ECLI:NL:GHSHE:2018:473, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-02-2018, 200.189.795_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement huurder. 
        Bestuursaansprakelijkheid. 
        Schending Beklamel-norm? 
        Selectieve wanbetaling en verhaalsfrustratie?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.189.795/01
    
    
    
      
        arrest van 6 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. T. Delmée te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. H.J.M. Goossens te Asten,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen arrest in het incident van 10 januari 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaaknummer 3883398 CV EXPL 15-2044 gewezen vonnis van 17 december 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 10 januari 2017;
    - het mondeling pleidooi gehouden op 18 januari 2018, waarbij de advocaten van partijen pleitnotities hebben overgelegd. Voorts hebben [appellant] en [geïntimeerde] het woord gevoerd. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben partijen op voorhand toegezonden producties in het geding hebben gebracht ( [appellant] producties 27, 28 en 29 en [geïntimeerde] productie 20).
    Arrest is bij vervroeging bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        6.1.1.
        
          [appellant] is eigenaar van de onroerende zaak gelegen te [plaats] aan het [adres] (hierna: het gehuurde). [appellant] verhuurde de eerste en tweede verdieping van het gehuurde aan Kantoren [kantoren] B.V. (hierna: Kantoren [kantoren] , voorheen genaamd De Oude Rechtbank B.V.).
        
      
      
        6.1.2.
        De begane grond van het gehuurde verhuurt [appellant] aan Inbev Nederland N.V., die op haar beurt de begane grond onderverhuurt aan De Oude Rechtbank B.V. (hierna: De Oude Rechtbank, voorheen genaamd: De Oude Rechtbank Beneden B.V.).
        
      
      
        6.1.3.
        
          [geïntimeerde] is bestuurder en aandeelhouder van [holding] Holding B.V., welke vennootschap bestuurder en aandeelhouder is van Kantoren [kantoren] en De Oude Rechtbank.
        
      
      
        6.1.4.
        
          [appellant] en [geïntimeerde] beoogden naast het aangaan van voornoemde huurovereenkomsten met betrekking tot het gehuurde een verdergaande samenwerking, al dan niet via hun vennootschappen, die onder meer zou bestaan uit gezamenlijke exploitatie van meerdere horecaconcepten en evenementen.
        
      
      
        6.1.5.
        
          [appellant] en [geïntimeerde] hebben op enig moment verschil van inzicht gekregen in de wijze waarop hun samenwerking vorm moest krijgen en bekostigd moest worden. Om die reden hebben zij besloten hun samenwerking te ontvlechten en terug te brengen tot een huurrelatie.
        
      
      
        6.1.6.
        Teneinde de gemaakte afspraken vast te leggen, hebben [appellant] en [geïntimeerde] op 29 juli 2014 een vaststellingsovereenkomst gesloten.
        
      
      
        6.1.7.
        Kantoren [kantoren] is op 19 januari 2016 failliet verklaard. [appellant] heeft op 2 februari 2016 de huurovereenkomst met Kantoren [kantoren] opgezegd op grond van artikel 39 van de Faillissementswet.
        
      
      
        6.2.1.
        In eerste aanleg heeft [appellant] , voor zover relevant, gevorderd dat Kantoren [kantoren] en [geïntimeerde] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van, kort gezegd, verbeurde en te verbeurde contractuele boetes wegens niet (tijdig) betalen van de huurpenningen voor het gehuurde, vermeerderd met rente. Jegens [geïntimeerde] heeft [appellant] deze vordering gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid.
        
      
      
        6.2.2.
        Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter deze vordering jegens [geïntimeerde] bij gebrek aan voldoende onderbouwing afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [appellant] niet gesteld heeft en evenmin gebleken is dat Kantoren [kantoren] geen verhaal biedt voor haar huurverplichtingen en/of de verplichting tot betaling van contractuele boete.
        
      
      
        6.3.1
        
          [appellant] heeft in hoger beroep aldus zijn eis gewijzigd dat hij thans veroordeling vordert van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 152.000,00 ter zake van de contractuele boete, vermeerderd met rente, en tot betaling van een bedrag van € 203.375,10 ter zake van achterstallige huurpenningen, eveneens vermeerderd met rente.
        
      
      
        6.3.2
        
          [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzigingen. Bij voormeld arrest in het incident heeft het hof dit bezwaar verworpen en beslist dat bij de beoordeling van de hoofdzaak, zoals thans aan de orde, van de gewijzigde eis zal worden uitgegaan.
        
      
      
        6.4.1.
        
          [appellant] heeft twee grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Deze grieven zijn gericht tegen het niet hoofdelijk veroordelen van [geïntimeerde] voor de contractuele boete. Voorts strekken de grieven ertoe dat de gewijzigde eis van [appellant] zal worden toegewezen. Voor zowel de vordering ten aanzien van de contractuele boete als de vordering ten aanzien van de huurpenningen geldt dat zij haar grondslag vinden in bestuursaansprakelijkheid c.q. onrechtmatige daad van [geïntimeerde] jegens [appellant] .
        
      
      
        6.4.2.
        Gelet op het voorgaande lenen de grieven zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.
        
      
    
    
      6.5.
      
        [appellant] heeft de grondslag van zijn vordering (nader) omschreven onder nr. 3 van zijn pleitnota. Het verwijt van [appellant] , gegrond op artikel 6:162 BW, jegens [geïntimeerde] is tweeledig. Enerzijds is [appellant] van mening dat [geïntimeerde] namens Kantoren [kantoren] een overeenkomst is aangegaan waarvan hij wist dan wel behoorde te weten dat Kantoren [kantoren] die niet na zou kunnen komen en tevens geen verhaal zou bieden voor de aldus ontstane schuld (schending van de ‘Beklamel-norm’). Anderzijds verwijt [appellant] [geïntimeerde] dat laatstgenoemde wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van de Kantoren [kantoren] tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (‘selectieve (wan)betaling en verhaalsfrustratie’).
      
    
    
      6.6.
      Het hof overweegt dat Kantoren [kantoren] failliet is en dat tussen partijen niet in geschil is dat Kantoren [kantoren] geen verhaal biedt voor achterstallige huurpenningen en contractuele boete. In die zin slaagt de eerste grief die gericht is tegen de overweging van de kantonrechter hiervoor weergegeven in rov. 6.2.2, tweede zin. Dit leidt evenwel op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dit hangt af van de beoordeling van de tweede grief, inhoudend dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de vorderingen bij gebrek aan een voldoende onderbouwing niet toewijsbaar zijn. Naar het oordeel van het hof faalt deze grief. [appellant] heeft nog immer geen voldoende onderbouwing voor het bestaan van bestuurdersaansprakelijkheid c.q. een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] jegens [appellant] gegeven, waardoor het hof aan bewijslevering niet toekomt. Ter motivering van dit oordeel dient het volgende.
      
    
    
      6.7.
      Zoals hiervoor in rov. 6.5 is weergegeven, verwijt [appellant] [geïntimeerde] dat hij namens Kantoren [kantoren] ‘een overeenkomst’ is aangegaan waarvan hij wist dan wel behoorde te weten dat Kantoren [kantoren] die niet na zou kunnen komen. Daarmee doelt [appellant] , naar het hof begrijpt, op zowel de huurovereenkomst (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) als de vaststellingsovereenkomst (productie 4 bij de inleidende dagvaarding).
      
    
    
      6.8.
      Ten aanzien van het aangaan van de huurovereenkomst op 4 december 2012 valt [geïntimeerde] door [appellant] geen verwijt, en zeker geen voldoende ernstig verwijt voor het bestaan van bestuurdersaansprakelijkheid, te maken. [appellant] stelt zelf dat op dat moment nog niet voorzienbaar was dat Kantoren [kantoren] haar verplichtingen jegens [appellant] niet zou kunnen nakomen. Dat (achteraf) de huurprijs te hoog was, betekent niet dat de huurovereenkomst te lichtvaardig is aangegaan. Het aangaan van de huurovereenkomst moet worden bezien in de context dat [appellant] en [geïntimeerde] verdergaande samenwerking beoogden (zie hiervoor rov. 6.1.4). Met het gehuurde hadden zij als verdienmodel voor ogen onderverhuur van kleine kantoorruimtes aan verschillende ondernemers. [appellant] en [geïntimeerde] hebben de (deels omzetafhankelijke) huurprijs in onderling overleg vastgesteld. Door leegstand is het project niet gelopen zoals gepland. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de huurovereenkomst reeds wist dan wel behoorde te weten dat Kantoren [kantoren] die niet na zou kunnen komen.
      
    
    
      6.9.
      Ook ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2014 is er geen goede grond om bestuurdersaansprakelijkheid c.q. een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] aan te nemen. Uit de processtukken en het tijdens het pleidooi verhandelde blijkt dat [geïntimeerde] aanzienlijke kosten van [appellant] voor zijn rekening moest nemen en dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten op initiatief van [geïntimeerde] omdat hij dreigde te worden meegezogen in de financiële problemen van [appellant] . De ratio voor de vaststellingsovereenkomst was: een ontvlechting van te zeer verstrengelde zakelijke verbanden. Dit duidt veeleer op goed bestuurderschap van [geïntimeerde] . Voorts hebben partijen in de vaststellingsovereenkomst afspraken neergelegd om hun samenwerking terug te brengen tot een huurrelatie en een betalingsregeling afgesproken. Daarbij heeft [geïntimeerde] namens Kantoren [kantoren] geen nieuwe, aanvullende, verplichtingen op zich genomen. Het tegendeel is eerder waar. [appellant] heeft niet althans onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd dat Kantoren [kantoren] toen al niet levensvatbaar was, en dat [geïntimeerde] dit ook wist dan wel behoorde te weten. Ook hier zijn er geen concrete aanwijzingen dat [geïntimeerde] de Beklamel-norm heeft geschonden. Voorts hoefde [geïntimeerde] [appellant] niet te waarschuwen voor de liquiditeitsproblemen van Kantoren [kantoren] . Voor [appellant] moesten deze, mede gelet op de huurachterstand en de betalingsregeling in de vaststellingsovereenkomst, immers reeds duidelijk zijn. Verder was hem bekend dat [geïntimeerde] een lagere huurprijs wilde, maar stond hij daarover zelf geen discussie toe (zie het e-mailbericht van [appellant] overgelegd door [geïntimeerde] als productie 17).
      
    
    
      6.10.
      
        [appellant] betoogt ook dat [geïntimeerde] [appellant] had moeten waarschuwen voor het aanvragen van het eigen faillissement. Tussen partijen staat vast dat de advocaat van Kantoren [kantoren] een dag voor de faillissementszitting heeft meegedeeld dat het faillissement is aangevraagd. Aan dit betoog van [appellant] gaat het hof voorbij. [geïntimeerde] heeft onbestreden naar voren gebracht dat [appellant] op dat moment zelf het faillissement van Kantoren [kantoren] al had verzocht. [appellant] heeft niet althans niet voldoende duidelijk aangegeven welk belang hij had bij een eerdere mededeling van [geïntimeerde] dat hij het faillissement had aangevraagd en welke schade [appellant] daardoor heeft geleden. Voorts acht het hof een termijn van ongeveer een maand na de datum van het vonnis waarvan beroep (17 december 2015) om tot het besluit te komen om het faillissement aan te vragen niet te lang, mede gelet op de tussenliggende vakantieperiode. [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] niet wilde meewerken aan beëindiging van de huurovereenkomst. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling door [geïntimeerde] , heeft [appellant] deze stelling echter onvoldoende onderbouwd. Ook over de gang van zaken omtrent het faillissement treft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof geen, althans niet een voldoende ernstig, verwijt.
      
    
    
      6.11.
      
        Tot slot zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat Kantoren [kantoren] zich schuldig heeft gemaakt aan selectieve wanbetaling. Niet ter discussie staat tussen partijen dat Kantoren [kantoren] inkomsten heeft gehad. Vast staat in elk geval gelet op het faillissementsverslag van 24 mei 2017 (de door [geïntimeerde] overgelegde productie 20) dat er ten tijde van het faillissement drie onderhuurovereenkomsten waren. Gezien het e-mailbericht van de curator (productie 24 zijdens [appellant] ) ging het daarbij om zo’n € 2.750,- per maand. [appellant] heeft beredeneerd dat Kantoren [kantoren] een veel hoger bedrag aan inkomsten gehad heeft of zou kunnen hebben gehad. Deze redenering berust naar het oordeel van het hof te zeer op aannames om daarvan te kunnen uitgaan. [geïntimeerde] heeft hier terecht op gewezen. Duidelijk is dat [geïntimeerde] selectief betaald heeft. Hij heeft er met name voor gekozen om de vaste lasten voor het gehuurde te voldoen, waaronder de kosten voor gas en electra (zie de als productie 16 door [geïntimeerde] overgelegde grootboekkaart van E-ON). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat hij dit in de gegeven omstandigheden niet mocht doen.
        Ook dat er sprake is van verhaalsfrustratie is door [appellant] onvoldoende toegelicht. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van de liquiditeitspositie van Kantoren [kantoren] zoals door [appellant] is geschetst, ook gelet op het feit dat de curator in eerdergenoemd faillissementsverslag melding maakt van een verlies in het boekjaar 2013 van € 88.632,00, een post van bijna € 25.000,00 aan debiteuren waarvan waarschijnlijk circa 90% oninbaar is, een vordering van de fiscus van zo’n € 10.000,00 en een totaal aan concurrente crediteuren van ruim € 336.000,00.
      
      
    
    
      6.12.
      Het hof komt tot de conclusie dat de verwijten die [appellant] [geïntimeerde] maakt ieder afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang bezien een deugdelijke grondslag vormen voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in dezen. Het door [appellant] genoemde feit dat de jaarcijfers van 2013 van Kantoren [kantoren] op 2 februari 2015 – dus te laat – zijn gedeponeerd kan daaraan evenmin bijdragen. Wat daar verder ook van zij in dit verband, dat kwalificeert als een onbelangrijk verzuim in relatie tot artikel 2:394 BW. Ook heeft [appellant] opgemerkt dat de jaarcijfers over 2014 en 2015 in het geheel niet zijn gedeponeerd, maar dat kan worden verklaard door het faillissement van Kantoren [kantoren] op 19 januari 2016.
      
    
    
      6.13.
      Nu de tweede grief faalt en bijgevolg de vorderingen van [appellant] in hoger beroep niet toewijsbaar zijn, behoeven de overige verweren van [geïntimeerde] geen bespreking. Dit geldt dus ook voor het verweer dat aan toewijzing van de vorderingen in de weg staat dat [appellant] deze rechtstreeks en alleen jegens [geïntimeerde] heeft ingesteld en niet tegen [holding] Holding B.V. Ook geldt dit voor het verweer dat [appellant] reeds in eerste aanleg afstand heeft gedaan van zijn vorderingen jegens [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.14.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dient te worden bekrachtigd en dat het door [appellant] in hoger beroep meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak.
      
    
    
      6.15.
      Bij het arrest in het incident is de beslissing over de proceskosten van het incident aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. Als de in het ongelijk gestelde partij in het incident zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten daarvan.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de hoofdzaak 
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.631,00 aan griffierecht en op € 9.789,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 894,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, J.M.H. Schoenmakers en J.K. Six-Hummel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 februari 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer