ECLI:NL:RBZLY:2011:BR0756, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 07-07-2011, 552519 HA 11-91
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontbinding. Verzoek betreft lid van de OR. Onterechte verwijten aangaande werkweigering en het onterecht boeken van omzet. Wel minder juist optreden als OR-lid, hoofdzakelijk voortkomend uit een te grote gedrevenheid, maar dat is van onvoldoende gewicht voor een ontbinding. Werkgever dient eerst gelegenheid tot verbetering te bieden.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      zaaknr.	: 552519 HA VERZ 11-91
      datum	: 7 juli 2011
    
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [VERZOEKENDE PARTIJ],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verzoekende partij, verder te noemen [verzoekende partij],
      gemachtigde mr. A.M. Mellema, advocaat te Haarlem,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWERENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen [verwerende partij],
      gemachtigde mr. Y.M. Prins, advocaat te [gemeente].
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van het verzoekschrift d.d. 18 april 2011 met bijlagen en van het verweerschrift d.d. 15 juni 2011 met bijlagen.
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 juni 2011.
      Verschenen zijn:
      - [verzoekende partij], vertegenwoordigd door [K] en [S], beide sales manager alsmede door [B], HR manager, bijgestaan door mr. Mellema, voornoemd;
      - [verwerende partij], bijgestaan door mr. Prins, voornoemd.
    
    
    Het geschil
    
    
      [verzoekende partij] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, zonder toekenning van enige vergoeding.
      [verwerende partij] heeft zich verzet tegen toewijzing van het verzoek.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    
      1.
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
    
    
    
      1.1.
      [verwerende partij], geboren op [datum], is op [datum] bij [verzoekende partij] in dienst getreden, in de functie van Fieldsales Representative, aanvankelijk in tijdelijke dienst en vanaf 1 december 2010 voor onbepaalde tijd. Zijn taak bestond uit het verkopen van advertenties en vermeldingen  in de door [verzoekende partij] uitgegeven stads- en gemeentegidsen. Daartoe diende hij (potentiële) klanten telefonisch te benaderen en/of te bezoeken. 
    
    
    
      1.2.
      Per januari 2011 is [verwerende partij], als vertegenwoordiger van zijn eenheid Lokaal Totaal, lid geworden van de Ondernemingsraad (verder: OR).
    
    
    
      1.3.
      Op 15 maart 2011 heeft [verwerende partij] een mondelinge waarschuwing ontvangen omdat hij zich op 11 februari van dit jaar niet aan afspraken zou hebben gehouden die hij met zijn leidinggevende had gemaakt voor het afleggen van een gezamenlijk bezoek bij een klant. Die waarschuwing is bevestigd bij een schriftelijke mededeling die op 28 maart 2011 aan [verwerende partij] is uitgereikt. 
    
    
    
      1.4.
      Op 29 maart 2011 ontvangt de [verwerende partij] een e-mail van [Sc], manager lokale gidsen in de vestiging te [gemeente]. Deze beklaagt zich over het optreden van [verwerende partij] toen deze als OR-lid op 7 maart 2011 in verband met het OR-inloopspreekuur in [gemeente] aanwezig was. Die klacht wordt in afschrift aan de leidinggevenden van [verwerende partij] gezonden.
    
    
    
      1.5. 
      Eveneens op 29 maart 2011 vindt een gesprek plaats tussen [verwerende partij], diens leidinggevende [K] en [B] (HRM). Daarbij wordt [verwerende partij] aangesproken op de klacht van [Sc] van diezelfde datum en tevens op het feit dat hij zijn werkzaamheden en de resultaten op 15, 16 en 17 maart 2011 niet correct in de dagelijkse verkooprapportage zou hebben weergegeven. Ook wordt [verwerende partij] te kennen gegeven dat de wijze waarop hij een rol heeft gespeeld bij de klachten inzake seksuele intimidatie, afkomstig van een drietal medewerksters, niet acceptabel is. In afwachting van beraad over verder te nemen stappen heeft [verzoekende partij] [verwerende partij] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld.
    
    
    Het verzoek
    
    [verzoekende partij] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair op grond van een dringende reden subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden. Ter toelichting heeft [verzoekende partij] aangevoerd dat er sprake is van werkweigering en het ten onrechte invoeren van een gerealiseerde omzet, hetgeen niet te tolereren is.  Daarnaast heeft [verwerende partij] zich als OR-lid gedragen op een wijze die niet door de beugel kan, met name waar hij zich heeft laten meeslepen in persoonlijke kwesties waar hij niets mee te maken heeft. Bovendien heeft hij dit pas willen toegeven nadat hij met bewijzen was geconfronteerd en niet meer kon ontkennen. Daarmee is een dringende reden gegeven voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst althans is daardoor de arbeidsrelatie zodanig verstoord dat van een vruchtbare voortzetting geen sprake meer zijn.
    
    Het verweer
    
    [verwerende partij] heeft tot zijn verdediging aangevoerd dat, en ook beargumenteerd waarom hij, waar het gaat om de verantwoording van zijn werkzaamheden en omzet, niets ongeoorloofds heeft gedaan. Met betrekking tot zijn optreden in [gemeente] op 7 maart 2011 heeft hij aangevoerd inderdaad persoonlijke ervaringen van hemzelf en zijn collega ter sprake te hebben gebracht, hetgeen hij had moeten nalaten en nu ook betreurt, maar heeft zich overigens niet in negatieve zin uitgelaten over zijn leidinggevenden of de situatie bij zijn eenheid. Inzake de kwestie van de seksuele intimidatie is hij benaderd door een van de betrokkenen zowel omdat zij elkaar ook privé kennen als in zijn hoedanigheid van OR-lid, maar hij heeft niet anders gedaan dan de betrokkene adviseren alles goed op papier te zetten alvorens het gesprek daarover aan te gaan met de leiding.
    
    De beoordeling
    
    
      1
      Leidend bij de beoordeling van het verzoek is het gegeven dat [verwerende partij] lid is van de OR en dat het verzoek, zoals hierna zal blijken, in belangrijke mate is ingegeven door onvrede van [verzoekende partij] over de wijze waarop [verwerende partij] zich in die hoedanigheid heeft gemanifesteerd.
    
    
    
      2.
      Ter zitting is door [K] geschetst wat de taken, werkzaamheden en verantwoordelijkheden van de sales medewerkers zijn en welke regels er gelden. De enige duidelijke regel, die sinds 1 januari 2011 geldt, houdt in dat op maandag alle medewerkers op kantoor moeten zijn en daar telefonisch afspraken moeten maken met klanten die zij de overige dagen van de week kunnen bezoeken. Aan het eind van de maandag worden alle agenda's nog even doorgenomen en afspraken eventueel nog herschikt met het oog op een efficiëntere tijdsindeling. Voor het overige zijn de medewerkers vrij en zijn zij verantwoordelijk voor het behalen van de vereiste omzet. Als blijkt dat afspraken alsnog niet door kunnen gaan ligt het in de rede dat de medewerker naar kantoor komt, want daar zijn de meeste faciliteiten, maar de medewerker kan ook besluiten om te proberen onderweg vanuit de auto telefonisch nieuwe afspraken te maken of  om van uit huis te gaan werken. 
    
    
    
      3.
      Tegen die achtergrond valt niet goed in te zien waarom [verwerende partij] een ernstig verwijt valt te maken van het feit dat hij, toen de door hem genoemde afspraken in [gemeente] niet door bleken te gaan, zich niet telefonisch met zijn leidinggevende heeft verstaan over wat hem te doen stond maar in plaats daarvan naar huis is gegaan en van daaruit is gaan werken. In ieder geval is er geen grond om deze handelwijze als werkweigering te kwalificeren, zoals [verzoekende partij] doet.
    
    
    
      4.
      Ook het verwijt dat [verwerende partij] ten onrechte omzet heeft geboekt kan niet overtuigen. [verwerende partij] heeft een e-mail overgelegd van de betreffende opdrachtgever die, naar aanleiding van een prijsopgave door [verwerende partij], te kennen heeft gegeven: “graag zouden wij weer vermeld staan in de stadsgids van [gemeente]. Echter de vermelding onder Therapie willen we laten vervallen. Graag ontvangen wij een drukproef.” [verzoekende partij] stelt zich op het standpunt dat [verwerende partij] zonder een ondertekende opdracht dit niet als gerealiseerde omzet had mogen boeken en dat zulks regel is binnen de organisatie. [verwerende partij] heeft aangevoerd dat in afwijking van de regel, ook door de leidinggevenden, vaak volstaan wordt met de betreffende opdracht per e-mail, zeker als klanten al eerder op dezelfde wijze in een gids vermeld zijn geweest, en dat dit ook hier is gebeurd. De mededeling dat de vermelding onder Therapie moet vervallen betekent niet dat de opdrachtgever wil afzien van vermelding de gids maar dat zij niet langer vermeld wil worden onder de rubriek Therapie (maar wel onder Fysiotherapie en Caesar oefentherapie). Uit het feit dat om een proefdruk wordt gevraagd blijkt duidelijk dat men wel weer in de gids opgenomen wilde worden.
      Dit onderbouwde en beargumenteerde verweer is door [verzoekende partij] niet althans onvoldoende weersproken. Haar stelling dat de betreffende opdrachtgever alsnog heeft afgehaakt heeft [verzoekende partij] niet onderbouwd dan met een eigen interne e-mail, maar niet met enig bericht afkomstig van deze opdrachtgever.
    
    
    
      5.
      Dan resteert het verwijt dat [verwerende partij] zich in zijn hoedanigheid van OR-lid heeft gedragen op een wijze die niet door de beugel kan.
      Met betrekking tot zijn optreden in [gemeente] heeft [verwerende partij] erkend uitlatingen te hebben gedaan over zijn eigen ervaringen en over (het niet verlengen van het contract van) een collega, waarvan hij zich had behoren te onthouden. De klacht van [Sc] maakt echter gewag van zodanig optreden dat daardoor de nodige onrust binnen de organisatie is ontstaan. Als dat laatste inderdaad het geval is dan valt niet goed te begrijpen waarom [Sc] drie weken heeft gewacht met het kenbaar maken van zijn ongenoegen. Gelet op dat tijdsverloop kan geconcludeerd worden dat het optreden van [verwerende partij], hoewel niet correct, niet zodanig over de schreef is geweest dat het voor [Sc] direct aanleiding vormde om spontaan daarover een klacht in te dienen. Verder valt op dat de e-mail gericht is aan [verwerende partij] en stappen verlangt van de voorzitter van de OR, maar verzonden wordt op de dag waarop met [verwerende partij] een gesprek gepland stond en ook in afschrift is toegezonden aan, onder andere, degenen die dat gesprek met [verwerende partij] zouden hebben. 
    
    
    
      6.
      Voor het overige kan niet worden gezegd dat [verwerende partij] zich binnen de organisatie als OR-lid heeft gemanifesteerd op een wijze die niet door de beugel kan. Dat hij als vertegenwoordiger van zijn eenheid - al dan niet vermeende - misstanden via de OR heeft aangekaart kan hem bezwaarlijk worden verweten en dat doet [verzoekende partij] ook niet. Wat [verzoekende partij] [verwerende partij] verwijt is dat hij daarna zich met de (afhandeling van de) klachten is blijven bemoeien en wel op een wijze die een OR-lid niet betaamt.
      [verwerende partij] heeft daarover verklaard dat hij door een van de vrouwelijke collega's die zich had beklaagd over seksuele intimidatie, voorafgaande aan het gesprek dat zij daarover met de bedrijfsleiding zou hebben, is benaderd met de vraag wat te doen. [verwerende partij] heeft aangevoerd dat hij niet meer heeft gedaan dan haar adviseren voorafgaande aan het gesprek haar hele verhaal op papier te zetten, en dat hij dat verhaal ook onder ogen heeft gehad, maar daar verder niets aan heeft toegevoegd. Uit het e-mail verkeer tussen [verwerende partij] en de betrokken collega, dat door [verzoekende partij] is ingebracht, blijkt ook niet dat [verwerende partij] zich daar verdergaand mee heeft bemoeid.
    
    
    
      7.
      Wel blijkt uit dat e-mail verkeer dat [verwerende partij] zich emotioneel zeer betrokken voelde bij de zaak en ten aanzien van zijn leidinggevende oorlogstaal gebruikt als: “We gaan in de aanval!!!” en “We pakken die kerel!! Echt ben hem meer dan spuug zat!!!”
    
    
    
      8.
      [verzoekende partij] heeft aangegeven dat zij, horende dat [verwerende partij] zich bezig hield met het vervolg van de klachten inzake seksuele intimidatie, zijn e-mail berichten heeft opgevraagd. [verwerende partij] heeft onweersproken aangevoerd dat, juist in verband met zijn OR-lidmaatschap, er in het digitale systeem maatregelen zijn getroffen waardoor zijn e-mail verkeer werd beveiligd en afgeschermd, zodat het, anders dan tot dan toe, niet meer voor anderen toegankelijk was. 
      Vastgesteld moet worden dat [verwerende partij] zich over zijn leidinggevende heeft uitgelaten op een wijze die inderdaad geen pas geeft en die blijk geeft van een veel te grote emotionele betrokkenheid. [verzoekende partij] en de betrokken leidinggevende hebben daarvan echter alleen op de hoogte kunnen komen doordat zij zich, naar de kantonrechter moet aannemen, ongeautoriseerd en dus onregelmatig toegang hebben verschaft tot de e-mail berichten van het OR-lid [verwerende partij]. Voor zover het verstoord raken van de verstandhouding hierop is terug te voeren dient dat voor rekening van [verzoekende partij] te komen.
    
    
    
      9.
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting rijst het beeld op van de werknemer die, relatief kort in dienst, meteen na het verkrijgen van zijn vaste contract zich aanmeldt voor de OR en onmiddellijk met grote gedrevenheid de organisatie wil gaan verbeteren en alle onrecht bestrijden. Dat [verwerende partij] op bepaalde punten niet ten onrechte aan de bel heeft getrokken kan worden afgeleid uit het ter zitting overgelegde verslag van de gesprekken die met de betreffende leidinggevenden zijn gevoerd. Zijn wijze van optreden lijkt echter meer gekenmerkt te worden door Sturm und Drang dan door bedachtzaamheid en wijs beleid. Van een OR-lid mag anders worden verwacht maar tegelijk ligt hier een verantwoordelijkheid van de werkgever. Van haar mag verwacht worden nieuwe OR-leden zodanig te faciliteren dat zij zich door cursussen of anderszins vertrouwd kunnen maken met het voor hen nieuwe krachtenveld en hoe daarin te opereren. Gesteld noch gebleken is dat [verwerende partij] op dit punt enige begeleiding heeft ontvangen.
    
    
    
      10.
      Dat de verstandhouding tussen [verwerende partij] en zijn leidinggevende, als gevolg van het openbaar geworden e-mail verkeer, te zeer is verslechterd om nog werkbaar te zijn, wil de kantonrechter wel aannemen. Waarom het door [verwerende partij] voorgestelde alternatief - doorgaan onder een andere leidinggevende - niet mogelijk zou zijn is minder duidelijk. Ter zitting heeft [verzoekende partij] laten weten dat de enige leidinggevende, die daarvoor in aanmerking komt (er zijn er slechts twee binnen de betreffende eenheid), daar niet voor voelt. De vraag is of dat een voldoende argument is om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan. 
    
    
    
      11.
      Uit het door [verzoekende partij] overgelegde verslag blijkt dat met de beide betrokken leidinggevenden een “stevig gesprek” is gevoerd over hun professionaliteit en dat op dat vlak op zijn minst tekortkomingen zijn geconstateerd, die voor een deel te maken hebben met (verkeerde) communicatie en voor een deel met onervarenheid. De uitkomst is geweest dat de beide leidinggevenden in hun functie zijn gehandhaafd. Als ongelukkige communicatie en onervarenheid ten aanzien van bedoelde leidinggevenden een reden zijn om hun tekortkomingen als verbeterpunten te definiëren, dan valt niet in te zien waarom datzelfde niet ten aanzien van [verwerende partij] zou kunnen gelden. Juist gelet op zijn positie als OR-lid en het daarmee samenhangende ontslagverbod, acht de kantonrechter het aangewezen dat [verwerende partij] een herkansing krijgt, waarbij meeweegt dat [verwerende partij] niet eerder is aangesproken op de wijze waarop hij zich als OR-lid manifesteert en dus ook niet de gelegenheid heeft gehad zich te verbeteren.
    
    
    
      12.
      Gesteld noch gebleken is dat [verwerende partij] tot nu toe op enigerlei wijze te maken heeft gehad met de degene die als zijn nieuwe leidinggevende in aanmerking zou komen en de klachten inzake seksuele intimidatie, die [verwerende partij] in het bijzonder tot emotionele uitingen hebben bewogen, hadden ook geen betrekking op die persoon. Voorts heeft [verwerende partij], bij voorbeeld naar aanleiding van zijn optreden in [gemeente], blijk gegeven eigen fouten en tekortkomingen in te zien en ruiterlijk te kunnen erkennen en daarvoor excuses te kunnen maken. Hij moet in staat worden geacht lering te trekken uit al hetgeen zich heeft voorgedaan. Hij zal zich ook moeten realiseren dat hij, ook als OR-lid, zich zal moeten bewegen binnen de grenzen die worden bepaald door de eisen van goed werknemerschap en dat dit een spanningsveld kan opleveren. Als hij daarmee niet kan of wil omgaan dient hij zich te beraden op de continuering van zijn OR-lidmaatschap.
    
    
    
      13.
      Alles in aanmerking nemend is de slotsom dat er onvoldoende reden is om het verzoek tot ontbinding in te willigen. Dat verzoek zal dan ook worden afgewezen.
    
    
    
      14.
      [verzoekende partij] zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    I 	wijst het verzoek af;
    
    II	veroordeelt [verzoekende partij] in de kosten van de procedure, voorzover gevallen aan de zijde van [verwerende partij] tot op heden begroot op € 400,- voor salaris gemachtigde.
    
    
    Aldus gegeven door mr. H.C. Moorman, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 7 juli 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.