ECLI:NL:GHAMS:2003:AG1651, Gerechtshof Amsterdam, 12-05-2003, 02/01290
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: 02/01290 - 12/5/03  - 2e MK
        Naheffing omzetbelasting voor eigenaar van een café. Het hof acht niet aannemelijk dat het café in 1994 voor rekening en risico van bedrijfsleider werd gedreven; nu de eigenaar geen administratie heeft gevoerd, volgt omkering van de bewijslast. In 1995 was er wel een administratie maar zijn lonen niet verantwoord. Het Hof acht onaannemelijk dat de bedrijfsleider niet werd beloond en verwerpt de administratie.
        Dezelfde belanghebbende heeft feitelijk enkele maanden een hotel, dat eigendom was van een B.V., geëxploiteerd maar is door de kortgedingrechter gedwongen de exploitatie met terugwerkende kracht terug te brengen in die B.V. Hof: dat laat onverlet dat belanghebbende een administratie had moeten voeren van de exploitatie. Ook hier volgt omkering van de bewijslast.

Gerechtshof te Amsterdam
      Kenmerk: P02/01290
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Tweede Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van X B.V. te De Rijp, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst
      Particulieren/ondernemingen P, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 14
      februari 2002, ingediend door X, directeur van belanghebbende. Het
      beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 14
      januari 2002 betreffende   de   aan  belanghebbende opgelegde
      naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak l januari 1994 tot
      en met 31 december 1995.
      Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van
      ƒ 11.408 met een boete van ƒ 4.949 overeenkomend met 50 procent van de
      nageheven belasting voor zover deze geen betrekking had op
      aansluitingsverschillen. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de
      bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van
      de aanslag. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert
      tot ongegrondverklaring van het beroep.
      Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur
      heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
      De zaak is behandeld ter zitting van 10 maart 2003. Op deze zitting zijn
      gezamenlijk behandeld de zaken die bij het Hof zijn geregistreerd onder de
      kenmerknummers 02/01531, 02/01288, 02/01289, 02/01290, 02/01267,
      02/02161, 02/02193, 02/04408, 02/01433, 02/01434. Voor een overzicht
      van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen
      verwijst het Hof naar het bijgaande proces-verbaal.
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2. l. De naheffingsaanslag heeft betrekking op:
      o Meeromzet café A, omzetbelasting ƒ 2.716 voor 1994 en
      ƒ 2.716 voor 1995;
      o Omzetbelasting hotel B ƒ2.716;
      o Voorbelasting inventaris ƒ 1.750;
       Gerechtshof te Amsterdam                       			 2
      Kenmerk: P02/01290
      o Aansluitingsverschillen ƒ1.510.
    
    
    
      Café A
      2.2. Op 4 november 1993 schrijft X op briefpapier van X B.V.
      namens belanghebbende aan C (hierna: C) te Zaandam
      onder meer het volgende:
      "Hierdoor bevestigen -wij de afspraken met betrekking tot de overname van
      café A (...). Café A (...) wordt ingebracht in X BV voor de koopsom van / 150.000,-. C wordt benoemd totdirecteur van X X B. V. (...) tegen een netto maandsalaris van/2.400,- + vakantietoeslag. De winstverdeling met betrekking tot café A zal zijn: 50% ten gunste van C in de vorm van aandelenparticipatie in X B.V. (...). "
      De brief is door C voor akkoord ondertekend.
      2.3. In een brief van 17 maart 1994 schrijft X B.V. aan de inspecteur het
      volgende:
      "Sedert l december 1993 zijn de activiteiten van café A (...) ondergebracht in (...) X B.V. (...) Inmiddels is per l -12-1993 ook personeel in loondienst gekomen bij café A. Wij verzoeken U dan    ook    X       B. V.    in    te   schrijven  als loonbelastinginhoudingsplichtige. (...)"
      2.4. Bij een in 1999 bij onder meer belanghebbende ingesteld
      boekenonderzoek vanwege de inspecteur is onder meer geconstateerd dat in
      de jaren 1993, 1994 en 1995 de volgende personen als personeel voor café
      A in de administratie zijn opgenomen:
      · December 1993: D 12 uur per week, E 15 uur per week.
      · 1994 hele jaar: D 12 uur per week, E 15 uur per week
      · 1994 periode 16 februari tot en met 5 maart: F, aantal uren
      onbekend.
      · 1995: hele jaar: D 12 uur per week, E 15 uur per week
      · 1995 periode l april tot en met 31 december: G 20 uur per week
      2.5. Als bedrijfsleider van het café stond ingeschreven: tot l november 1994
      C, met ingang van 15 maart 1995 H (hierna ook: H). Belanghebbende beschikt niet over enige administratie van het café voor het jaar 1994.
      2.6. Belanghebbende heeft geen loonbelasting aangegeven of afgedragen
      voor de bedrijfsleiders. De inspecteur heeft het aangegeven netto loon
      verhoogd met ƒ4.000 per maand en heeft de omzet dienovereenkomstig
      verhoogd. Voor de jaren 1994 en 1995 leidt dat tot een omzetverhoging van
      ƒ48.000 inclusief omzetbelasting per jaar en tot een bedrag aan meer
      verschuldigde omzetbelasting van ƒ 2.716 per jaar.
    
     
    
      Gerechtshof te Amsterdam                        			3
      Kenmerk: P02/01290
    
    
    
      Hotel B
      2.7. De directeur/aandeelhouder van belanghebbende, X, was tevens
      directeur en mede-aandeelhouder in B B.V. welke B.V. in een
      gehuurd pand een hotel exploiteerde in Amsterdam. De huurrechten
      berustten bij X die ze ter beschikking stelde aan B B.V.
      Wegens een conflict met de mede-aandeelhouder heeft X per l april
      1995 de exploitatie van het hotel uit B B.V. gehaald en ingebracht in
      belanghebbende.
      2.8. Bij uitspraak van 27 juli 1995 heeft de president van de rechtbank
      Amsterdam beslist dat de wijziging met betrekking tot exploitatie van het
      hotel ongedaan gemaakt moest worden en dat de situatie moest worden
      hersteld zoals deze bestond voor de doorgevoerde wijziging in die zin dat de
      exploitatie moest worden teruggebracht bij B B.V. Aan het vonnis is
      op l augustus 1995 uitvoering gegeven.
      2.9. Over de periode l april 1995 tot en met 31 juli 1995 is geen
      administratie voor het hotel bijgehouden. De inspecteur heeft de omzet
      gesteld op ƒ 21.642 ontvangsten uit credit-cards min de geconstateerde
      kosten ad ƒ 9.660 plus ƒ 9.000 per maand geschatte nettoloonkosten. Dat
      leidt tot een meeromzet van ƒ 47.982 waarover een bedrag aan
      omzetbelasting verschuldigd is van ƒ 2.716. Belanghebbende noch B
      B.V. heeft deze omzetbelasting aangeven of voldaan; de inspecteur heeft bij
      belanghebbende nageheven.
      Overige correcties
      2.10. De overige correcties zijn niet in geschil.
      3. Geschil
      In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is
      opgelegd voor zover deze de betrekking heeft op café A en hotel
      B.
      4. Standpunten van partijen
      Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het
      geding en naar het proces-verbaal van de zitting.
      5. Beoordeling van het geschil
      Café A
      5.1. Niet in geschil is dat belanghebbende niet beschikt over enige
      administratie voor het café A voor het jaar 1994. Belanghebbende
      heeft gesteld dat C tot diens vertrek op l november 1994 de
       Gerechtshof te Amsterdam
      Kenmerk: P02/01290
      exploitatie van het café in eigen hand heeft gehouden en dat er voor
      belanghebbende derhalve geen reden was om over de periode tot l
      november 1994 een administratie voor het café bij te houden. Het Hof is van
      oordeel dat de inspecteur er terecht van uitgaat dat het café werd gedreven
      voor rekening en risico van belanghebbende. Zowel de onder 2.1. vermelde
      overeenkomst als het feit dat het personeel in dienst was van
      belanghebbende en dat belanghebbende de aangiften loon- en
      omzetbelasting voor het café deed, wijzen daarop. Belanghebbende heeft
      niet aannemelijk gemaakt dat de feitelijke situatie anders was. Het enkele
      feit dat de verzekeringspolissen op naam van C stonden, is daarvoor
      onvoldoende. Belanghebbende was derhalve op grond van het bepaalde in
      artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) gehouden
      van de exploitatie van het café een administratie te voeren. Nu
      belanghebbende aan deze verplichting niet heeft voldaan, dient het Hof op
      grond van het bepaalde in artikel 27e, onderdeel b, van de AWR het beroep
      af te wijzen tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar
      onjuist is.
      5.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet heeft bewezen dat de
      naheffingsaanslag voor het tijdvak 1994 te hoog is. Belanghebbende heeft
      haar stellingen op geen enkele wijze met bewijs onderbouwd. Het Hof acht
      de benadering van de inspecteur van de loonbetalingen aan tenminste één
      bedrijfsleider en aan het overige personeel redelijk evenals de
      veronderstelling dat dit loon is betaald uit niet verantwoorde omzet, zodat
      terecht is uitgegaan van een meeromzet van ƒ 48.000 inclusief
      omzetbelasting voor 1994.
      5.3. Niet in geschil is, dat er over 1995 wel een administratie is gevoerd.
      Belanghebbende heeft gesteld dat in de periode l november 1994 tot en met
      l april 1997 naast het in de administratie verantwoorde personeel tevens 
      K (hierna ook: K) in het café werkzaam is geweest tegen een
      netto loon van ƒ 37,50 per week en dat zij feitelijk de hele dag in het café
      aanwezig was. Het loon van K is niet in de administratie verantwoord.
      Als bedrijfsleider van het café stond vanaf 15 maart 1995 ingeschreven 
      H. In de administratie is ten aanzien van H geen salaris
      verantwoord. Het Hof acht niet aannemelijk dat K voor het aanwezig
      zijn tijdens een volledige werkweek genoegen heeft genomen met een
      salaris van ƒ 37,50 per week en evenmin dat H heeft gewerkt
      zonder enige beloning. Naar het oordeel van het Hof wijkt hetgeen
      belanghebbende hierover heeft gesteld zozeer af van wat in normale zakelijk
      omstandigheden gebruikelijk is, dat het aan belanghebbende is om
      aannemelijk te maken dat de situatie inderdaad is geweest zoals zij heeft
      geschetst. Belanghebbende heeft daaromtrent aangevoerd dat beide
      personen een uitkering hadden. Naar 's Hofs oordeel is het genieten van een
      uitkering in het algemeen geen reden om in zakelijke verhoudingen geheel
      of nagenoeg geheel af te zien van een beloning voor verrichte
      werkzaamheden. Wel kan het voor de betrokken partijen een reden zijn om
      een genoten beloning buiten het zicht van de uitkeringsinstanties te houden
      en in het verlengde daarvan ook buiten het zicht van de belastingdienst. Nu
       Gerechtshof te Amsterdam                       			 5
      Kenmerk: P02/01290
      belanghebbende overigens niets heeft aangevoerd, acht het Hof aannemelijk
      dat belanghebbende (extra) loonbetalingen aan zowel K als aan
      H heeft verricht die niet in de administratie zijn verantwoord. Dat
      leidt tot de conclusie dat de administratie over 1995 niet juist kan zijn en
      moet worden verworpen. Dat brengt met zich mee dat belanghebbende ook
      voor 1995 niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen van
      artikel 52 AWR en dat het Hof op grond van het bepaalde in artikel 27e,
      onderdeel b, AWR het beroep dient af te wijzen tenzij blijkt dat en in
      hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
      5.4. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet heeft bewezen dat er
      niet gedurende het hele jaar 1995 een bedrijfsleider voor het café in
      dienstbetrekking is geweest. Het Hof acht de benadering van de inspecteur
      van de loonbetalingen aan tenminste één bedrijfsleider redelijk. Datzelfde
      geldt voor de extra loonbetalingen van netto ƒ l .200 per maand aan overig
      personeel, evenwel met uitzondering van de periode vanaf l april 1994. De
      inspecteur heeft de naheffing voor dit onderdeel uitsluitend gebaseerd op de
      stelling dat er extra personeel moet zijn geweest naast de 12 respectievelijk
      15 uur dat officieel is gewerkt door de werknemers D en E. Nu
      vanaf l april 1994 een extra werknemer (G) werkzaam is geweest
      gedurende 20 uur per week, ontvalt aan die stelling de grondslag. Voor de
      maanden januari tot en met maart van het jaar 1994 dient het extra
      uitbetaalde netto loon te worden gesteld op ƒ 4.000 per maand en voor de
      maanden april tot en met december 1995 op ƒ2.800 per maand. Ervan
      uitgaande dat deze bedragen zijn betaald uit de niet verantwoorde omzet,
      leidt dit tot een meeromzet van ƒ 37.200 inclusief omzetbelasting in plaats
      van ƒ 48.000.
      Hotel B
      5.5. Belanghebbende heeft gesteld dat de onder 2.8. vermelde uitspraak van
      de president van de rechtbank met zich brengt dat geen enkele opbrengst of
      kostenpost van het hotel in haar administratie thuishoort. Het Hof kan
      belanghebbende daarin niet volgen. De onder 2.8. vermelde uitspraak laat
      onverlet dat de exploitatie van het hotel in de periode l april 1995 tot l
      augustus 1995 feitelijk voor rekening en risico van belanghebbende is
      geschied zodat belanghebbende gedurende die periode de ondernemer was
      die de onderneming dreef en derhalve ook degene die de omzetbelasting
      diende aan te geven en te voldoen.
      5.6. Niet in geschil is dat belanghebbende niet beschikt over enige
      administratie voor het hotel en dat over de betreffende periode geen
      omzetbelasting is voldaan of aangegeven. Nu het hotel in de betreffende
      periode werd geëxploiteerd voor rekening en risico van belanghebbende was
      belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 52 van de Algemene
      wet inzake rijksbelastingen (AWR) gehouden daarvan een administratie te
      voeren. Nu belanghebbende aan deze verplichting niet heeft voldaan, dient
      het Hof op grond van het bepaalde in artikel 27e, onderdeel b, AWR het
    
     
    
      Gerechtshof te Amsterdam                       			 6
      Kenmerk: P02/01290
      beroep af te wijzen tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op het
      bezwaar onjuist is.
      5.7. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met haar stellingen niet
      heeft bewezen dat de naheffingsaanslag te hoog is. Het Hof is van oordeel
      dat de inspecteur bij zijn benadering van de omzet redelijk te werk is
      gegaan.
      De boete
      5.8. Belanghebbende heeft alleen bezwaar gemaakt tegen de boete voor
      zover die betrekking heeft op de in geschil zijnde onderdelen van de
      naheffingsaanslag.
      5.9. Voor zover de boete betrekking heeft op de meeromzet van café
      A acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende met opzet
      bedragen aan omzet niet in de administratie heeft verantwoord teneinde
      daarmee loonbetalingen te kunnen doen. Voor zover de boete betrekking
      heeft op de omzet van hotel B is het Hof van oordeel dat
      belanghebbende wist of had moeten weten dat zij als exploitant van de
      onderneming omzetbelasting was verschuldigd en dat belanghebbende met
      opzet aangifte en voldoening daarvan achterwege heeft gelaten. Het Hof
      acht de opgelegde boete van per saldo 50 procent van de verschuldigde
      belasting passend en geboden.
      5.10. Op grond van het onder 5.4. en 5.9. overwogene dient de aanslag te
      worden verminderd met 6/106 x (ƒ 48.000 - ƒ 37.200) = ƒ 611 tot ƒ 10.797
      en de boete met 50% x ƒ 611 = ƒ 306 tot ƒ 4.643.
      6. Proceskosten
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor vergoeding van proceskosten B^
      niet is gesteld of gebleken dat voor vergoeding in aanmerking komende
      kosten zijn gemaakt.
      7. Beslissing
      Het Hof:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - 		vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag aan omzetbelasting van
      ƒ 10.797;
      - 		vernietigt het kwijtscheldingsbesluit;
      - 		vermindert de boete tot een bedrag van ƒ 4.643 en
      - 		gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te
        vergoeden.
    
     
    
      Gerechtshof te Amsterdam				7
      Kenmerk: P02/01290
      De uitspraak is vastgesteld op 12 mei 2003 door mrs. Bijl, Beukers-van
      Dooren en Van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. Goedhart als
      griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak
      in geanonimiseerde vorm.
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep
      in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende
      in acht worden genomen:
      - Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit
      gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      - Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      - Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep
      in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te
      veroordelen in de proceskosten.