ECLI:NL:GHSGR:1995:AA4571, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-02-1995, 93/3246
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 1995-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE,                  "p"               
      tweede meervoudige belastingkamer.
    
    
    
      24 februari 1995
      nummer: 93/3246
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van A te Y tegen de uitspraak van de Inspecteur, betreffende na te noemen aangifte.
    
    1. Aangifte en bezwaar
    
    Belanghebbende heeft over het derde kwartaal 1992 een bedrag van ƒ a op aangifte als omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft daarna bezwaar gemaakt tegen een gedeelte ad f x van dat bedrag. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen.
     
    2. Loop van het geding
    
    
      Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmede is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van f 75. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingezonden, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Gerechtshof van 27 oktober 1994, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn verschenen A, tot zijn bijstand vergezeld van B en C, alsmede de Inspecteur, tot zijn bijstand vergezeld van D.
      Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt.
    
    
    3. Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    
      3.1. Belanghebbende exploiteert een winkel in b. Als zodanig is hij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1969 (hierna: de Wet). Voorts is belanghebbende distribiteur van staatsloten op basis van een met de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (hierna: SENS) gesloten standaardovereenkomst. 
      3.2. Bedoelde overeenkomst is neergelegd in een onderhandse akte, getiteld "Distributieovereenkomst SENS". In artikel 1 van de akte is belanghebbende aangeduid als contractant. 
      De artikelen 2, 5, 6 en 11, voor zover hier van belang, luiden als volgt:
      - artikel 2
      De SENS wijst de contractant hierbij aan als distributeur van staatsloten ... en machtigt de contractant hierbij, overeenkomstig het bepaalde in artikel 14 van de Wet op de kansspelen, tot in- en verkoop van staatsloten alsmede tot inwisseling en uitbetaling van prijsloten vanuit dat verkooppunt, binnen de daaraan ... gestelde grenzen en onder de hiernavolgende voorwaarden. 
    
    
    
      - artikel 5 
      De contractant verbindt zich:
      1. dat hij zich naar beste vermogen zal inspannen ten behoeve van de verkoop en promotie van de staatsloten, alsmede ten behoeve van de inwisseling en uitbetaling van prijsloten;   
      2. bij de verkoop van staatsloten en de (financiële en administratieve) afwikkeling daarvan, alsmede bij de inwisseling en uitbetaling van prijsloten, de bepalingen als neergelegd in het als bijlage aan deze overeenkomst gehechte Aanhangsel, alsmede de door de SENS aan alle contractanten verstrekte verkoopinstructie volledig en behoorlijk na te leven.
    
    
    
      - artikel 6
      De SENS verkoopt de staatsloten aan de contractant voor een prijs als vermeld in het als bijlage bij deze overeenkomst gehechte Aanhangsel. De betaling geschiedt overeenkomstig het bepaalde in het Aanhangsel.
    
    
    
      - artikel 11 
      1. De contractant is verantwoordelijk voor de financiële en administratieve afwikkeling van de verkoop van staatsloten en de inwisseling en uitbetaling van de prijsloten.
      2. De SENS is niet aansprakelijk voor de financiële gevolgen van onjuistheden door toedoen van de contractant bij de financiële en administratieve afwikkeling van de verkoop van 
      staatsloten en van de inwisseling en uitbetaling van prijs-
      loten.
      3. De (financiële) gevolgen van diefstal of ontvreemding van geld of geldswaardige papieren (cheques) komen voor rekening en risico van de contractant ongeacht of de contractant terzake enig verwijt treft. De SENS is terzake niet aansprakelijk.
      4. De (financiële) gevolgen van het ten onrechte uitbetalen op beschadigde en/of vervalste staatsloten komen voor rekening en risico van de contractant indien en voorzover er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de contractant.
    
    
    
      3.3. De verkoopprijs van een heel staatslot aan het publiek bedraagt f 25. Ingevolge artikel 1 van het Aanhangsel bij de distributieovereenkomst is de contractant voor elk door de SENS aan hem geleverd heel staatslot een koopprijs verschuldigd van f 23,72. 
      3.4. Belanghebbende heeft in het onderhavige kwartaal y hele staatsloten verkocht. Hij heeft te dier zake f x (te weten 17,5/117,5 x y x f 1,28) omzetbelasting op aangifte voldaan.
    
    
    4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    
      4.1. Partijen houdt verdeeld de vraag of belanghebbende ter zake van de bij de verkoop van een staatslot verrichte prestaties omzetbelasting is verschuldigd. Deze vraag wordt door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend beantwoord. 
      4.2. Belanghebbende is van mening dat de desbetreffende prestaties van omzetbelasting zijn vrijgesteld: 
      - ingevolge artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel l, van de Wet juncto artikel 13-B-1-f van de Zesde Richtlijn; dan wel 
      - ingevolge artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten tweede, van de Wet; dan wel 
      - ingevolge artikel 11, lid 1, onderdeel j, ten tweede, van de Wet.
      4.3. De Inspecteur is de opvatting toegedaan dat geen der door belanghebbende bedoelde vrijstellingen van toepassing is. 
      4.4. Partijen doen hun vorenomschreven standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de eerder vermelde pleitnota.
      Partijen hebben aldaar aan hun in de stukken gegeven uiteenzettingen geen grieven of weren toegevoegd, behoudens het verweer van de Inspecteur dat ook de beide laatste onder 4.2 bedoelde vrijstellingen toepassing missen. 
    
    
    5. Conclusies van partijen
    
    Het beroep van belanghebbende strekt tot verlening van een teruggaaf van f x. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    6. Overwegingen omtrent het geschil
    
    
      6.1. Krachtens artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel l, van de Wet zijn van omzetbelasting vrijgesteld: kansspelen in de zin van artikel 2, lid 1, van de Wet op de kansspelbelasting.
      6.2. Onder kansspelen in die zin zijn (behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen) te verstaan: gelegenheden, gegeven tot mededinging naar prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen.  
      6.3. Tussen partijen is niet in geschil dat bij de verkoop van een staatslot door de SENS - hetzij aan een distribiteur, hetzij aan een deelnemer aan een loterij - te ontvangen verkoopprijs ad f 23,72 respectievelijk f 25 is vrijgesteld van omzetbelasting op de voet van de onder 6.1 bedoelde bepaling. 
      6.4. Het Hof is van oordeel dat de door een distribiteur op basis van de distributieovereenkomst ondernomen activiteiten ten behoeve van de verkoop en promotie van staatsloten, alsmede ten behoeve van de inwisseling en uitbetaling van prijsloten, zodanig nauw verbonden zijn met de organisatie van de desbetreffende loterijen dat de prestaties van de distribiteur geacht moeten worden deel uit te maken van het totaal van activiteiten verricht in het kader van het geven van gelegenheid tot mededinging in die loterijen. 
      6.5. Anders dan de Inspecteur verdedigt, kunnen de onderhavige prestaties van belanghebbende niet worden aangemerkt als bemiddelingsdiensten. Aan een zodanige kwalificatie staan reeds in de weg de omstandigheden dat de SENS de onderhavige loten verkoopt aan de distribiteur en deze op zijn beurt de loten (voor een hogere prijs) doorverkoopt aan het publiek alsmede dat belanghebbende daarbij - mede blijkens artikel 11 van de distributieovereenkomst - economisch risico loopt. 
      6.6. Gelet op het vorenoverwogene deelt het Hof de zienswijze van belanghebbende dat te dezen de vrijstelling als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel l, van de Wet van toepassing is. 
      6.7. Het beroep is derhalve gegrond.
    
    
    7. Proceskosten
    
    In de omstandigheid dat het beroep van belanghebbende gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Deze kosten stelt het Hof op de voet van het Besluit proceskosten fiscale procedures vast op f 443,75, gespecificeerd als volgt: 2,5 maal f 710 maal wegingsfactor 0,25.
    
    8. Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
      - verleent belanghebbende een teruggaaf van f x;
      - gelast dat door de Inspecteur aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep gestorte griffierecht van f 75; 
      - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten ad f 443,75 en wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    Aldus vastgesteld in raadkamer op 24 februari 1995 door mrs. H.L. Krans, vice-president, B.W. Biemond en J.W.M. Tijnagel, raadsheren, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F.J. Crabbendam 
     
         Crabbendam                              Krans
    
    coll.:
    
    aangetekend aan partijen verzonden:17 maart 1995
    
    [Zie ook arrest HR nummer 31158 (red.)]