ECLI:NL:GHARL:2024:2158, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-03-2024, 200.337.269
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Didam-problematiek. De gemeente Harderwijk heeft in 2023 haar beleid voor de uitgifte van bedrijfskavels vastgesteld. Zij geeft op een speciaal daarvoor bestemde webpagina aan of een bedrijfskavel vrij uitgeefbaar is. Met degene die het eerst interesse heeft getoond in de kavel door een webformulier in te vullen en te verzenden overlegt de gemeente over verkoop van de kavel. De kavel waarover het in deze procedure gaat, heeft in de vroege avond van 26 oktober 2023 op de website de status van vrij uitgeefbaar gekregen. Total Packaging heeft diezelfde avond het webformulier ingevuld en verzonden. De gemeente heeft deze inschrijving als prematuur ter zijde gelegd, omdat het de bedoeling was dat de kavel pas op 27 oktober 2023 als vrij uitgeefbaar zou worden aangemerkt op haar website, maar dat als gevolg van een softwarestoring dat enkele uren eerder is gebeurd. Het hof beslist dat een objectief en transparant criterium om de status van uitgeefbaarheid te toetsen de vermelding van die hoedanigheid op de website is en dat daarom de inschrijving van Total Packaging niet als prematuur ter zijde mocht worden gelegd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.337.269
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 427635) 
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 26 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Total Packaging B.V.
    
      die is gevestigd in ‘t Harde
      
        2. Skogs International B.V.
      
      die is gevestigd in Ede
      die hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de rechtbank optraden als eiseressen
      hierna: ieder afzonderlijk Total Packaging en Skogs, tezamen Total Packaging c.s.
      advocaat: mr. S. Maakal
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Harderwijk
      
      die zetelt in Harderwijk
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: de gemeente
      advocaat: mr. S. Elbertsen
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 27 februari 2024 heeft op 5 maart 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Total Packaging c.s. hebben bij brief van 21 maart 2024 commentaar geleverd naar aanleiding van het proces-verbaal. De gemeente heeft bij brief van 25 maart 2024 bezwaar gemaakt tegen de reactie van Total Packaging c.s., waarop Total Packaging c.s. bij brief van dezelfde datum hebben gereageerd. De brieven zijn aan het proces-verbaal gehecht. Aan het einde van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      De gemeente is eigenaar van het perceel gemeente Harderwijk, sectie A, nummer 5679 (hierna: kavel 132). Een groepsmaatschappij van Total Packaging heeft in juni 2023 van de gemeente de eigendom verworven van de naastgelegen kavel gemeente Harderwijk, sectie A, nummer 5680. Total Packaging heeft ook belangstelling voor verwerving van kavel 132. De gemeente hanteert vanaf 1 mei 2023 een nieuw uitgiftebeleid voor bedrijfskavels. Dit beleid is vastgelegd in het Uitgifteprotocol bedrijventerreinen Harderwijk 2023 (hierna: het Uitgifteprotocol). In essentie houdt dit beleid in dat de gemeente op haar website bekend maakt dat een kavel wordt uitgegeven, dat partijen hun interesse kenbaar kunnen maken door een webformulier “Interesse bedrijfskavel” in te vullen, dat de rangschikking geschiedt op basis van ontvangst van het formulier, dat de kavel wordt gereserveerd voor de eerst gerangschikte inschrijver, dat de gemeente met deze partij in overleg treedt over koop van de kavel en dat de kavel weer opnieuw op de website wordt aangeboden als dat overleg niet leidt tot aankoop of als de eerst gerangschikte inschrijver zich niet aan de termijnen en overige voorwaarden van het Uitgifteprotocol houdt. De gemeente heeft de kavel op 1 mei 2023 vanaf 00:00 uur aangeboden. Total Packaging heeft ingeschreven, maar was niet de eerste inschrijver. De gemeente is in overleg getreden met de eerste inschrijver, Broekhuis Dealer Holding B.V. (hierna: Broekhuis). In dat kader heeft zij in juni 2023 op de website vermeld dat de einddatum van de reserveringsperiode 26 oktober 2023 was. Broekhuis heeft zich in het overleg met de gemeente niet aan de termijnen gehouden die in het Uitgifteprotocol zijn vermeld, waardoor haar reservering afliep. In de loop van 26 oktober 2023 is kavel 132 als uitgeefbaar aangeduid op de gemeentelijke website. Total Packaging heeft opnieuw haar interesse kenbaar gemaakt door het webformulier in te vullen. Broekhuis had die dag al eerder haar interesse kenbaar gemaakt. Total Packaging heeft ook op 1 november 2023 het webformulier ingevuld. Op 27 oktober 2023 had Synergia Solutions Harderwijk B.V. (hierna: Synergia) al haar interesse kenbaar gemaakt. De gemeente heeft beslist dat de inschrijvingen gedaan vóór 27 oktober 2023 00:00 uur te vroeg zijn gedaan en buiten beschouwing blijven, dat de eerste inschrijver Synergia is en dat de gemeente met haar in overleg zal treden over koop van kavel 132. 
      
    
    
      2.2.
      Total Packaging heeft samen met haar moedermaatschappij Skogs bij de rechtbank in kort geding gevorderd primair dat de gemeente wordt bevolen kavel 132 aan haar te leveren, subsidiair dat het de gemeente wordt verboden kavel 132 zonder rechterlijke toestemming aan een ander te verkopen en meer subsidiair dat de voorzieningenrechter een passende voorziening treft, waaronder de verplichting van de gemeente kavel 132 aan hen aan te bieden.
      
    
    
      2.3.
      De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. In hun appeldagvaarding hebben Total Packaging c.s. hun eis aldus gewijzigd dat zij nu als meer subsidiair vorderen dat het hof de gemeente verbiedt om het perceel te verkopen en leveren voordat er een loting heeft plaatsgevonden en haar gebiedt een dergelijke loting te organiseren, tot welke loting uitsluitend Total Packaging en Synergia worden toegelaten, dan wel ook Broekhuis, althans dat het hof als passende voorziening een tijdstip bepaalt waarop één of meer nader genoemde gegadigden opnieuw hun belangstelling bij de gemeente kenbaar kunnen maken voor het sluiten van een reserveringsovereenkomst met betrekking tot kavel 132 en uiterst subsidiair dat het hof als passende voorziening de gemeente verplicht om kavel 132 aan te bieden aan Total Packaging c.s. in de vorm van een reserveringsovereenkomst of optie, dan wel een andere vorm.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Beslissing
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof zal beslissen dat de gemeente de selectieprocedure voor kavel 132 op 26 en 27 oktober 2023 niet goed heeft uitgevoerd en ten onrechte Synergia als eerste inschrijver heeft aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat deze selectieprocedure niet geldig is. Het hof zal daarom de gemeente verbieden met enige partij in overleg te treden over verkoop van kavel 132 zonder dat de selectieprocedure uit het Protocol opnieuw is gevolgd. Het hof zal hierna uiteenzetten hoe het tot deze beslissing is gekomen. 
      
    
    
      3.2.
      Bij de beoordeling van de grieven gaat het hof uit van de feiten die de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van haar vonnis van 21 december 2023 heeft weergegeven. De gemeente heeft aangevoerd dat de reservering van Broekhuis op basis van de selectieprocedure van 1 mei 2023 was geëindigd, omdat Broekhuis niet binnen de reserveringstermijn van 4 maanden het vereiste voortgangsgesprek had aangevraagd (nr. 21 van de conclusie van antwoord). De voorzieningenrechter heeft deze weergave overgenomen in rechtsoverweging 2.7 van het bestreden vonnis. Total Packaging c.s. hebben in het kader van de beoordeling van deze zaak in kort geding onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat deze weergave niet juist is en dat er een andere reden zou zijn voor het eindigen van de reservering van Broekhuis. Het hof gaat er daarom ook van uit dat weergave van de gemeente correct is. De gemeente heeft als productie 3 bij conclusie van antwoord het door Broekhuis ingevulde formulier “Interesse bedrijfskavel” overgelegd, waarin in de voetregel is vermeld: “26-10-2023 19:10:56”.  Daarmee heeft de gemeente in het kader van de beoordeling van deze zaak in kort geding voldoende aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van Broekhuis op 26 oktober 2023 om 19:10 uur is ontvangen. 
      
      
        
          Skogs
        
      
      
    
    
      3.3.
      Skogs is de moedermaatschappij van Total Packaging. Skogs heeft niet deelgenomen aan de selectieprocedures van 1 mei 2023 en 26/27 oktober 2023. Skogs heeft ook niet gesteld dat zij aanspraak kan maken op of geïnteresseerd is in verwerving van kavel 132. Deze omstandigheden brengen mee dat Skogs onvoldoende heeft gesteld op basis waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat haar vorderingen kunnen worden toegewezen. Haar vorderingen zullen daarom worden afgewezen. Zij zal worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente in hoger beroep die het hof op nihil zal begroten. 
      
      
        
          De uitvoering van de selectieprocedure op 26 en 27 oktober 2023 is gebrekkig verlopen en de selectieprocedure moet opnieuw worden gedaan. 
        
      
      
    
    
      3.4.
      Broekhuis was de eerste inschrijver in de selectieprocedure van 1 mei 2023. Conform punt 3.2 van het Uitgifteprotocol heeft een intake met Broekhuis plaatsgevonden en conform punt 3.3 van dat protocol heeft Broekhuis een reservering gekregen. Op de gemeentelijke website stond bij kavel 132 vermeld: “Einddatum reservering: 26 oktober 2023”. Omdat Broekhuis niet tijdig een vooroverleg had aangevraagd, kwam de kavel na afloop van de reserveringsperiode opnieuw in de openbare verkoop. Voor het hof is voldoende komen vast te staan dat op 26 oktober 2023 omstreeks 18:46 uur de status van kavel 132 op de gemeentelijke website is veranderd in “vrij uitgeefbaar”. Broekhuis (op 26 oktober 2023 om 19:10 uur), Total Packaging (op 26 oktober 2023 om 22:51 uur), Synergia (op 27 oktober 2023 om 16:51 uur) en weer Total Packaging (op 1 november 2023 om 13:21 uur) hebben het formulier “Interesse bedrijfskavel” voor kavel 132 ingevuld.  
      
    
    
      3.5.
      De gemeente heeft de inschrijvingen van Broekhuis en Total Packaging als prematuur terzijde gelegd en die van Synergia bestempeld als de eerste inschrijving. Zij is van plan met Synergia de uitgifteprocedure verder te doorlopen. De gemeente heeft verdedigd dat geïnteresseerden voor kavel 132 uit de vermelding op de website hadden kunnen opmaken dat de reservering tot en met 26 oktober 2023 gold en dat inschrijvingen voor een nieuwe uitgifteronde pas geldig waren vanaf 27 oktober 2023 om 00:00 uur. Voor Broekhuis en Total Packaging gold bovendien dat zij op grond van contacten met de gemeente wisten dat de reservering gold tot en met 26 oktober 2023. De gemeente vindt daarom dat zij de inschrijvingen van Broekhuis en Total Packaging terecht als prematuur terzijde heeft gelegd. Het hof volgt de gemeente hierin niet. De uitgifte van een bedrijfskavel moet op grond van de regels uit het Didam-arrest (Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) geschieden aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria en aan de uitgifteprocedure moet een passende mate van openbaarheid worden gegeven, onder andere met betrekking tot de beschikbaarheid van de kavel en het tijdschema. Deze eisen brengen mee dat een normaal oplettende, geïnteresseerde partij op basis van objectieve en voor iedere partij kenbare criteria moet kunnen vaststellen of een kavel al of niet voor uitgifte door de gemeente wordt aangeboden. Dat leidt er weer toe dat een mededeling aan een geïnteresseerde partij in een telefoongesprek of in een gesprek op het gemeentehuis over het precieze tijdstip van beschikbaarheid voor uitgifte, niet in de beoordeling mag worden betrokken, omdat die informatie niet kenbaar is voor iedere geïnteresseerde partij. De vermelding op de website “Einddatum reservering: 26 oktober 2023” geeft naar het oordeel van het hof geen uitsluitsel over de vraag of de reservering “tot” of “tot en met” 26 oktober 2023 gold. Voor beide varianten van grammaticale uitleg kunnen argumenten worden aangevoerd. Maar in ieder geval is de uitleg dat deze vermelding meebrengt dat de kavel tot en met 26 oktober 2023 is gereserveerd niet zodanig sterk dat een normaal oplettende, geïnteresseerde partij, als op de website de status van de kavel in de avond van 26 oktober 2023 is gewijzigd van gereserveerd in vrij uitgeefbaar, moet begrijpen dat hij tot 27 oktober 2023 om 00:00 uur moet wachten met het indienen van het formulier, omdat hij anders een premature inschrijving doet. Integendeel, een objectief en transparant criterium om de status van uitgeefbaarheid te toetsen is de vermelding van die hoedanigheid op de website van de gemeente, ook omdat de gemeente in onderdeel 2 van haar Uitgifteprotocol heeft vermeld dat de kennisgeving van de verkoop van bedrijfskavels gemakkelijk te vinden moet zijn en dat die informatie wordt gepubliceerd op een vaste webpagina van de gemeente. Er is geen aanleiding daarover anders te beslissen als de statuswijziging door een storing in de software die de gemeente gebruikt, een paar uur eerder op de website is geplaatst dan de gemeente had gewild. 
      
    
    
      3.6.
      Als bepalend is voor de uitgeefbaarheid van kavel 132 de vermelding op de website van de gemeente dat de kavel vrij uitgeefbaar is, kon vanaf 26 oktober 2023 omstreeks 18:46 uur het formulier “Interesse bedrijfskavel” geldig worden ingediend. Dit betekent dat de inschrijvingen van Broekhuis en Total Packaging van 26 oktober 2023 niet prematuur waren en niet door de gemeente terzijde hadden mogen worden gelegd en ook dat de gemeente niet Synergia had mogen selecteren als eerste inschrijver. Dat brengt weer mee dat de selectieprocedure niet zonder fouten is verlopen en dat zij daarom niet kan dienen voor een verder overleg met Synergia over verkoop van de kavel aan haar.  Zou de gemeente de selectieprocedure met Synergia voortzetten, dan zou zij het gelijkheidsbeginsel (artikel 3:14 BW) schenden en daarmee onrechtmatig handelen tegenover Total Packaging. 
      
    
    
      3.7.
      Een en ander betekent ten slotte dat als de gemeente de kavel nog steeds wenst te verkopen, zij de uitgifteprocedure opnieuw moet doorlopen. Conform het uiterst subsidiaire petitum van Total Packaging zal het hof daarom de gemeente een verbod opleggen om kavel 132 te verkopen zonder de uitgifteprocedure in het Uitgifteprotocol opnieuw te volgen. Voor oplegging van dwangsommen ziet het hof geen aanleiding, omdat het hof ervan uitgaat dat de gemeente de veroordeling ook zonder dreiging van het verbeuren van dwangsommen zal naleven. 
      
    
    
      3.8.
      Voor toewijzing van een verder strekkende vordering van Total Packaging bestaat geen grond. De primaire vordering tot levering van de kavel stuit af op het onbestreden oordeel van de voorzieningenrechter dat de gemeente bevoegd was de kavel volgens het Uitgifteprotocol uit te geven. Aan het invullen van het webformulier op 26 oktober 2023 kan Total Packaging evenmin een recht op levering van de kavel ontlenen, te meer omdat niet zij maar Broekhuis dat als eerste deed.  Er is ook geen reden om aan te nemen dat Total Packaging de enige gegadigde voor kavel 132 is of om aan te nemen dat Broekhuis, Synergia of enige andere partij uitgesloten zouden moeten worden van een toekomstige selectieprocedure. Daarvoor is met name onvoldoende dat Broekhuis een eerdere reservering heeft laten verlopen. Het Uitgifteprotocol verbiedt immers niet dat een gegadigde in zo’n geval nogmaals inschrijft op een kavel. Ook is daartoe onvoldoende dat Broekhuis zelf geen kort geding is begonnen tegen de beslissing van de gemeente om de selectieprocedure met Synergia te vervolgen. Total Packaging heeft ook niet toegelicht op welke grond Broekhuis dan zou moeten worden uitgesloten van een volgende selectieprocedure. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.9.
      Het hoger beroep van Total Packaging slaagt deels. Omdat de gemeente in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de gemeente tot betaling van de proceskosten van Total Packaging in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. Omdat de vordering van Total Packaging toewijsbaar is wegens een wijziging van eis in hoger beroep, blijft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand. Dat betekent dat alleen onderdeel 5.1 van het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de overige onderdelen in stand zullen blijven. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing in kort geding
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt onderdeel 5.1 van het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 21 december 2023 en beslist als volgt: 
      
      
        4.1.1.
        wijst de vorderingen van Skogs af; 
        
      
      
        4.1.2.
        verbiedt de gemeente met enige partij in overleg te treden over verkoop van kavel 132 zonder dat de selectieprocedure uit het Uitgifteprotocol opnieuw is gevolgd; 
        
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt Skogs in de proceskosten van de gemeente in hoger beroep, voor zover deze haar betreffen, begroot op nihil; 
      
    
    
      4.3.
      
        veroordeelt de gemeente tot betaling van de volgende proceskosten van Total Packaging in hoger beroep:
        € 798,- aan griffierecht
        € 125,22 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan de gemeente
        € 2.428,- aan salaris van de advocaat van Total Packaging (2 procespunten x appeltarief 2) 
      
      
    
    
      4.4.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      4.5.
      wijst af wat verder is gevorderd. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, M. Wallart en P.L.R. Wefers Bettink, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.