ECLI:NL:RBGEL:2020:5121, Rechtbank Gelderland, 30-09-2020, 8568773
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het de kantjes er vanaf lopen door werknemer. Ontbinding arbeidsovereenkomst verwijtbaar handelen.

beschikking
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	8568773 \ HA VERZ  20-98 \ 42693 \ 28195
      uitspraak van	30 september 2020
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [verzoeker]
        
      
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      
        verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. J.P.M. Borsboom 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        verwerende partij 
      
      procederend in persoon 
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoekschrift (met producties 1 tot en met 9) ingediend, ingekomen op 8 juni 2020, gericht tegen [verweerder] .
      
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift (met producties 1 tot en met 13) ingediend.
      
    
    
      1.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 september 2020. 
        De gemachtigde van [verzoeker] heeft voorafgaand aan de zitting, bij brieven van 25 en 26 augustus 2020, producties 10 tot en met 13 ingediend en ter zitting pleitaantekeningen overgelegd. 
      
      
    
    
      1.4.
      De beschikking is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , treedt op 15 januari 2020 fulltime in dienst bij [verzoeker] voor de duur van 12 maanden in de functie van [functie] tegen een salaris van € 5.000,00 bruto per vier weken exclusief 8,33% vakantietoeslag.
      
    
    
      2.2.
      
        Artikel 7.6 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt.
        
          Voor de werknemer geldt een provisieregeling, welke in een addendum bij deze overeenkomst zal worden gevoegd. De garantieprovisie bedraag EUR 461,54 per periode (EUR 500,- per maand).
        
      
      
    
    
      2.3.
      In het addendum bij de arbeidsovereenkomst staat het volgende.
      (afbeelding)
    
    
      2.4.
      Op 11 februari 2020 en op 19 maart 2020 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [Commercieel Manager/leidinggevende] , Commercieel Manager bij [verzoeker] en leidinggevende van [verweerder] , [CFO] , CFO bij [verzoeker] , en [verweerder] . 
      
    
    
      2.5.
      Op 20 maart 2020 heeft op verzoek van [verweerder] een gesprek plaatsgevonden tussen hem en [CEO] , CEO bij [verzoeker] . 
      
    
    
      2.6.
      Begin april 2020 is [verweerder] vrijgesteld van werk.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden tegen een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, onder compensatie van kosten. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is primair gebaseerd op (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van de [verweerder] in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair op een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW en meer subsidiair op disfunctioneren in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub d BW, welke van dien aard zijn dat van [verzoeker] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Indien één van voornoemde ontslaggronden de gevraagde ontbinding niet zelfstandig kan dragen, verzoekt [verzoeker] de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de hiervoor vermelde gronden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub i BW. Gelet op de primaire grondslag van het ontbindingsverzoek, ernstig verwijtbaar handelen, komt volgens [verzoeker] aan [verweerder] geen transitievergoeding toe.
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoeker] legt – kort samengevat – aan het ontbindingsverzoek het volgende ten grondslag. [verzoeker] stelt dat [verweerder] het zichzelf door zijn gedrag bij [verzoeker] onmogelijk heeft gemaakt. Met zijn (veel) te korte werkdagen, het zonder overleg vertrekken naar een doktersafspraak onder werktijd, het veelvuldig bezig zijn met privézaken tijdens werktijd en het openlijk bij de directie afgeven op zijn leidinggevende, heeft [verweerder] binnen drie maanden na zijn indiensttreding het vertrouwen van [verzoeker] geschaad en heeft [verweerder] ernstig verwijtbaar gehandeld, aldus [verzoeker] . Daarnaast functioneert [verweerder] naar de mening van [verzoeker] ook werkinhoudelijk niet naar behoren en staat hij onvoldoende open voor kritiek. 
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] voert gemotiveerd verweer, doet een tegenverzoek en voert – kort samengevat – het volgende aan. Ten aanzien van de (niet vooraf gemelde) doktersafspraak heeft [verweerder] spijt betuigd en dit was voor [verzoeker] geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst in de proeftijd op te zeggen. [verweerder] heeft gedurende de intelligente lock-down, vanwege de sluiting van de scholen en de kinderopvang, meer overleg gehad met het thuisfront over privézaken. [verweerder] voert bovendien aan dat hij alle dagen op kantoor is geweest zoals ook blijkt uit de goedgekeurde kilometerregistratie en noemt dat er geen werktijden zijn afgesproken. Hij is nooit aangesproken op zijn belgedrag of zijn werktijden, aldus [verweerder] . Hij betwist voorts dat sprake is van disfunctioneren en voert aan dat hem ook geen verbetertraject is geboden. Indien de kantonrechter desondanks de arbeidsovereenkomst zal ontbinden, verzoekt [verweerder] om toekenning van de transitievergoeding van € 1.141,67 en een billijke vergoeding van € 27.098,87, zijnde het resterende loon inclusief vergoedingen tot de beoogde einddatum van de arbeidsovereenkomst op 14 januari 2021. [verweerder] vordert voorts de tussen partijen overeengekomen (gegarandeerde) garantieprovisie van (9 loonrondes x € 461,54 =) € 4.153,86 en verzoekt daarnaast om inzicht te geven in het bruto marge budget van [verzoeker] om zo te kunnen bepalen of hij recht heeft op de afgesproken staffel conform de provisieregeling zoals is overeengekomen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De eerste vraag die voorligt is of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van [verzoeker] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter overweegt hierover het volgende. 
      
      
        4.1.1.
        De kantonrechter acht de afwezigheid van [verweerder] in zijn eerste werkweek, naar wat later bleek een doktersafspraak, een onhandig, maar slechts eenmalig incident waarvoor [verweerder] ook zijn excuses heeft aangeboden. 
        
      
      
        4.1.2.
        Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] met de registratie van het deurpassensysteem vanaf 17 januari 2020 tot en met 6 april 2020 voldoende gemotiveerd onderbouwd dat [verweerder] (veel) te korte werkdagen heeft gemaakt. In de periode tot 19 maart 2020 was [verweerder] (de dagen die hij op het werk is geweest) gemiddeld 4 uur per dag op het werk aanwezig en is hij 10 dagen niet op het werk verschenen. Uiteraard betrof het een commerciële (buiten)functie met de daarvoor benodigde vrijheden, maar uit de verantwoording van de klantbezoeken middels de schriftelijke bezoekrapporten van [verweerder] blijkt evenmin hoe hij zijn werkuren heeft besteed. De kantonrechter is van oordeel dat het op de weg van [verweerder] ligt om met een deugdelijke administratie van zijn klantbezoeken zijn werkuren te verantwoorden. Nadat vervolgens vanaf 19 maart 2020 klantbezoeken vanwege de coronacrisis niet meer mogelijk waren, is [verweerder] op de dagen dat hij op het werk is geweest gemiddeld krap 5 uur per dag op het werk aanwezig en is hij 4 dagen niet op het werk verschenen waarvan hij 2 dagen vanuit huis heeft ingelogd. Het verweer van [verweerder] dat hij met zijn goedgekeurde kilometerregistratie heeft bewezen dat hij vanaf 19 maart 2020 alle dagen op het werk is verschenen, slaagt niet. Dat [verzoeker] de kilometerregistratie (in eerste instantie) op basis van vertrouwen heeft goedgekeurd weerlegt de gegevens van de toegangspas van [verweerder] , zoals hierboven uiteengezet, niet. Ook het verweer dat geen (vaste) werktijden zijn afgesproken maakt, gelet op de hiervoor uiteengezette te krappe werktijden op kantoor (het betrof niet een half uurtje later op kantoor verschijnen en een uurtje eerder van kantoor vertrekken) én het ontbreken van een deugdelijke werkverantwoording, niet dat [verzoeker] deze werktijden van [verweerder] kon accepteren en [verweerder] had dat moeten begrijpen.
        
      
      
        4.1.3.
        De kantonrechter is voorts van oordeel dat [verzoeker] voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat [verweerder] zijn zakelijke telefoon veelvuldig voor privégesprekken heeft gebruikt. Hoewel het [verweerder] niet was verboden om zijn zakelijke telefoon ook privé te gebruiken, is het privégebruik ten opzichte van het zakelijke gebruik niet in verhouding. Uit de door [verzoeker] opgestelde ‘Analyse telefoongesprekken zakelijke telefoon [verweerder] (januari t/m juli 2020)’ blijkt dat 53% van het totaal aantal telefoongesprekken privégesprekken betrof, dat het dataverbruik bovenmatig hoog is en dat hij in maart 2020 onder werktijd 45 gesprekken van in totaal bijna 6 uur met zijn vriendin heeft gevoerd. 
        
      
      
        4.1.4.
        
          Het verweer van [verweerder] dat hij door [verzoeker] nooit op zijn werktijden of privégedrag is aangesproken gaat niet op. [verweerder] heeft de inhoud van de door [verzoeker] overgelegde verklaringen van [Commercieel Manager/leidinggevende] en [CFO] over de gevoerde gesprekken van 11 februari 2020 en 19 maart 2020 niet betwist.
          In de verklaring van [Commercieel Manager/leidinggevende] staat, voor zover relevant, het volgende.
          
            (…)
          
          
            Tijdens een evaluatiegesprek op 11 februari wordt hem – vooral – verteld dat hij meer onderdeel moeten worden van de organisatie voor een succesvol dienstverband. [verweerder] geeft aan hier in de komende periode meer aandacht aan te geven.
          
          
            (…)
          
          
            Op basis van bovenstaande observaties hebben ik samen met mijn CFO een gesprek met [verweerder] waarbij we hem zeer duidelijk en gericht kritiek leveren. Ik uit dat dit niet “zomaar een baantje” is en dat we de overgave missen, zijn houding, motivatie en doorgronding van de materie zal echt beter moeten. Ik geef verder aan dat [verweerder] tijdens zijn aanwezigheid minder over privé-zaken moet praten en beter zakelijke onderwerpen kan bespreken. Daarbij bespreken we dat we denken dat dit de eerste keer is dat hij in een professionele organisatie werkt.
          
          
            
              [verweerder] geeft toe dat hij inderdaad de functie teveel als een ‘buitenfunctie’ heeft gezien en teveel op een ‘goede deal’ is gericht, teveel resultaat ipv proces.
          
          
            (…)
          
          In de verklaring [CFO] staat, voor zover relevant, het volgende.
          
            	11 februari 2020
          
          
            	(…)
          
          
            	De besproken punten zijn de volgende:
          
          -	Afwezigheid zonder overleg met leidinggevende.
          -	Geen bezoekrapporten of bezoekverslagen over bezoeken aan relaties/klanten en prospects. We weten niet waar hij mee bezig is, ook mondeling rapporteren wordt verhuld met allerlei vaagheden.
          -	Onvoldoende energie in het inwerken in de organisatie. duidelijk wordt aangegeven dat ook verkoop/ trade onderdeel is van de organisatie in [plaats] . Om goed te functioneren in deze rol is het van belang om de samenwerking te zoeken met andere afdelingen en directe collegae. Dit is in de proeftijd niet naar voren gekomen.
          -	[verweerder] geeft aan hier in de komende periode meer aandacht aan te geven.
          
            19 maart 2020
          
          
            (…)
          
          
            
              [verweerder] geeft aan dat hij verbaasd is over dit gesprek en heeft dit anders ervaren. Nog duidelijker wordt nu door [Commercieel Manager/leidinggevende] gesteld dat de houding en motivatie echt moet veranderen, omdat deze totaal niet past bij de organisatie. (…) Deze betrokkenheid mist volledig bij [verweerder] . Er wordt onvoldoende inspanning geleverd en daarnaast is [verweerder] nauwelijks aanwezig. (…) Er wordt gesteld dat de functie weliswaar een buitenfunctie is, maar dit betekent niet dat je helemaal niet op kantoor aanwezig hoeft te zijn. [Commercieel Manager/leidinggevende] geeft aan dat je na een afspraak ook terug kunt komen naar kantoor.
          
          
            (…)
          
          
            Ik heb twee keer de vraag gesteld of hij wel gemotiveerd is om een succes te gaan maken van de functie en dat wij echt vinden dat de performance en houding onacceptabel zijn. [verweerder] geeft wederom aan hieraan te gaan werken.
          
          
            (…)
          
        
        
      
      
        4.1.5.
        
          
            [verzoeker] heeft het laatste verwijt aan [verweerder] , dat hij openlijk bij de directie heeft afgegeven op zijn leidinggevende, met een verklaring van [CEO] onderbouwd. De verklaring van [CEO] luidt, voor zover relevant, als volgt.
          
            (…)
          
          
            Tijdens de afspraak van 20 maart gaf [verweerder] mij te kennen dat hij onder de indruk was van het gesprek van de dag er voor en dat hij zich aangevallen voelde door [Commercieel Manager/leidinggevende] (zijn leidinggevende). “Wat kon [Commercieel Manager/leidinggevende] hem nou vertellen over metalen, hij kwam toch maar uit de klei”.
          
          
            (…)
          
          
            
              [verweerder] vroeg mij of ik op de hoogte was van de onvrede over zijn functioneren die kenbaar was gemaakt in het gesprek van de dag er voor. Ik heb aangegeven dat ik hiervan volledig op de hoogte was en er ook achter stond.
          
          
            Vervolgens geeft [verweerder] aan dat hij er niets aan kan doen dat er Corona is en dat het nu lastig is om afspraken te maken met klanten. Hierop heb ik aangegeven dat ik dat begrijp, maar dat ik hem helemaal niet nier meer zag in [plaats] . Ik heb hem gevraagd of hij zich realiseerde wat dit betekende voor het beeld dat daarmee in de organisatie is ontstaan van [verweerder] . Hierop reageerde hij met het feit dat hij op de kinderen moest passen. Ik heb daarop gereageerd te stellen dat dat weliswaar moet kunnen, maar dat hij de enige is van de 150 medewerkers die ik niet meer zie of hoor.
          
          
            (…)
          
          
            Als tip mee heb ik in dit gesprek gegeven dat hij nu echt moet proberen onderdeel te gaan uitmaken van het bedrijf. (…)
          
          
            (…)
          
          
            In het eerdere gesprek dat ik met hem gehad heb, na het gesprek tussen [CFO] , [Commercieel Manager/leidinggevende] en [verweerder] , heb ik benadrukt dat ik achter [Commercieel Manager/leidinggevende] en [CFO] sta en dat hijzelf verantwoordelijk is voor zijn gedrag en niet bij mij moet komen klagen. In dit gesprek probeerde hij mij te bespreken, ging hij zich beklagen over [CFO] en met name [Commercieel Manager/leidinggevende] .
          
          
            (…)
          
          
            [verweerder] heeft deze lezing van [CEO] van hun gesprek op 20 maart 2020 niet weersproken. 
        
        
      
      
        4.1.6.
        De kantonrechter komt tot de conclusie dat het gedrag en de houding van [verweerder] zoals hiervoor onder rechtsoverwegingen 4.1.2. tot en met 4.1.5. is komen vast te staan, in samenhang bezien, te kwalificeren is als verwijtbaar handelen of nalaten, zodanig dat van [verzoeker] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] , door zijn inzet qua werkuren in combinatie met zijn privé(bel)gedrag, ‘er de kantjes vanaf gelopen’. [verzoeker] heeft hem daarop gewezen in de gesprekken van 11 februari 2020 en 19 maart 2020, maar [verweerder] heeft zijn werkhouding niet gewijzigd. Integendeel, hij gaat direct na het tweede gesprek bij de CEO (ongefundeerd) klagen over zijn leidinggevende. De kantonrechter betrekt daarbij dat gelet op het niveau van de functie, zoals ook blijkt uit het daarbij horende salaris, van [verweerder] mag worden verwacht dat hij uit de feedback tijdens de gesprekken begrijpt dat zodanig gedrag leidt tot een einde van de arbeidsovereenkomst. Dat er geen formele gespreksverslagen zijn opgesteld, maakt dit niet anders. De kantonrechter overweegt tot slot dat, mede gelet op de duur van de arbeidsovereenkomst, van [verzoeker] als werkgever geen formeel verbetertraject of anderszins begeleiding voor dit ‘niet-inhoudelijk disfunctioneren’ kon worden verlangd. 
        
      
    
    
      4.2.
      Nu sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen worden ontbonden. De overige – subsidiaire – ontbindingsgronden behoeven daarom geen beoordeling meer.
      
    
    
      4.3.
      Voor het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt, dient ingevolge artikel 7:671b lid 9 sub b BW te worden beoordeeld of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . Het de kantjes er vanaf lopen is in dit geval niet te kwalificeren is als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 9 onder a BW worden ontbonden met ingang van 1 november 2020.
      
    
    
      4.4.
      Omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] is [verzoeker] een transitievergoeding verschuldigd als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a sub 2 BW. Voor de hoogte van de transitievergoeding is onder meer van belang of [verweerder] recht heeft op de garantieprovisie (rechtsoverweging 2.2. en 2.3.). De kantonrechter stelt allereerst vast dat, gelet op de tekst van het addendum, geen sprake is van een gegarandeerde provisie zoals door [verweerder] is betoogd. In het addendum staat: ‘Provisiebetaling gaat gelden op het moment dat het vastgestelde budget voor 2020 in brutomarge wordt overschreden cf. staffel’. [verzoeker] heeft ter zitting gemotiveerd gesteld dat de brutomarge voor 2020 ver onder de grens die in de staffel is aangegeven is gebleven, zodat aan [verweerder] geen provisie toekomst. [verweerder] heeft ter zitting verklaard het vervelend te vinden dat de cijfers vanwege de vertrouwelijkheid hiervan niet zichtbaar worden gemaakt, maar voornoemde stelling van [verzoeker] op zichzelf niet betwist. Nu niet is gebleken dat [verweerder] recht heeft op de garantieprovisie, wordt hiermee geen rekening gehouden bij het berekenen van de transitievergoeding. De autovergoeding is geen vaste looncomponent als bedoeld in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding gelezen in combinatie met de Regeling looncomponenten en arbeidsduur. Dit betekent dat bij de berekening van de transitievergoeding geen rekening wordt gehouden met de autovergoeding. Voor de transitievergoeding wordt uitgegaan van een bedrag aan loon van € 5.416,67 bruto per maand te vermeerderen met 8,33% vakantietoeslag. De transitievergoeding bedraagt dan € 1.563,17 bruto.
      
    
    
      4.5.
      Ten aanzien van de tegenverzoeken van [verweerder] oordeelt de kantonrechter als volgt. De verzochte betaling van de garantieprovisie en inzicht in het brutomarge budget komt, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.4. reeds is overwogen, niet voor toewijzing in aanmerking. [verweerder] verzoekt voorts een billijke vergoeding, omdat [verzoeker] ‘ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten’. [verweerder] stelt dat [verzoeker] de situatie heeft laten escaleren en hem achteraf met ongefundeerde kritiek heeft overvallen, zich onvoldoende heeft ingespannen om de onderlinge verhoudingen te herstellen, ten onrechte de garantieprovisie niet heeft doorbetaald en hem ten onrechte de (digitale) toegang heeft ontzegd. Gelet op hetgeen overwogen in rechtsoverwegingen 4.1.1. tot en met 4.1.6. heeft [verzoeker] [verweerder] tijdig op zijn gedrag aangesproken, is geen sprake geweest van ongefundeerde kritiek achteraf en met de gesprekken is getracht de situatie te verbeteren. [verzoeker] heeft het voorschot van de garantieprovisie conform het addendum op goede gronden niet langer doorbetaald dan wel verrekend. Gelet op de vrijstelling van zijn werk kan evenmin worden vastgesteld dat [verzoeker] hem ten onrechte de (digitale) toegang heeft ontzegd. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] is daarom niet gebleken, zodat het verzoek om een billijke vergoeding wordt afgewezen. De verzochte vergoeding ter hoogte van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou hebben geduurd indien deze van rechtswege op 14 januari 2021 zou eindigen, komt bij gebreke van enige grondslag evenmin voor toewijzing in aanmerking.
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2020;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [verzoeker] om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 1.563,17 bruto; 
      
    
    
      5.3.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2020.