ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ9686, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-10-2009, HV 200.031.294
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Art. 1:251a BW wijziging gezamenlijk gezag naar éénouder gezag. 
        Ernstig verstoorde vertrouwensrelatie die maakt dat ouders niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening, op zodanige wijze dat kinderen niet klem of verloren raken. Wijziging gezamenlijk gezag ook anderszins in het belang van de kinderen aangezien vader feitelijk geen invulling meer heeft gegeven aan gezag sinds detentie wegens ernstige zedendelicten met minderjarigen, terwijl de leeftijd van de kinderen richting puberteit een wezenlijke vaderrol vereist.

RDD
      6 oktober 2009
      Sector civiel recht
      Zaaknummer: HV 200.031.294/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 196632/ FA RK 08-5185
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    						
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    [X.],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    appellante,
    
    hierna te noemen: de moeder,
    
    advocaat: mr. G.S. de Haas,
    
    t e g e n
    
    [Y.],
    
    thans verblijvende te [verblijfplaats],
    
    geïntimeerde,
    
    hierna te noemen: de vader,
    
    advocaat: mr. L.T.M. Bredius.
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 14 april 2009.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 april 2009, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van haar inleidende verzoek om bij uitsluiting van de man belast te worden met het gezag over na te noemen minderjarige kinderen van partijen, en om, opnieuw rechtdoende, alsnog te beslissen dat voortaan het ouderlijk gezag alleen aan de vrouw toekomt, alsmede de man te veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 mei 2009, heeft de vader verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, aldus begrijpt het hof).
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 september 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. De Haas;
      - de vader, bijgestaan door mr. Bredius.
    
    
    2.3.1. Alhoewel behoorlijk opgeroepen, is namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), niemand ter zitting verschenen.
    
    2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 24 maart 2009.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen zijn op 11 juni 1998 te [plaatsnaam] met elkaar gehuwd.
      Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [A.], op [geboortejaar] te [geboorteplaats], hierna te noemen: [A.], en
      - [B.], op [geboortejaar] te [geboorteplaats], hierna te noemen: [B.].
    
    
    
      3.2. Bij beschikking van 28 februari 2003 heeft de rechtbank Breda tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de moeder.
    
    
    3.3. Bij verzoekschrift van 14 november 2008 heeft de moeder de rechtbank verzocht om haar met onmiddellijke ingang te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen.
    
    3.4. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, het inleidende verzoek van de vrouw afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank - kort samengevat - overwogen dat niet is voldaan aan de gronden voor een gezagswijziging. Er zijn volgens de rechtbank geen aanwijzingen dat de man niet bereid of in staat is om constructief met de vrouw te overleggen en te beslissen aangaande de minderjarigen. Voorts mag naar het oordeel van de rechtbank van de vrouw worden verwacht dat zij zich in het belang van de ontwikkeling van de minderjarigen inspanningen getroost om te komen tot een aanvaardbare communicatie met de man, nu het in het belang van de minderjarigen is dat zij in de toekomst contact met de man onderhouden.
    
    3.5. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
    
    3.6. Het hof overweegt het volgende. 
    
    
      3.6.1. Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
      Krachtens het op 1 maart 2009 gewijzigde artikel 1:251a (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    
    
      3.6.2. Vast staat dat, nadat de moeder in augustus 2008 het advies van het AMK kreeg om een eventuele bezoekregeling tussen de vader en de kinderen slechts te laten plaatsvinden onder toezicht van een derde en zij in oktober 2008 van de officier van justitie vernam dat de vader werd verdacht van een strafbaar feit, er een periode is geweest van grote onduidelijkheid. Gedurende de behandeling van haar verzoekschrift tot gezagswijziging in eerste aanleg is de moeder pas bekend geworden met het gegeven dat de vader vastzat wegens een verdenking van ontucht met minderjarigen. Op 16 december 2008 is de vader veroordeeld voor het plegen van ernstige zedendelicten met minderjarigen gedurende een langere periode. 
      In het licht van de onzekerheid en het wantrouwen jegens de vader die de geschetste gebeurtenissen bij de moeder hebben teweeggebracht, mede gelet op de - moeizame - communicatie tussen partijen in het verleden, is het naar het oordeel van het hof allerminst denkbeeldig dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen partijen. Immers, er is blijkens de verklaringen ter zitting sprake van een ernstig verstoorde vertrouwensrelatie tussen de ouders, die maakt dat de ouders niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders.
      Nu ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de vader in hoger beroep in zijn strafzaak tot een hogere straf is veroordeeld - zodat hij op zijn vroegst in februari 2010 zal worden ontslagen uit detentie - is niet de verwachting dat binnen afzienbare tijd verandering zal komen in de (thans geheel afwezige) communicatie tussen partijen.
    
    
    3.6.3. Daarnaast overweegt het hof dat sinds de aanvang van zijn detentie in juni 2008, de vader feitelijk geen invulling meer heeft gegeven en heeft kunnen geven aan een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Het nemen van beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg is derhalve al langere tijd onmogelijk, zodat wijziging van het gezamenlijk gezag naar het oordeel van het hof (ook) anderszins in het belang van de kinderen moet worden geacht. 
    
    3.6.4. Tenslotte overweegt het hof dat de noodzaak voor wijziging van het gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen temeer geldt nu de kinderen, met name [A.], op een leeftijd komen waarbij hun ontwikkeling richting puberteit een wezenlijke vaderrol vereist. Desgevraagd heeft de vader ter zitting in hoger beroep niet kunnen aangeven op welke wijze hij, in het licht van de feiten waarvoor hij is veroordeeld, op behoorlijke wijze inhoud zou kunnen geven aan zo’n vaderrol die tot mede-gezag noopt. 
    
    3.6.5. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen,voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en het inleidende verzoek van de moeder alsnog toewijzen.
    
    3.6.6. Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Breda van 14 april 2009 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve voor zover de rechtbank daarbij het verzoek van de vrouw om bij uitsluiting van de man belast te worden met het ouderlijk gezag heeft afgewezen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      bepaalt dat het ouderlijk gezag over:
      -  [A.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats], en
      -  [B.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats],
      aan de moeder alleen toekomt;
    
    
    verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Breda;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Lamers, Milar en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2009.