ECLI:NL:CBB:2019:377, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-09-2019, 18/2129
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) Artikel 59. Zonnepark.
       
      Verweerder voerde voorafgaand aan het bestreden besluit het beleid dat hij op een aanvraag om subsidie voor een zonnepark waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en waarvoor ten tijde van de aanvraag een omgevingsvergunning voor tien jaar is verleend, voor vijftien jaar subsidie kan verlenen en de economische haalbaarheid van dat zonnepark beoordeelt binnen een periode van vijftien jaar. Voorwaarde hiervoor is dat uit de bij de aanvraag gevoegde stukken genoegzaam blijkt dat het bevoegd gezag zich bereid verklaart er zijn planologische medewerking aan te verlenen dat het zonnepark gedurende ten minste vijftien jaar op de betreffende locatie kan blijven staan. Verweerder heeft voorafgaand aan de openstelling van de subsidie in het najaar van 2017 geen wijziging van dat beleid bekend gemaakt. Verweerder had dan ook op de aanvraag van appellante moeten beslissen met toepassing van voormeld beleid.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2129
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 3 september 2019 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats 1] , appellante 
    (gemachtigde: mr. W. Sleijfer)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. J. van Essen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 8 maart 2018 (primair besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om subsidie op grond van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 25 september 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en appellante een subsidie verleend van maximaal € 10.600.495,-. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Bij besluit van 2 november 2018 (herziene bestreden besluit) heeft verweerder het bestreden besluit herzien en opnieuw het bezwaar van appellante gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en appellante een subsidie verleend van maximaal € 10.600.495,-.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellante heeft een repliek ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft een dupliek ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2019. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante zijn verder nog verschenen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] . Voor verweerder is verder nog verschenen [naam 5] .
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. In artikel 59 van het Besluit SDE is bepaald:
    
    
      	          “	1 Onze Minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien:
      a. de aanvraag niet voldoet aan dit besluit en de daarop berustende bepalingen;
      b. hij het onaannemelijk acht dat de productie-installatie binnen vier jaar of binnen de bij of krachtens artikel 61, eerste lid, vastgestelde termijn in gebruik wordt genomen;
      c. hij het onaannemelijk acht dat de realisatie van de productie-installatie:
      1°. uitvoerbaar is;
      2°. technisch haalbaar is;
      3°. financieel haalbaar is;
      4°. economisch haalbaar is;
      d. indien van toepassing één of meer vergunningen als bedoeld in artikel 56, zesde lid, niet zijn verleend.
      (...)
      3 Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld over de afwijzingsgronden, bedoeld in het eerste lid.
      4. (...)”
    
    
    
      In artikel 2 van de Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie (Uitvoeringsregeling) is bepaald:
                “	1 De aanvraag om subsidieverlening gaat vergezeld van:
      a. vergunningen die noodzakelijk zijn voor de realisatie van de productie-installatie (...)”
    
    
    
      2.1
      Appellante heeft op 17 oktober 2017 bij verweerder in het kader van de zogenoemde “SDE+ najaar 2017” (najaarsronde 2017) een aanvraag om SDE-subsidie voor een periode van vijftien jaar ingediend voor de realisatie en exploitatie van een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit uit zonlicht door middel van fotovoltaïsche zonnepanelen (zonnepark) in veldopstelling op een locatie te [plaats 2] ( [naam 1] ). Appellante heeft bij deze aanvraag een haalbaarheidsstudie gevoegd waarin voor de exploitatieberekening is uitgegaan van een subsidielooptijd van vijftien jaar. Bij de aanvraag heeft appellante een brief van burgemeester en wethouders van [plaats 2] van 12 oktober 2017 gevoegd, waarin onder meer het volgende is vermeld:
      
      
                  “	Hierbij ontvangt u de door u aangevraagde vergunning voor het realiseren van een zonnepark nabij [adres] in [plaats 3] , welke vergunning voor een periode van 10 jaar geldt. U hebt aangegeven dat u te gelegener tijd ook een aanvraag wilt indienen voor een uitgebreide omgevingsvergunning met een langere looptijd dan 10 jaar. Hierbij spreken wij de intentie uit om ook hieraan onze medewerking te verlenen, uiteraard onder de voorwaarden dat het plan voldoet aan de regelgeving en aan ons beleid. Daarbij wijzen wij u specifiek op het feit dat wij bij plannen van bovengeschikte omvang (bouwkosten > € 500.000,=) de gemeenteraad vragen om een verklaring van geen bedenking af te geven.”
      
      
    
    
      2.2
      Aan het in bezwaar gehandhaafde besluit tot subsidieverlening heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij het aannemelijk acht dat appellante het project kan realiseren voor de vergunde periode van tien jaar. Verweerder handhaaft zijn standpunt dat hij het onaannemelijk acht dat de realisatie van de productie-installatie in een periode van vijftien jaar economisch haalbaar is, nu daarvoor slechts een omgevingsvergunning met een duur van tien jaar is verleend. 
      
      
        3.	In beroep betoogt appellante dat de subsidieverlening ten onrechte is beperkt tot een periode van maximaal tien jaar. Daartoe wijst appellante erop dat artikel 2, eerste lid, onder a, van de Regeling vereist dat de aanvraag vergezeld gaat van vergunningen die noodzakelijk zijn voor de realisatie van de productie-installatie, en dus niet om vergunningen voor de verdere ingebruikstelling en/of exploitatie. Verder kan volgens appellante bij de subsidieverlening niet worden bepaald dat een productie-installatie (tenminste) vijftien jaar in gebruik dient te zijn, nu externe omstandigheden daaraan in de weg kunnen staan. 
        Voorts is subsidieverlening voor een periode van tien jaar volgens appellante in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu verweerder in een aantal vergelijkbare situaties wel is uitgegaan van subsidieverlening voor vijftien jaar. Daarbij noemt zij solarpark ‘ [naam 6] ’ in [plaats 4] , Zonnepark ‘ [naam 7] ’ in [plaats 5] , en zonnepark [naam 8] B.V. als voorbeelden. Bovendien zou een medewerker van RVO in oktober 2017 aan appellantes adviseur telefonisch hebben toegezegd dat de subsidie voor vijftien jaar zou worden verleend.
      
      
    
    
      4.1
      
        Aan zijn besluitvorming heeft verweerder ten grondslag gelegd dat subsidie ingevolge de van toepassing zijnde regelgeving wordt verstrekt voor een periode van vijftien jaar. Om die reden heeft verweerder in het herziene bestreden besluit de subsidieperiode vastgesteld op een periode van vijftien jaar. Uit de einddatum van de overgelegde omgevingsvergunning – 10 oktober 2027 – leidt verweerder echter af dat het appellant niet is toegestaan de productie‑installatie na die datum nog te exploiteren. Omdat verweerder geen subsidie kan toekennen voor een niet-vergunde situatie, is de subsidiabele productie voor de periode na 10 oktober 2027 vastgesteld op 0 Mwh. Volgens verweerder is er geen zekerheid dat het project na die datum kan worden gerealiseerd/uitgevoerd zoals is aangevraagd.
        De intentieverklaring van burgemeester en wethouders van [plaats 2] biedt onvoldoende garantie dat het zonnepark tenminste gedurende vijftien jaar kan worden geëxploiteerd. Daarmee verklaren burgemeester en wethouders slechts bereid te zijn om planologische medewerking te verlenen aan een herziening van het bestemmingsplan en de verlening van de definitieve omgevingsvergunning. De inmiddels op 23 januari 2018 verleende omgevingsvergunning is afgegeven na de periode van openstelling voor aanvragen, zodat daarmee bij de beoordeling van de economische haalbaarheid van het zonnepark geen rekening kon worden gehouden. 
      
      
    
    
      4.2
      Verweerder betwist dat hij het beleid heeft gevoerd om subsidie te verlenen voor projecten waarvoor een tijdelijke omgevingsvergunning was afgegeven en waarvan de planologische inpassing voor langere duur later zou plaatsvinden. Dit neemt echter niet weg dat hij niet kan uitsluiten dat hij voor een beperkt aantal gevallen wel subsidie heeft verleend voor een subsidieaanvraag met een tijdelijke vergunning voor tien jaar. Volgens verweerder is in dat geval (mogelijk) sprake geweest van een door hem gemaakte fout. Voor zover er al sprake zou zijn van gelijke gevallen, is verweerder van mening dat deze subsidieverlening onjuist is geweest en dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat hij gehouden is om eventuele eerdere fouten te (blijven) herhalen. Van een door verweerder telefonische gedane toezegging om voor vijftien jaar subsidie aan appellante te verlenen, heeft verweerder geen notitie kunnen traceren.
      
      5. Het College stelt vast dat het herziene bestreden besluit het bestreden besluit vervangt. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb heeft het beroep tegen het bestreden besluit daarom van rechtswege mede betrekking op het herziene bestreden besluit, nu niet is gebleken dat partijen daar onvoldoende belang bij hebben.
      
      6. Ingevolge artikel 59, eerste lid, aanhef onder c ten 4o, van het Besluit SDE beslist verweerder in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien hij het onaannemelijk acht dat de realisatie van de productie-installatie economisch haalbaar is. 
      
    
    
      7.1
      Het College baseert zijn oordeel op hetgeen zoals vermeld onder 3 door appellante in deze zaak is aangevoerd en op de stukken die zijn overgelegd in de zaken met de nummers 18/2531 en 18/2655, waarin tevens heden uitspraak wordt gedaan (ECLI:NL:CBB:2019:378 en ECLI:NL:CBB:2019:379). Het College leidt uit het voornoemde af dat verweerder voorafgaand aan het bestreden besluit bij de toepassing van de hiervoor vermelde weigeringsgrond het beleid heeft gevoerd dat hij op een aanvraag om subsidie voor een zonnepark waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en waarvoor ten tijde van de aanvraag een omgevingsvergunning voor tien jaar is verleend, voor vijftien jaar subsidie kan verlenen en de economische haalbaarheid van dat zonnepark beoordeelt binnen een periode van vijftien jaar. Voorwaarde hiervoor is dat uit de bij de aanvraag gevoegde stukken genoegzaam blijkt dat het bevoegd gezag zich bereid verklaart er zijn planologische medewerking aan te verlenen dat het zonnepark gedurende ten minste vijftien jaar op de betreffende locatie kan blijven staan. De e-mailberichten van diverse medewerkers van RVO en de door appellanten gestelde mededelingen van diverse medewerkers van RVO in telefoongesprekken en bij overleggen, leveren, in onderlinge samenhang bezien, een consistent en concreet beeld op omtrent het door verweerder gevoerde beleid. Ook uit de door appellante in de zaak 18/2655 overgelegde stukken blijkt dat verweerder in de periode van 2 juni 2016 tot en met 21 december 2017 in ieder geval op achttien aanvragen om subsidie voor zonneparken met een omgevingsvergunning voor tien jaar, voor vijftien jaar subsidie heeft verleend. Uit de subsidiebeschikkingen blijkt dat verweerder bij die achttien aanvragen de economische haalbaarheid binnen een periode van vijftien jaar heeft beoordeeld. 
      
    
    
      7.2.
      Het College volgt verweerder niet in zijn betoog dat in de door appellante genoemde gevallen waarin in afwijking van het volgens hem geldende beleid subsidie is verleend mogelijk sprake was van een fout. Zoals verweerder ter zitting heeft bevestigd, was voor het merendeel van de ruim 5000 aanvragen voor zonneparken geen omgevingsvergunning nodig. Het College neemt aan dat het bij zonneparken waarvoor wel een omgevingsvergunning was vereist, veelal om grote projecten en hoge subsidiebedragen ging, waar verweerder met de nodige zorgvuldigheid naar heeft gekeken. Het College acht het daarom niet aannemelijk dat verweerder in alle gevallen waarin hij voor zonneparken met een omgevingsvergunning voor tien jaar subsidie heeft verleend voor vijftien jaar, een fout heeft gemaakt.  
      
    
    
      7.3
      Anders dan verweerder betoogt, is het hierboven weergegeven beleid niet in strijd met de destijds geldende regelgeving. Met het bij de aanvraag overleggen van een verleende tijdelijke omgevingsvergunning wordt immers voldaan aan het wettelijke vereiste dat de voor de realisatie van een zonnepark vereiste vergunning moet worden overgelegd. De vergunning in combinatie met een intentieverklaring van het bevoegd gezag was voor verweerder destijds voldoende garantie voor de aanname dat het zonnepark ten minste gedurende vijftien jaar zou worden geëxploiteerd, en was eveneens voldoende voor een beoordeling van de economische haalbaarheid van het zonnepark binnen die periode. Omdat verweerder bij de beoordeling van de aanvraag uitging van de verleende tijdelijke omgevingsvergunning en niet van de nadien te verlenen omgevingsvergunning is het beleid ook niet in strijd met de systematiek van subsidieverdeling op volgorde van het indienen van de aanvragen, waarin geen rekening mag worden gehouden met na de aanvraag gewijzigde feiten en omstandigheden.
      
    
    
      7.4
      Het staat verweerder weliswaar in beginsel vrij zijn beleid te wijzigen en een nieuwe invulling te geven aan het wettelijke vereiste ‘economisch haalbaar’, maar daarbij geldt wel dat verweerder gehouden is een dergelijke, relevante, wijziging, met het oog op het belang van de rechtszekerheid, voorafgaand aan de openstelling van de subsidie in de najaarsronde 2017 op duidelijke en ondubbelzinnige wijze kenbaar te maken. Van tijdige bekendmaking van het nieuwe beleid is geen sprake geweest. De door RVO verspreide brochures en ter beschikking gestelde formulieren voor het aanvragen van subsidie bevatten daarover geen informatie. 
      
    
    
      7.5
      Verweerder had dan ook op de aanvraag van appellante moeten beslissen met toepassing van zijn toenmalige beleid als hiervoor onder 7.1 vermeld, te weten dat hij op de aanvraag van appellante voor vijftien jaar subsidie kan verlenen als hij de economische haalbaarheid van dat zonnepark binnen een periode van vijftien jaar op grond van de overgelegde haalbaarheidsstudie aannemelijk acht.
      
      8. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. Niet is gebleken dat appellante belang heeft bij vernietiging van het bestreden besluit, zodat het College volstaat met vernietiging van het herziene bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Wat appellante verder nog heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking meer. Anders dan appellante heeft verzocht, voorziet het College niet zelf in de zaak, omdat het niet over de daarvoor vereiste gegevens beschikt, nu, naar verweerder ter zitting heeft verklaard, nog geen beoordeling heeft plaatsgevonden van de economische haalbaarheid van het zonnepark bij een exploitatieperiode van vijftien jaar. Het College bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, dat verweerder binnen acht weken opnieuw op de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit beslist, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. 
      
      9. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het herziene bestreden besluit van 2 november 2018;
      
      
        draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van appellante tegen het besluit van 8 maart 2018 met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.024,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019.
    
    
    
    
      w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. J.W.E. Pinckaers