ECLI:NL:HR:2004:AP0084, Hoge Raad, 28-05-2004, C03/049HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 28 mei 2004 Eerste Kamer Nr. C03/049HR JMH/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

28 mei 2004
      Eerste Kamer
      Nr. C03/049HR
      JMH/MD
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [Eiser], wonende te [woonplaats],
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. G.C. Makkink,
    
    t e g e n
    
    [Verweerder], wonende te [woonplaats],
    
    
      VERWEERDER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 16 juli 1998 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens [verweerder] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een schadevergoeding van bruto ƒ 140.000,--, dan wel een vergoeding als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente en met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 7.500,--.
      [Eiser] heeft primair de vordering bestreden en subsidiair gevorderd de vordering van [verweerder] tot een bedrag van ƒ 60.500,-- netto te matigen.
      De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 februari 1999 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 7 september 1999 [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Na gehouden getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 29 februari 2000 de vordering afgewezen.
      Tegen de vonnissen van 23 februari 1999, 7 september 1999 en 29 februari 2000 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij tussenarrest van 10 januari 2002 heeft het hof [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Na gehouden getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 17 oktober 2002 voormelde bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 63.529,23 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 1998 tot en met de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 1.542,85 (ƒ 3.400,--) vermeerderd met B.T.W.
      De arresten van het hof van 10 januari 2002 en 17 oktober 2002 zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen beide vermelde arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.
      [Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat. Daarbij heeft de advocaat van [eiser] onderdeel D van het middel ingetrokken.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.
      De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 26 februari 2004 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1948, is sinds 5 december 1977 werkzaam geweest als drukker in de huisdrukkerij van (een rechtsvoorganger van) [A] B.V. (hierna: [A]).
      (ii) In 1995 heeft [A] besloten te stoppen met de huisdrukkerij.
      (iii) Omstreeks maart 1997 is door de directeur van [A] aan [verweerder] gevraagd of hij bereid was te gaan werken bij de door [eiser] op te richten drukkerij, die het drukwerk voor [A] zou gaan verzorgen met welk verzoek [verweerder], zij het na aarzeling, heeft ingestemd. De drukkerij werd in september 1997 van [plaats A] naar [plaats B] verplaatst, alwaar [verweerder] bij Drukkerij Digicolor B.V. - verder te noemen: Digicolor - in dienst kwam.
      (iv) Tot en met september 1997 is het loon van [verweerder] uitbetaald door [A].
      (v) Op 18 december 1997 is namens Digicolor bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens onbekwaamheid en vertrouwensbreuk ingediend, welk verzoek bij beschikking van 4 februari 1998 is afgewezen.
      (vi) Op 10 maart 1998 is Digicolor op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd.
      (vii) Op 17 maart 1998 is opgericht de vennootschap onder firma [B] met als vennoten [betrokkene 1], zoon van [eiser], en Chardimar B.V. - verder te noemen: Chardimar - welke laatste is gerechtigd tot een aandeel in de winst van 80%.
      (viii) De vennootschap onder firma [B] - verder te noemen: de v.o.f. - exploiteert de drukkerij in een pand te [plaats] dat zij huurt van Disco Onroerend Goed B.V. Dit pand is in maart 1998 opgeleverd en de stichtingskosten bedroegen ongeveer ƒ 400.000,--.
      (ix) De vennootschap onder firma [B] maakt gebruik van een drukkerij-inrichting (drukpersen e.d.) die door Chardimar is gekocht voor een bedrag van ƒ 500.000,-- tot ƒ 600.000,--.
      (x) [Eiser] was enig bestuurder van Digicolor, Chardimar was enig aandeelhouder van Digicolor. [Eiser] is tevens enig aandeelhouder en enig bestuurder van Chardimar. [Eiser] is ook enig bestuurder van Disco Onroerend Goed B.V. en Chardimar is indirect aandeelhouder van die vennootschap.
    
    
    3.2.1 [Verweerder] heeft aan zijn onder 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] als bestuurder en indirect enig aandeelhouder jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door het faillissement van Digicolor aan te vragen, terwijl van [eiser] als bestuurder kon en mocht worden verwacht dat hij al het mogelijke en nodige zou doen om, mede in het belang van de enige werknemer, [verweerder], de onderneming voort te zetten.
    
    3.2.2 De rechtbank heeft, na een comparitie te hebben bevolen, in haar tweede tussenvonnis [eiser] opgedragen aannemelijk te maken dat Digicolor niet tot verdere betaling van [verweerder] als schuldeiser in staat was en dat deze veronderstelde betalingsonmacht van Digicolor niet haar oorzaak vond in of gepaard ging met betalingsonwil zijnerzijds in zijn hoedanigheid van bestuurder van Digicolor. In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat niet was komen vast te staan dat de exploitatie van Digicolor "niet zonder enig redelijk motief" - klaarblijkelijk bedoelt de rechtbank: zonder enig redelijk motief - is gestaakt, noch dat het faillissement zonder enig redelijk motief is aangevraagd, en heeft zij de vordering van [verweerder] afgewezen.
    
    3.2.3 In het door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft het hof bij zijn arrest van 10 januari 2002 [eiser] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen 's hofs voorlopige oordeel (rov. 4.3.5) dat aannemelijk is dat [eiser] als enig (in)direct bestuurder/aandeelhouder van Digicolor het faillissement van Digicolor heeft aangevraagd en daarbij willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop [verweerder] recht had, hetgeen gelet op de in het arrest genoemde omstandigheden onrechtmatig is jegens [verweerder]. Het hof heeft daartoe overwogen dat [eiser] de volledige zeggenschap had in zowel Digicolor als Chardimar en dat [eiser]/Digicolor op of kort voor 10 maart 1998 heeft besloten geen gebruik te maken van de Digicolor ten dienste staande kredietfaciliteiten en het faillissement van Digicolor aan te vragen omdat hij voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer zag, doch dat hij desondanks zeven dagen na het faillissement een vennootschap onder firma met zijn zoon is aangegaan, waarin (nagenoeg) dezelfde activiteiten werden uitgeoefend als voordien in Digicolor, terwijl het financiële risico dat Chardimar, als 80%-belanghebbende, in de v.o.f. loopt, groter is dan wanneer Chardimar zich voor een lening aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben gesteld. In het eindarrest heeft het hof het [eiser] opgedragen bewijs niet geleverd geacht, geoordeeld dat [eiser] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en de als gevolg daarvan door [verweerder] geleden schade bepaald aan de hand van hetgeen [verweerder] hoogstwaarschijnlijk toegekend zou hebben gekregen indien de dienstbetrekking op regelmatige wijze zou zijn beëindigd, naar analogie van art. 7:663 BW mede rekening houdend met de (lange) diensttijd van [verweerder] bij [A].
    
    3.3.1 Onderdeel A van het middel richt zich met een motiveringsklacht tegen de in rov. 4.3.2 neergelegde gedachtegang die het hof tot het hiervoor in 3.2.3 vermelde voorlopige oordeel heeft gebracht. Het onderdeel klaagt dat, zonder nadere toelichting, het oordeel van het hof dat op of kort voor 10 maart 1998 sprake was van kredietfaciliteiten ten behoeve van Digicolor in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Het onderdeel verwijst daartoe naar een aantal stellingen van [eiser] die geen andere uitleg zouden toelaten dan dat Digicolor niet kredietwaardig was en dat het verstrekken van nadere kredieten door Chardimar, naast het reeds verstrekte krediet van ƒ 70.000,--, onverantwoord was.
    
    3.3.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 4.3.2 een aantal door [eiser] aangevoerde redenen vermeld die - zoals in rov. 4.3.3 door het hof wordt samengevat - erop neerkomen dat [eiser]/Chardimar voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer zag en het hof heeft vervolgens in rov. 4.3.3 overwogen dat [eiser]/Chardimar desondanks dezelfde activiteiten voortzette, echter nu zonder [verweerder]. Het hof heeft dit een en ander kennelijk niet met elkaar verenigbaar geacht, mede in aanmerking genomen hetgeen het hof verder aan zijn oordeel in rov. 4.3.4 en 4.3.5 ten grondslag heeft gelegd, welke overwegingen blijkens hetgeen hierna wordt overwogen in cassatie tevergeefs worden bestreden. Op grond van deze overwegingen kon het hof de door [eiser] aangevoerde omstandigheden buiten beschouwing laten en legde de omstandigheid dat Digicolor over krediet kon beschikken geen gewicht meer in de schaal.
    
    3.4.1 Onderdeel B keert zich tegen rov. 4.3.4, waarin het hof heeft overwogen dat, zoals hiervoor in 3.2.3 reeds weergegeven, het financiële risico dat Chardimar, als 80%-belanghebbende, in de v.o.f. loopt, groter is dan wanneer Chardimar zich voor een lening aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben gesteld, aangezien het financiële risico in dat laatste geval immers beperkt zou zijn tot het geleende bedrag, terwijl haar financiële risico als hoofdelijk aansprakelijk vennoot in beginsel onbeperkt is.
    
    3.4.2 Onderdeel B.1 behelst de klacht dat het hof aldus buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans, in strijd met art. 48 (oud) Rv. de feiten heeft aangevuld, nu [verweerder] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft gesteld dat Chardimar als vennoot in de v.o.f. een groter financieel risico liep dan wanneer zij zich voor een lening aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben gesteld. Deze klacht faalt. De omstandigheid dat Chardimar een belang van 80% in de v.o.f. bezit is ten processe gesteld en door het hof feitelijk vastgesteld (rov. 4.1 onder h van het tussenarrest). Het stond het hof vrij daaraan de hier bedoelde gevolgtrekking te verbinden, ook al had geen van partijen zich daarop beroepen.
    
    3.4.3 Anders dan onderdeel B.2 betoogt, waarin wordt gesteld dat het hof bij de vergelijking van de financiële risico's mede in aanmerking had dienen te nemen hoe groot de kans is dat Chardimar in het ene geval (als hoofdelijk schuldenaar) en in het andere geval (als vennoot) zal worden aangesproken, is dit oordeel voorts niet onbegrijpelijk. Het hof heeft, in het kader van zijn onderzoek naar de vraag of aan het besluit Digicolor failliet te laten gaan mogelijk andere motieven ten grondslag lagen dan dat [eiser], zoals hij had gesteld, voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer zag, kennelijk de beide situaties vergeleken voor het geval de voortzetting van de drukkerij-activiteiten, die, naar 's hof vaststelling, bij de v.o.f. (nagenoeg) dezelfde waren als bij Digicolor, inderdaad op een mislukking mocht uitlopen. Onder die omstandigheden is de kans dat [eiser] tot betaling wordt aangesproken niet van betekenis.
    
    3.5.1 Onderdeel C.1 bouwt voort op de onderdelen A en B en moet het lot daarvan delen.
    
    3.5.2 Onderdeel C.2 keert zich tegen rov. 4.3.5 van het bestreden arrest. Het behelst in de eerste plaats de rechtsklacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd ter beoordeling van de vraag of het aanvragen van het eigen faillissement door Digicolor als misbruik van recht (of als onrechtmatig jegens [verweerder] als werknemer) kan worden gekwalificeerd. Betoogd wordt dat de enkele omstandigheid dat bij het besluit tot aanvraag van het faillissement willens en wetens op de koop toe is genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming van [verweerder] als werknemer, geen misbruik van recht of een onrechtmatige daad vormt en dat het desbetreffende besluit jegens [verweerder] slechts onrechtmatig kan zijn indien dat besluit uitsluitend of hoofdzakelijk is genomen met het oogmerk om afbreuk te doen aan de ontslagbescherming van [verweerder]. Het onderdeel verbindt daaraan de motiveringsklacht dat het hof ook niet heeft kunnen vaststellen dat aan die laatste maatstaf is voldaan, nu het de stellingen van [eiser], als weergegeven in rov. 4.3.2 (zie hiervoor in 3.3.2) in het midden heeft gelaten.
    
    3.5.3 Het hof heeft, blijkens rov. 4.3.5, de handelwijze van [eiser] onrechtmatig geoordeeld in het licht van de eerder, in rov. 4.3.1 tot 4.3.4 van het arrest genoemde omstandigheden, die zich aldus laten samenvatten: (a) [eiser] bezat de volledige zeggenschap in zowel Digicolor als Chardimar; (b) op 4 februari 1998 was het verzoek van Digicolor tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] door de kantonrechter afgewezen; (c) op of kort voor 10 maart 1998 heeft [eiser]/Digicolor besloten geen gebruik te maken van de Digicolor ten dienste staande kredietfaciliteiten en het faillissement aan te vragen met een beroep op de financiële positie van de vennootschap, bepaald door haar negatieve vermogen, aanhoudende verliezen en lege orderportefeuille, alsmede de door de fiscus bij de kredietverlening door Chardimar geplaatste vraagtekens; (d) [eiser]/Chardimar beweerde geen toekomst meer voor de activiteiten van Digicolor te zien; (e) zeven dagen na de faillietverklaring van Digicolor is [eiser]/Chardimar een v.o.f. aangegaan met de zoon van [eiser], waarin (nagenoeg) dezelfde activiteiten worden uitgeoefend als in Digicolor, doch zonder dat [verweerder] daarbij als werknemer betrokken was; (f) het financiële risico dat Chardimar als hoofdelijk aansprakelijke vennoot in de v.o.f. liep, indien mocht blijken dat er inderdaad voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer bestond, was groter dan het financiële risico dat zij liep indien zij zich hoofdelijk aansprakelijk zou stellen voor een lening aan Digicolor. Het hof heeft op grond van die omstandigheden kennelijk geoordeeld dat voorshands vaststond dat [eiser]/Digicolor haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van Digicolor heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, evenwel zonder [verweerder] als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden. Dat oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen door [eiser] is aangevoerd als vermeld in rov. 4.3.2, welke omstandigheden in het algemeen een rechtvaardiging voor de faillissements-aanvrage zouden hebben kunnen vormen.
    
    3.6.1 Onderdeel C.3 klaagt dat het hof in rov. 4.3.5 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de vraag of Digicolor jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door het aanvragen van haar faillissement en de vraag of [eiser] daarvoor als bestuurder van Digicolor jegens [verweerder] persoonlijk aansprakelijk is.
    
    3.6.2 Mede gelet op rov. 4.3.1 moet het oordeel van het hof kennelijk aldus worden begrepen dat het faillissement weliswaar door Digicolor is aangevraagd, doch dat de hiervoor in 3.5.3 vermelde handelwijze geheel in gang is gezet door en voor rekening moet komen van haar bestuurder [eiser] als de persoon die de zeggenschap in Digicolor had. Het hof heeft het onderscheid tussen Digicolor en [eiser] aldus onderkend, zodat de klacht feitelijke grondslag mist en derhalve niet tot cassatie kan leiden.
    
    3.7 Onderdeel C.4 bouwt voort op de onderdelen C.2 en C.3 en deelt het lot daarvan.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 28 mei 2004.