ECLI:NL:GHLEE:2005:AS5690, Gerechtshof Leeuwarden, 09-02-2005, Rolnummer 0300418
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van het bovenstaande (r.o. 10 t/m 13.4) is het hof van oordeel dat [appellanten] zich vóór de ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde] niet (rechtsgeldig) op een opschortingrecht hebben kunnen beroepen. Er is dan ook geen sprake van dat [geïntimeerde]  overeenkomstig art. 6:59 BW in schuldeiserverzuim is komen te verkeren, op grond waarvan - overeenkomstig art. 6:61 lid 1 BW - evenmin een einde aan het verzuim van [appellanten] is gekomen. [geïntimeerde] kon daarom op grond van het verzuim van [appellanten] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden, terwijl hij bovendien schadevergoeding kan vorderen.

Arrest d.d. 9 februari 2005
      Rolnummer 0300418
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[appellant 3],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      procureur: mr A.H. Lanting,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr J. Werle.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 januari 2002, 28 augustus 2002 en 28 mei 2003 door de rechtbank te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 27 augustus 2003 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 17 september 2003.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover wettelijk toegestaan: 
    
    1. 	Te vernietigen de vonnissen waarvan beroep. 
    
    2.	Alsnog de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen. 
    
    3.	Voor ontbonden te verklaren de litigieuze tussen partijen gesloten overeenkomst, met veroordeling van geïntimeerde tot vergoeding van de door appellanten geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, zonodig met inachtneming van art. 6:97 BW en te vereffenen volgens de wet, doch in ieder geval bedragend Euro 8.703,55, met de wettelijke rente vanaf 9 januari 2002 (datum eis in reconventie). 
    
    4.	In geval van vernietiging van het eindvonnis van de Rechtbank, geïntimeerde te veroordelen om ten titel van onverschuldigd door appellante gedane betaling, aan hen te betalen de somma van tweeënzestigduizend tweehonderd achtentachtig 23/100 Euro (Euro 62.288,23) met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2003 tot de algehele voldoening. 
    
    5. 	Geïntimeerde te veroordelen in de gedingkosten in prima en in appèl. Voorts acte verzoeken van het bewijsaanbod in voege als gedaan."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden van 23 januari 2002, 28 augustus 2002 en 28 mei 2003 te bekrachtigen, zulks met uitzondering van hetgeen de Rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.1, 6 en 9 van het vonnis van 28 mei 2003 heeft overwogen en beslist inzake, kort gezegd, de afkoopsom voor huurder [huurder], gederfde rente over de koopsom alsmede de makelaarskosten inzake de tweede verkoop, in zoverre met verwijzing naar de incidentele grieven I, II en III van [geïntimeerde], en mitsdien met toewijzing van de extra schadeposten Euro 2.722,68 (kwijtschelding huurder), Euro 4.870,43 (gederfde rente) en Euro 3.516,75 (makelaars- en taxatiekosten tweede verkoop), alsmede voor zoveel nodig met verbetering van de gronden, voorts met afwijzing van de (gewijzigde) reconventionele vorderingen van [appellanten], althans hen daarin niet-ontvankelijk te verklaren, alles met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen."
    
    Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "In het principaal appèl; tot persistit. 
    
    In het incidenteel appèl; tot afwijzing van de grieven van [geïntimeerde] en in zoverre bekrachtigen van het aangevallen vonnis, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten."
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben in het principaal appel vier grieven opgeworpen tegen de vonnissen van 28 augustus 2002 en 28 mei 2003.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen, alle gericht tegen het vonnis van 28 mei 2003.
    
    
      De beoordeling in het principaal en incidenteel appel
      1. Omdat [appellanten] geen grieven hebben gericht tegen het vonnis van 23 januari 2002, dienen zij in hun appel tegen dat vonnis niet ontvankelijk te worden verklaard.
    
    
    2. Partijen hebben geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 t/m 2.11 van het vonnis d.d. 28 augustus 2002, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    1. [appellanten] hebben in het principaal appel hun reconventionele eis vermeerderd. Zij vorderen thans - in het geval van vernietiging van het eindvonnis - betaling van het bedrag van Euro 62.288,23 dat zij op grond van het eindvonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan. Het hof overweegt dat deze vordering als een sequeel van de vordering tot vernietiging van het eindvonnis zonder meer is toegestaan.
      
    
      4. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel zijn eis vermeerderd, in die zin dat hij een redelijke schadevergoeding - door het hof ex aequo et bono te bepalen - vordert in verband met het duurzaam derven van rente over:
      * het gedeelte van de koopsom ad f 55.000,-- dat hij niet heeft gekregen en nimmer zal krijgen (zie memorie van antwoord tevens eis in het incidenteel appel, blz. 15) en,
      * de door [appellanten] aan hem verschuldigde bijdrage in de kosten van uitkoop van de huurder ad f 5.000,--.
      [appellanten] hebben zich niet verzet tegen deze vermeerdering van eis als zodanig, zodat het hof recht zal spreken op basis van de vermeerderde eis.
    
    
    
      5. Het gaat in deze zaak in essentie om het volgende.
      5.1. [geïntimeerde] was eigenaar van een pand gelegen aan de [adres]. [geïntimeerde] oefende in het pand zijn tandartspraktijk uit. De bovenverdieping was verhuurd aan een zekere [huurder]. 
      1.2. Op 25 december 2001 heeft [geïntimeerde] een koopovereenkomst met [appellanten] gesloten, waarbij hij het pand aan hen verkocht voor een bedrag van f 450.000,--                (Euro 204.201,10). Op grond van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst zou het pand op 15 februari 2001 aan [appellanten] worden overgedragen. Deze datum is verstreken, zonder dat levering heeft plaats gevonden.
      1.3. Bij brieven d.d. 16 en 22 mei 2001 heeft [geïntimeerde] [appellanten] gesommeerd mee te werken aan een eigendomsoverdracht uiterlijk per 31 mei 2001. Daarna heeft [geïntimeerde] deze termijn nog een keer verlengd tot 14 juni 2001.
      1.4. Omdat [appellanten] desondanks niet hebben meegewerkt aan de eigendomsoverdracht heeft [geïntimeerde] de overeenkomst bij brief d.d. 19 juni 2001 in verband met de tekortkoming van [appellanten] per gelijke datum ontbonden. 
      [geïntimeerde] heeft het pand op 10 december 2001 verkocht aan een derde voor een bedrag van f 395.000,-- (Euro 179.243,19).
    
    
    
      6. [appellanten] stellen zich, naar het hof begrijpt, op het standpunt dat de buitengerechtelijke ontbinding door [geïntimeerde] geen stand kan houden, omdat zij in verband met de door hen gestelde tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde] gerechtigd waren om hun medewerking aan de eigendomsoverdracht op te schorten. 
      1.1. In dit verband voeren [appellanten] onder meer aan dat zij [geïntimeerde] hebben gesommeerd om op uiterlijk 19 december 2001 inzage te verlenen in de aard en omvang van zijn praktijk. Nu deze daaraan geen gevolg heeft gegeven, is de overeenkomst volgens [appellanten] per 20 december 2001 ontbonden. [appellanten] beroepen zich hierbij op de ontbindende voorwaarde die in artikel 4 lid 2 van de koopovereenkomst is opgenomen. Zij hebben er bovendien op gewezen dat "bepaald onjuist is de stelling van eiser [lees: [geïntimeerde]] dat van meet af aan al zou hebben vastgestaan dat gedaagden [lees: [appellanten]] het [lees: patiënten-]bestand zouden overnemen." (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, sub 4). 
    
    
    7. De grieven I, II en IV in het principaal appel betreffen in essentie de vraag of [geïntimeerde], gezien de diverse door [appellanten] aangegeven tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde], gerechtigd was tot buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Grief IV in het principaal appel en de incidentele grieven betreffen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schade ten gevolge van de tekortkoming van [appellanten].
    
    
      Het principaal appel
      8. [appellanten] voeren aan (memorie van grieven, sub 5) dat [geïntimeerde] met betrekking tot een aantal punten niet aan zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan:
      * gebreken aan het dak van het pand;
      * het overleggen van een patiëntenlijst, op grond waarvan [appellanten] - in verband met de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst - het patiëntenbestand hadden kunnen beoordelen.
      Hoewel [appellanten] in hun processtukken niet met zoveel woorden stellen dat zij zich met betrekking tot deze punten hebben beroepen op een opschortingrecht, toen [geïntimeerde] hen in mei 2001 sommeerde tot medewerking aan de eigendomsoverdracht, zal het hof voor het geval een dergelijk beroep in de stellingen van [appellanten] ligt besloten, nagaan of een dergelijk beroep gerechtvaardigd was.
    
    
    9. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] overeenkomstig art. 6:59 BW in schuldeiserverzuim is komen te verkeren, indien [appellanten] zich met betrekking tot deze punten terecht op een opschortingrecht hebben beroepen. In dat geval dient ervan uitgegaan te worden dat er op grond van art. 6:61 lid 1 BW een einde aan het verzuim van [appellanten] is gekomen, zodat [geïntimeerde] niet gerechtigd was tot ontbinding van de overeenkomst op grond van een tekortkoming van [appellanten]
    
    10. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat het gestelde in de correspondentie van de gemachtigde van [appellanten], [gemachtigde van appellanten], in de periode 16 mei t/m 13 juli 2001 (prod. 5, 6, 9, 12, 14 en 16 bij de conclusie van antwoord in reconventie) moeilijk is te doorgronden. Uit zijn brieven kan weliswaar worden afgeleid dat [gemachtigde van appellanten] de hierboven aangegeven punten ter sprake heeft gebracht, doch dit impliceert nog niet het beroep op een opschortingrecht. Hiervoor is vereist dat [appellanten] in voldoende duidelijke termen hebben aangegeven dat van [geïntimeerde] op de aangegeven punten nakoming verlangd werd en dat [appellanten] in dat geval ook zouden nakomen (zie HR 5 december 1997, NJ 1998, 169). Het hof zal thans bezien in hoeverre [appellanten] hieraan hebben voldaan.  
    
    
      De steeg 
      11. Uit de volgende mededeling in de brief d.d. 8 juni 2001 van [gemachtigde van appellanten] leidt het hof af dat de status van de naast het pand gelegen steeg voor [appellanten] niet langer een obstakel voor uitvoering van de koopovereenkomst was:
      "Erf dienstbaarheid is genoemd, en wel degelijk aan de orde, doch dat is nu aan de notaris, om dit zo te omschrijven, wat nodig is." 
      11.1. Omdat [appellanten] ook geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de erfdienstbaarheid c.q. de steeg (tussenvonnis d.d. 28 augustus 2002, r.o. 7.2), gaat het hof ervan uit dat dit punt voor [appellanten] geen beletsel vormde voor de eigendomsoverdracht van de onroerende zaak.  
    
    
    
      Het dak
      12. Het hof constateert dat de gemachtigde van [appellanten], [gemachtigde van appellanten], in zijn correspondentie aan de gemachtigde van [geïntimeerde] (zie de producties 5 en 12 bij de conclusie van antwoord in reconventie) een aantal malen in cryptische bewoordingen het dak ter sprake heeft gebracht.
      12.1. [appellanten] hebben ter ondersteuning van hun stellingen een verklaring van [getuige] overgelegd, doch het hof kan aan deze (ongedateerde) verklaring geen doorslaggevende betekenis toekennen, omdat hier in het geheel niet uit blijkt wat er precies aan het dak mankeert en welke herstelwerkzaamheden uitgevoerd moeten worden. Derhalve kan het hof niet als vaststaand aannemen dat het dak gebreken vertoonde.  
      12.2. Door [appellanten] is derhalve c.s. onvoldoende gesteld om een beroep op een opschortingrecht te kunnen dragen. Nu [appellanten] bovendien op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van gebreken aan het dak die opschorting van medewerking aan de eigendomsoverdracht hebben kunnen rechtvaardigen.  
      12.3. Hiermee faalt grief II in het principaal appel.
    
    
    
      Het patiëntenbestand
      13. De derde door [appellanten] gestelde tekortkoming betreft het door hen over te nemen patiëntenbestand van [geïntimeerde]. De koopovereenkomst tussen partijen bevat hieromtrent in artikel 4 de volgende ontbindende voorwaarde:
      "Deze overeenkomst kan worden ontbonden in geval van vervulling van één van de volgende voorwaarden:
      1. (......)
      2. Indien kopers niet bereid zijn het patiëntenbestand van verkoper over te nemen en te behandelen."
      13.1. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de ontbindende voorwaarde louter voor [geïntimeerde] is opgenomen. [appellanten] wijzen daartoe op hetgeen gemachtigde [gemachtigde van appellanten] hierover in zijn brief d.d. 24 mei 2001 (prod. 9 bij de conclusie van antwoord in reconventie) stelt:
      "Tot slot meld ik u nog, dat zelfs de ontbonden voorwaarden voor overname van de patiënten niet is geregeld, mede gezien. De bedoeling was alleen implantaten in Sneek te starten, er zijn zelfs besprekingen gaande om daar een tandarts voor aan te trekken, en met Hardergarijp te wisselen. [appellant 3] zag het niet meer zitten, ook dat weet Uw cliënt. Uiteraard is er wel meer. Of weet U een notaris die hier uit kan komen en een aannemer die hier kan werken en de door Uw cliënt genoemde paar planken in het dak kan slaan. Het blijkt veel meer te zijn, maar dat eventueel voor later."
      Voorts stellen zij dat zij belang hadden bij de voorwaarde, omdat het pand, zonder acceptabele praktijk, niet interessant was, althans niet voor de overeengekomen prijs. 
      13.2. [geïntimeerde] stelt zich daarentegen op het standpunt dat de voorwaarde uitsluitend ten behoeve van hem tot stand is gekomen. Hij wenste een waarborg dat zijn patiënten, na de verkoop van het pand met de daarin gevestigde tandartspraktijk, daar tandheelkundige hulp konden blijven genieten.
      13.3. Zelfs indien - veronderstellenderwijs - aangenomen zou worden dat de ontbindende voorwaarde in art. 4 lid 2 (mede) is opgenomen ten gunste van [appellanten], dan nog kan dit [appellanten] naar het oordeel van het hof niet baten. Immers,    
      niet is gebleken dat zij zich vóór de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde] in verband met onduidelijkheid over het patiëntenbestand op een opschortingrecht hebben beroepen. Zo hebben [appellanten] - voordat [geïntimeerde] de overeenkomst buitengerechtelijk had ontbonden - op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat zij inzicht wensten in het patiëntenbestand van [geïntimeerde]. Uit de correspondentie die namens [appellanten] is gevoerd vóór de datum van de buitengerechtelijke ontbinding door [geïntimeerde] (met name de brieven d.d. 24 mei en 13 juli 2001 van [gemachtigde van appellanten]), kan geenszins in voldoende duidelijke mate worden afgeleid dat [appellanten] op dit punt nakoming van [geïntimeerde] verlangden en dat [appellanten] - bij nakoming door [geïntimeerde] - ook aan hun verbintenis zouden voldoen.
      13.4. Ook grief I in het principaal appel faalt derhalve.
    
    
    14. Op grond van het bovenstaande (r.o. 10 t/m 13.4) is het hof van oordeel dat [appellanten] zich vóór de ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde] niet (rechtsgeldig) op een opschortingrecht hebben kunnen beroepen. Er is dan ook geen sprake van dat [geïntimeerde]  overeenkomstig art. 6:59 BW in schuldeiserverzuim is komen te verkeren, op grond waarvan - overeenkomstig art. 6:61 lid 1 BW - evenmin een einde aan het verzuim van [appellanten] is gekomen. [geïntimeerde] kon daarom op grond van het verzuim van [appellanten] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden, terwijl hij bovendien schadevergoeding kan vorderen.  
    
    15. Omdat het hof tot het oordeel is gekomen dat de grieven I en II geen doel treffen, komt het thans toe aan de behandeling van - de subsidiair ingestelde - grief III in het principaal appel. Deze grief, alsmede de grieven in het incidenteel appel betreffen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding. 
    
    16. Het hof stelt voorop dat [appellanten], als de tekortschietende schuldenaars van een ontbonden overeenkomst, het positief contractsbelang van [geïntimeerde] dienen te vergoeden. Dat wil zeggen dat [geïntimeerde] zoveel mogelijk in de positie behoort te worden gebracht waarin hij zou zijn geweest als de overeenkomst door [appellanten] behoorlijk was nagekomen. Het hof zal tegen deze achtergrond de diverse in dispuut zijnde schadeposten beoordelen. 
    
    17. [appellanten] bestrijden met grief III in het principaal appel het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis over de diverse schadeposten. Het hof zal bij de behandeling van de door [appellanten] betwiste schadeposten de door de rechtbank in r.o. 12 van het eindvonnis gekozen volgorde aanhouden.
    
    
      Afkoopsom huurder en makelaarskosten beëindigingovereenkomst
      1. De rechtbank heeft in r.o. 3.1 van het eindvonnis de door [geïntimeerde] gevorderde schadeposten "afkoopsom huurder" ad f 14.000,-- (Euro 6.352,92) en "makelaarskosten beëindigingovereenkomst" voor een bedrag van f 1.487,50       (Euro 675,--) toewijsbaar geacht.
      1.1. [appellanten] ageren tegen dit oordeel, onder meer omdat volgens hen het feit dat [geïntimeerde] uiteindelijk het pand vrij van huur aan een derde heeft kunnen verkopen, een prijsverhogend effect heeft gehad. 
      1.0. Het hof overweegt allereerst dat, nu de betreffende stelling van [geïntimeerde] (inleidende dagvaarding, sub 7) niet door [appellanten] is weersproken, ervan uitgegaan moet worden dat tussen partijen is overeengekomen dat van de totale afkoopsom ad f 14.000,-- (Euro 6.352,92) een gedeelte van f 5.000,-- (Euro 2.268.90) door [appellanten] gedragen moest worden. Het hof acht dit laatste bedrag om deze reden toewijsbaar.   
      1.3. Het hof overweegt voorts dat het restant van de afkoopsom ad f 9.000,--              (Euro 4.084,02) ook door [geïntimeerde] aan de huurder zou zijn voldaan, indien de overeenkomst ten uitvoer was gebracht. Ook de makelaarskosten in verband met de beëindigingovereenkomst zouden dan gemaakt zijn. Weliswaar kan gesteld worden dat deze kosten - achteraf bezien - nodeloos gemaakt zijn, doch hiertegenover staat dat [geïntimeerde] dankzij deze "investering" een bepaalde koopprijs heeft gerealiseerd, die nu maatstaf is bij de bepaling van de schade uit hoofde van gederfde winst, zoals hierna onder het kopje "verschil koopprijs" zal blijken. Het gedeelte van de afkoopsom dat [geïntimeerde] voor zijn rekening zou nemen, alsmede de makelaarskosten kunnen dan ook niet beschouwd worden als schade die voor vergoeding in aanmerking dient te komen. 
    
    
    
      Gederfde huur
      1. In de rechtsoverwegingen 4.1. en 4.2 van het eindvonnis beoordeelt de rechtbank de door [geïntimeerde] gevorderde gederfde huur ad f 8.000,-- (Euro 3.630,24) over de periode 1 juli 2001 tot 1 maart 2002. De rechtbank heeft deze schadepost toewijsbaar geacht.
      1.1. [appellanten] betwisten dit oordeel, omdat in hun opinie [geïntimeerde] de onroerende zaak opnieuw had kunnen verhuren. 
      1.2. Het hof oordeelt dat, ook indien de overeenkomst zou zijn nagekomen, [geïntimeerde] de betreffende huurtermijnen niet zou hebben ontvangen. Ook deze post kan daarom niet als schade worden gekwalificeerd. Het hof verwijst voor deze post naar hetgeen hierboven in r.o. 18.3 met betrekking tot de afkoopsom/makelaarskosten is overwogen.
    
    
    
      Buitengerechtelijke kosten
      1. De rechtbank heeft in r.o. 5.1 van het eindvonnis de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad f 5.555,21 (Euro 2.520,84) toewijsbaar geacht, omdat de hieraan ten grondslag liggende werkzaamheden van zijn raadsman meer hebben omvat dan louter instructie van de zaak.
      1.1. [appellanten] hebben in appel ten aanzien van deze schadepost volstaan met een verwijzing naar hun stellingen in eerste instantie. 
      1.2. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van de toewijzing van deze schadepost heeft overwogen en neemt die motivering over. Het feit dat door de cryptische brieven van de gemachtigde van [appellanten] - naar achteraf blijkt - nodeloos veel tijd door de raadsman van [geïntimeerde] aan een buitengerechtelijke oplossing is besteed, dient voor rekening van [appellanten] te worden gebracht.     
    
    
    
      Rente eerste hypotheek  
      21. In rechtsoverwegingen 7.1 en 7.2 van het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] recht heeft op schadevergoeding in verband met de door hem in de periode vanaf 15 februari 2001 kennelijk tot 1 maart 2002 betaalde hypotheekrente ad f 19.790,-- (Euro 8.980,31).
      1.1. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] geen hypotheekrente meer verschuldigd zou zijn geweest vanaf het moment dat [appellanten] zouden hebben meegewerkt aan de levering. Er dient immers vanuit gegaan worden dat [geïntimeerde] met de koopsom de hypothecaire lening zou hebben ingelost. Deze hypotheekrente moet dan ook in beginsel als schade in aanmerking worden genomen.
      1.0. [geïntimeerde] heeft echter alleen recht op vergoeding van door hem betaalde hypotheekrente, voorzover deze verschuldigd is geworden, nadat [appellanten] in verzuim zijn komen te verkeren. Het hof constateert in dit kader dat de schriftelijke overeenkomst weliswaar 1 februari 2001 als leveringsdatum aangeeft, maar dat [geïntimeerde] daarna bewilligd heeft in een uitstel van de levering tot 31 mei 2001 (zie prod. 3, 7, 10 en 11 bij de conclusie van antwoord in reconventie). Het hof zal deze schadepost daarom toewijzen tot een bedrag van Euro 5.781,16.  
    
    
    
      Rente extra hypotheek en kosten extra hypotheek
      22. Naast voormelde hypotheekrente heeft [geïntimeerde] als schade gevorderd de rente van een door hem extra afgesloten hypotheek op zijn woonhuis (ad f 100.000,--) tot een bedrag van f 2.279,45 (Euro 1.034,37), alsmede de met afsluiting van die hypotheek verschuldigde kosten van f 2.681,03 (Euro 1.216,60). Deze bedragen zijn door de rechtbank toegewezen.
      1.1. [appellanten] richten zich tegen dit oordeel van de rechtbank, omdat [geïntimeerde] de noodzaak om deze kosten te maken niet zou hebben aangetoond, "anders dan dit het gevolg is van het niet-verhuurd laten van het pand". Het hof begrijpt deze stelling van [appellanten] aldus dat [geïntimeerde] volgens hen de betreffende kosten had kunnen voorkomen, indien hij het pand weer zou hebben verhuurd.   
      1.0. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ook deze kosten niet zou hebben gemaakt, indien de overeenkomst door [appellanten] was nagekomen. Het hof is daarbij van oordeel dat van [geïntimeerde] niet gevergd kon worden een nieuwe huurder te zoeken teneinde deze schadepost te beperken, omdat hij er redelijkerwijs - naar ook [appellanten] in de toelichting op grief III in het principaal appel in verband met de "afkoopsom/ makelaarskosten" hebben gesteld - vanuit mocht gaan dat de koopopbrengst, te voldoen door een nieuwe koper, hierdoor zou worden verminderd c.q. dat de verkoop van het pand bemoeilijkt zou worden. Ook deze kosten - in totaal Euro 2.250,97 - komen mitsdien voor vergoeding in aanmerking. 
    
    
    
      Onroerende zaakbelasting
      23. De rechtbank heeft in r.o.10 van het eindvonnis de door [geïntimeerde] gevorderde onroerendgoedbelasting ad f 1.135,63 (Euro 513,33) in de periode 15 februari 2001 tot maart 2002 toewijsbaar geacht.
      1.1. [appellanten] komen tegen dit oordeel wederom op met de stelling dat [geïntimeerde] een nieuwe huurder had moeten zoeken.  
      1.2. Voor wat betreft dit laatste punt verwijst het hof naar hetgeen is overwogen in r.o. 22.2. Het hof overweegt voorts ook ten aanzien van deze schadepost dat [geïntimeerde] de betreffende lasten niet verschuldigd zou zijn geweest, indien het pand conform de overeenkomst aan [appellanten] geleverd zou zijn. Ook deze door [geïntimeerde] gemaakte kosten komen derhalve voor vergoeding in aanmerking, echter pas vanaf 1 juni 2001, nadat [appellanten] in verzuim zijn komen te verkeren. Het hof zal deze vordering daarom tot het bedrag van Euro 294,47 toewijzen .
    
    
    
      Verschil koopprijs
      24. In r.o.11 van het eindvonnis heeft de rechtbank het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag ad f 55.000,-- (Euro 24.957,91), zijnde het verschil in de koopprijs tussen de eerste verkoop en de tweede verkoop, eveneens toewijsbaar geacht. 
      1.1. [appellanten] betoogt in hoger beroep dat de bij de tweede koopovereenkomst gerealiseerde koopsom, 15 maanden later, klaarblijkelijk lager is uitgevallen, omdat [geïntimeerde] zijn praktijk heeft laten verlopen, danwel een nieuwe koper geen interesse had in een tandartsenpraktijk, danwel zijn praktijkterrein separaat heeft verkocht. Deze stellingname komt erop neer dat [geïntimeerde] volgens [appellanten] tekort is geschoten in de op hem rustende verplichting tot het nemen van schadebeperkende maatregelen. 
      1.2. Het hof is echter van oordeel dat [appellanten] hun stelling dat [geïntimeerde] onvoldoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen, niet met concrete feiten en omstandigheden (de door hen aangedragen omstandigheden zijn volstrekt speculatief van aard) heeft onderbouwd. Het hof gaat hier daarom aan voorbij. Het hof acht derhalve ook deze post toewijsbaar.    
    
    
    25. Grief III in het principaal appel treft gedeeltelijk doel. Het hof zal hierna - na de behandeling van de incidentele grieven - nagaan wat hiervan de gevolgen zijn voor de toe te wijzen schadevergoeding.       
    
    
      Het incidenteel appel
      Gederfde rente
      1. Grief I in het incidenteel appel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 6.1 en 6.2 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat vanaf de datum van de ontbinding tot 1 maart 2002 aan [geïntimeerde] geen vergoeding toekomt terzake van de door hem gederfde rente over de koopsom. [geïntimeerde] stelt onder meer - naar het hof begrijpt - dat hij na 1 maart 2002 duurzaam rente zal derven over het gedeelte van de koopsom ad f 55.000,-- (Euro 24.957,91) dat hij nimmer heeft gekregen en evenmin zal krijgen, alsmede over het bedrag van f 5.000,-- (Euro 2.268,90) dat [appellanten] in verband met de afkoop van de huurder aan [geïntimeerde] dienden te voldoen (zie hiervoor r.o. 18.2). 
      1.1. Het hof kan deze gedachtegang van [geïntimeerde] echter niet volgen. Tot de door [appellanten] te vergoeden schade behoort immers onder meer de door [geïntimeerde] gederfde winst, bestaande uit het verschil in koopprijs dat [appellanten] zou hebben betaald en de naderhand feitelijk gerealiseerde koopprijs, alsmede het gedeelte van de afkoopsom dat door [geïntimeerde] is betaald, doch voor rekening van [appellanten] dient te komen. Over beide schadebedragen die het hof - zoals hiervoor is overwogen - toewijsbaar acht, is [appellanten] op grond van het eindvonnis van de rechtbank ook vanaf 1 oktober 2001 de wettelijke rente verschuldigd. Voor een schadevergoeding in de vorm van een redelijke contante waarde, zoals [geïntimeerde] voorstaat, ziet het hof geen grond. Grief I in het incidenteel appel treft in zoverre dan ook geen doel.
      1.0. Voorzover deze grief opkomt tegen de afwijzing door de rechtbank van een rentevergoeding over de niet ontvangen koopsom van f 450.000,-- over de periode 15 februari 2001 t/m 1 maart 2002 overweegt het hof het volgende. Op grond van art. 6:119 lid 1 BW heeft [geïntimeerde], in verband met vertraging in de voldoening van de koopsom, recht op schadevergoeding, bestaande uit de wettelijke rente over die geldsom over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. In het onderhavige geval betekent dit dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op betaling van de wettelijke rente over de door [appellanten] verschuldigde koopsom ad f 450.000,-- (Euro 24.957,91) vanaf 1 juni 2001, nadat [appellanten] in verzuim waren geraakt, tot 19 juni 2001, toen de overeenkomst is ontbonden en de verplichting van [appellanten] tot betaling van de koopsom dientengevolge is komen te vervallen. 
    
    
    
      Makelaarskosten
      27. Grief II in het incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de door hem gevorderde makelaarskosten ad f 7.688,74 (Euro 3.488,--). Volgens [geïntimeerde] komen deze door hem gedragen kosten op grond van art. 6:96 lid 2 sub a BW voor vergoeding in aanmerking.
      1.1. Het hof is van oordeel dat deze door [geïntimeerde] gemaakte kosten redelijkerwijs kunnen worden geacht te zijn veroorzaakt door de tekortkoming van [appellanten] en bovendien kunnen worden gekwalificeerd als kosten ter beperking van schade in de zin van art. 6:96 lid 2 sub a BW. Ook deze kosten komen derhalve voor vergoeding in aanmerking. 
      1.2. Grief II in het incidenteel appel treft mitsdien doel.
    
    
    
    
      Gederfde huur
      28. Grief III in het incidenteel appel betreft de door [geïntimeerde] gevorderde schadepost, bestaande uit de door hem gederfde huur over de maanden 1 januari 2001 tot 1 juli 2001. Deze huurtermijnen heeft [geïntimeerde] de huurder kwijt gescholden in het kader van een afkoopregeling. 
      28.1. Het hof overweegt dat voor dit gedeelte van de afkoopregeling hetzelfde geldt als het hof hiervoor in r.o. 18.3 heeft overwogen ten aanzien van de door [geïntimeerde] betaalde afkoopsom. De betreffende kosten zijn door [geïntimeerde] gemaakt teneinde de van [appellanten] bedongen koopsom te kunnen realiseren. Nu deze koopsom al grondslag is voor de door [geïntimeerde] van [appellanten] te vorderen schadevergoeding, bestaande uit het bedrag van de vermindering van de koopsom, kan deze post niet als schade worden aangemerkt. Grief III in het incidenteel appel treft derhalve geen doel.  
    
    
    
      Gevolgen van de principale en incidentele grieven voor de toe te wijzen schadevergoeding
      29. Het voorgaande overziend, specificeert het hof de schade die [geïntimeerde] door de tekortkoming van [appellanten] heeft geleden, als volgt. 
      * afkoopsom huurder (deel van [appellanten])	 Euro 2.268,90  (f 5.000,00)
      *  buitengerechtelijke kosten             Euro 2.520,84      (f 5.555,21)
      *  rente eerste hypotheek                 Euro 5.781,16      (f 12.740,--)
      *  rente extra hypotheek                  Euro 1.034,37      (f 2.279,45)
      *  extra kosten extra hypotheek           Euro 1.216,60      (f 2.681,03)
      *  onroerende zaak belasting              Euro    294,47      (f 648,93)
      *  verschil koopprijs                     Euro 24.957,91    (f 55.000,--)
      *  makelaarskosten                        Euro   3.488,--  + (f 7.668,74)
                                                                                  	Euro 41.562,25 
    
    
    30. Bovendien heeft [geïntimeerde] recht op vergoeding van de wettelijke rente over het bedrag van (f 450.000,-- + f 5.000,-- =) f 455.000,-- (euro 204.201,10) over de periode van 1 juni 2001 tot 19 juni 2001 (zie r.o. 26.2). Het hof begroot dit rentebedrag op Euro 800,--. De totale schade van [geïntimeerde] bedraagt mitsdien Euro 41.562,25 + Euro 800,-- = Euro 42.362,25.
    
    
      31. Omdat [geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de wettelijke rente over de toegekende schadevergoeding te berekenen vanaf 
      31 oktober 2001, zal ook het hof vanaf die datum de wettelijke rente over de door [appellanten] te betalen schadevergoeding toekennen, voorzover deze niet betreft de schadepost gederfde rente (zie hierboven r.o. 26.2). Over het bedrag van Euro 800,-- (zie r.o. 30) dat reeds een wettelijke rentevergoeding betreft, zal het hof in verband met art. 6:119 lid 2 BW de wettelijke rente vanaf 1 januari 2002 toekennen.  
    
    
    
      Slotsom
      32. De grieven van [appellanten] treffen met uitzondering van de grieven III en IV, voorzover deze de vaststelling van de schadeposten "Afkoopsom huurder", "Makelaarskosten beëindigingovereenkomst" en "Gederfde huur" betreft, geen doel. In het incidenteel appel treft alleen grief II doel. 
      32.1. Het hof zal [appellanten] niet ontvankelijk verklaren in het hoger beroep tegen het tussenvonnis d.d. 23 januari 2002. Het hof zal het tussenvonnis d.d. 28 augustus 2002 bekrachtigen. 
      32.2. Het eindvonnis d.d. 28 mei 2003 zal enkel wat betreft de hoogte van de door [appellanten] aan [geïntimeerde] te betalen schadevergoeding worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd.
      32.3. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen aan [appellanten] te voldoen ten titel van onverschuldigde betaling de door hen aan [geïntimeerde] betaalde geldsom uit hoofde van het vonnis d.d. 28 mei 2003. 
      32.4. Het hof zal [appellanten] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal appel veroordelen (tarief IV, één punt). [geïntimeerde] zal, nu de incidentele grieven grotendeels geen doel treffen, in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld (tarief  IV, één punt maal 1/2).
    
    
    33. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds vervat danwel als niet terzake dienende buiten behandeling blijven.
    
    
      De beslissing
      het gerechtshof:
    
    
    
      In het principaal appel:
      verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in het beroep tegen het tussenvonnis d.d. 23 januari 2002;
    
    
    bekrachtigt het tussenvonnis d.d. 28 augustus 2002;
    
    
      In het principaal en incidenteel appel:
      vernietigt het vonnis d.d. 28 mei 2003, voorzover het betreft de veroordeling tot betaling door [appellanten] aan [geïntimeerde] van het bedrag van Euro 49.488,51 en de wettelijke rente daarover;
    
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [appellanten] om aan [geïntimeerde] te voldoen het bedrag van Euro 42.362,25, vermeerderd met de wettelijke rente als volgt:
      * over het bedrag van Euro 41.562,25 vanaf 31 oktober 2001 tot aan de dag der voldoening;
      * over het bedrag van Euro 800,-- vanaf 1 januari 2002 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 28 mei 2003 voor al het overige;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellanten] te voldoen het door hen op grond van het vonnis d.d. 28 mei 2003 betaalde bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2003 tot aan de voldoening; 
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      Proceskosten
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal appel en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] op Euro 925,-- aan verschotten en euro 1.406,-- voor salaris voor de procureur;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van [appellanten] op nihil aan verschotten en Euro 703,-- voor salaris voor de procureur; 
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 februari 2005.