ECLI:NL:GHAMS:2016:3419, Gerechtshof Amsterdam, 23-08-2016, 200.163.451/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zoon heeft onroerend goed verkocht aan vader. Na succesvolle vernietiging van deze koop door een schuldeiser op grond van de Actio pauliana, heeft de zoon een recht van hypotheek ten gunste van vader op het pand gevestigd. In deze tweede pauliana zaak vordert de schuldeiser de vernietiging van de hypotheekverstrekking.
        Relatieve werking van de eerste pauliana.
      
      
      Art. 3:45 lid 4 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.163.451/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/210691/HA ZA 14-49 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 augustus 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellante sub 1] ,
    
      2.  [appellant sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats 1] ,
      appellanten,
      tevens eisers in het incident ex art. 223 Rv.,
      advocaat: mr. J. Koekoek te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      2.  [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerden,
      tevens verweersters in het incident ex art. 223 Rv.,
      advocaat: mr. A.C. de Kanter te Amersfoort,
    
    
  
  
    
      3 [X]
    
      wonende te [woonplaats 3] ,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] en respectievelijk [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [X] genoemd. Geïntimeerden sub 1 en 2 worden gezamenlijk aangeduid als [geïntimeerden]
    
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 24 december 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 4 december 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie tevens verweerders in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie en [X] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - akte van uitlating, tevens akte wijziging/vermeerdering van eis zijdens [appellanten] ;
    - akte van uitlating tevens akte wijziging/vermeerdering van eis tevens incidentele vorderingen ex art. 223 Rv tot toekenning van een voorschot als mede opleggen van een verbod aan geïntimeerden, met producties, zijdens [appellanten] ;
    - memorie van antwoord, met producties, zijdens [geïntimeerden]
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad -:
    
    
    1. de paulianeuze hypotheekverstrekking en alle daaraan ten grondslag liggende rechtshandelingen zal vernietigen;
    2. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] , althans [geïntimeerden] met voormelde (rechts)handelingen paulianeus, althans onrechtmatig gehandeld hebben;
    3. [X] zal verbieden een nieuwe hypotheek te vestigen op [adres 1] dan wel het pand anderszins te bezwaren ten koste van [appellanten] , zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat de overtreding voortduurt;
    4. [geïntimeerden] zal veroordelen om te dulden dat [appellanten] verhaal kunnen nemen (ook) op het pand [adres 2] , indien en voor zover verhaal op het pand [adres 1] niet mogelijk blijkt te zijn als gevolg van het vestigen van een hypotheek op [adres 1] al dan niet in combinatie met een onverhoopt faillissement van [X] of om welke andere oorzaak als gevolg van hun handelwijze voor hun rekening komende omstandigheid dan ook;
    5. zal bepalen dat indien [geïntimeerden] geen medewerking verlenen aan het verhaal door [appellanten] op [adres 1] en (ook) op het pand [adres 2] , een dwangsom wordt verbeurd van € 10.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 250.000,-, zulks onverminderd het recht van [appellanten] op volledige schadevergoeding;
    6. [geïntimeerde sub 1] zal veroordelen om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 11.533,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2015 tot de dag van algehele voldoening, dit op grond van het arrest van dit hof van 20 september 2011, gewezen in hoger beroep in de Pauliana-zaak onder zaaknummer 200.064.605/01, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten conform de wettelijke staffel buitengerechtelijke incassokosten (BIK), althans een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen;
    7. [X] zal veroordelen om aan [appellanten] te betalen € 2.356,33, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 september 2006, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten conform de wettelijke staffel buitengerechtelijke incassokosten (BIK), althans een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen;
    8. [geïntimeerden] zal veroordelen tot het betalen van de advocaatkosten die [appellanten] hebben moeten maken ter zake van het overleg op 2 oktober 2012 en 21 december 2012 (en de voorbereiding en bespreking daarvan) ad € 2.089,50 vermeerderd met 6% kantoorkosten en BTW (in totaal uitkomend op € 2.679,99), althans een zodanig bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 december 2012, althans vanaf de datum van de memorie van grieven en, voor zover de betreffende vordering geheel of gedeeltelijk zou worden afgewezen te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor alle geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;
    9. [geïntimeerden] zal veroordelen in de volledige kosten van het geding, de beslagkosten daaronder begrepen, met nakomen en rente.
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de gevorderde voorlopige voorzieningen.
    
    
    
      
        [X] is op 28 april 2015 in staat van faillissement verklaard.
      Bij rolbeslissing van 8 juli 2015 heeft het hof de vordering van [appellanten] zoals hiervoor weergegeven onder 7. geschorst en bepaald dat de zaak voor het overige tussen [appellanten] en [geïntimeerden] zal worden voortgezet.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 komt op tegen de feitenvaststelling. De feiten zijn voor het overige in hoger beroep niet in geschil en neemt derhalve ook het hof als  vaststaand aan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [appellanten] zijn eigenaar van een woonhuis te [plaats] . In opdracht van [appellanten] heeft [X] in 2002 verbouwingswerkzaamheden aan deze woning verricht. Na constatering van gebreken in de uitvoering van deze werkzaamheden hebben [appellanten] [X] in september 2004 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland (hierna: de schadezaak).
    
    
      2.2
      
        In januari 2005 heeft [X] het aan hem toebehorende winkelpand met bovenwoning gelegen aan de [adres 1] (hierna: het pand aan de [adres 1] ) in eigendom overgedragen aan [geïntimeerde sub 1] voor een koopsom van 
        € 475.000,-. Op het pand aan de [adres 1] rustte een recht van hypotheek van de Rabobank tot zekerheid voor de terugbetaling van een door de Rabobank aan [X] verstrekte geldlening. Van de koopsom is de hypothecaire lening van de Rabobank ad € 406.205,48 voldaan. Verder zijn van de koopprijs nog een tweetal andere schulden van [X] voldaan en een lening van [geïntimeerde sub 1] afgelost. [appellanten] hebben [geïntimeerden] in rechte betrokken bij de rechtbank Noord-Holland en onder meer de vernietiging van de koopovereenkomst gevorderd (hierna: de eerste pauliana-zaak).
      
    
    
      2.3
      Op 23 januari 2006 hebben [appellanten] conservatoir beslag doen leggen op het pand aan de [adres 1] .
    
    
      2.4
      Bij vonnis van 5 juli 2006 in de schadezaak heeft de rechtbank Noord-Holland onder meer [X] veroordeeld tot betaling van € 48.801,- aan [appellanten]  hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
      2.5
      In het tussenvonnis van 8 april 2009 in de eerste pauliana-zaak heeft de rechtbank de koopovereenkomst met betrekking tot het pand aan de [adres 1] en de daaruit voorvloeiende levering aan [geïntimeerde sub 1] vernietigd. Op 2 september 2009 heeft de rechtbank Noord-Holland eindvonnis gewezen in de eerste pauliana-zaak en de door [appellanten] gevorderde vergoeding van gevolgschade bestaande uit hypotheekrente en kosten afgewezen. [appellanten] hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
      2.6
      Bij arrest van 20 september 2011 heeft dit hof in de eerste pauliana-zaak [geïntimeerde sub 1] alsnog veroordeeld tot vergoeding van door [appellanten] geleden schade in de vorm van hypotheekrente en hypotheekkosten, nader op te maken bij staat.
    
    
      2.7
      Bij eindarrest van 11 september 2012 in de schadezaak heeft dit hof voor recht verklaard dat [X] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de werkzaamheden aan het woonhuis van [appellanten] en hem veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat alsmede [X] veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van € 33.645,35, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    
      2.8
      
        [appellanten] hebben het in 2.7 genoemde arrest op 13 september 2012 doen betekenen. Vervolgens is de executieveiling van het pand aan de [adres 1] bepaald op 14 januari 2013. Bij brief van 5 oktober 2012 heeft de executerende deurwaarder aan [X] bericht dat [appellanten] bereid zijn mee te werken aan opheffing van het executoriaal beslag na betaling van een bedrag van € 69.772,80. 
    
    
      2.9
      Bij verstekvonnis in kort geding van 7 november 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland is [X] veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van  € 790.229,-, vermeerderd met de contractuele rente.
    
    
      2.10
      Op 13 november 2012 hebben [geïntimeerden] executoriaal beslag doen leggen ten laste van [X] op het pand aan de [adres 1] .
    
    
      2.11
      Bij email van 4 januari 2013 heeft de advocaat van [appellanten] aan de advocaat van [geïntimeerden] bericht dat bij betaling van € 73.750,31 executie van het pand aan de [adres 1] wordt voorkomen. Bij brief van 10 januari 2013 heeft de notaris ten overstaan van wie de executieveiling van het pand aan de [adres 1] zou plaatsvinden aan de executerende deurwaarder bericht dat de debiteur de vordering van de beslaglegger heeft voldaan en dat de veilingopdracht derhalve is ingetrokken.
    
    
      2.12
      Op 10 januari 2013 heeft [X] ten gunste van [geïntimeerden] een recht van hypotheek gevestigd op het pand aan de [adres 1] .
    
    
      2.13
      Bij eindvonnis van 1 oktober 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland in de door [appellanten] tegen [X] aanhangig gemaakte schadestaatprocedure de schade, tot vergoeding waarvan [X] bij het in 2.7 bedoeld arrest was veroordeeld, vastgesteld op € 68.936,72. [appellanten] hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, welk geding is geschorst en later geroyeerd in verband met het faillissement van [X]
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        In eerste aanleg hebben [appellanten] in conventie gevorderd overeenkomstig de hiervoor onder 1. weergegeven vordering, met dien verstande dat de vordering onder 6. in eerste aanleg een lagere hoofdsom betrof en de vordering onder 7. in hoger beroep is toegevoegd. In reconventie heeft [X] gevorderd het conservatoir beslag op het pand aan de [adres 1] op te heffen.
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellanten] in conventie en de vordering van [X] in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft in conventie samengevat overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde sub 1] tot aan de datum van het verstekvonnis van 7 november 2012 alle bedragen tot betaling waartoe [X] tot dat moment jegens [appellanten] was veroordeeld namens [X] aan [appellanten] heeft voldaan. Door die betaling heeft [geïntimeerde sub 1] een vordering op [X] verkregen. De door [X] op het pand aan de [adres 1] ten gunste van [geïntimeerden] gevestigde hypotheek kan volgens de rechtbank niet als onverplicht worden aangemerkt en [appellanten] zijn (zo begrijpt het hof) ook niet benadeeld. De vorderingen onder 4 en 5 acht de rechtbank niet toewijsbaar omdat niet valt in te zien waarom [appellanten] zich voor een vordering op [X] zou kunnen verhalen op [geïntimeerde sub 1] De vordering onder 6 is door [appellanten] onvoldoende  inzichtelijk gemaakt, aldus de rechtbank. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met haar grieven op. 
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellanten] hebben hun vorderingen in hoger beroep bij akte van 7 juli 2015 en bij akte van 29 september 2015 gewijzigd en vermeerderd. In de akte van 7 juli 2015 (onder 10) hebben [appellanten] hun vorderingen verduidelijkt in die zin dat aan hun vorderingen ook een onrechtmatige daad ten grondslag is gelegd. De bij memorie van grieven ingestelde vordering onder 2. had daarop evenwel reeds betrekking. Voor zover [geïntimeerden] bezwaar maken tegen deze verduidelijking moet daaraan voorbij worden gegaan, nu zij daardoor niet in hun belangen zijn geschaad.  
        Bij akte van 7 juli 2015 en 29 september 2015 hebben [appellanten] hun vorderingen voorts gewijzigd/vermeerderd in die zin dat zij – kort gezegd –  vorderen [geïntimeerden] te veroordelen tot vergoeding van alle schade die [appellanten] hebben geleden en nog zullen lijden, waaronder de bedragen die [X] aan [appellanten] verschuldigd is of zal worden. [geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen deze wijziging/vermeerdering van eis. Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat deze wijziging/vermeerdering van eis een grief behelst die gelet op de twee-conclusie regel bij memorie van grieven had moeten worden ingesteld. Deze wijziging/vermeerdering van eis dient derhalve te worden afgewezen. 
        Bij akte van 29 september 2015 hebben [appellanten] voorts twee voorlopige voorzieningen gevorderd, kort gezegd inhoudende (i) een verbod aan [geïntimeerden] om een hypotheek te vestigen op hun woning aan de [adres 2] en (ii) [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van een voorschot ad 
        € 100.000,-. Het hof gaat bij de verdere beoordeling uit van de vorderingen zoals uiteengezet in de memorie van grieven en verduidelijkt bij akte van 7 juli 2015. Verder zullen de voorlopige voorzieningen worden beoordeeld.
      
      
    
    
      3.3
      De grieven 2 tot en met 4 komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de hypotheekverlening door [X] aan [geïntimeerden] op 10 januari 2013 op het pand aan de [adres 1] niet als paulianeus kan worden aangemerkt omdat het geen onverplichte rechtshandeling betreft en [appellanten] door de hypotheekverlening niet zijn benadeeld. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
      
    
    
      3.4
      
        Het hof ziet aanleiding eerst het volgende te bespreken.
        De succesvolle vernietiging van de koop en levering van het pand aan de [adres 1] in januari 2005 door [appellanten] (in de eerste pauliana-zaak) heeft relatieve werking (art. 3:45 lid 4 BW). Dat wil zeggen dat op de vernietiging slechts een beroep kan worden gedaan door de schuldeiser die de pauliana met succes heeft ingeroepen ( [appellanten] ) en dat de vernietiging geen verder effect heeft dan nodig is om de door deze schuldeiser ondervonden benadeling op te heffen. [appellanten] konden na de eerste pauliana-zaak dus verhaal nemen op het  -wat hen betreft - niet verkochte en geleverde en dus nog immer aan [X] toebehorende pand aan de [adres 1] voor een bedrag ter grootte van hun benadeling (zijnde de waarde van het pand minus het aan de Rabobank verschuldigde bedrag en rekening houdend met beslagen van andere crediteuren). Het pand aan de [adres 1] bleef evenwel - in de relatie tussen [geïntimeerden] en [X] - verkocht en geleverd aan [geïntimeerde sub 1] en, zoals [geïntimeerden] op pagina 12 e.v. van de memorie van antwoord terecht hebben opgemerkt, kon [X] , immers beschikkingsonbevoegd, geen hypotheek op dit (aan [geïntimeerde sub 1] in eigendom toebehorende) pand vestigen. Dat het kadaster na de eerste pauliana-zaak [X] weer als eigenaar heeft ingeschreven, maakt dit niet anders, nu niet is gesteld of gebleken dat het pand weer in zijn eigendom is teruggekeerd en de enkele inschrijving als zodanig door het kadaster zulks ook niet kan hebben bewerkstelligd. 
        Indien [X] geen hypotheek op het pand heeft kunnen vestigen, kunnen [appellanten] daarvan in de onderhavige procedure ook niet de vernietiging vorderen.
        Nu [appellanten] in de stukken niet en [geïntimeerden] slechts zijdelings zijn ingegaan op dit gevolg van de eerste pauliana-zaak, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen, eerst [appellanten] en daarna [geïntimeerden] , zich hierover kunnen uitlaten. 
      
      
    
    
      3.5
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 20 september 2016 voor akte aan de zijde van [appellanten] met het onder 3.4 aangegeven doel;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, W.A.H. Melissen en D. Knottenbelt en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2016.