ECLI:NL:OGEAA:2015:130, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 01-07-2015, K.G. 1228 van 2015
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2015-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding loonbetaling

Vonnis in kort geding van 1 juli 2015
  Behorend bij K.G. 1228 van 2015
  
    
      GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
    
  
  
    VONNIS IN KORT GEDING
    in de zaak van:
  
  
    
      A
    
    wonende te Aruba, 
    hierna ook te noemen: A,
    gemachtigde: de advocaat mr. M.E.D. Brown,
  
  
    tegen:
  
  
    de naamloze vennootschap 
    
      VAN KESSEL HAVENBOUW N.V., 
    gevestigd te Aruba, 
    hierna ook te noemen: VK,
    gemachtigde: de advocaat mr. D.C. Lopez Paz,
  
  
    
      DE PROCEDURE 
    
    
      in conventie en reconventie 
    
  
  
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
  
  - het verzoekschrift met producties, ingediend op 9 juni 2015;
  - de eis in reconventie met producties;
  - de brieven van 18 juni 2015 van beide raadsvrouwen met producties;
  - de pleitnota ’s van beide raadsvrouwen.
  
    Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen. 
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    in conventie en reconventie
    
    
      2.1
      Van 2000 tot 2005 werkte A via zjin eigen bedrijf voor VK. In 2005 is A in loondienst getreden bij VK. 
    
    
      2.2
      Zijn laatste functie is hoofd uitvoerder/projectleider tegen een bruto maandloon van AWG 10.100,00 exclusief emolumenten.
      
    
    
      2.3
      Bij e-mail d.d. 12 september 2014 bericht A [naam] onder meer als volgt:
      
      
        
          Beste [naam],
        
        
          Zoals afgesproken heb ik een aanbod gekregen in Suriname voor de periode van 2 maanden. Dat komt goed uit neem ik aan gezien de rustige periode op kantoor. Aanbod houdt in om een loods wind en waterdicht te bouwen voordat de regentijd ingaat begin december.
        
        
          Zoals ik telefonisch heb uitgelegd de betaling is maar srd 3.500,00/maand wat neer komt op USD 1.100,00 wat niet toereikend is vergeleken met wat ik verdien. […]
        
        
          Afgesproken is dat VK Awg. 4.300,00 (netto) aan mijn salaris betaalt zodat ik mijn maandelijkse afdrachten kan betalen ben ik hiermee akkoord.
        
        
          […] Zoals je reeds telefonisch hebt aangegeven dat je hiermee akkoord gaat en dat het ook goed uitkomt vanwege de stille periode op kantoor wil ik je vragen deze ook aan kantoor door te geven zodat zij hiermee rekening kunnen houden.
        
        
          Dit alles komt mij eigenlijk heel slecht uit en kost mij in principe meer omdat ik zelf de ticket moet betalen, minder verdien en dat ik 2 maanden weg ben van huis.
        
        
          Al met al hopelijk verdient dit zich later wel terug hoop ik.
        
      
      
      
        
          Graag je reactie naar kantoor toe.
        
        […]
      
      
    
    
      2.4
      
        Op 14 oktober 2014 stuurt A een whatsappbericht aan ‘[naam]’ met de volgende inhoud;
        “[naam] bon dia,
        
          Hier gaat het goed.
        
        
          Weet jij of ze deze week de salaris gaan storten?’
      
      
      
        Hierop antwoord [naam]
        
          ‘Bon dia [naam] het gaat nee nog niks gehoord van salaris’
        
      
      
    
    
      2.5
      
        Op 27 oktober 2014 vraagt A wederom per whatsapp of het salaris gestort is, waarop [naam] meedeelt: ‘nee, nog niet.’ Nadien vraagt A regelmatig via whatsapp of het salaris al is gestort.  En ook op 16 maart 2015 vraag A:
        ‘[naam] bon dia
        
          Con ta bai?
        
        
          Ik kom eind maart terug naar aruba en hebben ze salarissen betaald?’
        Hierop antwoord [naam]; ‘nee’. 
      
      
    
    
      2.6
      
        Ook heeft A contact met [naam], hoofd administratie per whatsapp.
        ‘Helen bon nochi
        […]
        Tot hier in Suriname hoor ik dat VK gaat sluiten
        Hou dit voor je zelf.
        Weet jij wanneer ze de salarissen gaan storten? 
      
      
    
    
      2.7
      
        Op 14 januari 2015 bericht A [naam] per e-mail als volgt:
        ‘Goedemorgen [naam],
        
          Ter informatie zoals afgesproken zou ik deze week naar Suriame gaan, maar is niet gelukt wel a.s. dinsdag t/m eind maart.
        
        
          Gelukkig dat wij weer zo’n deal kunnen maken gezien naar de huidige situatie.
        
        
          Ik zal zoals afgesproken in de tussentijd kontakt opnemen.
        
        
          Groetjes, [naam].’ 
      
      
    
    
      2.8
      Bij e-mal van 15 januari 2015 verzoekt VK A bij te springen omdat er diverse problemen waren met het nieuwe Dimas gebouw. 
      
    
    
      2.9
      Op 25 november 2014 heeft DOW VK aansprakelijk gesteld voor geleden schade als gevolg van diverse gebreken in het nieuwe Dimas gebouw, waarvoor VK aansprakelijk wordt geacht.
      
    
    
      2.10
      In reactie hierop laat A bij e-mail van 16 januari 2015 onder meer aan [naam] weten dat VK op zijn hulp kan rekenen.
      
    
    
      2.11
      Bij e-mail van 20 april 2015 stelt VK zich op het standpunt dat A besloten heeft om begin september (GEA: 2014) naar Suriname te gaan en dat sindsdien de verplichting van VK om het salaris te betalen is vervallen.
      
    
    
      2.12
      In reactie hierop bericht A VK op 26 april 2015 onder meer hij op verzoek van VK tijdelijk werk elders heeft gezocht en dat partijen overeen waren gekomen dat VK het verschil in salaris zou betalen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
    
    
      
        in conventie en reconventie
      
    
    
    
      3.1
      A vordert (in conventie) VK - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen om op de gebruikelijke betaaldagen aan hem het loon te betalen zoals overeen is gekomen per 1 september 2014 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en met veroordeling van VK in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.2
      
        Aan deze vordering legt A - kort weergegeven - het volgende ten grondslag.
        Met VK is afgesproken dat hij tijdelijk in Suriname zou werken en dat VK een aanvulling van AWG 4.300,00 netto per maand zou betalen op het salaris dat hij in Suriname zou verdienen. VK heeft ondanks diverse toezeggingen niets betaald en stelt zich sinds 20 april 2015 ineens op het standpunt dat hij al in september 2014 ontslag heeft genomen. 
      
      
    
    
      3.3
      VK voert hiertegen verweer dat zo nodig bij de beoordeling aan de orde komt.
      
    
    
      3.4
      VK vordert in reconventie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad A te veroordelen om binnen 24 uur na dit vonnis bij wijze van voorschot een bedrag ad AWG 96.334,93 aan VK te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2015, met veroordeling van A tot vergoeding van de proceskosten.
      
    
    
      3.5
      
        VK baseert haar vordering - samengevat - op het volgende.
        A was projectleider bij de verbouwing/uitbreiding van het Dimas gebouw. Nadat A naar Suriname was betrokken bleek dat het Dimas-project onvakkundig was uitgevoerd. 
        A heeft de arbeidsovereenkomst op een bewust roekeloze wijze uitgevoerd, waardoor VK schade heeft geleden. Voor deze schade is A aansprakelijk. 
      
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1
      Voorop wordt gesteld dat voor toewijzing van een vordering in kort geding slechts plaats is, indien met grote mate van waarschijnlijkheid kan worden beoordeeld dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen.
      
    
    
      4.2
      De kern van het geschil in conventie betreft de vraag of A in september 2014 de arbeidsovereenkomst met VK heeft opgezegd. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Hiertoe strekt het volgende. 
      
    
    
      4.3
      De stelling van VK dat A in september 2014 ontslag heeft genomen wordt niet ondersteund door de hiervoor achter 2. van dit vonnis weergegeven correspondentie tussen partijen. Op de eerste plaats heeft A de met VK gemaakte afspraken bevestigd per e-mail van  12 september 2014 (r.o. 2.3). VK heeft de ontvangst en de inhoud van deze e-mail niet weersproken. VK stelt ten aanzien van deze e-mail slechts dat ‘deze eenzijdige e-mail geen bewijs oplevert voor het bestaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst’ (zie sustenu 7 van de pleitnota van VK). A stelt zich echter niet op het standpunt dat partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, maar dat de bestaande nooit is beëindigd. Ook de stelling van VK dat A slechts - een overbruggingsvergoeding - bestaande uit een bedrag ad AWG 4.300,00 over de maanden oktober en november 2014 - heeft verzocht, vindt geen steun in de e-mail van op 12 september 2014, noch in de overige correspondentie tussen partijen rondom die datum. Het lag bovendien op de weg van VK om de pretense ‘ontslagname’ en overige afspraken met betrekking tot de gestelde overbruggingsvergoeding schriftelijk vast te leggen. Gesteld noch gebleken is dat VK dit heeft gedaan, zodat de door A overgelegde correspondentie in zijn voordeel uitgelegd dient te worden.
      
    
    
      4.4
      Ook de vele - verder niet betwiste - verzoeken per whatsapp van A om betaling van het salaris, bevestigen zijn stelling dat geen ontslag heeft genomen maar slechts tijdelijk elders werkzaamheden zou verrichten. VK heeft bovendien zich naar aanleiding van de herhaalde verzoeken om betaling van zijn salaris nimmer op het standpunt gesteld dat A geen recht meer had op salaris omdat hij ontslag had genomen. Ook uit de niet weersproken e-mail van 14 januari 2015 van A aan VK (r.o. 2.4) kan worden afgeleid  dat A met instemming van VK opnieuw tijdelijk werkzaamheden in Suriname zou gaan verrichten en dat het de bedoeling was dat hij, zodra het werk weer zou toenemen, terug zou keren naar VK. 
      
    
    
      4.5.
      Voorts is opmerkelijk dat VK in september/oktober 2014 geen eindafrekening heeft opgemaakt, die de pretense ontslagname had kunnen onderbouwen. In het licht van het voorgaande wordt er dan ook voorshands vanuit gegaan dat A géén ontslag heeft genomen in september 2014, zodat het dienstverband tussen partijen nog immer in stand is. Voorts gaat het gerecht er eveneens voorshands vanuit dat partijen overeen zijn gekomen dat VK maandelijks AWG 4.300,00 netto aan A zou betalen, in aanvulling op zijn salaris in Suriname. 
      
    
    
      4.6
      
        In sustenu 20 van het verzoekschrift heeft A het achterstallige loon berekend.
        VK verweert zich hiertegen met de stelling dat A niet gewerkt heeft. 
        Dit verweer wordt verworpen, nu er vanuit dient te worden gegaan dat A in september 2014 voor VK, in oktober en november 2014 alsmede februari en maart 2015 met instemming van VK in Suriname heeft gewerkt. Het gerecht begrijpt dat A in december 2014, januari 2015 in Aruba was alsmede sinds 31 maart 2015. Onduidelijk is echter of A in december 2014, januari, maart, april, mei en juni 2015 werkzaamheden heeft verricht voor VK dan wel zich expliciet beschikbaar heeft gesteld om de bedongen werkzaamheden te verrichten. Nu deze concrete informatie ontbreekt is als voorschot slechts het loon over september 2014, respectievelijk de aanvulling ad AWG 4.300,00 netto over de maanden oktober en november 2014 resp. februari en maart 2015 toewijsbaar.
      
      
    
    
      4.7
      De gevorderde dertiende maand wordt afgewezen, nu onduidelijk is of A daar recht op heeft in tijden van zwaar weer. Voorts heeft A ter zitting aangegeven dat hij weer werk heeft gevonden in Suriname, maar dat hij minder gaat verdienen dan hij voorheen bij VK verdiende. Het gerecht ziet evenwel geen aanleiding om VK te veroordelen om aan A tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd maandelijks een aanvulling te betalen op het loon van A. Partijen hebben immers nimmer voor ogen gehad dat A langdurig in Suriname zou werken en aldoor aangevuld zou worden door VK. 
      
    
    
      4.8
      VK wordt nu zij grotendeels in het ongelijk is gesteld in de kosten van conventie veroordeeld, gebaseerd op het liquidatietarief, behorend bij het toegewezen bedrag. Aangezien het betekeningsexploot ontbreekt in het dossier wordt uitgegaan van het gemiddelde bedrag ad AWG 226,00 aan deurwaarderskosten. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.9
      De kern van het geschil in reconventie betreft de vraag of A aansprakelijk is voor schade die VK heeft geleden in het Dimas-project.
      
    
    
      4.10
      Ingevolge het bepaalde in artikel 7A:1615da BWA is een werknemer niet aansprakelijk voor schade die zijn werkgever lijdt, tenzij de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Van bewust roekeloos handelen is sprake indien de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan de gedraging daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter daarvan.
      
    
    
      4.11
      Volgens VK blijkt het bewuste roekeloze handelen van A uit:
      a. dat aluminium ramen verkeerd waren afgemeten, A hiervan op de hoogte was en het gebrek niet heeft verholpen;
      b. vloertegels af heeft laten scheuren waardoor 200 tegels beschadigd zijn geraakt;
      c. dat hij er niet voor gezorgd heeft dat de brandwerende deuren tijdig op Aruba aankwamen en geïnstalleerd werden. 
      
    
    
      4.12
      A heeft de door VK aan zijn adres gemaakte verwijten gemotiveerd betwist. Echter, zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat A te kort is geschoten in de nakoming van een of meerdere verplichtingen uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst, heeft dit niet tot gevolg dat hij aanstonds aansprakelijk is voor door VK geleden schade. Dit is slechts het geval indien A bewust roekeloos zou hebben gehandeld. Nu A de gemaakte verwijten gemotiveerd heeft betwist, dit kort geding zich niet leent voor bewijsvoering en VK voor het overige het gestelde ’bewuste roekeloze handelen’ onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, is voor toewijzing van een voorschot op door Van Kessel geleden schade geen ruimte. De nevenvordering volgt het lot van de hoofdvordering. 
      
    
    
      4.13
      VK wordt nu zij in het ongelijk is gesteld in de kosten van reconventie veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      De rechter in dit gerecht:
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1
      veroordeelt VK tot betaling van een voorschot op achterstallig loon AWG 10.100,00 bruto alsmede een bedrag ad AWG 17.200,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt VK in de kosten van conventie, aan de zijde van A begroot op AWG 450,00 griffierecht, AWG 226,00 deurwaarderskosten en AWG 1.800,00 voor salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.3
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4
      wijst het meer of anders gevorderde af;  
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.6
      veroordeelt VK in de kosten van de procedure, die aan de kant van A worden begroot op AWG 1.800,00 voor salaris gemachtigde.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Y.M. Vanwersch, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 1 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.