ECLI:NL:RBAMS:2021:8371, Rechtbank Amsterdam, 06-10-2021, 9246061  EA VERZ 21-361
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek van werknemer tot vernietiging van opzegging van het dienstverband en toelating tot de werkzaamheden, dan wel vergoedingen vanwege onregelmatige opzegging, dan wel betaling wettelijke verhoging en transitievergoeding. Wordt de opzegging rechtsgeldig bevonden, dan wil de werknemer een billijke vergoeding vanwege zeer ernstig verwijtbaar handelen van werkgever. Kantonrechter stelt vast dat dat partijen de arbeidsovereenkomst na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van werknemer hebben voortgezet, en dat de werkgever de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig maar onregelmatig heeft opgezegd. Daarvoor wordt een vergoeding toegekend. De grondslag voor toekenning van een billijke vergoeding ontbreekt.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9246061  EA VERZ 21-361
      beschikking van:  6 oktober 2021
      func.:  606
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker
      nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. R. Daatzelaar (Legal Office)
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de stichting [verweerster]
    
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      verweerster
      nader te noemen: [verweerster]
      gemachtigde: mr. M.M.W. Vermeulen
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
      
      [verzoeker] heeft op 28 mei 2021 een verzoek met producties ingediend dat primair strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] , met nevenverzoeken. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht ten laste van [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen, met nevenverzoeken.
    
    
      
        [verzoeker] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. 
      
        [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend, met producties, tevens houdende een voorwaardelijk tegenverzoek.
      Het verzoek is mondeling behandeld op 15 september 2021. [verzoeker] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde en namens [verweerster] is verschenen [naam] , eveneens vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
  
  
    Feiten
    1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
      1.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1949 en thans derhalve 72 jaar oud, is sinds 1 september 1999 in dienst van [verweerster] als administrateur. Het salaris bedraagt € 3.251,20 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
    
    
      1.2.
      In de CAO’s Toneel en Dans 1.1.2014 - 30.6.2016 en 1.7.2016 – 31.12.2019 staat in artikel 11 en in de CAO Toneel en Dans 1 januari 2020 – 31 december 2021 staat in artikel 12 vermeld:‘1. Het dienstverband eindigt: (..)e. op de dag waarop de werknemer de wettelijke AOW-gerechtigde leeftijd bereikt (..).’
    
    
      1.3.
      In een brief van [verweerster] van 28 maart 2014, door [verzoeker] voor akkoord getekend staat vermeld:‘(..)Op 5 april 2014 bereik je de AOW-gerechtigde leeftijd. Je contract bij de [verweerster] loopt dan van rechtswege af conform art 34 lid 4 van de CAO Nederlands Theater. Met wederzijds goedvinden kan van deze datum afgeweken worden.In de gesprekken die wij gevoerd hebben over jouw verbondenheid met [verweerster] heb jij aangegeven dat je graag langer wilt blijven.Als reactie hebben wij aangegeven dat wij zullen gebruikmaken van de mogelijkheid die de cao ons biedt om af te wijken van de datum. De datum waarop jouw contract afloopt wordt 30 april 2016. We spraken af dat we in januari 2016 zullen bespreken of dit contract nadien verlengd wordt. (..)’
    
    
      1.4.
      In een brief van [verweerster] van 22 februari 2016, door [verzoeker] voor akkoord getekend, staat vermeld:‘(..)Ondanks dat jij de pensioengerechtigde leeftijd al hebt bereikt, heb je aangegeven graag door te werken. Zoals vermeld in onze bevestiging d.d. 28-03-2014 is jouw arbeidsovereenkomst met [verweerster] verlengd tot 30 april 2016. Je gaf aan na 30 april 2016 graag werkzaam te blijven voor [verweerster] .In aansluiting hierop spraken wij af dat wij je contract voor bepaalde tijd verlengen tot 30 juni 2017. Dit contract eindigt van rechtswege.We spraken af dat we in maart 2017 bespreken of dit contract nadien verlengd wordt.’
    
    
      1.5.
      
        [verzoeker] is na 30 juni 2017 bij [verweerster] werkzaam gebleven.
    
    
      1.6.
      Bij brief van 17 februari 2021 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 april 2021:‘Met deze brief bevestigen wij dat je arbeidsovereenkomst na vele mooie jaren bij [verweerster] per 1 april 2021 zal komen te eindigen. Dit is in lijn met de afspraken die we vorig jaar al overeenkwamen met tot gevolg dat jouw arbeidsovereenkomst nu echt tot een einde zal komen.’ 
    
  
  
    Verzoek en verweer op het (voorwaardelijk) tegenverzoek
    2. [verzoeker] verzoekt primair de opzegging van het dienstverband per 1 april 2021 door [verweerster] te vernietigen, met veroordeling (ook als voorlopige voorziening) van het salaris en met veroordeling [verzoeker] tot de bedongen werkzaamheden toe te laten op straffe van een dwangsom. Subsidiair verzoekt [verzoeker] om vergoedingen, verband houdende met de onregelmatige opzegging. Meer subsidiair verzoekt [verzoeker] [verweerster] te veroordelen tot een correcte eindafrekening, met veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging en een transitievergoeding, in alle gevallen met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de wettelijke rente en de proceskosten.
    3. [verzoeker] heeft ter onderbouwing hiervan aangevoerd, dat een werkgever op of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van een werknemer éénmalig de mogelijkheid heeft op te zeggen zonder transitievergoeding. Het dienstverband van [verzoeker] voor onbepaalde tijd is van rechtswege (automatisch) geëindigd per 5 april 2014 vanwege het pensioenontslagbeding zoals vermeld in de cao. Vervolgens zijn partijen met elkaar blijven samenwerken en is het dienstverband met wederzijds goedvinden voortgezet. [verweerster] heeft onterecht een beroep gedaan op artikel 7:669 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
    4. [verzoeker] heeft subsidiair, voor het geval de opzegging rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, een billijke vergoeding gevorderd ter grootte van een jaarsalaris, € 43.649,88 bruto, omdat [verweerster] zeer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten. Het zal nog minstens een jaar duren voor [verzoeker] een andere betrekking heeft gevonden. [verzoeker] vordert een transitievergoeding, omdat een werkgever na een pensioenontslagbeding geen gebruik mag maken van de pensioenopzegging.
    5. [verzoeker] vordert voorts een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en overwerk vanaf 2013.
    6. [verzoeker] verweert zich tegen het (voorwaardelijk) tegenverzoek met de stelling dat wat hem betreft geen sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie, zodat op die grondslag geen ontbinding kan plaatsvinden. 
  
  
    Verweer en (voorwaardelijk) tegenverzoek
    7. [verweerster] verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat partijen met wederzijds goedvinden expliciet zijn afgeweken van het pensioenontslagbeding uit de CAO Toneel en Dans. Daardoor is de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege geëindigd, maar voortgezet onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Dit zijn partijen schriftelijk overeengekomen voorafgaand aan het bereiken van [verzoeker] van de AOW-gerechtigde leeftijd. Na deze voortzetting is de arbeidsovereenkomst vervolgens door de opzegging door [verweerster] rechtsgeldig beëindigd per 1 april 2021, waarbij een onjuiste opzegtermijn is gehanteerd en is nog één maandsalaris verschuldigd wegens onregelmatige opzegging. Van ernstig verwijtbaar handelen is geen sprake, zodat een billijke vergoeding niet aan de orde is. De hoogte van de gevorderde vergoeding wordt betwist. [verzoeker] heeft geen aanspraak op een transitievergoeding, gelet op het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 sub BW. [verweerster] heeft een correcte eindafrekening verstrekt. De vakantiedagen zijn opgenomen en van overwerk – voorzover de vordering daartoe niet al verjaard is – is geen sprake geweest, althans heeft [verweerster] daartoe nooit opdracht gegeven.
    8. [verweerster] verzoekt voorwaardelijk, voor het geval het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging van 17 februari 2021 zal worden toegewezen, de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 3 sub g BW. [verweerster] stelt hiertoe – kort gezegd – dat sprake is van een vertrouwensbreuk, al was het maar door de uitvoerige wijze waarop [verzoeker] in zijn verzoekschrift heeft uiteengezet dat hij het vertrouwen in de mensen van [verweerster] heeft verloren. Dat verlies in vertrouwen is wederzijds.Beoordeling 
    9. Uitgangspunt van de wetgever in artikel 7:669 lid 4 BW is dat een arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd in verband met of na het bereiken van – in dit geval – de AOW-gerechtigde leeftijd, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen.
    10. In de toepasselijke CAO’s is een algemene bepaling opgenomen ten aanzien van het einde van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, die geen andere inhoud heeft dan artikel 7:669 lid 4 BW beoogt. Van een dergelijke cao-bepaling mogen partijen niet ten nadele van een werknemer afwijken. In deze kwestie is daar ook geen sprake van: [verzoeker] wilde graag na zijn AOW-gerechtigde leeftijd doorwerken, onder meer – zo heeft [verzoeker] ter zitting uiteengezet – omdat zijn pensioen mager was, doordat hij zijn hele werkzame leven part-time heeft gewerkt.
    11. Vast staat dat partijen ruim voor de AOW-gerechtigde leeftijd van [verzoeker] afspraken hebben gemaakt. In de eerste brief, van 28 maart 2014, wordt over een einde van de arbeidsovereenkomst niet gesproken. Partijen zijn voor de overeengekomen einddatum, 30 april 2016, opnieuw in gesprek gegaan en hebben andermaal afspraken vastgelegd met een nieuwe verlenging tot 30 juni 2017. In de brief van deze verlenging is opgenomen dat het contract van rechtswege eindigt op 30 juni 2017. Van een beëindiging is echter geen sprake geweest, omdat partijen vervolgens de arbeidsovereenkomst stilzwijgend hebben verlengd. Over deze laatste verlenging hebben partijen geen schriftelijke afspraken gemaakt. Onbetwist is echter dat [verzoeker] onder dezelfde arbeidsvoorwaarden zijn arbeidsovereenkomst heeft voortgezet.
    12. Op grond van voorgaande is van een einde (van rechtswege of anderszins) van de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet gebleken, vóór de opzegging door [verweerster] in de brief van 17 februari 2021. Er heeft voordien geen eindafrekening plaatsgevonden over – bijvoorbeeld – vakantiedagen en vakantiegeld. Ook het feit dat [verzoeker] in deze procedure een nevenvordering indient, die is gebaseerd op overwerk vanaf 2013 steunt de gedachte dat sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst – zoals [verweerster] aanvoert – en niet van een einde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst en het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst.
    13. De conclusie van bovenstaande is, dat niet is gebleken van een einde van de arbeidsovereenkomst, die begon op 1 september 1999, totdat de opzegging van 17 februari 2021 plaatsvond. Deze opzegging is derhalve de eerste en enige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Deze opzegging is – gelet op de inhoud van artikel 7:669 lid 4 BW en de bepalingen in de CAO – rechtsgeldig.
    14. De primaire vordering van [verzoeker] , die ziet op vernietiging van de opzegging van het dienstverband, zal dan ook worden afgewezen. Ook de daaraan gekoppelde verzoeken, zoals doorbetaling van loon en toelating tot de bedongen werkzaamheden, zullen worden afgewezen.
    15. Het subsidiaire verzoek van [verzoeker] , namelijk een vergoeding in verband met onregelmatige opzegging, wordt door [verweerster] erkend. Deze vordering zal worden toegewezen.
    16. [verzoeker] heeft – meer subsidiair – verzocht om een correcte eindafrekening, bestaande uit niet-genoten vakantiedagen en overwerk. [verweerster] heeft gemotiveerd betwist dat [verzoeker] een dergelijke vordering heeft, onder meer door te stellen dat [verzoeker] sedert januari 2021 haast niet bereikbaar was en kennelijk nauwelijks werkzaamheden heeft verricht, waardoor hij geacht wordt zijn vakantiedagen te hebben genoten. Op dit gemotiveerd verweer van [verweerster] heeft [verzoeker] geen nadere onderbouwing gegeven, zodat de vordering terzake niet-genoten vakantiedagen zal worden afgewezen.
    17. [verzoeker] vordert voorts een groot aantal overuren, onderbouwd door een excel-overzicht. [verweerster] heeft aangevoerd, dat uit dit overzicht geen gedetailleerd beeld ontstaat welke werkzaamheden [verzoeker] dan zou hebben gedaan. [verweerster] betwist dat zij [verzoeker] opdracht heeft gegeven tot het maken van overuren en betwist dat overuren nodig waren om de overeengekomen werkzaamheden binnen de daarvoor in de arbeidsovereenkomst overeengekomen tijd te kunnen voldoen. [verweerster] wijst er bovendien op dat uren van vóór medio 2017 niet kunnen worden toegewezen omdat deze zijn verjaard. Dit laatste is niet door [verzoeker] betwist, terwijl voor de overblijvende gevorderde overuren na medio 2017 geen nadere onderbouwing is gegeven. Gelet op de betwisting en het gebrek aan onderbouwing, zal ook de vordering terzake overuren worden afgewezen.
    18. [verzoeker] stelt dat sprake is van zeer ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] en vordert een billijke vergoeding. Een grondslag voor toekenning van een dergelijke vergoeding ontbreekt echter. [verweerster] heeft – met gebruikmaking van de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst op te zeggen in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd – de arbeidsovereenkomst opgezegd. [verzoeker] heeft tal van gebeurtenissen aangehaald, die naar zijn mening bij deze opzegging een rol spelen. Veel van deze gebeurtenissen worden door [verweerster] betwist, althans de wijze waarop dit zou zijn gebeurd. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, kan – zelfs al zouden de standpunten terzake van [verzoeker] worden gevolgd - niet worden geconcludeerd dat dit maakt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . De wijze waarop [verweerster] een bepaald incident op de werkvloer heeft afgewikkeld, getuigt niet van onbehoorlijk werkgeverschap, evenmin als het niet ter hand stellen van een vertrouwelijk deel van een rapport over grensoverschrijdend gedrag. Van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] is daarmee niet gebleken, zodat een grondslag voor toekenning van een billijke vergoeding ontbreekt. De vordering terzake een billijke vergoeding zal worden afgewezen.
    19. In artikel 7:683 lid 7 sub b BW is bepaald dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De vordering van [verzoeker] tot betaling van een transitievergoeding wordt daarom afgewezen.
    20. Aan het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerster] wordt niet toegekomen, nu de voorwaarde – de vernietiging van het gegeven ontslag – zich niet heeft voorgedaan.
    21. De proceskosten zullen worden gecompenseerd.
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] tot betaling van de vergoeding vanwege de onregelmatige opzegging, groot € 3.251,20 bruto;
      
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
      verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wesdorp kantonrechter en op 6 oktober 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        De griffier						De kantonrechter