ECLI:NL:GHSHE:2017:4744, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2017, 200.190.649_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-concurrentiebeding na overname onderneming? Aanspraak op provisie? Haviltex

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.190.649/01
    
    
    
      
        arrest van 31 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. T.B.M. Kersten te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , 
      
      
        h.o.d.n. [handelsnaam] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 november 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/287265)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorgaande tussenvonnissen van 7 oktober 2015, 27 mei 2015 en 4 februari 2015.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met een productie;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In rov. 2.1 tot en met 2.5 van het tussenvonnis van 27 mei 2015 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feitenvaststelling hierna vernummerd (rov. 3.1.1 tot en met 3.1.5) weergeven, met aanvullingen en correcties.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellante] en [geïntimeerde] hebben op 24 april 2012 twee overeenkomsten gesloten: een ‘overname overeenkomst’ en een overeenkomst van geldlening.
        
      
      
        3.1.2.
        De overname overeenkomst luidt – voor zover van belang – als volgt: “(…) Koper wil met ingang van 24 april 2012. afrasteringen plaatsen en verkopen voor eigen rekening en wil de hiervoor bestemde dealerschappen, machines, gereedschappen en voorraden overnemen van verkoper. 
        
        
          
            
              [geïntimeerde] neemt de volgende dealerschappen over:
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            
              [geïntimeerde] neemt de volgende Inventaris over:
          
          
            (…)
          
          
            Overname bedrag Inventaris en machines € 130.000
          
        
        
        
          
            
              [geïntimeerde] neemt de afrasteringsvoorraden over waaronder:
          
          
            (…)
          
          
            Overname Voorraad € 120.000
          
        
        
        
          
            Goodwill
          
          
            
              [geïntimeerde] betaalt als Goodwill € 100.000,=
          
          
            De Goodwill wordt door [geïntimeerde] betaald in vijf termijnen, de eerste termijn op 24 april 2014 bij ondertekening van deze overeenkomst. Het resterende bedrag van € 80.000 wordt aan [geïntimeerde] geleend en jaarlijks wordt een bedrag van € 20.000 afgelost. Over het restbedrag is [geïntimeerde] een rente verschuldigd van 5% per jaar. (…) Voor deze lening is een separate leningsovereenkomst bijgevoegd en door partijen ondertekend.
          
        
        
        
          
            Goodwill € 100.000
          
        
        
        
          
            Provisie
          
          
            Partijen komen overeen dat [appellante] een provisie van 10% ontvangt over door [appellante] verkochte afrasteringen (afrasteringsmaterialen en arbeid) die door [geïntimeerde] worden geleverd met uitzondering van leveringen aan derden (bijv. [derde 1] , [derde 2] etc). Voor leveringen aan derden geldt een provisie van 2,5% (…)”
          
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          De overeenkomst van geldlening luidt – voor zover van belang – als volgt:
          
            “(…) 
            Artikel 1 Lening
          
        
        
        
          
            1.Geldnemer verklaart d.d. 24 april 2012 ter leen te hebben ontvangen en daarom verschuldigd te zijn aan geldgever, die verklaart daarom van geldnemer te vorderen te hebben, een bedrag van € 100.000,- (zegge: honderdduizend Euro) 
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Artikel 3 Wijze van aflossing en voldoening van rente
          
          
            1.Aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom geschiedt op basis van jaarlijkse aflossingen van achtereenvolgende betalingen van minimaal € 20.000,- (zegge twintigduizend euro en nul centen). Dit bedrag is voor het eerst verschuldigd op de datum van verstrekking van de hoofdsom, als bedoeld in artikel 1 lid 1. 
          
        
        
        
          
            Artikel 4 Opeisbaarheid en aflosbaarheid
          
          
            1.De hoofdsom of het restant daarvan is terstond en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar, met de rente tot de dag der terugbetaling, in de volgende gevallen:
          
          
            -	ingeval geldnemer in verzuim blijft met de voldoening van de rente en/of aflossing na een schriftelijke ingebrekestelling met een termijn van tenminste 1 maand,
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Artikel 5 Overlijdensrisicoverzekering
          
          
            1.Geldgever en geldnemer zijn overeengekomen dat door geldgever een overlijdensrisicoverzekering wordt afgesloten op het leven van geldnemer, ter hoogte van de uitstaande hoofdsom. De premie wordt voldaan door geldgever, maar wordt maandelijks doorbelast aan geldnemer, welke de premie aan de geldgever zal vergoeden. 
          
          
            (…)”
          
        
        
      
      
        3.1.4.
        Eind 2013 is er tussen partijen een geschil ontstaan over de door [geïntimeerde] aan [appellante] te betalen provisie. [appellante] heeft vervolgens aan [geïntimeerde] medegedeeld dat zij per 1 april 2014 niet langer afrasteringen zou verkopen voor [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] vóór deze datum zijn machines en voorraden uit de bedrijfsruimte van [appellante] moet verwijderen. Partijen hebben vervolgens afgesproken dat [geïntimeerde] het nog niet afgeloste deel van de geldlening op 1 april 2014 zou aflossen.
        
      
      
        3.1.5.
        
          [geïntimeerde] heeft het nog openstaande deel van de geldlening (€ 60.000,00) niet op 1 april 2014 afgelost en heeft ook niet op 24 april 2014 de jaarlijkse aflossing betaald. 
        
      
      
        3.2.1.
        
          In eerste aanleg vorderde [appellante] in conventie, verkort weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] gelast zich te houden aan de overnameovereenkomst in die zin dat [geïntimeerde] , op straffe van een dwangsom van 500,00 per dag of gedeelte daarvan, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan [appellante] een deugdelijk overzicht dient te overleggen van de door hem sinds april 2014 ‘geleverde afrasteringen als verkocht door [appellante] ’. Voorts vorderde [appellante] dat de rechtbank [geïntimeerde] veroordeelt deze provisie, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, aan hem te betalen.
          
            [appellante] vorderde daarnaast dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 60.000,00, vermeerderd met de contractuele rente ad 5% vanaf 24 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, en tot betaling van de premie overlijdensrisicoverzekering vanaf 24 april 2014 tot aan de dag van algehele aflossing van de geldlening, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Subsidiair vorderde [appellante] dat de rechtbank [geïntimeerde] gelast zich, op straffe van een dwangsom van 500,00 per dag of gedeelte daarvan, te houden aan de overeenkomst van geldlening en om de jaarlijkse aflossingstermijnen op de overeengekomen data te voldoen.
        
        
      
      
        3.2.2.
        In reconventie vorderde [geïntimeerde] , verkort weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 40.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 november 2014. Subsidiair vorderde [geïntimeerde] dat de rechtbank [appellante] veroordeelt tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, die hij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige concurrentie door [appellante] .
        
      
      
        3.2.3.
        Hetgeen partijen aan hun onderscheidenlijke vorderingen ten grondslag hebben gelegd en de daartegen door hen over en weer gevoerde verweren zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.1.
        In het tussenvonnis van 4 februari 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 17 april 2015. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
        
      
      
        3.3.2.
        
          In het tussenvonnis van 27 mei 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] toerekenbaar tekort schiet in haar verplichtingen uit de hoofde van de overnameovereenkomst door concurrerende activiteiten te ontplooien. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat hoewel er geen non-concurrentiebeding in de overnameovereenkomst is opgenomen, [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen en er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat [appellante] in de toekomst geen concurrerende activiteiten zou ontplooien. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] gerechtigd is de overnameovereenkomst alsook de overeenkomst van geldlening te ontbinden.
          In verband met de verschuldigde provisie heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld bij akte een overzicht in het geding te brengen van alle opdrachten die in de periode 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 zijn uitgevoerd bij klanten waarvan de overeenkomst tussen de klant en [geïntimeerde] door directe bemiddeling van [appellante] tot stand is gekomen. De zaak is daarvoor naar de rol verwezen.
        
        
      
      
        3.3.3.
        Nadat [geïntimeerde] daarop een akte na tussenvonnis met producties had genomen, heeft de rechtbank het tussenvonnis van 7 oktober 2015 gewezen. De rechtbank heeft daarin overwogen dat [geïntimeerde] over zogenoemde vervolgopdrachten geen provisie verschuldigd is aan [appellante] . Voorts heeft de rechtbank [appellante] opgedragen haar stelling te bewijzen dat door haar bemiddeling in de periode 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 overeenkomsten tot stand zijn gekomen tussen [geïntimeerde] enerzijds en [derde 3] te [plaats] , mevrouw [derde 4] te [plaats] , mevrouw [derde 5] te [plaats] , mevrouw [derde 6] te [plaats] en [derde 7] te [plaats] anderzijds.
        
      
      
        3.3.4.
        
          In het eindvonnis van 25 november 2015 heeft de rechtbank vermeld dat [appellante] de brief van 28 oktober 2015 heeft bericht dat zij niet aan deze bewijsopdracht kan voldoen. Dit betekent dat de te bewijzen stelling van [appellante] wordt afgewezen, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft beslist dat de vorderingen van [appellante] in verband met de verschuldigde provisie worden afgewezen.
          Mede op grond van hetgeen de rechtbank heeft overwogen in het tussenvonnis van 27 mei 2015 heeft de rechtbank vervolgens in het eindvonnis, verkort weergegeven:
          in conventie: de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten, en
          in reconventie: [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 40.000,00 vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [appellante] in de kosten.
          De veroordelingen heeft de rechtbank zowel in conventie als in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          [appellante] heeft in hoger beroep dertien, met Romeinse cijfers aangeduide, grieven aangevoerd. Blijkens de memorie van grieven is niet alleen het in de dagvaarding in hoger beroep genoemde eindvonnis van 25 november 2015 aan hoger beroep onderworpen, maar ook het tussenvonnis van 27 mei 2015 en het tussenvonnis van 7 oktober 2015.
        
      
      
        3.4.2.
        
          
            [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het toewijzen van haar vorderingen zoals vermeld in het petitum van de memorie van grieven. Verkort weergegeven vordert zij thans:
          I veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de nog niet betaalde doch wel opeisbare termijnen van de geldlening van 24 april 2015 aan [appellante] , te vermeerderen met een contractuele rente van 5%, althans de wettelijke rente;
          II veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] te vergoeden de door [appellante] betaalde premie overlijdensrisicoverzekering vanaf 24 april 2015, te vermeerderen met wettelijke rente;
          III ten aanzien van de overnameovereenkomst van 24 april 2012, veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] ex artikel 22 en/of 843a Rv een deugdelijk en volledig overzicht te verstrekken van de opdrachten over de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014, op straffe van een dwangsom;
          IV veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen zij heeft betaald ten titel van uitvoering van het vonnis van 25 november 2015;
          V veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten.
        
        
      
      
        3.4.3.
        Deze vorderingen houden een eiswijziging in ten opzichte van de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg. [geïntimeerde] heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof heeft daartegen ook ambtshalve geen bezwaar. Bij de verdere beoordeling zal derhalve uitgegaan worden van de gewijzigde eis.
        
      
    
    
      3.5.
      Grieven I tot en met VII strekken ten betoge dat [appellante] niet toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomsten. Volgens [appellante] is tussen partijen niet een non-concurrentiebeding overeengekomen dat door [appellante] is geschonden.
      
    
    
      3.6.
      Met toepassing van de Haviltex-maatstaf overweegt het hof dienaangaande als volgt. In de overnameovereenkomst is niet met zoveel woorden een non-concurrentiebeding opgenomen (en evenmin in de overeenkomst van geldlening). Voorts is tussen partijen niet in geschil dat zij bij de totstandkoming van de overeenkomst over non-concurrentie niet hebben gesproken of onderhandeld. De vraag is of in de overeenkomst van partijen niettemin besloten ligt dat [appellante] [geïntimeerde] na de overname niet zou beconcurreren.
      
    
    
      3.7.
      Voor de beantwoording van deze vraag is allereerst van belang wat de bedoeling van partijen was met de overnameovereenkomst. Partijen hebben eerst onderhandeld over een gedeeltelijke overname, maar uiteindelijk heeft [geïntimeerde] in feite de gehele onderneming van [appellante] terzake de verkoop, levering en plaatsing van afrasteringen overgenomen (dealerschappen, inventaris, machines, voorraden en goodwill). Dat [geïntimeerde] niet ook de bedrijfsnaam heeft overgenomen, valt te verklaren doordat binnen de B.V. ook andere bedrijfsactiviteiten werden ondernomen. Voortaan zou [appellante] (alleen) zich bezig houden met het verkopen van de afrasteringen, zoals de heer [bestuurder van appellante] tijdens het pleidooi heeft verklaard.
      
    
    
      3.8.
      In deze context moeten de bepalingen over goodwill en provisie in de overnameovereenkomst (zie hiervoor 3.1.2) worden bezien. Dat [appellante] goodwill – de gekapitaliseerde waarde van de winstcapaciteit van een onderneming – heeft overgedragen aan [geïntimeerde] brengt niet zonder meer mee dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat [appellante] zich zou onthouden van concurrerende activiteiten waarmee inbreuk wordt gemaakt op deze winstcapaciteit. Wel is dit bij de onderhavige beoordeling een belangrijke factor. Uit de verklaringen van de heer [bestuurder van appellante] en de heer [geïntimeerde] tijdens het pleidooi leidt het hof af dat zij de overnameovereenkomst gezamenlijk met hun boekhouders hebben opgesteld, maar dat zij geen juridische bijstand hebben gehad. Dat in de overnameovereenkomst niet tevens niet met zoveel woorden een non-concurrentiebeding is opgenomen, is daarom van minder betekenis. In de overnameovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] € 100.00,00 betaalt als goodwill. Dat aan dit bedrag geen nauwkeurige berekening ten grondslag ligt, doet er niet aan af dat partijen overeengekomen zijn dat goodwill wordt overgedragen. [appellante] stelt dat de bepaling over goodwill in de overnameovereenkomst is opgenomen omdat [geïntimeerde] anders de financiering niet rond kreeg. Daargelaten dat [geïntimeerde] dit gemotiveerd heeft betwist, zodat dit niet vast staat, doet ook dit er niet aan af dat partijen overeengekomen zijn dat goodwill wordt overgedragen. [appellante] heeft aangevoerd dat het begrip goodwill niet gedefinieerd is in de overnameovereenkomst. Aan dit argument gaat het hof voorbij. Gesteld noch gebleken is dat Van [appellante] destijds niet begreep wat onder goodwill moet worden verstaan.
      
    
    
      3.9.
      Voorts is van belang dat partijen een provisieregeling zijn overeengekomen. (De bestuurder van) [appellante] (de heer [bestuurder van appellante] ) zou zich voortaan (alleen) bezig houden met het verkopen van de afrasteringen, en wel op provisiebasis. [geïntimeerde] zou vervolgens de afrasteringen plaatsen. De gedachte was ook dat [geïntimeerde] de exclusieve dealerschappen van [appellante] zou overnemen zodat hij (in plaats van [appellante] ) hoge kortingen kon geven. De opbrengsten uit de verkoop en plaatsing van afrasteringen zouden dus ten goede komen aan [geïntimeerde] , terwijl [appellante] een percentage van de verkoopsom zou krijgen als beloning voor de door [bestuurder van appellante] verrichte verkoopactiviteiten. Gelet op deze taakverdeling was het niet nodig in de overnameovereenkomst te bepalen dat [geïntimeerde] de klantenkring van [appellante] overnam. Immers, doordat [appellante] het verkopen zou gaan doen, zou zij de klanten naar [geïntimeerde] brengen. Wie het initiatief heeft genomen tot de overname acht het hof niet relevant. Gelet op de verklaringen van partijen is duidelijk dat zij beide voordelen zagen in deze (nieuwe) taakverdeling.
      
    
    
      3.10.
      Partijen hebben aanvankelijk ook uitvoering gegeven aan de overnameovereenkomst als hiervoor inhoudelijk geschetst. [appellante] heeft verkopen gedaan voor [geïntimeerde] , waarvoor [geïntimeerde] haar provisie heeft betaald. [geïntimeerde] heeft een overzicht gegeven van de opdrachten die als gevolg van bemiddeling door [appellante] tot zijn gekomen in zijn akte na tussenvonnis en, onbetwist door [appellante] , gesteld dat hij daarvoor de bij die akte als productie 2 overgelegde factuur aan [appellante] heeft betaald. Ook heeft [appellante] , zoals de gedachte was, [geïntimeerde] geïntroduceerd bij dealers (bijvoorbeeld [dealer] ) als haar opvolger ( [geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg echter verklaard dat [dealer] hem geen exclusiviteit wilde geven). Eerst toen er een geschil over provisie ontstond, in verband met opdrachten van [derde 8] ( [derde 8] ), is [appellante] [geïntimeerde] gaan beconcurreren (met gebruikmaking van de dealerschappen en dus de hoge kortingen).
      
    
    
      3.11.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 3.6 tot en met 3.10 in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht verwachten dat [appellante] hem niet zou gaan beconcurreren, en dat [appellante] dit begreep en ook heeft moeten begrijpen. Dat volgt in het bijzonder uit het feit dat [geïntimeerde] in feite de gehele onderneming van [appellante] heeft overgenomen, de (nieuwe) taakverdeling tussen partijen, de bepalingen over goodwill en provisie en de wijze waarop zij uitvoering hebben gegeven aan de overnameovereenkomst (totdat zij daarover een geschil kregen).
      
    
    
      3.12.
      De grieven I tot en met VII falen derhalve. Mede in aanmerking genomen dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst over non-concurrentie niet hebben gesproken of onderhandeld, is bewijslevering niet aan de orde.
      
    
    
      3.13.
      Grief VIII houdt in dat [geïntimeerde] niet gerechtigd was en is de overeenkomsten te ontbinden. Ook deze grief is gebaseerd op het verweer van [appellante] dat geen non-concurrentiebeding is overeengekomen. Deze grief deelt daarom het lot van de grieven I tot en met VII.
      
    
    
      3.14.
      De grieven IX, X en XI hebben betrekking op de vraag of [appellante] nog aanspraak heeft op provisie, zoals [appellante] stelt en [geïntimeerde] betwist. In dit verband heeft [appellante] het hof verzocht ex artikel 22 en 843a Rv aan [geïntimeerde] op te dragen dat zijn gehele administratie over (in elk geval) de periode 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 wordt overgelegd.
      
    
    
      3.15.
      Partijen zijn overeengekomen dat [appellante] een provisie ‘over door [bestuurder van appellante] verkochte afrasteringen’ (zie hiervoor rov. 3.1.2) zou ontvangen. Zij zijn het eens dat [geïntimeerde] ook provisie is verschuldigd over meerwerk dat wordt verricht in het kader van een opdracht die door bemiddeling van [appellante] tot stand is gekomen. Wat hen verdeeld houdt, is of als de klant vervolgens op enig moment een nieuwe opdracht rechtsreeks plaatst bij [geïntimeerde] , [geïntimeerde] ook provisie moet betalen aan [appellante]  meent dat dit het geval is. [geïntimeerde] weerspreekt dat.
      
    
    
      3.16.
      Ook hierover hebben partijen niets met zoveel woorden in de overnameovereenkomst opgenomen en hebben zij bij de totstandkoming van de overeenkomst niet gesproken of onderhandeld. Dit geschilpunt dient eveneens met inachtneming van de Haviltex-maatstaf te worden beslist.
      
    
    
      3.17.
      
        [geïntimeerde] heeft onbestreden door [appellante] naar voren gebracht dat de provisie niet alleen een vergoeding is voor de bemiddeling, maar ook voor de voorbereidende werkzaamheden als het opmeten van het werk, het maken van de begroting en het opstellen van het offerte. Deze voorbereidende werkzaamheden en de andere bemiddelingsactiviteiten worden bij een nieuwe opdracht niet door [appellante] verricht, maar door [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof hoefde [geïntimeerde] er mede gelet daarop redelijkerwijs niet van uit te gaan dat de provisieregeling zulke verstrekkende gevolgen heeft als [appellante] (thans) meent, en mocht [appellante] daar ook niet op rekenen. Dat bij deze uitleg de provisieregeling financieel ongunstig voor [appellante] kan uitpakken, namelijk als klanten om hun moverende redenen rechtstreeks hun nieuwe opdrachten plaatsen bij [geïntimeerde] , legt onvoldoende gewicht in de schaal. Nu [appellante] de commerciële kant zou doen, ligt het op haar weg om ervoor te zorgen dat de klanten met haar contact blijven houden voor de verkoop van de afrasteringen en wat daarbij komt kijken, en dat [geïntimeerde] dit niet zelf hoeft te doen maar zich bezig kan houden met het proces van het plaatsen van de afrasteringen. Dat, naar [appellante] stelt, niet na te gaan is welke facturen [geïntimeerde] toerekent aan welke (nieuwe) opdracht, leidt niet tot een ander oordeel. Ook indien de provisieregeling aldus kwetsbaar is voor misbruik heeft te gelden dat partijen deze regeling zijn overeengekomen. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat nieuwe opdrachten niet onder de overnameovereenkomst vallen.
      
    
    
      3.18.
      Voorts twisten partijen over de vraag of er nog opdrachten zijn die als gevolg van bemiddeling door [appellante] tot stand zijn gekomen en waarover [geïntimeerde] geen provisie heeft betaald. [appellante] stelt dat dit het geval is. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. Daarbij heeft hij verwezen naar het bij de akte na tussenvonnis gegeven overzicht en de betaling van de factuur (zie hiervoor rov. 3.10). Volgens hem zijn er geen andere door [appellante] bemiddelde overeenkomsten en heeft hij het resterende bedrag aan verschuldigde provisie volledig betaald. Mede gelet op deze betwisting acht het hof de onderhavige stelling van [appellante] onvoldoende onderbouwd. De heer [bestuurder van appellante] heeft tijdens het pleidooi verklaard dat bij de klanten waarvoor hij overeenkomsten heeft bemiddeld meer hekwerk staat dan voorheen. Hij heeft echter niet toegelicht dat het meerdere door zijn bemiddeling is verkocht (aan [geïntimeerde] ). Bovendien heeft [geïntimeerde] er terecht op gewezen dat [appellante] bij uitstek bekend is met de koopovereenkomsten die door haar bemiddeling tot stand zijn gekomen. Zij had dus zelf een overzicht daarvan kunnen maken en zich daarop in deze procedure kunnen beroepen, hetgeen zij echter niet heeft gedaan.
      
    
    
      3.19.
      Het vorenstaande brengt ook mee dat het verzoek ex artikel 843a Rv van [appellante] niet voor toewijzing in aanmerking komt voor zover het door [appellante] bemiddelde overeenkomsten betreft. Voor het bewijs daarvan is [appellante] immers niet afhankelijk van de administratie van [geïntimeerde] . Voor zover het verzoek ex artikel 843a Rv ertoe strekt in de administratie van [geïntimeerde] na te gaan of er nieuwe opdrachten zijn, is dit niet toewijsbaar reeds nu het hof hiervoor (rov. 3.17) heeft geconcludeerd dat die niet onder de overnameovereenkomst vallen. Daarnaast hebben de onderhavige verzoeken te zeer het karakter van een fishing expedition. Voor toepassing van artikel 22 Rv ziet het hof geen aanleiding.
      
    
    
      3.20.
      De grieven IX, X en XI stranden op het voorgaande. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
      
    
    
      3.21.
      Met grief XIII klaagt [appellante] erover dat ten onrechte niet is geoordeeld over een deel van het petitum in eerste aanleg en wel ter zake de premie overlijdensverzekering. Deze grief is ongegrond. In het vonnis van 25 november 2015 zijn de vorderingen van [appellante] (volledig) afgewezen. Als gevolg van de ontbinding van de overnameovereenkomst en daarmee samenhangende geldleningsovereenkomst, is [geïntimeerde] bevrijd van de verplichting deze premie te betalen. De vordering van [appellante] ter zake de premie is derhalve terecht afgewezen.
      
    
    
      3.22.
      Tot slot treft ook grief XII, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, geen doel. Gelet op de uitkomst van de procedure is [appellante] is terecht in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      3.23.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,00 aan griffierecht en op € 4.893,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.P. de Haan en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer