ECLI:NL:GHAMS:2008:BH8891, Gerechtshof Amsterdam, 09-12-2008, 200.004.257/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoofdregel is dat een rechtsmiddel moet worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie. Uitzondering omdat voor rechtsopvolger duidelijk was dat hij had moeten worden gedagvaard. Geen rechtens te respecteren belang bij vordering tot voeging of tussenkomst.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de stichting
      STICHTING [X] ONDERWIJSGROEP,
      gevestigd te [plaats],
      EISERES IN HET INCIDENT TOT PRIMAIR VOEGING EN SUBSIDIAIR TUSSENKOMST,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    i n   d e  z a a k  v a n
    
    
      [Y],
      wonend te [plaats],
      APPELLANT IN DE HOOFDZAAK, VERWEERDER IN HET INCIDENT,
      advocaat: mr. Ch.M. de Ruiter te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de stichting
      STICHTING ORGANISATIE VOORTGEZET ONDERWIJS [plaats],
      gevestigd te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE IN DE HOOFDZAAK, VERWEERSTER IN HET INCIDENT,
      niet verschenen.
    
    
    De partijen worden hierna [X], [Y] en SOVOH genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 28 maart 2008 is [Y] in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter) van 28 november 2007 en 9 januari 2008, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 351392/CV EXPL 07-6001 gewezen tussen hem als eiser en SOVOH als gedaagde. Daarbij heeft hij drie grieven geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, zijn vordering zal toewijzen en SOVOH zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij haar ter uitvoering van het bestreden eindvonnis heeft voldaan, met kosten en uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Ter rolzitting van 10 april 2008 is tegen SOVOH verstek verleend, heeft [Y] – onder overlegging van producties - geconcludeerd overeenkomstig de eis als vervat in voormeld exploot en heeft [X] bij incidentele conclusie primair gevorderd zich te mogen voegen en subsidiair gevorderd te mogen tussenkomen in de tussen [Y] en SOVOH aanhangige procedure.
    
    Ter rolzitting van 22 mei 2008 heeft [Y] geantwoord in het incident, daarbij een productie in het geding gebracht en geconcludeerd [X] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering dan wel deze af te wijzen, met kosten.
    
    Ter zitting van het hof van 30 oktober 2008 hebben de verschenen partijen de zaak in het incident doen bepleiten, [X] door mr. J.P. Dikker, advocaat te Hoofddorp, en [Y] door mr. D. van de Lockant-Geschiere, advocaat te Utrecht; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    Ten slotte is in het incident arrest gevraagd.
    
    2. Beoordeling
    
    
      2.1 Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.
      (i) Op 26 juni 2007 heeft [Y] SOVOH tegen 11 juli 2007 gedagvaard voor de kantonrechter tot nakoming van beweerdelijk aan hem gedane toezeggingen in verband met zijn pensioen.
      (ii) Per 29 juni 2007 is SOVOH door fusie opgegaan in [X].
      (iii) De conclusie van antwoord in eerste aanleg, die op naam van [X] als gedaagde is gesteld, vangt als volgt aan:
      "Gedaagde doet eerbiedig zeggen en concluderen voor antwoord:
      1. Stichting Organisatie Voortgezet Onderwijs [plaats] ("SOVOH") is door een op 29 juni 2007 verleden fusieakte per die datum opgegaan in Stichting [X] Onderwijsgroep ("[X]"). Hiermee is [X] de rechtsopvolgster van SOVOH en als zodanig gedaagde in deze procedure. (...)
      2. Omdat eiser (...) SOVOH op 26 juni 2007 heeft gedagvaard, heeft zij de juiste rechtspersoon gedagvaard."
      Ook in de conclusie van dupliek is namens [X] verweer gevoerd.
      (iv) De kop van de vonnissen waarvan beroep vermeldt dat het gaat om vonnissen 
      "inzake
      [Y]
      (...)
      tegen
      de stichting STICHTING ORGANISATIE VOORTGEZET ONDERWIJS [plaats]
      (...)
      hierna te noemen [X]"
      (v) Bij voornoemd exploot van dagvaarding van 28 maart 2008 heeft [Y] SOVOH in hoger beroep gedagvaard voor dit hof. Dit exploot is betekend aan het kantooradres van mr. J.P. Dikker, advocaat te Hoofddorp, die in eerste aanleg als advocaat-gemachtigde van gedaagde was opgetreden en waar deze woonplaats had gekozen.
      (vi) Op de eerstdienende dag van de zaak is SOVOH niet verschenen en heeft [X] gevorderd zich te mogen voegen of tussenkomen in de tussen [Y] en SOVOH aanhangige procedure. In haar daartoe strekkende incidentele conclusie heeft [X] onder meer het volgende gesteld:
      "17. Indien [X] als derde partij wordt toegelaten in het hoofdgeding tussen [Y] en SOVOH, zal zij vorderen dat [Y], doordat hij een niet bestaande partij heeft gedagvaard, niet-ontvankelijk wordt verklaard althans dat diens vordering wordt afgewezen."
      Voorts heeft [X] in die conclusie onder meer gesteld dat [Y] reeds op 22 augustus 2007, toen de conclusie van antwoord werd genomen, wist dat SOVOH door een fusie al sinds 29 juni 2007 niet meer bestond en dat [Y] daarom haar vordering in hoger beroep uitsluitend tegen [X] had kunnen instellen.
    
    
    2.2 De vraag waar het in het onderhavige geschil om gaat is of [X] recht en belang heeft bij haar vordering tot voeging subsidiair tussenkomst.
    
    2.3 Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat hoofdregel is dat een rechtsmiddel, dat in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie, op straffe van niet-ontvankelijkheid uitsluitend tegen de rechtsopvolger kan worden ingesteld indien de oorspronkelijke processuele wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel niet meer bestaat. Nu in het onderhavige geval drie dagen na het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg SOVOH als gevolg van een fusie is opgehouden te bestaan en haar rechten en verplichtingen zijn overgegaan op [X], betekent dit dat het hoger beroep van [Y] in beginsel uitsluitend tegen [X] kon worden ingesteld. 
    
    2.4 Op voormeld uitgangspunt is een uitzondering mogelijk indien degene die het rechtsmiddel instelt redelijkerwijs niet weet en niet behoeft te weten dat zich bij de wederpartij een verandering of een rechtsovergang heeft voorgedaan. Daarvan is in het onderhavige geval evenwel geen sprake, omdat op grond van het onder 2.1 sub (iii) overwogene ervan moet worden uitgegaan dat [Y] ten tijde van het instellen van het hoger beroep op de hoogte was van het feit dat SOVOH als gevolg van de fusie niet meer bestond en dat de andersluidende aanduiding van gedaagde in de aanhef van de vonnissen waarvan beroep op een vergissing berustte.
    
    2.5 Voorts is een uitzondering op voormeld uitgangspunt mogelijk indien het beroep van de (niet meer bestaande) wederpartij op de niet-ontvankelijkheid van degeen die het rechtsmiddel instelt in strijd is met de goede procesorde, namelijk als daarbij geen in rechte te respecteren belang bestaat, hetgeen dikwijls het geval is als de rechtsopvolgster is verschenen en verweer heeft gevoerd. Uit het verschijnen van de rechtsopvolgster kan immers worden afgeleid dat zij van de dagvaarding op de hoogte is geraakt, wat het belang is dat het voormelde uitgangspunt beoogt te beschermen.
    
    2.6 In het onderhavige geval is SOVOH niet verschenen en heeft zij (dus) geen beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [Y] in zijn vordering in hoger beroep. Evenmin is [X], als rechtsopvolgster van SOVOH, in de hoofdzaak verschenen. Wel is [X] in zoverre partij geworden in het onderhavige geding dat zij op de eerstdienende dag een incidentele vordering tot voeging of tussenkomst heeft gedaan.
    
    2.7 Hoewel niet zonder meer kan worden gezegd dat [X] geen belang heeft bij deze vordering, acht het hof voor de beoordeling van de vraag of dit belang in de omstandigheden van het onderhavige geval als rechtens te respecteren kan gelden met name veel waarde aan de volgende omstandigheden.
    
    2.8 De dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht ten kantore van mr. J.P. Dikker, de advocaat die in eerste aanleg uitdrukkelijk namens [X] verweer heeft gevoerd, zodat deze moet hebben begrepen dat het exploot voor [X] bestemd was en niet voor SOVOH. Daarvan uitgaande lijdt het, mede gelet op het bepaalde in artikel 63 lid 1, tweede zin, Rv, geen twijfel dat het exploot [X] tijdig heeft bereikt. Ook voor deze moet aanstonds duidelijk zijn geweest dat dit stuk, ook al werd de wederpartij daarin – zoals ook de kantonrechter abusievelijk in zijn vonnissen had gedaan – aangeduid als SOVOH, voor haar bestemd was.
    
    2.9 [X] is op de eerstdienende dag weliswaar niet verschenen in de hoofdzaak maar blijkens de inhoud van haar incidentele conclusie was zij zich onmiskenbaar ervan bewust dat niet SOVOH maar [X] had moeten worden gedagvaard in hoger beroep. Ook hieruit kan worden afgeleid dat voor haar van meet af aan duidelijk is geweest dat de onjuiste aanduiding in de dagvaarding op een vergissing berustte en aanstonds duidelijk is geweest wie [Y] heeft bedoeld te dagvaarden.
    
    2.10 Vaststaat dat [X] op de eerstdienende dag weliswaar niet is verschenen in de hoofdzaak maar slechts heeft geïntervenieerd om, als zij in de hoofdzaak eenmaal als gevoegde of tussenkomende partij is toegelaten, een beroep te doen op de niet-ontvankelijkheid van [Y] in zijn vordering in hoger beroep, een beroep dat zij, gezien het voorgaande, ongetwijfeld vruchteloos had gedaan indien zij in de hoofdzaak was verschenen. Bovendien staat vast dat [Y] in de hoofdzaak tegen [X] als gevoegde of tussenkomende partij geen veroordeling zal kunnen verkrijgen.
    
    2.11 Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [X] geen rechtens te respecteren belang bij haar incidentele vordering, in beide varianten, heeft.
    
    2.12 Het voorgaande impliceert dat de incidentele vordering van [X] moet worden afgewezen en [X] als de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van het incident.
    
    2.13 Nu [X] - hoewel zij gezien al het voorgaande thans materieel, zoals [Y] ook heeft betoogd, als procespartij in de hoofdzaak is te beschouwen - zich tot op heden niet heeft gesteld in de hoofdzaak, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor dagbepaling arrest.
    
    2.14 Het hof ziet – anders dan [X] heeft verzocht – geen aanleiding tussentijds cassatieberoep toe te laten.
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    wijst de vordering van [X] af;
    
    verwijst [X] in de proceskosten van het incident en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [Y] gevallen, op € 1.788,-;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 6 januari 2009 voor dagbepaling arrest.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en A.R. van de Veen en op 9 december 2008 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.