ECLI:NL:GHSHE:2016:5534, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2016, 200.170.623_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: curator vordert betaling. bewijsopdracht van het verweer dat er een kortingsafspraak is gemaakt.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.170.623/01
    
    
    
      
        arrest van 13 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. Pieter Rudolf Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Trading] Trading Holland B.V.,
      woonplaats kiezende ten kantore van zijn hierna genoemde advocaat,
      appellant,
      advocaat: mr. F. Ortiz Aldana te Rosmalen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      en
      
        
          [geïntimeerde 2]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. A.P.C. Houben te Weert,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond van 4 maart 2015, in conventie gewezen tussen appellant -de curator- als eiser en geïntimeerden - [geïntimeerden c.s.] dan wel, ieder voor zich, [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] - als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2766991 \ CV EXPL 14-1388)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven tevens vermeerdering van eis;
    - de memorie van antwoord.
    Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “2. De feiten” vastgesteld van welke feiten bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Die feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Daarnaast staan nog enige feiten als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of onvoldoende onderbouwd bestreden vast. Hierna volgt een opsomming van die feiten.
      
      a. [Trading] Trading Holland B.V. (hierna [Trading] ) en [geïntimeerde 1] hebben jarenlang een zakelijke relatie gehad. [geïntimeerde 1] kocht in dat kader van [Trading] lederwaren waarvan [geïntimeerde 1] in haar fabriek ceintures maakte.
      
      b. [geïntimeerde 2] is bestuurder van [geïntimeerde 1] .
      
      c. Productie 2 dagvaarding in eerste aanleg vermeldt inclusief drie handgeschreven vermeldingen in totaal 65 facturen van [Trading] aan [geïntimeerde 1] voor geleverd leer. De optel- en aftreksom (voor elf van die facturen staat een “minteken”. Dit betreft kennelijk creditfacturen) van al deze facturen komt uit op een bedrag van € 31.225,26. De oudste factuur is van 2 juli 2012. De jongste factuur is van 20 februari 2013. 
      
      d. Het als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailbericht van [geïntimeerde 2] aan [Trading] van 10 juni 2012 houdt in:
      
        
          “(…)
        
        
          Ik heb zojuist de info uit Tunesië ontvangen dat uit de 701 mtr “slechts“ 3926 (noot hof: bij later bericht van dit dag is dit getal teruggebracht tot 2926) stuks zijn gemaakt ipv 3300 stuks uit de gecalculeerde 627 mtr.
        
          3300 x 1.9 = 627
        
        
          2926 x 2.4 = 702
        
        
          Dit betekend een verbruik door veel fouten in het leer van 26% extra!!!
        
        
          Ik vlieg morgen naar Tunesie om de order inzakte airone, die nu daarheen onderweg is te begeleiden en controleren.
        
        
          Ik ga als eerste kijken naar het leer het geen men niet verstanst heeft, een paar foto’s maken en deze naar je mailen
        
        
          De 20 mtr die we hier gehouden hebben en 70 mtr die we nog hadden zitten gaan we deze week hier in productie nemen. 90 x 10.764 = ca 968 Voet delen door 2.1 (ons stansmes voor consumptie 1.9 is in Tunesie) = 460 x zodat we onze klant zijn totale order kunnen leveren
        
        
          (…)”  
        
      
      
      e. Het als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailbericht van [geïntimeerde 2] aan [Trading] van 28 juni 2012 houdt in:
      
        
          “(…)
        
        
          De 1e order bestond uit 3300 stuks x 1.9 = 627 mtr
        
        
          Je hebt geleverd 721 mtr en ik heb bij onze eigen voorraad nog 80 mtr nodig gehad om de order compleet te maken
        
        
          Totaal 800 mtr ipv 627 mtr is een schade aan materiaal van 173 mtr x 23,40   = Euro 4048,20
        
        
          Ik heb hier in [vestigingsplaats] 366 stuks bij moeten maken a 2 euro duurder dan Tunesie = Euro 732,00
        
        
          Totale schade                                                                                                     Euro 4.780,-
        
      
      
      
        
          Je vraagt mij een fair voorstel te doen!!!
        
        
          Dit is mijn daadwerkelijke schade opgelopen door een slechte kwaliteit leer
        
        
          (…)”
        
      
      
      f. Het als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailbericht van [geïntimeerde 2] aan [Trading] van 17 juli 2012 houdt in:
      
        
          “Bij deze de opstelling van de 2e vervelende zaak, airone carbone
        
        
          Geleverd materiaal : 703 en 150 = 853 mtr
        
        
          (…)
        
        
          Totaal schade       Euro 8.424,30
        
        
          
            [roepnaam] ,
        
        
          Dit doet ons allemaal pijn zeker in deze tijd
        
        
          Laat dit aub niet/nooit meer gebeuren.
        
        
          (…)”
        
      
      
      g. Bij nota van 24 augustus 2012 wordt [geïntimeerde 1] door [Trading] gecrediteerd voor € 8.802,87 te vermeerderen met 19% btw (productie 4 conclusie van antwoord in conventie).
      
      h. Het e-mailbericht van [geïntimeerde 2] namens [geïntimeerde 1] aan [Trading] van 26 april 2013 (pag. 11-12 productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) houdt in, voor zover relevant:
      
        
          “(…)
        
        
          Ondanks vele toezeggingen heb ik tot op heden geen aanvullende creditnota’s mogen ontvangen.
        
        
          (…)
        
        
          Sinds lang, eind 2011, zijn de leveringen van [Trading] niet conform afspraak (…)
        
        
          Nu weer blijkt dat ik in deze als trouwe mee denkende klant niet serieus wordt genomen ben ik ook niet meer bereid uit coulance 1/3 van de opgelopen schade tot mijn rekening te nemen. Dit was destijds afgesproken om een en ander te bespoedigen en per direct af te handelen.
        
        
          De schade van de partij die we zomer 2012 in Tunesië hebben gehad was een bedrag van euro 4.780,00 +/+ euro 8.424,00 = Euro 13.204,00. Hierop is destijds Euro 8.802,87 gecrediteerd, blijft nog te crediteren Euro 4.402,00 excl Btw.
        
        
          De overige schade uit 2012 van januari t/m oktober bedraagt een bedrag van excl. Btw 22.690,- (…).
        
        
          Inzake beide claims is veelvuldig over en weer gemaild, (…)
        
        
          Bij deze verrekenen wij dan ook (…) Euro 27.092,00 excl. Btw (…) met uw openstaande vorderingen.
        
        
          Indien dit zo afgehandeld wordt wil ik de periode Nov 2012 t/m vandaag buiten beschouwing laten (…)”.
        
      
      
      i. Het e-mailbericht van [geïntimeerde 2] namens [geïntimeerde 1] aan [Trading] van 29 april 2013 15:00 (pag. 9 productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) houdt in, voor zover relevant:
      
        
          “(…)
        
        
          Klachten zijn in mijn idee goed gedocumenteerd
        
        
          Zowel Dhr [Trading] als [roepnaam] weten ervan.
        
        
          (…)
        
        
          We hebben mondelinge afspraken, calculaties op papier tussen [roepnaam] en mij en e mails (…)”.
        
      
      
      j. Op 28 mei 2013 is het faillissement van [Trading] uitgesproken door de rechtbank Oost-Brabant met benoeming van Dekker als curator (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg).
      
      
        4.2.1
        
          De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zullen worden veroordeeld tot betaling van: 
          I. € 17.000,- wegens (niet nakomen) van een tussen [Trading] en [geïntimeerde 1] gesloten vaststellingsovereenkomst, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2013 plus € 875,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
          II. de kosten van de procedure inclusief nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, bij gebreke waarvan gedaagden in verzuim zullen zijn en de kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de eerste dag van verzuim.
        
        
      
      
        4.2.2
        
          [geïntimeerden c.s.] hebben in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, samengevat, dat voor recht zal worden verklaard dat [Trading] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten tot levering van lederwaren aan [geïntimeerde 1] , dat de daardoor geleden schade kan worden becijferd op € 48.721,86 en dat [geïntimeerde 1] deze schade uit hoofde van artikel 53 Faillissementswet kan verrekenen (met het in conventie gevorderde), met veroordeling van de curator om het bedrag van € 17.496,60 dat overblijft na die verrekening aan [geïntimeerde 1] te betalen. 
        
      
      
        4.2.3
        
          De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat niet kan worden vastgesteld dat de vaststellingsovereenkomst waarop de curator zijn vordering heeft gegrond inderdaad bestaat. De door de curator wat die overeenkomst betreft gestelde volledige wilsovereenstemming tussen [Trading] enerzijds en [geïntimeerde 1] anderzijds is niet in voldoende mate komen vast te staan. De vordering in conventie is daarom afgewezen. De reconventionele vordering is afgewezen omdat het stelsel van de Faillissementswet zich volgens de kantonrechter verzet tegen toewijzing daarvan. De proceskosten in conventie en reconventie zijn gecompenseerd.
          In dit hoger beroep is alleen het vonnis in conventie aan de orde.
        
        
      
    
    
      4.3
      De curator vordert in het hoger beroep onder vermeerdering van eis dat het hof:
      1. zal vernietigen het vonnis van 4 maart 2015;
      2. [geïntimeerden c.s.] zal veroordelen om aan hem te betalen:
      
        Primair € 31.225,26 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 20 februari 2013 en € 1.087,25 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        Subsidiair € 17.000,- vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2013 en € 875,-aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
      3. zowel primair als subsidiair [geïntimeerden c.s.] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, bij gebreke waarvan [geïntimeerden c.s.] in verzuim zullen zijn en de kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de eerste dag van verzuim.
      
    
    
      4.4
      
        [geïntimeerden c.s.] hebben geen bezwaren aangevoerd tegen de vermeerdering van eis (zie nr. 7 memorie van antwoord). Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis.
      
    
    
      4.5
      
        Voordat het hof het hoger beroep inhoudelijk zal beoordelen, wordt het volgende opgemerkt. De curator heeft geen genummerde grieven aangevoerd tegen het vonnis. Dit is ook geen verplichting, maar een appellant moet wel voldoende duidelijk aangeven welke bezwaren hij heeft tegen het bestreden vonnis. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de memorie van grieven voldoende duidelijk welke bezwaren de curator heeft. De curator is van mening dat de vordering voor het bedrag van € 31.225,26 (zie rov. 4.1 sub c) moet worden toegewezen omdat niet is betwist dat voor dat bedrag door [Trading] aan [geïntimeerde 1] is geleverd. Het geleverde voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zodat voorbij moet worden gegaan aan de klachten daaromtrent van [geïntimeerde 1] . Voor zover er al sprake is van tekortkomingen, is er niet tijdig geklaagd, want pas voor het eerst bij e-mailbericht van 26 april 2013 (zie nr. 12 memorie van grieven en pag. 11 van de bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde productie 5). [geïntimeerde 2] is, aldus nog steeds de curator, aansprakelijk omdat hij degene is die de proceshouding van [geïntimeerde 1] heeft bepaald, en deze proceshouding is er kennelijk op gericht om [geïntimeerde 1] niets meer te laten betalen voor de door haar ontvangen leveringen ter waarde van in totaal € 31.225,26. De houding van [geïntimeerde 2] is te kwalificeren als betalingsonwil (nr. 25 memorie van grieven). De curator is subsidiair van mening dat [Trading] en [geïntimeerde 1] wel degelijk een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, zodat [geïntimeerde 1] moet worden veroordeeld om het tussen partijen afgesproken bedrag van € 17.000,- aan de curator te betalen.
        Uit het door [geïntimeerden c.s.] gevoerde verweer begrijpt het hof dat zij de hiervoor beschreven bezwaren ook zo hebben begrepen.
        De curator heeft in nr. 5 van zijn memorie van grieven aangevoerd dat hij voor zover nodig grieft tegen de door de rechtbank geparafraseerde feiten. Bij gebrek aan meer concrete stellingen wat dit betreft, gaat het hof aan die opmerking voorbij.
        De curator heeft daarnaast in nr. 29 van zijn memorie van grieven de suggestie gedaan om (nadat de memorie van antwoord is genomen) een comparitie te bepalen. Het hof wijst die suggestie, met inachtneming van het feit dat [geïntimeerden c.s.] in nr. 61 e.v. bezwaar hebben gemaakt tegen een dergelijke comparitie, van de hand nu de curator niet heeft vermeld wat hij op die comparitie wenst te bespreken en het hof ook geen aanleiding voor het gelasten van een comparitie ziet. 
      
      
    
    
      4.6
      De in dit hoger beroep te beantwoorden vraag is of en in hoeverre de primaire vordering van de curator voor door [Trading] aan [geïntimeerde 1] geleverd leer voor in totaal € 31.225,26 (ter zake waarvan [geïntimeerde 1] de levering aan haar niet betwist) mag worden verrekend met de tegenvordering die [geïntimeerde 1] stelt op [Trading] te hebben. Daarbij geldt op basis van het bepaalde in art. 53 Faillissementswet een ruimere verrekeningsmogelijkheid dan buiten faillissement. [geïntimeerde 1] voert aan dat zij een verrekenbare vordering op [Trading] had uit hoofde van een toezegging van [Trading] voor het faillissement om de facturen die betrekking hebben op leveringen van leer ter zake waarvan [geïntimeerde 1] over de kwaliteit had geklaagd, met 30% te verminderen. Volgens [geïntimeerde 1] hebben die toegezegde crediteringen ten onrechte niet plaatsgevonden. Zij biedt van een en ander bewijs aan.
      
    
    
      4.7
      
        Het verweer van de curator dat [geïntimeerde 1] niet zou hebben voldaan aan de klachtplicht als opgenomen in art. 6:89 BW, passeert het hof. 
        
          [Trading] en [geïntimeerde 1] hebben voor het faillissement van [Trading] onder meer gecorrespondeerd over beweerdelijke gebreken in het door [Trading] geleverde leer (zie rov. 4.1 sub d, e, f, h en i). Uit het door de curator als productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde facturenoverzicht blijkt dat [Trading] kennelijk menigmaal creditfacturen heeft verzonden. Concrete redenen hiervoor zijn gesteld noch gebleken. Uit de door [geïntimeerde 1] als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde e-mailberichten gestuurd tussen 10 juni 2012 en 17 juli 2012 blijkt dat [geïntimeerde 1] in elk geval klachten heeft gehad die niet zonder meer door [Trading] van de hand zijn gewezen. Zo heeft [Trading] bijvoorbeeld een creditfactuur d.d. 24 augustus 2012 gestuurd voor € 8.802,87 excl btw (rov. 4.1 sub g). [Trading] is verder kennelijk bereid geweest om ter zake van het door haar gepretendeerde bedrag van € 31.225,26 genoegen te nemen met een bedrag van € 17.000,-.
      
      
    
    
      4.8
      
        Inzake de beweerde toezegging van [Trading] om de facturen die betrekking hebben op leveringen van leer ter zake waarvan [geïntimeerde 1] over de kwaliteit heeft geklaagd, met 30% te verminderen, oordeelt het hof als volgt. 
        Gelet op in elk geval de nrs. 23 tot en met 25 memorie van antwoord gelezen in samenhang met de door [geïntimeerde 1] bij conclusie van antwoord overgelegde producties 5 en 6 is het bewijsaanbod van [geïntimeerde 1] op dit punt voldoende specifiek en ter zake doende wat betreft de door [geïntimeerde 1] gestelde nog te ontvangen creditnota ad € 4.400,-. Ten aanzien van dit bedrag heeft [geïntimeerde 1] gesteld dat het bedrag dat is vermeld op de hiervoor in rov. 4.1 sub g genoemde creditnota (€ 8.802,87) slechts 2/3de betrof van het door [Trading] toegezegde te crediteren bedrag. Het hof zal [geïntimeerde 1] toelaten te bewijzen dat zij met [Trading] is overeengekomen dat de creditnota van 24 augustus 2012 slechts 2/3de deel van het afgesproken te crediteren bedrag betrof en dat [geïntimeerde 1] daarnaast nog zou worden gecrediteerd voor € 4.400,-. 
        Verder, zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde 1] , zou de toezegging om de facturen met 30% te verminderen zijn gedaan naar aanleiding van klachten over de kwaliteit van het geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord vermelde 68 facturen. De optelsom van die 68 facturen sluit op € 75.635,83. Dat bedrag moet conform de gemaakte afspraak, aldus [geïntimeerde 1] , met 30% worden verminderd, hetgeen het in productie 5 bij conclusie van antwoord genoemde bedrag is van € 22.690,-. Blijkens de omschrijving gaat het hier om “ingekochte soft nappa Jan. 2012/Okt 2012 € 75.635,-“.
        
          [geïntimeerde 1] zal ook worden toegelaten te bewijzen dat zij heeft geklaagd ter zake het aan haar geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord in conventie  vermelde facturen en dat [Trading] haar, [geïntimeerde 1] , op grond van die klachten heeft toegezegd dat zij 30% minder hoefde te betalen dan het op de betreffende facturen genoemde bedrag.
      
      
    
    
      4.9
      Ter zake de overige op productie 5 bij conclusie van antwoord genoemde posten en bedragen heeft te gelden dat die door [geïntimeerde 1] of onvoldoende feitelijk zijn onderbouwd of onvoldoende specifiek zijn omschreven of dat de rechtsgrond onvoldoende duidelijk is, zodat aan bewijsvoering niet wordt toegekomen. Voor zover [geïntimeerde 1] het door de curator gevorderde bedrag met de bij die posten genoemde bedragen wil verrekenen, wordt het beroep op die verrekening als onvoldoende onderbouwd afgewezen. 
      
    
    
      4.10
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      stelt [geïntimeerde 1] in staat om te bewijzen dat:
    
    a. het bedrag dat is vermeld op de hiervoor in rov. 4.1 sub g genoemde creditnota (€ 8.802,87) 2/3de is van het door [Trading] toegezegde te crediteren bedrag, zodat [Trading] nog € 4.400,- moet crediteren;
    b. zij heeft geklaagd over de kwaliteit van het geleverde leer dat is gefactureerd bij de in productie 6 conclusie van antwoord vermelde 68 facturen en dat [geïntimeerde 1] en [Trading] ter zake die facturen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 1] 30% minder mag betalen dan de optelsom van die 68 facturen (€ 75.635,83);
    
    
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerde 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.C.J. van Craaikamp als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 3 januari 2017 voor opgave van het aantal getuigen zijdens [geïntimeerde 1] en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest (zijdens beide partijen);
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer