ECLI:NL:HR:1997:AA3295, Hoge Raad, 19-11-1997, 32951
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1997-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 november 1996 betreffende de aan X te Z over het jaar 1988 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting. 
      1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende, die aanvankelijk in de inkomstenbelasting voor het jaar 1988 was aangeslagen naar een belastbaar inkomen van f 54.853,--, is over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 83.853,--, met een verhoging van de nagevorderde belasting van 100 percent, van welke verhoging bij besluit van de Inspecteur tot op 50 percent kwijtschelding is verleend. Belanghebbende is tegen die navorderingsaanslag en dit besluit in beroep gekomen bij het Hof, dat de navorderingsaanslag heeft vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak 
      beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. 
      3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Tot 1984 hadden X en A ieder 50% van de aandelen in de toenmalige werkmaatschappij B B.V. In 1984 heeft een interne reorganisatie plaatsgevonden, waarbij zij ieder een persoonlijke houdstervennootschap, genaamd C B.V., respectievelijk D B.V., hebben opgericht. Deze twee houdstervennootschappen hebben, tezamen met B B.V., op 27 maart 1984 een nieuwe vennootschap opgericht, genaamd E B.V., welke naam nadien is gewijzigd in F B.V. Het gewone aandelenkapitaal van F B.V., ten bedrage van f 40.000,--, werd in gelijke delen geplaatst bij C B.V. en D B.V. Voorts werd nominaal f 580.000,--, 10% cumulatief preferent aandelenkapitaal bij B B.V. geplaatst. Volstorting van dit preferente aandelenkapitaal geschiedde door inbreng van de onderneming van B B.V. in F B.V. Deze inbreng vond plaats met gebruikmaking van de faciliteit van artikel 14, lid 2, van de Wet op vennootschapsbelasting 1969. Artikel 22 van de statuten van F B.V. houdt in: dat van de vennootschappelijke winst jaarlijks een door het bestuur, met goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders, te bepalen percentage kan worden gereserveerd; dat de resterende winst ter vrije beschikking van de algemene vergadering van aandeelhouders staat, doch dat uit het door de algemene vergadering van aandeelhouders voor dividenduitkering bestemde gedeelte van de winst allereerst - zo mogelijk - aan de houders van preferente aandelen wordt toegekend een dividend van tien procent van het nominale bedrag van hun aandelen; dat indien in een bepaald jaar het preferente dividend wordt gepasseerd dan wel het preferente dividend niet volledig kan worden uitgekeerd, het ontbrekende in een volgend jaar geheel of gedeeltelijk kan worden bijbetaald, indien en voorzover de jaarwinst en de algemene reserves zulks toelaten; dat de uitbetaling van achterstallig preferent dividend maximaal over drie voorafgaande jaren kan geschieden; dat het daarna resterende wordt toegekend aan de houders van gewone aandelen naar verhouding van het nominale bedrag van hun aandelen. Aan B B.V. is over de jaren 1984 tot en met 1988 door F B.V. geen dividend toegekend. 
      3.2. Voor het Hof was - voorzover in cassatie van belang - tussen partijen in geschil of er sprake is van een middellijke uitdeling van winst door B B.V. aan belanghebbende, door tussenkomst van C B.V.. Daarbij heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld: dat B B.V., door in de jaren 1984 tot en met 1988 geen preferent dividend te doen vaststellen door F B.V., zich heeft verarmd, waartegenover de gewone aan deelhoudende persoonlijke houdstervennootschappen C B.V. en D B.V., en daardoor indirect belanghebbende en A, zijn verrijkt; dat weliswaar geen civielrechtelijke verplichting bestond tot het uitkeren van dividend door F B.V., doch voor B B.V. evenwel een zakelijke "verplichting" bestond ervoor te zorgen dat zij preferent dividend zou krijgen; dat B B.V. een zodanig dividend namelijk wilde hebben in ruil voor de inbreng van de onderneming in F B.V.; dat zij 89,2% - kennelijk is bedoeld 93,5% - van de stemrechten in F B.V. bezat, zodat zij eenzijdig tot dividenduitkering kon besluiten; dat, nu geen dividend is uitgekeerd, er een verarming heeft plaatsgevonden van B B.V. doordat zij, onzakelijk handelende, zich het dividend heeft laten ontgaan ten gunste van de persoonlijke houdstervennootschappen en de aandeelhouders daarvan. 
      3.3. Het Hof heeft geoordeeld: dat belanghebbende uiteindelijk de stelling heeft betrokken dat telkenjare de winst van F B.V. werd gereserveerd, zulks op grond van het eerste lid van artikel 22 van de statuten van de B.V.; dat de regeling in artikel 22 van de statuten, waarmede de Inspecteur blijkens de gedingstukken heeft ingestemd, deze mogelijkheid inderdaad openlaat; dat de Inspecteur deze gang van zaken niet heeft weersproken; dat dit met zich brengt dat de in de desbetreffende jaren, in de bewoordingen van het tweede lid van bedoeld artikel 22, er geen resterende winst was, die ter vrije beschikking van de algemene vergadering van aandeelhouders stond om uit te keren; dat om die reden het standpunt van de Inspecteur dat voor B B.V. een zakelijke "verplichting" bestond ervoor te zorgen dat zij preferent dividend zou krijgen, wat er zij van de door de Inspecteur gehanteerde begrippen, door het Hof niet kan worden bijgetreden; dat er dan ook niet gezegd kan worden dat aan belanghebbende middellijk, door tussenkomst van C B.V., winst is uitgedeeld. 3.4. Het middel, inhoudende dat het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een uitdeling van winst, niet toereikend is gemotiveerd, slaagt. Ter beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een middellijke uitdeling van winst door B B.V. - door tussenkomst van C B.V. - aan belanghebbende, mocht het Hof niet voorbijgaan aan de omstandigheid dat B B.V., als houder van een meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders van F B.V., bij machte was het besluit van het bestuur van F B.V., waarbij een gedeelte van de winst van het onderhavige jaar werd gereserveerd, goed of af te keuren en het daar mee, gelet op het bepaalde in artikel 22 van de statuten van F B.V., in de hand had om de winst al dan niet te doen toekomen aan de houders van de gewone aandelen. 's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven; verwijzing dient te volgen. 
      4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 
      5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest. 
      Dit arrest is op 19 november 1997 vastgesteld door de vice-presiden R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Bellaart, Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot en Van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 november 1996 betreffende de aan X te Z over het jaar 1988 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting. 
      1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende, die aanvankelijk in de inkomstenbelasting voor het jaar 1988 was aangeslagen naar een belastbaar inkomen van f 54.853,--, is over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 83.853,--, met een verhoging van de nagevorderde belasting van 100 percent, van welke verhoging bij besluit van de Inspecteur tot op 50 percent kwijtschelding is verleend. Belanghebbende is tegen die navorderingsaanslag en dit besluit in beroep gekomen bij het Hof, dat de navorderingsaanslag heeft vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak  
      beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. 
      3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Tot 1984 hadden X en A ieder 50% van de aandelen in de toenmalige werkmaatschappij B B.V. In 1984 heeft een interne reorganisatie plaatsgevonden, waarbij zij ieder een persoonlijke houdstervennootschap, genaamd C B.V., respectievelijk D B.V., hebben opgericht. Deze twee houdstervennootschappen hebben, tezamen met B B.V., op 27 maart 1984 een nieuwe vennootschap opgericht, genaamd E B.V., welke naam nadien is gewijzigd in F B.V. Het gewone aandelenkapitaal van F B.V., ten bedrage van f 40.000,--, werd in gelijke delen geplaatst bij C B.V. en D B.V. Voorts werd nominaal f 580.000,--, 10% cumulatief preferent aandelenkapitaal bij B B.V. geplaatst. Volstorting van dit preferente aandelenkapitaal geschiedde door inbreng van de onderneming van B B.V. in F B.V. Deze inbreng vond plaats met gebruikmaking van de faciliteit van artikel 14, lid 2, van de Wet op vennootschapsbelasting 1969. Artikel 22 van de statuten van F B.V. houdt in: dat van de vennootschappelijke winst jaarlijks een door het bestuur, met goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders, te bepalen percentage kan worden gereserveerd; dat de resterende winst ter vrije beschikking van de algemene vergadering van aandeelhouders staat, doch dat uit het door de algemene vergadering van aandeelhouders voor dividenduitkering bestemde gedeelte van de winst allereerst - zo mogelijk - aan de houders van preferente aandelen wordt toegekend een dividend van tien procent van het nominale bedrag van hun aandelen; dat indien in een bepaald jaar het preferente dividend wordt gepasseerd dan wel het preferente dividend niet volledig kan worden uitgekeerd, het ontbrekende in een volgend jaar geheel of gedeeltelijk kan worden bijbetaald, indien en voorzover de jaarwinst en de algemene reserves zulks toelaten; dat de uitbetaling van achterstallig preferent dividend maximaal over drie voorafgaande jaren kan geschieden; dat het daarna resterende wordt toegekend aan de houders van gewone aandelen naar verhouding van het nominale bedrag van hun aandelen. Aan B B.V. is over de jaren 1984 tot en met 1988 door F B.V. geen dividend toegekend. 
      3.2. Voor het Hof was - voorzover in cassatie van belang - tussen partijen in geschil of er sprake is van een middellijke uitdeling van winst door B B.V. aan belanghebbende, door tussenkomst van C B.V.. Daarbij heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld: dat B B.V., door in de jaren 1984 tot en met 1988 geen preferent dividend te doen vaststellen door F B.V., zich heeft verarmd, waartegenover de gewone aandeelhoudende persoonlijke houdstervennootschappen C B.V. en D B.V., en daardoor indirect belanghebbende en A, zijn verrijkt; dat weliswaar geen civielrechtelijke verplichting bestond tot het uitkeren van dividend door F B.V., doch voor B B.V. evenwel een zakelijke "verplichting" bestond ervoor te zorgen dat zij preferent dividend zou krijgen; dat B B.V. een zodanig dividend namelijk wilde hebben in ruil voor de inbreng van de onderneming in F B.V.; dat zij 89,2% - kennelijk is bedoeld 93,5% - van de stemrechten in F B.V. bezat, zodat zij eenzijdig tot dividenduitkering kon besluiten; dat, nu geen dividend is uitgekeerd, er een verarming heeft plaatsgevonden van B B.V. doordat zij, onzakelijk handelende, zich het dividend heeft laten ontgaan ten gunste van de persoonlijke houdstervennootschappen en de aandeelhouders daarvan. 
      3.3. Het Hof heeft geoordeeld: dat belanghebbende uiteindelijk de stelling heeft betrokken dat telkenjare de winst van F B.V. werd gereserveerd, zulks op grond van het eerste lid van artikel 22 van de statuten van de B.V.; dat de regeling in artikel 22 van de statuten, waarmede de Inspecteur blijkens de gedingstukken heeft ingestemd, deze mogelijkheid inderdaad openlaat; dat de Inspecteur deze gang van zaken niet heeft weersproken; dat dit met zich brengt dat de in de desbetreffende jaren, in de bewoordingen van het tweede lid van bedoeld artikel 22, er geen resterende winst was, die ter vrije beschikking van de algemene vergadering van aandeelhouders stond om uit te keren; dat om die reden het standpunt van de Inspecteur dat voor B B.V. een zakelijke "verplichting" bestond ervoor te zorgen dat zij preferent dividend zou krijgen, wat er zij van de door de Inspecteur gehanteerde begrippen, door het Hof niet kan worden bijgetreden; dat er dan ook niet gezegd kan worden dat aan belanghebbende middellijk, door tussenkomst van C B.V., winst is uitgedeeld. 3.4. Het middel, inhoudende dat het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een uitdeling van winst, niet toereikend is gemotiveerd, slaagt. Ter beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een middellijke uitdeling van winst door B B.V. - door tussenkomst van C B.V. - aan belanghebbende, mocht het Hof niet voorbijgaan aan de omstandigheid dat B B.V., als houder van een meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders van F B.V., bij machte was het besluit van het bestuur van F B.V., waarbij een gedeelte van de winst van het onderhavige jaar werd gereserveerd, goed of af te keuren en het daar mee, gelet op het bepaalde in artikel 22 van de statuten van F B.V., in de hand had om de winst al dan niet te doen toekomen aan de houders van de gewone aandelen. 's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven; verwijzing dient te volgen. 
      4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 
      5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest. 
      Dit arrest is op 19 november 1997 vastgesteld door de vice-presiden R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Bellaart, Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot en Van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.