ECLI:NL:RBNHO:2017:4395, Rechtbank Noord-Holland, 31-05-2017, 5766974
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2017-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering herstel dienstbetrekking na ontslag met toestemming UWV afgewezen. Er is sprake van bedrijfseconomische omstandigheden die opzegging rechtvaardigen

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5766974 \ AO VERZ  17-18 (PA)
      Uitspraakdatum: 31 mei 2017
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [naam verzoeker]
        , 
      wonende te [woonplaats] (NH) 
      verzoekende partij
      verder te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. T.A. van Meer
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap Oilily World BV
      gevestigd te Alkmaar 
      verwerende partij  
      verder te noemen: Oilily
      gemachtigde: mr. W.J.F. Nieuwenhuis
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoek gedaan, primair om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst van kracht is, subsidiair om de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen en meer subsidiair om de werkgever te veroordelen om het loon over de maand januari 2017 te betalen. Oilily heeft een verweerschrift en een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 19 april 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht, [verzoeker] mede aan de hand van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] bij brief van 18 april 2017 nog een stuk toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [Verzoeker] , geboren [geboortedatum] , is op 1 januari 2010 in dienst getreden bij Oilily. Het salaris van [verzoeker] is € 9.295,44 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      2.2.
      Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) heeft bij besluit van 29 november 2016 aan Oilily toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Oilily heeft de arbeidsovereenkomst bij ongedateerde brief opgezegd met ingang van 1 januari 2017.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt, kort samengevat, primair een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] onverminderd van kracht is gebleven en  Oilily te veroordelen tot betaling van het salaris. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort gezegd – dat Oilily de arbeidsovereenkomst niet geldig heeft opgezegd, omdat in de opzeggingsbrief geen reden voor de opzegging is vermeld, terwijl dat wel is vereist.
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoeker] heeft subsidiair een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst te herstellen, op grond van artikel 7:682 lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort gezegd – dat de opzegging door Oilily in strijd is met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW en dat geen sprake is van een situatie waarin ontslag wegens een bedrijfseconomische reden gerechtvaardigd is. In dat kader heeft [verzoeker] onder meer het volgende aangevoerd. [verzoeker] stelt dat er geen bedrijfseconomische, maar persoonlijke redenen zijn om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De verhoudingen tussen [voorletters] [Verzoeker] (hierna: [Verzoeker] ) enerzijds en [verzoeker] en zijn echtgenote anderzijds zijn niet goed. Daarnaast stelt [verzoeker] dat Oilily in de ontslagprocedure bij het UWV niet heeft aangetoond of onderbouwd dat sprake is van een slechte of slechter wordende financiële situatie. Ook is bij de presentatie en beoordeling van de financiële gegevens onvoldoende in aanmerking genomen dat sprake is van een concernverhouding en zijn de jaarcijfers niet opgesteld door een onafhankelijke accountant. [verzoeker] stelt verder dat Oilily haar jaarcijfers heeft gemanipuleerd en de beschikbare liquide middelen cosmetisch heeft gehalveerd. Daarnaast heeft Oilily geweigerd inzicht te geven in de beschikbare resultaten over 2016. Er is sprake van een positief werkkapitaal, een positief eigen vermogen en een positieve cashflow. De functie van [verzoeker] is niet vervallen maar gewijzigd met als aanduiding Studio & Marketing Manager.
      
    
    
      3.3.
      
        [verzoeker] heeft meer subsidiair een verzoek gedaan om Oilily te veroordelen tot betaling van het salaris over de maand januari 2017. [verzoeker] stelt daartoe dat Oilily in strijd met artikel 7:672 lid 1 BW niet heeft opgezegd tegen het einde van de maand, althans niet met de juiste toepassing van artikel 7:672 lid 4 BW.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Oilily verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – het volgende. Oilily stelt in de eerste plaats dat de reden van opzegging uit de opzeggingsbrief blijkt, nu er wordt verwezen naar de procedure bij het UWV en er geen andere grond is vermeld in de brief. Daarnaast verbindt de wet volgens Oilily geen rechtsgevolg aan het achterwege laten van de grond voor opzegging in de opzeggingsbrief. Oilily stelt verder dat sprake is van een rechtsgeldige beëindiging, dat deze beëindiging is gebaseerd op een redelijke bedrijfseconomische grond en dat er geen mogelijkheid was om [verzoeker] in een passende functie te herplaatsen. Ten aanzien van het meer subsidiaire verzoek stelt Oilily dat de opzeggingsbrief op 30 november 2017 door een koerier is bezorgd op het woonadres van [verzoeker] zodat zij de arbeidsovereenkomst regelmatig heeft opgezegd per 1 januari 2017.
      
    
    
      4.2.
      
        Oilily heeft een voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter het primaire of subsidiaire verzoek van [verzoeker] toewijst, tegenverzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van Oilily niet in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met haar te laten voortduren.
        
          5. De beoordeling
        
      
      
      
        
          het verzoek
        
      
      
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat. Voor zover het verzoek om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat niet kan worden toegewezen, komt gelet op het subsidiaire verzoek aan de orde de vraag of Oilily moet worden veroordeeld om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Indien ook dit verzoek niet kan worden toegewezen, komt aan de orde de vraag of Oilily het salaris over de maand januari 2017 aan [verzoeker] dient te voldoen.   
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter stelt voorop dat de vordering ten aanzien van het herstel van de arbeidsovereenkomst bij verzoekschrift moet worden ingediend, zoals [verzoeker] ook heeft gedaan, omdat dit een vordering is die betrekking heeft op het einde van de arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 7:686a lid 2 van het BW. Daarvan uitgaande kunnen ook alle overige vorderingen van [verzoeker] bij verzoekschrift worden ingediend, omdat deze voldoende verband houden met de vordering ten aanzien van het herstel van de arbeidsovereenkomst en met het einde van de arbeidsovereenkomst, in de zin van artikel 7:686a lid 3 BW. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat het mogelijk is om in een verzoekschriftprocedure een verklaring voor recht te vragen, tenzij een wetsbepaling of het wetssysteem zich daartegen verzetten. De wetsgeschiedenis van de Wwz laat zich hierover echter niet uit. De procesregeling van artikel 7:686a BW biedt ruime mogelijkheden om te verzoeken om beschikkingen met een constitutief karakter, zoals herstel van een arbeidsovereenkomst of de vernietiging van een opzegging. De kantonrechter is van oordeel dat een verklaring voor recht inhoudelijk geen wezenlijke ‘stap verder’ is. Het voorgaande brengt mee dat [verzoeker] ontvankelijk is in zijn verzoek. 
    
    
      5.3.
      In artikel 7:671a, zesde lid, BW is geregeld dat de werkgever bij de opzegging schriftelijk opgave van de reden van de opzegging doet. In de wetsgeschiedenis staat hierover onder meer het volgende:“Bij een opzegging van de arbeidsovereenkomst na toestemming van het UWV dient wel opgave te worden gedaan van de reden van de opzegging. In die situatie dient er immers een redelijke grond te bestaan voor de opzegging. De werkgever stelt de werknemer daarvan op de hoogte bij de opzegging.“ (zie: Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 94).
      
    
    
      5.4.
      In de memorie van toelichting bij de Wwz is over het zesde lid van artikel 7:671a BW onder meer het volgende opgemerkt:
      
      
        “Op grond van het voorgestelde zesde lid dient de werkgever binnen vier weken gebruik te maken van de toestemming en dient hij bij de opzegging de reden voor de opzegging te vermelden. Dat wil zeggen dat de opzegging dient te zijn gebaseerd op de redelijke grond die is aangevoerd door de werkgever bij het verzoek om toestemming en op basis waarvan aan hem de toestemming is verleend. Zou de werkgever op een later moment willen opzeggen of op basis van een andere grond dan waarvoor toestemming is verleend, dan dient hij wederom toestemming te verkrijgen op basis van dit artikel.“ (zie: Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 106). 
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter stelt vast dat in de (ongedateerde) opzeggingsbrief van Oilily is verwezen naar het besluit van het UWV d.d. 29 november 2016 waarin zij aan Oilily toestemming heeft verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen. Vast staat dat de procedure bij het UWV enkel ging om het antwoord op de vraag of sprake was van bedrijfseconomische redenen die het noodzakelijk maakten dat arbeidsplaatsen structureel zouden komen te vervallen. Ook staat vast dat er geen andere rechtsgrond is vermeld in de opzeggingsbrief van Oilily. Gelet daarop moet het voor [verzoeker] duidelijk zijn geweest dat zijn arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden is opgezegd. Blijkens de tekst van artikel 7:671a, zesde lid, BW en de toelichting daarop is immers van belang dat dezelfde redelijke grond die is aangevoerd door de werkgever bij het verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen eveneens wordt gebruikt als redelijke grond in de opzeggingsbrief. Dat is hier het geval.
      
    
    
      5.6.
      De conclusie van het bovenstaande is dan ook dat het primaire verzoek van [verzoeker] zal worden afgewezen. 
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter zal, alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van het subsidiaire verzoek over te gaan, ingaan op de stelling van [verzoeker] dat het UWV de ontslagaanvraag niet in behandeling had mogen nemen, omdat de algemeen directeur/statutair bestuurder van Oilily, [X] (hierna: [x] ), niet bevoegd was om de ontslagaanvraag te doen. [verzoeker] doet in dit verband een beroep op een directiestatuut van Oilily van 2 juli 2009, waaruit volgens [verzoeker] volgt dat voor het starten van juridische procedures alsmede het maken van kosten van meer dan € 10.000,- een beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist is. [x] betwist dat het directiestatuut bestaat en geldt voor Oilily en beroept zich op de statuten van Oilily, zoals deze op 30 september 2015 voor het laatst opnieuw zijn opgesteld. Op grond van de huidige statuten is de bestuurder volgens Oilily volledig bevoegd die maatregelen te nemen die hij in het belang van de bedrijfsvoering noodzakelijk acht, waaronder het doen van aanvragen van een ontslagvergunning. De kantonrechter overweegt als volgt.
      
    
    
      5.8.
      In het statuut waarop [verzoeker] zich beroept, het directie statuut Oilily World B.V. van 2 juli 2009, is de volgende bepaling opgenomen:
      
      
        “De directie is algemeen verantwoordelijk en zelfstandig bevoegd voor het beleid van de onderneming doch dient ten allen tijde rekening te houden met de volgende beperkingen die zijn vastgesteld door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AvA):(…)5. Het opstarten van juridische procedures.
        
          (…)
          
          Deze zaken dienen te worden beslist door de AvA met een normale meerderheid van stemmen op gedocumenteerde voorstellen van de directie. (…)“
      
      
    
    
      5.9.
      In artikel 8.7 lid 3.1.a  van de statuten van Oilily, zoals deze luiden na de statutenwijziging van 30 september 2015, is ten aanzien van de besluiten van aandeelhouders het volgende bepaald:
      
      
        “De algemene vergadering besluit tot:1. juridische fusie2. juridische splitsing3. wijziging van de statuten4. ontbinding
        (…)“
      
      
      
        In artikel 9.5 van de statuten is ten aanzien van de goedkeuring van bestuursbesluiten het volgende bepaald:1. De algemene vergadering kan in een daartoe strekkend besluit duidelijk te omschrijven besluiten van het bestuur aan haar goedkeuring onderwerpen. Een dergelijke besluit wordt onmiddellijk aan het bestuur meegedeeld.2.Het ontbreken van goedkeuring van de algemene vergadering tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuurders niet aan.“ 
      
    
    
      5.10.
      De kantonrechter is van oordeel dat uit artikel 9.5 lid 1 van de statuten volgt dat de algemene vergadering van aandeelhouders in een daartoe strekkend besluit duidelijk te omschrijven besluiten van het bestuur aan haar goedkeuring kan onderwerpen. Voor zover het directiestatuut van 2 juli 2009 thans nog gelding zou hebben en zou moeten worden aangemerkt als een zodanig besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, geldt echter op grond van artikel 9.5 lid 2, dat het ontbreken van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders op grond van artikel 9.5 lid 1, de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders niet aantast. Het ontbreken van toestemming van de aandeelhouders, voor zover dit vereist zou zijn, maakt dan ook niet dat bestuurder [x] Oilily onbevoegdelijk heeft vertegenwoordigd bij het doen van de ontslagaanvraag. Het UWV kon dan ook tot een inhoudelijke beoordeling van de ontslagaanvraag overgaan. 
      
    
    
      5.11.
      Uit artikel 7:682 lid 1 onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV, de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, indien de opzegging in strijd is met onder meer artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 sub a, BW. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn nadere regels gesteld met betrekking tot een redelijke grond voor ontslag (Ontslagregeling). Uit deze wettelijke bepalingen vloeit voort dat de werkgever bij een ontslagaanvraag op grond van bedrijfseconomische redenen aannemelijk dient te maken, dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst een redelijke grond aanwezig is in die zin dat (i) er structureel arbeidsplaatsen vervallen door bedrijfsbeëindiging of door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering, (ii) de juiste volgorde voor ontslag is vastgesteld en (iii) er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of groep. 
      
    
    
      5.12.
      Voordat beoordeeld kan worden of er een redelijke grond voor ontslag aanwezig is, zal de kantonrechter ingaan op de stelling van [verzoeker] dat Oilily deel uitmaakt van een groep in de zin van artikel 2:24b BW die organisatorisch is verbonden in een economische eenheid met Oilily on Wheels B.V.(hierna: OOW), Colorful Licenses Holding BV (hierna: CL) en de deelnemingen van CL. Volgens [verzoeker] dienen bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen ook de financiële gegevens van de groep te worden aangeleverd. De resultaten van CL zijn volgens [verzoeker] relevant omdat een positief resultaat is geprognosticeerd. Die resultaten hadden moeten worden betrokken in de procedure, aldus [verzoeker] . Voorts heeft Oilily niet inzichtelijk gemaakt of afspiegeling en herplaatsing op groepsniveau mogelijk was. Oilily heeft hiertegen aangevoerd dat Oilily geen onderdeel uitmaakt van een groep en alleen een rechtens relevante band heeft met dochtervennootschap OOW. Het enkele feit dat met andere rechtspersonen overeenkomsten zijn aangegaan, maakt niet dat sprake is van een economische eenheid, aldus Oilily. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt.
      
    
    
      5.13.
      Ten aanzien van de vraag of sprake is van een groep overweegt de kantonrechter dat in artikel 1 sub e van de Ontslagregeling en artikel 2:24b BW is bepaald dat een groep een economische eenheid betreft waarin rechtspersonen en vennootschappen, organisatorisch zijn verbonden. Een belangrijk kenmerk van een economische eenheid is de centrale leiding. De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende gebleken is dat sprake is van een centrale leiding tussen Oilily en de vennootschappen waarmee zij samenwerkt, waaronder CL, dan wel dat Oilily feitelijk de zeggenschap hierover voert. [verzoeker] stelt dat [x] feitelijk leidinggevende is van CL. Hij heeft erop gewezen dat [x] namens CL aanwezig was bij besprekingen met ABN Amro over de verlenging van het krediet. Oilily heeft daartegenover gesteld dat [x] op uitnodiging van de bank als toehoorder is uitgenodigd voor het gesprek. Zonder verdere toelichting en onderbouwing kan aan deze aanwezigheid niet de conclusie worden verbonden dat sprake is van een organisatorische verbondenheid, economische eenheid en centrale leiding tussen Oilily en CL. Dat [x] de aandeelhoudersvergadering zou bijwonen en het personeel en de bestuurder van CL zou instrueren en aansturen, kan die conclusie evenmin dragen. Oilily heeft immers onbetwist gesteld dat in de periode kort voor en na de opzegging van de licentieovereenkomst zowel bij Oilily intern als bij Oilily en CL overleg heeft plaatsgevonden over het veilig stellen van de vordering van Oilily op CL en over de toekomstige afwikkeling van de contractuele samenwerking. Het had op de weg van [verzoeker] gelegen zijn stellingen op dit punt nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Dat CL producten ontwerpt, produceert en verkoopt doet aan het voorgaande niet af. Immers vast staat dat CL dit deed op grond van een tussen partijen bestaande licentieovereenkomst. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat niet gebleken is dat daadwerkelijk sprake is van het feitelijk uitoefenen van (overheersende) zeggenschap en dat daadwerkelijk sprake is van centrale leiding door Oilily over CL, hetgeen wordt vereist om aan te nemen dat sprake is van een groep in de zin van artikel 2:24b BW. De kantonrechter zal bij de beoordeling van de bedrijfseconomische situatie dan ook uitgaan van de financiële gegevens ten aanzien van Oilily en voor zover relevant, OOW.
      
    
    
      5.14.
      Kern van het geschil betreft de vraag of Oilily aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van [verzoeker] is komen te vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. 
      
    
    
      5.15.
      
        [verzoeker] heeft gesteld dat er geen bedrijfseconomische maar persoonlijke redenen zijn voor ontslag. Er is sprake van een verslechterde houding tussen [voorletters] [Verzoeker] (hierna: [Verzoeker] ), de oprichter van Oilily en vader van [dochter] , enerzijds en zijn schoonzoon, [verzoeker] , en [dochter] anderzijds. Dat de familieverhoudingen binnen de onderneming niet goed zijn, is niet in geschil, maar de kantonrechter is van oordeel dat Oilily genoegzaam heeft aangetoond dat de ontslagaanvraag van [verzoeker] los staat van de familieverhoudingen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.16.
      
        
          [verzoeker] betwist dat het noodzakelijk was zijn functie te laten vervallen. Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van de door Oilily genomen beslissing een zekere mate van terughoudendheid past. Er moet immers ruimte voor de werkgever zijn een dergelijke beslissing (verval van de arbeidsplaats) te kunnen nemen (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43). Er is derhalve sprake van een situatie waarin Oilily, als werkgever, een zekere vrijheid heeft om in de sfeer van goed werkgeverschap beleidskeuzes te maken, ook indien deze de individuele rechtsbetrekking met een werknemer treffen. In deze situatie zal de (voorgenomen) organisatorische 
        verandering derhalve slechts marginaal getoetst worden. 
      
    
    
      5.17.
      Oilily heeft de ontslagaanvraag bij het UWV gebaseerd op de resultaten van Oilily en OOW in de boekjaren 2013, 2014 en 2015 en zij heeft onder andere jaarrekeningen overgelegd van de jaren 2014 en 2015, de jaarrekening van OOW van het jaar 2015 en een profit & loss 2016-2017. Aan de stelling van [verzoeker] dat de jaarcijfers niet zijn opgesteld door een onafhankelijke accountant en daarom de ontslagaanvraag niet enkel op grond van deze jaarcijfers kan worden gegrond, gaat de kantonrechter voorbij. Oilily heeft immers onbetwist gesteld dat de jaarcijfers niet door de heer [Y] (hierna: [z] ), zoals door [verzoeker] is gesteld, zijn opgesteld, maar door de registeraccountant van Deloitte, te weten de heer [registeraccountant] . Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Oilily hiermee voldaan aan haar verplichting om de bedrijfseconomische situatie van Oilily met voldoende financiële stukken te onderbouwen. Dat deze financiële gegevens, zoals [verzoeker] betoogt, door een andere accountant zijn beoordeeld en die heeft geconcludeerd dat in de jaren 2012 tot en met 2014 sprake was van een positieve cashflow en enkel in 2015 sprake is geweest van een zeer beperkte cashflow, kan hieraan niet afdoen, nu gesteld noch gebleken is dat de verslaglegging door Deloitte niet volgens de daarvoor geldende regels is gedaan. Ook door [T] is niet geconcludeerd dat de gepresenteerde cijfers door Deloitte onjuist zijn. De kantonrechter heeft daarom geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de door Oilily gepresenteerde cijfers. 
      
    
    
      5.18.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat Oilily op basis van de overgelegde financiële stukken en de daarbij gegeven toelichting, voldoende heeft aangetoond dat, ondanks een stijgende omzet, de bedrijfsresultaten sinds 2013 negatief zijn. In 2013 bedroeg het bedrijfsresultaat na belastingen - € 900.832,-, in 2014 was dit - € 317.148,- en in 2015 was dit - € 747.839,-. Ook in het lopende jaar 2016 is het bedrijfsresultaat negatief, namelijk                 - € 365.587,-. Omdat alle omstandigheden ten tijde van de opzegging dienen te worden meegenomen (en nadien intredende omstandigheden slechts kunnen worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor hetgeen niet later dan op voormeld tijdstip verwacht kon worden) behoeven de door Oilily bij verweerschrift overgelegde financiële stukken (de nog niet door de accountant geverifieerde cijfers over het jaar 2016) niet te worden meegewogen. Die stukken waren immers ten tijde van de opzegging nog niet voorhanden. Overigens bevestigen ook die stukken een beeld van een negatief resultaat. 
        Uit de overgelegde financiële gegevens is voorts genoegzaam gebleken dat de vermogenspositie van Oilily “gezond” werd gehouden door verstrekking van vreemd vermogen door Cakewalk BV, de grootaandeelhouder, en door dit vreemde vermogen in 2015 deels om te zetten in eigen vermogen. Niet betwist is dat Cakewalk te kennen had gegeven de verliezen van Oilily niet langer op te willen vangen en dat Oilily in 2017 minimaal break even zou draaien. In de algemene vergadering van aandeelhouders op 26 augustus 2016 is daarom besloten om verdere kostenbesparende maatregelen te nemen. Dat het aantal medewerkers van Oilily is gestegen, lijkt weliswaar tegenstrijdig met de aanvraag van de ontslagvergunning, maar zoals door Oilily toegelicht, valt dit te verklaren uit het feit dat in augustus 2015 een winkel is geopend in Batavia Stad. Daarnaast heeft Oilily onbetwist gesteld dat het voornamelijk gaat om oproepkrachten. 
      
      
    
    
      5.19.
      Op grond van het bovenstaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat Oilily voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een aanhoudende verliesgevende situatie die maakt dat sprake is van verslechterde bedrijfseconomische omstandigheden. Daarnaast is door Oilily gesteld dat zij al diverse bezuinigingen heeft doorgevoerd. Zo zijn de salarissen van de directieleden verlaagd, de tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet verlengd en zijn de marketingbudgetten verlaagd. Daarnaast zal Oilily op andere kosten besparen, zoals afschaffing van leaseauto’s.  
      
    
    
      5.20.
      Op grond van het vorenstaande komt de kantonrechter – evenals het UWV in de beslissing van 29 november 2016 – tot het oordeel dat er sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden die maken dat Oilily in redelijkheid heeft kunnen besluiten arbeidsplaatsen te laten vervallen.
      
    
    
      5.21.
      Tussen partijen is voorts in geschil of Oilily het afspiegelingsbeginsel diende toe te passen of niet. Hiervoor is relevant of de functie van [verzoeker] uitwisselbaar is met andere functies binnen de organisatie. Hierover verschillen partijen van mening. [verzoeker] stelt dat hij Marketing Manager is en dat hij deel mocht uitmaken van de directie. Daarnaast stelt [verzoeker] dat zijn functie uitwisselbaar is met andere Marketing Managers. 
      
    
    
      5.22.
      
        De kantonrechter stelt voorop dat van onderlinge uitwisselbaarheid van functies sprake is indien de werkzaamheden die in de ene functie worden verricht, ook in de andere functie worden verricht en vice versa. Oilily heeft de stellingen van [verzoeker] gemotiveerd betwist. Zij heeft uiteengezet dat de functie van [verzoeker] Marketing Director is en dat zijn functie niet uitwisselbaar is met andere functies omdat hij direct leidinggevende was van de andere Marketing Manager en de Webshop Manager, hij deel mocht uitmaken van het managementteam, hij andere werkzaamheden had en zijn salaris (beduidend) hoger was dan dat van de Marketing Manager. [verzoeker] heeft die toelichting en uiteenzetting van Oilily niet tegengesproken, althans heeft hij niet uitgelegd of onderbouwd waarom die toelichting en uiteenzetting niet kloppen. Dit betekent dat de kantonrechter ervan uitgaat dat de stellingen van Oilily juist zijn en dat derhalve de functie van [verzoeker] niet uitwisselbaar is met de functie van Marketing Manager. Aan de stelling van [verzoeker] dat Oilily heeft nagelaten om het afspiegelingsbeginsel toe te passen over de hele groep gaat de kantonrechter voorbij. Immers hiervoor onder 5.14 is overwogen dat CL geen deel uitmaakt van de groep. Gezien het voorgaande heeft Oilily terecht het afspiegelingsbeginsel niet toegepast. 
        Daarnaast is genoegzaam vast komen te staan dat Oilily ervoor heeft gekozen om het relatief grote managementteam (vijf leden, op een personeelsbestand van 33 medewerkers) terug te brengen tot twee leden te weten S. [x] , bestuurder en [W] , HR/Finance Manager. [verzoeker] heeft weliswaar gesteld dat S. [w] sinds 1 januari 2017 tot de directie van Oilily is toegetreden, maar uit de bij het UWV ingediende stukken blijkt dat [w] al voor de ontslagaanvraag deel uitmaakte van het managementteam. 
      
      
    
    
      5.23.
      Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het ontslag is daarnaast van belang of herplaatsing van [verzoeker] in een passende functie binnen een redelijke termijn mogelijk was. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake was. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat Oilily voldoende heeft onderbouwd dat de functie van [verzoeker] noodzakelijkerwijs kwam te vervallen, dat hij niet voor herplaatsing in aanmerking kwam en dat er ook overigens voor [verzoeker] geen andere passende functie beschikbaar was binnen haar onderneming. 
      
    
    
      5.24.
      De conclusie is dat de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a, BW. De kantonrechter zal het verzoek van [verzoeker] om Oilily te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen daarom afwijzen.
    
    
      5.25.
      De kantonrechter komt toe aan het meer subsidiair gevorderde. [verzoeker] verzoekt Oilily te veroordelen tot betaling van het salaris over de maand januari 2017. [verzoeker] stelt daartoe dat Oilily niet heeft opgezegd tegen het einde van de maand. Zij stelt dat zij de opzeggingsbrief op 1 december 2016 heeft ontvangen en dat Oilily daarom pas tegen eind januari 2017 had mogen opzeggen. Oilily stelt zich daarentegen op het standpunt dat de opzeggingsbrief op 30 november 2016 is bezorgd door een koerier. De kantonrechter overweegt als volgt.
      
    
    
      5.26.
      
        Op grond van artikel 3:37 lid 3 BW moet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BZ4104). 
        Oilily stelt dat op 30 november 2016 de opzeggingsbrief door een koerier is achtergelaten in de brievenbus van [verzoeker] . Ter onderbouwing van haar stelling heeft Oilily een aantal foto’s overgelegd. Volgens Oilily zou aan de bestandsnaam te zien zijn dat de foto’s zijn gemaakt op 30 november 2016. [verzoeker] heeft, hoewel dat op zijn weg had gelegen, deze stellingen van Oilily niet betwist. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] in dezelfde periode nog een andere brief van Oilily heeft ontvangen. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat de brief die in de brievenbus is gedaan de opzeggingsbrief is. Dat [verzoeker] kennelijk de brief de volgende dag heeft gezien, dient voor zijn rekening en risico te komen. Immers niet nodig is dat [verzoeker] daadwerkelijk van de brief heeft kennisgenomen. Dit betekent dat de kantonrechter er vanuit gaat dat de brief [verzoeker] op 30 november 2016 heeft bereikt. Daarmee staat ook vast dat de opzegtermijn op 30 november 2016 is gaan lopen en dat Oilily de arbeidsovereenkomst, nu als onbetwist vast staat dat een opzegtermijn van één maand resteerde, per 1 januari 2017 regelmatig heeft opgezegd.
      
    
    
      5.27.
      De conclusie van het voorgaande is dat de kantonrechter het meer subsidiair gevorderde zal afwijzen.  
      
    
    
      5.28.
      
        De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker] , omdat hij ongelijk krijgt.
        
          
          voorwaardelijk tegenverzoek
          5.29. Nu hiervoor ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] is geoordeeld dat Oilily wel rechtsgeldig heeft opgezegd en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet zal worden hersteld, zijn de voorwaarden waaronder het tegenverzoek is ingediend niet vervuld. Op het tegenverzoek behoeft daarom niet te worden beslist.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de verzoeken af;
      
    
    
      6.2
      
        veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Oilily tot en met vandaag vaststelt op € 678,00, te weten:
        griffierecht	€	78,00
        salaris gemachtigde	€	600,00	;
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. P.G. Vroom, kantonrechter en op 31 mei 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter