ECLI:NL:CBB:2017:214, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-07-2017, 16/599, 16/601 en 16/603
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2017-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Voorafmeldplicht. Wettelijke grondslag (artikel 15, eerste lid, van de Msw). Toezichtmaatregel? Strijd met het evenredigheidsbeginsel.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 16/599, 16/601 en 16/603
      16099
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juli 2017 in de zaak tussen
    
      1. Loonbedrijf Gebroeders [naam 1] B.V. te [plaats 1] ,
    
      2. [naam 2] B.V. te [plaats 2] ,
    
      3. [naam 3] B.V. te [plaats 3] , 
    
      appellanten
      (gemachtigden: mr. dr. J.J.J. de Rooij en F. Bergs),
    
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder 
    (gemachtigde: mr. A.H. Spriensma-Heringa).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluiten van 3 november 2015 (de primaire besluiten) heeft verweerder een voorafmeldplicht aan appellanten opgelegd.
    
    
    
      Bij besluiten van 24 juni 2016 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2017.
      De gemachtigden van appellanten en de gemachtigde van verweerder, bijgestaan door ing. H.J. Mulder, werkzaam als data-analist bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), zijn ter zitting verschenen. Verder zijn verschenen [naam 4] voor appellante sub 1, [naam 5] voor appellante sub 2 en [naam 6] voor appellante sub 3. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    
      1.1
      Appellanten zijn intermediaire ondernemingen (hierna ook te noemen: vervoerders) die op grond van de Meststoffenwet (Msw) verplicht zijn bij verweerder achteraf gegevens te melden over alle door hen uitgevoerde mesttransporten.
      
    
    
      1.2
      Verweerder heeft naar aanleiding van geregistreerde mesttransporten en de bijbehorende analyseresultaten geconstateerd dat er mesttransporten zijn met opmerkelijk hoge analysewaarden voor stikstof en/of fosfaat. Vervolgens zijn intermediaire ondernemingen geïdentificeerd die in de periode 1 januari 2014 – eind mei 2015 meer dan gemiddeld mest vervoerden met een opmerkelijk hoog gehalte stikstof en/of fosfaat. Op basis hiervan zijn 685 intermediaire ondernemingen aangeschreven met de mededeling dat RVO hieraan extra aandacht schenkt en dat de mogelijkheid bestaat een voorafmeldplicht als toezichtmaatregel in te zetten. Aan de 27 intermediaire ondernemingen die in belangrijke mate verantwoordelijk waren voor transporten van mest met opmerkelijk hoge analysewaarden, waaronder appellanten, is een maatwerkbrief gestuurd. Deze groep is in de periode 25 juni 2015 tot 15 augustus 2015 nader gemonitord. Verweerder heeft bij dit nader onderzoek geconstateerd dat bij appellanten herhaaldelijk mesttransporten hebben plaatsgevonden met extreme gehalten fosfaat en/of stikstof, dat wil zeggen waarden fosfaat en/of stikstof die op basis van de dataset behoorden tot de uiterste geregistreerde waarden (99e percentiel). 
      
    
    
      1.3
      Bij de primaire besluiten heeft verweerder op grond van de resultaten van het nader onderzoek aan appellanten een voorafmeldplicht opgelegd per 4 november 2015 voor een periode van zes maanden. De opgelegde voorafmeldplicht houdt in dat gegevens van alle transporten met dierlijke meststoffen uiterlijk 24 uur vóór het laden van het transportmiddel bij verweerder moeten worden gemeld. Naar aanleiding van een verzoek om een voorlopige voorziening heeft verweerder gedurende de bezwaarfase de werking van de primaire besluiten opgeschort tot één week na de beslissing op bezwaar. 
      
      
        2.	Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de opschorting van de primaire besluiten opgeheven en de bij de primaire besluiten opgelegde voorafmeldplicht vervangen door een voorafmeldplicht die in werking treedt één week na 24 juni 2016. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 22 juli 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:195) de bestreden besluiten geschorst. 
      
      
    
    
      3.1
      Appellanten betogen dat verweerder niet bevoegd is tot het opleggen van een voorafmeldplicht omdat de Msw daarvoor geen wettelijke grondslag biedt.  
      
    
    
      3.2
      
        De bestreden besluiten zijn gebaseerd op artikel 51, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (het Besluit) en op artikel 58, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (de Regeling).
        Deze bepalingen luiden, voor zover van belang, als volgt.
        Artikel 51 van het Besluit:
        “1 De bij ministeriële regeling aangewezen categorieën vervoerders doen vóór het vervoer van dierlijke meststoffen plaatsvindt daarvan mededeling aan Onze Minister.
        2 Onze Minister kan een vervoerder verplichten gedurende een door de minister te bepalen periode van ten hoogste één jaar, vóór het vervoer plaatsvindt daarvan steeds mededeling aan de minister te doen.”
      
      
      
        Artikel 58 van de Regeling:
        “1 Indien de vervoerder ingevolge artikel 51, tweede lid, van het besluit verplicht is van het vervoer mededeling te doen, geschiedt de mededeling uiterlijk 24 uur voordat het laden van het transportmiddel plaatsvindt aan de minister.
        2 Bij de mededeling van het vervoer worden de volgende gegevens verstrekt:
        a. de door de minister ter identificatie verstrekte relatienummers van de onderneming van de vervoerder, het bedrijf of de onderneming van de leverancier en het bedrijf of de onderneming van de afnemer;
        b. de datum waarop het vervoer plaatsvindt en het tijdstip waarop de vracht dierlijke meststoffen wordt geladen;
        c. de postcode en het huisnummer van de laadplaats en de losplaats;
        d. het nummer van het op de desbetreffende vracht betrekking hebbende vervoersbewijs dierlijke meststoffen; en
        e. indien het transportmiddel een mestvoertuig betreft, het kenteken van het motorrijtuig, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van de Wegenverkeerswet 1994.”
      
      
    
    
      3.3
      
        Uit de nota van toelichting bij het Besluit (Stb. 2005, 645, p. 49-50) leidt het College af dat de wetgever, om de grip op het vervoer van dierlijke meststoffen te versterken, naast de verantwoordingsplicht heeft willen voorzien in maatregelen die moeten bijdragen aan een versterking van de sturing op een verantwoorde mestafzet in de keten van producent tot eindgebruiker en dat die maatregelen onder andere zien op de mogelijkheid om de vervoerder te verplichten mesttransporten vooraf te melden. In de bedoelde passage van de nota van toelichting wordt mede verwezen naar artikel 15 van de Msw. Het eerste lid van dit artikel luidt:
        “Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen, in het belang van een doelmatige afvoer van mestoverschotten of de bescherming en verbetering van het milieu, regels worden gesteld met betrekking tot het in voorraad hebben, verwerken, vervoeren en verhandelen van dierlijke meststoffen.” 
      
      
      
        Gelet op het voorgaande biedt artikel 15, eerste lid, van de Msw, in samenhang met de artikelen 51, tweede lid, van het Besluit en 58, eerste lid, van de Regeling, de wettelijke grondslag om een voorafmeldplicht op te leggen aan intermediaire ondernemingen. Deze beroepsgrond slaagt niet.
      
      
    
    
      4.1
      Appellanten voeren aan dat van enige concrete overtreding door appellanten geen sprake is. Vanwege het bestraffende karakter van de voorafmeldplicht kan deze zonder overtreding niet worden opgelegd. 
      
    
    
      4.2
      Het College stelt voorop dat verweerder aan zijn besluiten niet ten grondslag heeft gelegd dat appellanten de Msw hebben overtreden. Dit uitgangspunt staat echter niet aan het opleggen van een voorafmeldplicht in de weg. Toepassing van artikel 51, tweede lid, van het Besluit is gelet op de tekst niet beperkt tot die gevallen waarin een overtreding is geconstateerd. Dit blijkt ook uit de nota van toelichting bij het Besluit. Daarin staat dat de vervoerder al of niet bij wijze van sanctie kan worden verplicht transporten vooraf te melden (p. 50). Vervolgens staat op p. 52 van die nota van toelichting dat artikel 51, tweede lid, van het Besluit voorziet in de mogelijkheid aan een bepaalde vervoerder een meldplicht op te leggen omdat zich specifieke situaties of omstandigheden kunnen voordoen waarin een verplichte melding wel meerwaarde heeft, bijvoorbeeld indien terzake van de administratieve verantwoording door de betrokken vervoerder onregelmatigheden zijn gebleken en intensivering van het toezicht met betrekking tot deze vervoerder gerechtvaardigd is. Het College leidt uit deze passages af dat de wetgever het aan verweerder laat om de voorafmeldplicht, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, als bestuurlijke sanctie dan wel als toezichtmaatregel op te leggen. Gezien het voorgaande staat het feit dat verweerder aan zijn besluiten geen overtreding ten grondslag heeft gelegd, er niet aan in de weg dat hij aan appellanten een voorafmeldplicht als toezichtmaatregel heeft opgelegd. 
      
    
    
      5.1
      Appellanten betogen dat het opleggen van de voorafmeldplicht onevenredig is. Zij betwisten dat de geconstateerde waarden voldoende aanleiding vormen voor het opleggen van deze maatregel. Deze waarden zijn volgens hen niet extreem en zijn ook te verklaren. Verweerder had verder moeten bezien of er minder verstrekkende maatregelen mogelijk waren dan het aan appellanten opleggen van een voorafmeldplicht. Ten slotte beroepen appellanten zich erop dat hun belangen in de weg staan aan het opleggen van de voorafmeldplicht. Volgens appellanten staat hun bedrijfsvoering niet toe dat mesttransporten 24 uur tevoren worden gemeld en leidt de opgelegde voorafmeldplicht ertoe dat hun ondernemingen niet kunnen voortbestaan.
      
    
    
      5.2
      Het College overweegt ten aanzien van de analysewaarden als volgt. Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat bij het beoordelen van de analysewaarden van de bij hem geregistreerde gegevens van mesttransporten en die van de monitoring van de geselecteerde intermediaire ondernemingen, uitgangspunt is geweest dat sprake moest zijn van uit die gegevens blijkende waarden fosfaat en/of stikstof die binnen het geheel van gegevens van alle in aanmerking genomen transporten met een bepaalde mestcode in het 99e percentiel vielen. Zowel in de eerste selectie als in het nader onderzoek is geconstateerd dat de gegevens van meerdere mesttransporten van appellanten vielen in het 99e percentiel en dus tot de uiterste geregistreerde waarden behoorden. Appellanten hebben de uitkomst van het onderzoek niet betwist. Een verklaring voor de hoge waarden is volgens het onderzoeksrapport van RVO niet voorhanden. Blijkens dit rapport zijn er verder uit de sector signalen gekomen dat met monsters wordt gemanipuleerd. Gelet hierop is aannemelijk dat sprake is van onregelmatigheden in de administratieve verantwoording in de keten van producent naar eindgebruiker. Dat de in de gegevens van appellanten geconstateerde waarden fosfaat en/of stikstof in zijn algemeenheid niet buitensporig hoog zijn, is – wat daarvan verder ook zij – bij de beoordeling of van onregelmatigheden in de administratieve verantwoording sprake is dus niet relevant. Het College constateert verder dat appellanten slechts voor een beperkt aantal hoge waarden een verklaring hebben gegeven. Gezien de geconstateerde onregelmatigheden en gelet op de rol die appellanten als intermediair (monsternemer en vervoerder) in de keten spelen, heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat intensivering van het toezicht met betrekking tot appellanten gerechtvaardigd is.
      
    
    
      5.3
      Het College is verder van oordeel dat het feit dat verweerder geen overtreding van de Msw bij appellanten heeft vastgesteld, voor verweerder op zichzelf beschouwd nog geen aanleiding hoefde te vormen om te onderzoeken of ook met andere maatregelen dan het aan appellanten opleggen van een voorafmeldplicht als toezichtmaatregel kon worden volstaan. Ook zonder dat bij intermediaire ondernemingen overtredingen van de Msw zijn geconstateerd, is het voor verweerder noodzakelijk om toezicht te kunnen houden op de bemonstering van door hen te vervoeren vrachten dierlijke mest. Het resultaat van de monstername is immers bepalend voor de administratieve verantwoording van de aan- en afvoer van mineralen door leveranciers van meststoffen en intermediaire ondernemingen hebben bij de bemonstering een actieve rol. Zoals verweerder ter zitting ook heeft toegelicht, kunnen de controleurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit door de voorafmeldplicht ter plekke tijdig de bemonstering van een te vervoeren vracht dierlijke meststoffen controleren. Hierdoor kan worden uitgesloten dat zich onregelmatigheden voordoen tijdens de bemonstering van die nog te vervoeren vrachten. Verder kan worden voorkomen dat vrachten met extreme gehalten worden verreden door vervoerders (waarvan is gebleken dat zij dat eerder in hoge mate hebben gedaan). Gelet hierop heeft verweerder belang bij het opleggen van een voorafmeldplicht.
      
    
    
      5.4
      Tegenover het belang van verweerder bij het opleggen van een voorafmeldplicht, staat het belang van appellanten. Zij hebben ter zitting toegelicht dat zij ernstig worden belemmerd in hun bedrijfsvoering door het feit dat zij niet alleen 24 uur vooraf het transport moeten melden, maar bij voorbeeld ook tijdstip en plaats waarop de vracht dierlijke meststoffen wordt geladen. 
      
    
    
      5.5
      Het College acht aannemelijk dat een voorafmeldplicht voor de duur van zes maanden ten aanzien van ieder transport van dierlijke meststoffen door appellanten, waarbij 24 uur van tevoren ook het tijdstip van laden moet worden gemeld, diep ingrijpt in de bedrijfsvoering van appellanten. Zij kunnen vanwege de voorafmeldplicht immers geruime tijd niet meer handelen met de bij het uitvoeren van mesttransporten noodzakelijke flexibiliteit die gewenst is in verband met veranderende omstandigheden, zoals vertragingen bij een eerder transport of wijzigingen in de bedrijfsvoering bij aan- en afnemers. Aannemelijk is dat appellanten daardoor op de markt van nationale mesttransporten ten opzichte van andere intermediaire ondernemingen voor wie geen voorafmeldplicht geldt in een aanmerkelijk ongunstiger positie komen te verkeren. Het College stelt verder vast dat slechts aan een beperkt aantal intermediairs, namelijk vijf, een voorafmeldplicht is opgelegd, terwijl ook bij andere intermediairs analysewaarden zijn geconstateerd die opmerkelijk hoog waren. Weliswaar is begrijpelijk dat verweerder uit een oogpunt van uitvoerbaarheid heeft gekozen voor het opleggen van een voorafmeldplicht aan een beperkt aantal intermediairs, maar dit neemt niet weg dat de maatregel voor appellanten vergaande consequenties heeft terwijl andere intermediaire ondernemingen waarbij in de analysewaarden van mesttransporten onregelmatigheden zijn geconstateerd, daarvan geen nadelige gevolgen dragen. Het College wijst er verder op dat aan het opleggen van de maatregel geen overtredingen ten grondslag zijn gelegd en dat de maatregel uitsluitend uit een oogpunt van toezicht is genomen. Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het College van oordeel dat de nadelige gevolgen van de voorafmeldplicht zoals die aan appellanten is opgelegd, onevenredig zijn in verhouding tot de met de opgelegde voorafmeldplicht te dienen doelen.
      
      6. De beroepen zijn gegrond. De bestreden besluiten moeten worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het College ziet uit het oogpunt van finale geschilbeslechting aanleiding zelf in de zaken te voorzien door de primaire besluiten te herroepen en overweegt daartoe als volgt. De voorafmeldplicht heeft al gelopen van respectievelijk 4 tot en met 12 november 2015 en van 1 tot en met 22 juli 2016. Verweerder heeft ter zitting onvoldoende toegelicht wat het doel van het nu alsnog opleggen van de voorafmeldplicht aan appellanten is. Het opleggen van de voorafmeldplicht is dan ook in het licht van het evenredigheidsbeginsel niet langer aangewezen.
      
      7. Het College zal verweerder veroordelen in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de drie samenhangende zaken vast op in totaal € 1.980,- (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor de telefonische hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt de bestreden besluiten;
      
      
        herroept de primaire besluiten en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan elk van appellanten te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten gezamenlijk tot een bedrag van € 1.980,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, mr. H.B. van Gijn en mr. G.A.J. van den Hurk, in aanwezigheid van mr. M.J. Boon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2017.
    
    
    
      w.g. H.L. van der Beek	w.g. M.J. Boon