ECLI:NL:RBLIM:2022:7530, Rechtbank Limburg, 04-10-2022, C/03/306698 / KG ZA 22-254
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2022-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding jeugdzorg. Gemeente moet de aanbesteding intrekken en heraanbesteden indien zij dat nog wenst, omdat in de huidige aanbesteding geen gunningscriteria zijn opgenomen, wat in strijd is met artikel 2.11 (oud) Jeugdwet.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      zaaknummer: C/03/306698 / KG ZA 22-254
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 4 oktober 2022 
      
    
    
    
      
        in de hoofdzaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GiB LIMBURG B.V.,
      gevestigd te Cadier en Keer, gemeente Eijsden-Margraten,
      eiseres,
      advocaat mr. M.C.G. Nijssen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MAASTRICHT,
      zetelend te Maastricht,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.C. Lejeune,
    
    
    
      
        in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv van:
      
    
    
  
  
    
      1de stichting STICHTING BIBI HUIS 1,
    
      gevestigd te Maastricht,
      2. de stichting STICHTING BIBI HUIS 2,
      gevestigd te Eijsden-Margraten,
      eisende partij in het eerste incident,
      advocaat mr. B. van Meurs,
    
    
    
      in het geding tussen partijen in de hoofdzaak,
    
    
    
      
        en in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv van:
      
    
    
    
      de stichting STICHTING AUTISMEHULP ZUID-LIMBURG,
      gevestigd te Landgraaf,
      eisende partij in het tweede incident,
      advocaat mr. L. Meys,
    
    
    
      in het geding tussen partijen in de hoofdzaak.
    
    
    
      Partijen zullen hierna GiB, Bibi Huis, SAZL en de gemeente genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    in de hoofdzaak en beide incidenten tot voeging
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt onder meer uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 13;
        
        
          de conclusie tot voeging van Bibi Huis;
        
        
          de conclusie tot voeging van SAZL;
        
        
          de door de gemeente op 13 september 2022 overgelegde producties 1 tot en met 10;
        
        
          de door GiB op 14 september 2022 overgelegde producties 14 tot en met 20;
        
        
          de mondelinge behandeling op 15 september 2022;
        
        
          de pleitnota van GiB;
        
        
          de spreekaantekeningen van Bibi Huis;
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    in de hoofdzaak
    
    
      2.1.
      Sinds de transitie van de jeugdzorg in 2015 werken 16 gemeenten in Zuid-Limburg samen op het gebied van inkoop van jeugdhulp. De gemeente (Maastricht) fungeert hierbij als centrumgemeente, die onder meer tot taak heeft om regionale jeugdhulp in te kopen voor de 16 gemeenten en namens deze gemeenten de daarvoor benodigde inkoopprocedures uit te voeren. 
      
    
    
      2.2.
      Er zijn verschillende aanbestedingsprocedures die onderdeel uitmaken van de inkoop van jeugdhulp per 1 januari 2023, waaronder ‘Ambulante Jeugdhulp Behandeling’ (tender 199696 op Negometrix, zijnde een digitaal platform dat speciaal voor (de lancering en verwerking van) aanbestedingen wordt gebruikt).
      
    
    
      2.3.
      GiB (Gezin in Beweging) is werkzaam op het gebied van Ambulante Jeugdhulp Behandeling. GiB, Bibi Huis en tientallen andere kleine en middelgrote zorgaanbieders hebben zich vanaf 7 maart 2021 verenigd in de Stichting Jeugdhulp Limburg om mee te dingen naar deze (en andere gerelateerde) aanbesteding(en). De stichting heeft zich uiteindelijk niet ingeschreven, omdat zij niet kon voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      GiB vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren, als onmiddellijke, voorlopige voorziening:
      
      
      
      
      
        primair:
        I. de gemeente zal gebieden de aanbestedingsprocedure voor de inkoop van Ambulante Jeugdhulp Behandeling (199696) binnen 7 dagen na het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, in te trekken;
        II. de gemeente zal gebieden Ambulante Jeugdhulp Behandeling opnieuw aan te besteden, voor zover zij deze opdrachten nog wenst te gunnen;
        subsidiair:
        III. de gemeente ter zake van de aanbestedingsprocedure voor de inkoop van Ambulante Jeugdhulp Behandeling (199696) zal gebieden de in paragraaf 2.4.2.1 van de aanbestedingsleidraad opgenomen geschiktheidseisen “Kerncompetentie 1, Kerncompetentie 2, en Kerncompetentie 3, binnen 7 dagen na het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, te verwijderen;
        IV. de gemeente ter zake van de aanbestedingsprocedure voor de inkoop van Ambulante Jeugdhulp Behandeling (199696) zal gebieden over te gaan tot wijzigingen van de geschiktheidseisen “Kerncompetentie 1, Kerncompetentie 2, en Kerncompetentie 3” binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, op een passende wijze bekend te maken, in elk geval door een rectificatie van de aankondiging van de opdracht te plaatsen;
        meer subsidiair:
        V. iedere voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van GiB;
        primair, subsidiair en meer subsidiair:
        VI. de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding. 
      
      
    
    
      3.2.
      In de kern heeft GiB aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat de aanbestedingsprocedure Ambulante Jeugdhulp Behandeling enerzijds in strijd is met de Jeugdwet en de gemeente daarmee in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Anderzijds worden kleine zorgaanbieders door de vereiste geschiktheidseisen/kerncompetenties in deze aanbestedingsprocedure ernstig benadeeld en zijn deze eisen discriminatoir, aldus GiB.
      
      
        
          in de incidenten tot voeging
        
      
      
    
    
      3.3.
      Bibi Huis heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat Bibi Huis in dit kort geding tussen GiB en de gemeente wordt toegelaten als gevoegde partij, en de vorderingen van GiB toe te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.4.
      SAZL heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat SAZL in dit kort geding tussen GiB en de gemeente wordt toegelaten als gevoegde partij, en de vorderingen van GiB toe te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.5.
      GiB heeft zich niet verzet tegen de gevorderde voegingen van Bibi Huis en SAZL.
      
      
        
          in de hoofdzaak en de incidenten tot voeging
        
      
      
    
    
      3.6.
      De gemeente voert verweer, zowel tegen de vorderingen van GiB (die zouden moeten worden afgewezen met veroordeling van GiB in – kort gezegd – de proceskosten) als tegen de gewenste voegingen van Bibi Huis en SAZL. 
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    in de incidenten tot voeging
    
      4.1.
      Artikel 217 Rv bepaalt: “Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen”.
      
      
        
          Voeging Bibi Huis
        
      
      
    
    
      4.2.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Bibi Huis voldoende belang bij voeging in deze procedure. Bibi Huis heeft onbetwist gesteld dat zij ook ambulante jeugdhulp levert, derhalve in aanmerking komt voor de aanbesteding Ambulante Jeugdhulp Behandeling en dus nadelige gevolgen ondervindt indien de vorderingen van GiB worden afgewezen. Bibi Huis wenst GiB te ondersteunen in haar vorderingen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is dan ook door de voorzieningenrechter geoordeeld dat de voeging van Bibi Huis aan de zijde van GiB is toegestaan, zodat deze incidentele vordering zal worden toegewezen. 
      
      
        
          Geen voeging SAZL
        
      
      
    
    
      4.3.
      Anders dan bij de voeging van Bibi Huis heeft SAZL niet gesteld dat zij in aanmerking komt voor de aanbesteding Ambulante Jeugdhulp Behandeling. SAZL heeft voor wat betreft haar belang bij de voeging enkel aangevoerd dat de uitkomst in dit kort geding (tussen GiB en de gemeente) gevolgen kan hebben voor de uitkomst van een kort geding tegen de gemeente, waarbij SAZL een partij is. Dat is een zeer afgeleid belang en is onvoldoende om de voeging te kunnen toestaan (zoals aan de orde was in de uitspraak van de Hoge Raad van 12 juni 2015, NJ 2015/295). Om die reden heeft de voorzieningenrechter ter gelegenheid van de mondelinge behandeling de voeging van SAZL aan de zijde van GiB niet toegestaan en zal deze incidentele vordering worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.4.
      Ten aanzien van het incident tot voeging van het Bibi Huis zal de gemeente, nu zij verweer heeft gevoerd en in het ongelijk is gesteld, in de proceskosten worden veroordeeld (begroot op € 563,- voor het indienen van de conclusie tot voeging). 
      
    
    
      4.5.
      Ten aanzien van het incident tot voeging van SAZL zal SAZL – als de in het ongelijk gestelde partij – in de proceskosten van de gemeente worden veroordeeld. Nu geen sprake is van een schriftelijk antwoord van de gemeente op voorhand en het verweer dat is gevoerd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling slechts een korte tijd in beslag nam, en mede gericht was tegen Bibi Huis, begroot de voorzieningenrechter de proceskosten van de gemeente op nihil. 
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
    
    
      4.6.
      Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vorderingen en is als zodanig ook niet door de gemeente weersproken. 
      
      
        
          Aanbestedingsprocedure in strijd met de Jeugdwet
        
      
      
    
    
      4.7.
      De meest verstrekkende stelling van GiB is dat de in geschil zijnde aanbestedingsprocedure in strijd is met de Jeugdwet. Zij voert hiertoe het volgende aan. In de op 12 mei 2022 gepubliceerde aanbestedingsleidraad is gekozen voor een Europese procedure voor sociale en andere specifieke diensten (SAS), maar conform het toen geldende artikel 2.11 Jw had de gemeente een gunningscriterium moeten hanteren, waarbij de overheidsopdracht wordt gegund aan de inschrijver op grond van de naar zijn oordeel economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Door alleen geschiktheidseisen in de aanbestedingsleidraad op te nemen en geen gunningseisen heeft de gemeente in strijd gehandeld met artikel 2.11 lid 2 Jw en voldoet de aanbestedingsprocedure Ambulante Jeugdhulp Behandeling niet aan de wet. 
      
    
    
      4.8.
      De gemeente heeft hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat het standpunt van GiB achterhaald is. Zij voert hiertoe het volgende aan. Op 1 juli 2022 is de gewijzigde Jeugdwet in werking getreden, op grond waarvan de verplichting om te gunnen op grond van EMVI is vervallen. De gemeente heeft bij de opzet van de aanbestedingsprocedure geanticipeerd op deze wijziging van de Jeugdwet. Vóór de wijziging van de Jeugdwet gold er een verplichting om te gunnen op grond van EMVI. Met die verplichting zal de gemeente niet in strijd handelen indien zij in het kader van de onderhavige aanbesteding tot gunning zal overgaan. De gemeente heeft een gunningsvoornemen uitgesproken op 12 juli 2022 (voorlopige gunningsbeslissing) en dat is na de inwerkingtreding van de gewijzigde Jeugdwet op 1 juli 2022, dus toen er geen verplichting meer gold om te gunnen op grond van EMVI. Indien de gemeente de opdracht opnieuw in de markt zou uitzetten (heraanbesteden), zou dat derhalve dezelfde aanbesteding zijn. GiB heeft dan ook geen belang bij haar bezwaar. 
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
      
      
        4.9.1.
        Tot 1 juli 2022 luidde artikel 2.11 Jw:
        
        
          
            Het college kan de uitvoering van deze wet door derden laten verrichten.
          
          
            Indien de levering van jeugdhulp of het uitvoeren van een kinderbeschermingsmaatregel of jeugdreclassering wordt aanbesteed, gunt het college de overheidsopdracht op grond van de naar zijn oordeel economisch meest voordelige inschrijving en maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van het criterium economisch meest voordelige inschrijving, waaronder in ieder geval een criterium dat betrekking heeft op kwaliteit.
          
          
            In afwijking van artikel 2.114, tweede lid, van de Aanbestedingswet 2012 kan het college een overheidsopdracht niet enkel op grond van het criterium de laagste prijs gunnen.
          
        
        
      
      
        4.9.2.
        Artikel 2.11 Jw is gewijzigd conform de Wet maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015 van 25 mei 2022. Volgens het inwerkingtredingsbesluit van 16 juni 2022 luidt dit artikel per 1 juli 2022: 
        
        
          
            Het college kan de uitvoering van deze wet door derden laten verrichten.
          
          
            Indien het eerste lid wordt toegepast, worden bij verordening regels gesteld ter waarborging van:
          
        
        
          a. een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van diensten door derden en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan, waarbij rekening wordt gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden, en
          b. de continuïteit van de jeugdhulp, kinderbeschermingsmaatregelen of jeugdreclassering.
        
        3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent het in het tweede lid bepaalde.
        4. De voordracht voor een krachtens het tweede lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide Kamers der Staten-Generaal is overgelegd.
        
      
    
    
      4.10.
      Tussen partijen staat vast dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het vóór 1 juli 2022 geldende artikel 2.11 Jw door geen gunningscriterium op grond van EMVI te hanteren in de op 12 mei 2022 gepubliceerde aanbestedingsleidraad. Daar kan niet aan afdoen dat dit artikel nadien, per 1 juli 2022, is gewijzigd en deze verplichting nu niet meer in de wet is opgenomen. Wat dat betreft heeft GiB terecht verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 15 september 2021 (ECLI:NL:RBNNE:2021:3943), waarin de voorzieningenrechter oordeelde dat de gemeente, door geen gunningscriteria te hanteren, in strijd had gehandeld met artikel 2.11 lid 2 Jw en de vorderingen tot – kort gezegd – intrekking van de aanbestedingsprocedure en heraanbesteding daarvan toewees. In die zaak was de aanbesteding echter afgerond voordat de nieuwe wet in werking was getreden. Dat is in deze zaak anders. De vraag is dan ook of dat de uitkomst van de procedure ook anders zou moeten maken (wat de gemeente betoogt en GiB betwist).
      
    
    
      4.11.
      De voorzieningenrechter oordeelt van niet. 
      
      
        4.11.1.
        Ten eerste omdat de wetgever geen overgangsrecht heeft geformuleerd en de wijziging dus geen terugwerkende kracht heeft. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het nieuwe artikel slechts geldt “voor aanbestedingsprocedures die op of na de inwerkingtredingsdatum van het wetsvoorstel zullen starten”. Overigens past hierbij wel de kanttekening dat deze opmerking zag op de spiegelsituatie, namelijk wanneer een aanbestedingsprocedure wél voorzag in een offertefase. In dat geval kan die fase niet geschrapt worden als het wetsvoorstel na de start van het aanbestedingsproces in werking treedt, aldus de wetgever in de Memorie van Toelichting. Dit doet echter niet af aan het feit dat de wetgever geen uitzondering heeft gemaakt voor lopende aanbestedingsprocedures waarin in strijd met de wet geen gunningscriteria werden gehanteerd.
        
      
      
        4.11.2.
        Ten tweede omdat de plicht om te gunnen op basis van het EMVI-criterium weliswaar is komen te vervallen, maar of dat per definitie betekent dat artikel 2.11 lid 2 Jw voor deze aanbesteding betekenisloos is geworden, is de vraag. Het partijdebat heeft zich in ieder geval niet toegespitst op dit punt. Indien de voorzieningenrechter de gemeente zou volgen in haar stelling – dat GiB geen belang heeft bij de vorderingen tot intrekking en heraanbesteding, omdat dan dezelfde aanbesteding in de markt wordt gezet – en de aanbestedingsprocedure laat voortduren, zou dat betekenen dat GiB – en eventuele andere potentiële inschrijvers – de mogelijkheid wordt ontnomen om de aanbesteding te toetsen aan het nieuwe artikel 2.11 lid 2 Jw. 
        
      
    
    
      4.12.
      Om voormelde redenen dient de gemeente over te gaan tot intrekking van de aanbestedingsprocedure Ambulante Jeugdhulp Behandeling en, voor zover zij dat nog wenst, heraanbesteding van de opdracht. Het voorgaande betekent dat de primaire vorderingen onder I. en II. reeds op grond hiervan moeten worden toegewezen. Hierdoor komt de voorzieningenrechter niet toe aan hetgeen (meer) subsidiair is gevorderd. 
      
    
    
      4.13.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GiB worden begroot op:
      - exploot	€ 	103,33
      - griffierecht	€ 	676,00
      - salaris advocaat	€	1.016,00
      Totaal	€ 	1.795,33.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      
        in het incident tot voeging van Bibi Huis
      
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat Bibi Huis wordt toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van GiB;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Bibi Huis tot op heden begroot op € 563,-;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in het incident tot voeging van SAZL
        
      
      
    
    
      5.4.
      wijst af de vordering tot voeging van SAZL aan de zijde van GiB;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt SAZL in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op nihil;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.6.
      gebiedt de gemeente de aanbestedingsprocedure voor de inkoop van Ambulante Jeugdhulp Behandeling (199696) binnen 7 dagen na dit vonnis in te trekken;
      
    
    
      5.7.
      gebiedt de gemeente Ambulante Jeugdhulp Behandeling (199696) opnieuw aan te besteden, voor zover zij deze opdracht nog wenst te gunnen;
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van GiB tot op heden begroot op € 1.795,33;
      
    
    
      5.9.
      verklaart de beslissing uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.M. Drenth en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2022.
      
      
      
    
  
  
    type: JPW