ECLI:NL:GHDHA:2016:2392, Gerechtshof Den Haag, 23-08-2016, 200.162.148/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overnameovereenkomst, toerekenbare tekortkoming

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.162.148/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/438339 / HA ZA 13-1187 
    
    
  
  
    arrest van 23 augustus 2016
    
    
      inzake
    
    
    1. Swartwoudt Vastgoed B.V.,
    gevestigd te Spijkenisse,
    2. Swartwoudt Holding B.V.,
    gevestigd te Goedereede,
    3. [appellant],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal appel, 
      verweerders in het incidenteel appel, 
      hierna gezamenlijk te noemen: Swartwoudt c.s., en ieder afzonderlijk: Vastgoed, Holding en [appellant],
      advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Mourik Installatiegroep B.V., voorheen genaamd AVO Holding B.V.,
    
      gevestigd te Groot-Ammers, gemeente Molenwaard,,
      geïntimeerde in het principaal appel, 
      appellanten in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Mourik,
      advocaat: mr. R.G. Snouckaert van Schauburg te Den Haag.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Het hof heeft bij tussenarrest van 14 juli 2015 het bezwaar tegen de akte eiswijzing van Mourik ongegrond verklaard, deze eiswijziging toegelaten en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van memorie van antwoord in het incidenteel appel. Voor de loop van het geding tot 14 juli 2015 wordt verwezen naar dit arrest.
      Swartwoudt c.s. heeft vervolgens van memorie van antwoord in incidenteel appel gediend. Mourik heeft hierop akte na memorie van antwoord in het incidenteel appel gevraagd, waarop Swartwoudt c.s. heeft gereageerd bij antwoordakte.
    
    
    
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      Grief I in het principaal appel richt zich tegen de opname van de conclusie van antwoord in reconventie onder de processtukken van de eerste aanleg. Deze grief wordt verworpen. Allereerst omdat Swartwoudt c.s. in de conclusie van eis in reconventie heeft gesteld dat al hetgeen in conventie is gesteld als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Deze opstelling geeft Mourik het recht in het kader van de reconventie nader in te gaan op hetgeen in conventie is aangevoerd. Voorts omdat – voor zover Swartwoudt c.s. in eerste aanleg onvoldoende in de gelegenheid is gesteld op de stellingen van Mourik te reageren – zij in hoger beroep al hetgeen zij had willen inbrengen tegen deze stellingen alsnog heeft kunnen inbrengen, zodat de grief belang mist.
      
    
    
      2.2.
      
        De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 oktober 2014 onder 2.1. tot en met 2.18. een aantal feiten vastgesteld. Swartwoudt c.s. heeft tegen de vaststelling van een aantal feiten grieven (de grieven II tot en met VI in het principaal appel) gericht. Het hof zal hetgeen in de  bestreden feiten is vastgesteld niet als vaststaand aannemen voor zover dit door Swartwoudt c.s. wordt betwist, dan wel aannemen zoals voorgestaan door Swartwoudt c.s.. Voor zover tegen de feitenvaststelling geen grieven zijn gericht, zal het hof van die feitenvaststelling uitgaan.
        Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
      
        
          
            [appellant] is ingenieur. Hij heeft jarenlang bedrijfsactiviteiten ontplooid op het terrein van onder meer het ontwerpen, bouwen en onderhouden van ventilatiesystemen, laatstelijk via een concernstructuur. Daarvan maakten als werkmaatschappijen deel uit Climate Control B.V. (hierna: Control), Climate Control Service B.V. (hierna: Service) en Climate Control Ventilation Systems B.V. (hierna: Systems).  Enig aandeelhouder van Control, Service en Systems is Vastgoed. Enig aandeelhouder van Vastgoed is Holding. Enig aandeelhouder van Holding is Stichting administratiekantoor Swartwoudt (hierna: Stak). [appellant] was bestuurder van Stak en Holding. Holding is bestuurder van Vastgoed en was bestuurder van Control tot 1 januari 2012. 
        
        
          In mei 2007 heeft Nyrstar Budel B.V. (hierna: Nyrstar) Control opdracht verstrekt ten aanzien van een ventilatiesysteem. Na levering is tussen partijen een discussie ontstaan over de uitvoering van de desbetreffende overeenkomst.
        
        
          Bij aangetekende brief van 28 oktober 2009 heeft Nyrstar aan Control geschreven:
        
      
      
      
        “Betreft:	-INGEBREKESTELLING
        
          		-Onze opdracht (…) d.d. 25-05-2007;
        
        
          		-Reparatiewerkzaamheden ventilatiekappen.
        
      
      
      
        
          Geachte Heer [appellant],
        
      
      
      
        
          Helaas moeten we tot onze spijt ons groot ongenoegen uiten naar aanleiding van de door u uitgevoerde reparatiewerkzaamheden aan de ventilatiekappen ter plaatse van onze productiehal “celhuis”.
        
        
          Vaststellingen die we tot op heden hebben gedaan:
        
        - In plaats van de overeengekomen A5 bouten/ringen zijn A2 bouten/ringen toegepast. Zoals eerder gecommuniceerd voldoen deze niet op de lange termijn. Wij accepteren enkel het gebruik van A2 bouten/ringen als zijnde een noodoplossing voor de periode van maximaal ca. 3 maanden. Vóór verstrijken van deze periode dienen de A2 bouten/ringen vervangen te zijn door A5 bouten/ringen.
        - Als gevolg van temperatuurschommelingen komt spanning op de bouten en boutgaten. Hierdoor trekken bouten scheef en ontstaan slobgaten in de beplating, welke de bevestiging aanzienlijk verzwakken en dientengevolge, in combinatie met wind en temperatuurbelasting, zullen leiden tot scheurvorming.
        - De overlap van de platen is dusdanig dat het onderliggende boutgat in de koker nauwelijks teruggevonden kan worden. Het is te verwachten dat nieuwe boutgaten geboord zullen worden, waardoor ongebruikte boutgaten als corrosiepunten zullen gaan fungeren.
        - Het uitgevoerde herstel van het schilderwerk door uw subcontractor fa. Voscon is door ons niet geaccepteerd wegens onvoldoende kwaliteit.
        
          Overige, tot op heden uitgevoerde reparaties, hebben wij nog niet af kunnen nemen, zodat we hier nog geen helder beeld hebben over de geleverde kwaliteit.
        
      
      
      
        
          Bovenstaande leidt ertoe dat we niet bereid zijn op de ingeslagen weg door te gaan. Bovengenoemde reparaties leiden, ons inziens, niet tot een structurele en afdoende oplossing. De huidige manier van werken en de gebruikte materialen leiden tot een verdere achteruitgang van de kwaliteit van de constructie. Dit kan uiteraard niet de bedoeling zijn.
        
      
      
      
        
          Om deze reden zetten wij per direct alle verdere werkzaamheden stop, behalve het deugdelijk bevestigen van de nu loshangende platen. Om veiligheidsredenen accepteren we dat de nu loshangende platen vastgezet te worden overeenkomstig de huidige manier van werken, in afwachting van een definitieve, structurele oplossing.
        
        
          Wij verwachten van U een herzien plan van aanpak welk zal moeten leiden tot een adequate en structurele verbetering van het geheel van levering. Dit plan dient de werkwijze, de te gebruiken materialen alsmede de tijdsplanning te omvatten.
        
        
          Het plan dient vooraf met Nyrstar Budel B.V. besproken en goedgekeurd te worden.
        
      
      
      
        
          Zoals eerder aangegeven hebben wij een voorbehoud gemaakt aangaande de additionele kosten welke ontstaan, zijnde steigerwerk en veiligheidsvoorzieningen voor de scope zoals tot op heden in uitvoering.
        
        
          Het moge duidelijk zijn dat wij niet bereid zijn bij te dragen in de nog te maken kosten om het gehele, herziene, plan van aanpak door te voeren.
        
      
      
      
        
          Wij verwachten Uw respons uiterlijk op 13 november 2009.
        
      
      
      
        
          Wij rekenen op Uw welwillende medewerking om dit project tot een voor beide partijen afdoende en juiste wijze af te ronden.”
      
      
      
         Bij koopovereenkomst van 20 oktober 2010 tussen enerzijds Mourik en anderzijds Vastgoed en Holding (hierna: de koopovereenkomst) heeft Mourik 51% van de aandelen in Control, Service en Systems (hierna: de aandelen) gekocht van Vastgoed. De koopovereenkomst vermeldt een koopprijs van € 1.020.000,-. Voorts bevat de koopovereenkomst een beding op grond waarvan Vastgoed voor 1 juli 2012 aan Mourik de overige 49% van de aandelen Control, Service en Systems verkoopt, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis heeft vastgesteld onder 2.5. De koopovereenkomst bevat voorts de bepalingen zoals door de rechtbank geciteerd onder 2.6.
         In de tweede helft van augustus 2010 is een due diligence onderzoek uitgevoerd.
         De aandelen zijn geleverd aan Mourik op of rond 3 november 2010.
         Bij brief van 8 februari 2011 heeft Nyrstar de gedeeltelijke ontbinding van de onder b vermelde overeenkomst ingeroepen en aanspraak gemaakt op terugbetaling van een gedeelte van de koopprijs ad € 599.742,54 (incl. BTW) alsmede op betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 1.257.898,83 (incl. BTW) .
         Op 18 december 2012 zijn Control en Service op eigen aangifte failliet verklaard. Het faillissement is geen gevolg geweest van de problemen met Nyrstar. 
         Bij brief van 5 november 2012 heeft Mourik Swartwoudt c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die Control of Mourik zou(den) lijden als gevolg van schending door Vastgoed van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende informatieplicht. Voorts beroept Mourik zich op gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst, in het bijzonder van art. 1.3. inzake de verplichting van Mourik om voor 1 juli 2012 naar de situatie van 1 januari 2012 de overige 49 % van de aandelen in Control van Vastgoed te kopen.
         De levering van genoemde 49% van de aandelen in Control heeft nooit plaatsgevonden.
         Nyrstar heeft haar vordering ingediend in het faillissement van Control. De curator is met Nyrstar gekomen tot een schikking waarbij de vordering door de boedel wordt erkend tot een bedrag van € 350.000,-.
      
      
    
    
      2.3.
      
        In eerste aanleg heeft Mourik – in conventie, na wijziging van eis – gevorderd – kort samengevat:
        primair
        I. een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst bij brief van 2 juli 2013 (partieel) is ontbonden, althans voor zover mogelijk ontbinding van de overeenkomst;
        II. een verklaring voor recht dat Vastgoed en Holding op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de schade die voortvloeit uit het voor de totstandkoming van de koopovereenkomst niet melden van de problemen bij Nyrstar;
        III. met hoofdelijke veroordeling van Swartwoudt c.s. tot betaling van € 1.020.000,- 
        op grond van ongedaanmakingsverplichtingen (Vastgoed) of onrechtmatige daad (Holding en [appellant]); 
        IV. met hoofdelijke veroordeling van Holding en [appellant] tot betaling van de wettelijke rente over het onder III. genoemde bedrag vanaf 20 oktober 2010 tot aan de dag der dagvaarding;
        V. met hoofdelijke veroordeling van Swartwoudt c.s. tot betaling van de wettelijke rente over het onder III. genoemde bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        subsidiair 
        VI. indien Mourik op grond van de koopovereenkomst gehouden is de tweede tranche aandelen over te nemen, een bedrag van € 42.776,- te voldoen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
        met hoofdelijke veroordeling van Swartwoudt c.s. tot betaling van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, deze laatste met inbegrip van beslagkosten en nakosten, met wettelijke rente. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        In eerste aanleg heeft Swartwoudt c.s. – in reconventie – gevorderd – kort samengevat:
        primair:
      
      - veroordeling van Mourik tot medewerking aan de notariële levering van alle door Vastgoed gehouden aandelen in de Climate Control-vennootschappen tegen betaling van € 209.291,-, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat Mourik in gebreke blijft;
      
      
        subsidiair:
      
      - veroordeling van Mourik tot betaling van een schadevergoeding van € 209.291,-
      
        zowel primair als subsidiair:
        te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten en met opheffing van de beslagen en met veroordeling van Mourik tot betaling van een schadevergoeding van 6,5% rente over € 13.197,67 vanaf 12 augustus 2013;
        alles met proceskosten.
      
      
    
    
      2.5.
      
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie, hiervoor vermeld onder III, IV en V voor zover gericht tegen Holding en [appellant], toegewezen tot het bedrag van € 200.000,- in hoofdsom, met wettelijke rente vanaf 20 oktober 2010, tot het bedrag van € 2.000,- wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten en € 2.432,46 ter zake van beslagkosten, met wettelijke rente. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.
        In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en Swartwoudt c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten
      
      
    
    
      2.6.
      
        In appel heeft Swartwoudt c.s. haar eis in reconventie vermeerderd, in dier voege dat thans ook veroordeling wordt gevorderd van Mourik tot vergoeding van alle schade die door Swartwoudt c.s. is en nog zal worden geleden als gevolg van de gelegde beslagen, op te maken bij staat.
        In incidenteel appel heeft Mourik haar eis in conventie gewijzigd. Thans vordert zij – verkort weergegeven:
      
      
        
          een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst bij brief van 2 juli 2013 (partieel) is ontbonden, althans voor zover mogelijk ontbinding van de overeenkomst;
        
        
          een verklaring voor recht dat (i) Vastgoed – primair – op grond van een ongedaanmakingsverbintenis, dan wel – subsidiair – op grond van schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkomingen en (ii) Holding en [appellant] op grond van onrechtmatige daad (gezamenlijk) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die voortvloeit uit het voor de totstandkoming van de koopovereenkomst niet melden van de problemen bij Nyrstar;
        
        
          met hoofdelijke veroordeling van Swartwoudt c.s. tot betaling van primair €  1.020.000,-, subsidiair € 433.901,39 en meer subsidiair € 368.497,23, verminderd met het reeds door Swartwoudt c.s. op grond van het bestreden vonnis betaalde bedrag van € 200.000,-; 
        
        
          met hoofdelijke veroordeling van Holding en [appellant] tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor bedoelde bedragen vanaf 20 oktober 2010 en met veroordeling van Vastgoed tot betaling van de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, te verminderen met de reeds betaalde wettelijke rente van € 21.761,75;
        
        
          met hoofdelijke veroordeling van Swartwoudt c.s. tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.655,-;
        
        
          met hoofdelijke veroordeling van Swartwoudt c.s. tot betaling van de proceskosten, deze laatste met inbegrip beslagkosten en nakosten, met wettelijke rente. 
        
      
      
    
    
      2.7.
      Tegen de eiswijziging van Swartwoudt c.s. heeft Mourik geen bezwaar gemaakt. Ook het hof acht deze niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. In het tussenarrest van 14 juli 2015 is de eiswijziging van Mourik toegestaan. Het hof zal derhalve bij de beoordeling van het hoger beroep uitgaan van de gewijzigde eisen.
      
    
    
      2.8.
      De grieven VII tot en met XVI in het principaal appel en de grieven in het incidenteel appel betreffen het oordeel in conventie. De grieven XVII tot en met XIX in het principaal appel betreffen het oordeel in reconventie. 
      
      
        
          In conventie  
        
      
      
    
    
      2.9.
      Kern van het geschil in conventie is of Vastgoed in strijd met de in de koopovereenkomst neergelegde garanties heeft gehandeld (toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst) door Mourik (en/of haar adviseurs) niet in kennis te stellen van 
      
        
          i) de schriftelijke ingebrekestelling van circa 28 oktober 2009 van een opdrachtgever van Control, Zinifex Budel Zink B.V. (later Nyrstar Budel B.V. – hierna: Nyrstar) (zie hiervoor onder 2.2, sub c);
        
        
          ii) problemen met Nyrstar met betrekking tot meerjarige onderhouds- en garantieverplichtingen van Control.
        
      
      Indien Mourik (en/of haar adviseurs) voor de totstandkoming van de koopovereenkomst in kennis zou(den) zijn gesteld van de relevante feiten zou zij de koopovereenkomst niet, dan wel onder andere condities, zijn aangegaan, aldus Mourik, die vervolgens – en zij handhaaft dit in hoger beroep – allereerst heeft geconcludeerd dat dit ten opzichte van Vastgoed moet leiden tot ontbinding van de koopovereenkomst.
      
    
    
      2.10.
      
        De rechtbank heeft de vordering tot ontbinding afgewezen. De rechtbank heeft hieraan – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat partijen in art 13, lid 1 van de koopovereenkomst tot uitdrukking hebben gebracht dat zij uitdrukkelijk afstand doen van het recht de overeenkomst te (doen) ontbinden of vernietigen. Het beroep van Mourik op art. 6:248 lid 2 BW heeft de rechtbank verworpen. Bij gebreke van een andere gestelde grondslag dan de – niet bestaande – ongedaanmakingsverbintenis is de tegen Vastgoed gerichte vordering afgewezen.
        De rechtbank heeft de vordering jegens Holding en [appellant] toegewezen. Zij zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 200.000,- bij wege van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. De rechtbank heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd – kort samengevat – dat [appellant] en Holding voor het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte waren van de problemen die er waren met het Nyrstar-account en er serieus rekening mee moesten houden dat de met Nyrstar gesloten overeenkomst zwaar verlieslatend zou kunnen blijken te zijn en dat dit tot een substantiële claim van Nyrstar zou kunnen leiden. [appellant] had dit voor de verkoop van de aandelen behoren te melden. [appellant] persoonlijk treft als indirect bestuurder van Vastgoed een ernstig verwijt dat hij er niet voor heeft zorggedragen dat de problematiek ter zake van de Nyrstar-opdracht voor het sluiten van de koopovereenkomsten aan Mourik is kenbaar gemaakt. Hetzelfde geldt voor de directe bestuurder Holding.
      
      
    
    
      2.11.
      
        Met de grieven V, VII, VIII, IX en X (en de toelichtingen daarop) richt Swartwoudt c.s. zich tegen deze oordelen van de rechtbank. De grieven bevatten een voldoende duidelijke omschrijving van de bezwaren van Swartwoudt c.s. tegen het vonnis van de rechtbank en Mourik heeft die bezwaren ook begrepen en er op gerespondeerd. Er bestaat, anders dan Mourik betoogt, geen reden de grieven vanwege onduidelijkheid buiten beschouwing te laten. In de grieven en de toelichtingen daarop betwist Swartwoudt c.s. gemotiveerd dat sprake was van een ernstig conflict met Nyrstar. Men was in goed overleg over het oplossen van het garantieprobleem. In de offerte van 16 maart 2007 is bedongen dat de garantie uitsluitend van toepassing is op materiaal- en constructiefouten en dat zij vervalt als onderdelen sporen vertonen van ernstige corrosie aantasting als gevolg van overschrijding van de vooraf opgegeven zwavelzuurmist en chloorgas concentraties. In het onderhoudscontract is een exoneratieclausule opgenomen waarin de aansprakelijkheid van Control is beperkt tot directe materiële schade ontstaan als gevolg van grove onzorgvuldigheid en nalatigheid van Control’s personeel tijdens de uitvoering van de overeenkomst; iedere vordering ter zake van indirecte of bedrijfsschade is expliciet uitgesloten. Daarnaast was een voldoende voorziening opgenomen voor het geval een beroep op de garantieverplichting zou worden gedaan.
        Er is geen sprake van informatie die Vastgoed had behoren te verstrekken.
        
          [appellant] had destijds geen enkele reden aan te nemen dat de Nyrstar-discussie schade voor Control zou opleveren, of dat Control niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, gelet op de garantie reserve, en dat Mourik daardoor schade zou lijden.
        Bovendien heeft [appellant] de problematiek met Nyrstar wel degelijk met Mourik besproken, in de persoon van [naam betrokkene], alles aldus Swartwoudt c.s..
      
      
    
    
      2.12.
      Ook in hoger beroep stelt Mourik zich op het standpunt dat op Vastgoed een mededelingsplicht rustte, die zij heeft geschonden. Dat [appellant] de problematiek met [naam betrokkene] heeft besproken, heeft Mourik betwist. Evenmin zijn in het due diligence onderzoek documenten overgelegd die de kwestie met Nyrstar betreffen, aldus Mourik.
      
    
    
      2.13.
      
        Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellant] de problematiek niet met [naam betrokkene] heeft besproken - Swartwoudt c.s. betwist dit -, geldt het volgende. 
        De vraag wat Swartwoudt c.s. moest melden is een kwestie van uitleg van de koopovereenkomst. Deze uitleg dient plaats te vinden op basis van het “Haviltex-criterium”.
        Artikel 7.1. van de koopovereenkomst bepaalt:
        	“Swartwoudt (het hof leest: Vastgoed) garandeert dat:
        a. er geen procedures of claims tegen Climate Control lopen;
        (…)
        Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst (20 oktober 2010) geen sprake was van een procedure of claim van Nyrstar tegen Control. Mourik kan de door haar gestelde meldingsplicht dan ook niet op deze bepaling baseren. 
        Als basis voor de meldingsplicht blijven daarmee over de artikelen 3.1. en 3.2. van de koopovereenkomst. Ingevolge artikel 3.1. garandeert Vastgoed dat zij Mourik volledig heeft geïnformeerd ter zake van alle bijzonderheden die van belang zouden kunnen zijn voor een aspirant-koper van de aandelen. Ingevolge artikel 3.2. garandeert Vastgoed dat er geen feiten of omstandigheden die een nadelig effect zouden kunnen hebben op de onderneming van Control, bekend waren of behoorden te zijn, maar niet aan Mourik zijn bekend gemaakt.
        Een redelijke uitleg van deze bepalingen brengt met zich mee – en Vastgoed mocht deze bepalingen bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel redelijkerwijs zo opvatten - dat Vastgoed niet ieder probleem in de onderneming behoefde te melden, zeker niet als voor de kwestie ook een specifieke bepaling was opgenomen. Voor conflicten met derden voorzag artikel 7.1. in een meldingsplicht indien een probleem had geleid tot een procedure of een claim. Nu daarvan geen sprake was, rustte op Vastgoed naar het oordeel van het hof redelijkerwijs slechts een meldingsplicht indien zij op 20 oktober 2010 niet in redelijkheid kon verwachten (i) dat voor de problemen met Nyrstar een oplossing kon worden gevonden, dan wel (ii) dat het probleem oplosbaar was binnen de getroffen reserve. Met andere woorden: Vastgoed behoefde, gelet op het samenstel van de artikelen 3.1, 3.2 en 7.1, naast ingediende claims slechts melding te maken van claims die met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten waren en dan zouden uitstijgen boven daarvoor reeds getroffen voorzieningen. Peilmoment voor de bepaling van wat Vastgoed wist, moest begrijpen en moest melden, is de datum van het aangaan van de koopovereenkomst, 20 oktober 2010, althans de datum van levering van 51% van de aandelen, 3 november 2010.
      
      
    
    
      2.14.
      Mourik heeft haar vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming. Op Mourik rust daarmee de verplichting voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat van een dergelijke tekortkoming sprake is. In dit geval betekent dat dat Mourik feiten en omstandigheden moet aanvoeren waaruit volgt dat Vastgoed bij de totstandkoming van de koopovereenkomst (op 20 oktober 2010) redelijkerwijs niet mocht verwachten (i) dat voor de problemen met Nyrstar in redelijkheid een oplossing kon worden gevonden, dan wel (ii) dat het probleem niet oplosbaar was binnen de getroffen reserve.
      
    
    
      2.15.
      Mourik heeft ter onderbouwing van haar stellingen gewezen op de volgende feiten en omstandigheden.
      a. de begeleidende brief bij het concept onderhoudscontract van 2 februari 2007 (productie 7 bij dagvaarding en bij conclusie van antwoord en (met bijlagen) productie 10 bij memorie van grieven);
      b. een – niet overgelegd - geschrift van 16 april 2009 waarin Nyrstar heeft gewezen op diverse gebreken aan de kappen. Een – niet-overgelegde - toezegging van Control de gebreken te herstellen;
      c. de brief van 28 oktober 2009 (productie 8 bij dagvaarding, hiervoor geciteerd onder 2.2 sub c);
      d. het antwoord van Control van 28 oktober 2009 (productie 9 bij dagvaarding);
      e. een interne brief van S. de Waal aan [appellant] van 14 december 2009 (productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie);
      f. een gespreksverslag van 16 maart 2010 (productie 9 bij conclusie van antwoord);
      g. een – niet-overgelegd- onderhoudsvoorstel van 2 september 2010 van [appellant] aan Nyrstar;
      h. een e-mail van 18 september 2010 aan [appellant] (productie 6 memorie van grieven);
      i. een e-mail van 24 september 2010 van Nyrstar aan Control (productie 25 bij conclusie van antwoord in reconventie);
      j. een bespreking op 7 oktober 2010 (verslag productie 18 memorie van grieven);
      k. een brief van 18 oktober 2010 (productie 10 bij dagvaarding);
      l. Het van de hand wijzen door Nyrstar van de onder k genoemde brief. 
      
    
    
      2.16.
      
        Deze door Mourik aangevoerde feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof – zowel ieder op zichzelf als in onderlinge samenhang – onvoldoende voor de conclusie dat Swartwoudt c.s. redelijkerwijs niet konden verwachten dat voor de problemen bij Nyrstar een oplossing zou worden gevonden. 
        Het hof constateert dat de stukken genoemd onder b en g niet zijn overgelegd. Dat geldt ook voor de onder l. genoemde reactie van Nyrstar. Aan de losse mededelingen van Mourik met betrekking tot deze stukken kan, gelet op de gemotiveerde betwisting door Swartwoudt c.s., geen betekenis worden gehecht. Wat de overige gestelde feiten en omstandigheden – die door Swartwoudt c.s. gemotiveerd worden betwist – betreft, geldt het volgende.
        Ad a. Mourik stelt zich op het standpunt dat [appellant] willens en wetens heeft ingestemd met een contract waaruit corrosieproblemen moesten voortvloeien en dat [appellant] Control met dit onderhoudscontract in de gevarenzone heeft gebracht. Zij heeft echter nagelaten dit nader te onderbouwen. Dit had van haar verwacht mogen worden nu de brief expliciet vermeldt dat Nyrstar als klant vond dat eerst in de praktijk moest blijken dat meer onderhoud nodig was dan Control voorstond.
        Ad c. en d. Mourik stelt dat sprake was van een ingebrekestelling en dat [appellant] door zijn reactie hierop de zaak onnodig op scherp heeft gezet. Volgens Mourik had [appellant] moeten voorzien dat Nyrstar zonder financiële compensatie de kwestie niet zou laten rusten en bij Control verhaal zou zoeken. Dit kan echter zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet uit de overgelegde correspondentie worden opgemaakt. 
        Weliswaar luidt de aanhef van de brief van 28 oktober 2009 “ingebrekestelling”, maar uit de inhoud daarvan volgt niet dat Swartwoudt c.s. redelijkerwijs niet kon verwachten dat voor de problemen van Nyrstar een oplossing gevonden zou worden. In de brief wordt het ongenoegen geuit over de door Control uitgevoerde reparatiewerkzaamheden aan de ventilatiekappen en medegedeeld dat de genoemde reparaties naar het inzicht van Nyrstar niet leiden tot een structurele oplossing. Verder wordt medegedeeld dat van Control een herzien plan van aanpak wordt verwacht dat zal moeten leiden tot een adequate en structurele verbetering van de gehele levering. De brief wordt afgesloten met de mededeling dat wordt gerekend op de welwillende medewerking van Control om dit project tot een voor beide partijen afdoende en juiste wijze af te ronden. In de reactie stelt Control voor om rond de tafel te gaan zitten en te praten over de gerezen problemen en de haalbaarheid van het oplossen hiervan. De reactie is weliswaar scherp, maar onvoldoende is onderbouwd dat de toonzetting daarvan bij Swartwoudt c.s. de verwachting moest wettigen dat het conflict daardoor zou oplopen en dat dit zou leiden tot een claim die zou uitstijgen boven de daarvoor reeds getroffen voorziening. Bovendien heeft Mourik de verklaring van [appellant] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, dat het werk na de ingebrekestelling niet is stilgelegd en dat een en ander is uitgepraat, niet voldoende gemotiveerd betwist.
        Ad f. In het verslag is opgenomen dat Control aangeeft dat de ventilatiekappen minimaal twee maal per jaar gereinigd moeten worden. Nyrstar is in principe bereid dit te doen, zij vindt echter dat het niet zo kan zijn dat de frequentie van het reinigen sterk verhoogd dient te worden omdat blijkt dat ongeschikte materialen (coating) toegepast zijn. Bij de komende inspectie zal blijken wat de vervuiling voorstelt over de afgelopen maanden.
        Volgens Mourik blijkt uit dit verslag dat sprake is van gebruik van inferieure materialen, maar zonder nadere toelichting – die ontbreekt – kan dat uit het verslag niet worden opgemaakt. Evenmin kan uit dit verslag opgemaakt worden dat Nyrstar dreigde met een claim en dat deze “als een zwaard van Damocles boven Control hing”. Dat op 1 april 2010 een onderhoudsbeurt heeft plaatsgevonden en dat de gebreken toen niet adequaat zijn hersteld heeft Mourik niet nader geconcretiseerd.
        Ad h. Deze e-mail betreft een herziening van het veiligheids- en gezondheidsplan en hierin geeft C.M. Struik aan [appellant] een advies op basis van de ervaringen van de afgelopen periode bij het uitvoeren van de inspectie- en onderhoudswerkzaamheden. Mourik heeft gesteld dat zij van dit advies niet in kennis is gesteld, maar zij verzuimt om te specificeren hoe de inhoud van deze mail van belang kan zijn voor de inschatting door Vastgoed dat het probleem met Nyrstar niet oplosbaar zou kunnen zijn, dan wel voor de aankoopbeslissing van Mourik.
        Ad i. In deze mail wijst Nyrstar op zorgen die zij heeft over de platen. Voorts bevestigt zij een afspraak om een beugel in te zetten en deze over een bepaalde periode te evalueren en verzoekt zij thans loszittende platen met een overmaatsschroef vast te zetten. Bevestiging voor de stelling van Mourik dat Nyrstar hiermee het onderhoudsvoorstel van 2 september 2010 verwerpt en Control houdt aan de oorspronkelijke overeenkomst kan het hof hierin niet lezen.
        Ad j. Op 7 oktober 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden. Uit het besprekingsverslag blijkt dat gesproken is over een voorstel voor onderhoud op regiebasis voor een uurtarief van ± € 55. Voorts vermeldt het verslag dat een open begroting wordt opgesteld en dat de garantie wordt uitgezocht door juristen. Mourik heeft slechts opgemerkt dat zij hierover niet is geïnformeerd, maar heeft niet toegelicht waarom dat van belang zou kunnen zijn in het licht van de discussie met Nyrstar en haar aankoopbeslissing.
        Ad k. Dit stuk is een open begroting voor inspectie en onderhoud, die verwijst naar de bespreking van 7 oktober 2010. De begroting komt uit op € 29.875,-. De reactie van Nyrstar is niet overgelegd. Ook van dit stuk heeft Mourik verzuimd te specificeren hoe het van belang kan zijn voor de inschatting dat de problemen met Nyrstar niet oplosbaar zouden kunnen zijn.
      
      
    
    
      2.17.
      Uit de hiervoor genoemde correspondentie en verslagen blijkt dat sprake was van een verschil van mening over de RVS-bevestigingen en het aantal inspectie- en onderhoudsbeurten bij Nyrstar. Voorts blijkt daaruit dat Control met Nyrstar in overleg was over oplossingen. Aanwijzingen dat dit niet in het kader van de garantie zou kunnen worden opgelost door het aanbrengen van een nieuw type bevestigingen, ontbreken. Ook ontbreken aanwijzingen dat de kosten niet binnen de getroffen reserve konden worden opgevangen. Een aanwijzing dat Nyrstar in februari 2011 de overeenkomst zou ontbinden en een claim zou indienen zoals zij dat heeft gedaan, is hierin evenmin te vinden.
      
    
    
      2.18.
      
        De brief van De Waal (2.16.g.) en diens verklaring (productie 23 conclusie van antwoord in reconventie) maken dat niet anders. De schriftelijke verklaring is door Swartwoudt c.s. gemotiveerd betwist. Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] aangevoerd dat de verklaring waarschijnlijk niet door De Waal is opgesteld, maar door iemand binnen de Mourik-groep. Mourik heeft nagelaten een nadere toelichting te geven op de totstandkoming van de verklaring, terwijl dat – gelet op de betwisting door Swartwoudt c.s. – wel op haar weg lag. Het hof gaat hieraan voorbij.
        In zijn brief schrijft De Waal dat hij de laatste week van monteur Dennis van der Wagt niet zal doorbelasten omdat er naar zijn mening niet goed genoeg werk is afgeleverd. Dat het werk van Control doorgaans onder de maat was kan hieruit niet worden afgeleid. De Waal meldt ook dat “doordat de monteurs diverse constateringen niet mochten melden het vertrouwen in de monteurs bij Nyrstar is afgenomen, hiervan zult u nog een schrijven krijgen van dhr. [X] van Nyrstar”. Gesteld noch gebleken is dat dit “schrijven” ooit door Nyrstar is verzonden of dat sprake was van meer dan een incident. Ter comparitie heeft [appellant] toegelicht dat indien er gebreken waren of problemen waren met betrekking tot het werk hij dat als eerste wenste te horen van zijn werknemers en dat die daarover geen informatie dienden door te geven aan de klant. [appellant] had bemerkt dat dit wel gebeurde en dat dit leidde tot ‘ruis op de lijn’ in de relatie met Nyrstar. Naar het oordeel van het hof is dit in de relatie met Nyrstar een gerechtvaardigde wens van Control tegenover haar werknemers. Dat Vastgoed vervolgens opzettelijk zaken verborgen hield heeft Mourik onvoldoende geconcretiseerd. De opmerking dat nog niet is gemeld dat er in 3 kappen aan de zuidzijde A2 kwaliteit schroeven zijn gebruikt, is onvoldoende zwaarwegend, nu Control een redelijke belang had eerst de procedure met haar onderaannemer af te wachten en het ging om een beperkt aantal schroeven waarbij niet is gesteld of gebleken dat deze schroeven op enigerlei wijze aanleiding zijn geweest voor de claim van Nyrstar. Evenmin kan uit deze enkele opmerking worden afgeleid dat Control structureel met materiaal van inferieure kwaliteit werkte. 
      
      
    
    
      2.19.
      Bij de waardering van de situatie per 20 oktober 2010 is voorts van belang dat de door Swartwoudt c.s. onder 2.11. genoemde aansprakelijkheidsbeperkingen door Mourik niet (voldoende gemotiveerd) worden betwist. Onder 47 memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel vermeldt Mourik wel dat Control bereid was het werk uit te voeren onder de algemene voorwaarden van Nyrstar, maar zij werkt niet nader uit hoe dat de beperking van de garantie tot materiaal- en constructiefouten aantast. Evenmin wordt (voldoende gemotiveerd) betwist dat een reserve is gevormd om in de kosten van de garantie te voorzien en dat deze op 20 oktober 2010 voldoende was. Dat de claim die uiteindelijk door Nyrstar in het faillissement van Control is ingediend niet representatief is omdat daarin de schade is opgenomen die Nyrstar lijdt omdat de garantie niet langer kan worden nagekomen als gevolg van dat faillissement, heeft Mourik evenmin voldoende gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      2.20.
      Het vorenoverwogene betekent dat van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door Vastgoed, door het niet-mededelen van bepaalde zaken voorafgaand aan de koopovereenkomst en daarmee het schenden van de garanties, geen sprake is en dat de vordering van Mourik in conventie jegens Vastgoed moet worden afgewezen. Tevens betekent dit dat geen sprake is van onrechtmatig handelen door [appellant] en Holding, zodat ook de vorderingen jegens hen (gegrond op persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen) niet toewijsbaar zijn. Hiermee slagen de grieven V, VII, VIII, IX en X in het principaal appel. De overige in conventie zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel aangevoerde grieven kunnen niet leiden tot een ander oordeel en behoeven geen bespreking meer. 
      
      
        
          In reconventie 
        
      
      
    
    
      2.21
      
        Voor zover Mourik beslag heeft gelegd, ontbeert het beslag een grondslag, nu haar vorderingen worden afgewezen. Bij memorie van antwoord onder H heeft Mourik met bescheiden onderbouwd gesteld dat het beslag onder de ING is opgeheven. Swartwoudt c.s. heeft dit niet betwist. Het hof begrijpt uit het gestelde onder I bij memorie van grieven dat de beslagen op het bedrijfspand van Vastgoed en het woonhuis van [appellant] nog voortduren. De reconventionele vordering tot opheffing van de beslagen is in zoverre nog relevant en kan worden toegewezen. Swartwoudt c.s. hebben in eerste aanleg aan de vordering tot veroordeling de gelegde beslagen op te heffen de verbeurte van een dwangsom verbonden te bepalen op € 5.000,- per dag. Mourik heeft zich op het standpunt gesteld dat deze dwangsom disproportioneel is en in ieder geval substantieel dient te worden gematigd. Mourik heeft niet nader gespecificeerd welke hoogte zij voor de dwangsom wel aanvaardbaar acht. Het hof passeert dit verweer. Uitgangspunt is dat de dwangsom voor de wederpartij een voldoende prikkel vormt de hoofdveroordeling te voldoen.   Gelet op het feit dat het beslag rust op twee onroerende zaken, eenvoudig op te heffen is en Mourik een professionele partij is, komt het bedrag het hof niet disproportioneel voor. Het hof acht het wel gewenst een maximum aan de te verbeuren dwangsommen te verbinden, zoals in het dictum weergegeven. 
        In hoger beroep heeft Swartwoudt c.s. voorts veroordeling gevorderd van Mourik tot vergoeding van alle schade die Swartwoudt c.s. heeft geleden ten gevolge van de gelegde beslagen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Swartwoudt c.s. heeft deze schade niet gespecificeerd, maar dat zij schade kan hebben geleden is voldoende aannemelijk. Deze vordering zal derhalve worden toegewezen.
      
      
    
    
      2.22.
      
        De rechtbank heeft de vordering tot afname van de overige aandelen en betaling van de koopprijs in reconventie afgewezen. 
        Daarbij heeft de rechtbank (kort gezegd) onder 4.32. tot en met 4.36. het volgende overwogen. De koopprijs van de resterende aandelen wordt bepaald op basis van de formule: 5,8 maal de gemiddelde winst na belasting over de jaren 2010 en 2011. Basis voor bepaling van de gemiddelde winst zijn de jaarrekeningen 2010 en 2011. Deze worden opgemaakt conform de waarderingsgrondlagen die zijn gehanteerd in de jaarrekening van 2009. Deloitte Accountants zal de jaarrekeningen 2010 en 2011 reviewen. Swartwoudt c.s. heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die afwijking van de overeenkomst zouden kunnen rechtvaardigen en Swartwoudt c.s. heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit de rechtbank kan afleiden dat de uiteindelijk vastgestelde jaarrekeningen van (hof:) 2010 en 2011 een niet correct beeld bieden van de gemiddelde winst na belasting. Uitgaande van de vastgestelde jaarrekeningen van 2010 en 2011 heeft Mourik de koopsom berekend op € 42.776,- negatief. Swartwoudt c.s. hebben niet weersproken dat die berekening juist is. 
      
      
    
    
      2.22.
      Tegen dit oordeel richt zich grief XVII in het principaal appel.   
      
    
    
      2.23.
      Geen klacht is gericht tegen de samenvatting van de tekst van art. 1.3. van de koopovereenkomst met betrekking tot de vaststelling van de koopprijs door de rechtbank in 4.32. In de toelichting op grief XVII heeft Swartwoudt c.s. gesteld dat de koopovereenkomst niet spreekt van een vastgestelde jaarrekening. Hiermee stelt Swartwoudt c.s. wel de uitleg van voornoemde bepaling aan de orde. 
      
    
    
      2.24.
      Het hof dient deze bepaling uit te leggen aan de hand van het zogenoemde “Haviltex-criterium”. De tekst van de bepaling laat zich bezwaarlijk anders uitleggen dan dat sprake moet zijn van vastgestelde jaarrekeningen, nu wordt gesproken over jaarrekeningen die zullen worden “gereviewd” door Deloitte Accountants. Verklaringen of gedragingen van Swartwoudt c.s. waaruit Mourik had moeten begrijpen dat Swartwoudt c.s. er van uitging dat ook een conceptjaarrekening zou voldoen en verklaringen of gedragingen van Mourik waaruit Swartwoudt c.s. had mogen afleiden dat deze hiermee akkoord was, dan wel dat Mourik uitging van conceptjaarrekeningen zijn gesteld noch gebleken. Dit betekent dat dient te worden uitgegaan van de jaarrekeningen zoals vastgesteld. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan hiervan dient te worden afgeweken zijn onvoldoende gesteld of gebleken. Grief XVII in het principaal appel faalt. Hiermee faalt ook grief XIX in het principaal appel.
      
      
        Slotsom
      
      
    
    
      2.25.
      
        De grieven V, VII, VIII, IX en X in het principaal appel slagen. Hiermee slagen tevens de grieven XIII, XIV, XV en XVI in het principaal appel. De grieven XVIII en XIX in het principaal appel falen. Het vonnis van de rechtbank in conventie dient te worden vernietigd. Het vonnis in reconventie dient te worden vernietigd, maar alleen voor zover daarin de vorderingen tot opheffing van het beslag en tot veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat zijn afgewezen. Voor het overige dient het te worden bekrachtigd.  Als overwegend in het ongelijk gestelde partij bestaat aanleiding Mourik te veroordelen in de kosten van het principaal appel en van de proceskosten in conventie in eerste aanleg.
        De grieven in het incidenteel appel falen. Aanleiding bestaat om Mourik te veroordelen in de kosten van het incidenteel appel. 
        De bewijsaanbiedingen van Swartwoudt c.s. en van Mourik worden gepasseerd als te vaag – want onvoldoende betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet relevant – omdat, ook als die stellingen worden bewezen dat niet leidt tot een ander oordeel.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het principaal appel: 
    
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2014 in conventie;
      
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2014 in reconventie, maar alleen voor zover daarin de vorderingen tot opheffing van het beslag en tot veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat zijn afgewezen, en bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
      
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      
        wijst de vorderingen van Mourik, waaronder al hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dan in eerste aanleg, alsnog af;
      
      
        veroordeelt Mourik alle in haar opdracht ten laste van Swartwoudt c.s. gelegde beslagen op te (doen) heffen binnen twee werkdagen na betekening van dit arrest, zulks onder de bepaling dat Mourik al die medewerking zal verlenen die noodzakelijk is voor het (doen) doorhalen van de desbetreffende beslagen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,--, voor iedere dag of dagdeel dat Mourik daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 200.000,--;
      
      
        veroordeelt Mourik tot betaling aan Swartwoudt c.s. van alle schade die zij geleden heeft en nog zal lijden als gevolg van de door Mourik gelegde beslagen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
        veroordeelt Mourik in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg, aan de zijde van Swartwoudt c.s. tot op heden begroot op € 3.715,-- aan verschotten en € 4.816,50 aan salaris advocaat;
      
    
    - veroordeelt Mourik in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Swartwoudt c.s. tot op heden begroot op € 5.114,-- aan verschotten en € 4.580,-- aan salaris advocaat; 
    
    
      in het incidenteel appel:
    
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond;
      
      
        veroordeelt Mourik in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Swartwoudt c.s. tot op heden, met inbegrip van het incident, begroot op € 4.580,-- aan salaris advocaat; 
      
    
    
    
      in het principaal appel en het incidenteel appel: 
    
    
    - verklaart de veroordeling tot opheffing van de beslagen, inclusief de bepaling betreffende de dwangsom, de veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk,  A.J.M.E. Arpeau en H.M. Wattendorff en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.