ECLI:NL:GHSGR:2007:BB5890, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-09-2007, 03/1644
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet is terecht gegeven.

Uitspraak: 21 september 2007
      Rolnummer: 03/1644
      Rolnummer rechtbank: 111600/99-4950
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      appellant, 
      hierna te noemen: [Werknemer],
      procureur: mr. M.G.J.L. van Scherpenzeel,
    
    
    tegen
    
    
      MN SERVICES N.V.,
      gevestigd te Rijswijk Z.H.,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: MnS,
      procureur: mr. R.A.A. Duk.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 19 april 2002 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van de tus¬sen¬vonnissen van 1 juli 1999, 31 mei 2000, 19 juli 2001 van de kantonrechter te ’s-Gravenhage en het eindvonnis van 30 januari 2002 door de rechtbank ’s-Gra¬ven¬hage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage, gewezen tussen partijen. [Werknemer] heeft bij memorie van grieven (met producties en met bewijsaanbod) drie grieven opgeworpen, die door MnS bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens heeft [Werknemer] een akte inhoudende in het geding brengen van producties (met productie) genomen en MnS een antwoordakte. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.         In het bestreden tussenvonnis van 31 mei 2000 heeft de kantonrechter onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    2.         Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    2.1       [Werknemer], geboren [in 1945], trad op 1 juni 1987 als senior fundmanager in dienst van de Stichting Administratie Sociale Regelingen, de rechtvoorgangster van de Stichting Mn Services. Per 1 januari 2001 zijn alle rechten en verplichtingen van voornoemde stichting ingebracht in MnS.
    
    2.2       Sedert juli 1994 bekleedde [Werknemer] de functie van regiomanager Europa. In deze functie vormde hij tezamen met de regiomanagers Amerika en het Verre Oosten en het hoofd treasury het zogenaamde beleggingsteam. Dit team richt zich op het realiseren van een optimaal beleggingsresultaat.
    
    2.3       Als regiomanager was [Werknemer] verantwoordelijk voor het aan- en verkoopbeleid ten aanzien van alle beleggingen in Europa in aandelen, obligaties en onderhandse leningen. In deze functie gaf hij leiding aan twee fundmanagers, de fundmanager aandelen Europa en de fundmanager vastrentende waarden Europa.
    
    2.4       [Werknemer] was als werknemer van MnS tewerkgesteld ten behoeve van met name het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid (verder BPMN). MnS was administrateur van onder meer BPMN. [Werknemer] was bevoegd zelfstandig op te treden voor BPMN en deed voor haar op het gebied van vastrentende obligaties zaken met onder anderen [de directeur], directeur van Financial Trading en Consultancy Ltd. te Londen (FTC). Daarbij ging het onder meer om daytrading.
    
    2.5       Op 25 mei 1998 heeft de Rechter-Commissaris voor strafzaken (verder de RC) in het kader van het tegen [Werknemer] als verdachte van belastingfraude, deelname aan een criminele organisatie, verduistering in dienstbetrekking en niet ambtelijke omkoping bevolen gerechtelijk vooronderzoek (gvo) huiszoeking gedaan bij MnS ter inbeslagneming van bescheiden. [Werknemer] is op diezelfde dag aangehouden en in verzekering gesteld wegens verdenking van belastingfraude. Tevens is hij die dag verhoord door ambtenaren van de Fiod.
    
    2.6       Op 28 mei 1998 is [Werknemer] na verhoor door de Rechter-Commissaris in bewaring gesteld wegens verdenking van belastingfraude. Hij heeft ruim drie weken in voorlopige hechtenis door gebracht.
    
    
      2.7       Bij brief van 29 mei 1998 heeft MnS aan [Werknemer] het volgende geschreven:
      “(…)
      Na uw arrestatie door de FIOD op maandagochtend 25 mei 1998 op het kantoor van Mn Services, zijn wij eerst op 27 mei jl. tijdens een vergadering met de FIOD van de meer specifieke reden tot uw aanhouding op de hoogte gebracht.
      Bij deze vergadering waren onzerzijds aanwezig ondergetekenden en drie personen van de Front Office alsmede de Controller Beleggingen.
      Uit de door de FIOD verstrekte informatie leiden wij af dat u betrokken bent bij herhaalde en ernstige frauduleuze handelingen ten nadele van het BPMN.
      Gezien de ernst van de situatie kan van ons niet worden gevergd het dienstverband te laten voortduren.
      Wij delen u daarom hierbij mee dat wij, in overleg met het bestuur Mn Services, hebben besloten u op staande voet te ontslaan.
      Hoogachtend,
    
    
    
    Algemeen Directeur                                            Directeur Beleggingen”                                  
    
    
      2.8       [Werknemer] heeft bij dagvaarding op verkorte termijn van 7 mei 1999 een verklaring voor recht gevorderd, dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is althans ver¬nie¬tig¬baar althans niet rechtsgeldig vanwege het ontbreken van een dringende reden en dat het dienstverband ook na 29 mei 1998 nog voortduurt. Voorts vordert hij wedertewerkstelling en doorbetaling van zijn salaris vanaf 
      29 mei 1998 tot aan de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig tot een einde komt, met nevenvorderingen.
    
    
    2.9       Bij vonnis van 30 november 2000 in de strafzaak tegen [Werknemer] (een zogeheten Clickfondszaak) heeft de rechtbank te Amsterdam onder 1 bewezen geacht, dat hij in de periode van 16 februari 1993 tot en met 30 september 1997 in Nederland, terwijl hij, verdachte, werkzaam was, anders dan als ambtenaar, in dienstbetrekking bij Stichting MN Services, naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte, in zijn dienstbetrekking heeft gedaan, te weten het accepteren (namens Stichting MN Services) van effectentransacties tegen niet optimale koersen, geld heeft aangenomen en dit aannemen in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever (artikel 328ter Wetboek van Strafrecht). Voorts heeft de rechtbank bewezen geacht dat [Werknemer] te weinig belastbaar inkomen heeft opgegeven en dat hij in de periode 1991/1998 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie met onder andere [de directeur]. De rechtbank heeft [Werknemer] hiervoor veroordeeld.
    
    2.10     De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis van 30 januari 2002 de vorderingen van [Werknemer] afgewezen.
    
    2.11     Bij arrest van 4 april 2003 heeft het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep het vonnis in de strafzaak tegen [Werknemer] vernietigd en opnieuw rechtdoende bewezen geacht, kort samengevat, 1) dat [Werknemer] in de periode 1993/1997 anders dan als ambtenaar, in dienst bij MnS, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn dienstbetrek¬king heeft gedaan, te weten het verstrekken van inlichtingen en/of het geven van adviezen over effectentransacties aan [de directeur], geldbedra¬gen, totaal ongeveer fl. 510.000,-, heeft aangenomen en dit aannemen in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever; 2) dat hij onjuiste belasting¬aangiften heeft gedaan in de periode 1992/1997 met als gevolg dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven; 3) dat hij in de periode 1991/1998 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, die werd gevormd door [Werknemer], [de directeur] en Financial Trading & Consultancy Ltd. en [twee anderen] en welke deelneming onder meer bestond uit het verrichten van hand- en spandiensten met betrekking tot de te plegen misdrijven, te weten het geven van inlichtingen en/of het verstrekken van adviezen over effectentransacties, voor welke misdrijven het hof [Werknemer] heeft veroordeeld. De bewezenverklaring onder 1) betreft het misdrijf strafbaar gesteld in artikel 328ter Wetboek van Strafrecht (niet ambtelijke omkoping). Het hof heeft geoordeeld dat [Werknemer] dit feit meermalen heeft gepleegd.
    
    2.12     Bij arrest van de Hoge Raad van 9 november 2004 is voornoemd arrest vernietigd maar uitsluitend voor wat betreft de duur van de opgelegde taakstraf wegens overschrijding van de redelijke termijn.
    
    3.1       MnS heeft bij memorie van antwoord naar voren gebracht dat in de memorie van grieven de Stichting Mn Services als geïntimeerde wordt genoemd. Dat was de oorspronkelijke gedaagde. In de loop van de eerste aanleg is de stichting Mn Services in de naamloze vennootschap Mn Services overgegaan. MnS refereert zich aan het oordeel van het hof voor het antwoord op de vraag of consequenties moeten worden verbonden aan de misslag die met (de tenaam¬stelling van) de memorie van grieven is begaan. Het hof overweegt als volgt.
    
    3.2       [Werknemer] heeft bij dagvaarding in hoger beroep de naamloze vennootschap Mn Services, de rechtsopvolger van de stichting Mn Services, gedagvaard en daarmee de juiste rechtspersoon. Dat in de kop van de memorie van grieven per abuis de stichting Mn Services staat vermeld, maakt niet dat daarmee de onjuiste rechtspersoon zou zijn gedagvaard of dat hieraan welke consequenties dan ook - MnS geeft niet aan welke consequenties zij op het oog zou hebben - verbonden zouden moeten worden. Het is MnS blijkens het gestelde in de memorie van antwoord volstrekt duidelijk dat [Werknemer] haar als wederpartij heeft bedoeld.
    
    4.1       In hoger beroep ligt de vraag voor of de dringende reden voor het ontslag op staande voet stand houdt, mede gezien het door het gerechtshof te Amster¬dam gewezen arrest in de strafzaak jegens [Werknemer]. 
    
    4.2       [Werknemer] heeft allereerst aangevoerd dat de ontslagreden “Uit de door de FIOD verstrekte informatie leiden wij af dat u betrokken bent bij herhaalde en ernstige frauduleuze handelingen ten nadele van het BPMN. Gezien de ernst van de situatie kan van ons niet worden gevergd het dienstverband te laten voort¬duren.” voor hem niet voldoende duidelijk was, omdat hij niet wist wat de Fiod-ambtenaren op 27 mei 1998 aan MnS hadden meegedeeld.
    
    
      4.3       Het hof overweegt als volgt.
      Voorop staat het vereiste in geval van een ontslag op staande voet dat het voor [Werknemer] aanstonds duidelijk moest zijn op grond van welke van zijn eigenschappen of gedragingen MnS zich genoodzaakt zag de dienstbetrekking te beëindigen, zodat [Werknemer] zich er meteen over kon beraden of hij de opgegeven reden juist achtte en dringend vond. In dit verband is van belang, dat met betrekking tot de beoordeling van de dringendheid van de reden rekening mag worden gehouden met omstandig¬heden die niet in de mededeling waren vermeld, omdat zij toen slechts aan de werknemer en (nog) niet aan de werkgever bekend waren. 
    
    
    4.4       Wat die omstandigheden betreft geldt het volgende. [Werknemer] was als regiomanager Europa verantwoordelijk voor het aan- en verkoopbeleid ten aanzien van alle beleggingen in Europa in aandelen, obligaties en onderhandse leningen, waarbij hij leiding gaf aan twee fundmanagers. Als werknemer van MnS werkte hij ten behoeve van BPMN en was bevoegd voor BPMN zelfstandig op te treden. Dat is een hoge, belangrijke functie, waarbij betrouwbaarheid en onkreuk¬baarheid van de functionaris onmisbaar zijn. Op 25 mei 1998 heeft op het kantoor van MnS in het kader van een strafrechtelijk fraudeonderzoek jegens [Werknemer] een huiszoeking plaats gehad. Op diezelfde dag is [Werknemer] in verband met verdenking van fraude door de Fiod aangehouden en verhoord. Bij de aanhouding en voorafgaande aan het verhoor moet de Fiod aan [Werknemer] hebben meegedeeld waarvan hij werd verdacht. Bovendien bleek dit uit de aan hem bij dit verhoor gestelde vragen. [Werknemer] mocht er ook vanuit gaan dat de Fiod over deze verdenking op 27 mei 1998 heeft gesproken met MnS en dat MnS op deze verdenking (rov 2.5) doelde. Het moet voor [Werknemer] toen, gelet op zijn positie binnen het bedrijf, zijn werkzaamheden, de aard van de hem kennelijk door MnS verweten feiten en het inzicht dat bij hem mocht worden verwacht voldoende duidelijk zijn waarop de bij brief van 29 mei 1998 als dringende reden opgegeven “herhaalde en ernstige frauduleuze handelingen” betrekking hadden. Indien de Fiod op 27 mei 1998 haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden, zoals door [Werknemer] gesteld, maakt dat het ontslag op staande voet nog niet ongeldig. Immers, een rechtsgrond op basis waarvan de werkgever geen gebruik zou mogen maken van de aldus verkregen informatie ontbreekt.
    
    
      4.5       Met betrekking tot de vraag of deze “herhaalde en ernstige handelingen” voldoende zijn komen vast te staan, overweegt het hof als volgt.
      De rechtbank te Amsterdam heeft ten aanzien van het onder 1 te¬lastegelegde bewezen geacht, hetgeen onder rov 2.9 is weergegeven. Het hof te Amsterdam is in hoger beroep tot een andere bewezenverklaring gekomen. Ondanks deze andere bewezenverklaring heeft ook het hof geoordeeld, dat [Werknemer] het misdrijf van artikel 328ter Wetboek van Strafrecht (meermalen) heeft gepleegd. Dit artikel staat in titel XXV van het Wetboek van Strafrecht, welke titel begint bij artikel 326 en eindigt bij artikel 339. Deze artikelen hebben betrekking op onder meer oplich¬ting, flessentrekkerij, allerlei vormen van bedrog en omko¬ping. In het spraak¬gebruik noemt men dit fraude. Gezien het woord “meermalen” is geoordeeld dat het om herhaalde feiten ging. Het gaat om een misdrijf waarop gevangenisstraf staat, zodat zonder meer gesproken kan worden van ernstige strafbare feiten. Daar komt dan nog bij, dat het hof ook bewezen heeft verklaard dat [Werknemer] heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, die zich bezig hield met omkoping. Ook dat is een misdrijf, waarop een (forse) ge¬van¬genis¬straf staat. De Hoge Raad tenslotte heeft de door het hof bewezen verklaarde feiten in stand gelaten. Hiermee is voorshands behoudens tegenbewijs bewezen, dat [Werknemer] zich heeft schuldig gemaakt aan herhaalde en ernstige frauduleuze handelingen zoals door MnS ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet. Tot het leveren van tegenbewijs, hoewel aangeboden, zal [Werknemer] niet worden toegelaten. [Werknemer] heeft immers niet aangegeven in hoeverre dit te leveren bewijs afwijkt van het bewijsmateriaal dat reeds door de strafrechter is beoordeeld. De verklaringen van hem zelf en [de directeur], die bij akte in hoger beroep zijn overgelegd en inhouden dat hij niet tezamen met [de directeur] frauduleus heeft gehandeld, zijn gelijk aan soortgelijke ontkennende verklaringen die door de strafrechter zijn beoordeeld.
    
    
    
      4.6       Achteraf bezien is op grond van het strafarrest - het hof heeft van [Werknemer] niet de beschikking gekregen over het strafdossier, zodat het hof niet tot een eigen oordeel in civilibus kan komen - niet komen vast te staan, dat [Werknemer] met zijn handelingen BPMN financieel heeft benadeeld. Ten tijde van het geven van het ontslag op staande voet had MnS op grond van de hierboven in de periode 25/29 mei 1998 beschreven gebeurtenissen, goede redenen om aan te nemen dat de dringende reden ook in dit opzicht aanwezig was. Het fraude¬onderzoek van de Fiod richtte zich immers op [Werknemer], die als werk¬nemer van MnS zelfstandig beleggingen verrichtte voor BPMN onder andere met FTC. In de overgelegde drie processen-verbaal van verhoor van [Werknemer] als verdachte door de Fiod d.d. 25 mei 1998 staat bij nagenoeg alle vragen als antwoord “geen commentaar”. Ook tegenover de RC bij het verhoor op 28 mei 1998 in het kader van de vordering gerechtelijk vooronderzoek en inbewaring¬stelling heeft [Werknemer] op vragen voornamelijk “geen commen¬taar” geantwoord. Deze vordering tot gerechtelijk vooronderzoek, daterend van 19 mei 1998, bevatte als grond de verdenking van deelneming aan een criminele organisatie, belastingfraude, verduistering in dienstbetrekking en niet ambtelijke omkoping. Blijkens bovenge¬noemde rapportage van de Fiod van het gesprek op 27 mei 1998 tussen de Fiod en MnS is de door [Werknemer] op 4 maart 1998 gevolgde cursus ter sprake geweest. Het ging om de cursus “Compact-training verhoor in strafzaken, onderdeel FIOD-verhoor.” Binnen MnS was eerder niet bekend, dat [Werknemer] op die dag, hij had toen een vrije dag opgenomen, naar deze cursus was geweest. Nu [Werknemer] een verklaring waarom hij deze cursus nodig achtte schuldig is gebleven, kon MnS hierin een aanwijzing zien dat hij iets te verbergen had en zich aan de verdenking had schuldig gemaakt.
      [Werknemer] heeft niets ondernomen om MnS duidelijk te maken dat hij BPMN in strikte zin niet financieel had benadeeld. Met name ook gezien zijn vertrouwens¬functie had dit wel op zijn weg gelegen. Een poging tot herstel van het geschokte vertrouwen van de werkgever in hem - noodzakelijk voor een goede arbeidsver¬houding – heeft [Werknemer] derhalve achterwege gelaten. Onder deze omstan¬dig¬heden kan de dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig worden geacht, ook voor zover het verweten gedrag van financiële benadeling van BPMN niet met zekerheid is komen vast te staan.
    
    
    4.7       Voorts is van belang, dat het hof in de strafzaak bewezen heeft verklaard dat [Werknemer] wegens het verstrekken van inlich¬tingen en het geven van adviezen over effectentransacties van [de directeur] meer dan een half miljoen gulden heeft aangenomen, terwijl dit aannemen in strijd was met de goede trouw tegenover zijn werkgever. [Werknemer] heeft dit bedrag “verdiend” tijdens het uitoefenen van zijn dienstbetrekking, zodat voor de hand ligt dat hij dit bedrag in geval van melding bij zijn werkgever niet had mogen behouden. In die zin is BPMN indirect benadeeld. Daar komt nog bij dat de hele affaire in ieder geval de goede naam van MnS en daarmee BPMN heeft geschaad. Op grond hiervan acht het hof aannemelijk dat MnS [Werknemer] ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien zij had geweten dat BPMN door de fraude niet financieel was benadeeld. [Werknemer] had dit, gelet op zijn vertrouwensfunctie, ook moeten begrijpen.
    
    4.8       [Werknemer] heeft aangevoerd dat de gevolgen van het ontslag op staande voet voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van MnS daarbij. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. [Werknemer] was vanaf 1987 en daarmee geruime tijd in dienst van MnS. Hij had als regiomanager Europa, deel uitmakend van het beleggingsteam, een verantwoordelijke positie, die hij naar tevredenheid vervulde. Ten tijde van het ontslag was hij 52 jaar. Het ontslag heeft ingrijpende gevolgen voor [Werknemer] gehad. Het hof acht echter van doorslaggevende betekenis dat iemand met zo’n belangrijke vertrouwens¬positie in de beleggingswereld van onbesproken gedrag moet zijn. Toen bekend werd, dat [Werknemer] van frauduleus handelen met betrekking tot zijn werk als belegger werd verdacht, was zijn positie bij MnS onhoudbaar geworden. Dat hij terecht verdacht werd, blijkt uit het feit dat hij ook veroordeeld is. Bij afweging van de persoonlijke omstandigheden tegenover de hiervoor weergegeven aard en ernst van de dringende reden kon van MnS niet worden verlangd [Werknemer] nog langer in dienst te houden.
    
    5.         De slotsom is dat het hoger beroep faalt. [Werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    6.         Het hof zal in het dictum geen beslissingen opnemen ten aanzien van de tussenvonnissen, waartegen [Werknemer] heeft geappelleerd, omdat in deze tussenvonnissen geen te executeren beslissingen staan vermeld.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -           bekrachtigt het eindvonnis van 30 januari 2002 door de rechtbank 
      ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage, gewezen tussen partijen;
    
    
    -           veroordeelt [Werknemer] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van MnS begroot op € 1.546,- (waarvan € 205, - voor griffierecht en € 1.341,- voor salaris procureur). 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2007 in bijzijn van de griffier.