ECLI:NL:RBGEL:2014:6976, Rechtbank Gelderland, 15-09-2014, 267731
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2014-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering te bepalen dat de opbrengst van de scheepcasco's in de plaats treedt van de schepen en eiseres de opbrengst toekomt voor zover haar retentierecht strekt, is declaratoir en daarom niet toewijsbaar in kort geding.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/267731 / KG ZA 14-382
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 september 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        REPARATIE-, INSTALLATIE- EN GARAGEBEDRIJF MARKERINK,
      gevestigd en kantoorhoudende te Tolkamer, gemeente Rijnwaarden,
      eiseres,
      advocaat mr. J.C. van Zuethem te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RIJNDEC TRADING COMPANY B.V.,
      gevestigd te Tolkamer, gemeente Rijnwaarden,
      gedaagde,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RIJNDECTANK SHIPPING TWO B.V.,
      gevestigd te Tolkamer, gemeente Rijnwaarden,
      gedaagde,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RIJNDEC QUALITY CONTROL B.V.,
      gevestigd te Tolkamer, gemeente Rijnwaarden,
      gedaagde,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RIJNDEC SHIPBUILDING B.V.,
      gevestigd te Tolkamer, gemeente Rijnwaarden,
      gedaagde,
      allen vertegenwoordigd door de heer T.J.A. Wennekes, indirect bestuurder van gedaagden 1 t/m 4
    
    5. naamloze vennootschap 
    
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaten mrs. Y.M. van Beek en B. Reuver te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Markerink en Rijndec Trading, Rijndec Shipping, Rijndec Quality, Rijndec Shipbuilding en ING genoemd worden. Gedaagden 1 t/m 4 zullen tezamen Rijndec genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Markerink
        
        
          de pleitnota van ING.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
    
      1.3.
      Markerink heeft bij repliek mondeling verzocht om haar eis te mogen wijzigen (vermeerderen), in die zin dat ING (tevens) wordt veroordeeld om op straffe van verbeurte van een dwangsom haar vordering op Rijndec Shipbuilding en Rijndec Quality opeisbaar te stellen, zodat de executie in gang kan worden gezet. De advocaten van ING hebben zich hiertegen verzet.
      
    
    
      1.4.
      De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie een wijziging van eis bij voorkeur schriftelijk voor de zitting aan de wederpartij en de voorzieningenrechter dient te worden medegedeeld. Indien de eiswijzing op zitting wordt ingediend, dient deze op schrift te worden gesteld, hetgeen niet is gebeurd. Wat hier verder ook van zij, vast staat dat Markerink geen contractuele verhouding heeft met Rijndec Quality (eigenaar van de scheepscasco’s) en ook niet met Rijndec Shipbuilding, nu niet Rijndec Quality en/of Rijndec Shipbuilding maar Rijndec Trading en Rijndec Shipping de overeenkomsten van opdracht met Markerink hebben gesloten. Op dit moment heeft Markerink geen opeisbare vordering op Rijndec Quality en/of Rijndec Shipbuilding en dus ook niet het recht om in de (bank)relatie tussen ING en deze vennootschappen te treden. Bovendien, ook al heeft ING de bevoegdheid om de vordering op Rijndec Quality en Rijndec Shipbuilding opeisbaar te maken, dan heeft zij nog steeds de zorgplicht ten aanzien van haar cliënten. Niet ondenkbaar is, dat deze zorgplicht in strijd zou kunnen komen met die bevoegdheid. Anders gezegd, ING zou ook in het geval zij een opeisbare vordering op Rijndec Quality en Rijndec Shipbuilding zou hebben, niet zomaar veroordeeld kunnen worden om tot opeising van die vordering over te gaan. Het is immers aan ING om van die ex artikel 3:268 BW gegeven bevoegdheid gebruik te maken. Het zal Markerink dan ook niet worden toegestaan om haar eis te wijzigen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Markerink is een scheepswerf.
      
    
    
      2.2.
      
        ING heeft in mei 2010 een rekening-courant ter beschikking gesteld aan Rijndec Shipbuilding en Rijndec Quality voor een bedrag van € 2.700.000,00 met het oog op de herfinanciering van de aankoop van twee scheepscasco’s. ING heeft ter verzekering van de terugbetaling ervan in juni 2010 een recht van hypotheek verkregen voor een bedrag van
         € 3.100.000,00 op deze scheepscasco’s die eigendom zijn van Rijndec Quality.
      
      
    
    
      2.3.
      Markerink heeft op 6 juli 2012 een overeenkomst van opdracht gesloten met respectievelijk Rijndec Trading en Rijndec Shipping tot afbouw (vaarklaar maken van binnenvaarttankers) van de scheepscasco’s, te weten Rijndectank 1 en Rijndectank 2 voor een bedrag van ieder € 2.780.000,00. Blijkens de overeenkomst diende dit bedrag in gedeelten te worden betaald, te weten 40% bij opdracht, 20% bij 1/3 gereed, 20% bij 2/3 gereed, 10% voor werfproefvaart en 10% direct bij oplevering. 
      
    
    
      2.4.
      Beide scheepscasco’s zijn in het Nederlandse Scheepsregister te boek gesteld op naam van Rijndec Quality.
      
    
    
      2.5.
      Op de eerste termijn van € 1.112.000,00 heeft Rijndec Trading Markerink een bedrag van € 350.000,00 betaald voor Rijndectank 1. Rijndec Shipping heeft niets betaald.
      
    
    
      2.6.
      Markerink heeft de werkzaamheden met betrekking tot beide scheepscasco’s in november 2012 opgeschort in afwachting van betaling van de verschuldigde betalingen.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 6 juni 2013 heeft de advocaat van Markerink ING op de ontstane situatie geattendeerd en haar verzocht op enigerlei wijze actie te ondernemen door de afbouw van de scheepscasco’s weer leven in te blazen.
      
    
    
      2.8.
      
        Bij verstekvonnis van 31 juli 2013 van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, is Rijndec Trading op vordering van Markerink veroordeeld tot betaling van een bedrag van 
        € 762.000,00 aan haar. Op diezelfde dag is ook Rijndec Shipping bij verstekvonnis veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.112.000,00 aan Markerink.
      
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 5 augustus 2013 aan ING heeft de advocaat Markerink haar de vonnissen van 31 juli 2013 gestuurd en haar opnieuw verzocht om actie te ondernemen.
      
    
    
      2.10.
      De beide verstekvonnissen zijn op 9 augustus 2013 betekend aan Rijndec Shipping en Rijndec Trading.
      
    
    
      2.11.
      De advocaat van Markerink heeft bij brieven van 23 augustus 2013 Rijndec Shipping en Rijndec Trading verzocht om uiterlijk op 6 september 2013 tot betaling over te gaan.
      
    
    
      2.12.
      Rijndec Shipping en Rijndec Trading hebben op 4 september 2013 verzet ingesteld tegen de verstekvonnissen, waarna bij vonnis van 18 december 2013 van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, de verstekvonnissen zijn vernietigd en Rijndec Shipping en Rijndec Trading zijn veroordeeld tot betaling aan Markerink van een bedrag van respectievelijk € 752.000,00 en € 1.102.000,00. Tevens is Rijndec Trading veroordeeld tot betaling van bewaarkosten ten bedrage van € 500,00 per week vanaf eind november 2012 tot aan de dag van algehele voldoening. Er is geen hoger beroep ingesteld van deze vonnissen.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 13 januari 2014 heeft de advocaat van Markerink ING geïnformeerd over de op 18 december 2013 gewezen vonnissen. Markerink heeft ING verzocht om tot betaling over te gaan, bij gebreke waarvan zij een kort geding aanhangig zou maken.
      
    
    
      2.14.
      ING is vervolgens op zoek gegaan naar een nieuwe financier voor de Rijndecvennootschappen, hetgeen nodig was, omdat de aan Rijndec Quality en Rijndec Shipbuilding verstrekte lening van € 2.700.000,00 reeds voor andere doeleinden was gebruikt. Tevens is ING op zoek gegaan naar een tankvaartrederij die de scheepscasco’s (en daarmee de contracten met Markerink) kon overnemen. Dit heeft uiteindelijk niet geleid tot een oplossing.
      
    
    
      2.15.
      Markerink wil de scheepscasco’s thans openbaar verkopen teneinde waardevermindering en verder oplopende kosten voor bewaarneming te voorkomen. Markerink heeft ING gevraagd om haar medewerking hieraan te verlenen, maar ING heeft daar niet mee ingestemd.
      
    
    
      2.16.
      De totale vordering van ING op Rijndec Shipbuilding en Rijndec Quality bedraagt thans € 4.687.174,00 (hoofdsom en rente). ING heeft Rijndec Shipbuilding en Rijndec Quality in maart 2014 reeds verzocht om tot terugbetaling van dat bedrag over te gaan.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Markerink vordert dat de voorzieningenrechter 
      
        
          ING veroordeelt om bij akte conform de overgelegde productie 11 van Markerink volmacht te verlenen aan Bruggink & Van Beek Notarissen voor de openbare verkoop van de binnenvaartcasco’s zoals ingeschreven in het Nederlandse Scheepsregister onder brandmerk [nummer] en [nummer],
        
        
          bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de akte onder 1. genoemd,
        
        
          bepaalt dat ING binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom aan de notaris schriftelijk opgave dient te doen van de hoogte van de onder de hypotheek opeisbare vordering onder bijvoeging van documentatie waaruit dit blijkt, 
        
        
          bepaalt dat de opbrengst van de verkoop in de plaats treedt van de schepen en Markerink de opbrengst toekomt voor zover haar retentierecht strekt,
        
        
          bepaalt dat de notaris de opbrengst voorlopig voor alle belanghebbenden onder zich zal houden in afwachting van de definitieve verdeling zoals vastgesteld door een regeling tussen partijen of een rechterlijke uitspraak over de verdeling van de opbrengst,
        
        
          Rijndec veroordeelt de openbare verkoop te gehengen en te gedogen,
        
        
          Rijndec Quality en ING hoofdelijk veroordeelt tot betaling van bewaarkosten voor de casco’s van € 1.000,00 per week aan Markerink vanaf november 2012 tot aan de dag dat de bewaring door Markerink eindigt, en
        
        
          Rijndec en ING hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Rijndec en ING voeren verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Voor zover er al vanuit zou worden gegaan dat Markerink een spoedeisend belang heeft bij het onder 1. t/m 6. gevorderde – hetgeen ING gemotiveerd heeft betwist – geldt het volgende.
      
    
    
      4.2.
      
        Markerink vordert dus kort gezegd dat ING wordt veroordeeld om mee te werken aan de openbare verkoop van de scheepscasco’s. ING heeft zich daar tegen verzet.
        Tevens vordert Markerink dat Rijndec wordt veroordeeld de openbare verkoop te gehengen en te gedogen. Ook Rijndec heeft daartegen verweer gevoerd.
      
      
    
    
      4.3.
      Markerink beroept zich op haar retentierecht en stelt daartoe dat zij werkzaamheden heeft verricht aan de scheepscasco’s en dat daarvoor niet, althans veel te weinig, is betaald. Markerink houdt de scheepscasco’s onder zich, welke ook overigens op haar werf liggen en niet zomaar kunnen worden weggehaald.
      
    
    
      4.4.
      Vast staat dat Markerink Rijndec Quality al eerder heeft aangegeven dat de scheepscasco’s niet zomaar kunnen worden meegenomen/verplaatst. Dit betekent evenwel niet dat Markerink een opeisbare en op de scheepscasco’s verhaalbare vordering jegens Rijndec Quality heeft, nu Rijndec Quality niet de debiteur is van Markerink. Dat zijn Rijndec Shipping en Rijndec Trading. Laatstgenoemde besloten vennootschappen zijn immers de opdrachtgevers van de door Markerink verrichte (en te verrichten) werkzaamheden. Mogelijk heeft Markerink jegens Rijndec Quality aanspraak op schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking, maar dit heeft Markerink niet aan haar vorderingen ten grondslag gelegd en dit valt ook overigens nog te bezien, mede omdat Markerink zelf stelt dat de casco’s door marktomstandigheden aanzienlijk minder waard zijn geworden.
      
    
    
      4.5.
      Vastgesteld kan worden dat er geen executoriaal beslag ligt op de scheepscasco’s en dat ING de relatie met Rijndec Shipbuilding en Rijndec Quality (nog) niet heeft opgezegd. Dat ING onrechtmatig handelt/heeft gehandeld jegens Markerink is (dan ook) onvoldoende aannemelijk geworden. Nu een deugdelijke rechtsgrond voor de gevorderde veroordeling onder 1. (om ING te verplichten om tot veiling over te gaan) gesteld noch gebleken is, zal deze dan ook worden afgewezen. Daarmee is ook de grondslag voor de overige gevorderde voorzieningen onder  2. t/m 6. komen te vervallen. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de vorderingen sub 3. en 4. nog het volgende.
      
    
    
      4.6.
      Nu er geen rechtsrelatie tussen Markerink en ING bestaat op grond waarvan ING gehouden zou zijn schriftelijk opgave te doen van de hoogte van de onder de hypotheek opeisbare vordering op Rijndec Shipbuilding en Rijndec Quality, kan ook daarom de vordering sub 3 niet worden toegewezen. 
      
    
    
      4.7.
      Voor wat betreft het onder 4. gevorderde (bepalen dat de opbrengst van de verkoop van de scheepscasco’s in de plaats treedt daarvan en aan Markerink toekomt voor zover haar retentierecht daartoe strekt) geldt dat een dergelijke vordering in kort geding niet toewijsbaar is, nu deze declaratoir van aard is. Bovendien bepaalt artikel 8:820a BW dat artikel 3:292 BW niet van toepassing is op binnenschepen. De uitsluiting van artikel 3:292 BW betekent dat het recht om een vordering met voorrang op de scheepscasco’s te verhalen niet geldt voor de retentor (in dit geval Markerink) van de scheepscasco’s. Derhalve valt niet in te zien waarom aan Markerink de opbrengst van de verkoop van de scheepscasco’s zou toekomen. Ook deze vordering zal dus worden afgewezen.
      
    
    
      4.8.
      Tot slot de vordering (sub 7.) tot betaling van bewaarkosten voor de scheepscasco’s. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      
    
    
      4.9.
      Markerink stelt dat zij de scheepscasco’s in bewaring heeft en dat Rijndec Quality en ING hiervan profiteren, omdat Markerink er voor zorgt dat de casco’s niet worden beschadigd bij bijvoorbeeld stijgend en vallend water. De casco’s moeten telkens verhaald worden teneinde schade te voorkomen. Wennekes, de indirect bestuurder van Rijndec, heeft dit weersproken en daartoe aangevoerd dat hij zelf zorgt voor de bewaking van de schepen en dat de machinekamer, woning, voor- en achterruimte zijn afgesloten en niet voor Markerink toegankelijk zijn. Volgens Wennekes zijn de scheepscasco’s door Markerink tijdens het verleggen beschadigd. Het hele gewicht van de casco’s is tijdens het verplaatsen namelijk op de roeren komen rusten. Hierdoor heeft Markerink haar bewaarplicht niet in acht genomen. ING heeft nog gesteld dat er geen overeenkomst van bewaarneming tot stand is gekomen tussen ING/Rijndec Quality en Markerink. Tevens hebben zowel ING als Rijndec Quality de hoogte van de vordering van Markerink betwist. 
      
    
    
      4.10.
      Voorop wordt gesteld dat Markerink heeft nagelaten om op dit punt enig spoedeisend belang te stellen. Wat daar verder ook van zij, vastgesteld kan worden dat Rijndec Shipping en Rijndec Trading de contractpartijen van Markerink zijn en dat Rijndec Trading bij vonnis van 18 december 2013 reeds is veroordeeld tot betaling van de bewaarkosten van € 500,00 per week ten aanzien van het scheepscasco Rijndectank 1. Voor zover de vordering zich richt tot Rijndec Trading ten aanzien van het scheepscasco Rijndectank 1 zal deze dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.11.
      Ten aanzien van de vordering gericht tot Rijndec Shipping inzake het scheepscasco Rijndectank 2 overweegt de voorzieningenrechter dat, voor zover al sprake zou zijn van bewaarneming, thans in het bestek van dit kort geding nog teveel onduidelijkheden bestaan. Markerink vordert thans een bedrag van € 500,00 per casco per week aan liggeld en legt daartoe twee offertes over, terwijl Wennekes ter zitting heeft verklaard dat Rijndec Markerink in het verleden liggeld van € 750,00 per maand heeft voldaan voor één schip en dat Rijndec voor twee schepen in 2013 in Beneden Leeuwen een bedrag van € 900,00 aan liggeld per maand heeft betaald. Nu de hoogte van het gevorderde bedrag gemotiveerd is betwist en Wennekes daarnaast heeft gesteld dat aan de scheepscasco’s mogelijk schade is toegebracht door deze te verplaatsen, voldoet de vordering niet aan de criteria zoals hiervoor onder 4.8. is opgenomen. Dat Markerink zelf de roeren heeft gemonteerd en dat die werkzaamheden onbetaald zijn gebleven, alsook de stelling van Markerink dat het gaat om bewakingskosten (en dus niet louter liggeld), maken het voorgaande niet anders. Dit betekent dan ook dat de geldvordering evenmin voor toewijzing in aanmerking komt.
      
    
    
      4.12.
      Markerink zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rijndec worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	608,00
      De kosten aan de zijde van ING worden begroot op: 
      - griffierecht	€ 	608,00
      - salaris 		816,00
      Totaal	€ 	1.424,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Markerink in de proceskosten, aan de zijde van Rijndec tot op heden begroot op € 608,00 en aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.424,00.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 15 september 2014.