ECLI:NL:CBB:2014:200, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-06-2014, AWB 12/778 AWB 12/782
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Onderzoek ACM; verbreking verzegeling; functioneel daderschap; toerekening

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
    
      12/778 en 12/782	3 juni 2014
      9500
    
    
    
    
    
    
      
        Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
    
      1. de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) (12/778),2. de Landelijke Huisartsen Vereniging (hierna: LHV) (12/782),
      appellanten,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 21 juni 2012, kenmerk AWB 11/4067, in het geding tussen
    
    
    
      LHV
      enACM.
      
        Gemachtigden van ACM: mr. dr. H.E. Akyürek-Kievits en mr. A.C.M. Prompers, beiden werkzaam bij ACM.Gemachtigden van LHV: mr. C.T. Dekker en mr. E. Belhadj, beiden advocaat te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop in hoger beroep
    Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 21 juni 2012 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2012:BW9126).
    
    
      LHV en ACM hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
      Bij beslissing van 8 januari 2014 heeft het College geoordeeld dat ten aanzien van één stuk dat ACM verplicht is over te leggen beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Desgevraagd is door LHV toestemming verleend mede op grondslag van dat stuk uitspraak te doen.
      Bij brief van 9 januari 2014 heeft LHV een nader stuk in het geding gebracht.
      Op 21 januari 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor LHV zijn verschenen haar gemachtigde mr. C.T. Dekker, alsmede [naam]. Voor ACM zijn verschenen haar gemachtigde mr. dr. H.E. Akyürek-Kievits alsmede mr. R. Fikkers, werkzaam bij ACM.
    
  
  
    
      2De grondslag van het geschil
    
      2.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
    
    
      2.2
      Op 14 en 15 april 2010 heeft ACM een bedrijfsbezoek bij LHV afgelegd in het kader van een onderzoek omtrent een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Aangezien het onderzoek niet in één dag kon worden afgerond, heeft ACM besloten om op grond van artikel 54 Mw de secretariaatsruimte te verzegelen. Deze ruimte bevond zich in een niet-afsluitbaar gedeelte van een bedrijfsverzamelgebouw. De door ACM aangebrachte verzegeling is op 14 april 2010 verbroken door een beveiliger bij een brand- en sluitronde. 
    
    
      2.3
      Bij besluit van 9 september 2010 heeft ACM aan LHV voor het verbreken van de verzegeling op grond van artikel 70b, eerste lid,  Mw een boete opgelegd van € 51.000,-. 
    
    
      2.4
      Tegen dit besluit heeft LHV bezwaar gemaakt. Bij besluit van 18 augustus 2011 heeft ACM het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft LHV beroep bij de rechtbank ingesteld.	
    
  
  
    
      3De uitspraak van de rechtbank
    
      Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van LHV voor zover dat is gericht tegen de hoogte van de boete gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en de boete vastgesteld op € 23.000,-. Voor het overige is het beroep ongegrond verklaard.In de uitspraak heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, allereerst overwogen dat de toezichthouders in redelijkheid hebben kunnen besluiten om aan het eind van de eerste onderzoeksdag de (gehele) secretariaatsruimte te verzegelen en dat ACM niet buiten de grenzen van artikel 5:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is getreden. Zij heeft voorts overwogen dat op grond van artikel 5:1, tweede lid, Awb als overtreder wordt aangemerkt degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult, dan wel degene aan wie deze handelingen zijn toe te rekenen. In dit verband verwijst de rechtbank naar de arresten van de Hoge Raad van 23 februari 1954, NJ 1954,378 (het IJzerdraad-arrest) en 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (het Drijfmest-arrest). Uit de wetsgeschiedenis van artikel 70b, eerste lid, Mw blijkt dat, indien een verzegeling is verbroken, ACM de onderneming in kwestie kan aanspreken, omdat het de verantwoordelijkheid van deze onderneming is om te waarborgen dat de verzegeling in tact blijft (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 071, nr. 3 p. 27 en 28). Naar het oordeel van de rechtbank is de zegelverbreking door de beveiliger aan LHV toe te rekenen. Het handelen van de beveiliger lag in de machtssfeer van LHV en LHV is tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van haar kon worden verwacht om de zegelverbreking te voorkomen. De beveiliger was werkzaam voor een beveiligingsbureau dat is gecontracteerd door de huurdersvereniging van het bedrijfsverzamelgebouw. Ook LHV is lid van deze huurdersvereniging. Om te voorkomen dat de verzegeling verbroken zou worden, had LHV op het moment van de verzegeling zich ervan moeten vergewissen welke personen bevoegd toegang hadden tot haar kantoorruimte en had zij ervoor moeten zorgen dat deze werden ingelicht over de verzegeling. Anders dan aan de schoonmakers heeft LHV geen rechtstreekse instructies gegeven aan het beveiligingsbedrijf of de dienstdoende beveiliger ter voorkoming van verbreking van de verzegeling. Wel heeft een medewerkster van het secretariaat van LHV de faciliteitmanager van het bedrijfsverzamelgebouw over de verzegeling ingelicht, maar uit het dossier blijkt niet dat zij de faciliteitmanager expliciet en uitdrukkelijk heeft geïnstrueerd om de beveiliging op te dragen de verzegeling intact te laten. 
      De rechtbank komt daarmee tot het oordeel dat ACM LHV terecht als overtreder heeft aangemerkt. ACM was daarom op grond van artikel 70b, eerste lid, Mw bevoegd om LHV een boete op te leggen.
    
  
  
    
      4De standpunten van partijen in hoger beroep
    
      4.1
      
        
          Het standpunt van LHV in hoger beroep
          LHV stelt in haar eerste hogerberoepsgrond dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verzegeling van het gehele secretariaat niet in strijd is met artikel 5:13 Awb. ACM had de nog te bestuderen materialen ook op een andere wijze kunnen veiligstellen. De opsporingsambtenaren hadden op de eerste dag langer kunnen doorwerken om het losliggende materiaal te bestuderen, dan wel hadden zij dit losliggende materiaal in de kasten en/of een voor opslag geschikte ruimte kunnen opbergen, of zij hadden de toestand in het secretariaat vast kunnen leggen op foto’s. Dit zou een geringe inspanning van de opsporingsambtenaren hebben vereist.
        In haar tweede hogerberoepsgrond voert LHV aan dat de rechtbank de zegelverbreking, in strijd met artikel 5:1, tweede lid, Awb in samenhang met artikel 70b, eerste lid, Mw en artikel 7 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), ten onrechte heeft toegerekend aan LHV. LHV stelt zich op het standpunt dat artikel 70b Mw geen grondslag biedt om het niet-voorkomen van een zegelverbreking te kwalificeren als een overtreding van dat artikel. Dit baseert zij op het feit dat bij de overbrenging van de handhaving van het verbod van zegelverbreking van het strafrecht naar het bestuursrecht het culpoze element van artikel 199 Wetboek van Strafrecht (Sr) niet is overgenomen in artikel 70b Mw. Gelet op de bewoordingen van artikel 70b Mw (“degene die een verzegeling verbreekt”) bestaat een overtreding van dit artikel enkel uit het actieve verbreken van de verzegeling en niet uit het nalaten om een dergelijke zegelverbreking te voorkomen. Ook artikel 5:1, tweede lid, Awb definieert de term overtreder als “degene die de overtreding pleegt of medepleegt.” In deze context is het aanmerken van LHV als overtreder via toerekening tevens in strijd met het legaliteitsbeginsel van artikel 7, eerste lid, EVRM. 
        Indien het niet-voorkomen van een zegelverbreking toch als een overtreding van artikel 70b Mw zou kunnen worden gekwalificeerd, is er volgens LHV in dit geval geen grond voor toerekening. LHV kan niet als functioneel dader worden aangemerkt op grond van de criteria geformuleerd in het Drijfmest-arrest. Zelfs indien aan deze criteria zou zijn voldaan, is - conform het arrest - slechts in beginsel sprake van toerekening. Gezien de maatregelen die LHV heeft getroffen heeft zij de zorg betracht die in redelijkheid van haar verwacht kon worden om verbreking te voorkomen.
        In haar derde hogerberoepsgrond voert LHV aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de zegelverbreking te voorkomen. Indien de overtreding zou kunnen worden toegerekend aan LHV, kan haar deze overtreding niet worden verweten vanwege de indirecte relatie tussen LHV en het beveiligingsbedrijf en vanwege de voorzorgsmaatregelen die zij heeft getroffen. 
        In de vierde en laatste hogerberoepsgrond voert LHV aan dat de rechtbank de ernstfactor ten onrechte niet lager dan 1 heeft vastgesteld. Gezien de volledige toetsing van de boete door de rechter, had de rechtbank moeten nagaan of een ernstfactor van lager dan 1 had moeten worden gehanteerd. Uit de toelichting bij de Boetebeleidsregels 2009 blijkt duidelijk dat een ernstfactor van minder dan 1 tot de mogelijkheden behoort, op basis van de omstandigheden van het geval. Wegens de voorzorgsmaatregelen die LHV heeft getroffen en de overige omstandigheden waaronder de verzegeling is verbroken, had een lagere factor moeten worden gehanteerd.
      
    
    
      4.2
      
        
          De reactie van ACM op het hoger beroep van LHV
        
        Met betrekking tot de eerste hogerberoepsgrond van LHV sluit ACM zich aan bij de overwegingen van de rechtbank, inhoudende dat de toezichthouders in redelijkheid hebben kunnen besluiten om de secretariaatsruimte te verzegelen.
      
      
      
        In reactie op de tweede hogerberoepsgrond van LHV stelt ACM zich op het standpunt dat de onderneming die het doelwit is van de verzegeling moet worden beschouwd als normadressaat van artikel 70b, eerste lid, Mw. Uit de bestuursrechtelijke context en de Memorie van Toelichting bij het desbetreffende wetsartikel (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 27) blijkt dat een onderneming die niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht om een zegelverbreking te voorkomen kan worden aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 70b Mw. Doordat LHV heeft nagelaten om alle tot toegang bevoegde personen in te lichten omtrent de verzegeling is zij tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht en dient zij als overtreder te worden aangemerkt. De rechtbank heeft dan ook in lijn met de bedoeling van de wetgever en de bestuursrechtelijke jurisprudentie geoordeeld dat LHV kan worden aangemerkt als overtreder. Er is ook geen sprake van het oprekken van de reikwijdte van artikel 70b Mw, zoals LHV suggereert. Vaststaat dat een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan een rechtspersoon terwijl een natuurlijke persoon de fysieke handeling van de overtreding heeft uitgevoerd. ACM verwijst in dit verband naar het IJzerdraad-arrest en de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op dit gebied. Van strijd met artikel 7 EVRM is geen sprake, aangezien de jurisprudentie hierover dateert van (ver) voor de overtreding.
      
      
      
        Aangezien LHV als overtreder kan worden aangemerkt is er geen sprake van toerekening in de zin van functioneel daderschap. Waar de rechtbank spreekt over het toerekenen van de overtreding bedoelt zij daarmee dat LHV als overtreder kan worden aangemerkt. Het is dan ook niet noodzakelijk om na te gaan of is voldaan aan de criteria uit het Drijfmest-arrest, al blijkt uit de omstandigheden van het geval dat hier wel aan is voldaan. Het is overigens, anders dan LHV stelt, niet nodig dat in de omstandigheden van deze zaak aan meerdere van de criteria uit het Drijfmest-arrest wordt voldaan, Afhankelijk van de omstandigheden kan ieder criterium op zichzelf al leiden tot de conclusie dat de gedragingen van een natuurlijk persoon aan de rechtspersoon moeten worden toegerekend. Het spreekt volgens ACM voor zich dat een zegelverbreking niet behoort tot de normale bedrijfsvoering van LHV en ook dat de zegelverbreking LHV niet dienstig is geweest in de uitoefening van haar bedrijf. Duidelijk is wel dat de verzegeling en daarmee de verbreking daarvan plaatsvond in de belangensfeer van LHV en dat daarom aan de criteria voor het functionele daderschap is voldaan.
      
      
      
        Ook weerspreekt ACM dat LHV voldoende maatregelen heeft genomen om verbreking te voorkomen. LHV heeft geen directe instructies gegeven aan het beveiligingsbedrijf en/of de individuele beveiliger. Volgens LHV mocht zij aannemen dat de beveiliger de implicaties van een verzegeling zou begrijpen. ACM wijst er echter op dat LHV alle toegangsbevoegde personen had moeten inlichten omtrent de verzegeling en de implicaties van verbreking. De directeur van LHV heeft zelf in zijn verklaring nog opgemerkt dat de beveiliging deuren open en dicht smijt om haar controle te doen en geen stickers ziet.
      
      
      
        Voor wat betreft de derde hogerberoepsgrond van LHV stelt ACM dat de verwijtbaarheid, op basis van de jurisprudentie en de Memorie van Toelichting bij de Vierde tranche Awb, verondersteld mag worden. Enkel bij afwezigheid van alle schuld zou dit anders zijn, maar daarvan is in het voorliggende geval geen sprake. Ook is er geen sprake van verminderde verwijtbaarheid, aangezien LHV niet alles heeft gedaan wat van haar verwacht mocht worden. 
      
      
      
        In reactie op de vierde hogerberoepsgrond voert ACM aan dat de rechtbank, door te overwegen dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig waren waardoor een andere ernstfactor zou moeten worden toegepast, wel degelijk heeft voldaan aan haar verplichting om de boete volledig te toetsen. De ernstfactor heeft enkel betrekking op de ernst van de overtreding, terwijl de door LHV aangevoerde omstandigheden enkel betrekking hebben op de overtreder. Dit soort omstandigheden heeft geen effect op de ernstfactor, maar op de aanwezigheid van eventuele boeteverlagende of boeteverhogende omstandigheden.
      
      
    
    
      4.3
      
        Het standpunt van ACM in hoger beroep
        Volgens ACM heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het voor het opleggen van een boete onder artikel 70b, eerste lid, Mw tevens noodzakelijk is om vast te stellen wie feitelijk het zegel heeft verbroken. ACM leidt uit de rechtsoverwegingen 8.3 en 9.2 van de  uitspraak af dat het volgens de rechtbank noodzakelijk is om zowel de verbreking van de verzegeling als de identiteit van de feitelijke verbreker vast te stellen, alvorens een boete aan de onderneming kan worden opgelegd. Dit leidt tot een onredelijke verzwaring van de bewijslast voor ACM.
      
      
        ACM beschouwt de onderneming die het 'voorwerp' is van de verzegeling als normadressaat van artikel 70b Mw. Om die reden is de enkele constatering van een zegelverbreking reeds voldoende voor het opleggen van een boete, behoudens wanneer er geen sprake is van verwijtbaarheid wegens afwezigheid van alle schuld. De rechtbank heeft daarom ook ten onrechte een boeteverlaging van 10 procent toegepast wegens verdergaande medewerking, aangezien de informatie omtrent de identiteit van de feitelijke dader het onderzoek niet heeft vergemakkelijkt. 
      
      
      
    
    
      4.4
      
        
          De reactie van LHV op het hoger beroep van ACM
        
        LHV stelt dat ACM haar beroep uitdrukkelijk heeft beperkt tot de rechtsoverwegingen 8.3 en 9.2 van de aangevallen uitspraak. De vaststelling van de rechtbank dat het in geval van toerekening aan een ander dan de fysieke pleger noodzakelijk is om de feitelijke toedracht te onderzoeken is echter reeds neergelegd in de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.3. Tegen laatstgenoemde overwegingen heeft ACM haar hoger beroep niet gericht, zodat zij geen (zelfstandig) belang heeft bij het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      5.1
      Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft. 
      
    
    
      5.2
      Ter zitting is komen vast te staan dat ACM zich in hoger beroep primair op het standpunt  stelt dat LHV rechtstreeks kan worden aangemerkt als overtreder van artikel 70b, eerste lid, Mw en subsidiair dat de overtreding op grond van functioneel daderschap aan LHV behoort te worden toegerekend. LHV stelt in haar tweede hogerberoepsgrond dat zij geen overtreder is in de zin van artikel 70b, eerste lid, Mw en dat zij daarnaast niet aangemerkt kan worden als functioneel dader. Gelet hierop lenen het hoger beroep van ACM en de tweede hogerberoepsgrond van LHV zich voor een gezamenlijke beoordeling.
      
    
    
      5.3
      Op grond van artikel 70b, eerste lid, Mw kan ACM een bestuurlijke boete opleggen aan degene die een verzegeling verbreekt, opheft of beschadigt of de door de verzegeling bedoelde afsluiting op andere wijze verijdelt. 
      
      
        Naar het oordeel van het College volgt uit de bewoordingen van artikel 70b, eerste lid, Mw dat de daarin vervatte norm is gericht tot eenieder en dat op grond van deze bepaling een boete kan worden opgelegd aan de feitelijke verbreker van de verzegeling. In deze bewoordingen kan geen aanknopingspunt worden gevonden voor de opvatting van ACM dat de norm (mede) is gericht tot de onderneming die - in de bewoordingen van ACM - het 'voorwerp' is van de verzegeling en dat op grond van deze wetsbepaling de enkele constatering van een verbroken verzegeling reeds voldoende is om rechtstreeks aan die onderneming een boete op te leggen.Het College wijst er voorts op dat, zoals ook is aangevoerd door LHV, het strafrechtelijke verbod op zegelverbreking van artikel 199 Sr in het derde lid wel een verbod op culpoze zegelverbreking bevat. Ook artikel 23, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2003, L1), zijnde het Europeesrechtelijke equivalent van artikel 70b Mw, vermeldt uitdrukkelijk dat zegelverbreking door onachtzaamheid bestraft kan worden met een geldboete. In artikel 70b, eerste lid, Mw ontbreekt echter een hiertoe strekkende passage. De omstandigheid dat in het door ACM aangehaalde onderdeel van de Memorie van Toelichting bij artikel 70b, eerste lid, Mw wellicht van een ruimere opvatting blijk wordt gegeven, kan er niet toe leiden dat de reikwijdte van deze wetsbepaling kan worden opgerekt. In dit verband wijst het College erop dat het hier gaat om een bevoegdheid tot het opleggen van een punitieve sanctie, in welk geval te meer aanleiding bestaat voor een strikte lezing. 
        
          De stelling van ACM dat de rechtbank LHV als rechtspersoon rechtstreeks heeft aangemerkt als overtreder van artikel 70b, eerste lid, Mw berust op een verkeerde lezing van de aangevallen uitspraak. In de overwegingen 5.2 en 5.3 van die uitspraak wordt expliciet gesproken over ‘toerekenen’. Hiermee geeft de rechtbank klaarblijkelijk toepassing aan de criteria die zien op het leerstuk van het functioneel daderschap.Het hoger beroep van ACM slaagt daarom niet.
      
      
    
    
      5.4
      
        Het hiervoor overwogene laat onverlet dat, zoals de rechtbank met juistheid heeft onderkend, artikel 5:1, tweede en derde lid, Awb de ruimte biedt om een overtreding van een natuurlijke persoon aan een rechtspersoon toe te rekenen op grond van functioneel daderschap. Voor de vraag of toerekening kan plaatsvinden is van belang of de gedraging die de overtreding oplevert heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hierbij zijn van belang de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de gedraging.De Hoge Raad heeft in het hiervoor genoemde Drijfmest-arrest in dit verband het volgende overwogen:
        “Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
      
      
        
          het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
        
        
          de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,
        
        
          de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,
        
        
          de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.”
        
      
      Het College zal in het onderstaande bij het beoordelen of het verbreken van de verzegeling aan LHV kan worden toegerekend aansluiten bij deze criteria.
    
    
      5.5
      
        De beveiliger die in het voorliggende geval de verzegeling heeft verbroken was niet in dienst bij LHV, noch werkte hij in opdracht van LHV. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de verbreking van de verzegeling niet past in de normale bedrijfsvoering van LHV en niet dienstig is geweest aan LHV. 
          	Uit de verklaring van [naam], blijkt dat ACM aan het einde van de eerste onderzoeksdag heeft aangegeven dat de onderneming verantwoordelijk is voor de verzegeling en daarbij de risico’s, met name de mensen van de schoonmaakdienst en de beveiliging, heeft genoemd. Vaststaat dat LHV de faciliteitmanager van het bedrijfsverzamelgebouw, in welk gebouw LHV ruimtes huurt, over de verzegeling heeft ingelicht. Ook heeft LHV een schoonmaker die ter plekke aanwezig was gewezen op de verzegeling. 
      
      
      
        Niet in geschil is dat de verzegelde secretariaatsruimte niet kon worden afgesloten van de rest van het bedrijfsverzamelgebouw. Gelet hierop lag het op de weg van LHV om ervoor zorg te dragen dat die personen werden geïnstrueerd waarvan kon worden verwacht dat zij mogelijk de desbetreffende ruimte zouden kunnen betreden gedurende de periode waarin de verzegeling was aangebracht. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de specifieke situatie in het bedrijfsverzamelgebouw waarin LHV was gevestigd.
      
      
      
        Het contract met het bedrijf dat verantwoordelijk is voor de beveiliging in het bedrijfsverzamelgebouw is afgesloten door de huurdersvereniging. Uit het dossier blijkt dat er normaliter geen contacten waren tussen LHV en de beveiligers. Eventueel contact met de beveiliging diende in principe te worden georganiseerd via de door de huurdersvereniging aangestelde faciliteitmanager. LHV heeft op 14 april 2010 contact opgenomen met de faciliteitmanager, waarbij melding is gemaakt van de verzegeling en het feit dat de ruimte door niemand mocht worden betreden. Daarnaast heeft LHV de verzegelde deur voorzien van stroken geel tape, als extra waarschuwing voor eenieder dat deze deur niet geopend mocht worden, naast de door ACM op de deur aangebrachte waarschuwingssticker.
        Mede gelet op de met de huurdersvereniging overeengekomen coördinerende rol van de faciliteitmanager heeft LHV naar het oordeel van het College voldaan aan haar verplichting ervoor zorg te dragen dat de personen werden geïnstrueerd waarvan kon worden verwacht dat zij mogelijk de betreffende ruimte zouden betreden gedurende de periode waarin de verzegeling was aangebracht. LHV mocht er in redelijkheid vanuit gaan dat de faciliteitmanager de onder haar ressorterende personen zou inlichten over deze situatie. Het door de rechtbank in de aangevallen uitspraak gehanteerde criterium dat LHV rechtstreeks instructies aan de beveiliging had moeten geven gaat naar het oordeel van het College te ver. Mede gezien de bijkomende voorzorgsmaatregelen die LHV heeft getroffen, bestaande uit het aanbrengen van stroken geel tape op de verzegelde deur, is hiermee voldaan aan de verplichting van LHV om de zorg te betrachten die in redelijkheid van haar kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van het verbreken van het zegel.
      
      
      
        Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan de zegelverbreking niet op grond van functioneel daderschap aan LHV worden toegerekend.
      
      
      
        De tweede hogerberoepsgrond van LHV slaagt. 
      
      
    
    
      5.6
      Op grond van het vorenstaande komt het College tot de conclusie dat LHV ter zake van het verbreken van de verzegeling niet als overtreder kan worden aangemerkt. ACM kwam derhalve niet de bevoegdheid toe om LHV een boete op te legen wegens overtreding van artikel 70b, eerste lid, Mw. Gelet hierop behoeven de overige hogerberoepsgronden van LHV geen bespreking.
      
    
    
      5.7
      Het hoger beroep van LHV slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 23.000,-. Het College zal zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 9 september 2010 te herroepen. Het hoger beroep van ACM slaagt niet.
    
    
      5.8
      Het College acht termen aanwezig ACM te veroordelen in de door LHV in hoger beroepgemaakte proceskosten. Voor de kosten van verleende rechtsbijstand wordt metinachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor het hoger beroep € 974,-(1 punt voor het indienen hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) toegekend. Tevens dient het griffierecht in hoger beroep aan LHV te worden vergoed.
      
    
    
      5.9
      Ingevolge artikel 24, derde lid, (oud) van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt van ACM een griffierecht van € 466,- geheven.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
      Het College:
      -	vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij de boete is vastgesteld op 	€ 23.000,-; -	herroept het besluit van 9 september 2010;-	bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 	18 augustus 2011;-	verklaart het hoger beroep van ACM ongegrond;-	veroordeelt ACM tot vergoeding van de door LHV in verband met de	behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van 	€ 974,-;-	bepaalt dat ACM aan LHV het betaalde griffierecht van € 466,- vergoedt.
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.L.W. Aerts en mr. W. den Ouden, in tegenwoordigheid van A.N. Vroege als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2014.
    
    
    
    
      w.g. W.A.J. van Lierop	de griffier is verhinderd te tekenen