ECLI:NL:GHAMS:2013:2333, Gerechtshof Amsterdam, 15-07-2013, 200.125.548/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beschikking van de Ondernemingskamer van 15 juli 2013; 
        R. VERSTEEG BEHEER B.V. / NEXT LEVEL SYSTEMS B.V.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.125.548/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 15 juli 2013
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        R. VERSTEEG BEHEER B.V.,
      
      gevestigd te Ridderkerk,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. A.H.Chr. Heere, kantoorhoudende te Rotterdam, 
    
    
      
      
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NEXT LEVEL SYSTEMS B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        NERAL BEHEER B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. Eric Milton NERAL,
    
      wonende te Rotterdam,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      tot 16 juni 2013 bijgestaan door advocaat mr. H. Devkinandan-Premchand, kantoorhoudende te Den Haag. 
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        Partijen zullen in het navolgende (ook) als volgt worden aangeduid:
        - verzoekster met Versteeg Beheer;
        - verweerster met NLS;
        - belanghebbende 1 met Neral Beheer;
        - belanghebbende 2 met Neral;
        - belanghebbenden tezamen met Neral c.s.
      
      
    
    
      1.2
      Versteeg Beheer heeft bij op 16 april 2013 per fax ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van NLS over de periode van 30 november 2011 tot 16 januari 2013 en te bepalen dat de kosten van dit onderzoek voor rekening komen van NLS, onder de voorwaarde “dat een onderzoek wordt ingesteld nadat Versteeg Beheer of Neral Beheer dat te kennen hebben gegeven”; 
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: 
        
        
          primair Neral Beheer te schorsen als bestuurder van NLS;
        
        
          subsidiair Neral Beheer te schorsen als bestuurder van NLS, onder gelijktijdige benoeming van een medebestuurder met doorslaggevende stem;
        
      
      en voorts
      
         de door Neral Beheer gehouden aandelen in NLS ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde;
         althans die onmiddellijke voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
         NLS te veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      1.3
      Neral c.s. hebben bij op 16 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties, de Ondernemingskamer verzocht – naar de Ondernemingskamer begrijpt – Versteeg Beheer niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken of die verzoeken af te wijzen, en voorts, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, voor de duur van het geding, Versteeg Beheer te schorsen als bestuurder van NLS, de aandelen die Versteeg Beheer houdt in NLS ten titel van beheer over te dragen aan Neral Beheer of Neral, Versteeg Beheer te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan Neral Beheer of aan Neral en Versteeg Beheer te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 mei 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Versteeg Beheer heeft het verzoek in zoverre verminderd, dat de vermelde voorwaarde, dat een onderzoek wordt ingesteld nadat zij dan wel Neral Beheer dat te kennen hebben gegeven, vervalt. Neral c.s. hebben verzocht om een onderzoek over de periode van 16 januari 2013 tot de dag van de zitting. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 18 juni 2013 heeft mr. Devkinandan-Premchand de Ondernemingskamer bericht dat zij zich met ingang van 16 juni 2013 heeft onttrokken als advocaat van Neral c.s.
      
        
        
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      NLS houdt zich bezig met het adviseren over en verhuren van steigers, hoogwerkers en hangbruggen. NLS is op 30 november 2011 door Versteeg Beheer en Neral Beheer opgericht en heeft de onderneming voortgezet die sedert 22 februari 2008 werd gedreven door een vennootschap onder firma, waarvan R. Versteeg (hierna: Versteeg) en Neral de vennoten waren (hierna de VOF te noemen). 
      
    
    
      2.2
      Enig aandeelhouder en bestuurder van Versteeg Beheer onderscheidenlijk Neral Beheer zijn Versteeg respectievelijk Neral.
      
    
    
      2.3
      Volgens onderdeel A van de in de oprichtingsakte van NLS opgenomen slotverklaringen eindigt het eerste boekjaar van NLS op 31 december 2012 en volgens onderdeel B van die slotverklaringen wordt de hiervoor bedoelde onderneming geacht met ingang van 1 januari 2011 voor rekening en risico van NLS te zijn gedreven.
      
    
    
      2.4
      Bij de oprichting van NLS zijn 18.000 aandelen à € 1 geplaatst, waarvan 9.000 (50%) bij Versteeg Beheer en 9.000 (50%) bij Neral Beheer. Versteeg Beheer en Neral Beheer zijn bij de oprichting van NLS benoemd tot bestuurders van die vennootschap. Versteeg hield zich bezig met de acquisitie en uitvoering van opdrachten en Neral was belast met de administratieve en financiële zaken, waaronder het beheer van de bankrekening van NLS.
      
    
    
      2.5
      Versteeg heeft in de loop van 2012 ontdekt dat Neral ten laste van NLS dan wel van de VOF de volgende persoonlijke uitgaven heeft gedaan: € 379,80 voor de aanschaf van vier spijkerbroeken op 27 maart 2011; € 315 voor de aanschaf van kleding op 28 mei 2011;  € 238 voor de aanschaf van autobekleding op 24 juni 2011; € 215,10 voor restaurantbezoek op 25 december 2011; € 123 voor restaurantbezoek op 14 februari 2012. 
      
    
    
      2.6
      
        Tussen onder meer Neral en Versteeg heeft op 29 augustus 2012 een bespreking plaatsgevonden. Ten vervolge op deze bespreking heeft mr. Heere, namens Versteeg en Versteeg Beheer, in een brief van 30 augustus 2012 aan Neral Beheer onder meer het volgende gemeld:
        
          “Zoals gisteren ook door (…) Versteeg gemeld, heeft hij recent geconstateerd dat er door u substantiële (privé) betalingen c.q. pinopnames zijn gedaan met de kantoorpas van [NLS]. Zeker ook gezien het feit dat u (…) Versteeg hiervan niet op de hoogte heeft gesteld, heeft dit (…) tot een vertrouwensbreuk geleid. (…) 
        
         op meest korte termijn zal de controller (…) meegedeeld worden (ik heb begrepen dat dat inmiddels is geschied) dat de samenwerking met hem met onmiddellijke ingang zal eindigen. Hij zal zijn codes en sleutels inleveren (of heeft dat inmiddels gedaan); (…)
         Voorts gaf u aan dat u voor het einde van het jaar bereid bent om de rekening courant verhouding “recht te trekken” (…)  Overigens hebt u tijdens de bespreking gisteren vrijwillig uw bankpasje overhandigd aan (…) Versteeg.” 
      
      
    
    
      2.7
      Op 5 september 2012 heeft Neral € 3.000 aan NLS terugbetaald. 
      
    
    
      2.8
      Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 16 januari 2013 is Neral Beheer met ingang van 16 januari 2013 ‘voor een periode van drie maanden of totdat de Ondernemingskamer in een eventueel te starten enquête procedure anders beslist’ als bestuurder van NLS geschorst en is Neral Beheer geboden om de bij haar in bezit zijnde pinpassen met bijbehorende pincodes met betrekking tot de bankrekening(en) van NLS aan NLS af te geven. Aan dit oordeel heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat er voldoende aanwijzingen zijn dat Neral Beheer, die als bestuurder is belast met de financiën binnen NLS, onzorgvuldig is omgegaan met de gelden van NLS, dat Neral Beheer en Versteeg Beheer elkaar over en weer niet meer vertrouwen en dat zij in een impasse verkeren, terwijl voorts aannemelijk is dat de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden van NLS wordt aangestuurd vanuit Versteeg Beheer. 
      
    
    
      2.9
      In een e-mailbericht van 17 mei 2013 heeft mr. M.P. Santokhi, fiscaal-juridisch adviseur van Neral c.s., namens Neral afwijzend gereageerd op het verzoek dat mr. Heere namens Versteeg heeft gedaan om een aandeelhoudersvergadering te houden.
      
    
    
      2.10
      Na het vonnis van de voorzieningenrechter hebben Versteeg Beheer en Neral Beheer tevergeefs getracht tot een splitsing dan wel ontvlechting van NLS en/0f de door haar gedreven onderneming te komen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Versteeg Beheer heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen. Zij heeft daartoe gesteld, dat Neral de bankrekening van NLS heeft gebruikt voor privé-bestedingen, dat dit heeft geleid tot een ernstige vertrouwensbreuk tussen Versteeg en Neral, dat het niet mogelijk is gebleken daarin tot een minnelijke oplossing te komen, als gevolg waarvan op bestuurs- en aandeelhoudersniveau een impasse is ontstaan.
      
    
    
      3.2
      Neral c.s. hebben onder meer gesteld dat Versteeg Beheer niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat zij niet aan het vereiste van art. 2:346, eerste lid, aanhef en onderdeel b, BW voldoet. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer berust deze stelling op een onjuiste uitleg van de feiten. Versteeg Beheer houdt 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van NLS. Zij is derhalve bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek.
      
    
    
      3.3
      Neral c.s. hebben voorts gesteld dat Versteeg Beheer niet-ontvankelijk is op de voet van artikel 2:349, eerste lid, BW, omdat zij haar bezwaren niet tijdig schriftelijk kenbaar heeft gemaakt. Daargelaten dat dit verweer aan de vennootschap toekomt – en niet aan Neral c.s. – moet deze stelling bij gebrek aan feitelijke grondslag worden verworpen. Verwezen wordt in dit verband naar de hiervoor aangehaalde brief van mr. Heere van 30 augustus 2012, terwijl de bezwaren van Versteeg Beheer ook in het kader van het onder 2.8 vermelde kort geding voor NLS voldoende kenbaar waren. 
      
    
    
      3.4
      Volgens Versteeg Beheer zou over de periode dat de onderneming door de VOF respectievelijk NLS werd gedreven in totaal voor ten minste € 45.516 door Neral aan het vermogen van NLS zijn onttrokken. 
      
    
    
      3.5
      
        De Ondernemingskamer overweegt het volgende. De stelling dat privé-uitgaven van Neral ten laste van de winst van NLS zijn gebracht vindt steun in de brief van mr. Heere van 30 augustus 2012, in de omstandigheid dat op basis van het overleg waarvan die brief een vastlegging vormt Neral een terugbetaling heeft verricht en dat Neral een pinpas behorend bij de bankrekening van NLS heeft ingeleverd. De stelling dat sprake is van (bedrijfsvreemde) onttrekkingen aan het vermogen van NLS vindt voorts steun in hetgeen Neral c.s in het verweerschrift naar voren hebben gebracht. Daarin merken zij het volgende op:
        
          “De restaurant-, kleding-, en andere bonnen zijn als zakelijke kosten verwerkt in de boeken van de firma-onderneming respectievelijk de Vennootschap, waarmee de firmanten en de aandeelhouders reeds een belastingvoordeel in hun ingediende winstaangiften hebben genoten en/of kunnen genieten wegens aftrekbare kosten.”
        
        Uit deze passage leidt de Ondernemingskamer af dat Neral c.s. er kennelijk van uit gaan dat de hiervoor bedoelde kosten als zakelijke kosten ten laste van de winst van NLS zouden mogen worden gebracht. De aard van die kosten wijst er echter niet op dat sprake zou zijn van zakelijke kosten.
      
      
    
    
      3.6
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is er, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 en 3.5 is vermeld, voldoende reden om te vermoeden dat privé-bestedingen van Neral – ten onrechte – ten laste van de winst van NLS zijn gebracht. 
      
    
    
      3.7
      Tegenover de door Versteeg gestelde onttrekkingen hebben Neral c.s. gesteld dat ook Versteeg via NLS privé-opnames heeft verricht. Versteeg Beheer heeft deze stelling betwist.
      
    
    
      3.8
      De verdenkingen over en weer en de daaromtrent geuite beschuldigingen dat privé-bestedingen ten laste van de winst van NLS zijn gebracht - die, zo blijkt uit het voorgaande ten aanzien van Neral vermoedelijk niet zonder grond zijn -,  hebben naar het oordeel van de Ondernemingskamer op aandeelhoudersniveau tot een ernstig wantrouwen geleid tussen Versteeg Beheer en Neral Beheer. Onduidelijk is de omvang van de ten laste van NLS gebrachte privé-bestedingen en in hoeverre deze bestedingen in rekening-courant zijn verrekend. Die onduidelijkheden dragen aan het wantrouwen bij. In dit verband acht de Ondernemingskamer het, gelet op de omstandigheid dat Neral zich zou bezig houden met de administratieve en financiële zaken van NLS, opmerkelijk dat Neral c.s. op deze onduidelijkheden geen enkel licht hebben geworpen. Het tussen Versteeg Beheer en Neral Beheer ontstane wantrouwen heeft, na een mislukte poging om tot een minnelijke oplossing te komen, tot een impasse op aandeelhoudersniveau geleid die een bedreiging vormt voor de continuïteit van de door NLS gedreven onderneming. Deze impasse vormt een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van NLS gerechtvaardigd en wel overeenkomstig het verzoek van Versteeg Beheer – over de periode van 30 november 2011 tot 16 januari 2013.
      
    
    
      3.9
      Neral Beheer c.s. hebben het ter terechtzitting door hen aangevulde verzoek om het onderzoek uit te breiden naar de periode na 16 januari 2013 niet (voldoende) toegelicht. Dit verzoek behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.
      
    
    
      3.10
      Gelet op de ernst van de ontstane situatie en de aard van de hiervoor vastgestelde gegronde reden acht de Ondernemingskamer bij wijze van op de voet van artikel 2:349a, tweede lid, BW te treffen onmiddellijke voorziening de (continuering van de) schorsing van Neral Beheer als bestuurder van NLS noodzakelijk. Daarnaast zal de Ondernemingskamer een derde bestuurder met doorslaggevende stem benoemen, die bevoegd is de NLS zelfstandig te vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer acht het gewenst dat deze bestuurder een tussen Neral Beheer en Versteeg Beheer overeen te komen schikking zal beproeven teneinde de impasse die op aandeelhoudersniveau is ontstaan te doorbreken. Voorts dienen zowel Neral Beheer als Versteeg Beheer elk één aandeel ten titel van beheer aan deze bestuurder over te dragen.
      
    
    
      3.11
      NLS zal, nu het verzoek tot het instellen van enquête naar haar beleid en gang van zaken wordt toegewezen, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Next Level Systems B.V., gevestigd te Rotterdam, over de periode van 30 november 2011 tot 16 januari 2013;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Next Level Systems B.V. en dat zij voor betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; 
    
    
    
      schorst Neral Beheer B.V. bij wijze van onmiddellijke voorziening vooralsnog voor de duur van het geding als bestuurder van Next Level Systems B.V.;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder met doorslaggevende stem van Next Level Systems B.V. en bepaalt dat deze bestuurder bevoegd is Next Level Systems B.V. zelfstandig te vertegenwoordigen;
    
    
    
      bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat van de aandelen in Next Level Systems B.V. die door R. Versteeg Beheer B.V. en Neral Beheer B.V. worden gehouden, van elk één aandeel ten titel van beheer met ingang van heden aan de hiervoor vermelde bestuurder is overgedragen;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder tevens beheerder van aandelen ten laste komen van Next Level Systems B.V. en bepaalt dat Next Level Systems B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder tevens beheerder van aandelen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;       
      
        benoemt tot raadsheer-commissaris mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar;
    
    
    
      veroordeelt Next Level Systems B.V. in de kosten van het geding tot op heden begroot op € 3.365;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr.  A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 juli 2013.