ECLI:NL:GHAMS:2006:AW2835, Gerechtshof Amsterdam, 23-03-2006, 1304/05
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie. Gelijkelijk verdelen beschikbare draagkracht ook indien dit een gemis aan fiscaal voordeel inhoudt.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 23 maart 2006 in de zaak met rekestnummer 1304/05 van:
    
    
    
    
    
      [...],
      wonende te [woonplaats], 
      APPELLANT in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      procureur: mr. A. Heijder,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      [...],
      verblijvende op een geheim adres,
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
      procureur: mr. D.W.L. Leijs.
    
    
    
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant in principaal hoger beroep, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep en geïntimeerde in principaal hoger beroep, tevens appellante in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de vader en de moeder genoemd.
    
    1.2. De vader is op 24 augustus 2005 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 25 mei 2005 van de rechtbank te Alkmaar, met kenmerk 76189 / FA RK 04-795.
    
    1.3. De moeder heeft op 23 september 2005 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij eveneens hoger beroep ingesteld.
    
    1.4. De vader heeft op 29 november 2005 een verweerschrift in het hoger beroep van de moeder ingediend. 
    
    1.5. De zaak is op 19 januari 2006 ter terechtzitting behandeld.
    
    1.6. De moeder is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen, maar wel haar advocaat, mr. J.J.A. Bosch te Rotterdam.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1. Het hof heeft, voorzover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.2. Partijen zijn van [...] 1993 tot [...] 2002 gehuwd geweest. Uit  hun huwelijk zijn geboren [minderjarige A] op 4 augustus 1996 en [minderjarige B] op 10 november 2001, hierna tezamen te noemen: de kinderen.
    
    2.3. Bij echtscheidingsbeschikking van 12 augustus 2002 van de rechtbank te Rotterdam is de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 14 oktober 2002 bepaald op € 145,- per kind per maand. 
    
    2.4. Ten aanzien van de vader is het volgende gebleken.
    
    Hij is geboren [in] 1969. Hij is in juli 2003 getrouwd met [...]. Zij verricht sinds 28 februari 2005 onregelmatig werkzaamheden, waaruit zij enige inkomsten genereert. 
    
    Hij is werkzaam in loondienst. Zijn fiscaal loon bedroeg volgens de jaaropgave over 2002 € 20.774,-, over 2003 € 20.923,- en over 2004 € 21.299,-. 
    
    Hij was tot 2006 tegen ziektekosten verzekerd bij een ziekenfonds. Hij betaalde in 2002 in totaal € 131,-, in 2003 in totaal € 140,- per maand en in 2004 in totaal € 135,- per maand aan nominale premie en premie voor een aanvullende ziektekostenverzekering. Vanaf 1 januari 2006 betaalt hij voor zichzelf en zijn echtgenote samen €176,- per maand aan premie voor een ziektekostenverzekering.
    
    In verband met een doorlopend krediet bij de DSB-bank (saldo per 4 april 2005: € 3.336,-), afgesloten na beëindiging van het huwelijk tussen partijen, lost hij maandelijks € 105,- af.
    
    In verband met een flexibel krediet bij de ABN-Amro (saldo per 16 februari 2005: € 14.466,-), eveneens afgesloten na beëindiging van het huwelijk van partijen, betaalt hij € 400,- per maand aan aflossing en € 119,- per maand aan rente. 
    
    Vanaf 2002 tot 3 december 2004 huurde hij een kamer. De huur bedroeg € 250,- per maand. Sinds 3 december 2004 huurt hij samen met zijn echtgenote een woning, waarvan de huur en enige servicekosten € 370,- per maand bedragen. 
    
    2.5. Ten aanzien van de moeder is het volgende gebleken.
    
    Zij is geboren [in] 1971. Zij vormt met de kinderen een eenoudergezin. 
    
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is – met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 12 augustus 2002 van de rechtbank te Rotterdam - de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 14 oktober 2002 tot 1 januari 2003 bepaald op € 143,- per kind per maand en met ingang van 1 januari 2003 tot 1 januari 2004 op € 40,- per kind per maand en is de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige A] met ingang van 1 januari 2004 bepaald op € 130,- per maand. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vader de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding voor beide kinderen met ingang van 12 augustus 2002 op nihil te stellen, althans de bijdrage te bepalen op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zou achten. 
    
    3.2. De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre en met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 12 augustus 2002 van de rechtbank te Rotterdam, blijkens zijn toelichting ter terechtzitting in hoger beroep de bijdrage voor de kinderen met ingang van 14 oktober 2002 tot 28 maart 2005 op nihil te stellen, althans deze voor die periode te bepalen op hetgeen door hem is betaald en/of op hem is verhaald. Tevens verzoekt hij de bijdrage voor [minderjarige A] met ingang van 28 maart 2005 op € 130,- per maand te stellen
    
    3.3. De moeder verzoekt het hof met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre en met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 12 augustus 2002 van de rechtbank te Rotterdam, de door de vader met ingang van 1 januari 2004 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige B] te bepalen op € 130,- per maand en voor het overige de bestreden beschikking te bekrachtigen. Voorts verzoekt zij de vader te veroordelen in de kosten van de procedure.
     
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. De vader voert in principaal appel aan dat hij geen draagkracht heeft om de opgelopen achterstand te voldoen. Hij stelt dat hij er op mocht vertrouwen dat hij geen bijdrage was verschuldigd, nu hij van de toenmalige advocaat van de moeder op 12 september 2002 een brief heeft ontvangen waarin deze schrijft dat de moeder bereid is af te zien van de door de rechtbank te Rotterdam vastgestelde kinderalimentatie. In tegenstelling tot de moeder werd hij – zo voert hij aan – tijdens de echtscheidingsprocedure niet bijgestaan door een advocaat. Ter zitting in hoger beroep heeft hij toegelicht dat hij in de jaren na de echtscheiding nog vriendschappelijk met de moeder omging en met haar had afgesproken – daar het hem aan voldoende draagkracht ontbrak – dat hij op andere wijze zou voorzien in de kosten van de kinderen, te weten door het doen van boodschappen en het betalen van vakanties en kleding. Hij acht een door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen over de periode vanaf 14 oktober 2002 tot 28 maart 2005 daarom in strijd met de redelijkheid en de billijkheid. Verder stelt hij dat de rechtbank met ingang van 1 december 2004 ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door hem te betalen huur van € 370,- per maand, zodat hij in de periode van 1 december 2004 tot 28 maart 2005 niet in staat is om de door de rechtbank bepaalde bijdrage te voldoen.
    
    4.2. De moeder is van mening dat de vader er niet op mocht vertrouwen dat hij geen bijdrage voor de kinderen meer hoefde te betalen. Zij heeft geen bevoegdheid om van het recht op kinderalimentatie afstand te doen. Het is vaste jurisprudentie dat een nihilbeding voor kinderalimentatie nietig is. Daarnaast stelt zij dat de eventuele afstand van kinderalimentatie onder invloed van dwang en bedreiging met geweld door de vader tot stand is gekomen en dus – zo begrijpt het hof – vernietigbaar is. Zij voert hiertoe aan dat er in en na de huwelijkse periode sprake was van (huiselijk) geweld. Zij wijst er onder meer op dat de officier van justitie de vader weliswaar niet verder heeft vervolgd ter zake van mishandeling, maar dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat de vader zich gedurende een proeftijd van twee jaren zich niet aan enig strafbaar feit zal schuldig maken of zich op andere wijze zal misdragen, hetgeen haars inziens bewijst dat er wel sprake is geweest van geweld. Verder voert zij aan dat bij de bepaling van de draagkracht van de vader geen rekening dient te worden gehouden met de hogere huur die de vader betaalt als gevolg van het feit dat hij met ingang van 1 december 2004 samenwoont met zijn echtgenote. Aangezien de vader niet op haar toezegging mocht vertrouwen dient geen rekening te worden gehouden met de door de vader na de echtscheiding aangegane schulden, aldus de vrouw. In het incidenteel appel voert zij nog aan dat de rechtbank ten onrechte geen door de vader met ingang van 1 januari 2004 te betalen bijdrage heeft bepaald voor [minderjarige B].
    
    4.3. Met betrekking tot zijn draagkracht heeft de vader aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet met ingang van 1 december 2004 de volledige woonlast in aanmerking heeft genomen. Nu de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn echtgenote eerst in februari 2005 in staat was om inkomen uit arbeid te generen en niet reeds eerder een deel van de huur voor haar rekening had kunnen nemen, acht het hof redelijk dat  bij de bepaling van de draagkracht van de vader vanaf 1 december 2004 ook niet meer dan € 250,- per maand aan huurlasten in aanmerking worden genomen. Het hof is van oordeel, mede gelet op hetgeen in de laatste twee volzinnen van overweging 4.4. zal worden overwogen, dat de rechtbank op goede gronden heeft vastgesteld dat de vader in staat is om de door de rechtbank bepaalde bedragen te voldoen, terwijl de vader in hoger beroep verder geen omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat zijn draagkracht lager is dan waarvan de rechtbank is uitgegaan. 
    
    4.4. De brief van de advocaat van de moeder van 12 september 2002, waarop de vader zich beroept, begrijpt het hof aldus dat de moeder terzake van de door de rechtbank bepaalde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen heeft afgezien van invorderingsmaatregelen. Het hof is van oordeel dat de moeder haar stelling dat de desbetreffende afstand tot stand is gekomen onder invloed van – kort gezegd – een wilsgebrek onvoldoende feitelijk heeft toegelicht, reden waarom die stelling wordt verworpen. De moeder heeft onweersproken gesteld dat zij bij brief van haar advocaat van 18 mei 2004 aan de vader heeft laten weten dat zij haar recht op alimentatie geldend wilde maken. Het hof is van oordeel dat de vader er daarom tot het moment dat de moeder op haar toezegging terugkwam, te weten tot 19 mei 2004, op mocht vertrouwen dat de moeder geen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zou invorderen, zodat de door de rechtbank vastgestelde en nadien gewijzigde kinderbijdrage tot 19 mei 2004 niet alsnog door de moeder zal kunnen worden ingevorderd. Dat neemt echter niet weg dat de vader ermee rekening had behoren te houden dat de moeder op enig moment weer zou kunnen gaan invorderen. Gelet daarop heeft de rechtbank bij het bepalen van de draagkracht van de vader op goede gronden geen rekening gehouden met de aflossingen op de door de hem na de echtscheiding aangegane schulden. 
    
    4.5. Het bezwaar van de moeder dat de rechtbank met ingang van 1 januari 2004 ten onrechte geen bijdrage heeft bepaald voor [minderjarige B] treft naar het oordeel van het hof doel. Nu de moeder niet heeft aangevoerd – en overigens ook niet is gebleken – dat de draagkracht van de vader per 1 januari 2004 hoger is dan het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 130,- per maand minus het fiscaal voordeel waarop de vader bij dat bedrag recht heeft, zal de per 1 januari 2004 beschikbare draagkracht van de vader daarom gelijkelijk over beide kinderen worden verdeeld.  Het in de bestreden beschikking vervatte oordeel van de rechtbank dat – kort gezegd – de beschikbare draagkracht van de vader in zijn geheel dient te worden aangewend ter voldoening van de alimentatiebehoefte van één minderjarige, omdat daarmee een fiscaal voordeel kan worden behaald dat mede ten goede komt aan beide kinderen is, wat daar overigens van zij, niet in overeenstemming met het uitgangspunt dat een gelijke verdeling over alle kinderen van de beschikbare draagkracht behoort plaats te vinden, ook indien dit een gemis aan fiscaal voordeel inhoudt. 
    
    4.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan, als reeds in het voorgaande behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven. Tot een kostenveroordeling ziet het hof geen aanleiding. 
    
    4.7. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 12 augustus 2002, de door de vader bij vooruitbetaling te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen [minderjarige A] en [minderjarige B] met ingang van 1 januari 2004 op € 50,-  (VIJFTIG EURO) per kind per maand en vernietigt de beschikking waar-van beroep voorzover daarbij over deze periode anders is beschikt;
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, met inachtneming van het bij de beoordeling overwogene, voor het overige;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. L.H.A.M. Voncken, R.J.M. Smit en S.F.M. Wortmann in tegenwoordigheid van mr. T.E.D.M. Zijlmans als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2006.