ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ5149, Rechtbank Amsterdam, 21-03-2013, C/13/536513 / KG ZA 13-218 HB/MV
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever kan bij rechterlijk bevel niet worden geboden zijn medewerking te verlenen aan mediation. 
        Mogelijk in het verleden betrachte flexibiliteit mbt arbeidstijden, kan in dit geval niet als een arbeidsvoorwaarde worden aangemerkt die de werkgever niet eenzijdig zou kunnen wijzigen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel  
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/13/536513 / KG ZA 13-218 HB/MV
    
    Vonnis in kort geding van 21 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      wonende te […],
      eiser bij dagvaarding van 27 februari 2013,
      advocaat mr. L.F. Jansen te Hoofddorp,
    
    
    tegen
    
    
    
      [gedaagde]
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.C. Lagemaat te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
     
    
    
      1.	De procedure
      Ter terechtzitting van 7 maart 2013 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. 
      Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig [eiser] met mr. Jansen en [X], algemeen directeur van [gedaagde], met mr. Lagemaat. 
      Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] is sinds 1997 voor onbepaalde tijd in dienst bij [gedaagde] als (senior) beleggingsadviseur. In artikel 4 van de thans geldende schriftelijke arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: 
      De werktijden bij [gedaagde] zijn van Maandag t/m Donderdag van 9.00 - 12.30 uur en van 13.30 – 18.30 uur en op Vrijdag van 09.00 – 12.30 uur en van 13.30 – 16.30 uur. 
    
    
    2.2.	In maart 2011 is de partner van [eiser] en moeder van zijn twee jonge kinderen (van thans 9 en 4 jaar oud) plotseling overleden. [eiser] is nadien arbeidsongeschikt geraakt. Per 1 maart 2012 is hij volledig hersteld gemeld. Partijen hebben nadien afgesproken dat [eiser] op de woensdagen ouderschapsverlof opneemt. 
    
    
      2.3.	Bij brief van 10 oktober 2012 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende medegedeeld: 
      Wij hebben, gezien deze bijzondere omstandigheden, in overleg met jou besloten coulant met deze situatie om te gaan en hebben jou toegestaan om tijdelijk (i) op de woensdagen niet naar kantoor te komen en (ii) op de overige werkdagen naar eigen inzicht te beslissen gedurende welke uren jij op kantoor aanwezig zult zijn. (…)
      Zoals wij reeds mondeling aan jou hebben aangegeven, kunnen wij – rekening houdend met de bedrijfsbelangen van [gedaagde] – deze uitzonderingssituatie niet nog langer laten voortduren. Hierbij deel ik je mee dat wij verwachten dat jij met ingang van 1 januari 2013 weer het overeengekomen aantal uren per week zult werken (rekening houdend met jouw ouderschapsverlof) en dat jij mitsdien weer volledig op kantoor aanwezig zult zijn en de overeengekomen aanvangs- en vertrektijden in acht zult nemen.  (…) 
      Mocht jij, om jou moverende redenen, de overeengekomen arbeidstijden niet in acht willen nemen, dan zijn wij bereid met jou van gedachten te wisselen over een voortzetting van jouw arbeidsovereenkomst in de vorm van een parttime dienstverband. (…) 
    
    
    2.4.	Op 15 oktober 2012 heeft [eiser] zich ziek gemeld bij [gedaagde]. 
    
    2.5.	Bij brief van 5 november 2012 heeft [gedaagde] [eiser] verzocht per 7 november 2012 zijn werkzaamheden te hervatten, volgens een door de bedrijfsarts aangegeven opbouwschema, dat liep tot 28 november 2012. 
    
    
      2.6.	Bij brief van 7 november 2012 heeft de raadsman van [eiser] [gedaagde] onder meer het volgende medegedeeld: 
      Hierdoor bevestig ik ons telefoongesprek van hedenmiddag, waarin ik aangaf op te treden voor de thans arbeidsongeschikte heer [eiser], (…).
      Er is sprake van spanningsklachten ten gevolge van een arbeidsconflict, zoals door de arbo-arts (…) vastgesteld.
      De arbo-arts heeft geadviseerd zo spoedig mogelijk mediation in te zetten. Cliënt is bereid om daaraan onmiddellijk alle medewerking te verlenen. Van u als werkgever mag worden verwacht dat u dezelfde bereidheid tentoonspreidt. 
      Ik verneem derhalve gaarne omgaand van u dat u het advies van de arbo-arts zult opvolgen. Vervolgens zal de mediation dan omgaand in gang kunnen worden gezet. 
      Uw verzoek aan cliënt om per heden aan het werk te gaan is in strijd met het advies van de arbo-arts, zodat ik ervan uitga dat u dat verzoek intrekt. (…) 
    
    
    2.7.	Bij brief van 8 november 2012 heeft [gedaagde] [eiser] – kort gezegd – medegedeeld dat er volgens de bedrijfsarts per 28 november 2012 geen medische beperkingen zijn en is [eiser] verzocht met ingang van 29 november 2012 zijn werkzaamheden, gedurende de overeengekomen uren, te hervatten. 
    
    2.8.	Bij brief van 30 november 2012 heeft [gedaagde] [eiser] verzocht met ingang van 3 december 2012 zijn werkzaamheden te hervatten. Tevens is hij verzocht zijn werkzaamheden per 1 januari 2013 op de overeengekomen uren te hervatten. 
    
    
      2.9.	Bij brief van 4 december 2012 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende medegedeeld:
      Gisteren hebben wij moeten constateren dat jij geen gevolg hebt gegeven aan mijn oproep van 30 november 2012 om met ingang van maandag 3 december 2012 jouw werkzaamheden te hervatten. Jij bent niet om 9:00 uur op kantoor verschenen. In plaats daarvan heb jij je rond de klok van 10.00 uur ziek gemeld. 
      (…)
      Er kan, gezien de recente gebeurtenissen, geen misverstand over bestaan dat er geen medische redenen zijn die aan een werkhervatting door jou in de weg staan. 
      Wij kunnen niet anders concluderen dan dat er sprake is van een situatie van werkweigering. 
      (…)
      Jouw houding in deze is voor ons dan ook niet acceptabel. Aangezien jij zonder geldige reden sedert 3 december jongstleden van het werk bent weggebleven, zullen wij met ingang van die datum de betaling van jouw salaris stopzetten. (…)
      Mijn aanbod om in overleg te treden over een parttime dienstverband blijft staan. 
    
    
    
      2.10.	Bij e-mail van 7 december 2012 heeft [eiser] [gedaagde] onder meer het volgende medegedeeld:
      Ik verzoek hierbij dringend om de mediation te hervatten om alsnog het arbeidskonflikt op te lossen. Dat is ook in lijn met het advies van de arbo arts. 
      Ik kan het nu niet opbrengen om daar nu inhoudelijk diep op in te gaan. Daar is mediation of een alternatieve wijze van oplossing van het arbeidsconflict de geëigende weg voor en stel ik mij voor open en toe bereid. 
      Wel is aan u duidelijk dat ik door de ontstane situatie na overlijden van mijn partner en met de zorg voor twee jonge kinderen van 3 en 9 jaar inderdaad aanspraak maak op handhaving van de sinds jaar en dag bestaande regeling omtrent mijn werktijden. Het heeft mij buitengewoon aangegrepen dat u deze regeling niet wil handhaven maar mij daarentegen in een onmogelijke werktijd wil dwingen, waar ik met de zorg die ik heb voor mijn twee kinderen niet aan kan voldoen. Ik had op meer begrip en redelijkheid gerekend, te meer daar ik mij al sinds 15 jaar onafgebroken en met zeer goede resultaten voor [gedaagde] heb ingespannen en ik er niet voor heb gekozen dat dit mij is overkomen. 
      (…)
    
    
    
      2.11.	Bij brief van 14 januari 2013 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende medegedeeld:
      In strijd met de uitdrukkelijk aan jou gegeven instructie heb jij, zowel in week 1 als in week 2 van dit jaar, de voor jou geldende werktijden niet in acht genomen. Nadat wij hadden geconstateerd dat jij op 3 en 4 januari jl. niet het overeengekomen aantal uren had gewerkt, heb ik jou nogmaals op de voor jou geldende werktijden gewezen (zie mijn e-mail van 7 januari 2013). Ondanks deze waarschuwing hebben wij moeten vaststellen dat jij ook in week 2 dagelijks ’s ochtends te laat op kantoor bent verschenen en ’s middags (veel) te vroeg van kantoor bent vertrokken. Jij verricht, mede als gevolg daarvan, niet de werkzaamheden die van jou mogen worden verwacht. Er is sprake van werkverzuim. (…)
      Vervolgens is [eiser] erop gewezen dat [gedaagde] zal overgaan tot inhouding van salaris over de niet gewerkte uren. 
    
    
    2.12.	Bij e-mail van 4 februari 2013 heeft [gedaagde] [eiser] bericht dat hij in de maand januari 2013 dertien uur te weinig heeft gewerkt, hetgeen zal worden afgetrokken van zijn salaris van februari 2013. 
    
    
      2.13.	Als productie 3 heeft [eiser] een verklaring in het geding gebracht van 4 januari 2013 van [Y], tot 1 april 2009 werkzaam bij [gedaagde], onder meer als lid van het managementteam. In de verklaring is onder meer het volgende opgenomen: 
      Op papier was er weliswaar een overeenkomst op basis van 40 uur per week, maar in de praktijk ging het puur om de prestaties. Het ging er niet om wanneer je het geld binnenhaalde, maar dat je het geld binnenhaalde. (…) Door de groei van de afdeling en de gehele organisatie werd naast de eigen salesactiviteiten ook van de verschillende salesmedewerkers verlangd dat er een aanwezigheid was om de afdeling doorlopend bezet te houden. Dit betekende dat elke medewerker circa 2 dagen per week om 0900 uur aanwezig moest zijn. Voor [eiser] gold overigens dat hij gezien zijn prestaties beter ingezet kon worden voor zijn eigen salesactiviteiten dan voor het dienen als verplichte aanwezige voor eventuele telefonische vragen. 
      (…)
      Nogmaals voor [eiser]geldt dat hij het beste ingezet kan worden voor de eigen salesactiviteiten. In de periode dat ik werkzaam was bij [gedaagde] had het geen zin gehad om [eiser] te verplichten om elke dag om 0900 uur aanwezig te zijn. 
      (…)
      De target was niet het doel; van hem werd verwacht dat er op basis van zijn kennis en ervaring een bovengemiddelde prestatie werd geleverd, gemeten ten opzichte van de andere salesmedewerkers en gerelateerd aan de marktomstandigheden. Wanneer hij dat deed mocht hij zelf invullen. [eiser] heeft door de jaren heen 100% zelfstandig zijn taken kunnen uitvoeren en structureel een bovengemiddelde prestatie neergezet. Andere medewerkers die minder ervaren waren en mindere prestaties neerzetten konden in mindere mate zelfstandig hun uren bepalen en zelfstandig werken. 
      (…) 
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[Eiser] vordert – kort gezegd – [gedaagde] te veroordelen: 
      I. 	tot het verlenen van medewerking aan voortzetting van de mediation, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag; 
      II.	tot het hengen en gedogen dat [eiser] blijft werken volgens de reeds sinds jaar en dag bestaande werktijdenregeling, zonder toepassing van een korting op vakantiedagen of salaris; 
      III. 	in de proceskosten van dit geding. 
    
    
    3.2.	[eiser] stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat hij vanaf het begin van zijn dienstverband een excellente verkoper is gebleken. Het was bestaande praktijk dat [eiser] zijn werktijden zelf mocht invullen. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van Tjerk Smelt (zie 2.13). Nadat [eiser], na het overlijden van zijn partner, weer aan het werk was gegaan, is hij er door [gedaagde] plotseling op gewezen dat hij van 9.00 tot 18.00 uur op kantoor aanwezig diende te zijn. Dit is feitelijk onmogelijk voor [eiser], die zijn kinderen naar school moet brengen en van school moet ophalen. Het valt voorts niet te rijmen met het plotselinge overlijden van zijn partner en met het feit dat hij zijn werkzaamheden immer zeer goed heeft verricht. [eiser] is op dit moment op kantoor aanwezig van 9.30 uur tot 17.00 uur en zijn resultaten zijn wederom erg goed. Dit zijn de tijden die volgens [eiser] aangemerkt kunnen worden als de sinds jaar en dag bestaande werktijdenregeling (zie 3.1 onder II). [eiser] heeft belang bij voortzetting van de mediation teneinde de ontstane geschillen vruchtbaar te kunnen bespreken en op te lossen. Ook de arbo-arts heeft mediation voorgesteld. Met mediation was reeds een aanvang genomen, maar door de negatieve opstelling van [gedaagde] heeft dit niet tot resultaat geleid. Bovendien heeft [eiser] belang bij continuering van de reeds sinds jaar en dag bestaande werktijdenregeling. Op grond van goed werkgeverschap is [gedaagde] hiertoe gehouden. Zij is niet bevoegd eenzijdig tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden over te gaan. [eiser] verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (LJN BD1847). Ook een belangenafweging dient in het voordeel van [eiser] uit te vallen. Als gevolg van de houding van [gedaagde] ondervindt hij ernstige spanningsklachten. Tot slot voert [eiser] aan dat hij als gevolg van het conflict over de werktijden ook op andere fronten wordt “gepest” door [gedaagde]. Zo krijgt hij minder leads toebedeeld dan voorheen. 
    
    
      3.3.	[Gedaagde] heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat [eiser] na het overlijden van zijn partner een ruime termijn is gegund (tot 1 maart 2012) om weer aan het werk te gaan. Gezien de bijzondere omstandigheden van [eiser] is [gedaagde] ook na 1 maart 2012 coulant omgegaan met de werktijden en is in onderling overleg besproken dat [eiser] op de woensdagen ouderschapsverlof kan opnemen. [gedaagde] is naar haar mening zeer ruimhartig geweest. Van begin af aan was echter duidelijk dat het een tijdelijke regeling betrof. [eiser] is daarom kenbaar gemaakt dat hij zich met ingang van 1 januari 2013 weer aan de overeengekomen werktijden diende te houden (van 9.00 tot 18.00 uur). [eiser] is daarnaast meerdere keren te kennen gegeven dat een parttime dienstverband bespreekbaar is, maar op dit voorstel is hij nooit ingegaan. [eiser] heeft de instructie over de werktijden niet willen accepteren. Hij is van mening dat hij zijn werktijden geheel naar eigen inzicht kan bepalen. Dit is onjuist. Geen van de medewerkers mag zijn eigen werktijden bepalen. Er was altijd wel sprake van enige flexibiliteit, afgestemd op de marktomstandigheden, maar dit is iets anders dan hetgeen [eiser] thans voorstaat, te weten het structureel iedere dag minder uren werken. [gedaagde] heeft een groot belang – mede gezien de sterk veranderde bedrijfseconomische omstandigheden – om vast te houden aan de overeengekomen werktijden. Het werk dient met minder mensen te worden gedaan en om de bezetting op elke afdeling op peil te houden is minder flexibiliteit mogelijk. In dit geval is er sprake van dat de werknemer ([eiser]) eenzijdig de arbeidsvoorwaarden wijzigt, niet de werkgever, aldus [gedaagde]. 
      Er heeft mediation plaatsgevonden die op “neutrale gronden” is beëindigd. [eiser] dringt aan op hervatting van de mediation, maar geeft niet aan wat de inzet daarvan zou moeten zijn. De inzet is kennelijk niet de arbeidsduur per dag, want daar richt de andere vordering van [eiser] zich op. Ook een rechtsgrond voor toewijzing van de vordering die ziet op het voortzetten van mediation ontbreekt. 
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    
    4.2.	Over vordering I, die ziet op het voortzetten van de mediation, is de voorzieningenrechter het volgende van oordeel. Een van de belangrijkste uitgangspunten van een mediation is dat die uitsluitend kan plaatsvinden op basis van vrijwilligheid. Een rechterlijk bevel, op straffe van dwangsommen, aan één van partijen om een mediation te laten plaatsvinden of voort te zetten, verhoudt zich niet met dit uitgangspunt. Daar komt in dit geval bij dat [gedaagde] voorshands terecht heeft aangevoerd dat een juridische grondslag voor toewijzing van de vordering ontbreekt. Er is sprake van een wens tot mediation aan de zijde van [eiser], maar dit kan geen verplichting scheppen voor [gedaagde]. Ten slotte bestaat ook met betrekking tot het onderwerp van de mediation onvoldoende duidelijkheid. Weliswaar ligt voor de hand dat de mediation met name zou moeten gaan over de werktijden van [eiser] (omdat aangenomen kan worden dat dit de belangrijkste oorzaak heeft gevormd voor het conflict tussen partijen), maar die werktijden vormen tevens de inzet voor vordering II van [eiser]. [eiser] kan niet én door het voeren van een mediation én door het vragen van een rechterlijke uitspraak zijn gelijk proberen te halen, waar het de werktijden betreft. Vordering I zal derhalve niet worden toegewezen. 
    
    4.3.	Uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering die ziet op de werktijden is de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Hierin zijn expliciet de dagelijkse werktijden vastgesteld. Op basis van goed werkgeverschap kan echter van [gedaagde] worden verwacht dat zij met die werktijden coulant omspringt indien een werknemer, zoals [eiser], plotseling zijn partner verliest en met twee jonge kinderen achterblijft. Op grond van het dossier dat de voorzieningenrechter onder ogen heeft gekregen, wordt voorshands geoordeeld dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden aan het begrip ‘goed werkgeverschap’ (zie artikel 7:611 BW) voldoende invulling heeft gegeven. [eiser] is tot het eind van 2012 in de gelegenheid gesteld minder uren op kantoor aanwezig te zijn dan de arbeidsovereenkomst voorschrijft. Bovendien is in onderling overleg (weliswaar na enig getouwtrek) overeengekomen dat [eiser] op de woensdagen ouderschapsverlof kan opnemen. Tot slot is van belang dat [gedaagde] [eiser] meerdere keren heeft aangeboden te praten over een parttime dienstverband. De redenen waarom [eiser] hierop niet is ingegaan, zijn ter zitting niet duidelijk geworden. 
    
    4.4.	Bij de beoordeling is verder het volgende van belang. Niet in geschil is dat [eiser] als een zeer goed functionerende medewerker kan worden aangemerkt. Mede op grond hiervan beroept [eiser] zich ten aanzien van de werktijden op een ‘verworven recht’ (te weten het naar eigen inzicht mogen bepalen van die werktijden zolang de targets worden gehaald). Hij heeft zich in dit verband beroepen op de verklaring van [Y] (zie 2.13). Uit die verklaring blijkt dat, in ieder geval tot april 2009, bij [gedaagde] flexibel werd omgegaan met de werktijden, zolang het geld maar werd binnengehaald. Uitgaande van de juistheid van de verklaring van [Y] is de voorzieningenrechter van oordeel dat op enig moment door een werkgever betrachte flexibiliteit niet zonder meer betekent dat die flexibiliteit onderdeel gaat uitmaken van de arbeidsvoorwaarden en dat vervolgens die arbeidsvoorwaarden niet door de werkgever eenzijdig kunnen worden gewijzigd. Het staat een werkgever in beginsel vrij, zeker bij gewijzigde (markt)omstandigheden waar hier sprake van is, om na een periode van flexibiliteit de touwtjes weer aan te trekken. In dit geval kan dit niet als een (ongeoorloofde) eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. Weliswaar heeft de voorzieningenrechter begrip voor het belang van [eiser] bij flexibele werktijden, maar gezien hetgeen [gedaagde] hierover heeft aangevoerd kunnen ook haar belangen niet worden veronachtzaamd. Tijdens kantooruren dient op zijn minst sprake te zijn van een minimale bezetting. Van een werkgever die meerdere werknemers in dienst heeft, kan niet te gemakkelijk worden verwacht dat hij één van die werknemers in een uitzonderingspositie plaatst. Tot slot heeft [gedaagde] voorshands terecht aangevoerd dat de door [eiser] voorgestane flexibiliteit tot gevolg heeft dat hij structureel minder werkt dan overeengekomen (terwijl flexibiliteit veronderstelt dat gemiddeld genomen het juiste aantal uren per dag wordt gewerkt). Een en ander leidt ertoe dat ook vordering II zal worden afgewezen. 
    
    4.5.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van [gedaagde]. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorzieningen, 
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat, 
    
    5.3.	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Veraart op 21 maart 2013.