31 augustus 2009 in hoger beroep gekomen van vonnissen in hoofdzaak en vrijwaring die door de rechtbank te Haarlem onder zaak-/rolnummer 145607 / HA ZA 08-594 en 149653 / HA ZA 08-1119) tussen partijen zijn gewezen en uitgesproken op 29 juli 2009 en van een vonnis in het incident dat is gewezen en uitgesproken door dezelfde rechtbank op 23 juli 2008 onder zaak-/rolnummer 145607 / HA ZA 08-594, met dagvaarding van Plato en [ X ] voor dit hof.
    
    
      1.2 [ Appellant ] heeft bij memorie zes grieven tegen de von-nissen waarvan beroep aangevoerd en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie, zakelijk weergegeven en naar het hof uit de ap-peldagvaarding begrijpt, dat de vonnissen van 29 juli 2009 worden vernietigd en, uitvoerbaar bij voorraad, Plato wordt veroordeeld om al hetgeen [ Appellant ] heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en verder [ X ] te veroordelen om al hetgeen [ Appellant ] ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Plato en [ X ] tot vergoeding van de proceskosten, waaronder de nakosten, in bei-de instanties. 
      Voorts vordert [ Appellant ] vernietiging van het vonnis van 23 juli 2008 met bepaling dat [ Appellant ] ook de bewaarder van het Kadaster en de gemeente Haarlemmermeer in vrijwaring mag oproepen, met veroordeling van Plato in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    1.3 [ X ] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven be-streden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie tot bekrach-tiging van de vonnissen en veroordeling, uitvoerbaar bij voor-raad, van [ Appellant ] tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep. 
    
    1.4 Plato is in hoger beroep verschenen maar heeft niet van antwoord gediend. Haar advocaat heeft zich op de rol van 9 maart 2010 onttrokken. 
    
    1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
    
    
    2. Waarvan het hof uitgaat in de hoofdzaak en de vrijwarings-zaak
    
    2.1 Plato heeft van [ Appellant ] voor € 990.000,-- een per-ceel grond gekocht te [ plaatsnaam ]. Partijen hadden daartoe op 11 augustus 2004 een “concept koopovereenkomst” getekend. In die overeenkomst staat, voor zover voor de beslissing van belang, dat het perceel vijftig are en zevenendertig centiare groot is. Verder leest artikel 4 van de overeenkomst:
    
    
      4. Indien de door verkoper opgegeven maat of grootte van het verkochte of de verdere omschrijving daarvan of de in artikel 4 en 5 van de bijzondere bepalingen gedane opgaven niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.
      Dit leidt uitzondering, indien en voor zover de desbetreffende opgave door de wederpartij blijkens dit contract is gegaran-deerd, niet te goeder trouw is geschied, (…). 
    
    
    2.2 Op 11 augustus 2004 bericht mr. Beishuizen namens [ Appel-lant ] aan [ X ] onder meer:
    
    Mijn cliënt verstrekte mij een kopie van een conceptovereen-komst d.d. 9 augustus j.l., aangaande een bouwterrein te [ plaatsnaam ]. 
    
    2.3 Op 24 augustus 2004 geeft [ Appellant ], die op dat moment gedetineerd is, aan de dienstdoende piketadvocaat, mr. R.M. Vessies, in verband met de levering van het perceel een vol-macht voor – kort gezegd – medewerkers van het kantoor van [ X ] mee. 
    
    2.4 Bij brief van 27 augustus 2004 bericht mr. Sanders, even-eens advocaat, aan zijn nog gedetineerde cliënt [ Appellant ] onder meer:
    
    
      Op 27 augustus j.l. hebben twee heren, die zich voorstelden als de heer [ S ] en de heer [ R ], mij bezocht. Zij deelden mij mede, dat zij de kopers zouden zijn van het stuk grond te [ plaatsnaam ]. Zij zouden uitsluitend tot de aankoop zijn overgegaan, teneinde u te helpen, waarbij het van meet af aan ook voor u duidelijk zou zijn geweest, dat het perceel zou worden doorverkocht. 
      Deze heren stellen zich op het standpunt, dat u ten onrechte geen mededeling zou hebben gedaan van de dreigende executoria-le verkoop. De beoogde opvolgend koper schijnt kennis te heb-ben gekregen van de voorgenomen executieveiling, die volgens mijn gegevens inmiddels is afgelast, en om die reden niet meer bereid te zijn het perceel te kopen van de heren [ S ] en [ R ] tegen de eerder besproken koopsom, doch tegen een koopsom die € 50.000,- lager ligt. Een koopovereenkomst met die derde partij zou nog niet zijn gesloten en/of getekend. Voorts wenst die koper een betaling met betrekking tot over- en ondermaat op te nemen, in die zin dat over- of ondermaat aanleiding geeft tot verrekening. 
      De heren [ S ] en [ R ] weigeren thans om deze redenen het perceel af te nemen en verlangen, dat de met u overeengekomen koopprijs met € 50.000,- wordt verlaagd, alsmede dat ook door u een verrekeningsbepaling wordt geaccepteerd als hiervoor be-doeld.
      Indien u hiermede instemt, zal het transport op 1 of 2 septem-ber a.s. kunnen plaatsvinden. 
      Gaarne verzoek ik u per ommegaande uw instructies te geven. Ik heb mr. K. Beishuizen onverwijld telefonisch geïnformeerd. Voorts zond ik hem een afschrift van deze brief. Mr. Beishui-zen deelde mij mede, dat hij zou trachten dienaangaande con-tact met u te leggen.  
    
    
    2.5 Op 6 september 2004 heeft het notariskantoor een tweede concept leveringsakte opgesteld. In deze conceptakte staat on-der artikel 6, onder meer, opgenomen:
    
    
      OVER- EN ONDERMAAT
      Eventuele over- of ondermaat van het verkochte dient tussen koper en verkoper te worden verrekend. 
    
    
    
      2.6 Vóór het passeren van de akte heeft mr. S. Batenburg, een kantoorgenoot van [ X ], telefonisch contact gehad met mr. Beishuizen over de akte. 
      Bij fax van 8 september 2004 zendt mr. Batenburg de concept leveringsakte aan mr. Beishuizen en bericht daarbij:
    
    
    
      De overdracht zal plaatsvinden op donderdag 9 september a.s. om 10.30 uur ten overstaan van notaris mr. [ X ].
      Gaarne verneem ik voor gemelde passeerdatum of uw cliënt ak-koord gaat met de inhoud van de leveringsakte alsmede de nota van afrekening. 
    
    
    2.7 Op 9 september 2004 is de akte, die overeenstemde met het concept van 6 september 2004, gepasseerd. 
    
    2.8 Per fax van 22 december 2004 bericht [ X ] aan mr. Beis-huizen en mr. Vessies onder meer:
    
    
      Op 9 september 2004 is door de heer [ Appellant ] overgedragen aan Plato Vastgoed B.V. een perceel bouwterrein (…) te [ plaatsnaam ].
      Volgens opgave van het Kadaster bedraagt de perceelgrootte 50 are en 37 centiare. 
      De gemeente Haarlemmermeer – rechthebbende op de omliggende grond – heeft inmiddels gesteld dat het betrokken perceel door het Kadaster niet juist ten name van de heer [ Appellant ] zou zijn gesteld. De heer [ Appellant ] zou slechts recht hebben op 42.95 are (in plaats van 50.37 are).
      Een door mij ingesteld onderzoek geeft aanleiding tot het sterke vermoeden dat het standpunt van de gemeente dienaan-gaande juist is.
      Dientengevolge stelt koper Plato Vastgoed B.V. tenminste € 145.840,00 te veel te hebben betaald wegens het ontbreken van 7.42 are.
      Daar het voor mij niet duidelijk is wie van u in deze de raadsman van de heer [ Appellant ] is, bericht ik u beiden. 
    
    
    2.9 Bij brief van 27 september 2005 aan [ X ] stelt mr. Beis-huizen zich op het standpunt dat het verrekeningsbeding van artikel 6 van de transportakte door [ X ] eigener beweging daarin werd opgenomen zonder dat [ X ] [ Appellant ] hierover had geraadpleegd. 
    
    2.10 In een brief van 23 februari 2006 aan de huidige raads-vrouwe van [ Appellant ], mr. M. Dorgelo, stelt mr. Beishuizen met betrekking tot de problematiek rond de verrekening van on-der- en overmaat niet als gemachtigde van [ Appellant ] te zijn opgetreden maar slechts als contactpersoon en geen goed-keuring te hebben verleend aan het schrappen van het niet-verrekenbeding uit de koopovereenkomst. 
    
    2.11 Bij inleidende dagvaarding van 7 april 2008 heeft Plato [ Appellant ] in rechte betrokken en gevorderd hem te veroorde-len tot betaling van € 160.217,65 met nevenvorderingen. De vordering van Plato was erop gegrond dat haar een perceel van 5.037 m2 was verkocht door [ Appellant ] maar slechts 4.352 m2 werd geleverd. In verband met de in de akte van levering opge-nomen bepaling dat over- of ondermaat zou worden verrekend vorderde Plato een vergoeding van € 196,55 per m2, te vermeer-deren met BTW. 
    
    2.12 Nadat [ Appellant ] geconcludeerd had tot vrijwaring door [ X ] heeft de rechtbank bij vonnis van 23 juli 2008 hem toe-gestaan [ X ] te dagvaarden. Ook werd toegestaan mr. Beishui-zen in vrijwaring te dagvaarden. De incidentele vordering met betrekking tot het kadaster en de gemeente werd afgewezen om-dat de gestelde feiten naar oordeel van de rechtbank geen ver-plichting tot vrijwaring voor hen mee kon brengen.
    
    2.13 Bij vonnis van 15 oktober 2008 in de hoofdzaak en bij vonnis van 17 december 2008 in de procedure in vrijwaring ten aanzien van [ X ] werden comparities van partijen gelast die gelijktijdig op 27 maart 2009 plaatsvond. 
    
    2.14 In haar bestreden eindvonnis van 29 juli 2009 heeft de rechtbank de vordering tot terugbetaling aan Plato van een deel van de koopsom tot € 160.217,73 wegens – kort gezegd – ondermaat toegewezen. In de procedure tot vrijwaring oordeelde de rechtbank bij vonnis van diezelfde datum dat [ X ] niet te-kortschoot in de nakoming van zijn contractuele verbintenis jegens [ Appellant ], zodat de vordering in vrijwaring werd afgewezen.
    
    
    3. Behandeling van het hoger beroep in de hoofdzaak
    
    3.1 Onder grief 1 betoogt [ Appellant ] dat de staat aanspra-kelijk is voor fouten de registers. [ Appellant ] houdt de ge-meente Haarlemmermeer en het kadaster aansprakelijk voor scha-de door aanvankelijk onjuiste vermelding van oppervlaktematen in het kadaster. Daaraan verbindt [ Appellant ] de conclusie dat de gemeente en het kadaster in vrijwaring moeten worden opgeroepen. 
    
    
      3.2 Het hof stelt voorop dat het voor de eerste maal in hoger beroep doen van een vordering tot vrijwaring niet is toege-staan (Hoge Raad 14 december 2007, NJ 2008, 9). In het onder-havige geval heeft [ Appellant ] al eerder gevorderd de ge-meente en/of het kadaster in vrijwaring te mogen dagvaarden. [ Appellant ] heeft niet verzocht om tussentijds appel te mogen instellen tegen het vonnis in het incident waarbij die vorde-ring werd afgewezen en evenmin, daaraan gekoppeld, de recht-bank verzocht om de behandeling van de hoofdzaak in eerste aanleg aan te houden totdat op de incidentele vordering in ho-ger beroep zou zijn beslist. Toewijzing van de vordering tot vrijwaring in hoger beroep zou er onder die omstandigheden toe leiden dat de waarborgen pas in deze appelprocedure voor het eerst verweer kunnen voeren. Hun wordt daarmee onder andere de mogelijkheid onthouden om zelf – voor het eerst – een derde, of, al dan niet over en weer, elkaar in vrijwaring te mogen dagvaarden. Evenmin kunnen zij een reconventionele vordering instellen (artikel 353 lid 1 Wetboek van burgerlijke rechts-vordering). Voorts zijn zij gehouden hun verweer in één con-clusie neer te leggen (artikel 347 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering) zonder de mogelijkheid eventuele vergissingen of onduidelijkheden in hoger beroep te herstellen. 
      Daartegenover staat dat [ Appellant ], ingeval hij schade lijdt, een zelfstandige procedure tegen het kadaster en/of de gemeente in eerste aanleg aanhangig kan maken. Het staat [ Ap-pellant ] vrij in die procedure de rechter, ter voorkoming van tegenstrijdigheid, te wijzen op de uitspraken die in de onder-havige procedure zijn gedaan. 
      Het belang bij het toewijzen van de incidentele vordering tot vrijwaring, te weten de proceseconomie en het belang van voor-koming van tegenstrijdige uitspraken, weegt onder die omstan-digheden niet op tegen het belang van de waarborgen bij afwij-zing van de vordering. Naar oordeel van het hof geldt dan ook dat het zonder nadere toelichting in strijd met de goede pro-cesorde is om als oorspronkelijk gedaagde, thans appellant bij memorie van grieven die tevens zowel tegen het eindvonnis in de hoofdzaak als tegen het eindvonnis in de vrijwaringszaak is gericht, opnieuw te vorderen dat een derde in vrijwaring zal mogen worden gedagvaard. 
    
    
    3.3 Volgens grief 3 (voor grief 2 verwijst het hof naar rechtsoverweging 3.11 hierna) heeft [ Appellant ] aan Plato op 9 september 2004 wel geleverd wat was overeengekomen, te we-ten: een perceel groot vijftig are en zevenendertig centiare. Pas op 17 maart 2005 is door de gemeente bezwaar gemaakt tegen de door het kadaster vastgestelde oppervlaktemaat.
    
    3.4 De grief faalt reeds omdat uit de vaststaande feiten moet worden afgeleid dat [ Appellant ] nooit de beschikkingsbe-voegdheid heeft gehad over een perceel van meer dan 43 are en 52 centiare en dat dus ook niet kon leveren. 
    
    3.5 Bij grief 4 klaagt [ Appellant ] erover dat de rechtbank zijn beroep op overmacht heeft verworpen. [ Appellant ] ging af op de opgave van het kadaster. Weliswaar ging hij ervan uit dat hij een perceel met een andere maat eerder van de provin-cie geleverd had gekregen, maar hij wist niet hoe de maatvoe-ring tot stand kwam en wat de juiste maat was. Plato mag ook bekend worden verondersteld met de omvang en de soort van per-ceel dat haar werd verkocht. Plato was ook op de hoogte van het verschil in maatvoering. Plato had het perceel moeten na-meten. 
    
    
      3.6 De grief faalt. De vordering van Plato is gebaseerd op na-koming van het in de akte van levering opgenomen verrekenings-beding. Plato vordert geen vergoeding van schade door een toe-rekenbare tekortkoming in de nakoming van enige uit een over-eenkomst voortvloeiende verbintenis zodat het bepaalde in ar-tikel 6:75 BW niet van toepassing is. 
      Dat en waarom [ Appellant ] de uit het verrekenbeding voort-vloeiende betalingsverplichting niet zou kunnen nakomen en daarom in die zin sprake is van overmacht wordt niet voldoende gemotiveerd gesteld. De omstandigheid dat [ Appellant ] zou zijn afgegaan op de door het kadaster gehanteerde oppervlakte-maat is daarbij niet relevant, noch de omstandigheid dat Plato zou hebben geweten hoe groot het perceel daadwerkelijk was. 
    
    
    3.7 Dat Plato op de hoogte was van het verschil in maatvoering wordt ook onder grief 5 aangevoerd. Een en ander heeft [ Ap-pellant ] tijdens een bespreking op 11 augustus 2004 uitge-breid besproken met de heren [ R ] en [ S ], aldus [ Appellant ].
    
    3.8 Zonder een aan dit feit te verbinden duidelijke conclusie levert deze grief evenwel geen zelfstandige vernietigingsgrond op, zodat de vijfde grief faalt. Aan het getuigenbewijsaanbod komt het hof daarom niet toe.
    
    
      3.9 Naar luid van grief 6 is Plato niet-ontvankelijk omdat zij niet heeft bewezen aan haar koper ondermaat te hebben vergoed zodat het niet redelijk is dat Plato van [ Appellant ] vergoe-ding vordert. Plato heeft ook nagelaten verweer te voeren te-gen de vordering van haar koper. Plato heeft geen schade gele-den. 
      Zij handelt niet te goeder trouw, hetgeen ook blijkt uit haar poging tot chantage op of omstreeks 27 augustus 2004. 
    
    
    3.10 [ Appellant ] miskent dat Plato verrekening van ondermaat vordert op basis van hetgeen in de akte van levering is over-eenkomen; zij vordert geen schadevergoeding. Zonder nadere om-standigheden valt niet in te zien waarom Plato zich niet op dat beding mag beroepen. In het licht van de stelling van [ Appellant ] dat mr. Beishuizen bij gelegenheid van het bezoek op of omstreeks 27 augustus 2004 van de heren [ R ] en [ S ] van Plato, hen gewezen heeft op de boeteclausule wanneer zij het perceel niet zou afnemen vóór 31 augustus 2004 en erop heeft gewezen dat er een andere koper was die bereid zou zijn geweest twee ton meer te betalen dan Plato, valt niet in te zien dat [ Appellant ] door de gestelde poging tot chantage op enige wijze voor deze zaak relevante wijze is beïnvloed. De enkele mededeling dat [ R ] en [ S ] toen aankondigden dat de koper van Plato een over- en ondermaatbeding eiste leidt, zon-der nadere niet gestelde omstandigheden niet tot een ander oordeel. De grief is daarom vergeefs voorgedragen. 
    
    Behandeling van het hoger beroep in de vrijwaringszaak
    
    3.11 Daarmee komt het hof toe aan de tweede grief die, samen-gevat, aan de orde stelt dat [ Appellant ] nooit opdracht heeft gegeven om een beding van over- en ondermaat in de transportakte op te nemen en ook de advocaten die voor hem hebben gewerkt, de mrs. Sanders, Beishuizen en Vessies, dat niet hebben gedaan. De notaris heeft ook niet gewezen op deze wijziging ten opzichte van de koopovereenkomst. Evenmin is [ Appellant ] akkoord hiermee akkoord gegaan. Uit het niet rea-geren door mr. Beishuizen op de fax van 8 september 2004 mocht de rechtbank niet concluderen dat [ Appellant ] met de inhoud van de conceptakte akkoord was. 
    
    
      3.12 Het hof stelt voorop dat niet nodig is dat [ Appellant ] of een van zijn vertegenwoordigers de notaris opdracht heeft gegeven om het beding van over- en ondermaat in de transpor-takte op te nemen. Voldoende is dat aan de notaris door een van de bij de levering betrokken partijen daartoe opdracht is gegeven en de andere partij daarmee akkoord gegaan is. 
      Naar stelling van [ X ] is dat het geval en heeft Plato ver-zocht in afwijking van de koopovereenkomst in de akte van le-vering een verrekeningsbeding op te nemen (conclusie van ant-woord in vrijwaring onder 3.6). Het concept van de akte van levering is op 8 september 2004 in ieder geval aan mr. Beis-huizen gefaxt (conclusie van antwoord in vrijwaring onder 3.9), waarna volgens [ X ] daarmee akkoord werd gegaan en de onroerende zaak op 9 september 2004 werd getransporteerd. 
    
    
    
      3.13 Niet langer wordt door [ Appellant ] gemotiveerd weer-sproken dat [ X ] erop mocht afgaan dat mr. Beishuizen, een van de advocaten van [ Appellant ], hem vertegenwoordigde. 
      Verder is niet voldoende gemotiveerd gegriefd tegen het oor-deel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.13 van het eind-vonnis, dat mr. Beishuizen in zijn brief van 23 februari 2006 niet ontkent de conceptakte van levering te hebben ontvangen en daarover (telefonisch) te hebben gesproken met het notaris-kantoor en te hebben ingestemd met het passeren van de akte. Anders dan [ Appellant ] stelt hoefde de notaris zich onder die omstandigheden niet te vergewissen van de ontvangst van de conceptakte door mr. Beishuizen, noch, gegeven het feit dat [ Appellant ] destijds drie advocaten had, te trachten meer dui-delijkheid te krijgen of mr. Beishuizen nog eens apart te wij-zen op het verrekenbeding. De grief stuit daarop af. 
    
    
    3.14 Alle grieven falen. Als de in het ongelijk te stellen part zal [ Appellant ] de proceskosten van Plato in de hoofd-zaak en [ X ] in de vrijwaringszaak moeten vergoeden.
    
    
    4. Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    In de hoofdzaak
    
    bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    verwijst [ Appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep in de hoofdzaak en begroot die kosten, voor zover aan de kant van Plato gevallen, op € 6.174,  voor verschotten en op nihil voor salaris van de advocaat;
    
    In de vrijwaringszaak
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – [ Appellant ] in de pro-ceskosten van het hoger beroep in de procedure in vrijwaring en begroot die kosten, voor zover aan de kant van [ X ] gevallen, op € 1.185,  voor verschotten en op € 2.632,  voor salaris van de advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2011 door de rolraadsheer.