ECLI:NL:RBOBR:2021:1816, Rechtbank Oost-Brabant, 21-04-2021, 357302 / HA ZA 20-256
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Korte samenvatting: Contradictoir. Enexis heeft zonder toestemming van KEM een kabel gelegd in de grond van het perceel waarop KEM een opstalrecht heeft. Heeft Enexis hiermee onrechtmatig jegens KEM gehandeld? De rechtbank oordeelt van niet, omdat de kabel zo diep onder de grond ligt dat KEM geen belang heeft zich hiertegen te verzetten (artikel 5:21 lid 2 BW). Omdat de grenzen van het eigendomsrecht bepalend zijn (artikel 3:81 BW), wordt ook het recht van KEM als opstalhouder door artikel 5:21 lid 2 BW beperkt. Artikel 5:21 lid 2 BW is ook van toepassing als KEM als opstalhouder geen belang heeft in de zin van dit artikel. Het belang om in ruil voor het verlenen van toestemming een tegenprestatie te verkrijgen of een zuiver ondernemersbelang mogen niet worden meegewogen, zo volgt ook uit de Parlementaire Geschiedenis.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/357302 / HA ZA 20-256
    
    
    
      
        Vonnis van 21 april 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KABELEXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ WEST-HOLLAND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. M.J. Sterrenburg te Naaldwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENEXIS NETBEHEER B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Wignand te Zwolle.
    
    
    
      Partijen zullen hierna KEM en Enexis genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1Inleiding
    
      Procesverloop
      
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 24 juni 2020 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 15 december 2021 en de daarin genoemde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
        
          Samenvatting
          
        
      
    
    
      1.3.
      Deze zaak gaat over de vraag of Enexis zonder toestemming van KEM een kabel mocht leggen in de grond van het perceel waarop KEM een opstalrecht heeft. KEM meent van niet en Enexis meent van wel De rechtbank stelt Enexis in het gelijk, omdat de kabel zo diep onder de grond ligt dat KEM geen belang heeft zich hiertegen te verzetten. De rechtbank legt in dit vonnis uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      KEM is een kabelexploitatiemaatschappij. KEM verwerft, beheert en bezwaart onroerende zaken (percelen grond) voor de exploitatie van kabels en leidingen in die grond. KEM doet dit via (onder)opstalrechten. KEM is eigenaar van een groot aantal opstalrechten op percelen. Als derden kabels of leidingen in die percelen willen leggen, vraagt KEM daar een vergoeding voor. Dit is het verdienmodel van KEM.
      
    
    
      2.2.
      Enexis is op grond van de Elektriciteitswet 1998 aangewezen als netbeheerder van gas- en elektriciteitsnetwerken. Haar belangrijkste taak is het aanleggen en onderhouden van het Nederlandse energienet en het zorgen voor transport van energie.
      
    
    
      2.3.
      Railinfratrust B.V. heeft het eigendom van een perceel dat kadastraal bekend staat als Hoogkerk, sectie C, nummer 5114 (hierna: “het perceel”). Het perceel is ongeveer 4.595 m2, is langgerekt en ligt parallel aan de spoorlijn Groningen-Zuidhoorn. Het perceel ligt hemelsbreed ongeveer 3,9 km vanaf het stadscentrum van Groningen. De kadastrale omschrijving is “openbaar vervoer” en de publiekrechtelijke bestemming van het perceel is “verkeer-railverkeer”. Op deze tekening is de ligging van het perceel is te zien:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
          (onderdeel van de Kadastrale kaart, overgelegd als productie 1 bij de conclusie van antwoord)
          
        
      
    
    
      2.4.
      Op het perceel van Railinfratrust B.V. is ten behoeve van KEM een opstalrecht gevestigd. In de akte van vestiging staat (samengevat) dat aan KEM een eeuwigdurend en exclusief opstalrecht is gevestigd dat KEM de bevoegdheid geeft om kabel- en leidingnetten te exploiteren en anderen naar eigen inzicht en goeddunken van dit recht (mede)gebruik te laten maken. Verder staat erin dat tot de bevoegdheden van KEM behoort het recht om ten volle gebruik te kunnen maken van haar recht en er geen mogelijkheden zijn voor derden om kabels en leidingen aan te leggen of te exploiteren zonder medewerking van KEM (met uitzondering van kabels aangelegd door of ten behoeve van de eigenaar of de voor de peildatum aanwezige kabels en leidingen). 
      
    
    
      2.5.
      Enexis heeft op diverse plaatsen kabels in de grond liggen. Bij graafwerkzaamheden is een van de kabels van Enexis beschadigd geraakt. Omdat de reparatie van de kabel geen optie was, moest Enexis een nieuwe kabel te trekken. Enexis was van plan de kabel onder het perceel door te trekken. 
    
    
      2.6.
      KEM heeft hierop aan Enexis laten weten dat het aanleggen van kabels in de grond van het perceel enkel met haar toestemming mocht gebeuren en dat KEM deze toestemming wilde geven in ruil voor de vestiging van een onderopstalrecht tegen een financiële vergoeding. Enexis heeft laten weten geen onderopstalrecht te willen vestigen en enkel bereid te zijn een (in haar ogen) redelijke vergoeding te willen betalen. Partijen hebben vervolgens gepoogd om er in onderling overleg uit te komen, maar dit is niet gelukt. 
      
    
    
      2.7.
      Enexis heeft vervolgens de kabel aangelegd. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      KEM vordert (samengevat) het volgende:
      
      
        3.1.1.
        Primair:
        
          
            een verklaring voor recht dat Enexis onrechtmatig heeft gehandeld jegens KEM door een inbreuk te maken op het opstalrecht van KEM gevestigd op het perceel; 
          
          
            Enexis te veroordelen om binnen één maand na betekening van het vonnis de in het perceel aangelegde kabel(s)/leiding(en) en daarbij behorende zaken te verwijderen en het perceel weer in de situatie te brengen zoals deze was hiervoor, op straffe van een dwangsom, en als Enexis in gebreke blijft aan KEM een machtiging te verstrekken om dit zelf te (laten) doen;
          
          
            Enexis te veroordelen tot betaling van een vergoeding aan KEM van € 2.000,- exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
          
        
        
      
      
        3.1.2.
        subsidiair: 
        
          
            een verklaring voor recht dat Enexis onrechtmatig heeft gehandeld jegens KEM door een inbreuk te maken op het opstalrecht van KEM gevestigd op het perceel; 
          
          
            Enexis te veroordelen tot het betalen van een vergoeding aan KEM van € 25.000,- exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
          
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          primair en subsidiair:
          i. veroordeling van Enexis in de kosten van dit geding. 
        
        
      
    
    
      3.2.
      KEM legt hieraan ten grondslag dat Enexis door het zonder toestemming leggen van de kabel in de grond van het perceel inbreuk maakt op het opstalrecht van KEM en hiermee onrechtmatig handelt (in de zin van artikel 6:162 BW).
    
    
      3.3.
      Enexis voert het verweer dat voor het aanleggen van de kabel geen toestemming van KEM nodig was, omdat de kabel op een zodanige diepte is aangelegd dat het opstalrecht van KEM niet wordt geschonden. Enexis doet hiermee een beroep op artikel 5:21 lid 2 BW. Volgens Enexis moeten de vorderingen worden afgewezen en moet KEM veroordeeld worden in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Partijen zijn het er over eens dat Enexis een kabel in de grond van het perceel heeft gelegd en dat KEM hier geen toestemming voor heeft gegeven. De vraag die aan de rechtbank voorligt, is of Enexis hiermee onrechtmatig – want in strijd met het opstalrecht van KEM – heeft gehandeld. De discussie tussen partijen spitst zich toe op artikel 5:21 BW. 
      
    
    
      4.2.
      In artikel 5:21 lid 1 BW staat dat de bevoegdheid van de eigenaar van de grond om deze te gebruiken, ook de bevoegdheid omvat tot gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte. In lid 2 staat dat het gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte aan anderen is toegestaan, indien dit zo hoog boven of zo diep onder de oppervlakte plaats vindt, dat de eigenaar geen belang heeft zich daartegen te verzetten.
    
    
      4.3.
      KEM stelt dat artikel 5:21 BW niet aan haar kan worden tegengeworpen, omdat zij opstalhouder is en niet eigenaar. Volgens KEM moet Enexis dit exclusieve en ongelimiteerde opstalrecht tegen zich laten gelden. KEM wijst daarbij naar de akte van vestiging van het opstalrecht. Enexis weerspreekt dit. Enexis stelt dat een eigenaar niet meer rechten kan geven aan een opstalhouder dan de eigenaar zelf had. Enexis stelt verder dat KEM geen belang heeft bij het verzetten tegen de kabel en artikel 5:21 BW bovendien niet de belangen van KEM beschermt, maar alleen de belangen van de eigenaar (Railinfratrust B.V.). Volgens Enexis heeft de eigenaar geen belang zich te verzetten tegen de kabel. KEM weerspreekt dit en stelt dat KEM weldegelijk een belang heeft. Samengevat bestaat dit belang volgens KEM uit het gebruik van de grond c.q. de exploitatie van het opstalrecht en de daarmee samenhangende financiële vergoedingen.
      
      
        
          Kan Enexis een beroep doen op artikel 5:21 lid 2 BW terwijl KEM geen eigenaar is?
        
      
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank oordeelt dat Enexis een beroep op dit artikel kan doen. De rechtbank legt uit waarop dit oordeel is gebaseerd. 
      
    
    
      4.5.
      In artikel 5:21 lid 2 BW staat dat het gebruik van de grond is toegestaan als de “eigenaar” geen belang heeft zich daartegen te verzetten. Als KEM in haar stelling gevolgd moet worden dat Enexis artikel 5:21 lid 2 BW dus alleen kan tegenwerpen aan Railinfratrust B.V. als eigenaar en niet tegen KEM als opstalhouder, dan komt dit erop neer dat KEM meer rechten zou hebben dan de eigenaar van het perceel. De eigenaar van het perceel kan zich gelet op artikel 5:21 lid 2 BW niet verzetten tegen bepaald gebruik, maar de opstalhouder zou dit dan wel kunnen. Dat is onjuist. In artikel 3:81 BW is namelijk bepaald dat hij aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt, binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten kan vestigen. De grenzen van het moederrecht (eigendom) zijn dus bepalend. In artikel 5:1 lid 1 BW is bepaald dat eigendom het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben. De vrijheid van de eigenaar om met zijn zaak te doen wat hij wil, is echter niet onbeperkt: rechten van anderen en wettelijke voorschriften kunnen die vrijheid beperken (artikel 5:1 lid 2 BW). Het eigendomsrecht wordt beperkt door artikel 5:21 lid 2 BW. Omdat de grenzen van het eigendomsrecht bepalend zijn, wordt ook het recht van KEM als opstalhouder door artikel 5:21 lid 2 BW beperkt. 
      
    
    
      4.6.
      
        Dat in de akte van vestiging van het opstalrecht staat dat KEM ten volle gebruik kan maken van haar recht en er geen mogelijkheden zijn voor derden om kabels en leidingen aan te leggen of te exploiteren zonder medewerking van KEM, maakt dit niet anders. Het is niet mogelijk om artikel 3:81 BW uit te sluiten via een akte.
        
          
          Moet er getoetst worden aan het belang van de eigenaar of (ook) aan het belang van KEM?
          
        
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank oordeelt dat in het kader van artikel 5:21 lid 2 BW in dit geval (ook) het belang van KEM moet worden getoetst. De rechtbank legt uit waarop dit oordeel is gebaseerd. 
      
    
    
      4.8.
      
        Dat in artikel 5:21 BW “eigenaar” staat, betekent niet dat dit artikel niet ook van toepassing is op degene die een beperkt recht heeft, zoals een opstalhouder. Veel bepalingen uit boek 5 van het BW zijn geschreven voor de eigenaar van een zaak. De bepalingen uit boek 5 die de bevoegdheden van een eigenaar (kunnen) beperken, gelden in het algemeen echter ook als iemand deze bevoegdheden uitoefent krachtens een beperkt recht (zie de Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe BW boek 5, p. 4). Dat is hier het geval. KEM oefent als opstalhouder de bevoegdheden uit die artikel 5:21 lid 2 BW beperkt. Artikel 5:21 lid 2 BW is daarom ook van toepassing als KEM geen belang heeft in de zin van dit artikel. Het belang van KEM zal dus getoetst moeten worden.
        
          
          Heeft KEM een belang om zich te verzetten tegen de door Enexis gelegde kabel? 
          
        
      
    
    
      4.9.
      Het is dus de vraag of KEM belang heeft bij haar verzet tegen de door Enexis gelegde kabel. Zo ja, dan mag zij zich verzetten tegen de aanwezigheid van de kabel, zo nee, dan mag Enexis de kabel laten liggen.
    
    
      4.10.
      Alleen het belang van KEM dat samenhangt met het opstalrecht mag worden meegewogen. Het belang om in ruil voor het verlenen van toestemming een tegenprestatie te verkrijgen of een zuiver ondernemersbelang mogen niet worden meegewogen. Het belang hoeft niet vermogensrechtelijk te zijn en kan ook gelegen zijn in het behoud van mogelijkheden voor afwijkend gebruik in de toekomst. Het vereiste van een belang mag niet worden beperkt tot het hebben van een “redelijk” belang. In principe is de enkele mogelijkheid dat er hinder of schade zal ontstaan, voldoende om zich te verzetten. Wat een aanvaardbare diepte is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Onder meer spelen de locatie en het gebruik van het perceel mee, de bodemgesteldheid en de omvang van de activiteiten die in de bodem worden verricht (zie de Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe BW boek 5, p. 125-128 en vgl. de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 23 december 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BH0347).  
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank oordeelt dat, gelet op deze uitgangspunten, KEM geen belang heeft zich tegen de door Enexis gelegde kabel te verzetten. De rechtbank legt dit uit.
      
    
    
      4.12.
      De kabel ligt diep in de grond. Partijen zijn het er over eens dat de kabel op het diepste punt op ongeveer 9 meter diepte ligt. De kabel ligt in een boog. Over de hoger gelegen delen van de boog verschillen partijen (enigszins) van mening. KEM gaat uit van 5 à 6 meter diepte, Enexis van 6 meter. De kabel doorkruist het perceel in de smalle richting (ongeveer van noord naar zuid). KEM gebruikt het perceel niet, behalve voor het ontvangen van een vergoeding van derden die kabels in de grond wensen te leggen. KEM heeft de grond niet bebouwd en er is ook niet gesteld of gebleken dat zij voornemens is dat in de toekomst te doen. Gelet op de vorm (zeer smal) en locatie (vlak naast de spoorlijn) van het perceel is het ook niet aannemelijk dat KEM het perceel in de toekomst gaat gebruiken voor andere activiteiten dan nu het geval is.
      
    
    
      4.13.
      KEM’s voornaamste argument om zich tegen de kabel te verzetten, is gelegen in haar financiële belang als ondernemer om in ruil voor de aanleg een vergoeding te kunnen vragen. Ter zitting heeft KEM toegelicht dat haar belang erin zit dat dit juist haar verdienmodel is. Zoals gezegd kan een zuiver financieel ondernemersbelang echter niet als belang van eigenaar van de grond in de zin van artikel 5:21 lid 2 BW worden meegewogen, en dus ook niet als belang van de opstalhouder. KEM heeft verder aangevoerd dat de door Enexis gelegde kabel haar gebruik van het perceel beperkt doordat er op die plaats of in de nabijheid daarvan geen andere kabels of leidingen meer kunnen worden getrokken en zij de locatie dus niet kan exploiteren aan een betalende klant. Enexis heeft daar echter onderbouwd tegenover gesteld dat de telecommaatschappijen die KEM voor ogen heeft hun kabels niet leggen op de diepte waar de kabel van Enexis ligt en dat er bovendien boven of naast de kabel van Enexis onbeperkt andere kabels gelegd kunnen worden. Ook hierin ziet de rechtbank dus geen belang van KEM. Bovendien is het (laten) leggen van kabels van derden om daar een vergoeding voor te ontvangen in dit geval ook een financieel belang, waarin, zoals gezegd, KEM niet beschermd wordt.
      
      
        
          Conclusie 
          
        
      
    
    
      4.14.
      Het beroep van Enexis op artikel 5:21 lid 2 BW slaagt. Het leggen van de kabel door Enexis in de grond van het perceel is toegestaan, omdat dit zo diep plaatsvindt, dat KEM geen belang heeft zich daartegen te verzetten. Er is geen sprake van onrechtmatig handelen door Enexis. De vorderingen van KEM worden dus afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
          
        
      
    
    
      4.15.
      KEM stelt dat Enexis in de proceskosten moet worden veroordeeld, omdat Enexis niet van te voren in rechte om toestemming om de kabel te trekken heeft verzocht. De rechtbank is het hier niet mee eens. Uit het voorgaande blijkt dat Enexis niet om toestemming van KEM hoefde te verzoeken.
    
    
      4.16.
      KEM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Enexis worden begroot op:
      - griffierecht		656,00
      - salaris advocaat		1.126,00(2,0 punten × tarief € 563,00)
      Totaal	€ 	1.782,00
    
    
      4.17.
      KEM wordt ook veroordeeld in de nakosten, zoals hierna begroot.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt KEM in de proceskosten, aan de zijde van Enexis tot op heden begroot op € 1.782,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt KEM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat KEM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A. de Boer en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2021.