ECLI:NL:GHAMS:2016:1277, Gerechtshof Amsterdam, 31-03-2016, 200.144.406/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Enquête. Beschikking van de raadsheer-commissaris. Geen aanleiding tot het geven van een aanwijzing. De raadsheer-commissaris toetst met gepaste terughoudendheid de door de onderzoeker gevolgde werkwijze en de keuzes die de onderzoeker heeft gemaakt.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.144.406/02 OK
    
    
    
      beschikking van de raadsheer-commissaris van 31 maart 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        P.R. DEKKER, in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [F] ,
      woonplaats houdend op de voet van artikel 1:14 BW te zijn kantoor te Rosmalen,
      
        VERZOEKER,
      advocaten: mrs. P.J. van der Korst en J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTERS
      
      advocaat: mr. S.M. Marges, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    
      
        
          [C]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. E.J.M. Vannisselroy, kantoorhoudende te Veldhoven.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 
      1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoeker met Dekker;
      
      
        verweerster 1. met [A] ;
      
      
        verweerster 2. met [B] ;
      
      
        verweersters tezamen met [A] c.s.; 
      
      
        belanghebbende met [C] .
      
    
    
    
      1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 8 mei 2014, 21 mei 2014, 18 februari 2015 en 11 januari 2016.
    
    
    
      1.3 Bij de beschikkingen van 8 mei 2014 en 21 mei 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [A] en [B] , mr. C.B. Schutte te Amsterdam (hierna ook: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.000 (exclusief btw) en, bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding, ing. G.C.J. Verweij tot bestuurder met doorslaggevende stem benoemd bij [A] en bepaald dat alle aandelen in het kapitaal van [A] ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. E.L. Zetteler (hierna: Zetteler).  
    
    
    
      1.4 Bij e-mail van 18 maart 2016 heeft mr. Wassenaar, kantoorgenoot van mrs. Van der Korst en Van Bekkum, namens Dekker aan de raadsheer-commissaris verzocht op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW de onderzoeker een aanwijzing te geven om het verslag van het onderzoek nog niet te deponeren en nader onderzoek te doen.  Mr. Wassenaar heeft in aanvulling op zijn e-mail van 18 maart 2016 later op die dag nog een e-mail gestuurd met als bijlage een e-mail van [D] (met bijlage).
    
    
    
      1.5 De overige partijen als ook de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker, bestuurder en beheerder van aandelen zijn bij e-mail van 18 maart 2016 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van Dekker, tot uiterlijk 22 maart 2016. De in 1.6 te vermelden reactie van de onderzoeker houdt tevens een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget in. Dit verzoek zal, aangezien de beslissing daarop aan de  Ondernemingskamer is voorbehouden, niet in deze beschikking aan de orde komen. 
    
    
    
      1.6 [A] (bij brief van 21 maart 2016 van mr. Marges), Zetteler (bij e-mail van 21 maart 2016) en de onderzoeker (bij e-mail van 22 maart 2016) hebben zich ten aanzien van het verzoek van Dekker gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.  
    
    
    
      1.7 [C] heeft (bij e-mail van 22 maart 2016 van mr. Vannisselroy) geconcludeerd, zo begrijpt de raadsheer-commissaris, tot afwijzing van het verzoek. Subsidiair, voor het geval de raadsheer-commissaris het verzoek van [A] honoreert, verzoekt [C] om de onderzoeker tevens de aanwijzing te geven om [E] als getuige te horen.
    
    
    
      1.8 Mr. Wassenaar heeft op 24 maart 2016 een e-mail aan de raadsheer-commissaris gestuurd waarin hij reageert op de e-mail van de onderzoeker en van mr. Vannisselroy. Deze e-mail zal buiten beschouwing worden gelaten aangezien mr. Van Wassenaar reeds als eerste aan het ‘woord’ was geweest (hij heeft het verzoek ingediend) en er geen gelegenheid is gegeven voor re- en dupliek. Een extra schriftelijke ronde is, gelet op de aard van het verzoek en de door mr. Wassenaar gevraagde spoedige behandeling van het verzoek, niet aan de orde. Ook de op voornoemde e-mail volgende berichten van mr. Vannisselroy van 29 maart 2016 en van de onderzoeker van 30 maart 2016 zullen  buiten beschouwing worden gelaten.
    
    
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Dekker heeft aan zijn verzoek – mede onder verwijzing naar een e-mailwisseling tussen hem en de onderzoeker op 17 en 18 maart 2016 – het volgende ten grondslag gelegd. De onderzoeker heeft twee belangrijke personen, te weten te weten [G] (weduwe van [F] ) en [D] (hierna: [D] ) niet (volledig) gehoord althans het door de onderzoeker opgemaakte verslag van het gesprek met [D] is zeer summier. Voorts heeft de onderzoeker Dekker niet voldoende in de gelegenheid gesteld zich over drie door [C] aan de onderzoeker toegezonden (beweerdelijke) overeenkomsten van geldlening uit te laten. Er is geen voldragen concept-onderzoeksrapport aan partijen ter becommentariëring gezonden. Immers, het eerste concept-verslag heeft partijen genoopt tot het leveren van uitvoerig commentaar en hierna heeft nog nader onderzoek plaatsgevonden. Toch heeft de onderzoeker niet een tweede concept-verslag aan de partijen voorgelegd waarin het commentaar op het eerste concept-verslag is verwerkt. De onderzoeker schendt op deze wijze het beginsel van hoor en wederhoor, aldus Dekker. 
      
    
    
      2.2
      De onderzoeker heeft gemotiveerd betoogd dat het onderzoek is afgerond en voltooid. Verder onderzoek kan niet opwegen tegen de belangen van de vennootschap en haar participanten bij deponering nu. Het verzoek van Dekker en de door hem aangevoerde argumenten rechtvaardigen niet dat deponering van het onderzoeksverslag wordt uitgesteld. [D] is gehoord en zijn verklaring is in het eindverslag meegenomen. De onderzoeker heeft het concept-verslag, inclusief de conclusies en aanbevelingen, aan partijen voorgelegd. De onderzoeker is weloverwogen met de reeds eerder door Dekker en overige partijen gedane verzoeken omgegaan en heeft in zijn eindverslag zijn beslissingen en afwegingen weergegeven. Deze kunnen door de Ondernemingskamer worden getoetst nadat kennis is genomen van het eindverslag, aldus nog steeds de onderzoeker. 
      
    
    
      2.3
      De raadsheer-commissaris overweegt als volgt.
      
    
    
      2.4
      Het verzoek van Dekker betreft de in artikel 2:350 lid 4 BW aan de raadsheer-commissaris gegeven bevoegdheid om de onderzoeker aanwijzingen te geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. Dergelijke aanwijzingen kunnen op verlangen van een partij worden gegeven, indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist. 
      
    
    
      2.5
      Voorop staat dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van zijn taken en het onderzoek naar eigen inzicht kan inrichten, waarbij geldt dat de onderzoeker zich moet richten naar hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht (zie ook punt 3.2 van de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures). Dit brengt onder meer mee dat de onderzoeker zelf bepaalt – in het licht van het gegeven onderzoekbevel – welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, welke informatie van belang is voor het onderzoek, welke feiten en omstandigheden moeten worden geverifieerd en welke personen worden gehoord. Hierbij geldt dat van de onderzoeker mag worden verwacht dat hij het beginsel van hoor en wederhoor in acht neemt.
      
    
    
      2.6
      De raadsheer-commissaris toetst met gepaste terughoudendheid de door de onderzoeker gevolgde werkwijze en de keuzes die de onderzoeker heeft gemaakt, bijvoorbeeld met betrekking tot het wel of niet horen van bepaalde personen. Een aanwijzing zal kunnen volgen in gevallen waarin aanstonds duidelijk is dat het onderzoek in wezenlijke mate onvolledig of ontoereikend zal zijn in het licht van het eerder gegeven onderzoekbevel en de daarbij bepaalde reikwijdte van het onderzoek. 
      
    
    
      2.7
      Hierbij dient bedacht te worden dat de tweede fase van de enquêteprocedure geëigend is voor een meer uitvoerig en gedetailleerd partijdebat over het door de onderzoeker verrichte onderzoek en het onderzoeksverslag. Alsdan heeft ook de Ondernemingskamer kennis kunnen nemen van het (gedeponeerde) eindverslag en kan zij (inhoudelijk) beoordelen of het onderzoeksverslag beantwoordt aan het eerder door haar gegeven onderzoekbevel en de daarin genoemde onderwerpen. In de tweede fase kunnen partijen eventueel verzoeken om aanvullend onderzoek.
      
    
    
      2.8
      Gelet op de uitvoerige toelichting van de onderzoeker van zijn keuzes, zijn verwijzing naar hetgeen hij heeft opgenomen in het (nog te deponeren) eindverslag, en de gelegenheid die de tweede fase biedt tot inhoudelijke beoordeling van het eindverslag, is de raadsheer-commissaris van oordeel dat er thans geen reden of belang is om de onderzoeker een aanwijzing te geven om bepaalde personen (nader) te horen.
      
    
    
      2.9
      Voorzover Dekker klaagt dat de onderzoeker het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht heeft genomen, ziet de raadsheer-commissaris ook daarin geen aanleiding om een aanwijzing te geven. De onderzoeker heeft de drie documenten waarop Dekker doelt en het concept-rapport aan partijen gestuurd en hen in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. De raadsheer-commissaris ziet thans geen aanleiding om de onderzoeker op te dragen de bevindingen betreffende de drie documenten in concept aan partijen voor te leggen dan wel een tweede concept-verslag aan partijen voor te leggen. 
      
    
    
      2.10
      Het verzoek zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De raadsheer-commissaris:
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, op 31 maart 2016.
    
    
    
      	De raadsheer-commissaris is buiten staat deze beschikking te ondertekenen. De beschikking is ondertekend door mr. G.C. Makkink, raadsheer, en de griffier.