ECLI:NL:GHLEE:2009:BH9781, Gerechtshof Leeuwarden, 17-03-2009, 200.020.772/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijslast  van door werkgever ingeroepen, maar door werknemer betwiste, proeftijdbeding ligt bij werkgever. 
        Proeftijdbeding in CAO, maar vraag of die CAO geldig is overeengekomen.

Arrest d.d. 17 maart 2009
      Zaaknummer 200.020.772/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. J.J. Achterveld, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Autoschade [persoonsnaam geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudende te Heerenveen, die ook heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 28 november 2008 door de kantonrechter te Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, hierna te noemen: de kantonrechter. 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 9 december 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 december 2008.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt:
    
    "Alsdan op de gronden, zoals hierna aangevoerd, te horen eis doen en concluderen dat: het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector Kanton van 28 november 2008 (zaak-/rolnummer 263331 / CV EXPL 08-8357) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] toewijst."
    
    Er is van eis geconcludeerd.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Leeuwarden ex artikel 254 lid 4 Rv. d.d. 28 november tussen partijen gewezen, bevestigt, zonodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.	Spoedeisend belang
      Het hof is van oordeel dat [appellant] ook in appel voldoende spoedeisend belang heeft bij een behandeling in kort geding als ook bij de door hem gevraagde voorziening. Uit hetgeen [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep onweersproken heeft verklaard, valt af te leiden dat hij nog steeds geen (betaald) werk of een uitkering heeft.
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1	Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat daarvan ook in hoger beroep kan worden uitgegaan. Deze feiten worden hierna weergegeven, samen met de in hoger beroep relevante en niet (voldoende) gemotiveerd betwiste, stellingen welke derhalve als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
      2.2	[appellant] is met ingang van 21 juli 2008 bij [geïntimeerde] in dienst getreden als hersteller/vervanger van autoruiten tegen een salaris van bruto € 1449,94 per maand exclusief vakantietoeslag. Er is geen door [appellant] ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst.
      2.3	Op 11 september 2008 heeft [geïntimeerde] telefonisch aan werknemer meegedeeld dat het dienstverband werd beëindigd met beroep op de proeftijd. Dit ontslag is vervolgens bij brief van dezelfde datum bevestigd. In die brief staat voorts: 
      "Tijdens dit gesprek zijn wij met je overeengekomen, dat de tussen jou en ons bedrijf bestaande arbeidsovereenkomst voor het einde van je proeftijd, met ingang van 22 september 2008 zal worden beëindigd.
      De uitbetaling van de vakantiebijslag en de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen zullen wij doen samenvallen met de uitbetaling van je laatste salaris" (etc).    
      2.4	[appellant] heeft bij brief van 18 september 2008 beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dit ontslag omdat volgens hem niet schriftelijk een proeftijd is overeengekomen en hij heeft [geïntimeerde] gesommeerd tot loondoorbetaling, waarbij hij zich beschikbaar hield voor hervatting van de werkzaamheden. 
      2.5	[geïntimeerde] heeft zich bij brief van 15 oktober 2008 beroepen op toepasselijkheid van de CAO voor het Carrosseriebedrijf (verder: de CAO). In art. 12 lid 1 daarvan is bepaald dat de eerste twee maanden van de dienstbetrekking gelden als proeftijd, tenzij schriftelijk is overeengekomen dat een kortere, dan wel geen proeftijd geldt.
      2.6	[appellant] is niet aangesloten bij een CAO-partij; gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] lid is van een bij deze CAO betrokken partij en de CAO was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet algemeen verbindend verklaard.  
      2.7	De vordering van [appellant] tot loondoorbetaling in kort geding is door de kantonrechter afgewezen. Inmiddels is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover nog bestaand, door de kantonrechter ontbonden per 1 februari 2009 onder toekenning van een vergoeding aan [appellant] van een bruto maandsalaris. 
    
    
    
      3.	De beoordeling van de grieven
      3.1	De grieven tezamen leggen de vraag voor of de kantonrechter in kort geding terecht de loonvordering c.a. heeft afgewezen gelet op de  aannemelijkheid van een ontslag tijdens proeftijd. Het hof merkt op dat niet tussen partijen vast staat of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd is overeengekomen. Het hof laat het antwoord op die vraag in het midden, nu door geen van partijen is aangevoerd dat een proeftijd van twee maanden in strijd zou zijn met het bepaalde in art. 7:652 lid 4 BW.
      3.2	Het hof stelt voorop dat de bewijslast van een door haar ingeroepen, maar door [appellant] betwist proeftijdbeding bij [geïntimeerde] ligt. Voor zover de tweede grief van [appellant] het vonnis aanvalt omdat de kantonrechter deze bewijslastverdeling miskent, treft deze grief doel.  
      3.3	Met zijn derde, vijfde en zesde grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter in kort geding ten onrechte is uitgegaan van mogelijke mondelinge overeenstemming tussen partijen dat genoemde CAO op hun contract van toepassing is. [appellant] heeft immers betwist dat partijen dit mondeling zijn overeengekomen. Bovendien schrijft deze CAO in art. 11 voor dat de aanstelling schriftelijk moet worden bevestigd en dat in die bevestiging onder meer moet worden vermeld dat de CAO van toepassing is, hetgeen in casu niet gebeurd is.  
      3.4	Het hof is van oordeel dat deze grieven slagen. Denkbaar is dat voldaan is aan de eis dat een proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen, wanneer dat beding is opgenomen in een tussen partijen geldende CAO.   Voorshands heeft [geïntimeerde] echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat bedoelde CAO van toepassing was op de arbeidsovereenkomst. De schriftelijke verklaring van [getuige 1 en getuige 2] d.d. 30 oktober 2008 is juist op dit punt onvoldoende specifiek nu daarin slechts staat dat zij, in antwoord op een vraag van werknemer naar het te verdienen salaris, hebben meegedeeld dat "wij werken volgens de CAO voor het Carrosseriebedrijf en dat hij ook overeenkomstig die CAO zou worden betaald".  
      	Maar wat daarvan ook zij, juist deze CAO schrijft voor dat toepasselijkheid ervan ook nog schriftelijk moet worden bevestigd, zoals [appellant] terecht heeft betoogd. 
      	Nu daarvan geen sprake is, kan in kort geding niet van een geldig proeftijdbeding worden uitgegaan.
      3.5	De overige grieven behoeven daarom geen bespreking meer. 
    
    
    
      4.	De slotsom
      4.1	Gelet op het voorgaande acht het hof het voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter, indien hem dat zou worden gevraagd, tot het oordeel zal komen dat [appellant] terecht aanspraak maakt op doorbetaling van zijn loon. Dat brengt mee dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof gaat voorbij aan het door [geïntimeerde] in appel gedane bewijsaanbod, reeds omdat een procedure als de onderhavige zich niet leent voor nadere bewijsvoering. 
      4.2	De loonvordering van [appellant] is toewijsbaar tot 1 februari 2009. De gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente zijn eveneens voor toewijzing vatbaar. De buitengerechtelijke kosten worden afgewezen omdat slechts van een enkele sommatie is gebleken.
      4.3	[geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in appel, voor wat het te liquideren salaris van de advocaat betreft, te begroten op 3 procespunten naar tarief I) .	 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      -	veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen:
      1.	€ 434,08 bruto achterstallig salaris over de periode van 22 september tot en met 30 september 2008;
      2.	€ 1446,94 bruto per maand vanaf 1 oktober 2008 tot en met januari 2009;
      3.	8% vakantiegeld, jaarlijks te betalen in de maand mei;
      4.	€ 217,04 wegens wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
      5.	wettelijke rente over het loon vanaf de vervaldagen en over post  4 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    
    
      -	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 192,44 aan verschotten en € 400,- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde,
      in hoger beroep op € 339,44 aan verschotten en € 1896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 190,50 aan verschotten en € 1.896,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.
    
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 maart 2009 in bijzijn van de griffier.