ECLI:NL:GHAMS:2016:354, Gerechtshof Amsterdam, 02-02-2016, 200.144.911/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Totstandkoming escrow-overeenkomst. Bank gebonden aan verklaring directeur, hoewel afgeweken is van gebruikelijke template.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
    
    
    
      zaaknummer			     : 200.144.911/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/532276/HA ZA 12-1501
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 februari 2016 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de rechtspersoon naar Iraans recht 
      
        GHADIR PETROCHEMICAL COMPANY,
      gevestigd te Teheran (Iran),
      appellante in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. F.W. Henstra te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding 
    
    
      In deze zaak heeft het hof op 16 september 2014 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat tussenarrest verwezen.
      Vervolgens  hebben partijen de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 november 2015 doen bepleiten, Ghadir door haar advocaat en de bank door mrs. M.A. Broeders en M.R.A. Vogels, advocaten te Amsterdam, steeds aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Ghadir heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen ingesteld bij dagvaarding in eerste aanleg zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      De bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      De bank heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. De feiten komen neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      Ghadir is een petrochemische onderneming gevestigd in Iran. In 2009 heeft zij een overeenkomst gesloten met Opus Ingredients B.V. (verder: Opus) tot levering aan Ghadir van Ethyleen Dichloride (hierna: EDC). Bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft de in Japan gevestigde onderneming Skaras Co. Ltd. (verder: Skaras) bemiddeld. [A] (verder: [A] ) is bestuurder van Opus.
      
    
    
      2.2.
      
        Een op 15 december 2009 gedateerde factuur van Opus aan Skaras luidt, voor
        zover hier van belang, als volgt:
        
          “
          PROFORMA IN VOICE
        
        
          (…)
        
        
          Supply of (...) (EDC)
        
        
          (…)	USD 4,777,500.00
        
        
          Port of shipment: Shanghai, China
        
        
          Destination port: (...), Iran
        
        
          (…)
        
        
          Please pay in advance on our account at below mentioned bank-relation.
        
        
          (…)
        
        
          OUR BANK-RELATION:
        
        
          Bank: Rabobank
        
        
          (…)”	
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        Op verzoek van Opus heeft mevrouw [B] (hierna: [B] ), toenmalige directeur van het filiaal te [plaats] van Fortis Bank (Nederland) N.V., de rechtsvoorgangster van de bank (hierna ook aangeduid als: de bank) op 11 januari 2010 een door [A] opgesteld en door hem ondertekend document, ondertekend. Daarin staat, voor zover hier van belang:
        
          “This letter confirms our agreement by and between Ghadeer Petrochemical Conpany and OPUS Trade B.V. that in accordance with our Pro-forma Invoice (...) dated 12 December 2009, OPUS B.V. Trade hereby gives its (...) guarantee that the Companv has the product in inventory and the product is in sufficient quantity and quality to fulfill the obligation of the Pro-forma Invoice. (...)
        
        
          OPUS B.V. Trade guarantees shipment, negotiable between parties after visit to factory, after receipt into escrow by FORTIS Bank N.V, of the advance payment of USD 1,000,000.00. 
        
        
          (…)
        
        (handtekening [A] , hof)
        
          FORTIS Bank N.V. represents that it has a standing banking relationship with OPUS B.V. Trade and hereby affirms that OPUS B.V. Trade is of sufficient financial status to fulfill its agreed-to sales/supply obligation with Ghadeer Petrochemical Company. Additionally, FORTIS Bank N.V. agrees to act as the escrow agent to handle transactions as described above for OPUS B.V. Trade and using Skaras Co., Ltd as the conduit for transactions with the customer.
        
        
          CONFIRMED by Properly Authorized Bank Executive:
        
        
          (....)
        
        (handtekening [B] , hof)” 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op 15 januari 2010 heeft [B] een grotendeels aan het document van 
        11 januari 2010 gelijkluidend document ondertekend. Het luidt, voor zover hier van belang:
        
          “This letter confirms our agreement by and between Ghadeer Petrochemical Company and OPUS Trade B.V., that in accordance with our Pro-forma Invoice (...) dated 12 December 2009, OPUS Trade B.V. hereby gives its (...) guarantee that the Companv has the product in inventory and the product is in sufficient quantity and quality to fulfill the obligation of the Pro-forma Invoice. (...)
        
        
          OPUS Trade B.V. guarantees shipment, negotiable between parties after visit to factory, after receipt into escrow by FORTIS Bank N.V, of the advance payment of USD 1,000,000.00. 
        
        
          (…)
        
        
          In case product is not approved by customer, or in case of insolvency or bankruptcy of OPUS Trade BV, Ghadeer Petrochemical Company will receive refund of the prepayment. 
        
        
          (…)
        
        (handtekening [A] , Hof)
        
          FORTIS Bank N.V. represents that it has a standing banking relationship with OPUS B.V. Trade and hereby affirms that OPUS B.V. Trade is of sufficient financial status to fulfill its agreed-to sales/supply obligation with Skaras Co., Ltd. Additionally, FORTIS Bank N.V. agrees to act as the escrow agent to handle transactions as described above for OPUS B.V. Trade and using Skaras Co., Ltd as the conduit for transactions with the customer.
        
        
          CONFIRMED by Properly Authorized Bank Executive:
        
        
          (....)
        
        (handtekening [B] , hof)” 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij e-mail van 17 januari 2010 heeft [C] (hierna: [C] ) van Skaras aan Ghadir geschreven, voor zover hier van belang:
        
          “This escrow is set up specially for this deal.
        
        
          Account number Escrow account Fortis:
        
        
          IBAN: [iban nummer]
        
        
          BIC: [bic nummer]
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op 19 januari 2010 is namens [B] een brief, blijkens het briefhoofd gericht aan Ghadir, ondertekend waarin staat, voor zover hier van belang:
        
          “Herewith 1 confrm that i have signed the attached document as office-director of Fortis Bank [plaats]
        
        
          The correct bankaccount for the transfer in Euro‘s will be [nummer]
        
        
          with BIC: [bic nummer]
        
        
          (...)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Ghadir heeft een betaalbericht in het geding gebracht waarop is vermeld dat op
        25 januari 2010 op rekeningnummer [nummer] ten name van Opus Trade B.V. € 702.400,- is overgemaakt. 
      
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 26 januari 2010 heeft Skaras aan Ghadir geschreven, voor zover hier van belang:“(…) I was able to pin point where the money was. Main office of Fortis. It is confirmed. (…)” 
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 27 januari 2010 heeft Skaras aan Ghadir geschreven, voor zover hier van belang:“US$ 1,000,000,000 only has been confirmed to Opus’s account as advance payment. thank you. please note that I do my utmost secure your shipment on 10 FEB 2010. (…)” 
      
    
    
      2.10.
      
        Een op 12 maart 2010 door Opus aan Skaras gestuurde factuur luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
        
          “PROFORMA INVOICE
        
        
          (…)
        
        
          Supply of (...) (EDC)
        
        
          (…)					USD 2,388,750.00
        
        
          Port of shipment: Shanghai, China
        
        
          Already received in escrow account USD 1,000.000.00
        
        
          Destination port: (...), Iran
        
        
          Total Amount: 			USD 1,388,750.00
        
        
          Please pay in advance on our account at below mentioned bank-relation.
        
        
          (…)
        
        
          OUR BANK-RELATION:
        
        
          Bank: Fortis Bank NV
        
        
          IBAN: [nummer]
        
        
          BIC: [bic nummer] ”
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Op 12 maart 2010 heeft [B] opnieuw een door [A] opgesteld en door hem ondertekend document ondertekend. Het luidt, voor zover hier van belang:
        
          “This letter confirms our agreement by and between Ghadeer Petrochemical Company and OPUS Trade B.V. that in accordance with our Invoice (...) dated 12 March 2010, OPUS B.V. Trade hereby gives its (...) guarantee that the Companv has the product in inventory and the product is in sufficient quantity and quality to fulfill the obligation of the Pro-forma Invoice. (...)
        
        
          OPUS B.V. Trade guarantees shipment, negotiable between parties after visit to factory, after receipt into escrow by FORTIS Bank N.V, of the advance payment of USD 1,388,750.00. When shipment is made to customer and proper documentation is presented to FORTIS Bank N.V., the bank wil promptly make payment to us.
        
        
          (…)
        
        
          In case product is not approved by customer, or in case of insolvency or bankrupcy of OPUS Trade BV, Ghadeer Petrochemical Company will receive refund of prepayment. 
        
        
          (…)
        
        (handtekening [A] , hof)
        
          FORTIS Bank N.V. represents that it has a standing banking relationship with OPUS B.V. Trade and hereby affirms that OPUS B.V. Trade is of sufficient financial status to fulfill its agreed-to sales/supply obligation with Ghadeer Petrochemical Company. Additionally, FORTIS Bank N.V. agrees to act as the escrow agent to handle transactions as described above for OPUS B.V. Trade and using Skaras Co., Ltd as the conduit for transactions with the customer.
        
        
          CONFIRMED by Properly Authorized Bank Executive:
        
        
          (....)
        
        (handtekening [B] , hof)” 
      
      
    
    
      2.12.
      Ghadir heeft een op 14 maart 2010 gedateerd betaalbericht in het geding gebracht waarop is vermeld dat per 19 maart 2010 op rekeningnummer [nummer] ten name van Opus € 1.007.700,- is overgemaakt.
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 19 maart 2010 heeft Ghadir aan Opus geschreven, voor zover hier van belang:“Please confirm the receipt of payment in escrow account and advise the shipment date. (…)”
      
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 23 maart 2010 heeft Opus aan Ghadir geschreven, voor zover hier van belang:“Money arrives in account today, thank you for that. (…)”
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 23 maart 2010 heeft Skaras aan Ghadir geschreven, voor zover hier van belang:“I (…) confirm that Opus has received the total amount on Monday 22nd March. (…)” 
      
    
    
      2.16.
      
        Bij e-mail van 14 april 2010 heeft Ghadir aan [B] geschreven, voor zover hier van belang:
        
          “(...) today is 14 April and still we did not receive any replay from Opus B.V, yet and no documents.
        
        
          If by Friday 16.April.2010 I do not receive any reliable documents will ask you seriously to return our advance payment from escrow account. (…)”
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        Op 16 juli 2010 hebben Opus en Ghadir een nadere overeenkomst gesloten waarin Opus zich verplichtte € 1.710.000,- aan Ghadir terug te betalen als op 
        15 september 2010 geen verscheping van de ECD zou hebben plaatsgevonden. Opus heeft de ECD niet geleverd.
      
      
    
    
      2.18.
      Op 28 juni 2011 is Opus in staat van faillissement verklaard.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Ghadir heeft in eerste aanleg gevorderd dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van € 1.710.000,-, vermeerderd met rente, en € 82.765,58 voor bijkomende schade en kosten van (rechts)bijstand, vermeerderd met rente, op grond van primair een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis uit de escrow-overeenkomst, subsidiair op grond van een onrechtmatige daad bestaande uit de schending van de jegens Ghadir in acht te nemen zorgplicht, en meer subsidiair op grond van onverschuldigde betaling. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat geen sprake is van een escrow-overeenkomst, de bank niet onrechtmatig heeft gehandeld en er geen sprake is geweest van een onverschuldigde betaling aan de bank. Tegen deze beslissing en de motivering daarvan komt Ghadir met haar grieven op. 
      
    
    
      3.2.
      Ghadir betoogt door middel van grief 1 dat de rechtbank ten onrechte geen escrow-overeenkomst heeft aangenomen. Volgens haar blijkt onder meer uit de onder 2.3, 2.4, 2.6 en 2.11 genoemde stukken dat partijen wel degelijk een escrow-overeen-komst hebben gesloten. De bank bestrijdt deze stelling gemotiveerd.
      
    
    
      3.3.
      
        Nu de bank is gevestigd in Nederland, heeft de rechtbank zich op grond van art. 2 lid 1 van de hier nog toepasselijke EEX-verordening (oud; Brussel I-Vo) terecht bevoegd geacht om deze zaak te beslissen. 
        Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. Van een stilzwijgende rechtskeuze kan slechts sprake zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze hebben gewild (HR 28 maart 2008, NJ 2008, 1991 en HR 6 april 2012, RvdW 2012, 551). Nu partijen enkel hebben gediscussieerd aan de hand van Nederlands recht, gaat het hof ervan uit dat zij hebben gekozen voor Nederlands recht, hetgeen in het onderhavige geval is toegestaan. Feiten of omstandigheden die tot een ander toepasselijk recht zouden moeten nopen, zijn niet gesteld of gebleken.
      
      
    
    
      3.4.
      
        De vraag of partijen de gestelde escrow-overeenkomst hebben gesloten, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in redelijkheid hebben mogen afleiden.	Met de onder 2.3 en 2.4 geciteerde documenten van 11 en 15 januari 2010 bevestigt Opus dat zij met Ghadir een overeenkomst heeft gesloten onder verwijzing naar de proforma-factuur van 15 december 2009 van Opus aan Skaras (2.2), dat Ghadir $ 1.000.000,- vooruitbetaalt “into escrow by Fortis” en dat in geval van faillissement van Opus dit bedrag wordt terugbetaald. Vervolgens ondertekent [B] namens de bank het gedeelte van deze documenten waarin onder meer is opgenomen dat de bank als escrow-agent zal optreden. In de laatste versie is toegevoegd dat in geval van faillissement van Opus het vooruitbetaalde bedrag zal worden terugbetaald aan Ghadir. [B] heeft bij e-mail van 19 januari 2010 gericht aan Ghadir (2.6) het juiste rekeningnummer doorgegeven, kennelijk als reactie op de vermelding van het foutieve rekeningnummer in de e-mail van 17 januari 2010 van Skaras aan Ghadir (2.5). [B] bevestigt in haar e-mail dat zij “the attached document” heeft getekend. Namens de bank is tijdens haar pleidooi in hoger beroep verklaard dat het niet anders kan dan dat het door [B] genoemde document het hiervoor genoemde document van 15 januari 2010 is. Nu beide partijen het hierover eens zijn, neemt het hof als vaststaand aan dat [B] aan haar e-mail aan Ghadir van 19 januari 2010 het document van 15 januari 2010 heeft bevestigd. Daarna heeft Ghadir € 702.400,- gestort op het door [B] opgegeven rekeningnummer van Opus bij de bank (2.7 tot en met 2.9). 
        De gang van zaken daarna is vergelijkbaar. Met het onder 2.11 geciteerde document van 12 maart 2010 bevestigt Opus dat zij met Ghadir een overeenkomst heeft gesloten onder verwijzing naar de proforma-factuur van 12 maart 2010 van Opus aan Skaras 
        (2.10), dat Ghadir $ 1.388.750,- vooruitbetaalt “into escrow by Fortis”, dat in geval van faillissement van Opus dit bedrag wordt terugbetaald en dat wanneer “the shipment is made (…) and proper documentation is presented to Fortis” de bank prompt Opus zal betalen. Vervolgens ondertekent [B] namens de bank het gedeelte van dit document waarin is opgenomen dat de bank als escrow-agent zal optreden. Op 14 maart 2010 heeft Ghadir € 1.007.700,- gestort op het rekeningnummer van Opus bij de bank (2.12 tot en met 2.15).
        Met het betoog van de bank dat [B] de documenten niet getekend zou hebben als zij had gemeend dat zij er enig rechtsgevolg door in het leven riep, heeft de bank de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B] onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien vloeit uit de functie van kantoordirecteur en het stempel van de bank bij de handtekening van [B] een toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsevoegdheid voort. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        Ter motivering van haar stelling dat bij deze stand van zaken geen escrow-overeenkomst tot stand is gekomen waarbij de bank partij is, voert de bank ten eerste aan dat er nooit contact is geweest tussen Ghadir en de bank. De bank heeft aan Ghadir of haar vertegenwoordiger geen wilsverklaringen gedaan die waren gericht op de totstandkoming van een escrow-overeenkomst, aldus de bank. 
        Deze stelling wordt verworpen. Het kan in redelijkheid niet voor misverstand vatbaar zijn geweest dat de in 2.3, 2.4 en 2.11 genoemde documenten zijn gericht tot Ghadir. De vooruitbetalingen moesten immers door Ghadir worden gedaan. De documenten bevatten verder in de laatste zin de verklaring van de bank dat zij als escrow-agent zal optreden. Het begrip “customer” in die zin kan, gezien de aanduiding van Skaras in diezelfde zin als “conduit”, enkel op Ghadir als koper van de EDC slaan. Voorts geeft [B] met de verklaring van 19 januari 2010 gericht aan Ghadir (2.6) het juiste bankrekeningnummer door waarop de vooruitbetaling, zoals vastgelegd in het bijgevoegde document van 15 januari 2010, door Ghadir kan worden gedaan. Op dit rekeningnummer betaalt Ghadir vervolgens ook en dus niet op het door Skaras bij e-mail van 17 januari 2010 aan Ghadir doorgegeven onjuiste rekeningnummer. Hieruit vloeit voort dat Ghadir het door de bank getekende document van 15 januari 2010 en de verklaring van [B] van 19 januari 2010 moet hebben ontvangen, mede in aanmerking genomen dat de bank geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat de wetenschap van Ghadir van het juiste rekeningnummer uit een andere bron afkomstig is.  
        Het enkele feit dat in dat document in het door de bank ondertekende gedeelte betreffende de financiële gegoedheid van Opus is vermeld “its agreed-to sales/supply obligation with Skaras” leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat dat een kennelijke schrijffout is, zoals ook Ghadir stelt. In de documenten van 11 januari 2010 en 12 maart 2010 is in deze zinsnede namelijk Ghadir vermeld. Dat de vermelding van Ghadir in deze zinsnede juist is, volgt ook uit de daaropvolgende zin in deze drie documenten, waarin Skaras als “conduit for transactions with the customer” wordt betiteld.  
        Dat Ghadir dezelfde wilsverklaring van de bank in het document van 12 maart 2010 ook heeft ontvangen, blijkt uit haar e-mail van 19 maart 2010, waarin zij Opus vraagt de ontvangst van de betaling “in escrow” te bevestigen. 
        Bovendien volgt ook uit de e-mail van 14 april 2010 van Ghadir aan [B] (2.16) dat Ghadir de wilsverklaringen van 15 januari 2010 en 19 maart 2010 heeft ontvangen. 
        Het hof tekent hierbij aan dat, anders dan de bank wellicht meent, voor de totstand-koming van een escrow-overeenkomst niet vereist is dat de bank voordien (persoonlijk) contact heeft gehad met Ghadir. Voldoende is dat mededelingen van partijen elkaar hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW), en dat kan ook door middel van een derde, zoals Opus, zijn gebeurd. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        Nu [B] namens de bank in de documenten van 15 januari 2010 en 12 maart 2010 heeft verklaard dat de bank bereid is om als escrow-agent op te treden, welke wilsverklaringen Ghadir heeft ontvangen, zoals overwogen onder 3.5, heeft Ghadir er gerechtvaardigd op vertrouwd dat een escrow-overeenkomst met de bank tot stand is gekomen. Dat pas van een escrow-overeenkomst sprake kan zijn indien ook een vergoeding voor de escrow-agent is overeengekomen, zoals de bank stelt, vindt geen steun in het recht. Het moge zo zijn dat veelal aanvullende afspraken worden gemaakt, zoals die welke voortvloeien uit de door de bank bij conclusie van antwoord als productie D overgelegde “Template escrow agreement Fortis Bank (Nederland) N.V. die in het verleden door Fortis Bank (Nederland) N.V. werd gebruikt”, maar dat betekent niet dat er geen volwaardige escrow-overeenkomst tot stand kan komen zonder deze aanvullende afspraken. Ook is niet gesteld dat, ervan uitgaande dat de bank “twee heren dient”, strijd tussen de belangen van Opus als lastgever van de bank en Ghadir als lastgever van de bank niet is uitgesloten (artikel 7:417 lid 1 BW). 
        De bank beroept zich voorts nog op de schriftelijke verklaring van [A] (productie 41 van Ghadir in eerste aanleg), voor zover inhoudende: “Pas achteraf hebben mevr. [B] en ikzelf gerealiseerd dat het geld op de rekening had moeten blijven tot levering.” Wat er van deze verklaring ook zij, dit besef achteraf bij [A] en/of [B] kan geen afbreuk doen aan de escrow-overeenkomst die reeds tussen partijen tot stand was gekomen. Verder valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de nadere overeenkomst tussen Opus en Ghadir (2.17) op enigerlei wijze afbreuk doet aan de escrow-overeenkomst met de bank en/of de verplichtingen van de bank die uit die escrow-overeenkomst voortvloeien, zulks reeds omdat de bank geen partij was bij deze nadere overeenkomst. 
        Aan de escrow-overeenkomst doet ook geen afbreuk dat Ghadir de gelden heeft gestort op een bankrekening ten name van Opus en niet op een zogenaamde escrow-rekening, zoals omschreven voormelde productie D bij conclusie van antwoord. Ghadir heeft bij haar storting immers de instructie van de bank als beschreven in de aan Ghadir gerichte e-mail van [B] van 19 januari 2010 (2.6) gevolgd. Het lag op de weg van de bank om Ghadir te instrueren tot betaling naar een rekening die kon strekken tot de uitvoering van haar contractuele verplichtingen, in het bijzonder het in depot houden van de vooruitbetalingen van Ghadir. Ghadir heeft er niet van hoeven uitgaan dat de door de bank aangegeven rekening daartoe niet geschikt was. Ook heeft Ghadir na de eerste vooruitbetaling, maar voor de tweede vooruitbetaling informatie van Skaras ontvangen dat de eerste vooruitbetaling is ontvangen door de bank op de bankrekening van Opus (2.8 en 2.9), zijnde de rekening die [B] had aangegeven bij haar e-mail van 19 januari 2010 (2.6). 
      
      
    
    
      3.7.
      
        Ten tweede betoogt de bank dat het document waar Ghadir zich op beroept in niets lijkt op een escrow-overeenkomst. De bank stelt dat uit het document van 
        15 januari 2010 volgt dat zij ten hoogste heeft verklaard bereid te zijn om als escrow-agent op te treden voor Opus bij een transactie tussen Opus en Skaras. Verder voert de bank nog aan dat ook uit het document van 12 maart 2010 geen overeenkomst tussen de bank en Ghadir volgt, waarbij de bank zich jegens Ghadir tot enige prestatie heeft verplicht. 
        Uit hetgeen onder 3.5 is overwogen vloeit voort dat deze stellingen falen. Dat de proforma-facturen van Opus, waarnaar in genoemde documenten wordt verwezen, zich richten tot Skaras is in dit verband niet van belang, aangezien die facturen een voorlopig karakter hebben en uit die documenten volgt dat Ghadir volgens Opus haar contractuele wederpartij is. Daaraan doet niet af dat het aanvankelijk de bedoeling was dat Skaras de contractuele partij van Opus zou worden, zoals uit de proforma-facturen zou kunnen worden afgeleid. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        In dit verband betoogt de bank voorts dat enige toezegging jegens Ghadir onmogelijk als een volwaardige escrow-overeenkomst kan worden gekwalificeerd. Ten minste had afgesproken moeten worden dat een derde, de escrow-agent, het bedrag onder zich houdt, onder welke voorwaarden de escrow-agent het geld vrijgeeft aan een van de principalen en de vergoeding van de escrow-agent. Daarnaast is het gebruikelijk om aanvullende afspraken te maken, bijvoorbeeld aansprakelijkheids-beperkingen voor de agent, aldus de bank. 
        Het hof overweegt als volgt. Een escrow-overeenkomst is een onbenoemde overeen-komst. De strekking ervan is in geval van een koopovereenkomst als de onderhavige in het algemeen dat een derde, bijvoorbeeld een notaris of een bank, de vooruit-betaalde koopprijs in depot houdt totdat verkoper geleverd heeft. Hierdoor hebben beide partijen zekerheid: de verkoper dat de koopprijs uit het depot betaald wordt bij levering en de koper dat hij het betaalde bedrag uit het depot terugkrijgt indien de verkoper niet levert. De precieze inhoud van de overeenkomst moet evenwel steeds door middel van uitleg aan de hand van de haviltex-maatstaf worden vastgesteld. In het document van 15 januari 2010 is opgenomen dat Opus de desbetreffende partij EDC zal verzenden nadat de vooruitbetaling “into escrow” door de bank is ontvangen, dat het vooruitbetaalde bedrag zal worden terugbetaald aan Ghadir bij onder meer faillissement van Opus en dat de bank bereid is als escrow-agent op te treden. Het document van 12 maart 2010 bevat dezelfde bepalingen. Voorts is daaraan toegevoegd dat de bank het door Ghadir vooruitbetaalde bedrag aan Opus zal uitbetalen “(w)hen shipment is made to customer and proper documentation is presented to FORTIS”. Hiermee is expliciet geregeld onder welke voorwaarden de bank tot uitbetaling aan Opus zal overgaan bij levering door Opus aan Ghadir. Dit is niet geregeld in het document van 15 januari 2010, waardoor in zoverre sprake is van een leemte, die met behulp van artikel 6:248 lid 1 BW had kunnen worden aangevuld, indien Opus had geleverd aan Ghadir. In beide documenten is voorts met het oog op de situatie die zich hier voordoet, te weten de situatie waarin Opus nog niet heeft geleverd en failliet is verklaard, vastgelegd dat  het vooruitbetaalde bedrag zal worden terugbetaald. Nu blijkens de tekst de bank dat bedrag “into escrow”, oftewel in depot, heeft ontvangen, brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst met zich dat de bank dat bedrag in depot diende te houden totdat Opus aan Ghadir had geleverd en het bedrag aan Ghadir terugbetaalde in geval levering niet langer mogelijk was, (onder meer) als gevolg van het faillissement van Opus. Feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg aanleiding zouden kunnen geven, zijn niet gesteld of gebleken.    
      
      
    
    
      3.9.
      
        Uit het voorgaande volgt dat de bank jegens Ghadir is tekortgeschoten in de  nakoming van haar contractuele verplichtingen door het bedrag dat Ghadir op de door de bank aangegeven rekening heeft gestort, niet onder zich te houden maar het vóór levering door Opus ten gunste van Opus vrij te geven. Nu Opus de EDC niet heeft geleverd en zij op 28 juni 2011 in staat van faillissement is verklaard, is de schade die Ghadir daardoor heeft geleden is te begroten op het bedrag dat zij naar het door de bank aangegeven rekeningnummer heeft overgemaakt. De bank heeft weliswaar het causaal verband tussen de schade van Ghadir en haar toerekenbare tekortkoming betwist, maar de bank heeft daartoe geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot dat oordeel zouden kunnen leiden. Voorts is niet van belang dat Opus in de onderhavige periode overgestapt is van de bank naar de Rabobank. Zij heeft daartoe gebruik gemaakt van de zogenaamde Overstapservice en die impliceert, aldus de bank, niet automatisch het einde van de bancaire relatie met de bank, maar een soort “doorstuurservice” van de bank naar de nieuwe rekening van Opus bij de Rabobank. De bank had als escrow-agent op grond van de ecrow-overeenkomst ervoor zorg moeten dragen dat de vooruitbetaalde bedragen van Ghadir niet werden doorgestuurd naar de rekening van Opus bij de Rabobank. Dat de bank dat niet heeft gedaan, komt voor haar rekening en risico. 
        De bank stelt zich tot slot nog op het standpunt dat de schade die Ghadir heeft geleden geheel of gedeeltelijk te wijten is aan omstandigheden die aan Ghadir kunnen worden toegerekend. De bank noemt als omstandigheden dat Ghadir op geen enkel moment zelf heeft gecontroleerd (1) wat er precies met de bank was afgesproken, (2) of er inderdaad een escrow-rekening was, (3) op wiens naam die dan stond en (4) of de door haar betaalde eerste tranche/aanbetaling van € 702.400,- inderdaad op een 
        (escrow-)rekening bij de bank was ontvangen. In het licht van het feit dat tussen Ghadir en de bank een escrow-overeenkomst tot stand is gekomen, de bank op dat terrein deskundig is en Ghadir op die deskundigheid heeft mogen vertrouwen, is het hof van oordeel dat Ghadir genoemde controles niet behoefde uit te voeren. Het hof verwijst in dat verband ook naar het overwogene in 3.6. Aan de zijde van Ghadir is er derhalve geen sprake van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW. De, zo stelt de bank, gebleken onbetrouwbaarheid van Skaras maakt dat niet anders.
      
      
    
    
      3.10.
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Ghadir op grond van de escrow-overeenkomst toewijsbaar is. Het verweer inzake de gevorderde rente gaat in zoverre op dat op grond van artikel 6:119 BW de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding toewijsbaar is, daar de bank onweersproken heeft aangevoerd dat Ghadir de vooruitbetaalde bedragen na het faillissement van Opus niet daadwerkelijk bij de bank heeft opgeëist en het hof de bank volgt in haar standpunt dat het moment van opeising voor het intreden van verzuim een voorwaarde is. De niet betwiste buitengerechtelijke incassokosten zullen overeenkomstig artikel 2 Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten worden vastgesteld op een bedrag van € 6.775,-. De vordering om de bank te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Ghadir ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de bank heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, zal als onbetwist worden toegewezen. Het bewijsaanbod van de bank wordt gepasseerd, nu zij geen feiten en omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden, die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. 
      
    
    
      3.11.
      De slotsom is dat grief I slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van Ghadir zal alsnog worden toegewezen als onder 3.10 omschreven. Ghadir heeft daarom geen belang meer bij bespreking van de andere grieven. De bank zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in het geding in beide instanties en de kosten van het incident in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt de bank om aan Ghadir te voldoen € 1.716.875,-, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 9 oktober 2012 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de bank om al hetgeen Ghadir ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan de bank heeft voldaan aan Ghadir terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de bank in de kosten van het geding in beide instanties en het incident in hoger beroep, in eerste aanleg aan de zijde van Ghadir begroot op € 3.621,00 aan verschotten en € 8.027,50 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.114,00 aan verschotten en € 18.320,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W.M. Tromp en 
      A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 
      2 februari 2016.