ECLI:NL:RBOVE:2013:2328, Rechtbank Overijssel, 08-05-2013, C-07-205970 - HA ZA 13-19
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of Nederlandse rechter bevoegd is ex artikel 23 lid 1 aanhef en onder c EEX-Vo.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    C/07/205970 / HA ZA 13-198 mei 2013 
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/07/205970 / HA ZA 13-19
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 8 mei 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        AGRAPLAN FARMACA BV,
      gevestigd te Hardenberg,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MEDPHARMA BV,
      gevestigd te Hardenberg,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PLANTEMA VETERINAIR CENTRUM BV,
      gevestigd te Hardenberg,
      eiseressen in de hoofdzaak,
      verweersters in het incident,
      advocaat mr. W.L.R. Schuurmans te Roden,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de eenmanszaak naar Duits recht
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [adres],
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
    
    2.	[B] [C],
    
      wonende te [adres],
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
    
    3.	[D] [C],
    
      wonende te[adres],
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat mr. J.J.L.M. Johannink te Coevorden.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Agraplan Farmaca BV c.s. en [C] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding;
        
        
          de incidentele conclusie tot ontbreken rechtsmacht Nederlandse rechter (artikel 11 Rv);
        
        
          de incidentele conclusie van antwoord tevens houdende akte van eisvermeerdering en eiswijziging.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling in het incident
    
      2.1.
      
        Agraplan Farmaca B.V. is een groothandel in farmaceutische producten, voedersupplementen,- benodigdheden en aanvullende diervoeders ten behoeve van de agrarische sector.
        Medpharma B.V. is eveneens een groothandel in farmaceutische producten.
        Plantema Veterinair Centrum B.V. (hierna: PVC) houdt zich bezig met veterinaire dienstverlening en het uitoefenen van een dierenartsenpraktijk.
        
          [B]. [C] h.o.d.n. [A] is dealer van diergeneesmiddelen.
      
      
    
    
      2.2.
      Eind 2011 zijn tussen partijen geschillen ontstaan over onder meer de betaling van facturen van Agraplan Farmaca BV c.s.
      
    
    
      2.3.
      Agraplan Farmaca BV c.s. vorderen in de hoofdzaak dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat de rechtbank bevoegd is van het geschil kennis te nemen en voorts dat primair het Nederlandse recht en subsidiair het Weens Koopverdrag het toepasselijke recht is op grond waarvan de rechtbank in deze zaak rechtspreekt. Daarnaast vorderen Agraplan Farmaca BV c.s., na eisvermeerdering en eiswijziging, betaling door [C] van een bedrag van € 152.542,20 wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten met Agraplan Farmaca BV c.s. door een aantal facturen onbetaald te laten, te vermeerderen met de contractuele dan wel wettelijke (handels)rente, en € 158.517,67 p.m. wegens toerekenbare tekortkoming door niet-nakoming van (artikel 6 van) de dealerovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Ook vorderen Agraplan Farmaca BV c.s. afgifte van een certificaat als bedoeld in artikel 54 EEX-Vo. Tot slot vorderen Agraplan Farmaca BV c.s. betaling door [C] van de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
      
    
    
      2.4.
      
        
          [C] vordert in dit incident dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        (1) zal bepalen dat de Nederlandse rechter met betrekking tot het geschil tussen partijen in de hoofdzaak geen rechtsmacht heeft;
        (2) Agraplan Farmaca BV c.s. zal veroordelen in de kosten van dit incident, met bepaling dat zij de wettelijke vertragingsrente verschuldigd zijn over de proceskosten nadat veertien dagen zijn verstreken nadat dit vonnis is gewezen.
      
      
    
    
      2.5.
      Aan de incidentele vordering legt [C] ten grondslag dat er een contractuele noch een wettelijke basis is voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het geschil. Daartoe voert [C] aan dat deze bevoegdheid niet kan worden ontleend aan de tussen Agraplan Farmaca en [B]. [C] h.o.d.n. [A] op 11 februari 2005 gesloten dealerovereenkomst. [C] stelt dat zij niet met Agraplan Farmaca BV c.s. heeft gecontracteerd maar met een natuurlijk persoon te hebben gehandeld, zodat de in voormelde dealerovereenkomst opgenomen forum- en rechtskeuze niet aan de orde is. Bovendien, aldus [C], was deze dealerovereenkomst na 1 januari 2007 uitgewerkt en zijn partijen geen (automatische) verlenging overeengekomen. Dit betekent volgens [C] ook dat tussen partijen geen, laat staan een duidelijk en nauwkeurig tot uiting gekomen, forum- en rechtskeuzebeding van toepassing is, hetgeen ook nooit door partijen, althans [C], is beoogd. In dit kader verwijst [C] naar de arresten van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage van 30 maart 2010, NJF 2010/185 en HvJ EG van 14 december 1976, NJ 1977/446 (Colzani/RuWA). Uit het voorgaande volgt volgens [C] ook dat de Algemene Voorwaarden van Agraplan Farmaca BV c.s. vanwege het ontbreken van een overeenkomst evenmin van toepassing zijn. Voorts stelt [C] dat de plaats van levering steeds in Duitsland was, zodat op grond van artikel 5 lid 1 sub b van het Lugano II-Verdrag (PbEU 2007, L339/3) de Duitse rechter ter zake bevoegd is. Volgens [C] volgt de bevoegdheid van de Duitse rechter ook uit artikel 2 EEX-Vo. Op grond van artikel 4 lid 1 sub f van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 (“Rome I”) is ook het Duitse recht van toepassing, aldus [C].
      
    
    
      2.6.
      Agraplan Farmaca BV c.s. voeren gemotiveerd verweer.
      
    
    
      2.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
    
      2.8.
      Partijen zijn gevestigd dan wel woonachtig op het grondgebied van verschillende lidstaten van de Europese Unie. Dit leidt tot de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van Agraplan Farmaca BV c.s. kennis te nemen. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) die rechtstreeks verbindend en toepasselijk is in de lidstaten.  
    
    
      2.9.
      In artikel 2 EEX-Vo is bepaald dat, onverminderd deze verordening, zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Gelet op deze hoofdregel dient [C] (in beginsel) voor de Duitse rechter te worden opgeroepen. Op grond van het bepaalde in artikel 3 EEX-Vo is slechts afwijking van deze hoofdregel mogelijk op grond van de regels, zoals neergelegd in de afdelingen 2 tot en met 7 (de artikelen 5 tot en met 24) EEX-Vo. Derhalve is in dit geval de vraag aan de orde of sprake is van een van de hoofdregel van artikel 2 EEX-Vo afwijkende bijzondere bevoegdheid, op grond waarvan de rechter te Zwolle rechtsmacht heeft om van de vorderingen van Agraplan Farmaca BV c.s. kennis te nemen.
      
    
    
      2.10.
      Agraplan Farmaca BV c.s. stellen primair dat op basis van de dealerovereenkomst tussen Agraplan Farmaca en [B]. [C] h.o.d.n. [A] alsmede de Algemene Voorwaarden van Agraplan Farmaca BV c.s. deze rechtbank ter zake bevoegd is.
      
      
        
          Ten aanzien van de dealerovereenkomst
        
      
    
    
      2.11.
      Op 11 februari 2005 hebben A. Plantema h.o.d.n. Agraplan Farmaca en [B]. [C] h.o.d.n. [A] een dealerovereenkomst gesloten (productie 7 bij dagvaarding). Uit artikel 1 in verbinding gelezen met artikel 12 lid 1 van deze overeenkomst volgt dat de dealerovereenkomst is aangegaan voor de periode van 1 januari 2005 tot 1 januari 2007.
      
    
    
      2.12.
      De rechtbank stelt vast dat de als productie 10 tot en met 18 bij de dagvaarding overgelegde facturen van Agraplan (animal health products), waarvan niet-betaling aan een deel van de vordering in de hoofdzaak ten grondslag ligt, betrekking hebben op de periode van januari 2010 tot en met april 2011. Nu de dealerovereenkomst reeds op 1 januari 2007 is geëindigd en niet is gebleken dat deze overeenkomst nadien is voortgezet en evenmin dat de daarin overeengekomen forum- en rechtskeuze bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen, kan de door Agraplan Farmaca BV c.s. gestelde bevoegdheid van deze rechtbank niet aan artikel 23 lid 1 aanhef en sub a EEX-Vo worden ontleend. Daarbij betrekt de rechtbank dat, voor zover de als productie 72 bij antwoordconclusie in dit incident overgelegde aanvulling van 10 januari 2008 is gebaseerd op een gesloten dealerovereenkomst, deze aanvulling ziet op het kalenderjaar 2008 waarop de hiervoor genoemde facturen evenmin betrekking hebben.
      
      
        
          Ten aanzien van de Algemene Voorwaarden
        
      
    
    
      2.13.
      Vervolgens is de vraag of de rechtbank haar bevoegdheid om van het geschil kennis te nemen kan baseren op artikel 23 lid 1 aanhef en sub b of c EEX-Vo. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      2.14.
      Uit de gedingstukken blijkt dat partijen, zij het eiseressen in verschillende rechtsvormen, in ieder geval vanaf 2001 tot eind 2011 zaken met elkaar hebben gedaan waardoor sprake was van lopende handelsbetrekkingen.
      
    
    
      2.15.
      
        Onderaan de als productie 10 tot en met 18 en 40 en 41 bij de dagvaarding overgelegde facturen respectievelijk brieven van Agraplan staat vermeld:
        
          “Op alle leverings- en betalingsvoorwaarden zijn van toepassing de bij ons geldende voorwaarden welke zijn gedeponeerd bij de K.v.K. te Zwolle. Op aanvraag worden deze kostenloos toegezonden”.
        
        Onderaan de als productie 20 tot en met 32 en 48 bij de dagvaarding overgelegde facturen respectievelijk blanco briefpapier van PVC staat vermeld:
        
          “Op al onze werkzaamheden zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing welke zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel nr. 05081224 te Zwolle en gepubliceerd op onze website”.
        
        Onderaan de als productie 34 en 35 bij de dagvaarding overgelegde facturen van Medpharma B.V. staat vermeld:
        
          “ (…). Ask for our terms”
        
      
      
    
    
      2.16.
      Artikel 14 van de Algemene Voorwaarden van Agraplan Farmaca en Medpharma B.V. luidt:
      
      
        “Artikel 14. Toepasselijk recht en forumkeuze.
      
      
      
        
          14.1
        
        
          Het Nederlands recht is van toepassing, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag en andere internationale regelingen waarvan uitsluiting is toegestaan.
        
      
      
      
        
          14.2
        
        
          Alleen de burgerlijke rechter (Zwolle) die bevoegd is in de vestigingsplaats van Agraplan neemt kennis van de geschillen, tenzij dit in strijd is met het dwingend recht. Agraplan (respectievelijk Medpharma B.V.; aanvulling rechtbank) mag van deze bevoegdheidsregels afwijken en de wettelijke bevoegdheidsregels hanteren”.
        
      
      
      
        Artikel 12 van de Algemene Voorwaarden van PVC luidt:
        
          “Artikel 12 – Toepasselijk recht en geschillen
        
      
      
      
        1. Op alle rechtsbetrekkingen waarbij Plantema partij is, is uitsluitend het Nederlands recht van toepassing, ook indien aan een verbintenis geheel of gedeeltelijk in het buitenland uitvoering wordt gegeven of indien de bij de rechtsbetrekking betrokken partij aldaar woonplaats heeft. De toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag wordt uitgesloten.
      
      
        2. De rechter in de vestigingsplaats van Plantema is bij uitsluiting bevoegd van geschillen kennis te nemen, tenzij de wet dwingend anders voorschrijft. Niettemin heeft Plantema het recht het geschil voor te leggen aan de volgens de wet bevoegde rechter.
      
      
        3. (…)”.
      
      
    
    
      2.17.
      Aan het vormvoorschrift van artikel 23 lid 1 aanhef en sub b EEX-Vo is niet voldaan. Daartoe overweegt de rechtbank, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011, NJ 2012/391 (Demerara/Karl Heinz Haus), dat niet voldoende is dat Agraplan Farmaca BV c.s. op hun facturen stelselmatig naar hun algemene voorwaarden verwijzen. Daarbij betrekt de rechtbank dat niet is aangetoond dat Agraplan Farmaca BV c.s. de (inhoud van de) algemene voorwaarden daadwerkelijk aan [C] hebben medegedeeld. In dit verband hebben Agraplan Farmaca BV c.s. onvoldoende gesteld dat zij hun algemene voorwaarden aan [C] hebben uitgereikt. De wijze waarop Agraplan Farmaca BV c.s. hun algemene voorwaarden aan [C] hebben medegedeeld is ontoereikend om aan te nemen dat [C] het daarin opgenomen forum- en rechtskeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. Behalve dat Agraplan Farmaca BV c.s. niet hebben aangetoond dat daadwerkelijke mededeling van de (inhoud van de) algemene voorwaarden heeft plaatsgevonden, zijn deze voorwaarden ook niet op de achterzijde van de aan [C] gezonden facturen vermeld en op de facturen is evenmin vermeld dat een forum- en rechtskeuzebeding deel uitmaakt van deze algemene voorwaarden. Hieruit volgt dat de rechtbank haar bevoegdheid evenmin aan artikel 23 lid 1 aanhef en sub b EEX-Vo kan ontlenen.
      
    
    
      2.18.
      Uit het arrest van het HvJ EG van 20 februari 1997, zaak C-106/95 (MSG/Gravières Rhénanes), Jurispr. 1997, p. I-911, LJN: AD2692, NJ 1998/565, moet worden afgeleid dat indien een forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van artikel 23 lid 1 aanhef en sub c EEX-Vo en niet is geprotesteerd tegen de forumkeuze, wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de forumkeuze wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Daartoe is vereist dat de gehanteerde vorm overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
      
    
    
      2.19.
      Agraplan Farmaca BV c.s. hebben gesteld dat het in de betrokken handelsbranche (de internationale farmaceutische handel) gebruikelijk is dat algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop Agraplan Farmaca BV c.s. dat hebben gedaan, te weten alleen door middel van verwijzing daarnaar op facturen en brieven.
      
    
    
      2.20.
      Op deze stelling van Agraplan Farmaca BV c.s., die eerst in de incidentele antwoordconclusie is geponeerd, heeft [C] nog niet kunnen reageren. De rechtbank ziet daarom aanleiding om [C] daartoe in de gelegenheid te stellen door het indienen van een nadere akte, die zich uitsluitend dient te beperken tot een reactie op de in rechtsoverweging 2.19 weergegeven stelling van Agraplan Farmaca BV c.s.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 juni 2013 voor het nemen van een nadere akte door [C] als in rechtsoverweging 2.20 is uiteengezet, vervolgens zal wederom vonnis worden bepaald;
      
    
    
      3.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2013.