ECLI:NL:RBZWB:2018:5057, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 30-08-2018, 7047939 VV EXPL 18-47
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Kort geding. Op non-actiefstelling adjunct-directeur school. Vordering tot wedertewerkstelling in de functie van adjunct-directeur afgewezen nu, gelet op de (onzekerheid van de) handtekeningenkwestie en de rol van de Inspectie en het Ministerie hierin, terugkeer in die functie niet dermate waarschijnlijk lijkt, dat hierop in kort geding vooruit gelopen kan worden. De in reconventie door de school gevorderde hervatting van de werkzaamheden in de functie van docent eveneens afgewezen. Patstelling tussen partijen.”

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Tilburg
    
    
    
      zaaknummer: 7047939 VV EXPL 18-47
    
    
    
      
        vonnis in kort geding van 30 augustus 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] , 
      eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      gemachtigde: mr. A.A. Bouman, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [gedaagde]
      
      , 
      gevestigd te [woonplaats 2] ,
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      gemachtigden: mr. A.G.W. Verstraten en mr. J. Jacobs, advocaten te Tilburg.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      
        In conventie en in reconventie
      
    
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      - de dagvaarding van 16 juli 2018, met producties 1 tot en met 21;  
      - de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 21;
      - de fax van de zijde van [eiser] van 15 augustus 2018 met als bijlagen een akte vermeerdering van eis en producties 22 en 23;
      - de ter zitting van de zijde van [eiser] overgelegde dvd;
      - de pleitnotitie van de zijde van [eiser] ;
      - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2018.
      
    
    
      1.2.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        In conventie en in reconventie
      
    
    
    
      Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is op [datum] bij [gedaagde] in dienst getreden in de functie van docent. Sinds 1995 is hij werkzaam in de functie van adjunct-directeur/coördinerend docent, vanaf 2003 op de afdeling Horeca Eindhoven (hierna: de afdeling Horeca), subafdeling HOM.
      
    
    
      2.2.
      Naast de subafdeling HOM bestaat de afdeling Horeca uit de subafdeling Kort. 
      
    
    
      2.3.
      Het laatstgenoten brutosalaris bedraagt € 5.202,83 per maand (schaal LD nummer 12), exclusief emolumenten.
      
    
    
      2.4.
      
        Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de cao MBO (verlengd tot 1 oktober 2018) van toepassing. In die cao is, voor zover van belang, bepaald:
        “Artikel 5.5
        
          Herplaatsing tegen een lager loon
        
        
          (...)
        
      
      
        3.	Bij herplaatsing in een functie met een lager loon wegens disfunctioneren, wordt de werknemer in zijn nieuwe functie ingeschaald alsof er sprake is van eerste indiensttreding.
      
      
        4.	Bij een gedwongen herplaatsing in een functie met een lager loon waarbij artikel 20 sub i ZAR en het derde lid van dit artikel niet van toepassing zijn, wordt de werknemer in zijn nieuwe functie ingeschaald alsof er sprake is van eerste indiensttreding. (...)”
      
    
    
      2.5.
      In december 2016 is mevrouw [naam 1] benoemd tot adjunct-directeur van de afdeling Horeca, subafdeling Kort. Sinds de aantreding van [naam 1] bestaat het managementteam van die afdeling uit [naam 1] , [eiser] , de heer [naam 2] , eveneens adjunct-directeur van de afdeling Horeca, subafdeling Kort, alsmede de heer [naam 3] , directeur van de afdeling Horeca.
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde] heeft begin 2017 een extern bureau, Bureau [naam 4] , ingeschakeld voor coaching van onder meer het managementteam van de afdeling Horeca.
      
    
    
      2.7.
      Voor 3 april 2017 stond, op advies van Bureau [naam 4] , een gesprek gepland tussen [naam 1] , [naam 3] en [eiser] . Dit gesprek heeft geen doorgang gevonden.
      
    
    
      2.8.
      In een gesprek op 4 april 2017 is [eiser] door [naam 3] met onmiddellijke ingang op non-actief gezet. 
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser] heeft zich daarop ziek gemeld.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 5 april 2017 is de op non-actiefstelling door de heer [naam 5] , voorzitter van het College van Bestuur van [gedaagde] , bevestigd. In diezelfde brief is [eiser] uitgenodigd voor een gesprek met [naam 5] en [naam 3] .
    
    
      2.11.
      Dat gesprek heeft plaatsgevonden op 19 april 2017. Daarin is gezegd dat er binnen het managementteam van de afdeling Horeca een vertrouwensbreuk was ontstaan waardoor [eiser] zijn eigen functie niet meer mocht uitoefenen.
      
    
    
      2.12.
      In de brief van 20 april 2017 is het gesprek van 19 april 2017 bevestigd. Verder is daarin vermeld dat voor [eiser] gezocht zal worden naar een docentenfunctie binnen [gedaagde] en dat zijn salaris vanaf het moment dat die functie beschikbaar is, zal worden aangepast conform schaal LC nummer 12, met een pensioengevende toelage van het verschil tussen schaal LD nummer 12 en LC nummer 12 gedurende het eerste jaar en de helft van dat verschil gedurende het tweede jaar.
      
    
    
      2.13.
      
        [eiser] heeft [gedaagde] bij (ongedateerde) brief laten weten zich beschikbaar te houden voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden met behoud van salarisschaal LD 12.
      
    
    
      2.14.
      Begin 2018 heeft [gedaagde] onregelmatigheden in de administratie van leerlingenhandtekeningen ontdekt. [gedaagde] houdt [eiser] hiervoor (mede)aansprakelijk.
      
    
    
      2.15.
      De bedrijfsarts heeft [eiser] per 1 mei 2018 volledig hersteld geacht.
      
    
    
      2.16.
      
        [gedaagde] heeft (aanvankelijk) 70% van het salaris over mei en juni 2018 aan [eiser] uitbetaald.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert na vermeerdering van eis - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot:
      a. 	betaling van het volledige salaris van € 5.202,83 bruto per maand tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met emolumenten, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      b. 	betaling van € 3.094,60 bruto aan achterstallig salaris over mei en juni 2018, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      c. 	betaling van € 247,57 bruto aan vakantiegeld over mei en juni 2018, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      d. 	betaling van de wettelijke verhoging over het loon;
      e. 	wedertewerkstelling van [eiser] in de functie van adjunct-directeur, op straffe van een dwangsom;
      f. 	betaling van de wettelijke rente over het onder a en b gevorderde;
      g.	publicatie van de in de akte vermeerdering van eis opgenomen rectificatietekst op de website van [gedaagde] ;
      h.	publicatie van de rectificatietekst op de Facebookpagina van [gedaagde] ;
      i.	het versturen van de rectificatietekst naar het Eindhovens Dagblad, Omroep Brabant, Brabant Nieuws, Brabants Dagblad en Studie040.nl met het verzoek dit te publiceren;
      j.	het onder g, h en i gevorderde op straffe van een dwangsom;
      k. 	betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna, voor zover nodig, worden teruggekomen.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen tot hervatting van zijn werkzaamheden in de functie van docent voor de afdeling Toerisme & Vrije Tijd, met toepassing van de afbouwregeling van het salaris, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [eiser] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna, voor zover nodig, worden teruggekomen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In conventie en in reconventie
      
    
    
    
      4.1.
      Vanwege de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden besproken.
      
    
    
      4.2.
      De spoedeisendheid van de zaak is gegeven met de aard van de vorderingen. 
      
    
    
      4.3.
      In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
      
      
        
          Hervatting werkzaamheden in de functie van docent
        
      
      
    
    
      4.4.
      Ter beoordeling ligt allereerst voor of [eiser] kan worden verplicht om, zoals in reconventie wordt gevorderd, zijn werkzaamheden voor [gedaagde] te hervatten in de functie van docent, met toepassing van de afbouwregeling van het salaris. [gedaagde] heeft daartoe gesteld dat zij op grond van artikel 5.5 lid 3 van de toepasselijke cao gerechtigd is om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen nu sprake is van disfunctioneren. [eiser] heeft dit gemotiveerd betwist.
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter is op basis van het dossier en het verhandelde ter zitting van oordeel dat op de houding en het gedrag van [eiser] zeker aanmerkingen zijn te maken. Zo is zijn reactie op het verzoek van personeelszaken om spoedige toezending van de formulieren aangaande de door [eiser] met personeelsleden gevoerde functioneringsgesprekken inhoudende “Bedankt voor de positieve mail” ongepast. Ook lijkt [eiser] zich wel aan zijn verantwoordelijkheden als lid van het managementteam te (willen) onttrekken. Daar staat echter tegenover dat functioneringsgespreksverslagen en een individueel verbetertraject, inclusief ondersteuning, anders dan de reguliere gesprekken met zijn leidinggevende, ontbreken. Gelet daarop is in het kader van deze procedure onvoldoende komen vast te staan dat sprake is van disfunctioneren. [eiser] kan dus niet op grond van het bepaalde in artikel 5.5 lid 3 van de cao herplaatst worden in een functie met een lager loon.
      
    
    
      4.6.
      Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan naar het oordeel van de kantonrechter in de onderhavige casus niet geconcludeerd worden dat sprake is van een gedwongen herplaatsing in de zin van artikel 5.5 lid 4 van de cao. Ook die cao-bepaling biedt derhalve geen grond voor toewijzing van de vordering van [gedaagde] . 
      
    
    
      4.7.
      Bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek, hetgeen hier het geval is, is de werknemer in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de functie, inclusief arbeidsvoorwaarde(n), te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. De Hoge Raad heeft in het arrest Stoof/Mammoet d.d. 11 juli 2008 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder ECLI-nummer ECLI:NL:HR:2008:BD1847) de criteria bepaald waaraan in een dergelijk geval moet worden getoetst. Die criteria kunnen worden samengevat in de drie vragen: is sprake van een redelijke aanleiding, is het voorstel van de werkgever redelijk en kan in redelijkheid aanvaarding van de werknemer worden gevergd. 
      
    
    
      4.8.
      Een redelijke aanleiding kan blijkens de jurisprudentie bestaan als er sprake is van een wijziging van omstandigheden en de werkgever in verband daarmee een zwaarwichtig belang heeft bij wijziging van de functie, inclusief arbeidsvoorwaarde(n), van de werknemer. Dergelijke omstandigheden zijn niet, althans onvoldoende, gesteld. Ook anderszins is de kantonrechter daarvan niet gebleken. Reeds daarom komt de kantonrechter tot het oordeel dat [eiser] niet is gehouden het voorstel van [gedaagde] tot wijziging van de functie met aanpassing van het salaris te aanvaarden.
      
    
    
      4.9.
      Op grond van het voorgaande moet de vordering in reconventie worden afgewezen.
      
      
        
          Wedertewerkstelling in de oude functie
        
      
      
    
    
      4.10.
      Vervolgens dient beoordeeld te worden of [eiser] door [gedaagde] moet worden toegelaten tot het verrichten van zijn werkzaamheden als adjunct-directeur bij de afdeling Horeca.
      
    
    
      4.11.
      
        In het licht van die beoordeling stelt de kantonrechter het volgende voorop. Op grond van de Wet educatie en beroepsonderwijs is [gedaagde] verplicht om bewijs aan te leveren dat leerlingen op 1 oktober en 1 februari niet alleen staan ingeschreven maar ook daadwerkelijk schoolgaand zijn. Leerlingen dienen in dat kader in beginsel op of omstreeks de hiervoor genoemde data een lijst en/of formulier te ondertekenen om dit te bevestigen. Dit is in verband met de subsidieverstrekking aan [gedaagde] van groot belang. 
        
          [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat met de accountant de afspraak was gemaakt dat vierdejaars leerlingen, in verband met hun buitenlandstage, op de terugkomdag in januari moeten tekenen om te bevestigen dat zij op 1 oktober en 1 februari schoolgaand zijn. Vast staat echter dat de vierdejaars leerlingen van de afdeling Horeca is gevraagd om vóór de zomervakantie al te tekenen dat zij op de beide data schoolgaand zijn. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat binnen zijn afdeling al jaren op die manier werd gehandeld, maar heeft betwist zelf om handtekeningen te hebben gevraagd. 
        
          [gedaagde] heeft de kwestie met de handtekeningen begin 2018 ontdekt en heeft vervolgens de accountant en de Inspectie van het Onderwijs op de hoogte gesteld. Uit de door [gedaagde] als productie 19 overgelegde e-mail blijkt dat de Inspectie van het Onderwijs en het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap zich thans nog beraden over de beslissing van [gedaagde] om geen aangifte te doen. 
      
      
    
    
      4.12.
      Gelet op de (onzekerheid van de) handtekeningenkwestie en de rol van de Inspectie en het Ministerie hierin, lijkt terugkeer in de functie van adjunct-directeur bij de afdeling Horeca niet dermate waarschijnlijk, dat hierop in kort geding vooruit gelopen kan worden. Dat [eiser] mogelijk niet zelf om handtekeningen heeft verzocht, maakt dit niet anders nu hij naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter uit hoofde van zijn functie voor die handelwijze (mede)aansprakelijk zou kunnen worden gehouden. Gezien het voorgaande moet de vordering tot wedertewerkstelling worden afgewezen.
      
    
    
      4.13.
      Teneinde de patstelling tussen partijen te doorbreken geeft de kantonrechter partijen in overweging om alsnog afspraken met elkaar te maken, bijvoorbeeld op basis van de eerder gedane voorstellen. De kantonrechter kan partijen daartoe echter niet verplichten. 
      
      
        
          Loonvorderingen
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        [eiser] heeft betaling van het volledige salaris gevorderd tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is deze vordering slechts toewijsbaar voor zover het de maanden juli en augustus 2018 betreft, derhalve tot een bedrag van € 10.405,66 bruto (2 x € 5.202,83), exclusief emolumenten. Voor het overige moet de vordering worden afgewezen. Daarvoor bestaat allereerst reden nu de onderhavige vordering in feite neerkomt op een verklaring voor recht, voor welke vordering in een kort geding procedure geen ruimte bestaat. Daarnaast heeft de vordering, voor zover het de periode vanaf september 2018 betreft, betrekking op toekomstige (en dus niet reeds opeisbare) termijnen en kan op dit moment niet worden vastgesteld of het volledige salaris tot het einde van het dienstverband inderdaad moet worden betaald.
      
    
    
      4.15.
      De vorderingen strekkende tot betaling van het achterstallig salaris en vakantiegeld over mei en juni 2018, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, zijn toewijsbaar. Daartoe overweegt de kantonrechter dat [gedaagde] heeft erkend die bedragen verschuldigd te zijn en in deze procedure niet is komen vast te staan dat deze bedragen reeds zijn betaald. De kantonrechter gaat er vanuit dat indien deze bedragen inmiddels door [eiser] zijn ontvangen, het vonnis in zoverre niet door hem zal worden geëxecuteerd.
      
    
    
      4.16.
      De gevorderde wettelijke verhoging zal als onweersproken en op de wet gegrond worden toegewezen, met dien verstande dat deze vordering zal worden gemaximeerd tot 10% van het totaal toegewezene bedrag aan achterstallig salaris en vakantiegeld, derhalve tot 10% van € 13.747,83 (€ 10.405,66 + € 3.094,60 + € 247,57), zijnde € 1.374,78 bruto.
      
      
        
          Rectificatie
        
      
      
    
    
      4.17.
      Met betrekking tot de door [eiser] ingestelde vorderingen strekkende tot rectificatie overweegt de kantonrechter als volgt.
    
    
      4.18.
      De heer [naam 5] , voorzitter van het College van Bestuur van [gedaagde] , heeft ter zitting onweersproken gesteld dat hij door een journalist is benaderd over de handtekeningenkwestie binnen [gedaagde] , waarbij door de journalist de naam- en toenaam van zowel [eiser] als [naam 3] is genoemd, dat over de kwestie een artikel zou komen en dat hij in de gelegenheid werd gesteld om daarop te reageren, hetgeen hij heeft gedaan. Hieruit volgt, anders dan [eiser] heeft gesuggereerd, dat [naam 5] niet op eigen initiatief een interview over de kwestie heeft afgelegd en dat hij ook niet zelf namen naar buiten heeft gebracht. 
      
    
    
      4.19.
      Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken is de kantonrechter voorshands van oordeel dat van onrechtmatig handelen door [gedaagde] jegens [eiser] geen sprake is, hetgeen voor toewijzing van een vordering tot rectificatie wel is vereist. De vorderingen moeten daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.20.
      Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in conventie en in reconventie worden gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter, recht doende in kort geding:
    
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen:
      a. 	€ 10.405,66 bruto, exclusief emolumenten, aan achterstallig salaris over juli en augustus 2018, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      b.	€ 3.094,60 bruto aan achterstallig salaris over mei en juni 2018, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      c. 	€ 247,57 bruto aan vakantiegeld over mei en juni 2018, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      d. 	€ 1.374,78 bruto aan wettelijke verhoging over het onder a, b en c toegewezene; 
      e. 	de wettelijke rente over het onder a en b toegewezene vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid van die bedragen tot de voldoening;
      
    
    
      5.2.
      verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.3.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
    
    
      5.4.
      compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.6.
      compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.G.M. Zander, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2018.