ECLI:NL:GHAMS:2023:3134, Gerechtshof Amsterdam, 30-11-2023, 200.258.479/08 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; verlenging duur tweedefasevoorzieningen

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.258.479/08 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 30 november 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ACROBAT MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. N.P.F.E. van der Peet, kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      MONITOR MANAGEMENT B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SMARTVITAL B.V.,
      beide gevestigd te Maastricht,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: voorheen mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven, thans mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      BRAMPTON MANAGEMENT B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VISIONLEAD MANAGEMENT B.V.,
      beide gevestigd te Maastricht,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. J.L.E. Marchal, kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    
    3. de vennootschap naar het recht van Quebec, Canada,
    
      
        LES PRODUITS NATURELS HERB-E-CONCEPT INC,
      gevestigd te Laval, Canada,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. M.J. Drop, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster met Acrobat;
      
      
        verweersters afzonderlijk met Monitor en SmartVital en gezamenlijk met Monitor c.s.;
      
      
        belanghebbenden afzonderlijk met Brampton, Visionlead en HEC; Brampton en Visionlead gezamenlijk met Brampton c.s.
      
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen (met zaaknummer 200.224.231/01 e.v. en 200.258.479/01 e.v.) van 6 april 2018, 10 april 2018, 5 december 2018, 26 februari 2019, 10 juli 2019, 16 december 2019, 17 december 2019, 22 juni 2020, 24 juni 2020, 2 december 2020, 11 maart 2021, 23 december 2021, 23 mei 2022, 8 juli 2022 en 29 november 2022. Voor zover voor deze zaak van belang is daarbij het volgende beslist. 
      
    
    
      1.2
      Bij de beschikking van 6 april 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. en een aantal onmiddellijke voorzieningen getroffen. 
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 16 december 2019 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat uit het verslag van het in 1.2 bedoelde onderzoek blijkt van wanbeleid van Monitor c.s. en bij wijze van voorziening een commissaris bij Monitor c.s. benoemd. Bij de beschikking van 17 december 2019 is mr. J.G. Molenaar (hierna: Molenaar) aangewezen als die commissaris.
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 22 juni 2020 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van voorziening bepaald dat voor de duur van twee jaar de aandelen in Monitor met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer zijn overgedragen aan een beheerder van aandelen. Bij de beschikking van 24 juni 2020 is mr. Y. Borrius (hierna: Borrius) aangewezen als beheerder van de aandelen.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 2 december 2020 heeft de Ondernemingskamer Brampton c.s. ontslagen als bestuurders van Monitor, de voorziening bestaande uit de benoeming van een commissaris van Monitor c.s. beëindigd en bij wijze van voorziening Molenaar voor de duur van twee jaar benoemd als bestuurder van Monitor. 
      
    
    
      1.6
      Bij de beschikking van 23 december 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat alle aandelen in Monitor, voor zover niet reeds overgedragen ten titel van beheer, ten titel van beheer zijn overgedragen aan Borrius en dat de aanstelling van Borrius als beheerder van aandelen voortduurt tot 2 december 2022.
      
    
    
      1.7
      Bij de beschikking van 23 mei 2022 heeft de Ondernemingskamer Molenaar op zijn eigen verzoek ontheven uit de functie van bestuurder van Monitor en mr. P.R. Dekker (hierna: Dekker) aangewezen tot (opvolgend) bestuurder van Monitor.
      
    
    
      1.8
      Bij de beschikking van 29 november 2022 heeft de Ondernemingskamer 
      
        
          de voorziening tot benoeming van een bestuurder van Monitor met ingang van 2 december 2022 verlengd met een periode van één jaar;
        
        
          de voorziening tot overdracht van de aandelen in Monitor ten titel van beheer aan een beheerder van aandelen met ingang van 2 december 2022 verlengd met een periode van één jaar;
        
        
          bepaald dat de aanstelling van Dekker als bestuurder en van Borrius als beheerder van aandelen voortduurt tot 2 december 2023.
        
      
      
    
    
      1.9
      In deze zaak hebben Monitor c.s., daarbij vertegenwoordigd door Dekker, met instemming van Borrius bij verzoekschrift van 13 september 2023 de Ondernemingskamer verzocht:
      
        
          de tijdelijke overdracht van alle aandelen in het kapitaal van Monitor ten titel van beheer te verlengen tot 2 december 2025, althans 31 december 2025;
        
        
          de aanstelling van Borrius tot beheerder van aandelen van Monitor te verlengen tot 2 december 2025, althans 31 december 2025;
        
        
          de aanstelling van Dekker tot tijdelijk bestuurder van Monitor te verlengen tot 2 december 2025, althans 31 december 2025;
        
        
          althans zodanige (andere) voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer juist acht.
        
      
      
    
    
      1.10
      Brampton c.s. hebben bij op 10 oktober 2023 ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Monitor c.s. af te wijzen. Acrobat heeft bij op 12 oktober 2023 ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Monitor c.s. toe te wijzen.
      
    
    
      1.11
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 2 november 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht, mrs. Van Bekkum en Marchal aan de hand van overgelegde aantekeningen. Mrs. Van Bekkum en Marchal hebben voorts van tevoren toegestuurde nadere producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten vermeld in haar beschikkingen van 16 december 2019, 22 juni 2020, 2 december 2020, 23 december 2021 en 29 november 2022 en volstaat thans met het vermelden van de volgende feiten.
    
    
    
      2.1
      Acrobat, Brampton en Visionlead houden respectievelijk 40%, 40% en 20% van de aandelen in Monitor. Zij waren in het verleden ook bestuurders van Monitor: Acrobat tot 1 januari 2019 en Brampton c.s. tot 2 december 2020.
      
    
    
      2.2
      
        [A] (hierna: [A] ) is bestuurder en aandeelhouder van Acrobat, [B] (hierna: [B] ) is bestuurder en aandeelhouder van Brampton en [C] (hierna: [C] ) is bestuurder en aandeelhouder van Visionlead.
      
    
    
      2.3
      
        Monitor houdt 95% van de aandelen in en is enig bestuurder van SmartVital. SmartVital verkoopt via een webshop voedingssupplementen. Deze supplementen zijn afkomstig van HEC, die ontwikkelaar en producent daarvan is. Monitor c.s. houden het ervoor dat de huidige distributieovereenkomst met HEC afloopt op 3 april 2024 dan wel 9 december 2025. Thans is nog onduidelijk of deze overeenkomst al dan niet zal worden verlengd.
        HEC houdt 5% van de aandelen in SmartVital en SmartVital of Monitor houdt 5% van de aandelen in HEC.
      
      
    
    
      2.4
      Monitor c.s. hebben op 29 december 2022 Brampton c.s., [B] en [C] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant en daarbij gevorderd Brampton c.s., [B] en/of [C] te veroordelen tot terugbetaling aan Monitor c.s. van ten onrechte betaalde/onttrokken management- en advieskosten (hierna: de bodemprocedure). Naar verwachting zal medio 2024 een mondelinge behandeling in deze zaak plaatsvinden.
      
    
    
      2.5
      In opdracht van Dekker, namens Monitor,  heeft  Sman Business Value (hierna: Sman) op 7 juli 2023 een waarderingsrapport uitgebracht waarin de waarde van de aandelen in Monitor per peildatum 31 december 2021 is bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De Ondernemingskamer heeft in (3.22 van) haar beschikking van 23 december 2021 overwogen dat “(…) inmiddels genoegzaam duidelijk [is] dat de verhoudingen tussen Brampton c.s. en Acrobat duurzaam zijn ontwricht” en dat “[u]it hun handelwijze (…) evenmin [valt] af te leiden dat zij zijn gericht op het herstel van de samenwerking in enige vorm. De vertrouwensbreuk tussen partijen is structureel”. Zij heeft daaraan toegevoegd dat ook gezien de positie die HEC heeft ingenomen, een voortgezette samenwerking niet langer tot de mogelijkheden lijkt te behoren. De Ondernemingskamer heeft voorts overwogen dat tegen deze achtergrond een definitieve ontvlechting van de samenwerking de enige mogelijkheid lijkt (zie 3.23 van die beschikking). Molenaar, de toenmalige OK-bestuurder, en Borrius mochten het daarom tot hun taak rekenen om scenario’s uit te werken die kunnen leiden tot een scheiding der wegen, waaronder een ruziesplitsing of ontbinding. Mocht een minnelijke ontvlechting niet tot de mogelijkheden behoren, dan kunnen zij zelfstandig een ontvlechtingsplan uitwerken.
      
    
    
      3.2
      Bij de beschikking van 29 november 2022 zijn de benoeming van Dekker als bestuurder van Monitor en de benoeming van Borrius als beheerder van de aandelen op het daartoe strekkende verzoek van Monitor c.s. met één jaar verlengd. Ter toelichting hebben Monitor c.s. toen drie scenario’s voor een scheiding der wegen uiteengezet en de verwachting uitgesproken dat de verzochte verlenging van de getroffen voorzieningen met één jaar voldoende zou zijn om tot een definitieve ontvlechting op aandeelhoudersniveau te kunnen komen.
      
    
    
      3.3
      Monitor c.s. hebben ter toelichting op hun huidige verzoek tot (verdere) verlenging van de benoeming van Dekker als bestuurder van Monitor en de benoeming van Borrius als beheerder van de aandelen met in ieder geval twee jaar, aangevoerd dat er inmiddels niet langer zicht is op uitvoering van het ontvlechtingsplan. Een overname van de aandelen door Acrobat dan wel Brampton en/of Visionlead op basis van de waarde volgens het Sman-rapport blijkt thans niet mogelijk te zijn, nog daargelaten dat een overname door Brampton en/of Visionlead gecompliceerd wordt door het feit dat HEC als leverancier van het verhandelde product niet meer met hen wil samenwerken. Dekker en Borrius houden nog steeds alle opties voor ontvlechting op aandeelhoudersniveau open, maar zijn ook bezig om alternatieve scenario’s te onderzoeken die op termijn de facto zullen leiden tot het eindigen van het geschil tussen de aandeelhouders. Zolang nog geen oplossing is bereikt, blijft de noodzaak van de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen onverkort aanwezig en is verlenging van de voorzieningen geboden. Verlenging tot 2 december 2025, althans om praktische redenen tot 31 december 2025, is nodig omdat onduidelijk is wanneer een situatie kan worden bereikt waarin deze enquêteprocedure kan worden beëindigd. Dekker en Borrius hebben zich bereid verklaard in die periode nog als bestuurder respectievelijk beheerder van aandelen aan te blijven.
      
    
    
      3.4
      Acrobat en HEC steunen het verlengingsverzoek van Monitor c.s.
      
      
    
    
      3.5
      Brampton c.s. menen dat het verlengingsverzoek moet worden afgewezen. Acrobat heeft door haar eigen niet-constructieve gedrag geen gerechtvaardigd belang meer bij verlenging van de voorzieningen; zij stuurt in het kader van een ontvlechting aan op het laten uitfaseren – wat neerkomt op doodbloeden – van de onderneming van Monitor c.s. om zo tegen een lage prijs de aandelen in Monitor te kunnen overnemen. HEC profiteert vooral van het voortduren van de voorzieningen, omdat niet wordt opgetreden tegen de inbreuken die zij al jarenlang pleegt op de exclusieve verkooprechten van Monitor c.s. voor Europa. HEC maakt misbruik van haar positie als belanghebbende in deze procedure en weigert om informatie te verschaffen ten behoeve van het Sman-onderzoek. Het voortduren van de voorzieningen biedt HEC de mogelijkheid om haar positie te bepalen wat betreft (de voortzetting van) de distributieovereenkomst. Een gerechtvaardigd belang bij het voortduren van de voorzieningen heeft HEC echter niet. Daar staat tegenover dat Brampton c.s. belang hebben bij afwijzing van de verzochte verlenging van de voorzieningen en deze niet langer proportioneel zijn. Verlenging zou leiden tot een ongerechtvaardigde voortzetting van de inbreuk op het recht van Brampton c.s. op het ongestoord genot van hun eigendom. Brampton c.s. hebben nooit een kans gekregen om betrokken te worden in een ontvlechtingsmogelijkheid. Door Brampton c.s. aangedragen alternatieve oplossingen worden genegeerd en als zij opkomen voor hun rechten, dan wordt hun een niet-constructieve opstelling verweten. Alle eerder door Dekker en Borrius geschetste ontvlechtingsscenario’s zijn inmiddels in de prullenbak verdwenen. De OK-bestuurder heeft ook niets bereikt in deze kwestie, het enige materiële discussiepunt dat daarin speelt – te weten: wat is een rechtens juiste beloning voor de bestuurders van Monitor – is niet goed opgepakt en in het overleg met HEC worden de belangen van Monitor c.s. door Dekker verkwanseld. Voortduren van de getroffen voorzieningen zou neerkomen op doormodderen, aldus Brampton c.s. 
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. In (3.5 en 3.6 van) haar beschikking van 29 november 2022 heeft de Ondernemingskamer uiteengezet dat en waarom zij sinds de vaststelling van wanbeleid bij Monitor c.s., het in achtereenvolgende beschikkingen nodig heeft geacht telkens aanvullende of nadere voorzieningen te treffen. In aansluiting daarop heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de noodzaak voor deze voorzieningen nog onverkort aanwezig was. Thans stelt de Ondernemingskamer vast dat de toestand van Monitor c.s. zoals die ten tijde van voormelde beschikkingen bestond, in de kern onveranderd is gebleven. Nog steeds geldt dat de verhoudingen tussen de betrokken partijen ernstig en blijvend verstoord zijn, er geen zicht is op herstel van de samenwerking in enige vorm en de vertrouwensbreuk tussen hen structureel is. Monitor c.s. hebben laten zien dat Dekker en Borrius zich hebben ingespannen om tot een ontvlechting op aandeelhoudersniveau te komen en daarbij ook nu nog bezig zijn een alternatief scenario te verkennen, maar dat geen van partijen in het kader van de beoogde ontvlechting bereid is tot de noodzakelijke medewerking. Een overname van aandelen op basis van de aandelenwaardering door Sman is thans niet mogelijk, waarbij de onzekerheden over de duur en een eventuele verlenging van de distributieovereenkomst met HEC en de uitkomst van de bodemprocedure een rol lijken te spelen. Daar komt bij dat Brampton c.s. zich nog steeds niet constructief opstellen en het handelen van Dekker en Borrius voortdurend in een negatief daglicht blijven plaatsen. Gelet op deze opstelling en de ervaringen uit het verleden is de verwachting gerechtvaardigd dat als de voorzieningen zouden worden opgeheven, het conflict tussen partijen weer in volle omvang zal oplaaien, met alle bijbehorende negatieve gevolgen voor Monitor c.s., de onderneming en de aandeelhouders. 
      
    
    
      3.7
      Wat wel is veranderd ten opzichte van de beschikking van 29 november 2022, is dat een oplossing van het geschil tussen de aandeelhouders door een scheiding der wegen inmiddels verder buiten bereik is geraakt. Zolang geen duidelijkheid bestaat over de voortzetting van de distributieovereenkomst met HEC is de toekomst van onderneming ongewis en is de waarde van de aandelen niet goed vast te stellen, met als gevolg dat er geen begaanbaar pad voor een ontvlechting bestaat. Juist daarom is om een langere verlenging van de getroffen voorzieningen verzocht. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer ziet gelet op al het voorgaande aanleiding de duur van de voorzieningen te verlengen tot (vooralsnog) 31 december 2025. Niet valt te verwachten dat al op kortere termijn  een verbetering zal optreden in de (blijvend) verstoorde verhouding tussen de betrokken partijen. Ondertussen werken Dekker en Borrius verder (aan het verkennen van modaliteiten) om te komen tot een definitieve ontvlechting van de samenwerking tussen de aandeelhouders, wat nog steeds de enige mogelijkheid lijkt om tot een oplossing te komen (zie 3.1 hierboven). Daarbij is van belang dat binnen deze verlengingstermijn, meer duidelijkheid is te verwachten over enkele onzekerheden die nu nog bestaan. Uiterlijk 3 april 2024 dan wel 9 december 2025 (zie 2.3 hierboven) zal helder zijn geworden of de distributieovereenkomst met HEC al dan niet zal worden verlengd. Dit zal van invloed zijn op de waarde van de aandelen in Monitor. Daarnaast ligt voor de hand dat er vóór het einde van de verlengingstermijn meer duidelijk is over de vorderingen die aan de orde zijn in de onder 2.4 bedoelde bodemprocedure.
      
    
    
      3.9
      De hierboven uiteengezette noodzaak om in het belang van Monitor c.s. de tweedefasevoorzieningen te verlengen op de wijze zoals hieronder zal worden beslist, rechtvaardigt dat de aandeelhouders van Monitor nog langer niet in volle omvang van hun daaraan verbonden rechten gebruik zullen kunnen maken. Het belang van Brampton c.s. bij het eindigen van de voorzieningen weegt niet op tegen het belang van Monitor c.s. bij het voortduren ervan.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verlengt de duur van de bij de beschikking van 2 december 2020 getroffen voorziening tot benoeming van een bestuurder van Monitor Management B.V. tot 31 december 2025;
    
    
    
      verlengt de duur van de bij de beschikking van 22 juni 2020 getroffen en bij de beschikking van 23 december 2021 uitgebreide voorziening tot overdracht van de aandelen in Monitor Management B.V. ten titel van beheer aan een beheerder van aandelen tot 31 december 2025;
    
    
    
      bepaalt dat de aanstelling van mr. P.R. Dekker te Rosmalen als bestuurder en van mr. Y. Borrius te Amsterdam als beheerder van aandelen voortduurt tot 31 december 2025;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.HH. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en mr. F.C.W. Wijffels, griffiers, en in het openbaar uitgesproken door mr. W.A.H. Melissen op 30 november 2023.