ECLI:NL:GHDHA:2018:3076, Gerechtshof Den Haag, 20-11-2018, 200.222.527-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Ontbinding overeenkomst. Tekortkoming. Mededeling ex 6:83c BW. Geen nadere ingebrekestelling nodig. Art 6:248 BW

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.222.527/01
    
    
    
      Rolnummer rechtbank	: 5442463\ CV EXPL 16-5009
    
    
  
  
    arrest van 20 november 2018
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    Infogroen Software B.V.,
    
      gevestigd te Hazerswoude-Dorp, gemeente Alphen aan den Rijn,
      appellante,
      hierna te noemen: Infogroen,
      advocaat: mr. R. Soetens te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [X B.V.] ,
    
      statutair gevestigd te Haaren en kantoorhoudende te Biezenmortel (gemeente Haaren),
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [X B.V.] ,
      advocaat: mr. L.N.J.B. van Osch te Tilburg.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Voor de gang van zaken tot 10 oktober 2017 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie na aanbrengen werd gelast. Ter gelegenheid van deze comparitie heeft Infogroen nog producties 4 en 5 en heeft [X B.V.] een notitie in het geding gebracht. De comparitie heeft plaatsgevonden op 15 december 2017. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft Infogroen bij memorie van grieven (met kleur-producties 6, 7 en 8) zes grieven aangevoerd. [X B.V.] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties 18 en 19) bestreden. Hierna hebben partijen hun zaak mondeling bepleit op 29 oktober 2018, dit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Daarna is arrest bepaald.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
  
  
    De feiten
    
    
      
        De door de rechtbank vastgestelde feiten (a. tot en met h. in het bestreden vonnis van 15 juni 2017) staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
      
      
        Het onderhavige geschil betreft het volgende.(2.1)	[X B.V.] heeft een groothandel voor kwekers. Zij levert op bestelling bewortelde stekken (15 miljoen op jaarbasis) aan kwekers en handelaren in heel Europa. [X B.V.] levert in de regel méér stekken dan besteld, omdat zij een percentage ‘uitval’ in haar leveranties verdisconteert, terwijl ze bovendien steeds complete trays met stekken levert. Hierdoor loopt het aantal bestelde stekken en het daarmee corresponderende aantal stekken in de geleverde trays niet synchroon.(2.2)	[X B.V.] houdt haar voorraad bij door te rekenen in trays (met stekken). (2.3)	 In april 2014 heeft [X B.V.] contact opgenomen met Infogroen om te informeren of Infogroen een programma had voor het registreren van haar voorraad stektrays. Omdat dit niet het geval was en Infogroen geen programma of aanpassingen kon leveren voor de specifieke werkwijze van [X B.V.] (stektray-registratie in vorenbedoelde zin), heeft dit contact toen tot niets geleid.(2.4)	[X B.V.] heeft in 2015 Infogroen opnieuw benaderd met dezelfde vraag. Infogroen (de vertegenwoordiger [de vertegenwoordiger] en de programmeur [de programmeur] ) hebben vervolgens een bezoek gebracht aan het bedrijf van [X B.V.] , waarbij de specifieke bedrijfsomstandigheden, piekmaanden [hof: zie onder meer offerte: “Op jullie bedrijf loopt het seizoen van september tot augustus. In april/mei vinden de meeste uitleveringen plaats, (…)”] en bedrijfseisen zijn doorgenomen. Hierna heeft Infogroen te kennen gegeven dat ze inmiddels kon voldoen aan de specifieke wensen van [X B.V.] , te weten, kort gezegd, (a) voorraadadministratie via stektray-registratie en (b) vertaling van voorraad naar levering en factuur. (2.5)	[X B.V.] heeft toen op basis van een op 7 september 2015 uitgebrachte offerte [Hof: vonnis onder a. en productie 1 conclusie van antwoord] voor een bedrag van € 9.100,-- (exclusief btw) een softwaresysteem (met diverse modules en lay-outs) gekocht, bestemd voor kort gezegd haar stektray-registratie en contacten met klanten. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Infogroen (met onder meer in artikel 4.1 een verbod tot opschorting) van toepassing. In deze prijs zijn naast de software ook begrepen de kosten voor installatie, inrichting, instellen lay-outs en begeleiding ter plaatse en op afstand gedurende enkele dagdelen. Voor deze dienstverlening was een planning gemaakt. Deze bestond uit 8 stappen. Stap 7 betrof: “Aanpassen lay-outs aan uw specifieke bedrijfssituatie”Stap 8 betrof: “Live gang. Vision is operationeel binnen uw bedrijf.”Stap 8 was gepland op 12 januari 2016.
      
    
    (2.6)	Infogroen heeft in verband met deze opdracht een factuur d.d. 23 oktober 2015 aan [X B.V.] gezonden met projectreferentie “GroenVision” ten bedrage van € 8.185, 65 (inclusief btw). [X B.V.] heeft deze factuur voldaan.
    
    
      (2.7)	Naast het onder 2.5 bedoelde contract heeft [X B.V.] heeft tevens, ingaande op de installatiedatum van de software (15 oktober 2015), een ‘Supportcontract’ gesloten ten behoeve van het onderhoud van de programmatuur en modules [hof: vonnis onder c.].De hierop betrekking hebbende factuur van 29 oktober 2015 (met omschrijving: “Support PRO contract van 15-10-2015 t/m 14/10-2016”) ten bedrage van € 1.897,40, met vervaldatum 28-11-2015, [hierna: factuur A] heeft [X B.V.] niet voldaan.
    
    
    
      (2.8)	Infogroen heeft in de periode daarna nog drie facturen (met projectreferentie “GroenVision”) verzonden aan Infogroen, en wel de volgende:1)	factuur 14-12-2015 (vervaldatum 13-01-2016) van € 1.664,16 [hierna: factuur B]; 2)	factuur 21-12-2015 (vervaldatum 20-01-2016) van € 128,56, [hierna: factuur C] en3)	factuur 12-01-2016 (vervaldatum 11-02-2016) van € 893,22 [hierna: factuur D].Deze facturen, die betrekking hadden op begeleiding/ installatie en kilometers/reiskosten, zijn niet door [X B.V.] betaald.
    
    
    
      (2.9)	Na installatie van het (per CD geleverde) softwareprogramma op 15 oktober 2015 heeft Infogroen diensten verleend ten behoeve van de inrichting en instelling van de geleverde software, lay-outs en modules. Stap 7 van de planning heeft plaatsgevonden op 4 januari 2016. Kort hierna zijn problemen kenbaar gemaakt aan Infogroen met betrekking tot de werking van diverse softwareprogramma’s, zodat de ‘live-gang’ uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden en [X B.V.] haar oude ‘krakkemikkige’ DOS-programma is blijven gebruiken. 
    
    
    
      2.10)	In de periode na 4 januari 2016 zijn er tal van contacten geweest tussen partijen. Daarbij is zowel ‘stoppen’ als ’doorgaan’ (met de voorwaarden daarbij) besproken en heeft Infogroen in januari vergeefs geprobeerd de problemen op te lossen. 
    
    
    
      (2.11)	Infogroen heeft bij brief van 15 februari 2016 [Hof: productie 7 inleidende dagvaarding], met verwijzing naar het opbouwende overleg van 1 februari 2016, negen, door partijen gezamenlijk vastgestelde, punten genoemd die nog moesten worden opgelost, waarbij punt 4 (“Lay-out aanpassing, tegen betaling, verwerkingstijd 6-8 weken”) volgens Infogroen meerwerk was en de overige punten onder de contracts-omschrijving vielen. In deze brief is [X B.V.] voor de keuze gesteld om: 1) te stoppen onder de financiële voorwaarden, zoals vermeld in de e-mail van 14 januari 2016 (“Software 50% betalen, Uren/werkzaamheden implementatie 100% betalen, Onderhoudsovereenkomst 0% betalen”)2) door te gaan.Infogroen heeft in deze brief haar voorkeur voor doorgaan uitgesproken, waarbij zij heeft voorgesteld om eerst genoemde 9 punten op te lossen waarna het nieuwe implementatietraject zou worden opgestart. Infogroen vervolgt deze brief met “Een tijdsplanning en moment van starten kunnen we na de keuze afspreken. Evenals de bijbehorende kosten.”
    
    
    
      (2.12)	[X B.V.] heeft bij e-mail/brief van 16 februari 2016 [Hof: productie 8 inleidende dagvaarding] geschreven door te willen gaan met het programma, maar geen bijkomende kosten te accepteren nu de actiepunten 1 tot en met 9 in het verkochte programma zitten. [X B.V.] heeft deze brief besloten met: “Openstaande rekeningen worden betaald als programma goed loopt. Mocht na het opstarten weer blijken dat er gebreken in het programma zitten dan verbreken wij onze relatie en dus tevens de orderbevestiging en verklaart u het door ons aan u betaalde factuurbedrag volledig terug te storten op onze bankrekening.”
    
    
    
      (2.13)	Infogroen heeft bij e-mail van 17 februari 2016 [Hof: productie 9 inleidende dagvaarding; productie 7 memorie van grieven] omtrent de kosten aangegeven (i) dat de lay-outwijziging 4 een meerprijs is, (ii) dat een halve dag technisch inrichten en een halve dag inhoudelijke vragen/begeleiding gratis is en daarna op regiebasis en (iii) dat na live-gang het onderhoudscontract gaat lopen en de facturen worden betaald . Ook heeft Infogroen toen geschreven dat zij op 1 februari 2016 in het gesprek had aangegeven dat zij de punten konden fixen maar dat [X B.V.] daar naar haar zeggen geen tijd meer voor had. Verder heeft Infogroen daarbij aangegeven niet akkoord te zijn met de hiervóór in r.o. 2.12 vermelde cursieve passage. Volgens Infogroen is de passage “als programma goed loopt” te globaal. Zij stelt voor “na live-gang”. Verder verwijst Infogroen naar haar e-mail van 14 januari 2016 over de kostenafwikkeling [Hof: zie r.o.  2.11 onder 1 cursief].
    
    
    
      (2.14)	Bij brief van 20 februari 2016 [hof: vonnis onder h.] heeft [X B.V.] de samenwerking met Infogroen verbroken wegens nog steeds voortdurende gebreken in het programma en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het door haar betaalde bedrag. 
    
    
    
      (2.15)	Infogroen heeft bij e-mail van 29 februari 2016 aan [X B.V.] aangegeven dat de issues ‘inrichtingszaken’ zijn en geen ‘softwarezaken’; dat in circa 5 werkdagen de problemen hadden kunnen worden opgelost maar dat [X B.V.] dat niet heeft willen afwachten.
    
    
    
      (2.16)	De gemachtigde van [X B.V.] heeft bij brief van 13 april 2016 de overeenkomst tussen partijen nogmaals buitengerechtelijk ontbonden.
      
        De vorderingen van partijen en de beslissing van de rechtbank 
      
    
    
    3. [X B.V.] heeft (in conventie), samengevat, gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (I) een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst wordt ontbonden en het door haar reeds betaalde bedrag wordt terugbetaald, (II) veroordeling van Infogroen tot terugbetaling van € 8.185,65, met rente en (III) veroordeling van Infogroen in de proceskosten.
    4. Infogroen heeft, samengevat, in reconventie gevorderd veroordeling van [X B.V.] tot betaling van de vier openstaande facturen (genoemd in r.o. 2.7 en 2.8) en de proceskosten.
    5. De rechtbank heeft Infogroen, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan [X B.V.] van het bedrag van € 8.185,65, met wettelijke rente vanaf 13 april 2016, alsmede tot betaling van de proceskosten. Daarbij is de vordering van Infogroen afgewezen.De rechtbank heeft hiertoe, kort samengevat, overwogen dat er negen probleempunten waren, genoemd in de brief van 15 februari 2016, die nog moesten worden opgelost maar dat partijen het niet eens zijn geworden over de voorwaarden voor verdere samenwerking. Volgens de rechtbank mocht [X B.V.] de overeenkomst daarom ontbinden, zeker nu Infogroen zelf [X B.V.] de keuze had gegeven om te ontbinden en nu de probleempunten voor een belangrijk deel betrekking hadden op de specifieke verwerking van stekken in trays. Dit mocht [X B.V.] aanmerken als een toerekenbare tekortkoming, waarbij [X B.V.] niet verplicht was de bijkomende kosten voor het operationeel maken van het softwareprogramma te accepteren. Gelet op de erkenning van de negen probleempunten en de verstreken einddatum in de totaalplanning (12 januari 2016) mocht [X B.V.] zonder nadere ingebrekestelling tot ontbinding overgaan. Het afzonderlijk afgesloten Supportcontract deelt hetzelfde lot.De grieven van Infogroen 
    6. In grief 1 stelt Infogroen dat de rechtbank heeft miskend dat Infogroen duidelijke betalingsvoorwaarden had verbonden aan de in de brief van 15 februari 2016 genoemde variant ‘stoppen’. In grief 2 betoogt Infogroen dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, er geen tekortkoming en geen verzuim was. Volgens Infogroen in grief 3 had [X B.V.] niet zonder nadere ingebrekestelling tot ontbinding mogen overgaan, terwijl in grief 4 wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat [X B.V.] geen bijkomende kosten hoefde te accepteren voor het operationeel maken van het programma. Volgens grief 5 kan een eventuele ontbinding van de koopovereenkomst niet ook het Supportcontract treffen. Grief 6 is een zogenaamde ‘veeggrief’.
    7. [X B.V.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.Beoordeling van de grieven 
    8. Met de grieven wordt met name het oordeel van de rechtbank aangevochten dat [X B.V.] zonder nadere ingebrekestelling de koopovereenkomst c.a. mocht ontbinden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    9. Niet in geschil is dat Infogroen op de hoogte was van de specifieke wijze waarop [X B.V.] haar bedrijfsprocessen had ingericht ten aanzien van de stektray-registratie (zie onder meer r.o. 2.1 en r.o. 2.2), met name de omstandigheid dat hierdoor het aantal feitelijk aanwezige stekken niet synchroon liep met het aantal stekken in de (stektray)administratie, en dat dit tot gevolg had dat de gewenste (geautomatiseerde) voorraadadministratie gecompliceerd was. Niet voor niets hadden besprekingen hierover in 2014 niet tot resultaat geleid. Evenmin is in geschil dat bij Infogroen bekend was dat [X B.V.] omstreeks 15 miljoen stekken per jaar leverde door heel Europa, dat het voorjaar voor [X B.V.] de drukste tijd was [hof: zie ook r.o. 2.4] en dat [X B.V.] een volautomatisch stek-registratie-systeem wilde hebben, met daaraan gekoppeld een vertaling naar de factuur voor de klant. Tot slot is niet in geschil dat Infogroen in 2015, anders dan in 2014, aan [X B.V.] heeft laten weten aan de wensen van [X B.V.] te kunnen voldoen; dat Infogroen bij de uitvoering van de overeenkomst met [X B.V.] gebruik heeft gemaakt van haar ‘GroenVision”-software, aangevuld met specifieke (bewerkingen van) lay-outs en modules, hetgeen Infogroen bij pleidooi heeft toegelicht.   
    10. Daarnaast staat vast dat [X B.V.] al op de avond van 4 januari 2016, de dag waarop ‘stap 7’ door Infogroen is uitgevoerd, heeft geconstateerd dat het programma gebreken vertoonde en dat dit ook kort daarop met Infogroen is gecommuniceerd. Ook staat vast dat de aanvankelijke herstelpogingen niet tot het gewenste resultaat hebben geleid waarna partijen, na mailcontact, op 1 februari 2016 de kwestie hebben besproken. Uit deze bespreking zijn in onderling overleg 9 verbeterpunten gekomen (zoals beschreven in de brief van Infogroen van 15 februari 2016).Van deze 9 verbeterpunten waren er tenminste 8 – over punt 4 bestaat tussen partijen een ‘meerwerk-discussie’, waarover hierna – die de gebrekkige uitvoering van de overeenkomst betroffen. Of dit nu ‘inrichtings’- ’of ‘softwareproblemen’ waren is in zoverre niet relevant dat duidelijk is dat het systeem niet naar wens functioneerde en na enkele vergeefse herstelpogingen van Infogroen in januari 2016 ook niet aan de overeengekomen eisen is gaan voldoen. Infogroen heeft dus niet heeft geleverd wat was overeengekomen (is tekortgekomen in de nakoming van haar verbintenis uit overeenkomst). Het gevolg hiervan was dat het geoffreerde administratiesysteem niet operationeel is geworden (dat geen ‘live-gang’ heeft plaatsgevonden).
    11. De vraag is nu of Infogroen in verzuim is geraakt en [X B.V.] de overeenkomst heeft mogen ontbinden; anders gezegd of [X B.V.] na de brief van 15 februari 2016 aan Infogroen nog een kans tot herstel had moeten bieden, zoals Infogroen stelt. In dit verband is van belang (i) dat ingebruikname door [X B.V.] van het (stektrayregistratie)systeem voor het seizoen 2016, gezien de inmiddels verlopen tijd, niet meer haalbaar was, (ii) dat eerdere herstelpogingen tot onvoldoende resultaat hadden geleid en (iii) dat Infogroen voor de uitvoering van verder herstel aanspraak maakte op betaling van (in ieder geval enige) kosten. De stelling van Infogroen (memorie van grieven 63) dat zij alleen bijkomende kosten had gevraagd voor het door haar genoemde ‘meerwerk’-punt 4 in de brief van 15 februari 2016- correspondeert niet met de uitlatingen van Infogroen in haar brieven. In haar brief van 15 februari 2016 heeft Infogroen het immers in algemene zin over het maken van afspraken over ‘de bijbehorende kosten’ als [X B.V.] kiest voor doorgaan. Nadat [X B.V.] daarop had laten weten dat zij geen bijkomende kosten accepteert, heeft Infogroen op 17 februari 2016 gereageerd met de mededeling dat punt 4 meerprijs is en dat zij op de werkplek een halve dag gratis technisch inrichten en inhoudelijke begeleiding zal verzorgen, maar dat als meer nodig is dat ‘op regiebasis’ zal worden gedaan.   
    12. Daarenboven oordeelt het hof dat punt 4 niet aangemerkt kan worden als meerwerk. Immers, [X B.V.] , die (kort gezegd) een ‘stektray-registratiesysteem had besteld, mocht er wel degelijk redelijkerwijs vanuit gaan dat de lay-out -aanpassingen van punt 4 (omschreven in productie 5 inleidende dagvaarding) onderdeel uitmaakten van de overeenkomst, zodat geen kosten voor meerwerk verschuldigd waren. Genoemde productie 5 heeft het immers over ‘import-correctie’, hetgeen naar het hof begrijpt verband houdt met de overeengekomen (voor [X B.V.] vitale) stektrayregistratie, zeker nu ook in de visie van Infogroen juist via lay-out-aanpassingen zou worden voldaan aan de specifieke wensen van [X B.V.] . 
    13. Onder deze omstandigheden heeft [X B.V.] redelijkerwijs uit de uitlatingen van Infogroen mogen afleiden dat zij niet bereid was om de door beide partijen geconstateerde tekortkomingen zonder nadere kosten te herstellen. Nu [X B.V.] niet hoefde te accepteren extra kosten te betalen, louter voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst tussen partijen, is er sprake van de situatie van artikel 6:83 aanhef en onder c BW, zodat verzuim is ingetreden zonder nadere ingebrekestelling. Overigens heeft de hele gang van zaken, zoals hiervoor beschreven, redelijkerwijs kunnen leiden tot het wegvallen van het vertrouwen bij [X B.V.] in een goede afloop binnen redelijke termijn, zoals [X B.V.] heeft aangevoerd (onder meer conclusie van repliek 8, memorie van antwoord 13 en 20; pleitnota 20). In ieder geval is de stelling van Infogroen bij memorie van grieven (37) dat de problemen in korte tijd hersteld konden worden en dat zij op 1 februari 2016 had aangeboden de gerezen inrichtingsproblemen ter plekke te fixen – dit cursieve deel staat overigens niet in haar brief van 15 februari 2016 waar zij naar verwijst – niet overtuigend en in strijd met de aard van de ontstane problemen en haar latere mail van 29 februari 2016 waarin vijf werkdagen worden genoemd. De stelling van Infogroen (memorie van grieven 52) dat [X B.V.] aldus nakoming door Infogroen heeft verhinderd, wordt dan ook verworpen.
    14. Infogroen heeft nog een beroep gedaan op schuldeisersverzuim van [X B.V.] , omdat zij de facturen A tot en met D niet heeft betaald. Niet alleen verbiedt art 4.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden opschorting, maar bovendien was de fatale termijn van factuur A al op 28 november 2015 overschreden, dus voordat de problemen (in januari 2016) ontstonden, aldus nog steeds Infogroen. 
    15. Dit beroep wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof is het beroep van Infogroen op de opschortingsbepaling in artikel 4.1 van haar algemene voorwaarden in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, met name (a) nu de tekortkomingen van Infogroen die van [X B.V.] in aanzienlijke mate overtreffen, (b) nu de facturen B tot en met D nog niet opeisbaar waren toen de problemen in januari 2016 ontstonden en (c) nu factuur A geen betrekking heeft op de (hoofd)overeenkomst waarin Infogroen tekort is geschoten, maar op support-verlening gedurende het jaar na installatie. Overigens geven de contacten tussen partijen zoals in deze zaak naar voren gekomen, geen aanwijzing dat betaling van deze facturen bij Infogroen op de voorgrond stond.
    16. Het voorgaande betekent dat [X B.V.] op goede gronden aanspraak heeft gemaakt op ontbinding van de ‘Hoofdovereenkomst” wegens tekortkoming van Infogroen in de nakoming ervan. De supportovereenkomst deelt hetzelfde lot, gezien de ‘afhankelijke’ functie ervan. Het andersluidende betoog van Infogroen (memorie van grieven 56 en toelichting bij de vijfde grief) wordt verworpen. [X B.V.] heeft dan ook in deze procedure op goede gronden (krachtens de ongedaanmakingsverplichting van artikel 6:271 BW) terugbetaling gevorderd van de reeds door Infogroen ontvangen prestatie/betaling.
    17. Aan de facturen A tot en met D is blijkens het voorgaande de rechtsgrond komen te ontvallen.Slotsom 
    18. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De grieven falen, althans hoeven niet meer afzonderlijk behandeld te worden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu er geen ter zake dienende feiten te bewijzen zijn aangeboden. Infogroen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, locatie Gouda, tussen partijen gewezen vonnis van 15 juni 2017;
      
      
        veroordeelt Infogroen in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [X B.V.] tot op heden begroot op € 716,-- aan griffierecht en € 3.222,-- aan salaris advocaat.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, P.H. Blok en J.N. de Blécourt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.