ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ4897, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-07-2009, 105.007.762/01 / 08/352 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afgebroken onderhandelingen (gemeente), onrechtmatige daad.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer: 			: 105.007.762/01 
      Rolnummer (oud)		: 08/352
      Rol rechtbank			: 07/501 (281934)
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer van 21 juli 2009       
    
    gewezen in de zaak van:
    
    
      1. [Naam],
      wonende te 's-Gravenhage,
       2. [Naam],
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      3. [Naam],
      wonende te Voorburg,
      appellanten, 
      hierna: [appellant] (enkelvoud), 
      advocaat: mr. J.P. van Ginkel  te ‘s-Gravenhage,
      tegen:
      de Gemeente 's-Gravenhage,
      zetelende te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna: de Gemeente,
      advocaat: mr. E.J. Snijders-Storm te ’s-Gravenhage.
    
    
    
      Het geding
      Bij exploot van 13 februari 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank ’s Gravenhage tussen partijen gewezen. vonnis van 14 november 2007. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Tevens heeft hij hierbij zijn eis gewijzigd. De Gemeente heeft de grieven en de gewijzigde eis bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak op 8 juni 2009 door hun raadslieden doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. [appellant] heeft ter gelegenheid daarvan bij akte nadere producties in het geding gebracht. Hierna is arrest bepaald.
    
    
    
      Beoordeling van het hoger beroep
      1.	De in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 t/m 1.7) vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Op grief 1 dat deze feitenvaststelling onvolledig is, zal hierna worden ingegaan.
    
    
    2.	Zakelijk weergegeven en voorzover in hoger beroep aan de orde, staat het volgende tussen partijen vast.
    
    (1)		Partijen zijn vele jaren met elkaar in onderhandelingen geweest om te komen tot de gezamenlijke ontwikkeling van een stedenbouwkundig plan (verder ook: het project), dat voorzag in de bouw van een 50 meter hoge toren met woningen, bedrijfsruimtes, kantoren en parkeervoorzieningen op de locatie […] in Den Haag (verder ook: de locatie of het plangebied). De locatie was voor een substantieel deel in  eigendom van [appellant] en voor de rest in eigendom van de Gemeente.  
    
    
      (2)		De Gemeente heeft in verband met deze plannen in 2002 de intentie uitgesproken dat zij met [appellant] tot een gezamenlijke samenwerking wilde komen op voorwaarde dat [appellant] een betrouwbare, geschikte en risicodragende ontwikkelaar zou aandragen die het plan binnen de bouwkundige randvoorwaarden tot uitvoering zou kunnen brengen.
      Een samenwerkingsovereenkomst tussen partijen is uiteindelijk niet tot stand gekomen. 
    
    
    (3)		[appellant] heeft in de loop der jaren verschillende ontwikkelaars voorgesteld zonder dat het daarbij tot een verdere samenwerking is gekomen. Eind 2002 heeft [appellant] als ontwikkelaar voorgesteld [naam] (verder: [S]), met wie hij een intentieovereenkomst had gesloten. De Gemeente heeft vervolgens onderhandelingen gestart met [S] om te komen tot een planuitwerking en een samenwerkingsovereenkomst. De gemeente heeft daarbij verklaard [S] als enige ontwikkelaar te accepteren en kwam in het voorjaar van 2004 met [S] tot een concept-intentieovereenkomst. Voordat een concrete samenwerkings¬overeenkomst  tot stand was gekomen heeft [appellant] de samenwerking met [S] in juni 2004 opgezegd. De Gemeente was bij die opzegging niet betrokken.
    
    (4)		Daarna heeft de Gemeente haar koers verlegd en ingezet op vrijwillige verwerving van de aan [appellant] toebehorende percelen, eventueel gevolgd door onteigening. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen over de aan [appellant] toe te kennen vergoeding voor zijn percelen. De Gemeente stelde zich op het standpunt dat de residuele grondwaarde (de commerciële waardeberekening op basis van functies en het volume dat op de locatie wordt gebouwd, verminderd met de ontwikkelingskosten) negatief was en dat afgerekend moest worden op de waarde in de toenmalige staat. Het laatste daarop gebaseerde bod van de Gemeente dateert van 15 februari 2007 en bedroeg € 660.000,--. [appellant] stelde zich daarentegen op het standpunt dat de residuele grondwaarde vele miljoenen bedroeg en dat op basis daarvan moest worden afgerekend.
    
    (5)		De Gemeente heeft in 2007 een tenderprocedure uitgeschreven voor de ontwikkeling van het bouwplan (verder ook: het project) en aan vijf ontwikkelaars om een bieding en ontwerp gevraagd. Het project is uiteindelijk gegund aan [S] met de ontwikkelaar Built to Build Woningontwikkeling B.V.
    
    
      (6)		Inmiddels zijn de percelen van [appellant] op de locatie onteigend en is de eigendom ervan op 7 mei 2008 naar de Gemeente overgegaan. De rechtbank heeft in verband met de onteigening aan [appellant] een voorschot van € 560.000,-- op de schadevergoeding toegekend. In verband met de vast te stellen schadeloosstelling is in opdracht van de rechtbank een deskundigenrapport uitgebracht, waarin de deskundigen de schadeloosstelling aan de hand van de residuele grondwaarde hebben berekend op 
      € 1.266.200,--.
      3.	[appellant] vordert in hoger beroep, na wijziging van eis:
      I.	Een verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig tegenover [appellant] heeft gehandeld door:
      a)	geen reële poging tot samenwerking te hebben ondernomen, in het bijzonder door na het afvallen van [S] in 2004 niet te kiezen voor een gemeenschappelijke tenderprocedure;
      b)	geen reëel bod uit te brengen aan [appellant] gebaseerd op residuele grondwaarde;
      c)	bevoegdheden op grond van de onteigeningswet te gebruiken voor een doel waarvoor deze niet aan de Gemeente zijn toegekend;
      d)	[appellant], de toenmalige eigenaar, niet te betrekken bij de tenderprocedure, door voorgestelde kandidaten deelname te weigeren en onvoldoende concrete gunningscriteria te hanteren;
      e)	geen openheid van zaken te verschaffen ten aanzien van de hoogte van de uitgebrachte biedingen.
      II.	veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding wegens genoemd onrechtmatig handelen, op te maken bij staat.
      4.	Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld doordat zij volgens [appellant] geen reële poging tot samenwerking heeft ondernomen bij de ontwikkeling van het project dan wel geen reëel bod aan [appellant] heeft uitgebracht, gebaseerd op de residuele grondwaarde, voor de aan [appellant] toebehorende onroerende zaken gelegen op de locatie. 
    
    
    
      Afgebroken onderhandelingen
      5.	Bij de beoordeling van deze vragen is uitgangspunt het – in hoger beroep niet bestreden – oordeel van de rechtbank dat er tussen partijen wél een intentie tot samenwerking is geweest en er jarenlang is onderhandeld, maar dat deze onderhandelingen nooit tot een definitieve overeenkomst hebben geleid. 
      In beginsel is ieder der onderhandelende partijen vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval, in casu (voor zover aan de orde) mede getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, onaanvaardbaar zou zijn. 
      6.	[appellant] betwist niet dat was afgesproken dat hij een ontwikkelaar zou aandragen maar stelt in dit verband met name dat de Gemeente het door haar opstelling onmogelijk heeft gemaakt om met een ontwikkelaar te contracteren. [appellant] wijst hierbij op (a) een focus van de Gemeente op het gemeentelijke belang, (b) het niet exact vastleggen van het programma van eisen (het ontbreken van een uitgewerkt plan) en (c) het willen hebben van een bepaalde stem in de keuze voor een ontwikkelaar. Dit alles is, aldus [appellant], de oorzaak van de stukgelopen onderhandelingen. In het bijzonder na het afvallen van [S] in 2004 stond de Gemeente met haar opstelling samenwerking in de weg en blokkeerde zij daarmee voor [appellant] de mogelijkheid om risicodragend te participeren. Deze kwestie wordt door de grieven 2 en 3 bestreken.
      Daarnaast heeft [appellant] gesteld (d) dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met het ter zake opgewekt vertrouwen door af te zien van een gezamenlijke tenderprocedure en bij deze tenderprocedure alleen rekening te houden met haar specifieke eigenbelang, terwijl er sprake is van détournement de pouvoir doordat de Gemeente de onteigeningsprocedure heeft ingezet om op een eenvoudige wijze grondwinsten te behalen die haar anders niet zouden zijn toegevallen.
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
      7.	Ad (a). Anders dan [appellant] betoogt is de Gemeente bij een dergelijke projectontwikkeling niet gehouden om te streven naar een maximaal financieel rendement,  maar mag zij (en tot zekere hoogte moet zij) wel degelijk de algemene gemeentelijke belangen in het oog houden. Er is door [appellant] onvoldoende gesteld om het oordeel te dragen dat de Gemeente hierbij de belangen van [appellant] onvoldoende heeft laten meewegen.  
      8.	Ad (b). [appellant] heeft aangevoerd dat met ontwikkelaars geen harde afspraken te maken waren zolang geen zekerheid bestond over de concrete bebouwingsmogelijk¬heden in de vorm van een gespecificeerd programma van eisen.
      Deze stelling wordt verworpen. In 1999 bestond er immers al een globaal programma van eisen, terwijl in 2002 een stedenbouwkundig plan was vastgesteld inclusief een uitgewerkt programma van eisen en een eerste grondexploitatie, zodat het in ieder geval vanaf 2002 voor ontwikkelaars mogelijk moet zijn geweest zich een voldoende beeld te vormen van de randvoorwaarden die de Gemeente stelde voor de ontwikkelingen ter plaatse. Steun hiervoor is ook te vinden in de omstandigheid dat [appellant] met [S] een intentieovereenkomst heeft gesloten (in 2002), waarna de Gemeente [S] bij brief van 23 februari 2004 als enige ontwikkelaar (ontwikkeling bouwplan en de daarbij behorende grondtransactie) heeft geaccepteerd.
      Het verwijt van [appellant] dat de Gemeente geen enkel ontwikkelingsrisico wilde lopen (pleitnota 3.7) is niet aan de orde, nu er geen aanwijzingen zijn dat was afge¬sproken dat de Gemeente risicovol wilde participeren. Sterker nog, de Gemeente heeft juist, onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, gesteld dit steeds geweigerd te hebben.
      9.	Ad c). Niet valt in te zien waarom de Gemeente in de gegeven omstandigheden geen bepaalde stem zou mogen hebben bij de keuze van een ontwikkelaar.
      10.	Ad d). De Gemeente was niet verplicht om [appellant] als (voormalig) eigenaar van een deel van het plangebied uit te nodigen voor deelname aan de tenderprocedure in 2007 of hem op de hoogte te stellen van de biedingen. Dit wordt niet anders doordat partijen voordien in onderhandelingen zijn geweest. Van een door de Gemeente opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen op dit punt bij [appellant] is niet gebleken, althans daartoe is onvoldoende gesteld. Het hof heeft hiervóór (in rechts¬overweging 7) al aangegeven dat de Gemeente niet louter naar het commerciële belang hoeft te kijken. Voor zover [appellant] bedoeld heeft te klagen over het niet doorgaan van een tenderprocedure in 2002, wordt deze klacht verworpen, nu partijen toen kennelijk in overleg verder zijn gegaan met [S] als ontwikkelaar. Een tenderprocedure had dus op dat moment geen zin.
      Het verwijt dat de Gemeente het onteigeningsinstrument voor een ander doel heeft ingezet (grief 4) wordt gepasseerd. Nu zowel de Kroon als de rechtbank de beslissing tot onteigening heeft getoetst en er aldus voor [appellant] een met voldoende waar¬borgen omklede rechtsgang heeft opengestaan moet van de rechtmatigheid van de onteigening worden uitgegaan.
      11.	De conclusie van het voorgaande is dat het de Gemeente vrijstond om de onderhande¬lingen met [appellant] af te breken. Van een onrechtmatig handelen van de Gemeente in dit verband is, gelet op alle omstandigheden van het geval, geen sprake. 
    
    
    
      De residuele grondwaarde
      12.	Over het verwijt van [appellant] dat de Gemeente ten onrechte geen reëel bod heeft uitgebracht aan [appellant], gebaseerd op residuele grondwaarde, wordt als volgt geoordeeld. Niet in geschil is dat deze kwestie met name nog (slechts) van belang is in verband met de eventuele vertragingsschade, aangezien de onteigeningsrechter naar verwachting een schadeloosstelling zal toekennen op basis van de residuele grond¬waarde.
      Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de Gemeente aanvankelijk heeft toegezegd dat zou worden afgerekend op basis van de residuele grondwaarde, indien de locatie niet gezamenlijk zou worden ontwikkeld.   
      13.	Vast staat dat partijen indertijd over deze waarde hebben gesproken, maar dat zij het niet eens zijn kunnen worden over de hoogte ervan omdat partijen verschillende uitgangs¬punten hanteerden en mede daardoor vele miljoenen uit elkaar zaten (en de Gemeente zelfs op een negatief bedrag van € 450.571,-- uitkwam). De enkele omstan¬dig¬heid dat de Gemeente toen een bod heeft uitgebracht, gebaseerd op de door haar berekende werkelijke waarde (zie rechtsoverweging 2.5), is in deze situatie niet onrecht¬matig. Mogelijk zou dit anders zijn indien de Gemeente willens en wetens een (veel) te laag bod zou hebben uitgebracht, maar dit is gesteld noch gebleken. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de rechtbank¬deskundigen in de onteige¬nings¬procedure de residuele grondwaarde later hebben berekend op € 1.266.200,--. Niet alleen kan het hof niet treden in de wegingen die in die procedure thuishoren, maar bovendien wijken deze deskundi¬gen met hun advies ook aanzienlijk af van het indertijd door [appellant] ingenomen standpunt (dus van de door beide partijen indertijd ingenomen standpunten). Op basis hiervan kan dan ook niet worden geoordeeld dat het achterwege blijven van overeen¬stemming indertijd louter aan de Gemeente was toe te rekenen. 
    
    
    
      Slotsom
      14.	Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven 2 t/m 4 falen. 
      Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank (onder 1 van het vonnis). Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte een aantal relevante feiten buiten beschouwing gelaten die medebepalend zijn voor de zaak. [appellant] verzoekt het hof de feiten vast te stellen zoals hij die in zijn memorie heeft weergegeven. Deze grief faalt eveneens, en wel reeds op grond van het feit dat een feitenvaststelling in een vonnis niet noodzakelijkerwijs uitputtend hoeft te zijn. 
      De vijfde grief is gericht tegen de oordelen van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.12. [appellant] beoogt met deze algemene grief het geschil in volle omvang ter beoordeling van het hof voor te leggen. [appellant] heeft de grief niet concreet toegelicht. De grief mist zelfstandige betekenis en stuit af op de hiervoor vermelde overwegingen en oordelen van het hof. 
      De in hoger beroep gewijzigde eis, moet, gelet op het voorgaande, worden afgewezen. Nu van onrechtmatig handelen niet is gebleken is er voor schadevergoeding op grond hiervan geen plaats. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Het bewijsaanbod van [appellant] is niet relevant en/of voldoet niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. De overige stellingen en weren hoeven niet besproken te worden. Beslist zal worden als na te melden.
      15.	[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de, voor het overige niet weersproken, proceskosten in hoger beroep.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    -	wijst af de in hoger beroep gewijzigde vordering;
    
    -	veroordeelt appellanten hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris van de advocaat;
    
    -	bepaalt dat over dit bedrag de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal zijn verschuldigd met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest;
    
    -	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan - de Sonnaville, S.A. Boele en M.J. Kuiper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.