ECLI:NL:RBZLY:2010:BN3480, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 10-06-2010, 171043 - KG ZA 10-220
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijswaarde van akte van non-comparitie.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 171043 / KG ZA 10-220
    
    Vonnis in kort geding van 10 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LOFT RUIMTELIJKE ONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Berlikum,
      eiseres,
      advocaat mr. M.J.G. Peters te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ORCOM VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Heino,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ORCOM VASTGOED BELEGGINGEN B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagden,
      vertegenwoordigd door [A] als indirect bestuurder.
    
    
    Partijen zullen hierna ook Loft en Orcom c.s. genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Loft is eigenaar van een perceel bouwterrein met het daarop in aanbouw zijnde bedrijfsgebouw, gelegen te [gemeente] aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [nummer], groot 38.05 are (hierna: het bedrijfspand). Het bedrijfspand is in januari 2010 door de aannemer aan Loft opgeleverd.
    
    
    2.2.	Tussen Loft en Orcom Vastgoed Beleggingen is eind december 2009 een koopovereenkomst gesloten, inhoudende dat Loft het bedrijfspand verkoopt aan Orcom Vastgoed Beleggingen en/of een nader te noemen meester tegen betaling van een koopprijs van EUR 845.255,-. Orcom Vastgoed Beleggingen heeft de koopovereenkomst ondertekend op 24 december 2009 en Loft op 7 januari 2010.
    
    2.3.	In de koopovereenkomst, die is opgemaakt door mr. Tj.J. Koelmans, notaris te Berlikum (hierna: de notaris) is, voor zover in deze van belang, het volgende opgenomen:
    
    
      Artikel 1
      De akte van levering zal worden verleden (…) op uiterlijk 1 maart 2010 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.
      Indien de koper, in het geval de bouw is voltooid, in overleg met verkoper de leveringsakte later wenst te passeren, zal hij vanaf die dag rente verschuldigd worden over de totale koopsom ad acht honderd vijf en veertig duizend en tweehonderd vijf en vijftig euro (EUR 845.255,00), berekend naar acht procent (8 %) per jaar, over de verstreken tijd na 1 maart 2010 tot de dag van de juridische levering van het verkochte.
    
    
    
      Artikel 4
      4.	Koper is voornemens het verkochte te gebruiken als beleggingsobject voor de verhuur als bedrijfsgebouw dan wel particulier gebruik.
    
    
    
      Artikel 12
      1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
      2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan deze de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden, mits het verzuim de ontbinding rechtvaardigt.
      3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.
    
    
    
      Artikel 18
      Het bedrijfsgebouw is verkocht als beleggingsobject, en zal derhalve worden geleverd in verhuurde staat. (…)
    
    
    
      Artikel 22
      Koper en verkoper verklaren hierbij dat na ondertekeningen van deze akte de vorige overeenkomst d.d. 7-11-2009 kenmerk 28.586/SK m.b.t. dit project is ontbonden.
    
    
    2.4.	Op verzoek van de koper is de leveringsdatum verschoven naar 1 april 2010 op voorwaarde dat een rente zal worden betaald van 8 % per jaar vanaf 5 maart 2010 tot de dag van de juridische levering.
    
    2.5.	Op 1 april 2010 is er aan de zijde van de koper niemand verschenen ten kantore van de notaris en is de akte van levering niet gepasseerd. Loft heeft Orcom c.s. bij brief van diezelfde dag in gebreke gesteld en gesommeerd om uiterlijk op 8 april 2010 aan de verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. De notaris heeft Orcom c.s. bij aangetekende brief van 6 april 2010, tevens verzonden per gewone post, verzocht op 13 april 2010 om 11.00 uur op zijn kantoor te verschijnen voor het ondertekenen van de akte van levering. 
    
    2.6.	Op 9 april 2010 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarin de koper heeft aangegeven dat zij naar verwachting eerst uiterlijk per 31 mei 2010 het bedrijfspand zal kunnen afnemen. 
    
    
      2.7.	De koper is op 13 april 2010 niet ten kantore van de notaris verschenen, waarna de notaris op verzoek van Loft op dezelfde dag een akte van non-comparitie heeft opgemaakt. In deze akte van non-comparitie is ten aanzien van de koper het volgende vermeld:
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Orcom Vastgoed Beleggingen B.V., (…); en/of nader te noemen meester;
      Orcom Vastgoed Beleggingen B.V. heeft nadien aan gegeven te hebben gehandeld als gevolmachtigde van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Orcom Vastgoed B.V. (…);
      Orcom Vastgoed Beleggingen B.V. en Orcom Vastgoed B.V. hierna, zo tezamen als ieder afzonderlijk, te noemen: de koper; (…).
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Loft vordert – uitvoerbaar bij voorraad – Orcom c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans subsidiair Orcom Vastgoed en meer subsidiair Orcom Vastgoed Beleggingen:
      I	te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst gesloten met Loft ter zake van een perceel bouwterrein met daarop in aanbouw zijnd bedrijfspand aan de [adres] te [gemeente], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [nummer], in dier voege dat:
      a.	gedaagde(n) binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis meewerken aan het verlijden van de transportakte door mr. Tj.J. Koelmans, notaris te Berlikum, als transporterend notaris, waaronder mede dient te worden begrepen dat gedaagde(n) de koopsom ad EUR 845.255,- onder de notaris stort(en), een en ander op verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- per dag voor iedere dag dat gedaagde(n) hiermee in gebreke blijven tot een maximum van EUR 150.000,-, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
      b.	gedaagde(n) binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de verschuldigde boete ten bedrage van EUR 84.525,50 betalen, bij wege van voorschot op de geleden en nog te lijden schade;
      c.	gedaagde(n) binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de verschuldigde contractuele rente van 8 % over de koopsom te rekenen vanaf 1 maart 2010 tot aan de dag van het verlijden van de leveringsakte, zoals bedoeld onder sub a, bij wege van voorschot op de geleden en nog te lijden schade;
      II	te veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de kosten voor het beslag, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente daarover.
    
    
    3.2.	Orcom c.s. voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Loft heeft zowel Orcom Vastgoed als Orcom Vastgoed Beleggingen gedagvaard en haar vorderingen jegens beide ingesteld. Loft stelt zich op het standpunt dat Orcom Vastgoed Beleggingen de koopovereenkomst is aangegaan namens zichzelf en/of een nader te noemen meester. Als nader te noemen meester heeft Orcom Vastgoed zich naast Orcom Vastgoed Beleggingen verplicht om het bedrijfspand af te nemen. Dit volgt uit de akte van non-comparitie van de notaris van 13 april 2010, aldus Loft.
    
    
    4.2.	Orcom c.s. heeft zich hiertegen verweerd. Volgens haar is Orcom Vastgoed geen partij bij de onderhavige overeenkomst omdat Orcom Vastgoed Beleggingen niet heeft aangegeven te hebben gehandeld als gevolmachtigde van Orcom Vastgoed. [A] heeft ter zitting uitdrukkelijk gesteld nooit contact te hebben gehad met de notaris.
    
    
      4.3.	Loft heeft haar vordering jegens Orcom Vastgoed gebaseerd op genoemde akte van non-comparitie, terwijl Orcom c.s. de onderhavige passage daaruit heeft betwist. Beantwoord dient te worden de vraag wat de waarde van de akte van non-comparitie is, voorzover het de nader te noemen meester betreft.
      De onderhavige akte van non-comparitie, die alleen door de notaris en niet door (één van) partijen is ondertekend, is een zuivere proces-verbaalakte. Een proces-verbaalakte bevat slechts waarnemingen van de notaris, aldus artikel 37 Wet op het notarisambt. 
      De verklaring van de notaris ten aanzien van de nader te noemen meester is te beschouwen als een wilsverklaring van Orcom Vastgoed Beleggingen, terwijl de akte niet is mede-ondertekend door deze laatste. Dit leidt er toe dat de verklaring van de notaris geen andere waarde heeft dan een getuigenverklaring en dat de rechter de vrijheid heeft de betekenis van dat bewijsmiddel zelf te wegen.
    
    
    4.4.	De voorzieningenrechter dient derhalve de verklaring van de notaris af te wegen tegen de ontkenning van [A]. Ter zitting heeft mr. Peters desgevraagd betoogd dat zij contact heeft gehad met de notaris. Deze heeft haar aangegeven dat de mededeling dat Orcom Vastgoed de nader te noemen meester is, telefonisch is gedaan. Dit blijkt echter niet uit de akte van non-comparitie. De verklaring van de notaris over de nader te noemen meester is zeer summier; er staat slechts dat Orcom Vastgoed Beleggingen nadien heeft aangegeven te hebben gehandeld als gevolmachtigde van Orcom Vastgoed. Er staat niet in vermeld wie dit zou hebben aangegeven, wanneer en hoe (schriftelijk of mondeling) dat zou zijn gedaan, en, indien de mededeling telefonisch is gedaan, tegenover wie dat zou zijn gedaan. Nu deze summiere verklaring van de notaris uitdrukkelijk wordt weersproken door [A], de enige persoon die als (indirect) bestuurder van Orcom c.s. bevoegd is zowel de meester te noemen als de meester te worden, en die ter zitting heeft gesteld nog nooit contact te hebben gehad met de notaris, kan aan die verklaring van de notaris niet die waarde worden gehecht die Loft daaraan wenst toe te kennen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat Orcom Vastgoed als de nader te noemen meester is te beschouwen en derhalve als koper van het bedrijfspand. De conclusie is dat Loft niet-ontvankelijk zal worden verklaard voor zover het haar vorderingen jegens Orcom Vastgoed betreft.
    
    
      4.5.	De vraag die thans voorligt is of Orcom Vastgoed Beleggingen in gebreke is gebleven om de verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen en of zij in verzuim is geraakt. Door Orcom Vastgoed Beleggingen is niet betwist dat zij op 1 april 2010 niet ten kantore van de notaris is verschenen, dat zij door Loft in gebreke is gesteld en is gesommeerd om uiterlijk 8 april 2010 aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen, dat zij daaraan geen gehoor heeft gegeven en dat zij in verzuim is geraakt.
      Van belang is echter dat Loft en Orcom Vastgoed Beleggingen nadien weer in onderhandeling zijn getreden en dat zij afspraken hebben gemaakt. Hiermee was het verzuim van Orcom Vastgoed Beleggingen van de baan. 
      De afspraken hielden in dat Loft heeft ingestemd met een uitstel zodat uiterlijk 31 mei 2010 de akte van levering zou worden gepasseerd, terwijl Orcom Vastgoed Beleggingen een rente van 8 % verschuldigd is over de periode van uitstel. Loft heeft hierbij als extra voorwaarde gesteld dat Orcom Vastgoed Beleggingen op uiterlijk 13 april 2010 een aanbetaling zou doen van 10 % van de koopsom, oftewel EUR 84.525,50, bij gebreke waarvan Orcom Vastgoed Beleggingen het bedrijfspand alsnog op 13 april 2010 diende af te nemen. Orcom Vastgoed Beleggingen heeft het bedrag van EUR 84.525,50 niet voldaan en heeft betwist dat Loft een dergelijke nadere voorwaarde mocht stellen, aangezien deze niet uit de koopovereenkomst voortvloeit. 
    
    
    4.6.	De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt. Partijen zijn in de koopovereenkomst een uitdrukkelijk beding overeengekomen, inhoudende dat indien de koper in overleg met de verkoper de leveringsakte later wenst te passeren, hij 8 % rente verschuldigd zal zijn over de koopsom, over de verstreken tijd na 1 maart 2010 tot de dag van juridische levering van het bedrijfspand. Loft heeft ten aanzien hiervan gesteld dat het beding is opgenomen als prikkel zodat Orcom Vastgoed Beleggingen niet later dan 1 maart zou afnemen. Orcom Vastgoed Beleggingen heeft hiertegenover gesteld dat dit geen standaardbepaling is en dat partijen dit uitdrukkelijk hebben afgesproken in verband met de mogelijkheid om later te kunnen afnemen. Reden hiervoor was dat Orcom Vastgoed Beleggingen voornemens was het bedrijfspand bij aankoop in een C.V. met investeerders te plaatsen. Dit kan enige tijd in beslag nemen, aldus Orcom Vastgoed Beleggingen. Overigens heeft Orcom Vastgoed Beleggingen uitdrukkelijk aangegeven dat zij in staat is het bedrijfspand af te nemen en dat zij dit uiterlijk 30 juni 2010 wenst te doen, in verband met de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting. Ook heeft zij erkend de rente van 8 % over de periode van 1 maart 2010 tot de dag van de levering verschuldigd te zijn.
    
    
      4.7.	Gezien genoemd beding, dat niet uitblinkt in duidelijkheid, alsmede hetgeen partijen ter zitting hierover naar voren hebben gebracht, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat partijen uitdrukkelijk de mogelijkheid van een latere leveringsdatum hebben willen openlaten en dat Loft, bij uitstel van de leveringsdatum, geen voorwaarden aan dit uitstel mocht verbinden, anders dan dat Orcom Vastgoed Beleggingen rente dient te vergoeden. 
      Nu partijen hebben afgesproken dat uiterlijk 31 mei 2010 het bedrijfspand dient te worden geleverd en de zitting in deze procedure op die 31e mei 2010 heeft plaatsgevonden, was Orcom Vastgoed Beleggingen op dat moment niet in verzuim. Immers, hiervoor is volgens artikel 12 van de koopovereenkomst vereist dat Loft Orcom Vastgoed Beleggingen schriftelijk in gebreke moet stellen, met inachtneming van een termijn van acht dagen. Hiervan is in deze procedure niet gebleken.
      Nu Orcom Vastgoed Beleggingen niet in verzuim is dienen de vorderingen van Loft te worden afgewezen.
    
    
    
      4.8.	Loft zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Orcom Vastgoed worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Orcom Vastgoed worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	131,50 (0,5 x EUR 263,00) 
    
    
    
      4.9.	Loft zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Orcom Vastgoed Beleggingen worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	131,50 (0,5 x EUR 263,00) 
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verklaart Loft niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens Orcom Vastgoed B.V.,
    
    5.2.	veroordeelt Loft in de proceskosten, aan de zijde van Orcom Vastgoed B.V. tot op heden begroot op EUR 131,50,
    
    5.3.	wijst de vorderingen van Loft jegens Orcom Vastgoed Beleggingen B.V. af,
    
    5.4.	veroordeelt Loft in de proceskosten, aan de zijde van Orcom Vastgoed Beleggingen B.V. tot op heden begroot op EUR 131,50.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2010.