ECLI:NL:RBAMS:2012:BV8706, Rechtbank Amsterdam, 27-01-2012, AWB 11/5976 WABO (Beroep) AWB 11/5975 WABO (Voorlopige voorziening)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Handhaving. Overgangsrecht WABO.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
      zaaknummers:	AWB 11/5976 WABO (Beroep)
      		AWB 11/5975 WABO (Voorlopige voorziening)
    
     
    uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaken tussen
    
    
      [verzoekster] Makelaardij B.V.
      verzoekster,
      gemachtigde mr. P.J. Sandberg
    
    
    en
    
    
      het dagelijks bestuur van het Stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde mr. T.M. van Gorsel.
    
    
    Procesverloop
    
    Verzoekster heeft een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoekster ingediende beroep tegen het besluit van verweerder van 9 november 2011 (het bestreden besluit).
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 11 januari 2012. 
      Verzoekster is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. 
    
    
    
    Overwegingen
    
    1.	Inleidende bepalingen
    
    1.1.	Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoekster dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
    
    
      1.2.	Op grond van artikel 8:86 van de Awb is de voorzieningenrechter bevoegd onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De feiten en omstandigheden in de hoofdzaak vergen naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen nader onderzoek, zodat de voorzieningenrechter van deze bevoegdheid gebruik zal maken.
      2.	Inhoudelijke beoordeling
      2.1.	In 2007 is door verzoekster zonder bouwvergunning een tweede dakkapel geplaatst in het achterdakvlak van het pand aan de Rooseveltlaan 79-IV te Amsterdam. Dit is gelijkertijd gebeurd met de verbouwing van de zolderverdieping en de verdieping op vlieringniveau, waarvoor wel vergunning is verleend. 
    
      
    2.2.	Bij besluit van 21 januari 2011 heeft verweerder verzoekster onder een last onder dwangsom aangeschreven tot verwijdering van een zonder bouwvergunning aangebracht dakkapel op vlieringniveau op het pand aan de Rooseveltlaan 79-IV te Amsterdam. Bij het bestreden besluit is het bezwaar tegen deze last onder dwangsom met aanpassing van de motivering ongegrond verklaard, behoudens voor zover de hoogte van de dwangsom betrof. Deze is bepaald op € 25000.  
    
    2.3.	Verzoekster heeft aangevoerd dat toepassing van de Wabo achterwege dient te blijven nu het hier zou gaan om een in 2007 geplaatste dakkapel die destijds binnen de toen geldende regels vergunningsvrij zou zijn aangebracht. De rechter overweegt dienaangaande als volgt. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.6, eerste lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat wanneer vóór 1 oktober 2010 met betrekking tot een activiteit als bedoeld in de Wabo een beschikking tot toepassing van handhavingsmiddelen is gegeven, of een daartoe strekkende aanvraag is afgewezen, op de verdere besluitvorming en de bezwaar- en beroepsprocedures het recht zoals dat vóór 1 oktober 2010 luidde van toepassing blijft. Voor de toepassing van dit artikel is, voor zover hier van belang, de datum waarop het eerste primaire besluit over de handhaving wordt genomen, bepalend. Dit brengt mee dat ten aanzien van de vraag of handhavend kan worden opgetreden  de Wabo van toepassing is op dit geding, omdat het besluit van 21 januari 2011 na de inwerkingtreding van de Wabo is genomen. Verweerder heeft dit in het bestreden besluit dan ook terecht vermeld.
    
    
      2.4.	Wel is van belang het antwoord op de vraag of voor de destijds door verzoekster in 2007 geplaatste dakkapel een bouwvergunning vereist was.
      Destijds gold artikel 40, eerste lid , aanhef en onder a, van de Woningwet op grond waarvan het was het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door het college verleende bouwvergunning.
      Ingevolge artikel 43, eerste lid , onderdeel c, van de Woningwet was geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.
      Ingevolge artikel 2, eerste lid , aanhef en onder d, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: Bblb ), werd, voor zover hier van belang, als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid , onderdeel c, van de Woningwet aangemerkt: het aanbrengen van dakkapel op een bestaand gebouw mits werd voldaan aan een aantal kenmerken. Die kenmerken waren vrijwel gelijkluidend aan de de kenmerken waarbij ingevolge artikel 2, vierde lid van de bijlage II van het Besluit omgevingsrecht(Bor) voor een dakkapel in het achterdakvlak geen omgevingsvergunning vereist is te weten:
      a. voorzien van een plat dak,
      b. gemeten vanaf de voet van de dakkapel niet hoger dan 1,75 m,
      c. onderzijde meer dan 0,5 m en minder dan 1 m boven de dakvoet,
      d. bovenzijde meer dan 0,5 m onder de daknok,
      e. zijkanten meer dan 0,5 m van de zijkanten van het dakvlak, en
      f. niet op:
      1°. een woonwagen,
      2°. een gebouw waarvoor in de omgevingsvergunning voor het bouwen daarvan is bepaald dat het slechts voor een bepaalde periode in stand mag worden gehouden, of
      3°. een bouwwerk ten behoeve van recreatief nachtverblijf door één huis 
      Met name de regel dat de onderzijde van de dakkapel moest liggen meer dan 0,5 meter en minder dan 1 meter boven de dakvoet gold ook onder het BBLB, namelijk in artikel 2 aanhef onder d, ten 6e  BBLB. De rechter is van oordeel dat de dakkapel hier aantoonbaar niet aan voldoet, nu anders dan verzoekster stelt, niet moet worden gemeten vanaf de daaronder gelegen dakkapel maar vanaf de dakvoet. Ingevolge artikel 1 van de bijlage II van   het Bor word onder dakvoet immers verstaan: het laagste punt van een schuin dak.
      De conclusie luidt dan ook dat zowel destijds als onder het huidige recht de zonder bouwvergunning geplaatste dakkapel bouwvergunningsplichtig is, zodat verweerder nu deze in stand wordt gelaten verweerder bevoegd is handhavend op te treden
    
    
    2.5.	Verzoekster betoogt dat verweerder niet meer bevoegd was handhavend tegen de dakkapel op te treden vanwege het tijdsverloop sinds de plaatsing in 2007. De bouwinspecteur zou bij de verbouwing van de zolder en vliering hebben gezien dat deze dakkapel was geplaatst. Verweerder gemachtigde heeft daartegen aangevoerd datde eindinspectie van de in 2007 (met bouwvergunning) gerealiseerde verbouwing van zolderverdieping en vliering pas recent ter hand genomen. Toen pas heeft het stadsdeel zich gerealiseerd dat de dakkapel geen onderdeel uitmaakte van de daarvoor verleende bouwvergunning. Hoe dit ook zij, de rechter acht het enkele tijdsverloop geen grond voor het oordeel dat  verweerder niet meer bevoegd was handhavend op te treden. Verweerder heeft bovendien terecht aangevoerd dat verzoekster een professionele partij is die zich dient te realiseren dat niet zonder bouwvergunning kan worden gebouwd als deze vereist is. Zeker verzoekster kan aan het tijdsverloop niet het vertrouwen ontlenen dat verweerder niet meer zou optreden om de dakkapel te laten verwijderen.
    
    
      2.6.	Uit de stukken en de ter zitting getoonde foto's is gebleken dat op het achterdakvlak aan de Waalstraat 78-IV ook een soortgelijke tweede dakkapel is geplaatst. Ter zitting is echter bevestigd dat voor die tweede dakkapel wel een bouwvergunning is verleend. Reeds op die grond gaat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet op. 
      2.7.	Evenmin bestaat concreet zich op legalisatie van de door verzoekster geplaatste dakkapel. De commissie van welstand en monumenten heeft op 6 oktober 2010, aangevuld op 21 oktober 2010 een negatief welstandsadvies uitgebracht. Verweerder heeft in het bestreden besluit toereikend gemotiveerd waarom verweerder kon afgaan op het advies van de welstandscommissie. Ook de rechter acht van belang dat verzoekster harerzijds geen tegenadvies heeft overgelegd waaruit blijkt dat het uitgebreide welstandsadvies ondeugdelijk zou zijn. De omstandigheid dat bouwvergunning voor de tweede dakkapel aan de Waalstraat 78IV is verleend,  maakt niet dat verweerder in strijd met het welstandadvies ook een legaliserende omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen voor de onderhavige dakkapel moet verlenen. Ter zitting heeft verweerder aangevoerd dat die bouwvergunning ten onrechte is verleend omdat een gebrekkig welstandstoets is uitgevoerd. De bouwaanvraag voor de dakkapel Waalstraat 78 is ten onrechte niet aan de welstandcommissie voorgelegd en voldeed niet aan de welstandscriteria 2007. Verweerder wenste die fout niet te herhalen. De rechter is van oordeel de omstandigheid dat destijds wel bouwvergunning is verleend van verweerder niet kan worden verlangd aan het thans ingewonnen welstandsadvies voorbij te gaan. Deze beroepsgrond faalt dan ook.
      2.8.	Mede gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, is geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhavend optreden heeft moeten afzien. 
    
    
    
      2.9.	Verzoekster heeft ter zitting nog aangevoerd dat de hoogte van de dwangsom onevenredig is. Uit artikel 5:32b, derde lid, van de Awb volgt – voor zover van belang – dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Gelet ook op de prikkel die van een dwangsom moet uitgaan om te doen of na te laten waartoe men op grond van de regelgeving is verplicht, acht de voorzieningenrechter de hoogte van de dwangsom bij afweging van de betrokken belangen niet onredelijk hoog.
      2.10.	Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het beroep ongegrond verklaren. Gegeven de beslissing in de hoofdzaak bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter wijst het verzoek hiertoe dan ook af.
      2.11.	De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten noch voor vergoeding van het door verzoekster betaalde griffierecht.  
      Beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    in de zaak met procedurenummer AWB 11/5975 WABO (Voorlopige voorziening): 
    
    -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af. 
    
    in de zaak met procedurenummer AWB 11/5976 WABO (Beroep): 
    
    -	verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. V. Heijman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2012.
    
    de griffier						de voorzieningenrechter
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak, voor zover het betreft de hoofdzaak (AWB 11/5976 WABO), kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s Gravenhage. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening (AWB 11/5975 WABO) staat geen rechtsmiddel open.
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB