ECLI:NL:RBROT:2006:AZ2985, Rechtbank Rotterdam, 08-11-2006, 248758 / HA ZA 05-3052
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: fraude met tankpas; toepasselijkheid van algemene voorwaarden; onredelijk bezwarend; maatstaven van redelijkheid en billijkheid; aansprakelijkheid.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    
      Zaak-/rolnummer: 248758 / HA ZA 05-3052
      Uitspraak: 8 november 2006
    
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSO NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Breda,
      eiseres,
      procureur mr. J.R. Maas,
      advocaat mr. D.J. Bakker te Amsterdam,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde ],
      h.o.d.n. [bedrijf],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. J. Kneppelhout,
      advocaat mr. J.R. Kluyver te Utrecht.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Esso" respectievelijk "[gedaagde]".
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 25 oktober 2005 en de door Esso overgelegde producties;
      - conclusie van antwoord, met producties;
      - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 15 februari 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 13 april 2006.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1 
      Op 24 april 2001 heeft Esso met [gedaagde] een zogenaamde “Esso Card” overeenkomst gesloten, op grond waarvan Esso aan [gedaagde] zes tankpassen ter beschikking heeft gesteld, waarmee de chauffeurs van [gedaagde] brandstoffen konden tanken. De kosten voor de brandstoffen werden iedere 14 dagen aan [gedaagde] gefactureerd. De passen waren voorzien van een magneetstrip. Bij de passen behoorden - geheime - pincodes. 
    
    
    
      2.2
      Artikel 1 van de door [gedaagde] ondertekende overeenkomst bepaalt:  
      “Esso stelt ter beschikking aan Koper, die aanvaardt, het kredietbetalingssysteem “Esso Card” zoals omschreven op keerzijde in de Algemene Voorwaarden “Esso   Card”, die integraal deel uitmaken van deze overeenkomst en waarvan Koper erkent kennis te hebben genomen”. 
    
    
    
      2.3
      Artikel 7 van deze voorwaarden luidt - voor zover thans van belang - als volgt:
      	“- Verlies, beschadiging en diefstal - 
      	Aansprakelijkheid 
      	De Koper is verplicht verloren, gestolen of beschadigde passen zo spoedig
      	mogelijk middels een schriftelijk bericht te melden aan Esso. Koper zal ervoor
      	zorgen dat de geheime PIN-code enkel bij de gebruiker van de pas bekend is. Esso 
      	neemt geen enkele verantwoordelijkheid voor misbruik van de pas door derden”.
    
    
    
      2.4
      Tankpas 0033, geregistreerd op kenteken [11-22-33], is afgegeven aan de bij [gedaagde] werkzame chauffeur [X]. Op 6 februari 2003 is met tankpas 0033 voor € 8.433,26 getankt en op 7 februari 2003 voor € 7.099,96. Bij de vertankingen is een pincode gebruikt. Esso heeft tankpas 0033 op 7 februari 2003 laten blokkeren.
    
    
    
      2.5
      Op 17 februari 2003 heeft Esso aan [gedaagde] betreffende tankpas 0033 een vijftal facturen gezonden met een gezamenlijk bedrag van € 35.510,03 voor vertankingen in de periode 30 januari 2003 tot en met 12 februari 2003.
    
    
    
    3. De vordering
    
    De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Esso van € 33.764,87, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,- en met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2003 en met veroordeling van de proceskosten.
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Esso aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      3.1
      [gedaagde] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst. Met tankpas nummer 0033, door Esso aan [gedaagde] verstrekt, is in de periode 30 januari 2003 tot en met 7 februari 2003 voor een totaal bedrag van 
      € 35.510,03 getankt. De pas kan slechts worden gebruikt met de daarbij behorende pincode. Bij iedere tankbeurt is deze pincode gebruikt. [gedaagde] is derhalve gehouden dit bedrag aan Esso te voldoen. 
    
    
    
    
      3.2
      De Algemene Voorwaarden “Esso Card” zijn van toepassing. Op grond van artikel 7 van de algemene voorwaarden heeft Esso haar aansprakelijkheid voor fraude door derden uitgesloten. 
    
    
    
      3.3
      Op grond van de algemene voorwaarden maakt Esso aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de facturen, te weten 14 dagen na 17 februari 2003.
    
    
    
      3.4
      Op grond van artikel 8 van de algemene voorwaarden maakt Esso aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.158,-, conform rapport Voorwerk II.
    
    
    
    4. Het verweer
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Esso in de kosten van het geding.
    
    [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
      4.1
      De gevorderde hoofdsom van € 35.510,03 is [gedaagde] niet aan Esso verschuldigd, nu hij noch zijn chauffeur de in rekening gebrachte dieselolie heeft afgenomen. De pas met nummer 0033 is niet voor de gewraakte vertankingen gebruikt, maar er is met deze pas gefraudeerd. Fraude met duplicaten van de Esso Card valt buiten de reikwijdte van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
    
    
    
      4.2
      De algemene voorwaarden zijn niet van toepassing, nu Esso twee verschillende algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard. 
      Subsidiair is artikel 7 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend. [gedaagde] roept derhalve, op grond van artikel 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), de nietigheid van die algemene voorwaarden in. 
      Meer subsidiair komt Esso, op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, geen beroep op artikel 7 van de algemene voorwaarden toe, nu het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] aansprakelijk wordt gehouden voor de gevolgen van een fraude waarmee hij in het geheel niets van doen heeft. 
    
    
    
      4.3
      Esso is toerekenbaar tekort geschoten jegens [gedaagde]. Door Esso wordt een niet afdoende beveiligd systeem gehanteerd, nu zulke grote hoeveelheden dieselolie op zoveel verschillende locaties in zo’n korte tijdspanne door het geautomatiseerde systeem kennelijk worden toegestaan en ook verwerkt.
      Esso heeft een betrouwbaar systeem aangeprezen, zodat de bij Esso bekende mogelijkheden van fraude met tankpassen zich in de invloedsfeer van Esso bevinden, die dan ook voor rekening van Esso dienen te komen. 
    
    
    
      4.4
      De gevorderde rente vanaf 14 dagen na 17 februari 2003 wordt betwist. In overleg met Esso is aan [gedaagde] medegedeeld dat geen betaling van de frauduleuze vertankingen zou worden gevorderd. Esso heeft vervolgens [gedaagde] verzocht bereid te zijn de helft van de openstaande facturen te voldoen. Nadat [gedaagde] hierop heeft gereageerd, is er nog enkel een sommatie ontvangen ten bedrage van € 5.268,04. Vervolgens heeft Esso zich bijna twee jaar in stilzwijgen gehuld.
    
    
    
      4.5
      De buitengerechtelijke kosten worden betwist, aangezien er geen werkzaamheden buiten rechte dan wel volstrekt onnodig zijn verricht. 
    
    
    
    5. De beoordeling
    
    
      5.1	
      Op grond van de Esso Card-overeenkomst dient [gedaagde] leveranties te betalen die gedaan zijn met de door Esso verstrekte tankpas en de daarbij behorende pincode. 
      Partijen twisten over de vraag of de litigieuze vertankingen hebben plaatsgevonden met de door Esso ter beschikking gestelde tankpas, of bij die vertankingen steeds de daarbij behorende pincode is gebruikt en of [gedaagde] op grond van de algemene voorwaarden gehouden is tot betaling van de daarop betrekking hebbende dieselleveranties.
    
     
    
      5.2
      [gedaagde] stelt dat hij de litigieuze dieselolie niet heeft afgenomen en dus dat hij de daarop betrekking hebbende facturen niet hoeft te betalen. Hij heeft daartoe omstandig aangegeven dat, gelet op het excessieve aantal vertankingen op 6 en 7 februari 2003 op tal van plaatsen in Duitsland en veelal op tijdstippen korter dan benodigd om de hoeveelheid dieselolie te verbruiken dan wel dan nodig is om de afstanden te overbruggen, hij onmogelijk de diesel kan hebben afgenomen, zodat er meerdere tankpassen met hetzelfde nummer in omloop moeten zijn geweest. Deze stelling alsmede de door [gedaagde]  in het geding gebrachte dagrapporten van chauffeur Bron van 5 tot en met 7 februari 2003 alsmede de tachograafschijven van die dagen van de betrokken chauffeur zijn door Esso niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat de vertankingen hebben plaats gehad door middel van duplicaten van de aan [gedaagde] verstrekte tankpas. 
    
    
    
      5.3
      Esso stelt zich evenwel op het standpunt dat ingevolge artikel 7 van de algemene voorwaarden [gedaagde] ook in dat geval aansprakelijk is omdat ingevolge die bepaling de koper ervoor zal zorgen dat de geheime pincode enkel bij de gebruiker van de pas bekend is en Esso geen enkele verantwoordelijkheid neemt voor misbruik van de pas - waaronder ook het gebruik van duplicaten - door derden. Uit het door Esso in het geding gebrachte overzicht blijkt volgens Esso dat de pincode bij alle litigieuze transacties is gebruikt, nu het aldaar opgenomen nummer alleen wordt toegekend indien met de pincode wordt betaald. Dat betekent volgens Esso mitsdien dat [gedaagde] onzorgvuldig met de pincode is omgesprongen.
    
    
    
      5.4
      [gedaagde] betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarde, aangezien op de factuur (d.d. 17 februari 2003 met nummer 28020130) wordt verwezen naar andere algemene voorwaarden - ‘unseren Allgemeinen Lieferbedingungen’ van Retail Petroleum Services Limited te Woking in het Verenigd Koninkrijk - dan in de Essocard overeenkomst en met het toepasselijk verklaren van twee sets algemene voorwaarden geen van beide sets toepasselijk zijn. 
      Anders dan [gedaagde] betoogt, doet zich hier niet de situatie voor dat verwezen wordt naar twee onderling verschillende sets van voorwaarden, zonder dat op enigerlei (voor de wederpartij begrijpelijke) wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zal zijn, in welk geval geen van beide sets deel uitmaakt van de overeenkomst. Immers, in artikel 1 van de overeenkomst wordt (uitsluitend) verwezen naar de Algemene Voorwaarden “Esso Card”, zodat [gedaagde] geacht moet worden door  ondertekening van de overeenkomst die voorwaarden te hebben aanvaard. De enkele verwijzing op een nadien gestuurde factuur naar andere algemene voorwaarden behoeft niet te worden beschouwd als een nieuw aanbod - nog daargelaten de vraag of slechts een enkele verwijzing op de factuur daartoe kan volstaan -  en doet mitsdien niet af aan de toepasselijkheid van de eerder overeengekomen algemene voorwaarden. Het verweer dat de algemene voorwaarden om voormelde reden toepassing missen, wordt dan ook verworpen.
    
    
    
      5.5
      Vervolgens is de vraag aan de orde of het beding in artikel 7 van de algemene voorwaarden - Esso neemt geen enkele verantwoordelijkheid voor misbruik van de pas door derden - , zoals [gedaagde] betoogt, onredelijk bezwarend is (art. 6:233 aanhef en sub a BW) dan wel of het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). 
      Zowel bij de inhoudstoetsing van art. 6:233 aanhef en sub a BW als bij de uitoefenings-toetsing van art. 6:248 lid 2 BW komt het aan op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Terwijl de toetsing of de inhoud van een beding onredelijk bezwarend is in beginsel plaats vindt in het licht van de omstandigheden zoals die zich vóór en bij de contractsluiting hebben voorgedaan, kunnen bij de beoordeling van de vraag of een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd ook omstandigheden die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan relevant zijn. 
      Wat er ook zij van de vraag of het beding onredelijk bezwarend is - hetgeen de rechtbank in het midden laat -, in elk geval acht de rechtbank een beroep op het beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, om reden als volgt. 
    
    
    
      5.6
      [gedaagde] heeft de volgende omstandigheden aangevoerd. De tankpas blijkt niet zo veilig te zijn als steeds door Esso is gesuggereerd. Esso is, nadat al in 2001 bij de branche-organisatie van transportondernemingen Transport en Logistiek Nederland fraude met de tankpassen bekend is geworden, doorgegaan met de uitgifte van tankpassen zonder de pashouders te waarschuwen voor risico’s. Hoewel in het najaar 2002 diverse fraudezaken met pinpassen en tankpassen in de publiciteit kwamen, heeft Esso daarop niet adequaat richting gebruikers gereageerd. Op 5 oktober 2002 heeft [gedaagde] van Esso wel een bericht over een aantal “operationele en veiligheidsprocedures met betrekking tot de Esso tankkaart” ontvangen, maar daarin werd geen gewag gemaakt van mogelijkheden tot tankpasfraude en de aan het gebruik van tankpassen verbonden risico’s; Esso wees alleen op het gescheiden houden van tankpas en pincode. Ook nadien heeft Esso niet gewaarschuwd, hoewel het zogenaamde skimmen van tankpassen - waarmee eenvoudig de gegevens van de magneetstrip achterop de tankpas gekopieerd kunnen worden - en het op andere wijze afkijken van de pincode - variërend van een geheime minicamera tot folie over het toetsenbord - bekend moeten zijn geweest bij Esso. 
    
    
    
      5.7
      Nu Esso niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat het op ingenieuze wijze mogelijk was tankpassen te kopiëren en pincodes te bemachtigen zonder enige betrokkenheid van de gebruiker van de tankpas, kan uit het enkele feit dat op het overzicht de aan [gedaagde] verstrekte pincode staat vermeld niet zonder meer worden afgeleid dat mitsdien [gedaagde], althans de chauffeur van [gedaagde], onzorgvuldig met de pincode is omgesprongen. Aangezien evenmin andere feiten en/of omstandigheden door Esso zijn aangevoerd waaruit zulks kan worden afgeleid, gaat de rechtbank ervan uit dat aan (de chauffeur van) [gedaagde] in dit opzicht niets valt te verwijten, althans dat (de chauffeur van) [gedaagde] de uiterste zorgvuldigheid heeft betracht. 
      Evenmin is door Esso betwist dat toen [gedaagde] in april 2001 de Esso-cardovereenkomst sloot, deze vorm van tankpasfraude nog niet bestond en dus ook niet als zodanig was verdisconteerd in de opgenomen exoneratie.
      Het had dan ook na de veelvuldige publicaties in het najaar van 2002 over misbruik van pin- en tankpassen op de weg van Esso gelegen de gebruikers van tankpassen te waarschuwen voor de mogelijkheden van fraude en daarbij aan te geven dat behoud van de tankpas geen waarborg is voor het voorkomen van fraude. In elk geval had Esso haar systeem zo snel mogelijk na de publicaties op fraudegevoelige punten dienen aan te passen, bijvoorbeeld door een gelimiteerd bedrag per vertanking of per dag aan te brengen dan wel anderszins maatregelen te treffen, hetgeen zij evenwel, naar niet is betwist, niet heeft gedaan.
      Een en ander brengt mee dat, nu niet geoordeeld kan worden dat er sprake is van schuld aan de zijde van [gedaagde] in samenhang met het niet adequaat reageren door Esso op de (nieuwe) risico’s verbonden aan het gebruik van de door haar verstrekte tankpas, het beroep door Esso op het exoneratiebeding van artikel 7 van de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid  als onaanvaardbaar beschouwd dient te worden.
    
    
    
      5.8
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Esso tegen [gedaagde] zal worden afgewezen. Esso zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde].
    
    
    
    6. De beslissing
    
    De rechtbank, 
    
    wijst af de vordering van Esso;
    
    veroordeelt Esso in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 805,- aan vast recht en op € 1.158,- aan salaris voor de procureur.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann.
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      226/429