ECLI:NL:GHSHE:2016:296, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-02-2016, 200.161.272_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: na vonnis in eerste aanleg gefailleerde vennootschap kan zelf hoger beroep instellen; procespartij die in hoger beroep in een hoedanigheid als gevolmachtigde optreedt moet als zodanig reeds in eerste aanleg zijn opgetreden;
        vernietiging ogv art. 42 Fw door curator van aandelenoverdracht; benadeling; nabetalingsclausule; vermogensrechtelijke en vennootschapsrechtelijke gevolgen van terugwerkende kracht vernietiging 
        oproepingsgebreken tav aandeelhoudersvergadering geheeld
        advocaat treedt zonder opdracht procespartij op; art. 245 Rv, veroordeling werkelijke opdrachtgever in proceskosten wederpartij

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.161.272/01
    
    
    
      
        arrest van 2 februari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [holding] Holding BV,gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigde Arabische Emiraten,
    
      2. Hotel [hotel] BV,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] en afzonderlijk als [holding] en Hotel,
      advocaat: mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. P.R. Dekker (in zijn hoedanigheid van curator van Brasserie [hotel] BV en curator van Crescendo Leisure Concepts Holding BV),
      
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 december 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 5 november 2014, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eiseressen en de curator als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/285506/KG ZA 14-682)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij appeldagvaarding hebben [appellanten c.s.] tien grieven aangevoerd, hun eis gewijzigd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van hun vorderingen zoals gewijzigd in hoger beroep, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
      
    
    
      2.2.
      Bij memorie van antwoord heeft de curator onder overlegging van producties de grieven van Hotel bestreden. 
      
    
    
      2.3.
      Bij tussenarrest van 17 maart 2015, gewezen in het door de curator opgeworpen incident tot zekerheidsstelling ex art. 224 jo art. 353 Rv, hersteld bij arrest van 14 april 2015, heeft het hof [holding] bevolen om ten behoeve van de curator zekerheid te stellen voor de proceskosten in hoger beroep voor een bedrag van € 3.386,00, bepaald dat de zekerheid uiterlijk 7 april 2015 moet zijn gesteld, de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [holding] en de proceskosten van het incident aangehouden tot aan de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
    
    
      2.4.
      Bij tussenarrest van 14 juli 2015 heeft het hof de vordering van de curator tot niet-ontvankelijkheid van [holding] (wegens het niet tijdig en/of niet correct stellen van zekerheid) afgewezen, de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [holding] en de proceskosten van het incident aangehouden tot aan de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
    
    
      2.5.
      Bij memorie van antwoord heeft de curator onder overlegging van producties de grieven van [holding] bestreden. 
      
    
    
      2.6.
      De curator heeft het hof verzocht om mevrouw [middelijk bestuurder] op de voet van het bepaalde in art. 134 lid 1 Rv als (middellijk) bestuurder van [holding] en (voorheen) Hotel te gelasten om in persoon bij de te houden pleidooien aanwezig te zijn. Het hof heeft dit verzoek afgewezen onder verwijzing naar het procesreglement.
    
    
      2.7.
      Partijen hebben hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota’s. Tijdens de zitting heeft de curator een op voorhand toegezonden akte overleggen producties genomen.
      
    
    
      2.8.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg (voor zover in hoger beroep overgelegd).
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat – voor zover in hoger beroep van belang – om het volgende.
      
        3.1.1.
        
          Algemeen
        
        a. a)	[bestuurder] (verder: [bestuurder] ) controleerde LHO Beheer BV (verder: LHO) en rechtstreeks dan wel via deze vennootschap bestuurde hij (onder meer) Crescendo Leisure Concepts Holding BV (verder: Crescendo). Tot het bij Crescendo behorende deel van het LHO-concern behoorden ook Hotel en Brasserie [hotel] BV (verder: Brasserie).
        b)	[bestuurder] is op 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard. 
        c)	De levenspartner van [bestuurder] is mw. [middelijk bestuurder] ( [middelijk bestuurder] ). 
        d)	Voor en na de faillietverklaring van [bestuurder] hebben vermogensverschuivingen plaatsgevonden van de sfeer van [bestuurder] (c.q. de door hem direct of indirect gecontroleerde ondernemingen) naar de sfeer van [middelijk bestuurder] (c.q. de door haar direct en indirect gecontroleerde ondernemingen). Inmiddels zijn vele van de vennootschappen in het concern van [bestuurder] failliet verklaard.
        e)	LHO is op 10 juni 2014 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van 
        mr. P.R. Dekker als curator (hierna in deze hoedanigheid aan te duiden als curator/LHO).
        f)	Op 26 augustus 2014 zijn failliet verklaard Crescendo en Brasserie met aanstelling van mr. Dekker tot curator (hierna in die hoedanigheden aan te duiden als respectievelijk curator/Crescendo en curator/Brasserie).
        
      
      
        3.1.2.
        
          Verkoop en levering aandelen in Hotel
        
        a. a)	De op 12 november 2013 bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde balans per 
        
          31 december 2012 van Hotel vermeldt aan de actiefzijde materiële vaste activa van 
          € 201.649,- en vlottende activa van € 122.231,-. Aan de passiefzijde staat, naast langlopende en kortlopende schulden, een positief eigen vermogen van € 130.596,-.
        
        b)	Crescendo was in ieder geval tot 22 februari 2013 enig aandeelhoudster van Hotel. 
        c)	Bij notariële akte van 22 februari 2013 heeft Crescendo aan [holding] de aandelen in Hotel verkocht en geleverd voor de koopsom van 
        € 1,00. 
        d) 	[middelijk bestuurder] was (en is) aandeelhoudster en bestuurder van [holding] .
        e)	Blijkens voormelde notariële akte waarbij de aandelen in Hotel door Crescendo aan [holding] zijn verkocht en geleverd waren koper en verkoper beide gevestigd op het adres [adres] te [postcode] [vestigingsplaats] .f)	Artikel 3 lid 2 van de notariële akte bepaalt:
        
          “In geval enige belastingautoriteit of gerechtelijke instantie bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis of beschikking een andere waarde toekent aan de Aandelen dan de koopsom, of oordeelt dat het bedrag van de koopsom niet de waarde in het economisch verkeer van de Aandelen per de datum van overdracht vertegenwoordigt, dan zal een dergelijk oordeel niet de nietigheid of vernietigbaarheid tussen partijen van de in deze akte omschreven rechtshandelingen en overdracht tot gevolg hebben, maar zullen partijen de aldus door de belastingautoriteit of gerechtelijke instantie vastgestelde waarde als koopsom aannemen, dan wel in redelijk overleg een bedrag van de koopsom vaststellen dat naar het oordeel van partijen het oordeel van de belastingautoriteit of gerechtelijke instantie zo dicht mogelijk benadert. Partijen zullen vervolgens die handelingen verrichten die nodig zijn om de feitelijke situatie zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met de door partijen bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst beoogde situatie.” Deze clausule wordt in de stukken aangeduid als de “glijclausule” en/of de “nabetalingsclausule”.
        g) 	Bij brief van 25 augustus 2014 aan de directie van [holding] ( [middelijk bestuurder] ), tevens verzonden aan Hotel, heeft mr. Ortiz Aldana namens de curator/LHO de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen op grond van art. 3:45 BW vernietigd. In de brief stelt de curator - samengevat - dat LHO per 11 juni 2014 een rekening-courantvordering van € 89.524,- heeft op Crescendo en dat zij daarmee de grootste schuldeiser van Crescendo is, dat de aandelenoverdracht onverplicht was en benadelend is geweest voor de schuldeisers van Crescendo, waaronder LHO, terwijl de bij de transactie betrokken partijen wisten, althans behoorden te weten, dat benadeling van de schuldeisers van Crescendo het gevolg zou zijn.
        h)	Bij brief van 4 september 2014, gericht aan [holding] en Hotel, heeft mr. Ortiz Aldana namens de curator/Crescendo de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen op grond van art. 42 Fw vernietigd. In de brief stelt de curator/Crescendo dat de aandelenoverdracht onverplicht was en benadelend is geweest voor de schuldeisers van Crescendo en dat de bij de transactie betrokken partijen wisten, althans behoorden te weten, dat benadeling van de schuldeisers van Crescendo hiervan het gevolg zou zijn.
        Bij deze brief maakt de curator/Crescendo aanspraak op terugbetaling van de waarde van de aandelen ten tijde van de vernietigde overdracht (door hem gesteld op € 130.596,-).
        i. i)	Op 22 oktober 2014 is de curator/Crescendo het bedrijfspand van Hotel te [vestigingsplaats] binnengetreden en heeft het hotel en het restaurant vervolgens gesloten en de bedrijfsvoering volledig gestaakt.
        j)	De curator/Crescendo heeft op 23 oktober 2014 de vernietiging van de aandelenoverdracht ingeschreven in het aandeelhoudersregister van Hotel en daarbij vermeld dat de vernietiging terugwerkt tot 22 februari 2013.
        k)	Bij brief van 23 oktober 2014, gericht aan de directie van [holding] in de persoon van [middelijk bestuurder] , heeft mr. Ortiz Aldana namens de curator/Crescendo bericht dat op 27 oktober 2014 om 9.00 uur een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Hotel zal worden gehouden ten kantore van mr. Ortiz Aldana. Hierbij wordt vermeld dat [middelijk bestuurder] in de gelegenheid wordt gesteld om op of voor de vergadering haar raadgevende stem ex art. 2:227 lid 7 BW uit te brengen. Voorts wordt medegedeeld dat op de agenda staan (i) het voorstel tot onmiddellijke schorsing van [holding] als bestuurder van Hotel en (ii) het voorstel tot het vaststellen van een datum waarop over het ontslag van [holding] als bestuurder van Hotel zal worden gestemd, onder opgave van de redenen voor deze agendapunten
        l)	Op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 27 oktober 2014 was [middelijk bestuurder] niet aanwezig. Tijdens die vergadering is met algemene stemmen besloten [holding] met onmiddellijke ingang te schorsen als bestuurder van Hotel. 
        m)	In zijn brief van 27 oktober 2014 aan de mrs. Crucq en Bongaerts, waarin hij verslag doet van het verhandelde op de buitengewone vergadering, heeft mr. A.H.M. Smits, kantoorgenoot van de curator, vervolgens geschreven: “In een daarna gehouden BAvA ben ik benoemd tot (interim) bestuurder van Hotel [hotel] B.V.”
        n)	In zijn hoedanigheid als interim-bestuurder van Hotel heeft mr. Smits in genoemde brief van 27 oktober 2014 aan mrs. Crucq en Bongaerts bericht dat Hotel niet langer gebruik wenste te maken van hun diensten en dat zij de onderhavige kort gedingprocedure dienden in te trekken. 
        o)	In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is thans opgenomen dat Crescendo (in liquidatie) enig aandeelhouder is van Hotel, dat [holding] met ingang van 
        27 oktober 2014 is geschorst als bestuurder, en dat sinds 27 oktober 2014 mr. Smits alleen/zelfstandig bestuurder van Hotel is.
        p)	De statuten van Hotel vermelden onder meer:
        
          
            “ALGEMENE VERGADERINGEN
          
          
            Art. 12 lid 2: Algemene vergaderingen worden gehouden in de statutaire plaats van vestiging van de vennootschap. In een elders gehouden vergadering kunnen alleen wettige besluiten worden genomen indien het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. De algemene vergaderingen worden bijeengeroepen door de directie bij aangetekende brieven, te verzenden op een termijn van ten minste veertien dagen (..)
          
          
            Art. 12 lid 3: Indien de door de wet of de statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en agenderen van vergaderingen en het ter inzage leggen van de te behandelen onderwerpen niet in acht zijn genomen, kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij besluiten worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is.
          
          
            (..)
          
          
            BESLUITEN BUITEN VERGADERING
          
          
            Art. 14: Besluiten van aandeelhouders kunnen in plaats van in algemene vergaderingen ook schriftelijk (..) worden genomen, mits met algemene stemmen van alle tot stemmen bevoegde aandeelhouders.”
          
        
      
      
        3.1.3.
        
          Verkoop en levering activa en passiva van Brasserie
        
        a. a)	Op 27 februari 2013 hebben Brasserie als verkoper en Hotel als koper een overeenkomst gesloten waarin de activiteiten van de onderneming van Brasserie (“het exploiteren van horecagelegenheden in de meest ruime zin van het woord”) en de in de overeenkomst nader opgesomde activa en passiva van Brasserie zijn verkocht aan Hotel voor de koopsom van € 1,00. 
        b)	De overeenkomst is op 27 februari 2013 te [vestigingsplaats] ondertekend door [bestuurder] namens Brasserie en door [middelijk bestuurder] namens Hotel. 
        c)	Volgens artikel 4 van de overeenkomst zou de levering plaatsvinden op 1 maart 2013. Die levering heeft plaatsgevonden.
        d)	Bij brief van 7 oktober 2014, gericht aan [holding] en Hotel, heeft mr. Ortiz Aldana namens de curator/Brasserie op grond van art. 42 Fw de koopovereenkomst van 27 februari 2013 tussen Brasserie en Hotel en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen vernietigd. In de toelichting stelde de curator/Brasserie – kort samengevat - dat de koopovereenkomst onverplicht tot stand is gekomen, dat deze voor de curator/Brasserie onacceptabel is en dat deze voor de overgebleven schuldeisers van Brasserie benadelend is, terwijl de bij de koopovereenkomst betrokken partijen wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van Brasserie het gevolg zou zijn.
        e)	Bij deze brief maakt de curator/Brasserie tegenover Hotel aanspraak op terugbetaling van de waarde van de activa ten tijde van de vernietigde overdracht (door hem gesteld op 
        € 97.949,-).
        f)	Bij brief van 8 oktober 2014, gericht aan de curator en mr. Ortiz Aldana, hebben mrs. Crucq en Bongaerts namens [holding] en Hotel geprotesteerd tegen de buitengerechtelijke vernietigingen, en het verwijt van de curator dat schuldeisers zijn benadeeld weersproken.
        
      
      
        3.2.1.
        
          [holding] en Hotel hebben de curator in zijn hoedanigheid van curator van Brasserie en van Crescendo in kort geding gedagvaard en kort samengevat gevorderd dat de voorzieningenrechter de curator/Brassserie beveelt het pand te verlaten, de aangebrachte schade te herstellen, de weggevoerde zaken terug te brengen, hem verbiedt het pand te betreden en hem veroordeelt tot het betalen van een voorschot op nog te vorderen schadevergoeding en de curator/Crescendo verbiedt zich te gedragen als aandeelhouder van Hotel, hem gebiedt alle rechtshandelingen ongedaan te maken die hij in die vermeende hoedanigheid heeft verricht, alles op straffe van een dwangsom.
      
      
        3.2.2.
        Bij het thans beroepen vonnis van 5 november 2014 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen en [holding] en Hotel, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van de procedure.
        
      
      
        3.3.1.
        Op 11 november 2014 is Hotel in staat van faillissement verklaard, eveneens met aanstelling van mr. Dekker tot curator (hierna in die hoedanigheid aan te duiden als curator/Hotel). Bij dit hof is aanhangig een verzetprocedure tegen deze faillissementsuitspraak, waarover ten tijde van dit arrest nog geen uitspraak is gedaan.
      
      
        3.3.2.
        Na het thans beroepen vonnis in eerste aanleg heeft de curator de inboedel van Hotel en Brasserie via een online veiling verkocht.
        
      
    
    
      3.4.
      
        [holding] en Hotel hebben op 3 december 2014, vertegenwoordigd door de advocaten mrs. Crucq en Bongaerts, hoger beroep ingesteld. Zij hebben daarbij, onder aanvoering van tien grieven, hun eis gewijzigd. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen en waar nodig aan een individuele grief refereren.
      
      
        3.5.1.
        Het hof heeft ten pleidooie aan mr. Bongaerts, die namens [holding] en Hotel heeft gepleit, om uitleg gevraagd met betrekking tot de ingestelde vorderingen. De gevraagde uitleg zag er met name op welke vorderingen door welke vennootschap (en in welke hoedanigheid) zijn bedoeld in te stellen tegen de curator in welke hoedanigheid. Gebaseerd op de gegeven verklaringen van mr. Bongaerts concludeert het hof dat in de visie van [holding] en Hotel de navolgende vorderingen thans voorliggen:
        
          - ingesteld door (i) [holding] pro se, (ii) [holding] als bestuurder van Hotel, (iii) Hotel:
        
        
          A) 	een verbod aan de curator/Crescendo om zich te gedragen als aandeelhouder van Hotel of haar deelnemingen;
          B) 	een verbod aan de curator/Crescendo om uitvoering te geven aan enig pretens besluit dat in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van Hotel of haar deelnemingen is genomen;
          C) 	een gebod aan de curator/Crescendo om alle als aandeelhouder van Hotel verrichte rechtshandelingen terug te draaien en het aandeelhouderschap van Hotel (voor zover geëindigd) te doen herleven;
          D)	alles op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per overtreding;
        
        
          - ingesteld door (i) [holding] als bestuurder van Hotel, (ii) Hotel:
        
        
          E)	een bevel aan de curator/Brasserie om de opbrengst van de verkoop van de activa en passiva van Brasserie en Hotel primair: af te dragen aan [holding] en Hotel, subsidiair: af te dragen aan Hotel mits zij dan niet meer in staat van faillissement verkeert, meer subsidiair: te storten op een depotrekening in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure;
          F)	veroordeling van de curator/Brasserie tot betaling van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de onder E gevorderde opbrengst vanaf de datum van de verkoop dan wel de datum van het arrest;
          G)	veroordeling van de curator/Brasserie tot betaling aan [holding] en Hotel van een voorschot van € 10.000 ter zake nog te vorderen schadevergoeding met de wettelijke rente;
        
        
          - ingesteld door (i) [holding] pro se, (ii) [holding] als bestuurder van Hotel, (iii) Hotel:
        
        H)	veroordeling van de curator in de kosten van de procedure, met de wettelijke rente daarover.
      
      
        3.5.2.
        Wellicht ten overvloede merkt het hof op dat de curator niet is gedagvaard in zijn hoedanigheid als curator/LHO. Voor zover in de appeldagvaarding nrs 14-24 wordt geklaagd over de handelwijze van de curator/LHO, heeft te gelden dat die kwestie thans niet ter beoordeling voorligt.
      
      
        3.5.3.
        Hetzelfde heeft te gelden voor mr. Smits (vgl. bijv. appeldagvaarding nr. 70). Mr. Smits is geen partij in deze procedure en klachten over zijn handelwijze liggen evenmin voor. 
        
        
          
            Ontvankelijkheid Hotel
          
        
      
    
    
      3.6.
      
        Zoals in rov 3.20.5 zal worden uiteengezet is het hof voorshands van oordeel dat [holding] geen bestuurder was van Hotel op het moment dat mrs. Crucq en Bongaerts namens Hotel dit hoger beroep hebben ingesteld. Mr. Smits was toen en is thans naar het voorlopige oordeel van het hof (interim-)bestuurder van Hotel en het is alleen mr. Smits die opdracht kan en kon geven namens Hotel hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van
        5 november 2014. Tussen partijen staat vast dat mr. Smits het onderhavige hoger beroep niet wenst (zoals hij ook op 27 oktober 2014 aan de mrs. Crucq en Bongaerts heeft medegedeeld) en daartoe ook geen opdracht heeft gegeven. 
        Dit impliceert dat aannemelijk is dat mrs. Crucq en Bongaerts zonder deugdelijke opdracht voor Hotel optreden. Nu aldus onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij bevoegd waren namens Hotel deze hoger beroep procedure in te stellen, zal Hotel niet ontvankelijk worden verklaard in het op haar naam ingestelde hoger beroep. 
      
      
      
        3.7.1.
        Ten overvloede overweegt het hof dat indien Hotel wel deugdelijk vertegenwoordigd in dit hoger beroep zou zijn verschenen en zij om die reden wel ontvankelijk zou zijn in het namens haar ingestelde hoger beroep, het volgende heeft te gelden.
      
      
        3.7.2.
        Hotel is op 11 november 2014 failliet verklaard. De namens haar uitgebrachte appeldagvaarding dateert van 3 december 2014. Anders dan de curator (in zijn beide hoedanigheden) stelt, is het hof voorshands van oordeel dat het inmiddels gefailleerde Hotel - (mede)eiseres in eerste aanleg – wel zelf hoger beroep mag instellen (nog steeds uitgaande dus van een deugdelijke opdracht daartoe aan mrs. Crucq en Bongaerts). Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4693 (NJ 1984, 256) vloeit voort dat als door de latere failliet een rechtsvordering is in gesteld en ná het vonnis in eerste aanleg zijn faillissement wordt uitgesproken, (behalve de curator) ook de failliet zelf een rechtsmiddel kan instellen tegen dat vonnis, maar dat de wederpartij dan om schorsing kan vragen om de curator tot overneming van het geding op te roepen. Die wederpartij moet in dezelfde positie komen als dat art. 27 Fw hem zou geven. Dat de gefailleerde zelf in hoger beroep komt, heeft dus niet tot gevolg dat hij in dat beroep niet ontvankelijk moet worden verklaard.3.7.3.	Het voorgaande betekent dat de wederpartij van het failliete Hotel (in dit geval de curator/Brasserie en de curator/Crescendo), nadat Hotel zelf in hoger beroep kwam, aan het hof schorsing van het geding had moeten verzoeken teneinde de curator van Hotel (de curator/Hotel) tot overneming van het geding in hoger beroep op te roepen. Wanneer de curator/Hotel de zaak vervolgens niet zou hebben overgenomen, hadden de curator/Brasserie en de curator/Crescendo ontslag van instantie kunnen vragen. Dat de drie genoemde curatoren steeds dezelfde natuurlijke persoon zijn (mr. P.R. Dekker), doet er niet aan af dat mr. Dekker procestechnisch in verschillende hoedanigheden in deze procedure betrokken is.
      
      
        3.7.4.
        In dit geval is evenwel geen schorsing en geen ontslag van instantie gevraagd en dus is ook geen ontslag van instantie verleend. Voorshands is het hof van oordeel dat dit inhoudt dat Hotel (nog steeds uitgaande van een deugdelijke opdracht aan mrs. Crucq en Bongaerts) ontvankelijk zou zijn gebleven in het namens haar ingestelde hoger beroep. Het hoger beroep zou dan evenwel zijn voortgezet buiten bezwaar van de boedel van Hotel.
      
      
        3.7.5.
        Het hoger beroep van Hotel zou in dit geval overigens evenmin het beoogde resultaat hebben, omdat, zoals uit het hierna in rov 3.9 en 3.12 overwogene zal blijken, de vorderingen van Hotel dan zouden worden afgewezen.
        
        
          
            Vorderingen A-B-C en D
          
        
      
    
    
      3.8.
      Het spoedeisend belang van de vorderingen A-B-C en D blijkt naar het oordeel van het hof uit de aard van de ingestelde vorderingen. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof heeft reeds geoordeeld dat Hotel niet ontvankelijk is in het hoger beroep. Ten overvloede overweegt het hof dat voor zover Hotel wel ontvankelijk zou zijn (vgl. rov 3.7.1-3.7.4) te gelden heeft dat zij ter onderbouwing van haar vorderingen A-B-C en D, die zijn ingesteld tegen de curator/Crescendo, geen enkele grondslag heeft aangevoerd op grond waarvan Hotel als object van de door haar gewraakte aandelenoverdracht een vordering tegen de curator/Crescendo zou hebben. Reeds hierom zouden deze vorderingen stranden.
      
      
        3.10.1.
        Voor zover [holding] als bestuurder van Hotel de vorderingen A-B-C en D wenst in te stellen, heeft het volgende te gelden. Weliswaar heeft mr. Bongaerts ten pleidooie namens [holding] vermeld dat de vorderingen A-B-C en D tegen de curator/Crescendo door [holding] ook zijn ingesteld in haar hoedanigheid van bestuurder van Hotel, namens Hotel, maar relevant is of een procespartij die in hoger beroep in een hoedanigheid als gevolmachtigde namens een ander wenst op te treden, die vordering als zodanig reeds in eerste aanleg heeft ingesteld, nu het procespartij worden (mede) in een andere hoedanigheid niet door een eiswijziging bereikt kan worden. Derhalve dient aan de hand van de inleidende dagvaarding te worden beoordeeld of de gestelde dubbele hoedanigheid van [holding] voldoende duidelijk is omschreven en of de curator (optredend in de faillissementen van Hotel en Crescendo) moet hebben begrepen dat [holding] niet alleen voor zichzelf, maar ook als bestuurder van Hotel optrad. Daarbij dient eveneens acht te worden geslagen op de omschrijving die de voorzieningenrechter van de hoedanigheid van [holding] heeft gegeven.
      
      
        3.10.2.
        
          In de inleidende dagvaarding is bij de aanduiding van de eiseressen niet met zoveel woorden vermeld dat [holding] als bestuurder van Hotel optrad. In het lichaam van de dagvaarding wordt [holding] slechts als aandeelhouder opgevoerd (nrs 12 en 13). Ook uit de pleitnota’s in eerste aanleg blijkt niet dat [holding] mede als bestuurder procedeert, noch dat de curator dat zou hebben begrepen. Het vonnis tenslotte maakt evenmin gewag van het instellen van de vorderingen A-Ben D (die in eerste aanleg ook aan de orde waren) door [holding] als bestuurder van Hotel. 
          De conclusie is dat [holding] in haar hoedanigheid van bestuurder van Hotel niet ontvankelijk is in de ingestelde vorderingen A-B-C en D tegen de curator/Crescendo (dit nog daargelaten dat het hof voorshands van oordeel is dat [holding] geen bestuurder meer is van Hotel). Hier doet niet aan af dat [holding] in eerste aanleg ook weinig aanleiding had om in die hoedanigheid op te treden, omdat Hotel toen nog niet failliet was.
        
        
      
    
    
      3.11.
      De beoordeling van de vorderingen A-B-C en D, voor zover ingesteld door [holding] ten behoeve van haarzelf tegen de curator/Crescendo zullen in rov 3.14 en volgende worden besproken.
      
      
        
          Vorderingen E-F-G
        
      
    
    
      3.12.
      
        Het hof heeft reeds geoordeeld dat Hotel niet ontvankelijk is in het hoger beroep. 
        Ten overvloede overweegt het hof dat voor zover Hotel wel ontvankelijk zou zijn (vgl. rov 3.7.1-3.7.4) te gelden heeft dat het bij de vorderingen E-F-G gaat om geldvorderingen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (via een expliciete verwijzing naar de in eerste aanleg ingenomen stellingen) heeft de curator/Brasserie gemotiveerd betwist dat er sprake is van spoedeisend belang. Hotel heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep op enigerlei wijze gemotiveerd gesteld dat en waarom zij spoedeisend belang had en heeft bij de toekenning van haar vordering. Reeds hierom zouden haar vorderingen E-F-G stranden.
      
      
    
    
      3.13.
      
        Voor zover de vorderingen E-F-G zijn ingesteld door [holding] als bestuurder van Hotel tegen de curator/Brasserie heeft mutatis mutandis te gelden dat wat in rov 3.10.1 en 3.10.2 hieromtrent is overwogen. Dat betekent dat [holding] niet ontvankelijk is in deze vorderingen.
        
          Pauliana
        
      
      
        3.14.1.
        
          De curator/Crescendo heeft de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen vernietigd met een beroep op de faillissementspauliana van art. 42 Fw. 
          
            [holding] heeft het paulianeuze karakter van de overdracht van de aandelen c.s. betwist, en daarmee de rechtsgeldigheid van de vernietiging met alle gevolgen van dien aan de rechter voorgelegd.
        
      
      
        3.14.2.
        
          Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat de aandelenoverdracht van
          22 februari 2013 onverplicht in de zin van art. 42 Fw is geschied. 
        
      
      
        3.14.3.
        Evenmin is in hoger beroep aan de orde het oordeel van de voorzieningenrechter dat, nu een koopprijs van € 1,00 is overeengekomen, het gaat om een rechtshandeling anders dan om niet, als in art. 42 lid 2 Fw bedoeld. 
        
      
      
        3.15.1.
        
          Teneinde de vraag naar een eventuele benadeling door de aandelenoverdracht voorlopig te beoordelen, dient het hof de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van Crescendo zouden hebben verkeerd indien de aandelen niet voor de prijs van € 1,00 aan [holding] zouden zijn verkocht en geleverd, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die transactie onaangetast blijft. Daarbij geldt dat benadeling aanwezig moet zijn op het moment dat het hof op het beroep op art. 42 Fw beslist. De curator/Crescendo heeft gesteld dat de aandelenoverdracht benadelend is geweest voor de gezamenlijke crediteuren van Crescendo. Hij heeft daarbij onder meer gewezen op de discrepantie tussen de koopprijs van € 1,00 die Crescendo betaalde voor de aandelen in Hotel en de intrinsieke waarde van de aandelen in Hotel, zoals die blijkt uit de publicatiestukken van Hotel over 2012, gedeponeerd op 12 november 2013, waarin immers een positief eigen vermogen van € 130.596,- is opgenomen.
          3.15.2.1.	Tijdens het pleidooi voor dit hof heeft [holding] hiertegen aangevoerd dat het aan de actiefzijde van de balans van Hotel over 2012 gaat om “intercompany”-vorderingen die voor een groot deel (€ 89.000,-) niets meer waard zijn, omdat de schuldenaren inmiddels ook allemaal failliet zijn. 
          3.15.2.2.	Deze stelling is door [holding] niet eerder in deze procedure betrokken. Op grond van de “in beginsel strakke twee-conclusieregel” geldt in hoger beroep als uitgangspunt dat in de memorie van grieven (dan wel de appeldagvaarding indien daarin de grieven zijn opgenomen) dan wel de memorie van antwoord alle grieven respectievelijk alle verweren moeten worden aangevoerd, en dat daarin ook nieuwe feiten moeten worden gesteld. Dit is anders in geval van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, wanneer strijd zou ontstaan met de regels van goede procesorde, of indien de bijzondere aard van de procedure daaraan in de weg staat. Gesteld noch gebleken is dat in verband met het deze nieuwe feitelijke grondslag sprake is van een van die uitzonderingen, terwijl evenmin blijkt van ondubbelzinnige toestemming van de curator/Crescendo en de stelling niet is te beschouwen als een nadere uitwerking van de opgeworpen grieven. 
        
        
        
          3.15.2.3.	Het hof zal bij de voorlopige beoordeling van de benadeling van de crediteuren van Crescendo daarom geen rekening houden met deze nieuwe feitelijke stelling.
        
      
      
        3.15.3.
        
          Tijdens het pleidooi bij het hof is duidelijk geworden door informaties van beide zijden dat het appartementsrecht dat in 2012 voor een bedrag van € 201.649,- op de balans van Hotel stond onder “materiele vaste activa”, en dat in augustus 2014 was getaxeerd op 
          € 130.000,-, ten tijde van de aandelenoverdracht was belast met een hypotheekschuld van 
          € 134.000,- en dat dit appartementsrecht ter executie van de hypotheek van Rabobank onderhands is verkocht voor een bedrag van € 126.000,- en op 22 mei 2015 is geleverd aan de koper.
        
      
      
        3.15.4.
        
          
            [holding] heeft haar stelling dat de aandelen van Hotel thans veel minder waard zijn dan de curator meent, slechts geconcretiseerd door te wijzen op de lagere waarde van het appartementsrecht. Daarbij ziet [holding] eraan voorbij dat het niet (alleen) gaat om de waarde van dat appartementsrecht, maar om de waarde van de aandelen. Deze waarde wordt bepaald door meer elementen dan alleen de materiele vaste activa. Aan de actiefzijde van de balans staan meer activa dan alleen dat appartementsrecht vermeld. [holding] heeft daarnaast de stelling van de curator/Crescendo niet betwist dat Crescendo ook inventaris had.
          (Wellicht ten overvloede merkt het hof op dat de stelling van [holding] , zoals verwoord in grief 5/6, dat de schulden van het eigen vermogen moeten worden afgetrokken om de waarde van de onderneming te bepalen, op onjuiste inzichten berust. [holding] miskent hiermee dat aan de passiefzijde van een balans staat vermeld hoe het actief is gefinancierd.)
        
      
      
        3.15.5.
        Het enkele feit dat het appartementsrecht uiteindelijk in 2014 (taxatie) resp. 2015 (verkoop) minder waard blijkt te zijn geweest dan in 2012 opgenomen in de balans, leidt inderdaad tot een vermindering van het eigen vermogen. Dit is voorshands echter onvoldoende om aan te nemen dat het eigen vermogen van Hotel op dit moment is gereduceerd tot nihil, laat staat dat de aandelen op 22 februari 2013 (daardoor) maar € 1,00 waard waren. Er bleef op die datum nog een zodanig substantieel eigen vermogen over dat voorshands aannemelijk is dat de aandelen ook thans nog meer waard zijn dan € 1,00.
        
      
      
        3.16.1.
        
          Daarnaast heeft [holding] gewezen op de nabetalingsclausule van art. 3 lid 2 van de notariële koop-/leveringsakte. Hieruit zou volgens haar blijken dat aan de aandelenoverdracht geen benadelende kant zat, omdat als de koopprijs door partijen al te laag bepaald zou zijn geweest, de koper naderhand aangesproken kan worden op nabetaling. 
          De voorzieningenrechter heeft aan de nabetalingsclausule geen enkele waarde toegekend, omdat hij voorshands van oordeel was dat de wettelijke bevoegdheid van de curator om zich op art. 42 Fw te beroepen, bij een in potentie paulianeuze transactie niet vooraf kan worden weggecontracteerd .
        
      
      
        3.16.2.
        Naar het voorlopige oordeel van het hof kan een bepaling zoals de onderhavige nabetalingsclausule in voorkomende gevallen worden gehanteerd bij een verkoop van vermogensbestanddelen aan een “echte” derde - een buitenstaander die geen banden heeft met de verkopende partij - met name in gevallen waarin een verkoper wil verkopen om een faillissement van de onderneming te voorkomen en de koper een zo laag mogelijke, maar wel reële, koopprijs wil betalen. Koper en verkoper kunnen in zo’n geval een prijs overeen komen die zij beiden op het eerste gezicht redelijk vinden, maar waarbij ten behoeve van de verkoper wel een zeker correctiemechanisme wordt ingebouwd en de koper in voorkomend geval na correctie bereid en in staat is om die hogere gecorrigeerde koopprijs alsnog te voldoen. 
      
      
        3.16.3.
        
          In het onderhavige geval is echter een koopovereenkomst gesloten tussen partijen die juist zeer nauw aan elkaar gelieerd zijn (zie hierna ook rov 3.17.3.), en waarbij de koopprijs op voorhand in wezen nog in het geheel niet was vastgesteld (vgl. de pleitnota van [appellanten c.s.] in hoger beroep, nr 9). Niet blijkt dat een reële koopprijs voor de aandelen is nagestreefd.
          Gesteld noch gebleken is waarop de koopprijs van € 1,00 was gebaseerd, nu zij voorshands van realiteitszin ontbloot lijkt (vgl. rov 3.15.5). 
          De nabetalingsclausule van 22 februari 2013 stuurt, ook al door de gehanteerde formulering, bewust aan op nabetaling, in plaats van dat de mogelijkheid van nabetaling als correctiemethode wordt gehanteerd. Voor schuldeisers van de verkoper (c.q. de curator namens de gezamenlijke schuldeisers) wordt het hiermee aanzienlijk veel moeilijker gemaakt om zich te verhalen op het vermogen van hun debiteur. Immers, de zeer nauwe band tussen koper en verkoper geeft reden om te veronderstellen dat de nabetalingsclausule niet door de verkoper jegens de koper zal worden ingeroepen (zoals in het onderhavige geval ook inderdaad niet is gebeurd), zodat het steeds de curator (of schuldeisers buiten faillissement) zal moeten zijn, die zich hierop zal beroepen. Daartoe zullen, zoals in dit geval, onder meer de verkochte activa alsnog moeten worden getaxeerd, hetgeen niet steeds zonder slag of stoot zal gaan en is volgens de clausule voorts een rechterlijk oordeel (of dat van een fiscale autoriteit) vereist. De benadeling is hier naar het voorlopige oordeel van het hof dan ook reeds gelegen in het aanzienlijk bemoeilijken van het verhaal ten detrimente van de (gezamenlijke) schuldeisers van de verkoper (i.c. Crescendo): als direct een reële koopprijs was bepaald - en betaald -, was de opbrengst daarvan beschikbaar geweest voor de gezamenlijke schuldeisers van Crescendo. 
        
      
      
        3.16.4.
        Daar komt nog bij dat niet gebleken is van een reëel aanbod aan de curator/Crescendo om het nadeel op te heffen door middel van een nabetaling aan de boedel, zodat het benadelende karakter van de aandelenoverdracht voor de prijs van € 1,00 (met nabetalingsclausule) ook op dit moment nog steeds bestaat.
        
      
      
        3.17.1.
        
          Voor vernietiging op grond van de faillissementspauliana ex art. 42 Fw is vereist dat de schuldenaar (Crescendo) en degene met wie de rechtshandeling is verricht ( [holding] ) op het moment van het verrichten daarvan wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers van Crescendo het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling het faillissement (van Crescendo) en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar (Crescendo) als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte ( [holding] ).
          Gezien de verstreken tijd tussen het verrichten van de gewraakte rechtshandeling(en) en het faillissement van Crescendo is art. 43 Fw niet van toepassing.
          De voorzieningenrechter heeft - anders dan [holding] in de appeldagvaarding stelt - hierover in r.o. 5.10 jo 5.11 geoordeeld dat het aannemelijk is dat wetenschap van benadeling aanwezig is geweest.
        
      
      
        3.17.2.
        Bij de beoordeling van de vraag of voormelde wetenschap van benadeling aanwezig was stelt het hof voorop dat als onbetwist vaststaat dat Crescendo door de verkoop van de aandelen in Hotel voor € 1,- van al haar activa werd ontdaan, daardoor haar inkomstenbron verloor en in een materiële staat van insolventie kwam te verkeren. 
      
      
        3.17.3.
        Met de opname van een nabetalingsclausule als de onderhavige wordt reeds op voorhand ernstig rekening gehouden met een mogelijke pauliana-actie van schuldeisers of van de curator in een toekomstig faillissement van de verkoper (i.c. Crescendo). Hierin is naar het voorlopig oordeel van het hof reeds een sterke aanwijzing gelegen voor het bestaan van de wetenschap van benadeling aan beide zijden op het moment dat de overeenkomst, waarin die betreffende clausule is opgenomen, wordt gesloten, in dit geval op 22 februari 2013.
      
      
        3.17.4.
        Daarnaast blijkt uit de feiten dat de betrokken natuurlijke personen ( [bestuurder] bij Crescendo en [middelijk bestuurder] bij [holding] ) zeer nauw aan elkaar gelieerd zijn. [middelijk bestuurder] is de levenspartner van [bestuurder] , Crescendo en [holding] waren beide op hetzelfde adres gevestigd. Hotel stond onder controle van [bestuurder] . Tijdens het pleidooi bij het hof is duidelijk geworden dat [bestuurder] toentertijd nog bestuurder was van Crescendo. [middelijk bestuurder] was en is bestuurder van [holding] . Ook hierin is een sterke aanwijzing gelegen dat bij zowel koper als verkoper de wetenschap van benadeling aanwezig is geweest, althans dat zij beiden hadden behoren te weten dat de benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de aandelenoverdracht. Daarbij neemt het hof tevens in ogenschouw de in hoger beroep aannemelijk geachte vermogenverschuivingen uit de sfeer van (de twee maanden later gefailleerde) [bestuurder] naar die van [middelijk bestuurder] (vgl. rov 3.1.1. onder d).
      
      
        3.17.5.
        Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, concludeert het hof dat voorshands aannemelijk is dat ten tijde van de verkoop en levering van de aandelen het faillissement van Crescendo en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel Crescendo als voor [holding] . Aan deze conclusie kan niet in voldoende mate afdoen de stelling van [holding] dat Crescendo na de aandelenoverdracht nog uitsluitend intra-group schuldeisers had waarvan niet te verwachten was dat deze het faillissement zouden aanvragen.
      
    
    
      3.18.
      De conclusie luidt dat het hof voorshands aannemelijk acht dat de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 paulianeus was in de zin van art. 42 Fw en dat de curator/Crescendo daarvan dus terecht de vernietiging heeft ingeroepen.
      
      
        
          Rechtsgevolgen pauliana
        
      
      
        3.19.1.
        
          De rechtshandeling, die tot overdracht van de aandelen heeft geleid, wordt door het succesvolle beroep op art. 42 Fw aangetast: de titel is aan de aandelenoverdracht komen te ontvallen. De aandelen keren van rechtswege, met terugwerkende kracht, terug in de boedel. Anders dan [holding] stelt, is hiervoor geen nadere handeling en/of rechterlijke toetsing of machtiging vereist. Door het terecht inroepen van de pauliana wordt in casu een herstel in de vorige toestand bereikt: Crescendo, althans haar boedel, is rechthebbende op de aandelen gebleven. 
          De vermelding hiervan in het aandelenregister heeft geen constitutieve werking, maar draagt bij aan de vereiste helderheid over de vraag wie gerechtigd is tot de aandelen. Nu Crescendo in staat van faillissement verkeert, valt haar gehele vermogen onder het algemene faillissementsbeslag (art. 20 Fw), zodat, anders dan [holding] kennelijk meent, een apart beslag daarop niet nodig, zelfs niet mogelijk, is. 
        
      
      
        3.19.2.
        Aandelen in een vennootschap die door de gefailleerde rechtspersoon worden gehouden, vormen bestanddelen van het vermogen van die gefailleerde vennootschap. Als gefailleerde heeft Crescendo van rechtswege de beschikking en het beheer verloren over haar tot het faillissement behorende vermogen (art. 23 Fw). Ingevolge art. 68 Fw is de curator/Crescendo belast met het beheer van het vermogen van Crescendo. Aangenomen moet worden dat de curator/Crescendo in dat kader ook bevoegd is de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de door de vernietiging van de aandelenoverdracht wederom onder zijn beheer vallende aandelen in het kapitaal van Hotel, indien en voor zover dit past bij een goed beheer van de boedel en daarmee de vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend. Het hof is voorshands van oordeel dat de uitoefening van het stemrecht op de aandelen bij de besluitvorming over het ontslag en de benoeming van de bestuurder van Hotel past bij een goed beheer van de failliete boedel van Crescendo. Die bestuurder heeft onder meer tot taak leiding te geven aan Hotel, in het bijzonder aan de door Hotel gedreven onderneming en te beschikken over de vennootschappelijke middelen van Hotel. Het handelen van de bestuurder kan de waarde van de aandelen van Crescendo in het kapitaal van Hotel beïnvloeden. De vermogensrechtelijke belangen van de boedel van Crescendo zijn er daarom mee gediend dat niet het bestuur van Crescendo (voor zover in deze procedure is gesteld was dat LHO) maar de curator/Crescendo het stemrecht op de aandelen uitoefent bij het ontslag en vervolgens de benoeming van het bestuur van Hotel. 
      
      
        3.19.3.
        Dat het faillissement van Crescendo de handelingsbevoegdheid van haar bestuur (LHO) niet aantast, leidt naar het voorlopige oordeel van het hof niet tot de conclusie dat haar bestuur bevoegd was in de aandeelhoudersvergadering van Hotel te stemmen. De vennootschappelijke organen van Crescendo blijven in beginsel tijdens faillissement functioneren overeenkomstig de wet en haar statuten, met als voornaamste uitzondering dat de curator met het beheer van het vermogen van de vennootschap is belast. De uitoefening van het stemrecht op de aandelen in Hotel in verband met het ontslag van de bestuurder van Hotel kan naar het voorlopige oordeel van het hof worden beschouwd als de uitoefening van het aan de curator opgedragen beheer van het vermogen, nu de aandelen in Hotel daarvan deel uitmaken. Het gaat enkel om de uitoefening van een (stem)recht van Crescendo zelf op grond van haar hoedanigheid van aandeelhouder in een andere vennootschap, Hotel. Het uitoefenen van dit recht door de curator/Crescendo moet worden gekwalificeerd als vallend onder goed beheer van de boedel van curator/Crescendo, waarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend, en wordt daardoor door het faillissement geraakt.
        
      
      
        3.20.1.
        
          De discussie tussen de curator/Crescendo en [holding] in deze procedure gaat wat dit punt betreft over de vragen of (i) de curator/Crescendo degene was die het stemrecht op de aandelen in Hotel mocht uitoefenen op de aandeelhoudersvergadering van Hotel van
          27 oktober 2014 om 9.00 uur (waarover het hof in rov 3.19.3 voorshands heeft beslist) en of (ii) de curator/Crescendo bevoegd was tot oproepen en (iii) die oproeping op de juiste wijze was gedaan (waarover het hof in rov 3.20.4 voorlopig zal oordelen). 
          De vraag wie (welke bestuurder c.q. welke natuurlijke of rechtspersoon) voor de vergadering had moeten worden (geraadpleegd en) opgeroepen hebben partijen niet aan het hof voorgelegd. Beide partijen zijn er vanuit gegaan dat met de oproeping van [holding] (in de persoon van [middelijk bestuurder] ) de juiste (rechts)persoon voor de aandeelhoudersvergadering van 27 oktober 2014 was opgeroepen. Daarvan zal het hof dus ook uit gaan.
        
      
      
        3.20.2.
        
          De oproeping voor de vergadering van 27 oktober 2014 te 09.00 uur is door Mr. Ortiz Aldana op 23 oktober 2014 gedaan namens de curator/Crescendo. 
          Door [holding] is aangevoerd dat uit art. 2:219 BW volgt dat (slechts) het bestuur en de raad van commissarissen van Hotel bevoegd zijn tot het bijeenroepen van een vergadering van aandeelhouders en dat uit de statuten van Hotel (art. 12 lid 2) volgt dat de directie van Hotel die bevoegdheid heeft. Opgeroepen moet worden bij aangetekende brief op een termijn van veertien dagen (volgens de statuten), maar in ieder geval acht dagen (volgens art. 2:225 BW). Aan deze vereisten is niet voldaan, aldus [holding] , zodat de besluiten tijdens de vergadering van 27 oktober 2014 om 09.00 uur genomen nietig of vernietigbaar zijn.
        
      
      
        3.20.3.
        Voorshands is het hof van oordeel dat inderdaad sprake is van enige oproepingsgebreken. Dat betekent dat aan de genomen besluiten een totstandkomingsgebrek kleeft, iets wat de besluiten evenwel niet nietig, maar slechts vernietigbaar kan maken. 
      
      
        3.20.4.
        
          Daar staat echter het volgende tegenover. Het (volgens partijen relevante) bestuur, het bestuur van [holding] , is geraadpleegd, zo blijkt uit de uitnodiging voor de vergadering die aan [middelijk bestuurder] is gestuurd. De besluiten zijn genomen met algemene stemmen, hetgeen in dit geval de instemming van alle vergadergerechtigden impliceert, en schriftelijk vastgelegd. 
          Art. 12 lid 3 van de statuten van Hotel bepaalt dat oproepingsgebreken geheeld kunnen worden als besluiten tijdens een vergadering worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is.
          Art. 14 van de statuten van Hotel bepaalt dat voor besluiten buiten vergadering niet vereist is dat een vergadering wordt bijeengeroepen, als het besluit met algemene stemmen wordt genomen en schriftelijk wordt vastgelegd en het bestuur is geraadpleegd. 
        
      
      
        3.20.5.
        Nu zowel aan de eisen van de wet (artt. 2:224 lid 2 en 2:225 BW) als, voor zover nog relevant, van de statuten is voldaan (uitgaande van de tussen partijen vaststaande feiten), is het hof voorshands van oordeel dat in deze procedure ervan uitgegaan moet worden dat de op 27 oktober 2014 genomen besluiten rechtsgeldig zijn. Dit betekent dat er voorlopig vanuit gegaan wordt dat het bestuur van [holding] rechtsgeldig is geschorst en de benoeming van mr. Smits in de daaropvolgende vergadering van 27 oktober 2014 (waaromtrent in deze procedure geen voorlopig oordeel is gevraagd) tot interim-bestuurder eveneens rechtsgeldig is. 
      
      
        3.20.6.
        De vorderingen A-B-C en D, ingesteld door [holding] (voor zichzelf) tegen de curator/Crescendo zullen worden afgewezen.
        
        
          
            Vordering H
          
        
      
    
    
      3.21.
      De afwijzing van vordering H, tot veroordeling van de curator in de proceskosten, ingesteld door alle betrokken partijen tegen de curator, volgt uit het voorgaande.
      
      
        
          Slot
        
      
      
        3.22.1.
        Hotel zal niet ontvankelijk worden verklaard in het ingestelde hoger beroep (vgl. rov. 3.6).
      
      
        3.22.2.
        
          [holding] zal niet ontvankelijk worden verklaard voor zover zij in haar hoedanigheid van (voormalig) bestuurder van Hotel hoger beroep heeft ingesteld (tegen de afwijzing van de vorderingen A-B-C-D, ingesteld tegen de curator/Crescendo (vgl. rov. 3.10.2), en de afwijzing van de vorderingen E-F-G, ingesteld tegen de curator/Brasserie (vgl. rov. 3.13)).
      
      
        3.22.3.
        De afwijzing van de vorderingen A-B-C-D, ingesteld door [holding] tegen de curator/Crescendo, zal worden bekrachtigd. 
        
        
          
            Kosten
          
        
      
      
        3.23.1.
        Een kostenveroordeling ten laste van Hotel zelf is gezien de niet-ontvankelijkheid van Hotel niet op zijn plaats.
      
      
        3.23.2.
        
          De curator heeft bij memorie van antwoord, gericht tegen het hoger beroep van Hotel, het hof verzocht om mrs. Crucq en Bongaerts (op de voet van art. 245 lid 1 Rv) te veroordelen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Hotel. Bij pleidooi heeft 
          mr. Bongaerts namens [appellanten c.s.] aangevoerd dat deze bijzondere kostenveroordeling niet op zijn plaats is, omdat – zo stelde hij, naar het voorlopig oordeel van het hof ten onrechte, – Hotel wel ontvankelijk is in haar vorderingen.
        
      
      
        3.23.3.
        
          Tussen partijen is niet in geschil dat mrs. Crucq en Bongaerts de appeldagvaarding hebben uitgebracht en ingeschreven en vervolgens het hoger beroep hebben voortgezet, terwijl de (interim)bestuurder van Hotel dat uitdrukkelijk niet wenste. Uit de stellingen van partijen leidt het hof voorshands af dat mrs. Crucq en Bongaerts deze procedure hebben gevoerd in opdracht van [holding] . [holding] is ook de partij die belang heeft bij het “ongedaanmaken” van de vernietiging door de curator van de aandelentransactie (met als uiteindelijk gevolg dat [holding] bestuurder van Hotel was gebleven). 
          Uit de tekst van art. 245 lid 1 Rv blijkt dat bij een kostenveroordeling van een derde - niet partij - de rechter de keuze heeft om deze kosten ten laste te brengen van de advocaat of van diens opdrachtgever. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar het voorlopig oordeel van het hof in een dergelijk geval een voorkeur voor de veroordeling van de opdrachtgever naar voren, hetgeen blijkt uit de opmerking van de minister: “Waren deze opdrachtgevers voor de rechter niet kenbaar, dan wordt wel eens de procureur in de kosten veroordeeld met de overweging dat het ‘op de weg ligt van zijn opdrachtgevers om die kosten te dragen’” (Parl. Gesch. Herz. blz. 414). In een situatie als de onderhavige, waar de opdrachtgever aan de rechter wel bekend is, ligt het naar het voorlopig oordeel dan ook meer voor de hand dat die opdrachtgever wordt veroordeeld in de proceskosten dan de advocaat die in zijn opdracht onbevoegd is opgetreden. Nu het hof constateert dat voorts voldaan is aan het vereiste van art. 245 lid 2 Rv, zal het hof [holding] uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het hoger beroep van Hotel veroordelen vermeerderd met de wettelijke rente daarover en de nakosten als gevorderd.
        
      
      
        3.23.4.
        
          [holding] zal voorts als in het ongelijk gestelde partij uitvoerbaar bij voorraad worden veroordeeld in de kosten van haar hoger beroep in de hoofdzaak vermeerderd met de wettelijke rente daarover en de nakosten als gevorderd. De niet-ontvankelijkheid van [holding] in haar vorderingen, ingesteld als bestuurder van Hotel, hebben voor de curator geen extra kosten met zich gebracht. 
      
      
        3.23.5.
        
          De kosten van het incident tot zekerheidsstelling (vgl. rov 3.11 van het arrest van 
          17 maart 2015) zullen ten laste van [holding] worden gebracht. 
        
      
      
        3.23.6.
        
          De kosten van het incident omtrent de mogelijke niet-ontvankelijkheid van [holding] in verband met het al dan niet tijdig stellen van zekerheid (vgl. het arrest van 
          14 juli 2015) zullen ten laste van de curator worden gebracht.
        
        
      
    
    
      3.24.
      Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart Hotel [hotel] B.V. niet ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep;
    
    
    
      verklaart [holding] Holding B.V. niet ontvankelijk in het door haar ingestelde beroep, voor zover dat is gedaan in haar hoedanigheid van (voormalig) bestuurder van Hotel [hotel] B.V.;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, tussen partijen uitgesproken op 5 november 2014, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [holding] Holding B.V. in de kosten van het incident tot zekerheidsstelling, aan de zijde van de curator begroot op € 894,00;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het incident, als bedoeld in rov 3.23.6, aan de zijde van [holding] begroot op € 894,00;
    
    
    
      veroordeelt [holding] in de kosten van het hoger beroep (zowel het hoger beroep ingesteld door Hotel [hotel] B.V. als het hoger beroep ingesteld door [holding] Holding B.V.), aan de zijde van de curator in totaal begroot op € 704,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [holding] Holding B.V. in de nakosten, begroot op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      bepaalt dat alle bedragen, waartoe [holding] Holding B.V. is veroordeeld, binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, D.A.E.M. Hulskes en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer