ECLI:NL:GHSHE:2017:958, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-03-2017, 200.201.910_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ; geen ernstig verwijtbaar handelen van werkgever en evenmin van werknemer, (omgekeerde) Asscher-escape niet aan de orde.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 9 maart 2017
      Zaaknummer	: 200.201.910/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5079874 AZ VERZ 16-96
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. G.P. Oberman te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Dopharma Veterinaire Farmaca B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Dopharma,
      advocaat: mr. D.A.C. Schreuder te Oosterhout,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 19 juli 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift, ingekomen ter griffie op 19 oktober 2016;
        
        
          het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 7 november 2016;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 21 juni 2016, ingekomen ter griffie op 17 november 2011;
        
        
          het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 2 januari 2017;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 26 januari 2017;
        
        
          de op 8 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling waarbij door beide partijen pleitnota’s zijn overgelegd; bij die gelegenheid zijn gehoord: 
        
      
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Oberman;
      - [vertegenwoordiger Dopharma 1] en [vertegenwoordiger Dopharma 2] namens Dopharma, bijgestaan door mr. Schreuder en mr. H.C.M. de Kort.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 1 februari 1988 bij Dopharma in dienst getreden. Laatstelijk is hij werkzaam geweest in de functie van Customer Service medewerker. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 4.088,- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag.
        
      
      
        3.1.2.
        Op 10 maart 2014 heeft [appellant] zich bij Dopharma ziek gemeld vanwege psychische klachten. Dopharma heeft in overleg met [appellant] het bureau Insieme ingeschakeld voor de re-integratie en die heeft vanwege de spoedige prognose tot herstel geen traject opgestart. Op 18 april 2014 is [appellant] gestart met de feitelijke re-integratie en in overleg met de bedrijfsarts en psycholoog van [appellant] is een plan van aanpak opgesteld met als einddoel re-integratie in eigen functie. De re-integratie is door geleidelijke toename van de arbeidsomvang en complexere taken opgebouwd. Op 31 oktober 2014 is [appellant] niet bij Dopharma verschenen vanwege opname in een kliniek en Dopharma heeft op advies van Insieme de re-integratie in afwachting van medische informatie niet voortgezet. In februari 2015 waren de onderzoeksresultaten van [appellant] bekend en heeft Dopharma de re-integratie feitelijk weer opgestart. Op 17 maart 2015 is de eerstejaarsevaluatie tussen partijen besproken en is een concreet plan van aanpak met opbouwschema opgesteld. Op 9 juni 2015 heeft Dopharma in overleg met de bedrijfsarts een nieuw opbouwschema opgesteld, dat partijen hebben ondertekend. In juli en augustus 2015 heeft Dopharma de re-integratie van [appellant] verder geëvalueerd en in augustus 2015 geconcludeerd dat urenuitbreiding en re-integratie in de complexere taken niet verantwoord was. 
        
      
      
        3.1.3.
        Op 26 augustus 2015 heeft Dopharma met [appellant] een gesprek gehad waarin hem drie opties zijn voorgehouden, waaronder terugkeer in een functie op maat (optie 2) en een vertrekregeling (optie 3). [appellant] heeft tijdens het gesprek aan Dopharma laten weten een uitwerking te willen ontvangen van opties twee en drie. Op 10 september 2015 heeft er een nieuw gesprek plaatsgevonden tussen Dopharma en [appellant] waarin [appellant] aangaf dat hij zich via juridische bijstand zou laten adviseren en nog geen keuze uit de drie opties wilde maken.
        
      
      
        3.1.4.
        Vanwege een uitblijvende keuze van [appellant] heeft Dopharma de re-integratie in eigen spoor (gekoppeld aan een spoor 2 traject) voortgezet. Op 9 oktober 2015 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat de re-integratie voortgezet diende te worden, zowel op spoor 1 als op spoor 2. Dopharma heeft het tweede spoor via het bureau Indorso ingezet die daartoe een intakerapport en trajectvoorstel heeft gemaakt. 
        
      
      
        3.1.5.
        Op 27 oktober 2015 heeft [appellant] zich bij Dopharma hersteld gemeld, maar daags erna heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellant] niet hersteld is voor zijn eigen functie en geleidelijke opbouw in taken geadviseerd. [appellant] heeft het UWV verzocht hierover een deskundigenoordeel te geven. Dopharma is doorgegaan met re-integratie op spoor 1 en 2. 
        
      
      
        3.1.6.
        Op 30 november 2015 heeft Indorso het traject met [appellant] vanwege zijn ongemotiveerde houding beëindigd. Bij brief van 1 december 2015 heeft Dopharma aan [appellant] medegedeeld dat zij de loonbetaling vanwege schending van zijn re-integratievoorschriften voorlopig, in afwachting van het deskundigenoordeel dat [appellant] had aangevraagd, opschort. 
        
      
      
        3.1.7.
        Op 2 december 2015 is een deskundigenoordeel afgegeven en is geoordeeld dat [appellant] per 27 oktober 2015 als hersteld moet worden beschouwd. 
        
      
      
        3.1.8.
        Op 15 december 2015 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden (naar aanleiding van een brief van de gemachtigde van [appellant]  dat hij spanningen ervaart). Dopharma heeft op 16 december 2015 [appellant] met terugwerkende kracht per 27 oktober 2015 hersteld gemeld, de loonopschorting ongedaan gemaakt en [appellant] uitgenodigd om zijn werk in eigen functie te hervatten.Op 21 december 2015 heeft [appellant] aan Dopharma medegedeeld spanningen te ervaren en aangegeven dat Dopharma hem niet zo onder druk moet zetten. Op 15 januari 2016 heeft Dopharma aan [appellant] laten weten dat zij graag met hem in gesprek wil en anders mediation wil. Op 18 januari 2016 heeft [appellant] zich bij Dopharma ziek gemeld en per e-mailbericht verwijten gemaakt aan Dopharma. De bedrijfsarts heeft op 18 januari 2016 geoordeeld dat [appellant] niet ziek is en Dopharma geadviseerd het gesprek aan te gaan met [appellant] . Op 21 januari 2016 heeft Dopharma aan [appellant] laten weten dat hij is vrijgesteld van werk en dat zij een mediator zal inschakelen. Op 18 maart 2016 heeft er tussen partijen een mediationgesprek plaatsgevonden, waarna de mediation is beëindigd en zonder resultaat is afgesloten. 
        
      
      
        3.1.9.
        Bij brief van 22 maart 2016 heeft de gemachtigde van Dopharma aan de gemachtigde van [appellant] gevraagd op welke wijze er alsnog een oplossing kon worden gevonden. [appellant] heeft op 3 april 2015 gereageerd. Bij brief van 15 april 2016 heeft Dopharma aan [appellant] voorgesteld een nieuw mediationtraject te starten met een andere mediator, op voorwaarde dat [appellant] daarvoor open zou staan en hij een positieve grondhouding zou uitspreken. Bij brief van 18 april 2016 heeft [appellant] gereageerd.
        
      
    
    
      3.2.
      Dopharma heeft in eerste aanleg verzocht dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW in verbinding met artikel 7:699 lid 1 en 7:699 lid 3 aanhef en primair op grond van onderdeel e (verwijtbaar handelen of nalaten), subsidiair onderdeel g (verstoorde arbeidsverhouding) en meer subsidiair onderdeel h (andere gronden) BW. Voorts heeft Dopharma verzocht dat de kantonrechter bepaalt dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dat hij op grond van artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding, althans op een lagere transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW jo. artikel 6:248 lid 2 BW. Ook heeft Dopharma verzocht dat de kantonrechter [appellant] in de proceskosten veroordeelt. [appellant] heeft verweer gevoerd en verzocht hem in geval van toewijzing van het verzoek tot ontbinding een transitievergoeding toe te kennen van € 59.040,- en een billijke vergoeding van € 117.342,- bruto. 
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding toegewezen op de ‘g-grond’ (verstoorde arbeidsverhouding), de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 oktober 2016, Dopharma veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding bedragende € 58.867,20 bruto en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd (tenzij Dopharma het verzoek intrekt, voor dat geval is zij veroordeeld in de proceskosten). 
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep en voorts (samengevat) dat het hof zal bepalen dat de kantonrechter ten onrechte de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft uitgesproken, Dopharma zal voordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, althans tot betaling van een billijke vergoeding van € 117.342,- met veroordeling van Dopharma in de proceskosten van beide instanties.
      
    
    
      3.5.
      Dopharma heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd (samengevat) dat het hof zal bepalen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dan wel dat [appellant] (materieel) het initiatief heeft genomen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat [appellant] de reeds betaalde transitievergoeding aan Dopharma dient terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en dat Dopharma te dezer zake een recht op verrekening toekomt. 
      
      
        
          ontvankelijkheid van het hoger beroep van [appellant]
        
      
      
    
    
      3.6.
      Volgens Dopharma dient het hof [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, omdat hij niet heeft gehandeld conform het procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven (hierna: het procesreglement). Het hof acht [appellant] ontvankelijk in zijn hoger beroep. Daartoe overweegt het hof het volgende.
      
    
    
      3.7.
      
        [appellant] heeft inderdaad bij het aanbrengen van het hoger beroep in strijd gehandeld met meerdere voorschriften van het procesreglement. Zo heeft [appellant] niet aanstonds het procesdossier van de eerste aanleg overgelegd, geen melding gemaakt van de advocaat die in eerste aanleg Dopharma had bijgestaan, niet in de kop van het beroepschrift vermeld dat het om een WWZ-zaak ging en geen opgave gedaan van data van beschikbaarheid van alle partijen en hun advocaten om ter zitting te verschijnen. Deze bepalingen strekken ertoe dat (de griffie van) het hof op een goede en efficiënte wijze zaken als de onderhavige (administratief) kan registreren, dat het hof een datum kan vaststellen waarop een mondelinge behandeling kan plaatsvinden en dat het hof zich adequaat op die mondelinge behandeling kan voorbereiden. Dit zijn verzuimen die voor herstel vatbaar zijn en die in deze zaak - op een uitzondering van ondergeschikt belang na - daadwerkelijk zijn hersteld. Het hof heeft na herstel de hiervoor genoemde taken kunnen uitvoeren. Schending van deze regels kan (in beginsel) niet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring (vgl. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4856 en HR 14 januari 2015, ECLI:NL:HR:2005:AR5752). Het hof verwerpt het betoog van Dopharma dat zij als gevolg van de verzuimen van [appellant] nadeel heeft geleden of in haar processuele belangen is geschaad. Het hof heeft op 11 november 2016 bepaald dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden op 8 februari 2017. Dat betreft een langere periode dan gebruikelijk, hetgeen gerechtvaardigd werd door de verhinderingen van partijen en de feestdagen. Weliswaar heeft het hof het beroepschrift pas op 16 november 2017 doorgestuurd aan de advocaat van Dopharma, omdat pas op dat moment was voldaan aan de vereisten in het procesreglement, maar dat laat onverlet dat Dopharma al op 25 oktober 2016 op de hoogte was van het ingestelde hoger beroep en zij al eerder om doorzending van het beroepschrift had kunnen verzoeken. Dopharma heeft tot 2 januari 2017 gelegenheid gehad om een verweerschrift in te dienen, hetgeen (ook als wordt uitgegaan van 16 november 2016) langer is dan gebruikelijk. Dat in artikel 1.2.4.6 van het procesreglement is bepaald (waarvan het hof overigens volgens datzelfde artikel kan afwijken) dat het verweerschrift uiterlijk drie weken voorafgaand aan de mondelinge behandeling moet worden ingediend, heeft in dit geval niet betekend dat de termijn voor het indienen van het verweerschrift is verkort. Integendeel. Anders dan Dopharma meent, is dus geen sprake geweest van strijdigheid met een goede procesorde. Niet valt in te zien waarom Dopharma in haar processuele belangen zou zijn geschaad. 
      
      
        
          in het principaal hoger beroep van [appellant]
        
      
      
    
    
      3.8.
      In rechtsoverweging 3.1 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. In het beroepschrift wordt onder het kopje ‘grief 1’ deze vaststelling bestreden. Op onderdelen heeft het hof om die reden de feiten aangepast en een nieuw overzicht gegeven van de feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het hof zal (dit onderdeel van) de grief bespreken aan de hand van de nummering zoals in het beroepschrift opgenomen.
      
      1. De re-integratie is door geleidelijke toename van de arbeidsomvang en complexere taken opgebouwd. Volgens [appellant] is de loonwaarde nooit hoger gesteld dan 55%, maar het hof constateert dat dit ook niet als feit is vastgesteld. Dat de re-integratie geleidelijk is opgebouwd heeft [appellant] niet bestreden. Het hof gaat dus evenals de kantonrechter hiervan uit (3.1.2).
      
      2. Op 26 augustus 2015 heeft Dopharma met [appellant] een gesprek gehad waarin hem drie opties zijn voorgehouden: voortzetting re-integratie in eigen functie waarbij ook spoor 2 wordt ingezet, terugkeer in een functie op maat en een vertrekregeling. Volgens [appellant] heeft Dopharma tegen hem gezegd dat re-integratie in spoor 1 geen optie meer was. Tussen partijen is in geschil wat hierover precies is gezegd. Om die reden heeft het hof de vaststelling van de feiten op dit onderdeel aangepast (3.1.3). Het hof acht niet relevant wat precies is gezegd tijdens dat gesprek.
      
      3. Vanwege een uitblijvende keuze van [appellant] heeft Dopharma de re-integratie in eigen spoor (gekoppeld aan een spoor 2 traject) voortgezet. Volgens [appellant] is terugkeer in de eigen functie niet voortgezet, zoals ‘hierboven reeds is aangevoerd’. Waarop [appellant] doelt is het hof onvoldoende duidelijk. Voor het geval hij doelt op de loonwaarde, faalt de grief op dit onderdeel. Dat Dopharma een loonwaarde heeft bepaald, doet niet toe of af aan het gegeven dat hij heeft gewerkt op een moment dat hij nog arbeidsongeschikt werd geacht, hetgeen moet worden beschouwd als re-integratie (3.1.4.).
      
      4. Op 15 december 2015 heeft Dopharma [appellant] (naar aanleiding van een brief van zijn gemachtigde dat [appellant] spanningen ervaart) uitgenodigd voor een gesprek en gevraagd of hij inderdaad spanningen ervoer. [appellant] gaf toen aan dat er niets aan de hand was. 
      Volgens [appellant] heeft hij wel spanningen ervaren en heeft hij dat ook gecommuniceerd. Partijen twisten hierover. Het hof acht het niet relevant voor de beoordeling. Het hof heeft op dit onderdeel het feitenoverzicht aangepast (3.1.8).
      
      5. Als reactie heeft [appellant] op 3 april 2015 medegedeeld dat hij zich geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan permitteren.
      Volgens [appellant] is deze zinsnede uit zijn reactie uit verband gerukt. Het hof heeft het feitenoverzicht aangepast (3.1.9).
      
      6. Bij brief van 18 april 2016 heeft [appellant] aangegeven weinig te voelen voor een tweede mediationtraject en medegedeeld dat de zaak maar aan de rechter moet worden voorgelegd.
      Ook dit betreft volgens [appellant] een onvolledig en uit verband gerukte samenvatting van zijn reactie. Het hof heeft het feitenoverzicht aangepast (3.1.9).
      
    
    
      3.9.
      Met de nummers 7 tot en met 14 onder het kopje ‘grief 1’ wordt het feitenoverzicht niet bestreden. Hetgeen in deze nummers wordt vermeld is gericht tegen rechtsoverwegingen. Het hof zal dat, voor zover relevant, hierna bespreken. 
      
    
    
      3.10.
      Volgens grief 2 heeft de kanonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst ontbonden. Volgens Dopharma heeft [appellant] met deze grief weliswaar geklaagd over de beslissing tot ontbinding, maar heeft hij slechts redenen aangevoerd die betrekking hebben op de oorzaak van de verstoorde arbeidsverhouding. Tegen de vaststelling dat de verhoudingen zijn verstoord, heeft [appellant] geen grieven of bezwaren geuit. Volgens Dopharma is [appellant] zelf ook van mening dat de verhoudingen dusdanig verstoord zijn, dat een herstel van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet meer mogelijk is. Volgens Dopharma dient reeds om die reden het verzoek om haar te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst te worden afgewezen. Voorts heeft Dopharma aangevoerd dat het beroepschrift van [appellant] zo onduidelijk is, en zo selectief tegen enkele rechtsoverwegingen is gericht (en dus niet is gericht tegen cruciale overwegingen) dat zij niet weet waartegen zij zich dient te verweren. Dopharma heeft aangevoerd dat zij hierdoor in haar processuele belangen wordt geschaad en dat om die reden de door [appellant] in hoger beroep geformuleerde verzoeken dienen te worden afgewezen. 
      
    
    
      3.11.
      Het hof constateert dat [appellant] in zijn beroepschrift eerst een uiteenzetting heeft gegeven van zijn standpunten. Vervolgens heeft hij twee grieven geformuleerd en daarop een toelichting gegeven. Het hof is van oordeel dat het Dopharma voldoende duidelijk is geweest waartegen zij zich diende te verweren. Dat heeft zij ook gedaan, zo blijkt uit haar verweerschrift. 
      
    
    
      3.12.
      Uit het beroepschrift blijkt dat [appellant] om de volgende twee redenen in hoger beroep is gekomen:
      - volgens [appellant] heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte ontbonden omdat Dopharma een situatie heeft gecreëerd die heeft geleid tot een verstoring van de arbeidsrelatie en mag dergelijk gedrag niet worden ‘beloond’ met een ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
      - de kantonrechter heeft ten onrechte het handelen van Dopharma niet als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd.  
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] nog aangevoerd dat de kantonrechter de verstoorde verhouding niet als een ernstige en duurzame verstoring had mogen kwalificeren. Het hof beschouwt dat echter als een nieuwe grief. Waarom deze grief, ondanks de zogenaamde twee-conclusie-regel en de door Dopharma tegen deze wijze van procederen opgeworpen bezwaren, toch nog in dat stadium van de procedure aan de orde kon worden gesteld, heeft [appellant] niet toegelicht en is evenmin gebleken. Het hof zal de beoordeling van het principaal hoger beroep dus beperken tot hetgeen achter de gedachtestreepjes staat vermeld. 
      
    
    
      3.13.
      Het hof acht in beginsel niet van belang aan wie de verstoring van de arbeidsrelatie te wijten is, maar slechts of de verstoring ernstig en duurzaam is. Dat kan anders zijn, wanneer de verstoring van de verhoudingen is gecreëerd met het uitsluitende doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren op de g-grond. Een dergelijke situatie mag behoudens uitzonderlijke omstandigheden niet ‘beloond’ worden door toekenning van een dergelijk verzoek.
      
    
    
      3.14.
      Kort gezegd komt het betoog van [appellant] erop neer dat Dopharma heeft getracht hem arbeidsongeschikt te houden, zodat zij hem na twee jaar arbeidsongeschiktheid kon ontslaan, althans hem niet langer het loon hoefde te betalen. Volgens [appellant] heeft Dopharma tijdens het gesprek op 26 augustus 2015 in niet mis te verstane bewoordingen en toonzetting tegen hem gezegd dat hij niet meer terug kon in zijn eigen functie. Voorts heeft Dopharma zijn loonwaarde op 55% gesteld, zodat hij niet geschikt kon worden geacht voor de bedongen arbeid, aldus [appellant] . 
      
    
    
      3.15.
      
        Het hof acht van ondergeschikt belang of Dopharma heeft getracht [appellant] als arbeidsongeschikt te blijven aanmerken, omdat, als daar al sprake van is geweest, dat is achterhaald door hetgeen feitelijk heeft plaatsgevonden. Immers, [appellant] heeft zich op 27 oktober 2015 hersteld gemeld, hetgeen uiteindelijk, na een deskundigenoordeel van het UWV op 2 december 2015, door Dopharma is geaccepteerd. Dopharma heeft [appellant] ook toegelaten tot het verrichten van de bedongen arbeid. Om dezelfde reden acht het hof van ondergeschikt belang wat nu precies wel of niet is gezegd tijdens de bespreking op 26 augustus 2015. Ook als Dopharma toen heeft gezegd dat een re-integratie in de eigen functie niet mogelijk was, is die mededeling achterhaald door de feiten.
        Wel heeft [appellant] terecht aangevoerd, dat Dopharma zich aanvankelijk ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij niet in zijn eigen functie kon hervatten. Immers, uit het deskundigenoordeel van het UWV blijkt dat [appellant] hersteld moest worden geacht. Het oordeel van de bedrijfsarts dat [appellant] niet hersteld was voor de eigen functie was dus onjuist. Dopharma volgde dat oordeel van de bedrijfsarts. Achteraf bezien heeft Dopharma dus ten onrechte van [appellant] verlangd dat hij ging meewerken aan re-integratie in een andere functie alsmede in spoor 2. Om dezelfde reden heeft Dopharma, achteraf beschouwd, ten onrechte de loonbetaling gestaakt of opgeschort. De reden daarvoor was dat [appellant] niet aan re-integratie meewerkte. Achteraf bezien was er echter geen sprake van een situatie waarin re-integratie aan de orde was, zodat geen medewerking aan re-integratie in een andere functie of in spoor 2 kon worden verlangd, en vanwege een gebrek aan medewerking ook geen loonstop of loonopschorting mocht plaatsvinden. 
      
      
    
    
      3.16.
      
        Het hof acht eveneens van ondergeschikt belang dat Dopharma gedurende lange tijd de loonwaarde op 55% heeft gesteld. Dopharma heeft deze ‘loonwaarde’ bepaald om een bedrag vast te stellen waarmee zij het loon aanvulde waarop [appellant] tijdens ziekte recht had. Het ging daarbij dus om een bedrag bovenop 70% van het loon. [appellant] heeft niet gesteld dat of waarom hij recht had op een aanvulling op het wettelijk recht van 70% van het loon tijdens ziekte. Dat heeft tot gevolg dat het hof ervan uit dient te gaan dat het aan de welwillendheid van Dopharma was overgelaten of zij meer dan 70% wilde betalen en zo ja, welk bedrag. Dat heeft voorts tot gevolg dat het haar vrij stond om zelf te bepalen op welke wijze zij dat aanvullende bedrag wilde vaststellen. Dopharma heeft ervoor gekozen om dat te doen door een inschatting te maken van ‘de waarde’ die de arbeid van [appellant] tijdens de periode van re-integratie vertegenwoordigde. Die vrijheid had zij. 
        Het hof kan niet beoordelen of deze inschatting van Dopharma van invloed is geweest op het oordeel van de bedrijfsarts om [appellant] niet geschikt te achten voor de eigen functie. Dat doet er ook niet toe, omdat het UWV anders heeft geoordeeld, en Dopharma vervolgens is teruggekomen op haar standpunt dat zij [appellant] niet hersteld achtte voor zijn functie. 
      
      
    
    
      3.17.
      
        Nadat het UWV een oordeel had gegeven over de hersteld melding van [appellant] , heeft [appellant] spanningen ervaren bij het verrichten van zijn functie. Partijen geven een verschillende reden daarvoor.
        Volgens [appellant] kwam dat doordat Dopharma onterechte eisen aan hem ging stellen die zij niet stelde aan zijn collega’s. 
        Volgens Dopharma kwam dit doordat [appellant] eigenlijk toch niet volledig hersteld was en hij dus toch niet helemaal was opgewassen tegen zijn takenpakket. Dopharma leidt dat af uit het gegeven dat [appellant] in die periode ongeveer wekelijks een dag vrij nam.
      
      
    
    
      3.18.
      Dat er onredelijke eisen aan [appellant] werden gesteld, heeft hij niet aangevoerd en daarvan is ook niet gebleken. Het hof is van oordeel dat, ook als Dopharma eisen stelde aan het functioneren van [appellant] die niet aan zijn collega’s werden gesteld en dat dit de reden is geweest waarom de verhoudingen onder druk zijn komen te staan, dit onverlet laat dat Dopharma daarna voldoende pogingen heeft ondernomen om de relatie weer te verbeteren. Zij heeft een mediator ingeschakeld om te bemiddelen en toen de mediation was mislukt heeft zij een tweede mediationtraject voorgesteld. Daarmee heeft zij naar het oordeel van hof voldoende gedaan om de relatie te verbeteren. Weliswaar acht het hof de manier waarop zij dat heeft gedaan, niet altijd heel diplomatiek (zie 3.28 en 3.30), maar niet kan worden gezegd dat Dopharma geen moeite heeft gedaan om de verhoudingen weer te herstellen. 
      
    
    
      3.19.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat Dopharma geen situatie heeft gecreëerd om een ontbinding op de g-grond te forceren. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst op de g-grond heeft ontbonden. Het hof zal daarom de gevorderde veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst afwijzen. Een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst is dus ook niet toewijsbaar. 
      
    
    
      3.20.
      Ingevolge artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan de rechter een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34). 
      
    
    
      3.21.
      
        Zoals hiervoor is overwogen, is het achteraf bezien niet juist geweest van Dopharma, om van [appellant] te verlangen dat hij meewerkte aan re-integratie. Dat maakt echter niet dat Dopharma daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [appellant] . Dopharma is immers afgegaan op het oordeel van haar bedrijfsarts, hetgeen alleszins begrijpelijk is, zeker na zo’n lange periode van ziekte. Het hof acht aannemelijk dat Dopharma, nadat [appellant] zichzelf hersteld had gemeld, ‘op de huid is gaan zitten’ (zie 3.27), hetgeen niet bevorderlijk is geweest voor een goede arbeidsrelatie. Als dat al gekwalificeerd zou kunnen worden als verwijtbaar handelen van Dopharma, dan acht het hof dat niet ernstig verwijtbaar. In ieder geval heeft Dopharma daarna voldoende pogingen ondernomen om de arbeidsverhouding weer te herstellen (zie 3.18). 
        Het hof ziet dus geen aanleiding om op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW een billijke vergoeding aan [appellant] toe te kennen. 
      
      
    
    
      3.22.
      Andere rechtsgronden voor toewijzing van een billijke vergoeding zijn niet gesteld en het hof acht een dergelijke vergoeding ook niet met aanvulling van rechtsgronden toewijsbaar. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ziet het hof evenmin aanleiding om Dopharma te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg, zoals door [appellant] is verzocht. 
      
      
        
          in incidenteel hoger beroep van Dopharma
        
      
      
    
    
      3.23.
      Volgens grief I heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . Volgens Dopharma heeft [appellant] zich ernstig verwijtbaar gedragen omdat hij zonder deugdelijke grond re-integratievoorschriften niet heeft nageleefd, werkinstructies heeft geschonden, gemaakte afspraken heeft geschonden, veelvuldig privé heeft gebeld, gezagsondermijnend gedrag heeft vertoond, structureel en onnodig heeft aangestuurd op een arbeidsconflict, een tweede mediation heeft geweigerd en heeft geweigerd zich serieus in te spannen om te komen tot een werkbare oplossing voor de geschillen en zijn advocaat onnodig escalerend heeft gehandeld. 
      
    
    
      3.24.
      
        Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW (zie 3.20). 
        Het hof is van oordeel dat deze hoge lat niet wordt gehaald. Daartoe is het volgende redengevend.
      
      
    
    
      3.25.
      Volgens Dopharma heeft [appellant] , vanaf het moment dat hij een advocaat in de arm had genomen, de hakken in het zand gezet en de verhoudingen onnodig op scherp gesteld. Het hof begrijpt dat de verwijten dat [appellant] structureel en onnodig heeft aangestuurd op een arbeidsconflict, zijn advocaat onnodig escalerend heeft gehandeld, hij heeft geweigerd zich serieus in te spannen om te komen tot een werkbare oplossing voor de geschillen en gezagsondermijnend gedrag heeft vertoond, betrekking hebben op de periode vanaf (ongeveer) september 2015.
      
    
    
      3.26.
      Dopharma heeft [appellant] met een brief van 22 september 2015 aangesproken op zijn gedrag. Het gaat om bereikbaarheid voor het maken van een afspraak voor het inzetten van spoor 2 tijdens vakantie. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat een werknemer in beginsel het recht heeft om te genieten van een ongestoorde vakantie en dat niet valt in te zien waarom het maken van een afspraak niet kon wachten tot na de vakantie. Het hof is eveneens met de kantonrechter van oordeel dat Dopharma wat heeft doorgedraafd met deze brief waarin [appellant] werd verweten dat hij de re-integratie belemmerde. 
      
    
    
      3.27.
      
        Op 9 oktober 2015 heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat er geen objectiveerbare medische beperkingen bij [appellant] waren vast te stellen. [appellant] heeft op 20 oktober 2015 hierover een e-mail gestuurd aan Dopharma en hierin vermeld dat hij niet begrijpt wat hieraan onduidelijk is en dat hij zijn werk kan en wil doen. Dopharma heeft daarop gereageerd op 21 oktober 2015 met de mededeling dat er wel degelijk onduidelijkheid is over zijn situatie, waarop [appellant] nogmaals heeft verzocht om het advies van de bedrijfsarts te accepteren en hem zijn werk weer te laten doen. Vervolgens heeft [appellant] zich op 27 oktober 2015 hersteld gemeld. Een dag later heeft de bedrijfsarts [appellant] nog niet in staat geacht om zijn werk te hervatten. Weer een dag later, op 28 oktober 2015, heeft Dopharma een e-mail gestuurd aan [appellant] , waarin hem zijn opstelling kwalijk werd genomen. Uit hetgeen Dopharma in haar inleiding van haar processtuk in hoger beroep heeft vermeld (nr. 49) volgt dat zij dit [appellant] nog steeds kwalijk neemt. Het hof acht dat onterecht (zie 3.15). Immers, dit oordeel van de bedrijfsarts was achteraf bezien onjuist. Gelet op deze onjuiste opstelling, is het ook niet zo vreemd dat [appellant] verontwaardigd was en dat er spanningen zijn ontstaan in de arbeidsrelatie. Ook is niet zo vreemd (en niet verwijtbaar) dat de toonzetting in de over en weer gestuurde e-mails in die periode bepaald niet constructief is geweest. Overigens kan het hof de e-mail van de advocaat van [appellant] van 16 oktober 2015 niet beschouwen als onnodig escalerend. Het betreft met name een weergave van het (achteraf juiste) standpunt van [appellant] dat hij niet arbeidsongeschikt was. 
        Volgens Dopharma heeft [appellant] de hakken in november 2015 nog dieper in het zand gezet. Zij heeft gewezen op de veelvuldige evaluaties die in die periode hebben plaatsgevonden. Uit die evaluaties bleek volgens haar dat [appellant] nog lang niet aan de functie-eisen kon voldoen. Ook dat acht het hof een stelling die achteraf bezien onjuist is gebleken en die Dopharma kennelijk moeilijk te aanvaarden vindt. Uit productie 28 lijkt eerder te volgen dat Dopharma [appellant] in die periode ‘op de huid heeft gezeten’ omdat zij vond dat [appellant] nog niet hersteld was. Uit deze productie blijkt dat evaluaties hebben plaatsgevonden op 3 november, 11 november, 16 november, 17 november en 26 november 2015. In de evaluatie van 17 november 2015 is vermeld dat [appellant] heeft aangegeven ‘onder een vergrootglas te liggen’, waarop Dopharma heeft laten weten dat het logisch is ‘dat zijn functioneren gedetailleerd bekeken’ wordt.
        Voorts heeft Dopharma nog gewezen op haar e-mail van 14 december 2015, waarin zij de advocaat van [appellant] heeft gevraagd om op een normale en constructieve wijze te communiceren. In de eerste plaats kan het hof uit deze productie niet afleiden wat de toonzetting was van de advocaat van [appellant] . De productie betreft immers niet een e-mail van de advocaat van [appellant] , maar een e-mail van Dopharma. In de tweede plaats is het hof van oordeel dat Dopharma over het hoofd ziet, dat zij tot dat moment nog was uitgegaan van haar onjuiste standpunt dat [appellant] hersteld was en dat zij, ten onrechte, het loon niet betaalde aan [appellant] .
      
      
    
    
      3.28.
      Met de voornoemde e-mail van 14 december 2015 aan de advocaat van [appellant] en een e-mail van 16 december 2015 aan [appellant] , heeft Dopharma [appellant] met terugwerkende kracht per 27 oktober 2015 hersteld gemeld, de loonopschorting ongedaan gemaakt en [appellant] uitgenodigd om in de eigen functie te hervatten. Op 15 december 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden. Vervolgens zijn er wat e-mails gewisseld tussen [appellant] en Dopharma. Volgens Dopharma blijkt uit de e-mail van [appellant] van 31 december 2015 dat hij Dopharma allerlei verwijten maakt. Op 15 januari 2016 heeft Dopharma mediation voorgesteld om de lucht te klaren. Volgens Dopharma heeft [appellant] op 18 januari 2016 daarop nogmaals in zeer verwijtende bewoordingen gereageerd. Het hof is van oordeel dat de toonzetting in de e-mails van [appellant] ongepast was, maar gelet op de voorgeschiedenis zoals hiervoor besproken, acht het hof dat niet (ernstig) verwijtbaar. Vervolgens heeft Dopharma daarop gereageerd met een e-mail van 21 januari 2016, waarop [appellant] weer op 24 januari 2016 heeft gereageerd met een e-mail. Het hof is van oordeel dat, daar waar Dopharma het zelf nodig vond om zeer uitvoerig met een e-mail te reageren, in plaats van zonder nader commentaar een mediation in gang te zetten, zij een dergelijke reactie van [appellant] kon verwachten. 
      
    
    
      3.29.
      Op 18 maart 2016 heeft mediation plaatsgevonden. Deze is zonder resultaat afgesloten. Dopharma heeft [appellant] vervolgens gevraagd op welke wijze er nog een oplossing kon komen. Volgens Dopharma ging de daarop volgende reactie van [appellant] gepaard met onterechte en niet relevante verwijten. Het hof verstaat die reactie (e-mail van 3 april 2016) vooral als een emotionele uitbarsting. Dopharma neemt het [appellant] kennelijk kwalijk dat hij in die e-mail onder meer heeft geschreven “Ik kan het mij niet permitteren om aan de arbeidsovereenkomst een einde te laten komen. Daarvoor moet ik nog teveel jaren werken.”. Ook dat acht het hof een begrijpelijke reactie van [appellant] . Dopharma ziet over het hoofd dat het nu eenmaal gaat om de broodwinning van [appellant] . Dat [appellant] dit belangrijk vond, kan hem moeilijk kwalijk worden genomen. Uit deze enkele zin in een e-mail vol andere mededelingen en frustraties, volgt niet dat [appellant] er slechts op uit was de verhoudingen te verstoren om zodoende een hoger bedrag dan de transitievergoeding te krijgen, zoals Dopharma heeft betoogd.   
      
    
    
      3.30.
      Met een zeer uitvoerige e-mail van 15 april 2016 heeft Dopharma een nieuw mediationaanbod gedaan. Op 18 april 2016 heeft [appellant] gereageerd met een e-mail. Volgens Dopharma blijkt uit die e-mail dat [appellant] alleen bereid was tot een tweede mediation, als aan zijn ‘randvoorwaarden’ werd voldaan. Het hof begrijpt dat Dopharma die opstelling van [appellant] volstrekt onredelijk vond. Dopharma verliest echter wederom uit het oog, dat deze reactie van [appellant] werd ingegeven door haar eigen zeer uitvoerige e-mail. Zo heeft Dopharma vermeld dat zij eigenlijk niet wil ingaan op de verwijten, maar vervolgens heeft zij dat wel zeer uitvoerig gedaan. Daar waar zij [appellant] verwijt dat hij randvoorwaarden stelde aan een tweede mediation, heeft zij dat zelf ook gedaan. Zo heeft zij zelf aangegeven dat, ondanks dat zij nog heel wat beren op de weg zag, [appellant] een positieve grondhouding moest uitspreken. 
      
    
    
      3.31.
      Het hof acht het begrijpelijk en te billijken dat Dopharma vervolgens een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend. Zij hoefde na de reactie van [appellant] op 18 april 2016 niet nogmaals aan te dringen op een tweede mediation. Andersom kan Dopharma niet worden gevolgd in haar stelling dat het feitelijk [appellant] is geweest die vervolgens op ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft aangestuurd doordat hij heeft geschreven dat Dopharma de zaak aan de rechter moet voorleggen. Weliswaar heeft [appellant] in die e-mail geschreven: “Ik stel voor dat we jullie gedrag in de re-integratie en jullie regeltjes voor mij aan de rechter voorleggen.”, maar dat dient te worden gezien in de context van zijn standpunt dat hij vond dat Dopharma hem onjuist had behandeld met betrekking tot de re-integratie en zijn hersteldmelding, en ook in de context van zijn stelling dat hij vond dat Dopharma hem onder een vergrootglas had gelegd (welke standpunten juist waren, zie 3.15 en 3.27), en voorts dat hij vond dat hij anders werd behandeld dan zijn collega’s.
      
    
    
      3.32.
      Hoewel de toonzetting in de e-mails van [appellant] niet bevorderlijk is geweest voor de verstandhouding tussen partijen, is het hof van oordeel dat dit [appellant] gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden niet kwalijk kan worden genomen. Het hof verwerpt het standpunt van Dopharma dat [appellant] bewust is gaan aansturen op een conflict. Het hof is van oordeel dat uit alle over en weer gestuurde e-mails volgt dat het partijen eenvoudigweg niet is gelukt om uit de impasse te komen. Daarvan valt [appellant] geen ernstig verwijt te maken, maar ook Dopharma niet, zoals in principaal hoger beroep al is beslist. 
      
    
    
      3.33.
      Voor zover Dopharma met grief I ook nog het oog heeft gehad op de re-integratie activiteiten van [appellant] voorafgaand aan september 2015, is het hof van oordeel dat onvoldoende duidelijk is op welke punten zij zich niet kan vinden in het oordeel van de kantonrechter daarover. Voor zover de kantonrechter Dopharma in het gelijk heeft gesteld voor wat betreft de re-integratie over de periode voorafgaand aan september 2015, is dat onvoldoende om te concluderen tot ernstige verwijtbaarheid van [appellant] , zelfs wanneer dat wordt bezien in samenhang met de andere verwijten die Dopharma [appellant] heeft gemaakt en door de kantonrechter als terecht zijn beoordeeld. 
      
    
    
      3.34.
      Dopharma heeft met grief I ook nog betoogd dat sprake is geweest van het negeren en het schenden van werkinstructies en van het schenden van gemaakte afspraken, van het veelvuldig privé bellen en het vertonen van gezagsondermijnend gedrag. Al deze beschuldigingen hebben betrekking op onvoldoende functioneren. Het hof is van oordeel dat, wanneer Dopharma meende dat hiervan sprake was, zij dat duidelijk aan [appellant] had moeten laten weten, een verbetertraject had moeten starten en hem had moeten waarschuwen voor de gevolgen die zij zou gaan verbinden aan het niet nakomen daarvan. Dat is niet gebeurd, althans dat blijkt onvoldoende uit de stellingen van Dopharma. Los daarvan is het concrete gedrag waaraan Dopharma de hier genoemde kwalificaties verbindt, onvoldoende voor ernstig verwijtbaarheid in de in 3.24 bedoelde zin, ook wanneer het wordt bezien in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen. 
      
    
    
      3.35.
      
        Volgens grief II heeft Dopharma weliswaar formeel om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, maar is het feitelijk [appellant] geweest die de initiator is geweest van het verzoek tot ontbinding. [appellant] heeft volgens haar doelbewust en alleen met het oog op eigen financieel gewin een impasse gecreëerd, waardoor Dopharma werd gedwongen tot het indienen van een verzoekschrift. [appellant] heeft dat zelfs letterlijk aangegeven, aldus Dopharma. Dopharma noemt dit de omgekeerde Asscher-escape. 
        Het hof volgt Dopharma hierin niet. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen hiervoor is overwogen.
      
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      3.36.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Ook volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep faalt. Het hof zal alle verzoeken in hoger beroep afwijzen, behalve de verzoeken om een proceskostenveroordeling. Het hof zal [appellant] veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep en Dopharma in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      bekrachtigt de besteden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
    
    
    
      wijst alle in hoger beroep gedane verzoeken en vorderingen af behoudens de verzoeken om een proceskostenveroordeling;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Dopharma op € 716,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      veroordeelt Dopharma in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 894,- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.F.M. Pols en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2017.