ECLI:NL:GHSHE:2014:3890, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-09-2014, HD 200.116.491_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: faillissement aannemer, artikel 37 Fw, prejudiciële vraag aan de Hoge Raad

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.116.491/01
    
    
    
      
        arrest van 30 september 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1],
    2. [appellant 2],
    3. [appellante 3],
    4. [appellant 4],
    5. [appellant 5],
    6. [appellante 6],
    7. [appellant 7],
    8. [appellante 8],
    9. [appellante 9],
    10. [appellant 10],
    11. [appellante 11],
    12. [appellant 12],
    13. [appellant 13],
    14. [appellante 14],
    15. [appellant 15],
    
      allen wonende te [woonplaats 1],
      appellanten, 
      advocaat: mr. R. van Veen te Rhoon,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr Lambertus Boudewijn Archibald van Logtestijn, in zijn hoedanigheid van curator van [Utiliteitsbouw] Utiliteitsbouw BV,
      wonende te [woonplaats 2],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 maart 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 1 augustus 2012, zoals hersteld bij vonnis van 22 augustus 2012, tussen appellanten (gezamenlijk aangeduid als [appellanten] en ieder afzonderlijk aangeduid met de eigen achternaam of als appellant(e)) als gedaagden en geïntimeerde (de curator) als eiser in de gevoegde zaken met zaaknummers 236527/11-1049 en 237333/11-1132.
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 18 maart 2014;
    - de akte van 6 mei 2014 van [appellanten] met een productie;
    - de akte van 6 mei 2014 van de curator met een productie.
    
    
      Vervolgens is arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.
      
        Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte aanvullend uit te laten over het belang van [appellanten] bij dit hoger beroep. Voorts heeft het hof de curator op grond van artikel 22 Rv bevolen om de onderhandse akte van 18 oktober 2012, waarop hij zich beroept, over te leggen.
        Aan partijen is daarnaast opgedragen in elk geval antwoord te geven op de volgende vragen:
      
      
        
          Is de curator overgegaan tot executie van het bestreden vonnis van 22 augustus 2012?
        
        
          Zijn alle bedragen waartoe [appellanten] in het bestreden vonnis zijn veroordeeld, al betaald aan de curator en zo ja, door wie?
        
        
          Indien genoemde bedragen door [appellanten] betaald zijn, heeft Woningborg deze bedragen vergoed aan [appellanten] en zo ja, wanneer?
        
        
          Is er uitvoering gegeven aan hetgeen in de akte van 18 oktober 2012 is neergelegd en zo ja, hoe?
        
        
          Is er sprake van de door [appellanten] genoemde vrijwaring en zo ja, wat houdt deze in? Is hier al uitvoering aan gegeven en zo ja, hoe?
        
      
      
    
    
      7.2.
      In de onder 6 genoemde akte van 6 mei 2014 hebben [appellanten] een nadere toelichting gegeven op hun betoog dat zij belang hebben bij de onderhavige procedure. De curator heeft in zijn onder 6 genoemde akte van 6 mei 2014 zijn verweer gehandhaafd dat [appellanten] geen belang hebben bij deze procedure.
      
      
        7.3.1.
        Het hof overweegt hierover als volgt. De rechter dient terughoudend te zijn met het oordeel, dat er sprake is van onvoldoende belang bij het instellen van het hoger beroep. 
        
      
      
        7.3.2.
        
          Partijen zijn het er over eens dat de hierboven in vraag 2 bedoelde bedragen nog niet aan de curator zijn betaald. Ook zijn zij het er over eens dat de curator bereid was om met de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 22 augustus 2012 te wachten totdat over deze zaak in hoogste instantie zou zijn beslist, omdat Woningborg de in de onderhandse akte van 18 oktober 2012 (overgelegd door zowel de curator als [appellanten]) opgenomen verplichtingen op zich had genomen. Uit die akte blijkt dat Woningborg zich jegens de curator borg heeft gesteld voor, kort gezegd, al hetgeen de curator van [appellanten] te vorderen heeft of zal krijgen (in ruime zin) uit hoofde van de onderhavige procedure. [appellanten] voeren in dit verband aan, dat het hier slechts gaat om het stellen van zekerheid (nr. 9 van hun akte). Zoals ook uit de aanduiding van [appellanten] in de akte blijkt (“Hoofdschuldenaar”), blijven [appellanten] daarbij hoofdschuldenaar jegens de curator. Dit is niet betwist door de curator in zijn akte. Alleen al daarom moeten [appellanten] geacht worden belang te hebben bij het onderhavige hoger beroep.
          Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Daargelaten dat de curator onvoldoende betwist dat de vrijwaring waarop [appellanten] zich jegens Woningborg kunnen beroepen, alleen een vrijwaring betreft voor rechtmatige aanspraken van of namens de curator, staat als onvoldoende betwist vast dat [appellanten] niet verplicht zijn een beroep te doen op deze vrijwaring. Zij kunnen er ook voor kiezen de vorderingen van de curator te bestrijden (zodat zij bij een eventuele afwijzing van diens vordering, geen beroep op de bedoelde vrijwaring hoeven te doen).
        
      
      
        7.3.3.
        Gelet op het bovenstaande, is het hof van oordeel dat het beroep van de curator op een gebrek aan belang van [appellanten] bij het hoger beroep faalt. Het hof zal dan ook overgaan tot een nadere inhoudelijke beoordeling van het geschil.
        
      
    
    
      7.4.
      De grieven van [appellanten] hebben, kort gezegd, betrekking op de toewijzing van de vorderingen van de curator en op de overwegingen van de rechtbank die daaraan ten grondslag liggen. De grieven lenen zich voor (deels) gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      7.5.
      
        De curator heeft aan zijn vorderingen primair ten grondslag gelegd, dat [appellanten] hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst dienen na te komen. De curator heeft betaling gevorderd van de in 4.1.6. van het tussenarrest genoemde, aan iedere appellant(e) verstuurde eindfactuur. Die eindfacturen hebben betrekking op de resterende 75% van de met die appellant(e) overeengekomen meerwerkopdrachtsom plus BTW.
        Subsidiair heeft de curator zich beroepen op ongerechtvaardigde verrijking van [appellanten]
      
      
    
    
      7.6.
      
        Als eerste komt aan de orde het verweer van [appellanten] dat de vorderingen van de curator op grond van artikel 5 lid 9 in combinatie met artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten op de faillissementsdatum niet opeisbaar waren omdat het meerwerk nog niet geheel gereed was. Volgens [appellanten] staat artikel 37 Fw er dan bij het niet gestand doen van die overeenkomsten aan in de weg dat de curator nakoming vordert van (enig bedrag van) de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom per appellant(e). 
        (Zou het meerwerk geheel gereed zijn geweest, dan was volgens [appellanten] aan de curator betaling van het meerwerk toegekomen, memorie van grieven nr. 44). 
      
      
    
    
      7.7.
      
        Het hof stelt voorop, dat partijen het er over eens zijn dat zich hier de in artikel 37 Fw bedoelde situatie voordoet dat er sprake is van wederkerige overeenkomsten tussen [Utiliteitsbouw] en [appellanten] (de koop-/aannemingsovereenkomsten), die zowel door [Utiliteitsbouw] als door [appellanten] niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. Tussen partijen is voorts niet in geschil, dat [Utiliteitsbouw] in elk geval per appellant(e ) een deel van het overeengekomen meerwerk heeft verricht. Verder staat vast dat de curator heeft verklaard de koop-/aannemingsovereenkomsten niet gestand te doen (zie r.o. 4.1.8. van het tussenarrest).
        Artikel 37 Fw bepaalt dat bij het niet gestand doen van een dergelijke overeenkomst, de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. 
      
      
    
    
      7.8.
      Het hof zal eerst de in dit kader gevoerde grieven 5 tot en met 7 behandelen. Met deze grieven komen [appellanten] op tegen onder meer het oordeel van de rechtbank (r.o. 3.3.9.) dat het uit artikel 37 Fw voortvloeiende verbod aan de curator om nakoming te vorderen, in dit geval buiten werking dient te blijven. Hierover overweegt het hof als volgt. De curator heeft bij brief van 22 november 2010 aan [appellanten] gevraagd binnen 8 dagen een keuze te maken tussen partiële ontbinding en vervangende schadevergoeding (r.o. 4.1.11. van het tussenarrest). [appellanten] hebben daarop geantwoord bij brief van 6 januari 2011 (zie r.o. 4.1.12. van het tussenarrest). Voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat zij noch in die brief, noch eerder een (duidelijke) keuze hebben gemaakt voor de vordering tot schadevergoeding, dan volgt in elk geval van rechtswege uit artikel 6:88 lid 1 aanhef BW dat zij niet meer kunnen kiezen voor ontbinding en dat de vordering tot schadevergoeding resteert. Aldus is er geen sprake geweest van de door de rechtbank geschetste onduidelijkheid (r.o. 3.3.8. en 3.3.9.). Evenmin is er, gelet op de feitelijke gang van zaken tussen partijen nadien, sprake geweest van het gebrek aan een actie of verweermiddel van [appellanten], waarop de rechtbank in genoemde rechtsoverwegingen wijst. Derhalve is er ook geen reden om op die grond het in artikel 37 Fw neergelegde verlies van het recht op nakoming van de curator buiten toepassing te laten. In zoverre slagen de grieven 5 tot en met 7. 
      
    
    
      7.9.
      Overigens betekent het enkele feit dat de curator in de brief van 22 november 2010 schrijft dat bij niet gestand doen van de overeenkomst de verplichting tot betaling van toekomstige leveringen vervalt, niet dat de curator zijn recht heeft verwerkt om nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten te vorderen (zoals [appellanten], stellen, onder meer in memorie van grieven nr. 60). Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de curator zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht.  Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [appellanten] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de curator zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van [appellanten] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de curator zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Nu naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk is, dat de curator zich in genoemde brief per abuis op zeer oude jurisprudentie met betrekking tot artikel 37 (oud) Fw. heeft beroepen, is er alleen al daarom geen sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. Ook overigens hebben [appellanten] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat is voldaan aan bovenstaande vereisten voor rechtsverwerking. 
      
    
    
      7.10.
      
        Vervolgens gaat het hof, met het oog op de stellingen van [appellanten] over het niet opeisbaar zijn van de vorderingen van de curator, over tot beantwoording van de vraag of het meerwerk op de faillissementsdatum geheel gereed was. 
        Voor zover de curator ook in hoger beroep nog steeds bedoelt te betogen dat [Utiliteitsbouw] op de faillissementsdatum het meerwerk per appellant(e) geheel had afgerond, wordt het volgende overwogen. Tegenover de door [appellanten] gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting (onder meer prod. 1 bij conclusie antwoord en conclusie van dupliek, nrs 31 tot en met 37 en 96 tot en met 167), had het op de weg van de curator gelegen zijn inconsistente stellingen over het gereed zijn van het meerwerk vóór de faillissementsdatum nader te onderbouwen. Echter, de curator heeft op dit punt juist zijn eerdere, inconsistente stellingen gehandhaafd. Zo heeft hij in navolging van [appellanten] gesteld (onder meer memorie van grieven nr. 18), dat Woningborg na het faillissement van [Utiliteitsbouw] tot afbouw voor [appellanten] is overgegaan (zie hierover ook r.o. 4.1.9. van het tussenarrest). Vaststaat dat Woningborg daarbij onder andere gebruik heeft gemaakt van de diensten van de heer [uitvoerder], uitvoerder van [Utiliteitsbouw]. Bij het door de curator overgelegde mailbericht van 15 december 2009 (prod. 18 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de curator aan Woningborg bevestigd dat hij een factuur aan haar zal toezenden voor de inleen van de heer [uitvoerder]. Bij conclusie van repliek (nrs 16 respectievelijk 18) stelt de curator dat “de meerwerken nagenoeg gereed waren” en dat “nagenoeg al het meerwerk was voltooid”. In hoger beroep spreekt de curator meerdere malen over de door Woningborg verrichte afbouw en over “restpunten” (memorie van antwoord nr. 53) en stelt hij dat “de meeste meerwerken gereed waren ten tijde van het faillissement”. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep ten slotte heeft de advocaat van de curator desgevraagd over het meerwerk bevestigd dat niet alles was afgemonteerd en dat dus toegegeven moest worden dat niet alles af was.  
        Gelet op het voorgaande, heeft de curator naar het oordeel van het hof niet voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van het gereed zijn gekomen van al het meerwerk. Nu de curator evenmin voldoende onderbouwd heeft gesteld dat het meerwerk voor bepaalde specifieke appellanten wel gereed was, moet het hof het er voor houden dat [Utiliteitsbouw] bij geen van appellanten het meerwerk op de faillissementsdatum geheel had voltooid. Aan bewijslevering hierover wordt niet toegekomen.
      
      
      
        7.11.1.
        Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of de vordering jegens iedere appellant(e ) tot het nakomen van de resterende verplichting tot betaling van het overeengekomen meerwerk opeisbaar is geworden per meerwerkpost bij het gereedkomen daarvan (uitleg curator) of pas bij het gereedkomen van het gehele met die appellant(e) overeengekomen meerwerk (uitleg [appellanten]). Daarbij is tussen partijen blijkens hun stellingen niet in geschil, dat de termijnbepalingen van artikel 5 lid 9 en 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten (r.o. 4.1.4. van het tussenarrest) betrekking hebben op de opeisbaarheid van de betreffende vorderingen tot betaling van de koop-/aanneemsom en het meerwerk. Naar het hof uit de stellingen van de curator begrijpt, stelt hij zich op het standpunt dat in elk geval de vordering tot betaling van de meerwerkposten die voor de faillissementsdatum gereed zijn gekomen opeisbaar is geworden en dient te worden nagekomen door [appellanten]
        
      
      
        7.11.2.
        Naar het oordeel van het hof is de door [appellanten] gestelde uitleg juist. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Iedere appellant(e) heeft al een bedrag aan [Utiliteitsbouw] betaald ter grootte van 25% van de totale met die appellante(e) overeengekomen meerwerkopdrachtsom. Artikel 5 lid 9 bepaalt dat: “het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk”. [Utiliteitsbouw] heeft de resterende 75% van het meerwerk per appellant(e) in zijn geheel gedeclareerd, zoals blijkt uit de facturen gedateerd 27 oktober 2009 (producties 5 tot en met 13 bij dagvaarding in eerste aanleg). Op die facturen is onder meer het volgende vermeld: “(…) Hierbij factureren wij U volgens de aanneemovereenkomst betreffende Beymoerse Hoeve te [woonplaats 1] het overeengekomen meer- minderwerk. Restant van het overeengekomen meer minderwerk volgens ingesloten overzicht meer- minderwerk. (…)”. Daarbij zijn de bedragen van het gehele meerwerk per appellant(e) vermeld. Gelet op (i) voornoemde tekst van artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten, (ii) het feit dat [Utiliteitsbouw] het meerwerk niet per post maar in zijn geheel declareerde en (iii) de daarop aansluitende tekst van voornoemde facturen, had het op de weg van de curator gelegen om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die de door hem gestelde uitleg van opeisbaarheid per meerwerkpost onderbouwen. Dit heeft hij niet gedaan. Dat als bijlage bij de facturen een overzicht is gevoegd waarop de diverse meerwerkposten zijn gespecificeerd, is hiertoe niet voldoende. Iedere appellant(e) kon na het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst uit de meer-/minderwerklijst kiezen voor welke meer-/minderwerkopties hij koos. Daaruit kan, anders dan de curator lijkt te betogen, niet worden afgeleid dat daarmee voor iedere afzonderlijke meerwerkpost een aparte betalingstermijn ging gelden, die bij het gereedkomen van die meerwerkpost opeisbaar werd. Anders dan de curator in de memorie van antwoord (nr. 100) aanvoert, gaat ook de rechtbank in r.o. 3.4.1. van het bestreden vonnis uit van voornoemde uitleg zoals gesteld door [appellanten] De rechtbank overweegt immers, dat er sprake is van opeisbaarheid bij het gereedkomen van het meerwerk en dat dit feit heeft plaatsgevonden na het faillissement (hof: toen het meerwerk alsnog geheel is afgerond).  Aldus leidt het niet richten van een grief door [appellanten] tegen de door de rechtbank gegeven uitleg er niet toe, dat de uitleg van de curator is komen vast te staan. De stelling van de curator dat artikel 7:767 BW met zich brengt, dat de curator iedere meerwerkpost afzonderlijk kan vorderen (conclusie van repliek nr. 21) kan het hof niet volgen. Deze wetsbepaling is bedoeld om de gehoudenheid van de opdrachtgever tot vóórfinanciering te begrenzen, niet om de vorderingen van de aannemer eerder opeisbaar te doen zijn dan afgesproken in de overeengekomen termijnregeling.
        
      
      
        7.12.1.
        
          Uit het voorgaande volgt, dat de vorderingen van de curator tot betaling van de in 7.5. genoemde facturen noch op de factuurdatum, noch op de faillissementsdatum (geheel of gedeeltelijk) opeisbaar waren. 
          Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht het hof de stelling van de curator (onder meer conclusie van repliek nr. 24) dat de keuze van [appellanten] voor vervangende schadevergoeding leidt tot de fictie dat het meerwerk alsnog gereed is gekomen met als gevolg opeisbaarheid van de betreffende vorderingen, onvoldoende begrijpelijk. Om die reden passeert het hof deze stelling.
        
        
      
      
        7.12.2.
        Naar het oordeel van het hof heeft het alsnog door een derde voltooien van het meerwerk na het faillissement er evenmin toe geleid dat genoemde vorderingen van de curator alsnog opeisbaar zijn geworden. Als onvoldoende betwist door de curator staat vast dat de afbouw heeft plaatsgevonden op grond van een geheel nieuwe overeenkomst (met die derden). Dat dit alsnog tot opeisbaarheid van de bewuste vorderingen heeft geleid is een niet voor de hand liggende uitleg van de overeenkomst tussen [Utiliteitsbouw] en iedere appellant(e). De curator heeft onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat dit de bedoeling was van partijen en dat zij dit zijn overeengekomen. In zoverre slaagt grief 9. 
        
      
    
    
      7.13.
      Zoals hierboven al meermaals overwogen, heeft [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum wel daadwerkelijk werkzaamheden verricht inzake het met [appellanten] overeengekomen meerwerk en heeft zij behoudens de eerste termijn van 25% geen betaling ontvangen inzake deze meerwerk werkzaamheden. Ook [appellanten] erkennen (memorie van grieven nr. 11) dat de tegenprestatie per appellant(e) die overeen zou komen met de daadwerkelijk door [Utiliteitsbouw] verrichte meerwerk werkzaamheden, per appellant(e) hoger zijn dan 25% van de met die appellant (e) overeengekomen meerwerkopdrachtsom.
      
      
        7.14.1.
        Voor zover de curator ook in hoger beroep nog steeds bedoelt te betogen dat zijn vorderingen geheel voor toewijzing in aanmerking komen, overweegt het hof als volgt. Een eventuele toewijzing van deze vorderingen kan hooguit betrekking hebben op het bedrag per appellant(e), dat de tegenprestatie vormt voor daadwerkelijk door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum ten behoeve van die appellant(e) verricht meerwerk. Dat meerwerk werkzaamheden die na faillissementsdatum door anderen dan [Utiliteitsbouw] zijn verricht aan de curator zouden moeten worden betaald, volgt niet uit de koop-/aannemingsovereenkomsten. Ook overigens is hiervoor geen geldige grondslag gesteld. De stellingen van de curator zullen hierna dan ook worden beoordeeld (en weergegeven) alsof zij slechts betrekking hebben op betaling van die bedragen, die betrekking hebben op het daadwerkelijk door [Utiliteitsbouw] gerealiseerde gedeelte van het meerwerk.
        
      
      
        7.14.2.
        
          Ten aanzien van de omvang van de bedragen waarvoor [Utiliteitsbouw] daadwerkelijk meerwerk heeft verricht, overweegt het hof nu alvast het volgende. Indien de vorderingen van de curator in het vervolg van deze procedure tot de bedragen van dit daadwerkelijk verrichte meerwerk in beginsel voor toewijzing in aanmerking zullen komen, dient de hoogte van die bedragen te worden vastgesteld. Hoewel beide partijen zich over de hoogte van die bedragen hebben uitgelaten, is deze discussie naar het oordeel van het hof nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Dit betekent dat in het voorkomende geval in beginsel nadere informatie van partijen gewenst zou zijn. Of deze nadere informatie relevant is, kan echter pas worden beoordeeld na beantwoording door de Hoge Raad van de in 7.15. en verder te behandelen prejudiciële vraag. Indien relevant, zal het hof partijen in het vervolg van deze procedure in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over voornoemde bedragen.
          Op basis van de stukken in dit geding tot nu toe en de op dit moment beschikbare informatie, gaat het hof er overigens voorlopig van uit, dat een substantieel gedeelte van het meerwerk door [Utiliteitsbouw] is verricht. Het enkele feit dat volgens de stellingen van [appellanten] nog voor € 176.175,07 aan meerwerk door Woningborg is uitgevoerd maakt dit vooralsnog niet anders. De curator heeft dit gemotiveerd en onderbouwd betwist. Bovendien kunnen hogere bedragen dan de oorspronkelijk overeengekomen bedragen gemoeid zijn met afbouw door een andere partij dan de oorspronkelijke aannemer. Daarnaast staat vast dat het voltooien van het meerwerk relatief kort heeft geduurd, nu de oplevering van de woningen drie weken na het begin van de afbouw heeft plaatsgevonden.
        
        
      
    
    
      7.15.
      
        Gelet op al het bovenstaande ligt eerst ter beantwoording de volgende rechtsvraag voor:
        Verliest de curator ingevolge artikel 37 lid 1 Fw het recht om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling van de overeengekomen en door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum daadwerkelijk verrichte meerwerk werkzaamheden, terzake waarvan op de faillissementsdatum de afgesproken betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren?
      
      
      
        7.16.1.
        Naar het hof begrijpt, luidt het standpunt hierover van [appellanten] als volgt (zie onder meer hierboven en in conclusie van antwoord nrs. 74 en 88, memorie van grieven nrs 45 en 82 en pleitnota in hoger beroep nr. 24). De curator heeft, door het niet gestand doen van de koop-/aannemingsovereenkomsten en dus het niet afmaken van het meerwerk, gebruik gemaakt van zijn wettelijk recht op wanprestatie. Ingevolge artikel 37 Fw betekent dit, dat hij niet meer bevoegd is om nakoming van de vorderingen inzake het meerwerk te vorderen, nu deze (op grond van artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten) niet-opeisbaar waren op de faillissementsdatum (en deze dit nadien niet meer konden worden).
        
      
      
        7.16.2.
        Uit de stellingen van de curator (onder meer conclusie van repliek nr. 16 en memorie van antwoord nr. 100) begrijpt het hof dat hij zich er op beroept: (i) dat (mede op basis van artikel 7:767 BW en een restrictieve uitleg van artikel 37 Fw) de curator in elk geval recht heeft op betaling van de daadwerkelijk door [Utiliteitsbouw] gerealiseerde meerwerk werkzaamheden en (ii) dat het meerwerk door afbouw door Woningborg uiteindelijk in elk geval is gereedgekomen op 22 december 2009 (de opleveringsdatum), zodat de vorderingen van de curator alsnog opeisbaar zijn geworden en betaald dienen te worden door [appellanten]
        
      
      
        7.17.1.
        
          De letterlijke tekst van artikel 37 lid 1 Fw lijkt het standpunt van [appellanten] te ondersteunen. In de Parlementaire Geschiedenis (Parl. Gesch, Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 387 tot en met 390) wordt geen duidelijkheid gegeven over de vraag of het verlies van het recht om nakoming te vorderen ook betrekking heeft op vóór faillissement door de gefailleerde verrichte werkzaamheden. Uit literatuur en jurisprudentie op dit punt blijkt dat er de nodige onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw in een situatie als deze (zie onder meer de stukken van partijen, memorie van grieven nr. 81 e.v. en memorie van antwoord nr. 77 e.v. en bijvoorbeeld: T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, 2012, § 4.7.1.2.2., F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006, 
          
            § 6.1., N.E.D. Faber, Verrekening, 2005, nr. 448, rechtbank ’s-Gravenhage 18 juli 2012, met annotatie van J.J. van Hees, JOR 2012/308, annotatie H. Brouwer bij Raad van Arbitrage voor de Bouw, 13 februari 2013, TBR, 2013/190 en Gerechtshof Arnhem Leeuwarden, 25 februari 2014, met annotatie van T.T. van Zanten, JOR 2014/146). Daarbij komt ook de vraag aan de orde, of artikel 37 Fw restrictief dient te worden uitgelegd in die zin, dat het verlies van het recht om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op de vordering tot nakoming van de tegenprestatie voor de al door de gefailleerde vóór de faillietverklaring verrichte werkzaamheden.  
        
        
      
      
        7.17.2.
        
          Beantwoording van bovenstaande in r.o. 7.15. geformuleerde rechtsvraag, die het hof hierna met het oog op het voorleggen aan de Hoge Raad enigszins zal herformuleren, is nodig ter beslechting van het geschil. 
          Beantwoordt de Hoge Raad de rechtsvraag in bevestigende zin, dan zal het hof de op nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten gebaseerde vorderingen van de curator afwijzen. Er resteert vervolgens nog slechts het beroep van de curator op ongerechtvaardigde verrijking. Dit kan het hof dan, in het licht van de beantwoording door de Hoge Raad van genoemde rechtsvraag, beoordelen.   
          Wordt de rechtsvraag door de Hoge Raad ontkennend beantwoord, dan kan vervolgens de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen te worden vastgesteld en zal daarna het beroep van [appellanten] op verrekening aan de orde komen.
        
        
      
      
        7.17.3.
        Beantwoording van bovenstaande rechtsvraag is eveneens van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Daarbij gaat het niet alleen om situaties waarin de aannemer in staat van faillissement wordt verklaard vóór het afronden van het aangenomen werk. Het kan ook gaan om soortgelijke situaties bij faillissementen in andere branches en in andere rechtsverhoudingen. 
        
      
    
    
      7.18.
      
        Gelet op al het bovenstaande, is het hof voornemens de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen:
        Verliest een curator die een slechts gedeeltelijk nagekomen aannemingsovereenkomst niet gestand doet, ingevolge artikel 37 lid 1 Fw het recht om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling voor door de gefailleerde vóór de faillissementsdatum daadwerkelijk verrichte (meerwerk) werkzaamheden, terzake waarvan op de faillissementsdatum de in de aannemingsovereenkomst overeengekomen betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren?
      
    
    
      7.19.
      Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen van het hof een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de te stellen vraag.
      
    
    
      7.20.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 oktober 2014 voor akte aan de zijde van de curator, uitsluitend met de hiervoor in 7.19. vermelde doeleinden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 september 2014.