ECLI:NL:GHARL:2021:11221, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-12-2021, 200.296.412/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorlopig getuigenverhoor. Bevoegde rechter.
        Rechtbank verstrekt in tussenvonnis aan eiseres bewijsopdracht. Hoger beroep tegen het tussenvonnis wordt daarbij opengesteld. Gedaagde deelt mee van tussenvonnis in hoger beroep te zullen gaan. Na die mededeling, maar nog voor het instellen van het hoger beroep, dient eiseres bij de rechtbank een verzoek in om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Rechtbank verklaart zich onbevoegd, omdat het verzoek bij het hof ingediend had moeten worden. Hof oordeelt dat de rechtbank bevoegd was toen het verzoek werd ingediend. Rechtbank heeft zich daarom ten onrechte onbevoegd verklaard en zaak wordt terugverwezen naar de rechtbank om op het verzoek te beslissen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.296.412/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 178245)
    
    
    
      
        beschikking van 7 december 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1The Fruit Farm Group B.V.,
    
      gevestigd te Breda,
      
        2. [verzoeker2] ,
      
      wonende te [woonplaats1] ,
      verzoekers bij de rechtbank,in hoger beroep verschenen na verwijzing,
      advocaten mr. M.A.C. Geurts en H.J.M. van Dal te 's -Hertogenbosch,
      
        tegen
      
        
        
          [verweerster] Personal Holding B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      verweerster bij de rechtbank,in hoger beroep verschenen na verwijzing,
      advocaat mr. W. Mollema te Leeuwarden.
      
        Verzoekers zullen hierna ook TFFG en [verzoeker2] (en tezamen, in enkelvoud: TFFG)
      genoemd worden. Verweerster zal als WHPH aangeduid worden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
      Voor het geding bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 1 juli 2021 van de rechtbank Noord-Nederland. De rechtbank heeft zich daarin onbevoegd verklaard kennis te nemen van een verzoek van TFFG om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen en de zaak verwezen naar het hof.Het hof heeft na die verwijzing een mondelinge behandeling bepaald, beperkt tot alleen de bevoegdheidsvraag. Voorafgaand aan de zitting heeft WHPH een akte met producties  toegezonden. De zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2021, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op de stukken voor verwijzing, aangevuld met voormelde akte van WHPH en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. 
    
    
  
  
    
      2Waar het om gaat
    
    
      2.1
      Het gaat in deze beslissing om de vraag welk gerecht bevoegd is om te beslissen over 
      
      
        een verzoek van TFFG c.s. om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Heeft de rechtbank zich terecht onbevoegd verklaard en dient het hof dat verzoek te behandelen en daarover te beslissen, of heeft de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd verklaard? Omdat partijen het hof niet hebben verzocht om in het laatste geval de zaak aan zich te houden, zal in dat geval de zaak moeten worden (terug)verwezen naar de rechtbank (art. 76 Rv.)  
      
      
    
    
      2.2
      De zaak in hoger beroep speelt zich af binnen de volgende context, beknopt weergegeven. 
    
    
      2.3
      WHPH heeft in 2017 haar aandelen in [naam1] Beheer B.V. (hierna: [naam1] Beheer) -een glastuinbouwbedrijf- verkocht aan TFFG voor een bedrag van € 7.000.000,-. Van de koopsom is een bedrag van € 1.000.000,- betaald. Het restant is omgezet in een geldlening en diende in tien jaarlijkse termijnen van € 600.000,- te worden betaald. [verzoeker2] heeft zich als middellijk aandeelhouder/bestuurder van TFFG borg gesteld voor de nakoming van die betalingsverplichtingen. Deze zijn echter niet nagekomen. 
      
    
    
      2.4
      In een bodemprocedure bij de rechtbank Noord-Nederland heeft WHPH betaling gevorderd van TFFG van het bedrag van € 6.000.000,-. TFFG heeft tegen die vordering verweer gevoerd. Zij heeft op haar beurt vernietiging wegens dwaling/bedrog en subsidiair ontbinding wegens toerekenbaar tekortschieten gevorderd van de koopovereenkomst, de geldleningsovereenkomst en de overeenkomst van borgtocht, terugbetaling van € 1.000.000,- en schadevergoeding. Volgens TFFG heeft WHPH onder meer voor haar verborgen gehouden dat [naam1] Beheer een zwart geld circuit had, waarin tweede klasse fruit werd verhandeld. WHPH heeft ontkend dat daar sprake van was en dat zij dat voor TFFG verborgen heeft gehouden.De rechtbank heeft in de bodemprocedure in een tussenvonnis van 24 februari 2021  overwogen dat als er inderdaad een zwart geld circuit bestond, sprake is geweest van bedrog en daarmee grond voor vernietiging van de koopovereenkomst en de geldleningsovereenkomst. Zij heeft aan TFFG opgedragen om het bewijs daarvan te leveren. De in het vonnis aan TFFG verstrekte bewijsopdracht luidt:
    
    
      8.1.
      
        draagt TFFG op te bewijzen:
        dat er in de periode 2007-2017 aanzienlijk meer 2e klasse producten door het
        
          [naam1] -concern zijn verkocht dan verantwoord is in de administratie van het
        
          [naam1] -concern,
      
      
    
    
      2.5
      Met het oog op een efficiënt verloop van de bewijslevering heeft de rechtbank in het vonnis bepaald dat voorafgaand aan de bewijslevering een regiezitting zal worden gehouden. Omdat in het vonnis “principiële beslissingen” zijn gegeven en het gaat om een “mogelijk aanzienlijk vervolgtraject” heeft de rechtbank hoger beroep tegen het tussenvonnis opengesteld. De regiezitting is na het tussenvonnis bepaald op 9 april 2021.
      
    
    
      2.6
      WHPH is het met het tussenvonnis niet eens. In een brief van 1 april 2021 heeft zij de rechtbank en TFFG daarover bericht en aangekondigd van het vonnis in hoger beroep te zullen gaan, met mededeling dat door dat hoger beroep de tenuitvoerlegging van het tussenvonnis is geschorst en bewijslevering geen doorgang kan vinden. Naar aanleiding van die brief is de regiezitting niet gehouden. WHPH heeft op 1 mei 2021 hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis.   
      
      
      
    
    
      2.7
      
        Op 20 april 2021 heeft TFFG bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend om een 
        voorlopig getuigenverhoor te bevelen. De strekking van het verzoek is om de in het tussenvonnis bepaalde bewijslevering alsnog te laten doorgaan, maar dan in de vorm van een voorlopig getuigenverhoor. Volgens TFFG zal door het ingestelde hoger beroep het horen van getuigen in de bodemzaak namelijk pas kunnen plaatsvinden nadat het hof in hoger beroep heeft beslist en zal dat naar verwachting nog geruime tijd duren. TFFG stelt dat het nu het moment is voor die verhoren omdat de rechtbank goed is ingelezen in het omvangrijke dossier en gelet op de gevorderde leeftijd van enkele van de getuigen ook het risico bestaat dat in de tussentijd bewijsmiddelen verloren gaan. 
      
      
    
    
      2.8
      WHPH heeft zich verzet tegen toewijzing van het verzoek. Volgens WHPH is het verzoek in strijd met een goede procesorde en heeft TFFG ook onvoldoende belang bij haar verzoek. Met haar verzoek probeert TFFG namelijk de “fundamentele beslissing” van de rechtbank om hoger beroep toe te staan voordat bewijslevering plaatsvindt, te omzeilen. Naar de mening van WHPH is het niet aan een procespartij om nogmaals hetzelfde bewijs te willen leveren door middel van een voorlopig getuigenverhoor. Subsidiair heeft WHPH aangevoerd dat de rechtbank niet bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen, omdat inmiddels het hoger beroep is ingesteld en daarmee het hof de bevoegde rechter is om op het verzoek te beslissen. 
      
    
    
      2.9
      De rechtbank heeft zich in de beschikking van 1 juli 2021 onbevoegd verklaard. Zij heeft daartoe in de kern overwogen dat op het moment dat TFFG haar verzoek indiende al bekend was dat van het tussenvonnis hoger beroep zou worden ingesteld. Het hof was daarmee toen “de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn zoals bedoeld in artikel 187 Rv”. Daarom had het verzoek bij het hof ingediend moeten worden. Nu het hoger beroep ook is ingesteld, is het hof “daarmee de instantie waar het geding aanhangig is als bedoeld in artikel 187 lid 2 Rv”. In die situatie is volgens de rechtbank het hof bevoegd om op het verzoek te beslissen en is het niet aan de rechtbank om te beoordelen of ondanks de schorsende werking van het hoger beroep een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank moet plaatsvinden.  Om die reden heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar het hof. 
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Het hof beperkt zich in deze beschikking tot een oordeel over de bevoegdheidsvraag, een vraag die het hof (ook) ambtshalve dient te beoordelen (art. 72 Rv.). 
      
    
    
      3.2
      Artikel 186 lid 2 Rv. bepaalt dat ook tijdens een reeds aanhangig geding op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen. Artikel 187 lid 2 Rv. bepaalt dat tijdens een reeds aanhangig geding, het verzoek moet worden gedaan aan de rechter waar het geding reeds aanhangig is. 
      
    
    
      3.3
      Op het moment dat TFFG haar verzoek indiende was het geding -de (bodem)zaak waarin het tussenvonnis is gewezen- aanhangig bij de rechtbank. Met het wijzen van het tussenvonnis eindigde die aanhangigheid niet. Volgens het tussenvonnis zou juist verder geprocedeerd moeten worden in de vorm van bewijslevering. Het eerdere bericht van WPHP dat zij van dat vonnis in hoger beroep zou gaan, was daarop niet van invloed. Het aanhangig zijn van het geding bij de rechtbank is daarna ook niet komen te vervallen door het instellen 
      
      
      
        van het hoger beroep. Het hoger beroep heeft alleen tot gevolg dat de tenuitvoerlegging van het tussenvonnis is geschorst (art 350 Rv.), zodat geen proceshandelingen meer kunnen worden verricht die strekken tot tenuitvoerlegging van dat tussenvonnis. TFFG heeft haar verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen dus ingediend bij de rechter die op dat moment op grond van artikel 187 lid 2 Rv. bevoegd was tot kennisname van dat verzoek en die bevoegdheid is niet komen te vervallen na het instellen van het hoger beroep. 
      
      
    
    
      3.4
      Anders dan kennelijk de rechtbank meent, was door de aankondiging van het hoger beroep het hof ook niet de rechter aan wie het verzoek had moeten worden gedaan als de rechter die “vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak, indien deze zaak aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen”, zoals bedoeld in artikel 187 lid 1 Rv. De zaak was al en bleef ook aanhangig bij de rechtbank, zodat van een nog aanhangig te maken zaak als bedoeld in artikel 187 lid 1 Rv. ten tijde van het indienen van het verzoek geen sprake was. Daarmee schiep bedoelde bepaling toen geen bevoegdheid van het hof.  3.5	Verder vloeit ook niet uit een geschreven of ongeschreven rechtsregel (van goede procesorde) voort dat TFFG na de aankondiging van het hoger beroep eerst had moeten afwachten of dat hoger beroep inderdaad zou worden ingesteld om, nadat het zou zijn ingesteld en het geding daarmee (ook) bij het hof aanhangig zou zijn geworden, vervolgens haar verzoek in te dienen bij het hof. De omstandigheid dat TFFG daar wel voor had kunnen kiezen, betekent nog niet dat zij daar ook voor had moeten kiezen. Integendeel, TFFG heeft gemotiveerd aangegeven dat zij er een (proceseconomisch) belang bij had om haar verzoek in te dienen bij de rechtbank, omdat die al goed was ingevoerd in het complexe dossier. Het hof voegt daar nog aan toe dat als in hoger beroep het tussenvonnis stand houdt -en TFFG dus haar belang bij bewijslevering behoudt- de zaak in beginsel zal worden verwezen naar de rechtbank voor verdere afdoening (art. 355 Rv). Als het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor zou worden toegewezen door de rechtbank, kan het verhoor van de getuigen in dat geval dus plaatsvinden ten overstaan van de rechter die (in eerste instantie) vermoedelijk mede over de bodemzaak zal oordelen. Daarmee wordt voldaan aan het uitgangspunt van artikel 155 lid 1 Rv., dat de rechter ten overstaan van wie bewijslevering heeft plaatsgevonden ook (mee) beslist over de zaak.       
      
    
    
      3.6
      De slotsom is daarmee dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van het verzoek van TFFG om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen en dat overigens TFFG ook een belang had om haar verzoek in te dienen bij de rechtbank. Het hof zal de beschikking van de rechtbank van 1 juli 2021 daarom vernietigen en de zaak voor verdere behandeling en beslissing verwijzen naar de rechtbank in de staat waarin de zaak zich bevindt.
      
    
    
      3.7
      In de aard van dit geding in hoger beroep ligt besloten dat iedere partij daarvan de eigen kosten dient te dragen.  
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 1 juli 2021 en verwijst de  zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Noord-Nederland om te 
    
    
    
      beslissen op het verzoek van TFFG van 20 april 2021 om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen; 
    
    
    
      compenseert de kosten van het hoger beroep, op die wijze dat iedere partij daarvan de eigen kosten dient te dragen. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, M.M. Lorist en H.M. Fahner, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 december 2021.